LA INTERVENCIN DEL EXTRANEUS EN LOS DELITOS ESPECIALES DE INFRACCIN DE DEBER CONTRA LA J ADMINISTRACIN PBLICA Carlos Alberto PINEDO SANDOVAL1

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En los ltimos aos, el tema de la corrupcin se ha convertido en uno de los ms importantes y polmicos en la agenda nacional, resultando penoso observar cmo es que travs del tiempo nuestras instituciones pblicas vienen siendo objeto de graves defraudaciones por parte de los funcionarios pblicos de turno. Incluso, en muchos de estos casos de corrupcin se han visto involucrados ciudadanos particulares -extraneus- ajenos a la Administracin Pblica; cuestin que ha sacado a luz las graves limitaciones que, en materia de delitos contra la Administracin Pblica, padecen nuestra legislacin y la jurisprudencia que la aplica, y ello, precisamente, como consecuencia directa de lo inconsistente de las bases terico-dogmticas que se toman como punto de partida. Hasta el da de hoy, la discusin se ha llevado a cabo utilizando conceptos dogmticos obsoletos, que en modo alguno se ajustan a la realidad actual de la criminalidad. As, la insuficiencia dogmtica, legislativa y jurisprudencial existente en nuestro pas -aunado ello a la gran conmocin social que generan los actos de corrupcin- se observa en el intento por evitar, a como de lugar, la impunidad del extraneus que interviene en un delito de infraccin de deber; y ello con la agravante que implica el llegar a dicha solucin sin respetar las garantas que constituyen el lmite del ius puniendi, esto es, fundamentalmente, los principios de legalidad2 y de proporcionalidad'3. Por ello consideramos necesario volver sobre esta interminable discusin
1

Asistente de la Fiscala Especializada en Trfico Ilcito de Drogas Sede Piura

VLCHEZ CHINCHAYN, Ronald. "La participacin en los delitos de

infraccin de deber: Impunidad del extraneus?'. En: Revista Jurdica del Per, N 111, Gaceta Jurdica, Lima, p. 236. "(...) si bien el juez tiene cierta

-pero dndole un nuevo y adecuado enfoque-, buscamos as contribuir al replanteamiento del problema de la "intervencin" de los extraneus en los "delitos especiales de infraccin de deber cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica", esbozando -por ahora- las posibles salidas dogmticas que, ajustndose a las ltimas tendencias dogmticas, no dejen de lado las clsicas garantas que informan el debido uso del ius puniendi por parte del Estado. Como punto de partida asumimos el funcionalismo normativista, piedra angular que nos exige dejar a un lado la distincin meramente formal entre delito comn, delito especial, y asumir un plano material a travs de la dualidad delito de dominio y delito de infraccin de deber. Con ello tendr lugar, en la discusin, una nueva perspectiva -un nuevo lenguaje- que nos lleve a conclusiones vlidas a travs de una lgica isomrfica. Finalmente, no podemos dejar de reconocer que el problema de fondo acerca de la corrupcin estatal, es una cuestin que nos remite en ltima instancia a un debate en el mbito de la filosofa prctica; sin embargo, el porqu del uso indebido de la libertad por parte del ser humano es un dilema que escapa al contenido del presente trabajo. Abarcaremos aqu otro mbito del problema. Nuestra preocupacin es buscar adecuadas bases dogmticas a partir de las cuales se puedan edificar propuestas para combatir y reprimir penalmente, -de modo eficaz y a la vez garantista- los distintos actos de corrupcin cometidos, tanto por funcionarios pblicos como por particulares. II. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano capacidad crtica frente a la ley penal, esto no le faculta para responsabilizar penalmente una conducta excedindose de lo establecido en el tipo penal".
3

Vide REYNA ALFARO, Luis. "Desarrollos Jurisprudenciales en la lucha contra

la corrupcin administrativa". En: Comentarios a la Legislacin Anticorrupcin. Jurista, Lima, 2002, p. 84.

1. Cuestiones previas Nuestro Cdigo Penal permite distinguir tres grandes grupos con respecto a los delitos contra la Administracin Pblica:

a. b. c.

Delitos contra la Administracin Pblica cometidos mayoritariamen-te por sujetos comunes. Delitos contra la Administracin Pblica cometidos mayoritariamente por funcionarios pblicos. Delitos contra la administracin de justicia (en los cuales van a resultar implicados sujetos portadores de una calidad especial conjuntamente con particulares).

Con respecto a los delitos contra la Administracin Pblica que estn estructurados como delitos comunes, en principio, desde un punto de vista legislativo, no existirn mayores dificultades al momento de resolver los problemas de autora y participacin que se presenten. Se suele recurrir, en estos casos, a las reglas establecidas en los artculos 23 (autora y coautora), 24 (instigacin) y 25 (complicidad) del CP. En cuanto a los delitos contra la Administracin Pblica cometidos por funcionarios pblicos, preliminarmente y a grandes rasgos, podemos decir que se trata de la exigencia de una calidad especial -la de funcionario pblicocon la cual se delimita el mbito de potenciales autores. Aqu debe tenerse en cuenta que el concepto penal de funcionario o servidor pblico es mucho ms amplio que el del derecho administrativo 4. En ese sentido, el artculo 425 CP es un artculo cuya base de relacin es el verbo "considerar" y no el verbo "ser". Es por ello que a un testigo, emplazado o designado para ser escuchado en el juicio, se le debe considerar como servidor en esa gestin de la administracin de justicia. Igual pasa, y con mucha ms razn, con los peritos, y con las personas que son designadas por las partes para dirimir
4

Sobre esta discusin, vide, BUOMPADRE. Jorge. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. 3a ed., Astrea, Buenos Aires, 2009, pp. 44 y 45.

una contienda, esto es, los arbitros. A estos se les considera servidores pblicos, porque su actividad est relacionada con una de las grandes funciones de la Administracin Pblica: la funcin de administrar justicia. Finalmente, en el captulo III del ttulo XVIII, nuestro CP regula los denominados delitos contra la administracin de justicia. Se trata de un captulo en el cual encontramos tanto delitos comunes como delitos que exigen una determinada calidad especial. Un ejemplo de los primeros son los delitos de denuncia calumniosa (artculo 402 CP), ocultamiento de menor a una investigacin judicial (artculo 403 CP), encubrimiento personal (artculo 404 CP), etc.; ejemplo de los segundos son los delitos de falso testimonio en juicio (artculo 409 CP), que exige la calidad de testigo, perito, traductor o intrprete; el delito de prevaricato (artculo 418 CP), que exige la calidad de juez o fiscal; el delito de patrocinio indebido (artculo 421 CP), que exige la calidad de abogado o mandatario judicial; etc. Ahora bien, el tema de la autora y la participacin se complica en aquellos casos en los cuales un tercero no cualificado (extraneus) "interviene" en la configuracin de un hecho delictivo que est estructurado sobre la base de una determinada calidad especial exigida para ser destinatario de la norma subyacente al tipo penal. Es en estos casos en donde se vislumbran claramente las deficiencias de la teora tradicional seguida por nuestro CP y por la jurisprudencia nacional que interpreta y aplica las disposiciones all contenidas. 2. La doctrina tradicional: la intervencin delictiva bajo la lgica del dominio del hecho Con respecto al tema de la intervencin delictiva, nuestro CP asume -siguiendo la clasificacin de las teoras diferenciadoras- la tesis roxiniana del "dominio del hecho"5, criterio a partir del cual se distingue entre tres
5

Partidario de esta teora, ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los cielitos contra la

Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Ia ed., Lima. 2001, p. 40.

clases de dominio: dominio de la accin (autora directa), dominio de la voluntad (autora mediata), y dominio del hecho funcional (coautora) 6. Estas directrices dogmticas ha sido plasmadas en el artculo 23 del CP, donde se establece que: "El que realiza por s (autora directa) o por medio de otro (autora mediata) el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente (coautora) sern reprimidos con la pena establecida para esta infraccin". Considera Roxin que autor directo es quien "ejecuta [el hecho] por completo, libremente y de propia mano"7 Aqu, la realizacin de la accin tpica de propia mano "fundamenta" la autora. Sin embargo, existen casos -contina Roxin-"en los que falta precisamente la "accin" ejecutiva del sujeto de detrs y el dominio del hecho solo puede basarse en el poder de la voluntad rectora"8.

[6] Vide. Ibdem, p. 150. [7] Vide. Ibdem, p. 164. Agrega que (p. 303) el dominio de la voluntad se puede manifestar a travs de tres formas: 1. Sirvindose de un ejecute-: redando su voluntad; 2. Configurando el hecho en virtud del 430 CARLOS ALBERTO PINEDO SANDOVAL Se sostiene, adems, que "entre las dos regiones perifricas del dominio de la accin y de la voluntad, que atienden unilateralmente solo al hacer exterior
6

Vide ROXIN, Claus. Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 149 y ss. Crticamente CARO JOHN". Jos Antonio. "Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber". En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003, pp. 5453. "La teora del dominio del hecho logr aplacar una vieja aspiracic ce encontrar un criterio de autora que cobijara en su seno tanto lo subjetivo como lo objetivo del hecho unidos en un nico criterio de imputacin. Por esta razn no es casual que la teora del dominio del hecho lograse imponerse rpidamente como postura dominante en la doctrina y en la jurisprudencia alemanas, incluso hasta nuestros das, al punto de identificarse usualmente la autora con el dominio del hecho" 7 Vide. Ibdem, p. 303.
8

Vide. Ibdem, p. 164.

o al efecto psquico, se extiende un amplio espacio de actividad delictiva, dentro del cual el agente no tiene ni una ni otra clase de dominio; sin embargo cabe plantear su autora, esto es, los supuestos de participacin activa en la realizacin del delito en los que la accin tpica la lleva a cabo otro"9. Se distingela as dos grupos de casos: la cooperacin en la fase ejecutiva (Coautora) y la cooperacin en la fase de preparacin (complicidad). No obstante, el dominio del hecho se encontraba muy lejos de ser el criterio que fundamente adecuadamente la imputacin penal, y as lo reconocera el propio Roxin. 3. Primeras formulaciones acerca de los delitos de infraccin de deber Ha sido Roxin, pues, quien en 1963 empleara por primera vez en el Derecho Penal la categora de los delitos de infraccin de deber (Pflichtdelikten)[9\ despus de llevar a cabo una investigacin -en su ya clsico Tterschaft und Tatherrschaft- acerca de la existencia de delitos que responden a otro criterio distinto al dominio del hecho' 10: "El dominio del hecho no puede ofrecer un criterio idneo de delimitacin entre autora y participacin para todos los delitos y sus tipos"11. De este modo, seala este autor como mbitos impenetrables a la operatividad del criterio del dominio del hecho: los delitos culposos, los delitos de omisin, los delitos de propia mano, y los delitos de deber. Roxin llega a la conclusin de que existen delitos en los cuales lo central no se reduce a la facticidad de un determinado tipo o grado de dominio del hecho sino que el aspecto medular viene constituido por la existencia de un deber especial, siendo este el caso, precisamente, el de los delitos de infraccin de deber. Conocimiento ms amplio, pasando por encima de h mente del otro; A travs de la instrumentalizacin de ejecutores fungibles en el marco de macularas de poder dominadoras.

9 10

CARO JOHN, Jos Antonio. Ob. cit., pp. 49-K

Cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES. Javier DeOio de infraccin de deber y participacin delictiva. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 28. [11] 11 ROXIN, Claus. Dogmtica Penal y Poltica C i \l Wemsa, Lima, 1998, pp. 362-364.

El contenido de estos delitos se deriva a partir de la existencia de deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarios para su realizacin: "se trata siempre de deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del Derecho Penal y que, por lo general, se originan en otros mbitos del Derecho" 12. Roxin cita como ejemplos de esta categora a los deberes pblicos de funcionarios 13, los deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato de cuidado, las obligaciones jurdico-civiles de alimentos y de lealtad. En esta clase de delitos, el obligado es tal en virtud de una especial relacin con el contenido del injusto, el deber que porta lo convierte en "figura central" del suceso de la accin14 De todo esto deduce Roxin que el criterio del dominio del hecho no es un "principio universal" para determinar la figura central del suceso, ni, por tanto, la autora15. Los delitos de infraccin de deber tratan de proteger la "capacidad de funcin" de diversos "campos de la vida que ya se encuentran preformados", mientras que, en los delitos de dominio, el autor quebranta un
12

CARO JOHN, Jos Antonio. Ob cit, p. 54.

13

En palabras de Roxin: "La categora dogmtica ce : :s delitos de infraccin

de deber no se orienta al resultado del mundo exterior, o dicho de forma mas exacta, al dominio externo de un resultado del mundo exterior, sino que se centra en el deber especia! a; .1 persona del autor, v. gr., en el rol de funcionario (...)". Vide SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES. Javier. Ob. cit., p. 29.
14

Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio. Ob. cit., pp. 54-55.

15

SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier Ob. cit., p. 28. GNTHER

Jakobs. El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la norma de los conceptos jurdicos. Trad. Cancio Meli, manuscrito publicado por la Universidad Na::; 12 del Litoral, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 89 y ss.

espacio que, "segn el Derecho, debiera haber dejado intacto" 16. Sin embargo, en la formulacin roxiniana de los delitos de infraccin de deber, no es posible hallar un fundamento que nos diga en qu consisten esos deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo, dejndose en manos del legislador la tarea de regular los tipos, bien en funcin de delitos de dominio o de infraccin de deber, puesto que finalmente -y a juicio de Roxin-, es una cuestin que atae a la decisin valorativa del legislador, el de si conforma un delito como de dominio del hecho o como de infraccin de deber17. Por tanto, la existencia o no de un delito de infraccin de deber se infiere de la interpretacin del correspondiente tipo penal de la parte especial18. Los delitos de infraccin de deber as formulados por Roxin, dejan abiertas muchas cuestiones fundamentales. Al respecto, hacemos nuestras las observaciones de Snchez-Vera: "Qu se entiende por una posicin de deber? Cules son las posiciones de deber existentes? Se pueden estas recondu-cir a un principio superior? Y es que, en general, no todos los aspectos han sido suficientemente aclarados, sino que algunas respuestas parecen ms bien producto de la intuicin: Es per se la formulacin de un tipo penal siempre relevante para su clasificacin como delito de dominio o de infraccin de deber? A qu criterios se encuentra supeditado el legislador? En efecto, la breve argumentacin de Roxin que hemos visto va dirigida esencialmente al intrprete de la Ley; pero, y el legislador?, cmo debe adoptar su decisin?, cmo saber, en definitiva, si debe o no positivizar un delito como infraccin de deber?"19. Con estas limitaciones, y sin responder a dichas interrogantes, es que la
16 17

Cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES . er Ob. cit., p. 31.

Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio. Ob. cit., p. 55: SaN'CHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 33.
18

Ibdem,p.34.

19

Ibdem, pp. 34-35.

doctrina peruana tradicional'20 asumi el planteamiento de Roxin, a partir del cual intent, prcticamente sin mayor xito, encontrar una solucin a los problemas generados por la intervencin de los extraneus en los delitos cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica. Los inconvenientes dogmticos al momento de procesar y juzgar los graves casos de corrupcin suscitados en el pas, no se hicieron esperar, demostrando as la insuficiencia de los criterios penales aplicados. III. La problemtica vista desde la perspectiva tradicional La doctrina peruana tradicional, equiparando y confundiendo los conceptos "delito especial" y "delito de infraccin de deber", resume as la problemtica: "como buena parte de los delitos contra la Administracin Pblica constituyen 'delitos especiales', donde el crculo de autores est circunscrito solamente a un grupo de sujetos que renen la cualidad exigida en el tipo penal (los intranei), cualidad que mayormente consiste en el carcter de 'funcionario pblico' (y eventualmente adems alguna funcin especfica), los dems sujetos (particulares o eventualmente otros funcionarios pblicos, cuando el tipo exige adems una relacin especfica del funcionario con la funcin tpica correcta), al no poseer dicha cualidad no podrn ser nunca autores, as hayan tenido dominio del hecho (los extranei)" 21. Corresponde aqu exponer bajo qu presupuestos nuestra doctrina mayoritaria ha intentado arribar a una solucin definitiva, para la problemtica de la intervencin de los extranei en los delitos de infraccin de deber cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica. Al respecto, es necesario aclarar que en esta parte del trabajo, la exposicin
20

Vide ABANTO VSQUEZ, Manuel.

rala Administracin Pblica en

el Cdigo Penal Peruano. Ia ed., Lima, 2001. pp. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administracin Pblica, Grijley.
21

ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. dt, p. 41

se desarrollar tal y conforme han sido entendidos, por esta doctrina, los delitos de infraccin de deber; por lo que este concepto ser aqu expuesto como tal; esto es confundido con el concepto de "delito especial". Para entender la lgica de la doctrina tradicional es necesario entender su lenguaje. De igual manera se tratarn las soluciones que se ha dado bajo esta -cuestionable-perspectiva dogmtica. 1. Delitos especiales propios e impropios De acuerdo a la dogmtica tradicional, con respecto a los delitos especiales (a los cuales se confunde con los "delitos de infraccin deber") contra la Administracin Pblica, podemos distinguir dos clases: delitos especiales propios y delitos especiales impropios. 1.1. Delitos especiales propios *Se afirma que en estos delitos, la cualidad del autor fundamenta el injusto penal22, por lo que se predica de ellos el hecho de no tener un tipo penal equiparable entre los delitos comunes, el que pueda eventualmente aplicarse al sujeto activo que no reuniera la calidad exigida por el tipo especial. Como ejemplo de delitos especiales propios se seala los delitos de prevaricato (artculo 418 CP), enriquecimiento ilcito (artculo 401 CP), abuso de autoridad (artculo 376 CP), entre otros. Delitos especiales impropios Son aquellos que s tienen delitos equiparables entre los delitos comunes, por lo que la cualidad, solamente, equivale a un elemento adicional que agrava (o eventualmente atena) el injusto ya existente en un "delito comn", de tal manera que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial, siempre podr serle de aplicacin el tipo penal comn 23. A modo de ejemplo, tenemos el delito de concusin (artculo 382 CP), el cual es un delito especial impropio porque puede ser equiparable al delito comn
22 23

Ibdem, pp. 41-42 Ibdem, p. 42.

de coaccin. Ambos coinciden en su "ncleo duro", esto es, el modo de comisin, el cual viene dado por la utilizacin de violencia moral al usuario del servicio. Conforme se observa, los delitos especiales, sean propios o impropios, tienen como nota caracterstica el que, solamente, pueden ser cometidos por sujetos cualificados, esto es, por un sujeto que renen determinadas condiciones o cualidades, en este caso, el tener la condicin de funcionario pblico. Ahora bien, como no poda ser de otra manera, esto dio lugar a serios problemas respecto a cul debe ser el tratamiento dogmtico para solucionar los casos en los cuales un extranei "interviene" en un delito especial contra la Administracin Pblica. Al respecto, para dilucidar el tema de quin es autor y quin es partcipe en los delitos especiales contra la Administracin Pblica (los cuales, como ya heme* observado, son confundidos por la doctrina con los delitos de infraccin de deber), se han visto enfrentadas dos grandes teoras, estas son: la teora de la ruptura del ttulo de imputacin y la teora de la unidad del ttulo de imputacin. Ambas teoras han ofrecido distintas soluciones, las que, sin embargo, son comprensibles solamente atendiendo a la lgica tradicional en la que se desarrollan, y que hemos explicado anteriormente. 2. Las soluciones tradicionales 2.1. Teora de la ruptura del ttulo de imputacin Segn esta teora24, un extranei nunca podr ser tenido como autor ni como partcipe en los delitos especiales contra la Administracin Pblica. El extranei, en el peor de los casos, tendr que responder por el delito comn, en caso se trate de un delito especial impropio contra la Administracin Pblica. Ello significa de plano que si el sujeto activo es un extranei que interviene como autor o partcipe de un delito especial propio contra la Administracin
24

Vide. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Autora y Participacin. Alcal, Madrid, 1996, p. 251.

Pblica, no quedar ms remedio que la impunidad 25. Un primer argumento de esta teora seala que el extranei no puede responder por delitos especiales, porque el tipo penal de estos no lo permite. El tipo penal limitara esa posibilidad en aras del principio de legalidad. Un segundo argumento lo encontramos en la existencia de un lmite que vendra dado por las reglas de incomunicabilidad de circunstancias y cualidades personales, lo que impedira considerar como sujeto activo a un extranei en el caso de un delito especial contra la Administracin Pblica; pues esta incomunicabilidad, que establece el artculo 26 CP, no lo permitira26. A modo de ejemplo: imaginemos que un funcionario pblico se apropia de caudales que tiene a su caigo, para lo cual recibe el apoyo de un

extranei. Segn la teora de la ruptura del ttulo de

imputacin, el funcionario responder por de lito de

peculado, y como quiera que el extranei no pudiera ser partcipe del delito de peculado, tendra que ser responsable penalmente a ttulo de cmplice del delito comn de apropiacin ilcita. Solamente as se cumplira la exigencia que plantea esta teora. Es decir, el extranei no responde
25

Cabe sealar, sin embargo, que tal doctrina fue modificada a nivel jurisprudencial con posterioridad, por lo que en la actualidad, para esta teora, se acepta sin mayores problemas la punibilidad del extraneus segn el delito principal. Mayores referencias en SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J. Ob. cit., p. 236. 26 Muy crtico con la interpretacin tradicional que La cetrina mayoritaria realiza sobre este artculo, VILCHRREZ ATO, xson: "El artculo 26 del Cdigo Penal y los delitos de infraccin de deber". En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 16, Gacela Juica, Lima, 2010, pp. 53-72. El autor lleva a cabo una nueva interpretacin sobre bases normativiste.

como autor porque no est considerado como funcionario ni como servidor pblico, tampoco puede ser partcipe del delito de peculado porque el tipo penal no lo permitir a.

Sin embargo, se objeta que ese

extranei respondera a ttulo de

partcipe de un delito que no se ha cometido, ser a c mplice del delito de apropiacin ilcita, el cual no se ha cometido, puesto que lo que se ha cometido ha sido un delito de^ peculado. Se critica as, siempre desde una ptica

tradicional, que la teora de la ruptura de la imputacin desconoce la caracterstica "ms notoria" de la participaci n, esto es, la "accesoriedad", pues, el partcipe siempre ser un responsable accesorio respecto del autor.

Bajo esa misma ptica se plantea la cuestin de Qu sucedera si es el extranei quien se apodera de una suma de dinero del Estado, que est siendo administrada por un funcionario pblico, limitndose este funcionario pblico a prestarle un auxilio? De acuerdo a la teora tradicional, es el extranei quien

tiene el dominio del hecho (llega a la caja, saca el dinero, lo pone a buen recaudo, lo traslada a su domicilio, etc), por lo tanto, este es quien ten dra que responder como autor del delito de hurto (artculo 185 CP), mientras que el intranei

debe responder como cmplice del delito de

peculado (artculo 387 CP). Ahora bien, la mayora de las crticas que se hacen a esta teora ponen nfasis en el hecho de que en los delitos especiales propios contra la Administracin Pblica, el

extranei siempre terminar siendo impune, no responder ni

como autor, ni como partcipe. Ejemplo: La persona que instiga a un juez para que prevarique, porque tiene inter s en esa resolucin, y consigue efectivamente que el juez dicte la resolucin prevaricadora, ser impune.

En atencin a lo expuesto, tendramos que concluir que esta teora es bastante riesgosa so pretexto de ampararse en el principio de legalidad, ocasionando un grave vaco de puniblidad.

2.2. Teora

de la unidad del ttulo de imputacin

Esta teora sostiene que el

extranei s puede ser partcipe del

delito especial contra la Administracin Pblica. Las razones para ello seran fundamentalmente dos:
En primer lugar, la norma que subyace al tipo penal especial tambin est dirigida al extranei en materia de delitos contra la Administracin Pblica, en razn a que el bien jurdico de "correcto funcionamiento de la Administracin Pblica", es un bien jurdico trascendental para la convivencia social, la existencia y el desarrollo del Estado y, en consecuencia, no solamente se debe reconocer como tal sino que, adems, tanto particulares como funcionarios pblicos deben tener presente dicha mxima para no vulnerarla. La segunda razn es que la famosa tesis de que la incomunicabilidad prevista en el artculo 26 CP, es eminentemente personalsima y no es transmisible o comunicable, no es aplicable para fines de la autora ni la participacin, puesto que ello no tiene relacin con el tema concreto de la tipicidad. La incomunicabilidad est absolutamente vinculada con el tema de la culpabilidad; por tanto, al estar, el tema de la autora y la participacin dentro del mbito de la tipicidad y no de culpabilidad, no es aplicable la regla prevista en el artculo 26 CP. Se afirma que quienes defienden la tesis de la incomunicabilidad como elemento determinante para impedir que extranei pueda ser comprendido y considerado, para los efectos de sancin penal, en los delitos especiales propios contra la administracin de justicia, incurren en un grave error puesto que el artculo 26 CP no est vinculado al tema de la autora y participacin sino ms bien al tema de la culpabilidad Otro aspecto que resulta importante se;.. . - que esta teora busca consagrar definitivamente la caracterstica de "accesoriedad" de la participacin, pero

en funcin del delito real que se ha cometido, siendo ello el motivo por el cual la doctrina mayoritaria la considera como la teora de ms aceptacin' 27, al permitir sancionar como corresponde tanto al intranei como al extranei, sin dejar lugar a la impunidad, solucin perniciosa en una sociedad como la nuestra en que uno de los grandes temas es el tema de la corrupcin. Es esta, a grandes rasgos la solucin que la doctrina tradicional ha intentado ofrecer a la problemtica de la intervencin de los extraneus en los delitos de infraccin de deber, los cuales son confundidos por esta doctrina con los delitos especiales. Ahora bien, consideramos que es necesario enfrentar esta problemtica a la luz de un nuevo enfoque. 28 La mera distincin formal entre delitos comunes y delitos especiales confundidos estos con los delitos de infraccin de deber), resulta a todas luces insuficiente para abordar la problemtica expuesta, por ello se hace necesario asumir un criterio material antes que formal, esto es, la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber. A partir de esta base material, la problemtica de la intervencin de los extraneus en los delitos especiales de infraccin de deber cometidos 'por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica, encontrar una herramienta dogmtica eficaz y a la vez garantista para la lucha contra el flagelo de la corrupcin'291. IV. Replanteamiento y renormativizacin de la dogmtica jurdico-penal: el
27

VLCHEZ CHINCHAYN, Ronald. Ob. cit., p. 2-2 Vide. PINEDO SANDOVAL, Carlos. "Tipicidad e Imputacin Objetiva.

28

Especial referencia a los fundamentos del funcionalismo sistmico". En: Reaa Jurdica del Per, Tomo 109, marzo, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 233-244. Consltese tambca mi trabajo sobre "Imputacin objetiva del com portamiento y del resultado en Derecho Pena: Recerorc ce los aportes dogmticos del funcionalismo

funcionalismo sistmico Si bien las actuales tendencias en Derecho Penal no propugnan un rechazo total al sistema desarrollado por la escuela finalista -la cual logr imponer en la dogmtica alemana su sistemtica basada en la teora del injusto personal'301-, su caracterstica comn consiste en abandonar el sistema dogmtico cerrado, lgicamente perfecto, pero desvinculado de la configuracin actual de la sociedad'311. Es as que comienzan a reinterpretarse los conceptos de la dogmtica jurdico-penal desde una perspectiva estrictamente normativa. Sin embargo, resulta importante mencionar que dicha normativizacin de las categoras penales no goza de una unidad de pensamiento, pues existen en la doctrina penal actual distintos pareceres sobre cmo debe emprenderse tal normativizacin y, por tanto, cmo debe configurarse un verdadero sistema de imputacin penal'321.

normativista en la jurisprudencia peruana". En: Revista Jurdica del Per, N 112, junio, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 187-199. [29] En este sentido, a modo de ejemplo, importante es la contribucin de SNCHEZ-VERA Administracin GMEZ-TRELLES, Pblica en el Javier. "Delitos contra la En: Cdigo Penal colombiano".

MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coor.), El Funcionalismo en Derecho Penal. Libro Homenaje al Profesor Gnther Jakobs, Ia ed., Bogot, 2003, pp. 465-491. [30] Muy crtico con respecto a dicha influencia se muestra, LESCH, H. Injusto y Culpabilidad en Derecho Penal. Ia ed., Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 10. "En la transicin hacia el sistema actualmente dominante, basada en la llamada 'teora del injusto personal', se mantiene la separacin naturalista entre el hecho en tanto suceso

perturbador, o los denominados 'desvalor del hecho' y 'desvalor del resultado', por un lado, y el sujeto responsable del hecho en cuestin, por otro". [31] Sobre esta cuestin, vide GARCA CAVERO, Percy. "Tendencias Modernas en la Dogmtica Jurdico-Penal Alemana" (171-191). En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Vol. N 02,2001, p. 178. [32] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 325. El mismo. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial. Una revisin normativa de los delitos contra el patrimonio. Ia ed., Jurista Editores, Lima, 2010, p. 18 y ss. 438 CARLOS ALBERTO PINEDO SANDOVAL Claro ejemplo de lo anterior es la orientacin diversa que han seguido las dos corrientes funcionalistas[33] que entran en directa confrontacin con la dogmtica ontolgico-finalista de Welzel: una de ellas es la expuesta por Claus Roxin, quien plantea una normativizacin de la dogmtica jurdicopenal orientada segn el prisma de la funcin poltico-criminal que le corresponde a cada institucin'341; y, por otra parte, la propuesta de Gnther Jakobs, quien elabora una nueva fundamentacin de la dogmtica jurdico-penal y del sistema, acudiendo a la misin del Derecho Penal (prevencin general) desde la perspectiva sociolgica-funcionalista. La teora luhmaniana de los sistemas le permitir a Jakobs, emprender la renormativizacin de las viejas categoras de la dogmtica, inservibles, segn l, por su vinculacin a inexpresivas estructuras lgico-objetivas y conceptos prejurdicos[35]. La principal preocupacin de Jakobs1361, es la de identificar qu es lo que caracteriza a un comportamiento humano jurdico-penalmente relevante. Para este autor, lo caracterstico no es que lesione o ponga en peligro bienes jurdicos -esto tambin se produce por catstrofes naturales y animales, etc.- sino su "significado" contiene "el esbozo de un mundo". Este

"significado" ha de averiguarse a travs de una interpretacin que parta de la comprensin general y proceda, en este sentido, de modo objetivo; pues, solo entonces, las conclusiones alcanzadas resultarn comprensibles en la vida social y sern algo ms que una peculiaridad individual. Por lo tanto, "el delito, o hecho punible, no es ms que la manifestacin de la infraccin de la norma"t3?1. Los diferentes sucesos de relevancia penal, como el homicidio, los daos en la propiedad ajena, la falsificacin de documentos, etc., vistos solamente en su aspecto material, sin referencia a elementos normativos, solo encierran una mutacin en el estado de cosas en el mundo natural, fcilmente explicable en una relacin causal entre una causa que lo origina y el

[33] Ampliamente, sobre lo distintivo entre estas dos corrientes, SILVA SNCHEZ, Javier. Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 67-72. [34] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, reimp. a la Ia ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 217. "Las finalidades rectoras que constituyen el sistema del Derecho Penal solo pueden ser de tipo poltico-criminal, y que naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho Penal". [35] Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UCM, Madrid, 2000, p. 498. "Jakobs absolutiza el criterio funcional, con el consiguiente rechazo de toda limitacin del mismo que proceda del mbito ontolgico, o incluso del sentido ordinario del lenguaje. Para Jakobs, solo son decisivas las necesidades 'sistmicas', orientadas al principio supremo de la 'funcin del derecho penal'". [36] Cfr. JAKOBS, Gnther. La Imputacin Objetiva en Derecho Penal. Ia ed., Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1994, p. 9. [37] CARO JOHN, Jos Antonio. La imputacin objetiva en la participacin delictiva. Comentario a la Sentencia de la Corte Suprema N 4166-99.

Grijley, Lima, 2003, p. 39. resultado producido. Por ello, es necesario un esquema de interpretacin normativo para poder ver lo acontecido como algo ms que un mero suceso natu-ral[38]. Un hecho tiene "sentido", es decir, es relevante jurdicopenalmente recin "cuando el infractor sobrepasa su mbito de libertad de organizacin, o lo que es lo mismo cuando infringe su rol, cuyo lmite es precisamente la esfera del derecho ajeno"[39]. De acuerdo con el normativismo jakobsiano, los bienes jurdicos carecen de relevancia para la determinacin de la infraccin de la norma, en.tanto que ellos no desempean ninguna funcin en la vida social. La mera lesin de la vida humana por s misma en prima facie es irrelevante jurdicamente. Esa vida humana adquiere relevancia jurdico-penal recin cuando forma parte de la norma que protege el derecho de los dems a no ser privados de la vida. Esto es as porque la vigencia de la norma resulta de la correcta relacin entre personas en la sociedad, donde cada persona desempea un rol determinado. En esta relacin el nico bien jurdico-penal es "la vigencia fctica de las normas"t40!. 1. Responsabilidad por el quebrantamiento de roles Un rasgo fundamental en la teora de la imputacin objetiva de Jakobs, y que se encuentra en la base de su sistema funcionalista, es la concepcin del injusto no como la mera lesin de un bien[41J, sino como la infraccin de un rol. As, las expectativas garantizadas jurdicamente solo se ven defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta aspectos

[38] Cfr. Ibdem, p. 39 y ss, a modo de ejemplo: "El vendedor de armas que vende una pistola sabiendo que luego ser usada para matar a alguien no es responsable penalmente por la mera venta del arma, del mismo modo que el taxista tampoco es responsable del delito que cometa su cliente en el lugar de destino, aun cuando se entere en el trayecto de los planes delictivos

de su cliente, salvo que se conciba la complicidad como mera causacin psicolgica de un hecho". [39] Cfr. Ibdem, p. 39 y ss. [40] Cfr. Ibdem, p. 39 y ss, por el contrario: "La teora del bien jurdico se conecta con categoras naturalsticas, que definen el delito como la produccin de daos en el mundo exterior, cumplindole al Derecho penal la misin de proteger dichos bienes frente a los ataques que planteen una merma en su configuracin material. Pero el error fundamental de esta concepcin radica en que el objeto de proteccin no es contemplado en su contexto de significancia normativa, sino tal como ya Welzel lo dijo crticamente: en un 'mundo inerte desprovisto de toda funcin', de tal forma que 'los bienes jurdicos (se convierten) en piezas de museo que se resguardan cuidadosamente en vitrinas frente a las influencias daosas', es decir, contemplados fuera de la 'realidad social del Derecho'". [41] Como lo era en VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Reus, Madrid, 1927, p. 252. "El delito es, adems, un acto contrario al derecho; es decir, un acto que, contraviniendo, formalmente, a un mandato o prohibicin del orden jurdico, implica, materialmente, la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico"; en contra de lo anterior, LESCH, Heiko. Ob. cit., p. 8. "Hasta el da de hoy, el suceso perturbador se ha definido mayoritariamente como una modificacin emprica y real del mundo exterior, es decir, como una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico o de su objeto". 440 CARLOS ALBERTO PINEDO SANDOVAL individuales1421. Pues, como estas expectativas (como todas) se dirigen a personas, es decir, a portadores de un rol, "la responsabilidad jurdico-penal siempre tiene como fundamento el quebrantamiento de un rol"[43]. A este efecto, Jakobs distingue entre roles comunes (si bien propiamente existe un nico rol comn: el general, de ciudadano fiel al Derecho) y roles especiales.

La distincin entre estos dos tipos de roles obedece al hecho de que las expectativas normativas de conducta en la constitucin actual de la sociedad estn configuradas en dos mbitos'441. Por un lado, existe un mbito general de libertad de organizacin y, por otro, existen determinados mbitos institucionales, los cuales se configuran de modo ms especfico. El aplicar las estructuras como la llamada "prohibicin de regreso", el "principio de confianza" o, sobre todo, del "riesgo permitido" (y especialmente en lo que se refiere a los llamados "conocimientos especiales"), implica preguntarse por las prescripciones del rol. En este sentido, la estructura del rol social puede entenderse como una constante que informa todas las instituciones de la imputacin objetiva de Jakobs1451. 1.1. Responsabilidad en virtud de competencia por organizacin: el rol general de la persona En el mbito general se encuentra la expectativa de que todas las personas mantengan en orden su crculo de organizacin, para que no se produzcan efectos exteriores perjudiciales contra terceros. Se trata, por ende, de un mbito de organizacin que puede ser administrado libremente por su titular, y cuyo lmite es el deber de abstenerse de lesionar a los dems, es decir, el deber

[42] JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal Funcional. Civitas, Madrid, 1996, p. 54, ampliamente vide. DAHRENDORF, Ralf. Homo Sociologicus. Un ensayo sobre la historia, significado y crtica de la categora del rol social. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1973, p. 43 y ss. Este autor utiliza la expresin homo sociologicus a fin de superar el dilema "sociedad-individuo", intentando as poner trmino a la disputa entre "realistas" y "nominalistas". [43] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 67. PINA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Rol Social y Sistema de Imputacin. Una aproximacin sociolgica a la funcin del Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 2005, p. 352. "Toda otra defraudacin, por relevante que sea en otros mbitos, no presenta

repercusiones en la sociedad, sino que solo puede observarse en el nivel individual". [44] GARCA CAVERO, Percy. "Algunas consideraciones sobre el Funcionalismo en el Derecho Penal" (pp. 157-172). En: Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario. Ia ed., Ara, Lima, 2003, p. 166; l mismo, Derecho Penal Econmico. Parte General. 2a ed., Grijley, Lima, 2007, pp. 311-314. [45] Cfr. PINA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Ob. cit., pp. 394-351, para quien la utilizacin del rol "puede contribuir a mitigar los efectos que ha producido el tratamiento de la teora de la imputacin objetiva como una tpica"; por su parte, considera que la imputacin objetiva basada en roles responde mejor a las necesidades punitivas del Derecho Penal econmico. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General, 2a ed., Grijley, Lima, 2007, p. 396; vide en el mismo sentido, el trabajo realizado por BERRUEZO, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. Imputacin Jurdico-penal sobre la base de roles. B de F, 2007, p. 120 y ss. de no arrogarse un mbito de organizacin ajeno (neminen laed). Estamos hablando del llamado rol general de ciudadano, definido por Jakobs como "el rol de comportarse como una persona en Derecho, es decir, el de respetar los derechos de los dems como contrapartida al ejercicio de los derechos propios"[46]. Conforme a lo sealado en este rol comn o general, Jakobs distingue un contenido positivo y un contenido negativo. As, mientras que el contenido positivo de este rol permite "constituir a la persona en cuanto persona en Derecho"'471; el contenido negativo, por su parte, impone el deber de no lesionar a los dems, puesto que tambin son partcipes del ordenamiento jurdico. La expresin latina neminen leade sintetiza el significado del deber negativo que limita la esfera de organizacin de todas las personas. El quebrantamiento de este deber general, da lugar a la denominada responsabilidad en virtud de organizacin (responsabilidad basada en deberes generales), por haber negado el autor aquellas normas que

imponen a todos respeto a sus congneres: no mates, no lesiones, no robes, etc. Es este el primer fundamento de la responsabilidad penal en el sistema de Jakobs, cuyo equivalente, en lenguaje roxiniano, lo constituiran los delitos de dominio. 1.2. Responsabilidad en virtud de competencia institucional: los roles especiales (o deberes positivos) En este segundo mbito, se requiere mantener la expectativa de que las instituciones de la sociedad funcionen ordenadamente. Ello se debe a que el desarrollo de las personas no se realiza solo dentro de su esfera de organizacin, sino que se requiere de relaciones estables con otras esferas de organizacin. De este modo, surgen roles especiales que responden a determinadas instituciones sociales y que vinculan de manera especial y concreta una esfera de organizacin con otras'481. En este punto, resulta certera la observacin de Garca Cavero en cuanto a que el Derecho Penal jakobsiano "cumple su funcin social de reestabilizar las expectativas normativas de conducta, atendiendo a las particularidades de cada uno de estos roles"'491. Los roles especiales son definidos por Jakobs como aquellos que "una determinada persona tiene porque debe configurar junto con otras personas un [46] [47] [48] [49] 442 CARLOS ALBERTO PINEDO SANDOVAL mundo comn, ms o menos completo"[50]. Las diversas instituciones de donde surgen estos roles, entendidas como "contextos normativos consolidados"1511, confieren a la sociedad su configuracin fundamental JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 68. Ibidem, p. 68. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 166. Ibidem, p. 166.

especfica, es decir, aquella configuracin que se considera indisponible en el momento actual[52]. El quebrantamiento de un rol especial origina la responsabilidad en virtud de competencia institucional (responsabilidad fundamentada en deberes especiales), segn la cual los competentes respondern a ttulo de autores, puesto que estn obligados de manera directa frente a la vctima a mantener un mbito en comn. A modo de ejemplo: un Juez -intraneus- que encarga indebidamente a un tercero -extraneus- la redaccin de la sentencia manifiestamente contraria al texto expreso y claro de la ley, infringe su deber especial (institucional) a ttulo de autor del delito de prevaricato comprendido en el artculo 418 CP, a pesar de no dominar fcticamente el acto de la redaccin; y viceversa, el extraneus no responder como autor del delito contra la administracin de justicia en mencin; no obstante obrar con el pleno dominio del acontecer porque, sencillamente, l no es portador del deber propio de un obligado especial, o, mejor dicho, porque l no es juez. Se trata, en suma, de los delitos de infraccin de deber, en los cuales, el fundamento de la imputacin jurdico-penal radica, precisamente, en la lesin del deber institucional. En este sentido, nos apartamos de la consideracin de Roxin, para quien la lesin del deber es solamente un criterio formal para determinar la autora del hecho. V. Distincin entre delito de infraccin de deber y delito especial Resulta necesario diferenciar a los delitos de infraccin de deber, de las figuras delictivas conocidas como "delitos especiales". A este respecto, subraya [50] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 67: " (...) este es el caso, por ejemplo, del rol de padre -los padres deben formar con los hijos una comunidad-, o del rol de cnyuge -junto al esposo o a la esposa ha de construirse un mundo conyugal comn-, o el de los servicios de asistencia en casos de emergencia -deben actuar en caso de necesidad en inters de quien est

desamparado-". [51] JAKOBS, Gnther. "Actuar y Omitir" (pp. 159-181). En: YACOBUCCI, Guillermo Jorge Los desafos del Derecho Penal en el Siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Gnther Jakobs. Ara Editores, Lima, 2005, p. 159. [52] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 67: "(...) esa configuracin es 'especifica' porque dichas instituciones concurren con independencia de la juridicidad de la constitucin de la sociedad, que es tomada como presupuesto. Se trata, por ejemplo, de la relacin entre padres e hijos, (an) del matrimonio, del Estado como corporacin de proteccin dotada de un monopolio de violencia, y de algunas otras" (negritas y cursivas en el original). Caro, John que, mientras que los deberes positivos ocupan el centro de los delitos consistentes en la infraccin de un deber, el ncleo de los delitos especiales lo constituye la descripcin tpica de los elementos personales del autor, o de la accin, o bien la forma en que un determinado objeto de bien jurdico puede ser lesionado. Por lo tanto, no deben equipararse los delitos de infraccin de deber con los delitos especiales, porque ello solo evidencia "una confusin de planos, pues mientras la dicotoma entre 'delitos comunes y delitos especiales' se basa en condicionamientos formales establecidos por el legislador, la dicotoma entre 'delitos de dominio y delitos de infraccin de deber' s recoge una diferenciacin material"1531. La distincin de delitos comunes y delitos especiales tiene un fundamento distinto a la distincin entre delitos de infraccin de deber y delitos de dominio; de ah precisamente que un delito comn tampoco puede ser igual a un delito de dominio[54]. Los delitos especiales implican una mera modificacin formal respecto a los delitos comunes. Los delitos de infraccin de deber, por el contrario, implican un giro total respecto a los delitos de dominio, el cambio en ellos es radical[55]. VI. Un adecuado enfoque a la cuestin [53] CARO JOHN, Jos Antonio. "Algunas consideraciones sobre los delitos

de infraccin de deber". En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003. Ob. cit., p. 63. Tambin vide VILCHRREZ ATO, xson. "El artculo 26 del Cdigo Penal y los delitos de infraccin de deber". En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 16, Gaceta Jurdica, Lima, 2010. Ob. cit., p. 66. [54] Vide. VILCHRREZ ATO, xson. Ob. cit., p. 66. [55] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputacin. Bosch, Barcelona, 1999, p. 41. [56] GARCA CAVERO, Percy. "El artculo 27 del Cdigo Penal: El actuar en lugar de otro en Derecho Penal". En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003, pp. 458-459. "En el caso de delitos de dominio, la idea fundamental en la regulacin del instituto del actuar, en lugar de otro se encuentra en la asuncin de la posicin especial del destinatario formal de la norma. En principio, cualquier persona puede entrar a dominar normativamente aspectos de la esfera de organizacin de un intraneus al tipo y, en este sentido, responder penalmente. Para ello, no es necesario que exista una relacin de representacin entre el intraneus y el extraneus, sino solamente el dominio normativo por parte del extraneus del mbito de organizacin del intraneus del que sale el riesgo que lesiona o pone en peligro la esfera de organizacin de terceros. Por el contrario, en los delitos de infraccin de un deber la atribucin de responsabilidad en el actuar en lugar de otro no se fundamenta en el dominio normativo sobre una esfera de organizacin ajena, sino en la traslacin al extraneus de deberes positivos institucionales del intraneus, lo cual sucede normalmente mediante una relacin de representacin". 444 Como acertadamente sugiere Garca Caver'561, resulta necesario diferenciar al interior de los delitos especiales, los delitos de dominio (delitos especiales CARLOS ALBERTO PINEDO SANDOVAL

en sentido amplio) y los delitos de infraccin de un deber (delitos especiales en sentido estricto). A partir de aqu podemos hablar de: delitos comunes de dominio y delitos especiales de dominio; delitos comunes de infraccin de deber y delitos especiales de infraccin de deber. Y, atendiendo a la propiedad o impropiedad de los delitos especiales, podramos hablar de "delitos especiales pfopios de dominio" y "delitos especiales impropios de dominio". Sin embargo, con respecto a si es dogmticamente correcto hablar de "delitos especiales propios o impropios de infraccin de deber", debemos sealar que no existe unanimidad. Delitos comunes de dominio Podemos tomar como ejemplo los delitos de homicidio (artculo 106 CP), lesiones (artculos 121, 122 CP), hurto (artculo 185), robo (artculo 188), etc, se trata de delitos en los cuales no se atenta contra una determinada institucin. Simplemente, los respectivos autores quebrantan su neminen laede; esto es, el deber negativo de no daar al otro, de administrar el propio mbito de organizacin de manera responsable y sin arrogarse, ilegtimamente, un mbito de libertad ajeno. Delitos especiales de dominio La cuestin de que los delitos especiales pertenecen al grupo de los delitos de dominio (son una mera modificacin formal de estos), se hace evidente cuando el tipo penal, al cerrar los contornos de sus fronteras mediante la descripcin de las cualidades del autor y de la forma en que la accin ha de ser desarrollada, permite que el autor se mueva dentro del tipo como dueo y seor del hecho, siendo relevante para la configuracin del injusto las lesiones en los bienes de terceros que se deriven de la incorrecta administracin de su mbito de organizacin'575. Caro John'581 seala como ejemplo de delito especial de dominio, el delito de apropiacin ilcita (artculo 190 CP) que solo lo puede cometer el depositario, comisionista o administrador. Si bien en este caso tanto el depositario como el comisionista y el administrador tienen la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado de un bien mueble, no por

eso son "obligados especiales" en el sentido de los delitos de infraccin de deber, porque la obligacin a que se refiere el tipo no se basa en ninguna institucin, ni se deriva de

[57] Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio. Ob. cit., p. 64. [58] Cfr. Ibidem, p. 64. ningn deber positivo, es decir, el autor no se encuentra en una relacin institucional con el bien mueble puesto bajo su esfera jurdica, sino solamente en una relacin jurdica de organizacin que surge del acuerdo previo entre el titular del bien y la persona que asume voluntariamente la calidad especial de depositario, comisionista o administrador. 3. Delitos comunes de infraccin de deber Un aspecto importante de los delitos de infraccin de deber es que no es necesario que el deber se encuentre legalmente tipificado. Si bien los tipos regulan por lo comn la prohibicin general de no daar neminem laede; sin embargo, puede plantearse detrs de ellos la existencia de una institucin, lo que conduce a sostener que la determinacin del delito de infraccin de deber no depende de si el deber se encuentre positivizado o no[59]. A modo de ejemplo, tenemos los artculos 121-B y 122-B del CP, los cuales estn referidos a la represin del delito de lesiones llevado a cabo en el seno de la institucin familiar. 4. Delitos especiales de infraccin de deber Jakobs habla aqu de "delitos especiales en sentido estricto"t60). Son casos en que los deberes propios de una institucin estn ms claramente positiviza-dos, constituyendo un ejemplo paradigmtico de ello los deberes correspondientes a la funcin pblica, en los supuestos de los delitos cometidos por los funcionarios pblicos16'1. As, el artculo 387 CP, reprime la infraccin del deber que tiene el funcionario para con la Administracin Pblica, a la cual representa. En estos delitos, el legislador, selecciona de

las distintas personas que de algn modo u otro se encuentran vinculadas con la institucin, a las que se hallan en una relacin ms estrecha con esta, por lo que el rompimiento del vnculo en comn por parte de estas es susceptible de un mayor nivel de desvalor. As, el legislador delimita el crculo de autores utilizando, por ejemplo, frases como: "(...) que le estn confiados por razn de su cargo" (artculo 387 CP), de lo que desprende que "entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurdica existe una relacin de corte institucional que lo sujeta a un mundo en comn donde acta como portador del deber positivo de

[59] Cfr. Ibdem, p. 65. [60] JAKOBS, Gnther. "El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de los conceptos jurdicos". Trad. Cancio Meli, manuscrito publicado por la Universidad Nacional del Litoral, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2004. Ob. cit., p. 89. Siguiendo esa directriz. Vide GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 458. [61] Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio. Ob cit., p. 65. CARLOS ALBERTO PINEDO SANDOVAL administrar y custodiar los bienes del Estado en un nivel de seguridad ajeno de peligros y lesiones"1621. Cabe aclarar, sin embargo, que las instituciones sociales que vinculan de modo normativo a un portador de un rol a seguir un determinado comportamiento, .tienen existencia propia; de manera que existen con independencia del tipo penal, encontrndose, adems, sustradas a la disposicin del hombre individual. La configuracin del tipo, entonces, no condiciona la existencia o rechazo de un delito de infraccin de deber1631. VIL La Administracin Pblica como institucin estatal elemental

La Administracin Pblica como una institucin estatal elemental se hace presente ante las personas para cubrir sus expectativas, precisamente, a travs del servicio que prestan sus funcionarios. Entre la Administracin Pblica y el funcionario tiene lugar una relacin institucional de la que brotan una serie de deberes y expectativas de aseguramiento. En este sentido, el aseguramiento de estas expectativas se sita en la primera lnea del deber del funcionario. Es as que los delitos cometidos por los funcionarios y servidores pblicos, como pueden ser los jueces, fiscales, miembros de las fuerzas armadas y policiales, alcaldes, congresistas, etc. (en general aquellos comprendidos en las disposiciones comunes del artculo 425 CP) no deben ser calificados como simples "delitos especiales", puesto que el ilcito cometido por ellos no tiene nada que ver con la realizacin de una simple descripcin tpica de las cualidades de la persona y de la accin, sino que ms bien se relaciona con la infraccin de un deber asegurado institucional-mente que impone a los funcionarios y autoridades la observancia de las normas estatales, para una correcta administracin de las funciones pblicas1641. VIII. Distincin entre estatus, prevalimiento y delito de infraccin de deber No siempre que un tipo penal recoja la frase "funcionario pblico" se puede decir que estamos ante un delito de infraccin de deber, sino que resulta necesario verificar si acaso esa calidad especial se recoge como una mera [62] Cfr. Ibidem, p. 64. [63] Cfr. Ibidem, p. 65. [64] Ibidem, p. 65. agravante'del injusto base de un delito de dominio1651. Existen, pues, supuestos en los cuales no obstante utilizarse el trmino "funcionario pblico", no se configura un delito de infraccin de deber, sino que se recoge una agravante ya sea por el estatus de funcionario pblico o por el prevalimiento de tal condicin. Por ejemplo, el inc. 2 del artculo 367 CP contempla como una de las formas

agravadas del delito base de violencia contra un funcionario (artculo 365 CP), esto es, el que el autor del mismo sea "funcionario o servidor pblico". En este caso no hay claridad respecto a si el funcionario pblico debe o no actuar lesionando su deber positivo[66]. Similar situacin ocurre con la agravante de ser "funcionario pblico" recogida para el delito de secuestro (artculo 152 CP). Por otra parte, notamos tambin que el artculo 46-A CP establece que "constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condicin de (...) funcionario o servidor pblico". Al respecto hemos de decir que en los supuestos arriba indicados no se configura un delito de infraccin de deber, sino que lo que se recogen son agravaciones por el mero estatus de ser funcionario pblico o por el prevalimiento del cargo pblico1671. Por poner un ejemplo, imaginemos el caso de del profesor A de una universidad pblica -el cual conforme al inciso 3 del artculo 425 CP es un funcionario pblico- secuestra al ciudadano B. En este caso, sera de aplicacin la agravante regulada en el artculo 152 del CP, puesto que se exige sin ms que el autor sea funcionario pblico (agravante por el mero estatus). Ahora bien, si ese mismo profesor, aprovechando un viaje de investigacin con los alumnos ms destacados de su clase, secuestra al alumno C, consideramos que lo ms coherente es aplicar al agravante del artculo 46-A del CP, puesto que el autor ha abusado de su cargo o funcin, puesto que su no fuese profesor no se le hubiese facilitado el secuestro (agravante por el prevalimiento). [65] Vide. VILCHRREZ ATO, xson. "El artculo 26 del Cdigo Penal y los delitos de infraccin de deber". En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N 16. Gaceta Jurdica, Lima, 2010. Ob. cit., p. 69. [66] dem. [67] dem. 448 Como observamos, la segunda actuacin est provista de un mayor injusto que la primera, lo cual resulta importante a efectos de graduar la imposicin de la pena que en ambos casos puede llegar hasta los 35 aos de pena privativa de libertad. Sin embargo, en ninguno de estos dos supuestos

podemos hablar de un delito de infraccin de deber, puesto que un profesor no tiene como deber positivo asegurar libertades en la ciudadana. Como primera conclusin podramos afirmar que la agravante por el estatus a que se refiere el artculo 152 del CP, implica que a todos los funcionarios pblicos se les exige una actuacin ms acorde a Derecho, puesto que representan al Estado. Ellos, ms que nadie, estn llamados a no romper el orden defendido por su representado. "El Estado como titular del iuspuniendi debe velar por el cumplimiento de los deberes tanto positivos como negativos; el injusto de quien personifica su figura es mayor cuando viole esos deberes. Si este artculo configurara un delito de infraccin de deber llegaramos a atribuirle amplsimas competencias a todo ciudadano que trabaje en el sector pblico; (...) tendra que pesar sobre l un deber positivo de proteccin para con la libertad de los otros ciudadanos" 29. La segunda conclusin es que el prevalimiento del que trata el artculo 46-A del CP tampoco implica la lesin de deberes positivos por parte de su portador. Se trata de una agravacin superior del injusto, pero no implica la presencia de un delito de infraccin del deber. Tampoco se trata de una agravante "intermedia" entre el estatus y el deber positivo, puesto que este ltimo es algo materialmente distinto, implica un mayor injusto que el estatus porque supone aprovecharse de l[69]. Por ltimo, respecto al deber positivo (o institucional), podemos sealar que dicho concepto encierra una realidad que se encuentra tan desligada de los otros dos anteriores conceptos, que no debe considerarse como la cspide de las agravaciones en el injusto, pues ello implicara asimilarlo a los delitos especiales cuando, por el contrario, se trata de algo completamente distinto por las distintas obligaciones que genera, es una situacin independiente1701. IX. Intervencin de los extranei en los delitos especiales de infraccin de deber cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica
29

[68] Ibidem, p. 70. [69]

dem. [70] dem.

El gran problema de las teoras de la ruptura y de la unidad del ttulo de imputacin ha sido partir de la consideracin de que la diferencia entre autor y partcipe se encuentran en un plano cualitativo. Se habla as de un "hecho principal" (cometido por el autor o autores/con dominio del hecho) y un "hecho accesorio" (cometido por el partcipe o partcipes/sin dominio del hecho). Conforme se afirma errneamente: "La participacin se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores"'711. Esta lgica basada en la accesoriedad de la participacin y la teora del dominio del hecho ha sido asumida por el legislador nacional'721, siendo ello respaldado por la doctrina tradicional la cual afirma que: "toda complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo por esto de autonoma y estructura delictiva propia"'731. Nuestro punto de partida, de acuerdo a lo expuesto supra, es que en cuanto a la intervencin delictiva en los delitos de dominio resulta necesario abandonar la idea tradicional de que el autor y el partcipe realizan injustos distintos'741. Tanto autor como partcipe son igual de competentes por la realizacin del delito, el fundamento para castigar a ambos es el mismo: ambos configuran conjuntamente el hecho, el cual atenta contra la vigencia de la norma, haciendo necesaria una reaccin contrafctica. El grado o nivel de dominio fc-tico desplegado por cada interviniente en el hecho, a lo sumo, puede considerarse un criterio cuantitativo a efectos de determinar la pena aplicable, ello de la mano con la exigencia plasmada en nuestro CP, acerca de la necesidad de individualizacin y proporcionalidad de la pena. En el caso de los delitos de infraccin de deber, el dominio del hecho no tiene lugar. Solamente el portador del deber institucional puede ser autor: el deber es personalsimo. Se formula entonces, nuevamente, el problema: Qu hacer con el extraneus que interviene en un delito especial de infraccin de deber?

Por un lado, el extraneus no se encuentra vinculado por un deber institucional para con la Administracin Pblica a la cual, sin embargo, tambin ha transgredido (al igual que el intraneus) haciendo mal uso de su mbito libre de organizacin; pero por otro lado no podra sancionrsele por un delito comn que no ha configurado, y ello por exigencia del principio de legalidad. Consideramos que la gran conmocin social que originara la impunidad del extraneus, no es en absoluto argumento suficiente para transgredir las garantas mnimas que protegen a los ciudadanos del ius puniendi del Estado'751. [71] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 18. [72] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 3a ed., Temis, Bogot, 1995, p. 4. [73] SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 1. Quien formula un razonamiento contradictorio, puesto que ms adelante afirma: "Aceptar que los actos de complicidad de los particulares asumen una tipicidad propia distinta a la de los actos de autora del sujeto pblico (tesis de la autonoma de la imputacin) implicara hacer una doble tipificacin sobre la base de un solo hecho (...)". Sin resaltado en el original. [74] GARCA CAVER, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008. Ob. cit, p. 585. [75] Crticamente, REYNA ALFARO, Luis. "Desarrollos Jurisprudenciales en la lucha contra la corrupcin administrativa". En: Comentarios a la Legislacin Anticorrupcin. Jurista, Lima, 2002, p. 82. CARLOS ALBERTO PINEDO SANDOVAL Nos referimos especficamente al principio de legalidad, principio medular del Derecho Penal; sin el cual el uso del ius puniendi devendra en irracional, destruyendo todo atisbo de seguridad jurdica. Es necesario, por tanto,

plantear una solucin dogmtica coherente y eficaz que no deje de ser garant sta. No obstante, de lo que s estamos seguros es de que quien induce a un funcionario a cometer una malversacin de fondos, o a dictar una sentencia contra el texto expreso de la ley, o le presta ayuda para apropiarse de los caudales que tiene a su cargo, no participa en una mera apropiacin indebida y menos puede ampararse en la impunidad, sino que "interviene" en la lesin de deberes positivos especialmente asegurados ex relacin funcionarial1761, circunstancia que debe ponerse de manifiesto tanto en la punibilidad del intra-neus como del extraneus. Una primera salida, entonces, vendra dada por la interpretacin a sensu contrario del artculo 26 CP, a fin de inaplicarlo a los delitos de infraccin de deber, en los cuales el deber positivo institucional no "afecta" ni "modifica", sino que fundamenta la responsabilidad penal[77]. Una segunda propuesta que busca respetar el principio de legalidad, es la que seala que es el legislador penal -y no el juez penal, como se viene haciendo al sancionar al extraneus sobre la base de tipo penal del obligado institucionalquien expresamente sancione las aportaciones a la materializacin de delitos de infraccin de deber, sea mediante una clusula general'781 o mediante tipos penales especficos1791.

"(...) quienes pretenden la punicin del tercero, que no rene las calidades especiales requeridas por el tipo, mediante los delitos especiales, lo hacen guiados de determinados fines poltico-criminales destinados a evitar la impunidad del partcipe, de otra forma no se entendera porqu algunos de los autores que estiman que la incomunicabilidad de las condiciones personales no opera en el caso de delitos especiales propios no mantiene similar opinin respecto a los delitos impropios, en los que s existe un tipo comn que puede servir para la punicin del tercero".

[76] Cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit, p. 258. [77] dem. [78] Esta tendencia ha sido recogida en el 28.1. "Si faltan caractersticas personales ( 14, inciso 1) en el partcipe (instigador o cmplice), que fundamenten la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la pena". [79] A favor de esta salida se muestra VLCHEZ CHINCHAYAN, Ronald. Ob. cit., p. 248. "De hecho, este ha sido el camino que ha tomado el legislador (...) al tipificar el delito de cohecho activo (...), resta que el legislador contemple las conductas de los que 'aportan' en los delitos de abuso de poder y de prevaricato, por ejemplo, y pase a tipificarlas para poder sancionarlas, de otro modo, seguirn siendo -desde la posicin que aqu se defiende- impunes". Vide tambin, GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General. 2a ed., Grijley, Lima, 2007, p. 775. Finamente, con respecto a la intervencin de un extraneus en un delito especial de infraccin de deber, debemos sealar que no es correcto hablar de "participacin" (y mucho menos agregarle el adjetivo "accesoria"), sino que a lo sumo podramos afirmar la existencia de intervenciones "paralelas" o "convergentes". Como se observa, la problemtica es sumamente amplia, por lo que, en vista al espacio asignado al presente trabajo, solamente pretendemos contribuir por ahora a impulsar el debate dogmtico. Por nuestra parte, con seguridad podemos afirmar que volveremos sobre este tema posteriormente.