HISTRIA DO DIREITO

VICENTE DE PAULA SILVEIRA

2013

1. INTRODUO
Todo Estado dispe de ordenamento jurdico prprio, composto de normas nas quais se distinguem determinados valores protegidos pelo direito. Esses valores, ou bens jurdicos, contam com maior ou menor amparo perante as respectivas normas que os resguardam conforme a natureza e relevncia que estas lhe emprestaram, no momento em que editadas e em face do ambiente para a qual se destinaram; e como substrato social se encontram em continuada alterao, tambm aquelas vo conhecendo peridicas mudanas, de acordo com a poca e convenincia de sua manuteno, ou no. (AZEVEDO, Luiz Carlos. Introduo histria do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.21). Considerando que o Direito est presente em qualquer meio social civilizado e no se conserva esttico, mas se dinamiza e se transforma na medida em que as condies assim exigem, conclui-se claramente que no possvel apart-lo da realidade histrica. necessrio, pois, saber como o Direito foi, at ontem, para melhor compreend-lo, no momento atual, e melhor-lo, amanh. Em face do acima exposto, no h como negar a importncia fundamental da Histria do Direito. A Histria do Direito fornece ao Direito atual a compreenso dessa retrospectiva, esclarece dvidas, afasta imprecises, levantando, passo a passo, a verdadeira estrutura do ordenamento jurdico, seus institutos mais slidos e perenes, suas bases de fundo e suas caractersticas formais, at alcanar a razo de ser de seu significado e contedo, nas palavras de Luiz Carlos de Azevedo.

2 CONCEITO DE HISTRIA DO DIREITO

A Histria do Direito no se limita a um inventrio, nem se reduz a erguer e revolver os antecedentes histricos das instituies ora vigentes; explica-se, no pela volta s antiguidades jurdicas, mas pelo fato de constituir o n ico caminho para a compreenso da essncia do Direito na sua atual conjuntura (Jos Manuel Prez-Prendes Muoz de Arrac. Curso de historia del derecho espaol. Madri: Darro, 1978.p.17). Segundo Luiz Carlos de Azevedo, a Histria do Direito:- tanto uma cincia histrica quanto jurdica; em face desta dualidade, sua rea de atuao no se restringe a limites rgidos ou previamente direcionados; j que no se conforma com a mera descrio dos fenmenos jurdicos, deve compreend-los e explic-los desde o momento em que se sucederam, como na seqncia temporal na qual persistiram sobrevivendo ou deixando de existir. E continua, Ademais, se algum aspira a empenhar -se com afinco ao estudo do direito, empregando-o e utilizando-o para o exerccio de sua atividade profissional, no pode reduzir-se leitura sistemtica dos textos legais vigentes, aplicando-os mecanicamente na medida em que possam se ajustar aos casos concretos; a tarefa sobremaneira ingente (muito grande, enorme, imensa): compreenso e explicao; sugestes e idias; experincia e interpretao so qualidades que se integram a este trabalho; e no qual se insere, por sua vez, a Histria do Direito, pois ela ensina que o direito no surgiu espontaneamente ex nihil, mas sempre esteve condicionado a incontveis ordens de realidade, nunca estticas, mas dinmicas, e que se alternam conforme igualmente se modificam outros inumerveis fatores que a vida continuamente proporciona. A Histria do Direito deixou de ser meramente descritiva, para fornecer a reconstruo viva dos fatos, colocando-os luz de processos orgnicos e evolutivos; trata-se de conhecer o ambiente fsico, os fatores tnicos e o meio social em que as instituies jurdicas nascem e se desenvolvem; e de observar a origem e transformao

dessas instituies, relacionando-as com o condicionalismo social e natural de que so produto (Waldemar Martins Ferreira. Histria do direito brasileiro. Rio de Janeiro-So Paulo: Freitas Bastos,1951.p.17-18). Em que pese a importncia da Histria do Direito j demonstrada, Henri de Page, citado por John Gilissen, na sua Introduo histrica do direito, assim se refere a ela: A histria do direito muitas vezes tratada com um condescendente desdm, por aqueles que entendem ocupar-se apenas do direito positivo. Os juristas que se interessam por ela, quase sempre custa de investigaes muito longas e muito laboriosas, so freqentemente acusados de pedantismo... Uma apreciao deste gnero no beneficia aqueles que a formulam. Quanto mais avanamos no direito civil, mais constatamos que a Histria, muito mais do que a Lgica ou a Teoria, a nica capaz de explicar o que as nossas instituies so as que e porque que so as que existem (Henri de Page. Trait de Droit Belge. Bruxelas: [s.n.], 1942.p.806. Apud John Gilissem. Introduo histrica ao direito. Trad. Antnio Manoel Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1979.p.13). No Brasil a Resoluo CNE/CES n 9, de 29 de setembro de 2004, que instituiu as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduao em Direito, em seu artigo 5 ressalta a importncia dos estudos histricos quando insere a Histria como contedo essencial para os estudos jurdicos, dentro do Eixo de Formao Fundamental que tem por objetivo integrar o estudante no campo jurdico, estabelecendo as relaes do Direito com outras reas do saber (Antropologia, Cincia Poltica, Economia, tica, Filosofia, Histria, Psicologia e Sociologia).

3. OBJETO DE ESTUDO E OBJETIVOS

A Histria do Direito estuda, cronologicamente, o direito como fato emprico e social, resultante da interao humana, salientando os seus caracteres peculiares, as causas ou motivos de suas mutaes ou transformaes, envolvendo a experincia jurdica do passado, procurando individualizar os fatos e integr-los num sentido geral, ao se ater evoluo das fontes do direito (fontes formais, compreendendo a legislao, o costume jurdico, a jurisprudncia, a doutrina, o poder negocial e o poder normativo dos grupos sociais e fontes materiais, compreendendo a realidade social e os valores sintetizados no conceito amplo de justia), ao desenvolvimento jurdico de certo povo, evoluo de ramo especfico do direito (histria do direito civil, penal, etc.), ou de uma instituio jurdica (histria da propriedade, do casamento, etc.), mostrando a sua projeo temporal em conexo com as teorias em que se baseiam (Maria Helena Diniz. Compndio de introduo cincia do direito, p. 208). A Histria do Direito tem por objetivo a interpretao dialtica (dialtica: arte de raciocinar, deduzir ou persuadir com mtodo e justeza; modo de argumentar e discutir ou debater com fundamento na lgica; argumentao segura, engenhosa e fundamentada) do fenmeno jurdico e seu dimensionamento em funo do tempo. Segundo Miguel Reale, a Histria do Direito pode se desenrolar em trs planos que se correlacionam: o dos fatos sociais (aspecto sociolgico), que explicam o aparecimento das solues normativas, bem como as mutaes esperadas no ordenamento jurdico, dando relevo ao problema das fontes do Direito; o das formas tcnicas de que se revestem tais solues normativas, pela constituio de modelos institucionais ou normativos (aspecto tcnico) e o das idias jurdicas que atuam como fins, nas alteraes verificadas nas fontes e seus modelos normativos (aspecto filosfico) (Miguel Reale, Lies preliminares de direito, p. 323).

No sculo XIX e incio do sculo XX, a Histria do Direito era vista luz das idias de evoluo e progresso dentro de um panorama unitrio e englobante, porm, em nossos dias, prevaleceu a idia de ciclos culturais sem preocupao de descobrir as leis universais da experincia jurdica, enfatizando a histria de institutos e instituies particulares (com dedicao especial Histria do Direito de cada pas, que apresenta traos comuns quando se refere a povos da mesma famlia cultural.

4. EVOLUO DO DIREITO POSITIVO

Entendemos por Direito Positivo o conjunto de normas estabelecidas pelo poder poltico passveis de serem impostas coercitivamente, com o objetivo de regularem a vida social de um dado povo em determinada poca. o Direito histrica e objetivamente estabelecido, efetivamente observado, encontrado em leis, cdigos, costumes, tratados internacionais, resolues, regulamentos, decretos, decises dos tribunais, etc., aplicado pelas autoridades do Estado e pelas organizaes internacionais. Oportunamente voltaremos a esse tema; por ora basta a conceituao de Direito Positivo e sua evoluo. Como questo preliminar, podemos afirmar que a lei (nome prprio e tcnico para designar as normas do Direito Positivo) no surgiu repentinamente e nem o problema da jurisdio, da atividade decisria dos juzes, acompanhou o homem desde as suas origens. O Direito foi em primeiro lugar um fato social bem pouco diferenado, confuso com outros elementos de natureza religiosa, mgica, mal ou meramente utilitria. 4.1 DIREITO NA ANTIGIDADE
4.1.1 DIREITO PRIMITIVO

Nas sociedades primitivas o Direito era um processo de origem costumeira. No se pode nem mesmo afirmar que havia um processo jurdico costumeiro, uma vez que as regras jurdicas se formaram anonimamente no todo social, em confuso com outras regras no jurdicas. Dos costumes primitivos, paulatinamente se desprenderam as regras jurdicas discriminadas e distintas das regras morais, higinicas, religiosas, etc. Mesmo quando o homem comeou a ter vaga noo dessas distines, o Direito foi, durante milnios, pura e simplesmente um amlgama de usos e costumes. As regras no Direito primitivo se originavam da fora (moral ou fsica) onde a supremacia de um indivduo se empunha na tribo pelo prestgio, advindo de sua inteligncia, de sua sabedoria, astcia, fora fsica e se expressavam tambm atravs de procedimentos religiosos, mgicos, pois o homem primitivo era um ser dominado pelo temor, precisando defender-se de todos e de tudo. Na realidade ele se defende de si mesmo pela sua angstia permanente em face da existncia, ante a natureza que o envolve e que ele no compreende. Segundo Miguel Reale, essa posio do homem primitivo, d uma colorao mgica s primeiras regras jurdico-sociais que se ocultam na noite dos tempos No pensem que o Direito surgiu com os romanos, que tem a histria curta do Cdigo do rei Hamurabi, que de dois mil anos antes de Cristo. Os etnlogos nos afirmam que, em pocas remotas, houve cavernas em que trabalhavam dezenas de indivduos empenhados na fabricao de machados neolticos para serem vendidos em mercados distantes. A existncia dessas cavernas implica uma discriminao de tarefas j naquela poca e, do direito civil, penal, etc., por conseguinte, uma relao de senhores e escravos, primria e tosca forma de relao de trabalho, visando relao de troca, etc. . Etnologia: cincia que estuda os fatos e documentos levantados pela etnografia no mbito da antropologia cultural e social, buscando uma apreciao analtica e comparativa

das culturas. No campo do Direito a etnologia o estudo comparativo do direito dos povos em sua evoluo histrica. Etnografia: registro descritivo da cultura material de um determinado povo. Segundo Declarevil, o Direito mais antigo foi exclusivamente consuetudinrio, tendo por origem, geralmente a deciso tomada um dia por um chefe ou uma sentena conhecida ou no como tal. Assim tambm entende Cogliolo, quando escreve: um povo deixa a vida nmade e se apresenta com certa solidez, as contendas privadas deixam de ser resolvidas com as armas na mo e passam a ser decididas pelo chefe da tribo, pelo pai de famlia ou pela pessoa mais velha e mais considerada. A primeira fonte do Direito , pois, a sentena do juiz. Antes de existirem os costumes e as leis, existem as sentenas dos chefes. A repetio e a autoridade dos chefes que as prolataram, tornaram -nas precedentes, surgindo assim o costume. Com a multiplicao e complexidade crescente das relaes jurdicas e com a transformao quantitativa e qualitativa das sociedades, os costumes tornaram-se incertos, passando a ser compilados pelos reis ou sacerdotes, originando-se da cdigos antigos. Em tais cdigos nota-se perfeitamente a origem casustica das regras. Assim, por exemplo, no Cdigo de Hamurabi, gravado em enorme bloco cilndrico de pedra negra, os antigos apresentam um caso concreto acompanhado de uma soluo jurdica. As suas regras so formuladas em breves sentenas, como por exemplo: A esposa que mandar assassinar o marido por gostar de outro homem ser empalada. Empalao: punio corporal antiga infligida ao condenado, a qual consistia em espetar-lhe, pelo nus, uma estaca, deixando-o, dessa maneira at a morte. (Empalar: espetar, enfiar). O Direito primitivo era respeitado religiosamente pelo grande temor s suas sanes draconianas e desumanas, bem como pelo medo de vingana dos deuses que o teriam ditado como acreditavam os povos primitivos - da o ilcito se confundir com o pecado, ou seja, com o desrespeito divindade que o ditou. Preleciona Paulo Dourado de Gusmo que nos cdigos antigos no h distino entre Direito Civil e Direito Penal, podendo-se dizer que do Direito Penal surgiu, bem como disse Ihering, o Direito Civil. A noo de culpabilidade lhe era estranha, respondendo o criminoso pelos seus atos, independente de culpa, juntamente com sua famlia, bem como destrudos os seus pertences e tudo que ele havia tocado com suas mos. Da mesma forma, dbito no pago significava pecado sendo o devedor faltoso sacrificado pela prestao no executada. O juramento dava segurana aos negcios. Predominava a crena de que no honr-lo era pecado. Se tal ocorresse o grupo poderia sofrer as conseqncias da ira divina, se o faltoso no fosse exemplarmente punido. Os sacerdotesjuzes ou os reis-juzes invocavam divindades para saber com quem estava a verdade, a fim de que com sua interveno fosse apontado o criminoso, protegido o inocente e castigado o culpado. Os julgamentos de Deus (Ordlios) sob a forma de prova do fogo, do veneno ou da imerso do corpo em gua fervente e se acusado no morresse no caso do fogo ou do veneno ou se as queimaduras fossem curadas sem seqelas, no caso da gua fervente, era considerado inocente e em caso contrrio, culpado. Nos julgamentos de Deus com o emprego do duelo, os acusados duelavam fisicamente (duelo de armas) ou verbalmente (duelo judicirio) e o vencedor era considerado inocente perante Deus. A princpio, a violao dos costumes deu lugar justia privada, lei de talio (do latim talis, que significa igual,tal, ou seja, punir uma pessoa com o mesmo dano que haja causado a outrem - dente por dente, olho por olho, como est no texto bblico), impondo represlia igual ofensa (pena privada). Porm, tal soluo, fonte de insegurana e intranqilidade, acabou sendo substituda pela composio pecuniria, a princpio maior

que o prejuzo, em regra o dobro, inicialmente com carter facultativo (pena privada, como prescrevia, por exemplo, o Cdigo de Ur-Namu) descoberto depois da ltima guerra, contido na Tabuinha de Istambul, muito anterior ao de Hamurabi, tambm mesopotmico. O direito primitivo se caracteriza pelo formalismo, pelo cerimonial, prevalecendo a forma, os atos simblicos, os gestos, as palavras sagradas e os rituais sobre o contedo dos atos e das aes, no sendo possvel investigar o sentido ou o esprito da lei. (Hermenutica: descobrir o sentido e o alcance da norma jurdica). O formalismo jurdico, no dizer de Cogliolo, compe-se de duas partes distintas; atos e palavras, sobressaindo o ato, depois as palavras, faladas ou escritas. Assim, o formalismo das palavras sucede o dos atos, desaparecendo mais tarde. Da palavra surgiu o Direito, e da frmula a ao judicial. Com o tempo, a palavra e a frmula perderam o significado arcaico, sendo mantidas pelo uso. Tardiamente o homem se libertou das frmulas, porm, no totalmente, pois at hoje, sem carter sagrado, algumas frmulas e formas so empregadas no Direito para atos legislativos e para certos atos e negcios jurdicos, como por exemplo, o compromisso no casamento ou a forma na compra-e-venda de imvel. Para uma melhor compreenso e aprofundamento a respeito da Histria do Direito Universal, sugerimos a leitura do livro de Jayme de Altavila, Origem do Direito dos Povos (Editora Melhoramentos) onde o autor aborda com propriedade e segurana o Direito egpcio, mesopotmico (Cdigo de Hamurabi e Cdigo de Ur Namu), mosaico (Pentatutico) que compreende o conjunto dos cinco primeiros livros da Bblia, contendo a legislao civil e religiosa de Israel (Gnesis, xodo, Levtico, Nmeros e o Deuteronmio, este ltimo era tido como o Livro da Lei, que alm de matria jurdica, prescrevia preceitos morais e religiosos), indiano (Cdigo de Manu), da Grcia Antiga (direito das cidades gregas de Esparta com as Leis de Licurgo e Atenas e com as Leis de Dracon, rgidas e duras, substitudas pelas leis de Slon, mais moderadas, acabando inclusive com a escravizao por dvidas, etc), islmico (Alcoro, livro sagrado do Islamismo) e Direito Romano (Lei das XII Tbuas que codificou o direito romano primitivo e a codificao de Justiniano, que recebeu o nome de Corpus Juris Civilis e incorporou a codificao anterior).
4.1.2 DIREITO EGIPCIO. MESOPOTMICO, MOSAICO, INDIANO E ISLMICO

O antigo Egito corresponde ao Estado do Egito atual e, em alguns perodos, boa parte do atual Sudo, antiga regio da Nbia. Na Civilizao Egpcia predominou, como nas demais teocracias da Antigidade, a Religio. Por isso, o direito egpcio sofreu a infuncia do elemento religioso. O seu estudo difcil pela precariedade de fontes. Os documentos jurdicos egpcios (atos jurdicos e decises judiciais) desafiaram os sculos em papiros, que o clima seco do Egito conservou at ns. O mais antigo que se conhece o Papiro de Berlim, da VI Dinastia (2420-2294). Luta-se assim no estudo desse direito com a deficincia de fontes. Sabe-se que as terras eram de propriedade do rei, podendo as castas privilegiadas usufru-las, pagando tributos altssimos Coroa. Compra-e-venda de terras no era conhecida, reduzindo-se o direito de propriedade e dos contratos a locaes de servio e a transaes com bens mveis, objetos de propriedade privada. As obrigaes a serem cumpridas no futuro eram assumidas mediante juramento, com invocao do nome (no de deuses) do Fara., como garantia de sua observncia. Em virtude da crena na continuidade de vida depois da morte, era comum haver contratos em que a parte que sobrevivesse obrigava-se a levar oferendas peridicas ao tmulo da que morresse primeiro. Tais contratos so equiparados

por Erwin Seidl (El Legado Egipto, trad.) s donationes pro anima medievais, ou seja, ao compromisso de uma pessoa mandar celebrar missa pela alma da outra. No casamento, uma das formas de contrato, a mulher mantinha a propriedade de seus bens. O divrcio s o marido podia obt-lo. Mais tarde, ao tempo dos Ptolomeus, a mulher conquistou esse direito. A autoridade do marido e o ptrio poder eram absolutos. O testamento, desconhecido. Entretanto, permitia o direito egpcio que, por ato inter vivos, pudesse ser feita a doao de bens mveis a outrem, produzindo efeitos aps a morte do doador. O doador, para se garantir, retinha em seu poder o documento que a comprovava, que com sua morte era entregue ao donatrio. A posse desse documento transferia a propriedade dos bens doados. Era comum o ato jurdico ser celebrado em documento duplo (E. Seidl, ob.cit.), sendo um deles, o original, selado, fechado, lacrado e arquivado; a cpia circulava; o original era aberto em Juzo quando fosse posta em dvida a autenticidade da mesma. Os atos jurdicos eram celebrados com observncia de formulrios preestabelecidos. Havia atos solenes, celebrados por escribas (funcionrios) , na presena de testemunhas, autenticados com o selo real. Os tribunais, cujos juzes eram os dignitrios locais, julgavam em nome do Fara, orientados por um funcionrio da corte, que dirigia o julgamento. O tribunal s podia iniciar o julgamento com a presena desse funcionrio. A tortura era meio de prova usualmente empregado no s aos acusados, como, tambm, s testemunhas. As penas eram cruis e draconianas. Para o homicdio, pena de morte; para o parricdio, a morte na fogueira; para o adultrio, mutilaes e vergastadas.(parricdio: crime cometido por um parricida, isto , aquele que matou um parente qualquer descendente pai, me, av, av, filho, filha, tio, tia, neto, neta. Reserva-se, porm, a denominao de matricdio, o crime cometido pelo indivduo que matou a prpria me). Mas, se a mulher adltera estivesse grvida, a execuo da pena s ocorria depois do parto. Para o furto, escravizao do ladro ou mutilao. Assim, bastonadas, mutilaes (ablaes das orelhas, do nariz, da lngua ou das mos), exlio, lanamento fogueira com mos e ps amarrados, eram as penas mais usadas no direito penal egpcio. O direito internacional parece ter sua pr-histria no Egito. Conhece-se um tratado de aliana e paz celebrado por Ramss II (1297-1231) com o rei hitita Hattusibis III. (Paulo Dourado de Gusmo. Introduo ao estudo do direito,p.294/295).
4.1.3 DIREITO MESOPOTMICO

A Mesopotmia antiga corresponde, de modo geral, ao atual Iraque, com algumas regies localizadas em partes das naes hoje designadas Turquia (antiga sia Menor), Ir e Arbia Saudita. O documento legal que melhor representa o Direito Mesopotmico o famoso Cdigo de Hamurabi, gravado num enorme bloco cilndrico de pedra negra, de 2,25 m de altura, com 2m de circunferncia, encontrado em 1902, na cidade persa de Susa, para onde fora levado, por volta de 1175 a.C., como despojo de guerra. E se encontra atualmente no Louvre. Nele, ao alto e em baixo relevo, v-se bem o rei Hamurabi, tambm chamado Khamu-Rabi (de origem rabe), assimilando, por inspirao divina, os decretos de eqidade, grafados na parte inferior do cdigo de pedra, em 46 colunas, contendo um texto de 3.600 linhas, dispostos em 14 captulos e 282 artigos. Os babilnicos acreditavam que Hamurabi recebeu esse cdigo de Shamash, o deus Sol, tornando-se o rei do direito, com a misso de decidir com eqidade e disciplinar os maus e os mal-intencionados e impedir que o forte oprima o fraco. O Captulo I dedica-se aos Sortilgios (feitiaria,bruxaria), juzo de Deus, falso testemunho, prevaricao de Juzes (prevaricar: desobedecer crime cometido por

funcionrio pblico, quando indevidamente, este retarda ou deixa de praticar ato de oficio, ou pratica-o contra disposio legal expressa, usando satisfazer interesse pessoal). O Captulo II refere-se a Crimes de furto e de roubo e reivindicaes de mveis. O Captulo III destina-se aos Direitos e deveres dos oficiais, dos gregrios e dos vassalos em geral e organizao do benefcio. O Captulo IV regula as Locaes e regime geral dos fundos rsticos. Mtuo (contrato de emprstimo oneroso, diferente do comodato, que gratuito), locao de casas, doao em pagamento. O Captulo V estabelece as Relaes entre comerciantes e comissrios. O Captulo VI, composto apenas de quatro artigos, tem por epgrafe (do grego: epigraphe inscrio) ttulo ou frase colocada no incio de um livro, de um captulo, de um poema, servindo de tema: Regulamento das tavernas (taverneiros, prepostos, polcia, penas e tarifas). O Captulo VII estabelece os vnculos das Obrigaes (contratos de transporte, mtuo), processo executivo e servides por dvidas. O Captulo VIII cuida dos Contratos de depsito. O Captulo IX sintetiza num nico artigo a Injria e difamao. O Captulo X versa sobre: Matrimnio e famlia, delitos contra a ordem de famlia. Contribuies e dotaes nupciais. Secesso (separao). O Captulo XI refere-se Adoo. Ofensas aos pais. Substituio de criana. O Captulo XII geralmente o mais citado e se refere aos Delitos e Penas (leses corporais, talio, indenizao e composio). O Captulo XIII destina-se aos Mdicos e veterinrios; arquitetos e bateleiros (Salrio, honorrios e responsabilidade). Choque de embarcaes. O Captulo XIV encerra a corporificao jurdica, tendo este enunciado: Seqestro, localizao de animais, lavradores de campos, pastores, operrios. Danos, furto de arneses, de gua, de escravos (ao redibitria ao do comprador contra o vendedor para que este responda pelos vcios redibitrios da coisa vendida, os quais eram dele ocultos ou desconhecidos ao pelos defeitos encontrados na coisa, que no estavam no contrato, tornando-a imprpria ao uso ou diminuindo seu preo justo), responsabilidade por evico (desapossar judicialmente. Ato pelo qual vem um terceiro desapossar a pessoa da coisa ou do direito que no se encontrava sob sua posse evicto: vencido, pessoa que sofreu evico; evictor: pessoa que intenta a evico para desapossar daquilo que lhe pertence) e disciplina. Em 1952 foi descoberta a Tabuinha de Istambul, na qual encontramos um cdigo mais antigo, denominado Cdigo de Ur-Namu, tambm mesopotmico, porm, menos famoso do que o Cdigo de Hamurabi. Herslio de Souza, em sua obra, Novos Direitos e Velhos Cdigos (Recife, 1924), nos oferece uma traduo do Cdigo de Hamurabi, organizada de acordo com o trabalho de Pietro Bonfante, Le leggi di Hamurabi, Re di Babilonia , com 14 captulos, distribudos num texto de 282 artigos, sem prembulo e nem fecho. Para a anlise estrutural e normativa do Cdigo de Hamurabi, recomendamos a obra j citada de Jayme de Altavila, Origem dos Direitos dos Povos.

4.1.4 DIREITO MOSAICO

No opsculo sobre O Direito na Bblia, elaborado por Regis Fernandes de Oliveira, ex titular de Direito Financeiro da Universidade de So Paulo (1934) e Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo (1990/1993), o autor aponta no texto bblico, o material jurdico de interesse, tecendo comentrios sobre as infraes previstas nas normas jurdicas e respectivas sanes, bem como os institutos que subsistem at hoje, seguindo, rigorosamente, a ordem dos livros bblicos no Velho e Novo Testamento, conforme o abaixo exposto.
VELHO TESTAMENTO:

A constituio poltico-religiosa do Velho Testamento no contm exclusivamente matria jurdica, prescrevendo preceitos morais e religiosos, acima de tudo rituais, sob a forma de sentenas, salmos, provrbios, que expressavam a vontade de Deus, objetivando proteger o povo hebreu (povo eleito). A Tor (Pentateuco - Bblia/Velho Testamento) foi um dos cdigos fundamentais da humanidade. Dos seus cinco primeiros livros (Gnese, xodo, Levtico, Nmeros e Deuteronmio), o de maior importncia jurdica o Deuteronmio, uma vez que os outros livros antecedentes fixam a Cosmogonia (cincia afim da Astronomia, e que trata da origem e evoluo do Universo) e a histria israelita, apesar de apresentarem, tambm, assuntos de natureza jurdica A principal pena prevista pela Tor a lapidao (morte por apedrejamento), aplicada aos feiticeiros, filhos rebeldes, prostitutas e mulheres adlteras Gnesis: primeira citao (3.8/9); primeiro homicdio (4.8); primeiro julgamento e a primeira pena (4.10/12/15/16); bigamia (4.19); primeiro acordo (6.11, 9.9/11/16/17, 17.9/10; prova (17.11); pagamento (21.30); declarao pblica (21.30); instrumento pblico e particular de contrato (21.30); direitos (25.33); Tratado Internacional (26.29); contrato de casamento (falsa identidade) (29.18/19/21/25); locao de servios (30.16); o contrato (19.21/22, 31.47/48/51/52, 37.28); calnia (39.13/15).; estupro (34.2/27); o administrador pblico (41.40/41); o direito de alimentos (47.12). xodo: ameaa (9.18, 10.3/6, 11.4/5); prova de compromisso (12.7/12); instituio de juzes e Juizado de Pequenas Causas (18.21/23); o direito costumeiro (20.3/4/7/8/12/13/14/15/16/17, 21.7/15/16/22) cdigo e as leis (os Dez Mandamentos 20.21); leis e regulamentos (20.21); aborto (21.22/23); sanes criminais e civis; responsabilidade civil; normas urbansticas (24.8, 39.33/40). Levtico: dolo e culpa (4.2); falso testemunho (5.1/4); culpa presumida; presuno do conhecimento das leis (5.17); previso legal de no devolver coisa encontrada; apropriao indbita e deixar de pagar o penhor (6.2/3); proporcionalidade da sano (6.4/5/6); Direito Sanitrio (13.45/46); medidas urbansticas (14.43/44); demolio (14.45); periclitao da sade (15.1/2/15/19, 18.19); impedimentos matrimoniais (18.7/8/10/15); atentado violento ao pudor (homossexualismo) (18.22/23); tipificao de crimes: roubo (19.11), falso testemunho (10.11), apropriao indbita (19.13), injria, calnia e difamao (19.16), adultrio (20.10); pena de morte (20.12/13/15, 24.17/19/20); vigncia pessoal da regra jurdica (24.22); direito de arrependimento e pacto de retrovenda (25.24); doao e sua revogao (26.9/10). Nmeros: depsito e apropriao indbita (5.5/6); troca (9.16); a vigncia do direito (15.15/16); o Direito das obrigaes e a obrigao de dar, de fazer e de no fazer (30.3); agravantes no crime de homicdio (35.16/21); o preterdolo: que resultou em resultado mais grave do que esperava, embora a vontade do criminoso fosse dirigida prtica menos grave (35.16/21); crime culposo (35.22).

Deuteronmio: (do grego deuter: segundo e nomia: lei segundo a lei), atribudo pela Bblia ao rei de Jud, Josias (621), era tido como o Livro da Lei encontrado na casa de Yahv (Jeov deus universal), pelo sumo-sacerdote. A seguir, fixaremos nossos estudos nos temas de interesse jurdico, encontrados no Deuteronmio, abaixo relacionados, deixando de lado as prticas religiosas, morais e higinicas. * Juiz (1.14/16) * Legislador (5.7/21) * Servidores do Judicirio (16.18) * Regras sobre o julgamento (16.19/20) * Corrupo do magistrado (16.19/20) * Testemunha nica (17.6). * Codificao (17.18). * Recursos (17.9/10/11). * Execuo (17.10/11) * Cumprimento de pena em regime aberto (19.4/7). * Circunstncias agravantes (19.11/13). * Esbulho possessrio, posse e propriedade (19.14, 22,28). * Falso testemunho (19.16/21). * Norma edilcia (22.8). * Difamao e adultrio (22.18/19/22/25/27). * Juros, penhora e impenhorabilidade do bem de famlia (23.19/20, 24.6). * Casa como asilo inviolvel (24.10/13). * Pessoalidade das penas (24.16). * Transaes comerciais e o Cdigo do Consumidor (25.13/16). * Justia (1.17; 4.8; 16.18/19/20). * Educao e Cultura (4.5/6). * Descanso Semanal (5.12/13/14). * Regras Gerais de Direito (5.17/18/19/20). * Dispositivos de Direito Internacional (10.19/20/; 23.7; 24.17). * Normas Processuais (13.14). * Limites de Propriedades (19.14). * Assistncia Social (14.27/28/29; 15.7/8). * Direito do Trabalho (15.12/13). * Princpios de Direito Constitucional (17.15/16/17/18). * Represso ao Charlatanismo (18.10/11). * Homicdio Involuntrio e Cidades de Asilo (19.4/5/6/11/12). * Prova Testemunhal (19.15). * Estupro (22.28). * Falso Testemunho (19.16/17/18/19). * Penalidades (19.21 (lei de talio); 24.16; 25.1/2). * Pesos e Medidas Justas (25.13/14/15). * Divrcio (22.13/15/16/17/18/19/20/21; 24.1/2/3/4) * Adultrio (22.22). * Bens Impenhorveis (24.6). *Usura (23.6) emprstimo de dinheiro a juros superiores taxa legal. Agiotagem. Josu: aquisio originria da propriedade; o crime de favorecimento pessoal praticado contra a administrao da Justia. Juzes: deserdao (11.2); autorizao para que tropa estrangeira transite pelo pais (11.14/17); estupro (19.25/26).

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Rute: compra e venda e sua confirmao (4.7/8). Samuel 1: aposentadoria como direito (8.1). Samuel 2: adultrio (12.1/4); estupro (13.14); recenseamento (24.2). Reis 1: julgamento de Salomo (3.27); normas urbansticas (6.1); autoridade - investidura no cargo (12.1); posse e propriedade (21.16). Reis 2: nada a ressaltar de importante. Crnicas 1: sucesso e impedimentos matrimoniais (10.4); auxlio ou instigao ao suicdio (10.4/5). Crnicas 2: regras urbansticas (2.4);Senado (10.8/9); tutela (24.1). Esdras: registro de nascimento (2.59); impostos (6.7/8); imunidade tributria de templos (7.24); confisco (7.26). Neemias: juros ext (8.8); autenticao de documentos (8.8). Ester: delegao (8.8); autenticao de documentos (8.8). J: raciocnio jurdico e persuaso racional (9.32/33); princpio do contraditrio (10.2); defesa (13.18). Salmos: obedincia Justia (11.3); polticas pblicas (11.5, 72.1/2/3); vedao quebra de contratos (89.34). Provrbios: aval ou fiana (6.1); vadiagem (6.6); castigo fsico aos filhos - ptrio poder (6.23, 13.24); flagrante (6.31); Ministros e Secretrios (11.14); falso testemunho (14.5, 19.9); corrupo (15.27, 17.23); boa f nos negcios jurdicos (16.11); apropriao de bens de rfos (23.10); obedincia s autoridades - vedao sedio (24.21); punio aos usurios (28.8); tributos (28.16); crime contra a administrao da Justia - favorecimento pessoal (29.24). Eclesiastes: herana (2.20/23); alimentos (3.12). Cntico dos Cnticos: nada a destacar. Isaas: Ministrio Pblico (4.11); julgamento (17.1, 19.1, 21.1, 22.1, 23.1); Tratados Internacionais (33.3); defesa (41.1); obrigaes de fazer (46.6); direito ao silncio (53.7). Jeremias: divrcio (3.1); bem de uso comum do povo (5.21); delitos omissivos (5.29); salrio (22.13); pessoalidade da sano (31.30); testemunhas instrumentrias (32.9/10); instrumento pblico em cartrio (32.12, 36.20); posse (37.12); priso especial (37.21); coautoria (40.13/14). Lamentaes: camels ou marreteiros (1.4). Ezequiel: sano (7.7, 14.13); troca (27.13); imunidade do templo (44.12); testemunha e o dever de dizer a verdade (44.12); leis urbansticas (45.2); polcia de pesos e medidas poder de polcia (45.10); bens de uso comum do povo - classificao (46.18). Daniel: Ministros (1.19); irrevogabilidade das leis (6.15); ordem de priso (6.16); tribunais (7.10). Osias: adultrio (2.5). Joel: nada de importante. Ams: juzes corruptos (2.6); corrupo ativa (2.6, 3.10); excesso de exao (5.11); corrupo passiva (5.12); direito do consumidor (9.5). Obadias: representao diplomtica (1.1). Jonas: arrependimento eficaz (3.10). Miquias: presuno do conhecimento da lei (3.1); corrupo (3.11); concusso (7.3). Naum: nada a ressaltar. Habacuque: corrupo (1.4); execuo de dvidas (2.7); enriquecimento ilcito (2.9). Sofonias: incriminao de todos que, de qualquer forma, agridem o patrimnio particular ou pblico lucros desonestos via furto, roubo, estelionato (do latim stellionatus: fraude, engano, embuste, ardil qualquer espcie de fraude, em virtude da qual se induza algum em erro, para conseguir vantagem ilcita, que tem em mente, sem violncia ou coao. Ex:

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vender coisa alheia, dar cheque sem fundo), apropriao indbita, etc (1.9); juros (1.11); juiz desonesto (3.3). Ageu: nada de interessante, juridicamente. Zacarias: julgamento morte (5.3). Malaquias: nada de importante, em termos jurdicos.
NOVO TESTAMENTO

Mateus: ratificao de lei repristinao (do latim: re + pristinus retorno ao antigo, volta ao passado, adoo de preceito que j no se encontrava em voga. Norma revigorada) e desuso (5.17); interpretao da lei (5.28); revogao (5.31/32/39); provas (12.39/40); execuo (18.28); salrio (20.1); separao Estado-Igreja (22.21); emprstimo (25.15); recurso (26.59); conflito de competncia (26.65/66); imposto sobre atividades lcitas (27.5); perdo e indulto; irresponsabilidade (27.15/24); poder de polcia (27.65). Marcos: divrcio (10.9); arrendamento (12.1); esbulho possessrio (12.7); estelionato (12.40); sentena (14.63/67). Lucas: recenseamento (2.1); fiscalizao e corrupo concusso (do latim: concussio extorso . Exigncia abusiva do funcionrio pblico ou autoridade pblica, que encarregada de arrecadar dinheiro, oriundo de impostos, direta ou indiretamente exorbita de seus deveres, fazendo com que os contribuintes paguem mais do que realmente devem pagar. Ou, em razo do cargo, exige de outrem qualquer vantagem, para si ou para outra pessoa - 3.13/14); ilegalidade (6.2, 14.3); emprstimo - perdo da dvida (8.41/42); autocomposio da lide (12.58); confisso (22.70/71); conflito de competncia (23.7/11). Obs. Denomina-se antinomia o conflito entre normas jurdicas. Supera-se o conflito pelos critrios: cronolgico (a norma posterior prevalece sobre a anterior); hierrquico (a norma superior prevalece sobre a inferior); especialidade (a norma especial prevalece sobre a geral). Joo: direito de defesa (7.50); adultrio (8.4); furto (12.6); representao (14.26); prova (18.23); direito a conhecer a acusao (18.29). Atos: poltica pblica (6.2); objeto impossvel de contrato (8.18/19); especializao da Justia (12.19); aplicao da lei (15.23/29); expedio de alvar judicial (16.36); julgamento (16.37); linchamento - exerccio arbitrrio das prprias razes (21.30, 7.59); direito a defesa (22.1, 24.2/8/10/21/26, 25.16). Romanos: vigncia da lei (7.2); cargo pblico (12.8); policia (13.4); obedincia lei (3.5, 13.1). Corntios 1: deveres matrimoniais (7.3/5); clareza na expresso (14.6). Corntios 2: interpretao das leis (3.6). Glatas: testamento (3.15); dois sistemas de leis (3.19/24). Efsios: nada de importante, em termos jurdicos. Filipenses: idem. Colossenses: idem. Tessalonicenses 1 e 2: idem. Timteo 1: respeito s autoridades (2.2); direito ao salrio (5.18). Timteo 2: nada a destacar. Tito: obedincia os governantes (3.1). Filemom: nada a destacar. Hebreus: revogao (8.9); testamento (9.16/17); ato ilcito (10.17). Tiago: calnia, injria e difamao (3.6). Pedro 1: obedincia s leis; crimes contra a honra. Pedro 2: nada de jurdico. Joo 1, 2 e 3: nada de relevo para o mundo jurdico.

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Judas: nada a destacar.

APOCALIPSE:

sem importncia jurdica.

Will Durant em sua obra filosfica, afirma:- A Grcia teve cultura, mas no revelou corao; at seus filsofos defendiam a escravido. Se os gregos produziram arte e cincia, dos judeus saiu a idia de justia social e dos direitos do homem. Graas a esta f, a pequenina Israel, perdida entre os grandes imprios antigos e perseguida pelas naes modernas, alcanar a vitria no fim. Os povos que hoje a oprimem, curvam-se ante seu esprito e encampam os ideais que Israel deu ao mundo.
4.1.5 DIREITO INDIANO

O direito da ndia antiga era de fundo religioso, destinando -se a proteger e a consolidar o regime de castas, ento dominante. O nascimento marcava a posio social do homem at a morte; era, pois, inaltervel. O Cdigo de Manu, escrito em versos, , apesar de ter fundamento religioso, mais jurdico do que os anteriores. Est, como foi dito, em verso porque, segundo Summer Maine (LAncien Droit, trad.), o verso um dos expedientes adotados para auxiliar a memria e, assim, manter nela viva a lei. Nesse cdigo os contratos, principalmente o de compra-e-venda, decorridos trs dias, tornavamse irrevogveis. O credor poderia escolher entre senhorear-se do devedor relapso, transformando-o em escravo temporrio, obrigando-o a trabalhar at pagar a dvida, ou cham-lo a Juzo. Se no comparecesse para se defender, estaria sujeito a penas draconianas. Podia, tambm, coagir (coao moral ou fsica) o devedor faltoso a pagar a dvida. A usura no era proibida. Como meio de prova admitia o ordlio, que consistia em queimar o acusado com ferro em brasa, ou faz-lo ingerir veneno; resistindo, era considerado inocente. Permitia a prova testemunhal. A mulher e ra venerada: No se bate em uma mulher nem mesmo com uma flor, qualquer que seja a falta por ela cometida , prescrevia o Cdigo de Manu. Mesmo assim, o homem desfrutava de posio privilegiada. A mulher, se solteira, estava sob a autoridade do pai; se casada, sob a do marido, e se viva, sob a do filho mais velho, No tinha ela direito a divrcio, reservado s aos homens. No que concerne herana, s o filho mais velho herdava os bens. No campo criminal, as penas eram draconianas, alm da de morte, a de mutilao. No campo poltico o rei reinava assessorado por um conselho dos mais sbios (Paulo Dourado de Gusmo. Introduo ao Estudo do Direito , p. 299/300). Formulado dez sculos depois do Cdigo de Hamurabi, o Cdigo de Manu no teve a projeo legal deste, porquanto a legislao cuneiforme se infiltrou pela Assria, Judia e Grcia e constituiu um legado comparvel ao que Roma fez ao mundo moderno (Will Durant. Histria da Civilizao). Ainda, nas palavras de Jayme de Altavila, foi um cdigo sem ressonncia fora dos limites hindus.
4.1.6 DIREITO ISLMICO

O Alcoro uma espcie de Mil e uma noites religiosa e jurdica dos rabes. Um povo utilitarista como o romano da primeira poca s poderia enfeixar uma lei sucinta e retilnea como as XII Tbuas, em que a incidncia se faz sem rodeios e sem palavras inteis. A bblia maometana uma tela de pequena dimenso, encaixada numa larga e espalhafatosa moldura de ouro e esmalte, maior do que a paisagem nela recolhida. As suas 114 Suratas poderiam ficar reduzidas a 24, se lhe podassem os galhos sem flores e sem frutos, mas com abundantes folhagens de imaginao e devaneio. Mas nem um rabe

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letrado ousaria fazer tal expurgo numa lei que foi redigida sua semelhana espiritual, por um profeta que no teve pejo (acanhamento, vergonha, timidez, pudor) de cavar, a ponta de lanas, o solo em que lanou as sementes de sua f. Ademais, ainda hoje o selo da lei islmica continuou inviolado, conquanto haja quem afirme por conta de Maom que de trs juzes somente um se salvar (Jayme de Altavila. Origem dos Direitos dos Povos). O Alcoro, como dissemos, contm 114 Suratas (Captulos), sendo que a maior a Surata II, denominada A Vaca, composta por 286 versculos. As menores Suratas so: A Hora depois do meio-dia (Surata CII) e O Kauther (Surata CVIII), que so duas primorosas e sintticas oraes islmicas. Do Alcoro selecionamos os assuntos de maior interesse jurdico, de exclusiva funo legiferante do profeta Maom. * Filhos Adotivos (XXXIII, v. 4, 5 e 37). * Adultrio (IV, v. 19 e 34; XXIV, v.2) * Assassinato (IV, v.92 e 93 ). * Asilo (IV, v. 6). * Boato (IV, v.85). * Calnia (XXIV, v.23). * Casamento (XXXIII, v.52; II, v.25 ). * Fraudao (LXXXIII). * Dvidas (II, v. 280). * Difamao (XLIX, v.11). * Divrcio (II, v. 227; IV, v.24; XXXIII, v. 49; LVIII, v. 2, 3 e 4; LXV, v.1,2 e 6). * Embriaguez e Jogo (II, v. 219; V, v. 90 e 91). * Falso Testemunho (IV, v. 112). * A Guerra (IV, v. 94, 95, 102, 104; VIII, v.42, 43, 44, 45, 57 e 60; X, v. 90; XLVII, v. 4, 5 e 35; XLVIII, v. 15 e 16). * Imunidades (IX, v. 1). * Juramentos (V, v. 89). * As Mulheres perante o Alcoro (II, v. 223; IV, v. 34). * rfos (II, v. 220; IV, v. 2, 3, 127; VI, v. 152; XVII, v.34). * Deveres para com os pais (XXIX, v.8; XXXI, v.14; XLVI, v.15). * Sucesso (IV, v.8, 9, 12 e 176). * Talio (II, v.178; V, v.45). * Testamento (V, v. 106). * Testemunhas (II, v. 282; IV, v. 135; V, v. 8). * Usura (II, v. 276; III, v. 130; XXX, v. 39). Cumpre ressaltar que todo muulmano se delicia com uma vida eterna esplendorosa expressa na Surata LXXVIII (A Grande Nova), constituindo uma verdadeira poesia oriental. E ainda a Surata CI (O Som), que de um fino lavor oriental. Por fim, o contexto alcornico nos fornece na Surata XXIV, v. 35, uma interessante e literria definio de Deus: Deus a luz dos cus e da ter ra. Esta luz como um foco em que est um facho, um facho colocado em um vidro, vidro parecido com uma estrela brilhante; este facho alimenta-se com azeite de uma rvore abenoada, de uma oliveira que no do Oriente nem do Ocidente e cujo azeite brilha ainda que o fogo lhe no chegue. luz sobre luz. Deus guia para a sua luz aquele que quer e prope aos homens parbolas; porque conhece tudo.

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4.1.7 DIREITO GREGO ANTIGO

Aristteles j se referia eqidade em sua obra tica a Nicmaco, quando a considerou uma correo da lei quando ela deficiente em razo de sua universalidade. Herdamos, em grande parte, a idia de justia de Plato, Aristteles e dos juristas romanos. Os filsofos gregos (Plato e Aristteles) expressaram o sentido tico e formal da justia, pois Plato a considerava como virtude suprema, harmonizadora das demais virtudes e como equilbrio; assim tambm a concebeu Aristteles, como equilbrio e proporo (proporo aritmtica na justia comutativa, corretiva ou sinalagmtica e proporo geomtrica na justia distributiva). Em sntese, de Aristteles acolhemos dois elementos formais caractersticos da justia: igualdade e proporcionalidade.
4.1.8 DIREITO ROMANO CLSSICO

O Direito criado pelos romanos desde a Lei das XII Tbuas, incorporado ao Corpus Juris Civilis de Justiniano, constitui o marco inicial do direito europeu e em conseqncia, do direito latino-americano. Quando estudamos Direito Romano abordamos, obviamente, a Lei das XII Tbuas, acima citada, documento fundamental de Direito do Ocidente que se caracteriza por ser uma consolidao dos usos e costumes do povo do Lcio. Nessa poca, a lei no se distinguia do costume, a no ser por esse elemento extrnseco de ser escrita, pois se esculpiam os usos e costumes para conhecimento de todos, face ao poder annimo revelado atravs dos tempos. Edward Mcnall Burns, em sua obra Histria da Civilizao Ocidental afirma que as Leges duodecim tabularum foram gravadas em pedaos de madeira; outros historiadores falam em tbuas de bronze. Para um estudo mais detalhado da Lei das XII Tbuas, sugerimos a leitura da obra de Jayme de Altavila Origem dos Direitos dos Povos, cujas epgrafes das tbuas so as seguintes: Tbua I De in jus vocando Do chamamento a juzo. Tbua II De judiciis Das instncias judicirias. Tbua III De aere confesso rebusque jure judicatis Da execuo em caso de confisso ou de condenao. Tbua IV De jure patrio Do ptrio poder. Tbua V De haereditatibus et tutelis Da tutela hereditria. Tbua VI De domnio et possessione Da propriedade e da posse. Tbua VII De jure aedium et agrorum Do direito relativo aos edifcios e s terras. Tbua VIII De delictis Dos delitos. Tbua IX no h comentrios. Tbua X De jure sacro Do direito sagrado. Tbua XI ficou perdida no maremoto romano. Tbua XII Pignoris capio Da apreenso do penhor (inciso I). O Corpus Juris Civilis compe-se de quatro partes, assim conhecidas: a) Institutas (Institutiones), parte elementar da obra, calcada nas Institutas de Gaius e constituda de quatro livros, subdivididos em ttulos; b) Digesto (Digesta) ou Pandectas (Pandectae), composto de uma coleo de fragmentos das obras dos antigos jurisconsultos, constando de cinqenta livros, subdivididos em ttulos, com exceo dos 30,31 e 32, que no tem diviso; c) Cdigo (Codex), composto da coleo de constituies imperiais,dividida em doze livros, subdivididos em ttulos; d) Novelas (Novellae Constitutiones), compostas de 168 constituies promulgadas posteriormente

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por Justiniano e por dois de seus sucessores, que foram compiladas e acrescidas s partes anteriores. Com o decorrer do tempo a lei passou a ter valor em si e por si, traduzindo a vontade intencional de reger a conduta ou de estruturar a sociedade de modo impessoal e objetivo. Com o surgimento da norma legal ainda ligada ao costume, aparece tambm a jurisdio. Vimos tambm, que o Direito primitivo um direito annimo (no se sabe quando nem onde surge o costume, no h, pois, paternidade) que se vai consolidando em virtude das formas da imitao, do hbito ou de comportamentos exemplares. J em estgio mais evoludo da civilizao, aparecem os primeiros rgos cuja finalidade especfica conhecer o Direito e declar-lo rgo de jurisdio (jurisdicere) dizer o que de direito a cada caso concreto, obra de juzes e pretores. O Direito Romano um direito doutrinrio e jurisprudencial por excelncia, pois se orienta pelo saber dos jurisconsultos, combinado com as decises dos pretores, ambos atuando em funo da experincia. Quando surgia uma demanda, os juzes julgavam segundo a ratio juris e no segundo critrios morais. Essa vocao jurdica dos romanos, distinguindo o Direito da Moral e da Religio tornaram-lhes aptos a resolverem os problemas no domnio do Direito. Em Roma, a conscincia da jurisdio aparece de maneira clara e concreta devido a sua vinculao ao sistema objetivo de regras de competncia e de conduta. Com a decadncia do mundo romano, aps o Direito romano clssico, o processo legislativo passa a prevalecer sobre o processo jurisdicional como fonte reveladora do Direito. 4.2. DIREITO NA IDADE MDIA
4.2.1 CONSIDERAES INICIAIS

A Idade Mdia (476 d.C. a 1453 d.C) inicia-se com a queda do Imprio Romano do Ocidente (476 d.C) e termina com a tomada de Constantinopla pelos turcos (1453 d.C) e finais da guerra dos cem anos. Apresenta um pluralismo de ordens jurdicas, compreendendo o direito brbaro ou germnico, direito feudal ou dos senhorios, direito das corporaes de mercadores ou mercantil, direito das cidades, direito cannico e o aparecimento dos glosadores. Com a decadncia do Imprio Romano, aqueles que viviam fora do Imprio (brbaro-estrangeiro), se quisessem poderiam nele penetrar e eram muito bem recebidos. J a partir do sculo III, famlias germnicas iniciaram uma penetrao pacfica e o vasto mundo dos romanos comeou a se barbarizar.
4.2.2 DIREITO GERMNICO

At o sculo IV os germnicos no fizeram uma penetrao em massa pelas frteis terras dos romanos, porm, com a tremenda seca na sia, os povos que a viviam tiveram que marchar para o ocidente em busca de terras melhores. Dentre eles, os hunos, povo violento e cruel, que empurrou os romanos para dentro do Imprio Romano em verdadeiras hordas. Os primeiros foram os visigodos, que foram seguidos pelos vndalos, anglos, saxes, jutas, francos, borgndios e finalmente os ostrogodos. Invadindo diversas regies da Europa, os germanos levaram seus costumes e instituies, dando personalidade a cada local em que se radicaram e assim foi-se delineando a Europa moderna.

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Os germanos acolheram o princpio da personalidade das leis segundo a qual a origem (nacionalidade) da pessoa deveria estabelecer o seu estatuto jurdico: germanos, direito germnico; latinos, direito romano vulgar, e clrigos, direito da Igreja (cannico). A existncia de tribos germnicas e a falta de unidade no direito germnico ocasionaram um pluralismo de ordens jurdicas, como vimos anteriormente. Surgiram neste perodo diversas compilaes, que datam do sculo V, tais como Lex Visigothorum para os godos e a Lex Romana Visigothorum tambm chamada Breviarum Alarici (506), aplicvel aos latinos no territrio dos godos (Itlia, Frana, Espanha e Portugal) que vigiu at 654, substituda pela Lber Judiciorum, que procurou dar unidade ao direito germnico, direito romano vulgar e direito cannico, imperando na Espanha e em Portugal, vigorando at o sculo XIII e foi restabelecida por Afonso X com o nome de Fuero Juzgo (Forum Judicium) com algumas inovaes. Outras compilaes so a Lex Burgundionum dos burgundos (sudeste da Frana) e a Lex Romana Burgundionum para os latinos no territrio dos burgundos; Lex Alamannorum, dos alemes; Lex Salica, dos francos. O direito germnico admitia a vingana da famlia da vtima, renuncivel em troca de uma boa compensao (Wehrgeld dinheiro da proteo), no caso de delito; a propriedade coletiva do solo e a propriedade familiar dos demais bens. No direito penal germnico, o agressor pagava pelo prejuzo de acordo com uma tabela, o que lhe dava um carter privado e admitia os juzos de Deus , indicadores do culpado atravs da prova (Ordlio) do veneno, da gua fervente, do fogo ou do duelo. Era tambm comum a prova do punhal onde o acusado, com os olhos vendados, era colocado frente a dois punhais, um dos quais era o que foi usado no crime, e o outro, do rei ou juiz, devendo apontar um deles: a indicao corresponderia sentena de culpa ou de absolvio. O Ordlio muito antigo, aparecendo no Cdigo de Hamurabi e consistia, como vimos, numa prova baseada no juzo divino, invocando, na falta de outras provas, tanto da acusao como da defesa e pela qual o acusado se submete prova mortal, com risco de vida ou mutilao: sobrevivendo ou ficando inclume ao perigo, seria considerado inocente; perecendo ou ferido, era, portanto, considerado culpado, com a sentena condenatria j aplicada.
4.2.3 DIREITO FEUDAL

O direito feudal ou dos senhorios imperava fora da cidade, com jurisdio prpria dentro de cada feudo (propriedade) dos senhorios, militarmente centralizado no castelofortaleza, smbolo da subordinao, dominando servos e vassalos. A jurisdio senhorial no era submetida soberania do rei, que a reconhecia por convenincia. Os nobres possuidores de terras (feudos), com grandes privilgios, exerciam um direito desigualitrio, baseando-se num contrato entre o proprietrio e os vassalos e servos, que em troca da proteo, cultivavam as terras, pagavam impostos e prestavam servios aos senhorios. O direito feudal utilizava-se de tcnicas cruis para obteno da confisso dos acusados e aplicava penas severssimas.
4.2.4 DIREITO DAS CORPORAES DE MERCADORES

O direito das corporaes de mercadores era um direito convencional e consuetudinrio, flexvel, desprovido de formalismos, que foi inicialmente compilado em Gnova (1506) e, posteriormente em Pisa e em Milo. No era um direito reconhecido pelos tribunais das cidades, mas acatado espontaneamente pelos mercadores, que

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respeitavam as decises das cortes das corporaes, os costumes e as convenes celebradas por elas.
4.2.5 DIREITO DAS CIDADES

O direito das cidades era constitudo pelo direito consuetudinrio, nelas predominante, e com fragmentos do direito romano, recebendo forte influncia do direito mercantil. Cada cidade era uma sociedade poltica que se comportava como um verdadeiro Estado, como por exemplo, Florena, Milo e Gnova na Itlia e Anturpia na Blgica , etc. O direito das cidades foi compilado entre o sculo X e o sculo XI, tendo como primeira compilao o Lber iurium republicae Januensis de Gnova, resultado de acordo com os senhores feudais, com validade somente nos territrios das cidades, em razo das vantagens que lhes proporcionavam as feiras realizadas nos seus domnios, no regulamentadas pelo direito feudal, alm, dos impostos que lhes favoreciam; porm, em muitos casos, os direitos das cidades foram conquistados com lutas sangrentas, exigindo muitas vezes que os citadinos renunciassem aos seus direitos de origem (germano ou romano), para ficarem sob o seu imprio.
4.2.6 DIREITO CANNICO

O direito cannico, contido em vrios decretos e influenciado pelo direito romano, foi compilado, no sculo XII, por Graciano (Franciscus Gracianus), monge, jurista e professor de Teologia em Bolonha, com o ttulo de Decretum Gratiani ou Concrdia discordantium canonum Harmonia dos Cnones Discordantes Concordncia das Discordncias dos Cnones Concrdia dos Cnones Dis cordantes (1140), versando sobre todo o direito: das pessoas, sacramentos, direito eclesistico e direito em geral. Graciano apresenta os decretos anteriores em ordem sistemtica, fazendo comentrios e resolvendo dificuldades e contradies, adotando o mtodo dos casos, formulando problemas hipotticos e solues com base em suas idias, nas idias das autoridades da Igreja e no direito romano. Como indica seu ttulo, trata-se de conciliar a totalidade das normas cannicas existentes desde sculos anteriores, muitas delas opostas entre si, representando um passo importante para a consolidao do Direito da Igreja Catlica na Idade Mdia, fruto da atividade doutrinal de um canonista e no de uma poltica legislativa pontifcia, que embora no tenha sido promulgado oficialmente, segundo a tradio medieval, teria sido aprovado pelo Papa Eugnio III. Outras legislaes seguiram-se a essa (Decretali, de Gregrio IX; Lber sextus, de Bonifcio VIII (1298); Clementinae, de Joo XXII (1317). No Conclio de Basilia (1431-1443), tais legislaes foram compiladas com o ttulo de Corpus iuris canonici. Na Idade Mdia, corpus significava conjunto de documentos sobre determinada matria. Corpus iuris significa, assim, um conjunto de documentos jurdicos e cannicos da Igreja. Cnones eram as normas prescritas pela Igreja, em oposio s leges seculares. No pontificado de Pio X, o cardeal Gasparri reformou o Corpus Juris Canonici, cujas modificaes entraram em vigor em 1917, no Pontificado de Benedito XV, com o nome de Codex Juris Canonici. Em 25/02/83, foi promulgado pelo Papa Joo Paulo II novo Cdigo Cannico, observando as resolues do Conclio Vaticano II. O direito cannico exerceu significativa influncia nos institutos jurdicos; a separeo judicial (desquite) acolhida pelos nossos legisladores correspondia ao divortium dos canonistas, que tinha por causa o adultrio, a injustia ou a crueldade grave.

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No Brasil, o divrcio foi introduzido pela Lei n 6.515/77, precedido da separao judicial. A Lei n 6.515/77 foi alterada pela Lei n 7.841, de 17/10/89 e pela Lei n 8.408, de 13/02/92. Atualmente o divrcio est previsto no 6 do art. 226 da Constituio Federal, nestes termos: O casamento pode ser dissolvido pelo divrcio (Emenda Constitucional n 66, de 13/7/2010)
4.2.7 DIREITO DOS GLOSADORES

No sculo XI, em Pisa, ou em Amalfi, no sul da Itlia, segundo alguns historiadores, foi encontrado um texto completo do Digesto de Justiniano que aplicado aos reinos, artificialmente divididos e s naes em gestao da Europa medieval onde dominava um pluralismo jurdico, organizou a vida social em bases mais estveis, proporcionando melhor unidade poltica. Irnrio, um gramtico erudito da Universidade de Bolonha estudou o texto do Digesto e formulou interpretaes (glosas) do mesmo. Os comentrios escritos nas entrelinhas do texto chamavam glosas interlineares e posteriormente, as interpretaes registradas margem dos textos denominavam-se glosas marginais. Com os glosadores de Bolonha, inicia-se o renascimento do direito romano na Idade Mdia. Esse novo direito romano, fruto do trabalho dos glosadores, adaptado sociedade medieval e ao cristianismo, com o tempo se transformou no direito comum de toda a Europa, vigindo at o sculo XIX. 4.3.DIREITO NA IDADE MODERNA E CONTEMPORNEA
4.3.1 CONSIDERAES GERAIS

A Idade Moderna inicia-se em 1453, tomada de Constantinopla pelos turcos e fim da Idade Mdia e vai at 1789, tomada da Bastilha e incio da Revoluo Francesa. A Idade Contempornea inicia-se em 1789, tomada da Bastilha e incio da Revoluo Francesa e termina segundo a maioria dos historiadores, em 1945, data das exploses atmicas em Hiroshima e Nagasaki, no Japo e trmino da 2 Guerra Mundial. A partir de 1945 inicia-se a Era Atmica, na qual ainda estamos atualmente. As descobertas martimas do sculo XVI impulsionaram o desenvolvimento do comrcio martimo atravs dos portos que a rota atlntica criou. Tal desenvolvimento exigiu um direito codificado que proporcionasse mais segurana nas relaes jurdicas, que surgiu primeiramente no Direito Comercial. Assim, aparece na Frana, em 1674, a Ordonnance de Colbert, que embora enfatizasse os atos de comrcio, o Direito Comercial ainda continuou a ser um direito para a classe dos comerciantes. Mais tarde, em 1681, Colbert compilou costumes martimos dominantes nos portos do Atlntico e do Mediterrneo na Ordennance touchant la marine (touchant: tocante, comovente, terno e marine: marinha) que substituiu a antiga compilao Guildone del mar (1607) que reunia as antigas leis de Rodes dos sculos VIII e IX. No campo do Direito Civil, a Frana e em especial a Alemanha se baseavam no Corpus Juris Civilis, que continuou a vigir na Frana, at o sculo XIX e na Alemanha at a promulgao do Cdigo Civil de 1900 (final do sculo XIX). Com referncia ao Direito Constitucional, em 1787 os norte-americanos promulgam a primeira Constituio moderna, instituindo o presidencialismo como forma de governo e o federalismo como forma de Estado, constituindo-se no documento jurdico mais importante da Era das Revolues, de grande repercusso no Brasil.

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A Revoluo Francesa, acabando com o Antigo Regime, imps leis rgidas e intocveis, bem como princpios revolucionrios de igualdade e de fraternidade, contidos na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789).
4.3.2 ORDENAES DO REINO PORTUGUS

Este tema ser abordado na parte referente Histria do Direito Privado no Brasil..
4.3.3 A CODIFICAO FRANCESA E ALEM

Aps uma legislao de transio, aparece em 1804 o Code Civil des Franais elaborado por uma comisso, sob a influncia de Napoleo, a ponto de denomin-lo, em 1807 de Code Napoleon e mais tarde, em 1814, Code Civil, que est ainda em vigor na Frana, graas s interpretaes atualizadoras dos tribunais franceses. A codificao napolenica, influenciada pelo direito romano e direito cannico, inspirando cdigos civis europeus (portugus, italiano, espanhol, belga, holands, romeno, egpcio, etc), constitui o primeiro trabalho de codificao cientfica (sistematizao, classificao, conciso, preciso e clareza). O movimento codificador europeu que se inicia em 1804 com o Code Civil des Franais, vencendo a resistncia dos romanistas e as severas crticas do alemo Savigny, conseguiu se impor no Direito Europeu. Assim, em 1 de janeiro de 1900, surge o Cdigo Civil alemo, que influenciou profundamente nosso Cdigo Civil e que no dizer de Saleilles est impregnado de direito romano. As codificaes europias, compreendendo o grupo francs referenciado pelo Cdigo Civil francs e o grupo alemo, tendo como referencial o Cdigo Civil alemo, formam o sistema jurdico continental com domnio no continente europeu, exceto na Inglaterra, ou sistema de direito codificado, ou ainda, Civil-law, tendo em suas razes, o Direito Romano.
4.3.4 OS SISTEMAS JURDICOS

No sistema jurdico continental ou Civil law, a lei a principal fonte do direito, atuando as demais fontes de forma subsidiria. Tal sistema tambm se caracteriza pela significativa influncia que recebeu do direito romano, do direito cannico, do direito francs e do direito germnico. Em oposio a esse sistema est o sistema anglo-americano ou do Common law, cuja fonte principal do direito o precedente judicial (sentena padro), reservando lei um papel secundrio, sendo seus princpios e regras jurdicas formulados com base na eqidade e nos costumes, exceto no Direito Constitucional norte-americano, que apresenta um sistema misto, onde a lei tem preferncia em vrios campos jurdicos. O Common law ou sistema de direito jurisprudencial surgiu na Inglaterra nos meados do sculo XII, quando Henrique II (1154) criou os juzes visitantes do rei, cujas decises, revistas pelas Cortes Reais, deram origem a um corpo de julgados uniformes (precedentes judiciais) que, a partir de 1800, tornaram-se obrigatrios para todos os juzes. A partir da Primeira Guerra Mundial, a Europa entrou em crises sucessivas e a to sonhada fase de progresso sem fim, advinda do direito da Era Vitoriana (longo reinado da Rainha Vitria, a grande soberana que ocupou o trono ingls de 1837 a 1901) se desvaneceu e os cdigos inspirados no individualismo jurdico (interesse individual) lentamente procuram a solidariedade social e aos poucos, o direito privado tem seu

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territrio dividido e subdividido, adquirindo autonomia vrias partes do Direito Civil e Comercial. Com a Revoluo Russa aparece um terceiro sistema jurdico: o sistema sovitico, que quanto s fontes do direito, se enquadra no sistema continental ou Civil-law (sistema legislado), mas apresentando contedo diverso, fundado numa sociedade socialista que no admite a propriedade privada dos meios de produo, subordinando o exerccio dos direitos sua destinao econmico-social, instituindo um governo colegiado de partido nico (Partido Comunista). Assim, como diz Paulo Dou rado de Gusmo, quanto ao contedo, depois da Revoluo Russa, dois sistemas jurdicos conflitaram-se: o sistema capitalista (sistema continental ou Civil Law e sistema do Common-law) e o sistema sovitico (URSS). Mas, depois de 1945, a rea socialista deixou de ser identificada com a sovitica, porque pases socialistas como por exemplo, a China e a Iugoslvia, passaram a ter, apesar de no integrados no bloco sovitico, direitos socialistas. Em virtude de tal ciso pode-se dizer que, depois de 1945 at 1990, tivemos dois sistemas jurdicos fundamentais: sistema capitalista (continental ou Civil law e do Common law) e sistema socialista (URSS, China, Iugoslvia, Alemanha Oriental, etc). Entretanto, acelerada e imprevisivelmente mudou o mundo nos anos 80 e 90. Caiu o muro de Berlim e em 1990 unificou-se a Alemanha. O Leste europeu ingressou na economia de mercado. Gravssima crise econmica, social e poltica implodiu a URSS no final de dezembro de 1991, substituda pela Comunidade de Estados Independentes (CEI), sem poder central, confederao criada pela Rssia, Ucrnia e Bielo-Rssia, nos moldes da commonwealth britnica. Terminou, assim, aps 70 anos, a Revoluo Russa. O que vir depois imprevisvel, s a Histria dir... Commonwealth: comunidade das naes, organizao de grupos de naes com interesses comuns, era a mais importante e original organizao poltica do mundo moderno. Tem razes em todos os continentes e abrange uma superfcie total de cerca de 30 milhes de Km2. Constitui uma associao de Estados praticamente soberamos que juntamente com territrios coloniais, se acham reunidos ao Reino da Gr-Bretanha por laos pessoais (desde que respeitem seu monarca como chefe supremo) e uma fraternal solidariedade. O centro deste Imprio encontra-se no Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte

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5. HISTRIA DO DIREITO PRIVADO NO BRASIL

Introduo Histria do Direito Privado e da Codificao - Captulo 3 Giordano Bruno Soares Roberto

A Histria do Direito no Brasil comea com o descobrimento. Inicialmente, confundese com a Histria do Direito portugus. Em seguida, durante a Colnia, a ele permanece intimamente ligada, mas j acrescida de elementos locais. Somente com a Independncia, em 1822, inicia seu prprio curso. Nas belssimas palavras de Pontes de Miranda,
O Direito, no Brasil, no pode ser estudado desde as sementes; nasceu do galho de planta, que o colonizador portugus, - gente de rija tmpera, no altivo sculo XVI e naquele cansado sculo XVII em que se completa o descobrimento da Amrica, - trouxe e enxertou no novo continente.

5.1 AS ORDENAES DO REINO O estudo da legislao portuguesa importante porque no Brasil Colnia e no Brasil Imprio muitas leis portuguesas foram aplicadas e dentre elas destacamos a Lei das Sete Partidas e as Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. A Lei das Sete Partidas era espcie de enciclopdia jurdica, inspirada basicamente no Direito Romano e no Direito Cannico, trazida da Espanha pelo rei de Portugal, D. Diniz (1279-1325) e traduzida para o portugus, com aplicao obrigatria em todo o reino. O nome Lei das Sete Partidas deriva de sua diviso em sete livros: Livro I Fontes do Direito e Direito Eclesistico; Livro II Composio Poltica e Militar do Reino; Livro III Procedimentos Judiciais; Livro IV Direito de Famlia; Livro V Contratos; Livro VI Sucesses e Livro VII Delitos e Penas. O Direito portugus, como j dissemos, participa de uma herana europia comum. Em sua formao entram elementos de Direito Romano, Germnico e Cannico. Mesclando-se esses elementos com outros locais, surge, em 1446, a primeira compilao de origem portuguesa do Direito portugus. So as Ordenaes Afonsinas, publicadas em nome de D. Afonso V que foram influenciadas pelo Direito Cannico e pela Lei das Sete Partidas, divididas em cinco livros: Livro I Direito Administrativo e Organizao Judiciria; Livro II Direito Eclesistico, do Rei, da Nobreza e dos Estrangeiros; Livro III Regras do Processo Civil; Livro IV Direito Civil e Direito Martimo (Comercial); Livro V Direito Penal e Processual Penal. Por ordem do rei, D. Manoel I, o Venturoso, organiza-se outra compilao, acrescentando a legislao publicada depois da primeira, mantendo-lhe, porm, o sistema, com pequenas alteraes. Trata-se das Ordenaes Manuelinas, de 1521, redigidas em forma de decreto, com destaque ao Direito Martimo e aos contratos mercantis e divididas em cinco livros: Livro I Direito Administrativo e Organizao Judiciria; Livro II Direito Eclesistico, Direito do Rei, Direito da Nobreza e Direito dos Estrangeiros; Livro III Regras do Processo Civil; Livro IV Direito Civil e Direito Martimo (Comercial); Livro V Direito Penal e Processual Penal Por problemas de ordem sucessria, assume o trono portugus D. Felipe II, rei da Espanha, neto de D. Manuel I, o Venturoso, nascendo, assim, a Unio Ibrica (1580-1640) Em 1603, publicou-se a reforma das compilaes, iniciada por Filipe I e concluda por Filipe II. So as Ordenaes Filipinas, que teriam sido usadas pelos reis espanhis como artifcio para ganhar a estima do povo portugus e estavam divididas, tambm, em cinco livros: Livro I Direito Administrativo e Organizao Judiciria; Livro II Direito Eclesistico, Direito do Rei, Direito da Nobreza e Direito dos Estrangeiros; Livro III

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Regras do Processo; Livro IV Direito Civil e Direito Martimo (Direito Comercial); Livro V Direito Penal e Processual Penal. Todas as trs compilaes se caracterizavam pelo apego comodista ao Direito Romano e ao Direito Cannico, alm das inmeras falhas e contradies. Em todas, inclusive na ltima, nascida j no sculo XVII, as opinies de Acrsio e de Brtolo eram consideradas regras subsidirias e deveriam ser seguidas pelo seu valor extrnseco e no apenas quando fossem razoveis. Por uma srie de fatores, Portugal permaneceria infenso s idias iluministas por um longo tempo. J se aproximava o ltimo quartel do sculo XVIII, o sculo das luzes, quando as terras portuguesas receberam significativo impulso de renovao. Trata-se da reforma realizada pelo Marqus de Pombal que, no aspecto que nos interessa, atingiu seu ponto alto com a Lei de 18 agosto de 1769, conhecida com Lei da Boa Razo. Com ela, o Direito Romano era mantido como base do ordenamento, mas deveria ser filtrado pela boa razo. 5.2 A INDEPENDNCIA O Direito na Colnia atravessou as mesmas fases do Direito na Metrpole. Somente a partir de 1822, com a Independncia, os ordenamentos jurdicos de Brasil e Portugal seguiriam caminhos prprios. Portugal promulgaria seu Cdigo Civil, em 1867, colocando fim vigncia das Ordenaes Filipinas em matria civil. No seguiremos, contudo, a linha evolutiva do Direito portugus. O Brasil, como veremos, teria que percorrer um caminho bem mais longo at seu Cdigo Civil. Logo em 1823, o governo imperial promulgou uma Lei que mantinha em vigor no territrio brasileiro as Ordenaes Filipinas e toda a legislao portuguesa anterior a 25 de abril de 1821, enquanto no se organizasse um novo Cdigo e desde que no fossem especialmente alteradas por outra lei. A Constituio de 1824 determinou que se organizasse o quanto antes um Cdigo Civil e um Cdigo Criminal para o Imprio. O segundo foi promulgado em 1830. A histria do Cdigo Civil mais tortuosa. Dela nos ocuparemos nos prximo captulo. 5.3 OS DESAFIOS DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO ANTES DA CODIFICAO No contexto da Independncia, quais seriam os maiores desafios do Direito Privado brasileiro? Certamente que um dos mais urgentes era a modernizao. Basta dizer que continuvamos regidos pelas Ordenaes Filipinas, organizadas em 1603. O atraso era evidente. A confuso no era menor. Com o passar dos anos, uma infinidade de leis, assentos, alvars, resolues e regulamentos foram editados para completar ou modificar as Ordenaes Filipinas. Tambm merece destaque que, uma vez independente o pas, seu Direito tambm tinha que tomar rumo prprio, de acordo com as necessidades de seu povo. Quanto organizao do Estado, no era possvel esperar. Surge, j em 1824, a Constituio do Imprio. O Direito Privado teria que esperar mais. Contudo, a situao de dependncia em relao ao Direito da antiga metrpole, tambm nessa seara, era incmoda e inadequada. Outro desafio extremamente importante relacionava-se com o tema das desigualdades. Em nosso imenso e rico territrio, elas eram enormes e cada vez mais

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questionadas. A escravido, por exemplo, despertava polmicas e exigia um posicionamento tambm do Direito Privado. Os trs primeiros desafios sero os motores da idia da codificao de nosso Direito Civil, enquanto o problema das desigualdades no ser sequer adequadamente formulado, muito menos enfrentado. 5.4 O CONTEXTO TERICO DA CODIFICAO BRASILEIRA Sobre o pensamento dos juristas brasileiros a respeito da necessidade de codificao, nesse contexto de Independncia, h uma informao de Keila Grinberg, em seu inquietante Cdigo Civil e cidadania, que vale a pena transcrever. Para ela:
Se pudssemos perguntar a algum jurista daquela poca, da Escola de direito de Recife ou da Escola de Direito de So Paulo, a sua opinio sobre a importncia da codificao, nenhum teria dvidas em afirmar que ela era fundamental para a o futuro do pas. Qualquer um diria que o direito era a porta de entrada para a civilizao, e era impossvel adentr-la sem a codificao do direito civil. Isso porque, desde aproximadamente a dcada de 1870, a formao de bacharis em direito estava embebida do esprito positivista e evolucionista que caracterizava o pensamento cientfico da poca. Acreditavam que as sociedades evoluam positivamente, e que era possvel alcanar um estgio superior atravs da elaborao de boas leis. Quanto melhores e mais avanadas as leis, melhor e mais avanada a sociedade: um passo adiante no caminho do progresso.

As razes para o consenso so bvias. O Cdigo de Napoleo despertara interesse em todo o mundo. A teoria da codificao, principalmente na vertente de Bentham, tambm j havia chegado ao Brasil, influenciando nossos juristas, inclusive o prprio Teixeira de Freitas, que teria um papel decisivo na evoluo de nosso direito Civil. 5.5 CONCLUSES DE GIORDANO BRUNO SOARES ROBERTO Estudamos, em linhas muito gerais, a histria do Direito Privado, comeando com uma referncia ao Direito Romano, passando pela Idade Mdia e pela modernidade. Percebemos, nesse contexto, o surgimento do Direito Privado brasileiro a partir de um longo processo de emancipao em relao ao Direito portugus. Em seguida, percorremos os caminhos da codificao na Europa e no Brasil. Durante o percurso, no pudemos deixar de nos fascinar com a beleza das informaes encontradas. Conhecemos um pouco da histria do Cdigo de Napoleo, de 1804, e do BGB, DE 1900. Conhecemos tambm a histria do nosso Cdigo Bevilqua, de 1916, motivo de justo orgulho de todos os brasileiros. Descobrimos, em meio s tentativas de reformar nosso Cdigo, um projeto j esquecido, formulado na distante dcada de 1960, que, para surpresa de todos, foi aprovado em 2002, convertendo-se no segundo Cdigo Civil Brasileiro. Os passos anteriores nos permitiram refletir sobre a adequao desse novo Cdigo ao momento atual do Direito Civil Brasileiro. Eis as concluses a que chegamos: 1. O novo Cdigo no adequado porque no pode contribuir para enfrentar o desafio da intensa evoluo das relaes sociais, uma vez que no trouxe nenhuma regra ou princpio para ajudar a solucionar os novos problemas. 2. O novo Cdigo no adequado porque no pode contribuir para enfrentar o desafio da exploso legislativa, uma vez que, entre outras coisas, preferiu utilizar a antiga tcnica regulamentar, ao invs de apresentar disposies mais principiolgicas.

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3. O novo Cdigo no adequado porque no pode contribuir para enfrentar o desafio de facilitar a transposio do umbral de aceso ao Direito Civil, porque todas as solues que trazia nesse sentido j estavam previstas, em melhores termos, em outras normas. 4. O novo Cdigo no adequado porque no permitiu aos seus destinatrios participar da formao ou simples discusso de seu contedo, uma vez que s foi amplamente debatido na poca da elaborao do projeto, em contexto histrico bem diferente do atual. 5. O novo Cdigo no adequado porque o principal fundamento apontado por seus defensores para sua aprovao, qual seja, o de promover a renovao do Direito Civil, carece de contato com a realidade, uma vez que as principais inovaes formuladas em seu projeto, na dcada de 1960, j tinham sido levadas a efeito quando de sua aprovao em 2002. 6. O novo Cdigo no adequado porque no ser a sntese do interessante movimento de renovao do Direito Civil atualmente em curso, seja porque o projeto lhe anterior, seja porque, sendo ainda jovem, o movimento no est em condies de produzir frutos duradouros. 7. O novo Cdigo no adequado porque, podendo fazer outras opes metodolgicas, ficou preso idia de ressistematizar o Direito Civil a partir de suas normas. 8. O novo Cdigo no adequado porque, podendo utilizar outra tcnica legislativa, de natureza mais principiolgica, escolheu priorizar a antiga tcnica regulamentar. A todos os ttulos inadequado, o novo Cdigo tem tambm algumas vantagens em relao ao Cdigo anterior, como procuramos indicar neste trabalho. Acreditamos, finalmente, que sua aprovao pode suscitar duas posturas distintas. Uma, de culto ao texto da nova lei, de mera exegese, de aplicao cmoda e preguiosa de seus dispositivos, de um renovado formalismo. Outra, de utilizao do novo texto como mais uma fonte normativa que, ao lado das existentes, pode contribuir para a adequada deciso dos casos concretos. Pensamos que a segunda, apesar de mais trabalhosa e, por isso, menos ligeira, acabar prevalecendo. O vo de renovao do Direito Civil brasileiro no ser interrompido pelo novo Cdigo. A civilstica nacional, certamente, saber aproveitar seus pontos positivos, sem diante dele se curvar. Os operadores do Direito sabero aplica-lo, juntamente com outras inumerveis fontes, de acordo as peculiaridades de cada caso. Os desafios do Direito Civil brasileiro nesse incio de sculo convidam todos ao trabalho. imprescindvel que o dilogo seja amplo e constante. E todos podem ajudar. Foi isso que tentei fazer, dentro de minhas limitadas possibilidades. 6. OS TRS PRINCPIOS FUNDANTES DO CDIGO CIVIL OUTRA FORMA DE ABORDAGEM DO NOVO CDIGO CIVIL (Palestra proferida na abertura da XL SEMANA JURDICA da Faculdade de Direito de Franca, no dia 26 maro de 2012, pelo Prof. Dr. Joo Carlos Bianco, titular da disciplina Direito Civil II). 6.1 DO SISTEMA FECHADO AO SEMIABERTO At pouco antes de alvorecer a metade do sculo passado, a frmula casustica de legislar, denominada de regulao por fatispcie, foi fartamente utilizada nos textos normativos. Essa fase, conhecida como a Era da Codificao, propiciou na Frana, em

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1804, o surgimento do Code Napolon, sistema fechado em que a atividade do interprete resumia-se a isolar o fato e identific-lo norma aplicvel. Tudo se resolvia pela casustica: a subsuno do fato lei. Em torno dos cdigos inaugurou-se a Escola da Exegese1, que debatia a respeito da literalidade dos textos legais, pautando a ideia de que nos cdigos estariam as solues para todos os fatos que o Direito propunha-se a regular. Ao juiz o cdigo. E servindo-se do cdigo o juiz infalivelmente resolveria o caso concreto. Do cdigo o juiz no podia afastarse, pois era ele la bouche de la loi. Foi no curso de tal panorama jurdico que se concebeu o Cdigo Civil da Alemanha, de 1900, o primeiro Cdigo Civil da Itlia de 1895, o primeiro Cdigo Civil de Portugal de 1867, o Cdigo Civil da Sua de 1904, o primeiro Cdigo Civil brasileiro de 1916, e tantos outros, pois o Cdigo Civil francs era modelo a inspir-los. Com o fim da ltima Guerra Mundial, o mundo experimentou expressivo processo de transformaes e incertezas, quando os juristas passaram a conceber a ideia de que a tcnica da perfeio da lei j estava ultrapassada. A sociedade deixou de ter uma estrutura simples em que podia ler em tbuas o que pode e no pode, o que justo e injusto, o que lcito e ilcito. A atual sociedade altamente complexa, aberta e de clere transformao, de modo que a prvia previso dos fatos criando leis que os regulamentam torna-se tarefa legislativa impossvel. o oportuno ensinamento do lusitano Paulo Otero: A alternativa subjacente a um cenrio contrrio, procurando encontrar na lei a resposta exacta para cada problema concreto, isto num quadro idlico da mais completa vinculao decorrente de um modelo silogstico-subsuntivo da aplicao da lei pela administrao e pelos tribunais, revelaria ainda uma muito maior imperfeio da lei, observando-se que o cristalizador das previses normativas conduziria sua rpida desactualizao e a uma visvel formulao lacunar da norma legal, tal como uma estatuio fechada no responderia multiplicidade de situaes diferentes e mostraria a incapacidade de adaptao da lei ao imprevisto. Em vez de um Direito sujeito a um rpido processo de envelhecimento, a existncia de normas elsticas, permite que a lei respire a atmosfera social que a envolve, adaptando-se melhor vida atravs da imperfeio resultante da mobilidade do seu contedo.2 Dentro dessa perspectiva ps-moderna que foi concebido o segundo Cdigo Civil brasileiro, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. O sistema passou de fechado para semi-aberto. Ao lado das normas casusticas outras foram introduzidas, permitindo maior liberdade ao julgador na busca da justia acordada na realidade social. So as clusulas gerais e os conceitos legais indeterminados. 6.2 CLUSULAS GERAIS
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A Escola da Exegese revelou significativos estudiosos do Direito, como Demolombe, Troplong, Laurent e Marcad. O posicionamento fundamental da Escola o de que o Direito revela-se pelas leis. Portanto, para os seus pensadores a interpretao parte unicamente do direito positivo, desnecessria a utilizao de elementos que lhe so extrnsecos, como exposto no texto acima. Foi uma fase de inovaes na cincia jurdica, como em matria de sucesso a supresso do direito de primogenitura, no direito de famlia a admisso do divrcio em caso de adultrio, no direito das coisas a abolio dos direitos feudais ainda remanescentes. Por isso, serviu de modelo para as legislaes de diversos pases, a comear pela Europa, depois Amrica Latina e em seguida sia e frica. Ver Henrique Garbellini Carnio et alt., Curso de sociologia jurdica, So Paulo: RT, 2011, p. 89 a 91. 2 Apud MAIA, Lauro Augusto Moreira. Novos paradigmas do direito civil. Curitiba: Juru Editora, 2007, p. 63 e 64.

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As clusulas gerais, so normas elsticas, apresentam conceitos cujos vocbulos empregados pelo legislador tm densidade semntica intencionalmente vaga e aberta, permitindo ao juiz preench-las com valores a serem empregados no julgamento de cada caso singular. No oferece a soluo a ser dada, isto , no prev a consequncia jurdica, consentindo ao juiz criar solues, vale dizer, abre-lhe a funo criadora. So exemplos, de maior interesse ao Direito das Obrigaes, o art. 421 que dispe sobre a funo social do contrato, sem explicitar o que funo social; assim o art. 422 ao referir-se a boa-f objetiva e a probidade; o art. 1.228, 1, que adere ao direito de propriedade o exerccio em consonncia com as finalidades econmicas e sociais etc. 6.3 CONCEITOS LEGAIS INDETERMINADOS Os conceitos legais indeterminados, com significado paralelo s clusulas gerais, so tambm normas elsticas, nas quais so introduzidos conceitos propositadamente vagos e abertos, proporcionando ao juiz preench-los com valores a serem empregados no julgamento de cada caso singular, com a diferena de preverem a consequncia jurdica, isto , como que aquele caso deva ser solucionado. Atia a funo criadora do juiz, conquanto com menor nfase, pois cabe a ele a escolha de valores sociais que iro presidir o caso em julgamento. Assim, o art. 122 ao dispor sobre a liceidade das condies que no contrariam a ordem pblica e os bons costumes; o art. 188, II, ao dispor que no constituem atos ilcitos os praticados para remover perigo iminente; art. 927, pargrafo nico, que preveja as atividades de risco que conduzem responsabilidade civil objetiva, dentre outros. Embora nem todos civilistas faam a distino destas duas figuras, preferindo a denominao genrica de clusulas gerais, cumpre ateno lio do casal Nelson e Rosa Nery: [...] primeira vista poderia haver confuso entre as clusulas gerais e os conceitos legais indeterminados. Ocorre que em ambos h a extrema vagueza e generalidade, que tem de ser preenchida com valores pelo juiz. Quando a norma j prev a consequncia, houve determinao de conceito legal indeterminado: a soluo a ser dada pelo juiz aquela prevista previamente na norma. Ao contrrio, quando a norma no prev a consequncia, dando ao juiz a oportunidade de criar a soluo, d-se ocasio de aplicao da clusula geral: a consequncia no estava prevista na norma e foi criada pelo juiz para o caso concreto. O juiz pode dar uma soluo em um determinado caso, e outra soluo diferente em outro caso, aplicando a mesma clusula geral.3 Por conseguinte, estas duas figuras mitigam as regras mais rgidas ao dar maior mobilidade ao Cdigo Civil, impedindo o seu envelhecimento precoce em uma sociedade to dinmica como a atual. Nem por isso evitam as crticas, pois trazem certo grau de incerteza ante a caracterstica de sua flexibilidade, de sorte outorgam ao juiz grande margem discricionria ao preencher o seu contedo com valores. 4 H de convir, todavia, que a liberdade judicial no plena, pois os valores no so aqueles prprios da convico pessoal do magistrado, mas sim os prevalentes na conscincia social, que implicam no dever tico de lealdade e cooperao nas relaes intersubjetivas. Tais valores, portanto,
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NERY JUNIOR, Nelson et al. Cdigo civil anotado e legislao extravagante, 2 ed. So Paulo: RT, 2003, p. 141. 4 NERY JUNIOR, Nelson et al. Cdigo civil anotado e legislao extravagante, 2 ed. So Paulo: RT, 2003, p. 143.

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devem ser extrados diante do caso concreto, na criteriosa anlise de suas circunstncias fticas e jurdicas, para que assim se encontre a soluo mais conveniente sob a tica da justia social.5 Na interpretao dessas normas abertas, a jurisprudncia de grande valia na funo de estabelecer o seu alcance e contedo, alm de oferecer no correr do tempo uma certa segurana jurdica. o que assegura Judith Martins-Costa: no pretendem as clusulas gerais dar resposta, previamente, a todos os problemas da realidade, uma vez que estas respostas so progressivamente construdas pela jurisprudncia.6 Valendo-se, pois, das clusulas gerais e dos conceitos legais indeterminados foram introduzidos trs princpios que Miguel Reale chama-os de fundantes, e em profisso de f adverte no por um vcio de amar o trino, que so: o da socialidade, o da eticidade e o da operabilidade. Os princpios so diretrizes maiores do ordenamento jurdico, oferecendo s normas seu real sentido e alcance. Impem a realizao de valores e sua caracterstica essencial a indefinio em relao situao ftica, podendo aplicar-se a um nmero indeterminado de casos concretos. Atuam como elos de ligao entre as normas com o que garantem o ordenamento jurdico como um bloco sistemtico harmonioso, consentindo a sua renovao diante das transformaes sociais. 6.4 PRINCPIO DA SOCIALIDADE O princpio da socialidade leva ao entendimento de que os interesses individuais, embora significativos para o ordenamento jurdico, no podem sobrelevar os interesses sociais, por serem estes informativos da conscincia coletiva. a lio de Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald: O ordenamento jurdico concede a algum um direito subjetivo para que satisfaa um interesse prprio, mas com a condio de que a satisfao individual no lese as expectativas coletivas que lhe rodeiam. Todo direito de agir concedido pessoa, para que seja realizada uma finalidade social; caso contrrio, a atividade individual falecer de legitimidade e o intuito do titular do direito ser recusado pelo ordenamento.7 Busca suplantar, dessa forma, o individualismo condenvel sem cair no coletivismo, cujo engano despersonalizar um em favor do todo. Pondera Norberto Bobbio:

Jorge Tosta, arribado em Humberto Theodoro Jnior e Teresa Arruda Alvim Wamber, assinala: Assim, a atividade do juiz no pode se centrar na sua prpria ideologia, na sua prpria concepo de vida, nas suas crenas pessoais. Seu dever , segundo Benjamin Cardoso, conformar aos standards aceitos da comunidade os mores da poca. E esses parmetros servem, no para criar, para o caso concreto, normas diferentes da que se encontra abstratamente contida na lei, mas para buscar, dentro do ordenamento jurdico, e graas tcnica interpretativa, a regra aplicvel a uma situao concreta. Para em seguida completar: na concreo judicial [entenda-se: na interpretao-integrativa e na aplicao] de norma abertas, caracterizadas por termos vagos ou indeterminados e na aplicao de normas de tipo aberto em sentido lato, caracterizadas por juzos de oportunidade, inexiste plena liberdade judicial. O sistema jurdico como um todo contm standards e Princpios gerais de Direito que orientam esse poder-dever exercido pelo juiz, a fim de encontrar-se o resultado que melhor resolva o conflito submetido apreciao judicial. (Manual de interpretao do cdigo civil: as normas do tipo aberto e os poderes do juiz. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 92 e 93). 6 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: RT, 1999, p. 299. 7 FARIAS, Cristiano Chaves et al. Direito das obrigaes, 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 103.

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H individualismo e individualismo. H individualismo de tradio liberal-libertaria e o individualismo de tradio democrtica. O primeiro arranca o indivduo do corpo orgnico da sociedade e o faz viver fora do regao materno, lanando-o ao mundo desconhecido e cheio de perigos da luta pela sobrevivncia, onde cada um deve se cuidar de si mesmo, em luta perptua, exemplificada pelo hobbesiano bellum ominium contra omnes. O segundo agrupa-o a outros indivduos semelhantes a ele, que considera seus semelhantes, para que da sua unio a sociedade venha a se compor no mais como um todo orgnico do qual saiu, mas como uma associao de indivduos livres. O primeiro reivindica a liberdade do indivduo em relao sociedade. O segundo reconcilia-o com a sociedade fazendo da sociedade o resultado de um acordo entre indivduos inteligentes. O primeiro faz do indivduo um protagonista absoluto, fora de qualquer vnculo social. O segundo faz dele protagonista de uma nova sociedade que surge das cinzas da sociedade antiga, na qual as decises coletivas so tomadas pelos prprios indivduos ou por seus representantes.8 Da a assertiva de Miguel Reale: Se no houve a vitoria do socialismo, houve o triunfo da socialidade. E prossegue com uma advertncia, o atual Cdigo Civil distinguese por maior aderncia realidade contempornea, o que leva a repensar, dentro desta tica, os direitos e deveres dos cinco principais personagens do Direito Privado: o proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de famlia e o testador. O Cdigo Civil refere-se ao social explicitamente em vrios dispositivos. Pinam-se alguns deles afetos rea do Direito das Obrigaes: a) ao considerar abusivo o exerccio de um direito (art. 187) b) ao falar diretamente na funo social do contrato (art. 421); c) ao prever a probidade e a boa-f (art. 422); d) ao estabelecer a fixao de indenizao razovel pela interrupo da empreitada (art. 623); e) ao dispor que o gestor de negcio responde pelos danos causados por caso fortuito, quando realizar operaes arriscadas (art. 868); f) ao inovar com a responsabilidade civil objetiva decorrente da atividade de risco (art. 926, pargrafo nico), g) ao exigir que a propriedade deva ser exercida conforme as finalidades econmicas e sociais (art. 1.228, 1) etc. Na verdade, a finalidade social integra a prpria natureza do Direito. Fora da sociedade no h Direito. Vem desde os romanos o apotegma: ubi societas, ibi ius (onde est a sociedade, a est o Direito). Qualquer homem isolado, o asceta e o ermito podem ter problema moral na relao consigo mesmo, ou problema religioso na relao com Deus, mas no problema jurdico. Da obra de Daniel Defoe sai o exemplo de Robison Cruso, que viveu isolado em uma ilha do Caribe, no tinha problema jurdico, enquanto no encontrou o nativo Sexta Feira, ao relacionar-se com ele passou a ter. neste contexto que o princpio da socialidade, como valor, centra as suas atenes no interesse do social, entendendo o interesse individual como referncia relativa, mas, repita-se, no sem lhe dar reconhecida importncia. 6.5 PRINCPIO DA ETICIDADE Agir com eticidade significa elevar-se como pessoa humana, procedendo de maneira proba e leal na considerao de valores que exigem o respeito e o apreo aos interesses e direitos alheios.

BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica, traduo de Daniela Beccaccia Versiani, organizador Michelangelo Bovero. Rio de Janeiro: Campos, 2000, p. 381. Este texto distingue com clareza a questo do individualismo, embora sofra a crtica de que a sociedade mais do que a soma do livre acordo de indivduos inteligentes.

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Evidente que a eticidade evoca a tica, e esta significa o eu reconhecer, respeitar e reverenciar o outro, assim entendendo: o outro sou eu mesmo, so palavras do Apstolo Paulo: [...] cada um de ns somos membros um do outro (Roman os 12, 5). Machado de Assis, no conto O Espelho, um esboo de uma nova teoria da alma humana, coloca na boca do taciturno Jacobina que o homem, metafisicamente falando, uma laranja, quem perde uma das metades, perde metade da sua existncia, ou seja, uma metade o eu e a outra metade o outro. Todavia, a eticidade no se alarga ao ponto de o Direito consagrar tudo que moral, por comportar normas amorais, assim as que se referem ao trnsito como, por exemplo, ao estabelecer uma rua de mo nica ou direcion-la do centro para o bairro. Mas o Direito nega e rejeita a imoralidade. Pode-se afirmar, ademais, que os fundamentos da eticidade permeiam todo ordenamento jurdico, incutindo-lhe os valores de justia, solidariedade e dignidade da pessoa humana. De efeito, a eticidade valor que abrolha do princpio da dignidade humana, previsto no art. 1, inc. III, da Constituio Federal. Princpio abrigado praticamente em todas as legislaes dos pases ocidentais, como nas Constituies de Portugal e Alemanha.9 So exemplos que tocam os direitos obrigacionais: a) art. 50: em caso de abuso da personalidade jurdica (falta de eticidade), o juiz poder desprez-la e sancionar os scios abusivos (art. 50); b) art. 110: pune-se a reserva legal (falta de eticidade) na manifestao da vontade quando da realizao do negcio jurdico; c) art. 113: os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f (eticidade); d) art. 167 caput: nulo o negcio jurdico simulado (falta de eticidade), mas so ressalvados os direitos de terceiro de boa-f (eticidade), art. 167, 2; e) art. 187: considera-se ato ilcito o exerccio abusivo de um direito (falta de eticidade); f) art. 421: a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato (eticidade); g) art. 422: os contratantes so obrigados a guardar os princpios da probidade e da boa-f (eticidade); h) art. 589, V: ineficaz o mtuo feito a menor, salvo se ele obteve o emprstimo maliciosamente (falta de eticidade); i) art. 896: protege o portador de boa-f (eticidade) contra a reivindicao de ttulo de crdito; j) art. 1.258 e pargrafo nico: aquele que constri em seu solo e invade parcialmente solo alheio, se agiu de boa-f (eticidade) adquire a parte do solo invadido, indenizando o valor da rea perdida e a desvalorizao da rea remanescente, mas se agiu de m-f (falta de eticidade) a indenizao ser em dcuplo etc. Nota-se dos exemplos colacionados que muitos so comuns aos princpios da socialidade e da eticidade que se entrelaam, um completando o outro, de modo so duas veredas aplainadas por valores similares. Tanto assim, que o princpio da socialidade
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MAIA, Lauro Augusto Moreira. Novos paradigmas do direito civil. Curitiba: Juru, 2007, p. 34 e 35. Ainda nesta obra o autor oferece o conceito de dignidade humana: Pico Della Mirandola teve o mrito de, ainda no sculo XV, construir uma noo de dignidade humana que no estava centrada em sua fortuna, sua posio social, sua estatura funcional. A dignidade, o Homem a tinha por ser dotado de razo, construtor do seu futuro, como ser que, com liberdade, pode optar entre decises possveis e constituir-se num prprio ser divino. Ingo Sarlet, na sua obra Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, define dignidade humana: temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante ou desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

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nasce de um dever tico, que obriga o titular de um direito subjetivo harmonizar o seu interesse ao interesse social. De outra face, a eticidade, tendo por proposta o comprometimento do Direito com ideais de alta estima de uma comunidade, est intimamente ligada ao paradigma socialidade, pois somente assim poder ter um significado realmente edificante.10 O certo que esses dois princpios trouxeram ao Cdigo Civil uma nova dinmica, ou se constituem em paradigmas que rompem com o formalismo tcnico-jurdico prprio do individualismo que antecede a metade do sculo passado, ampliando a norma inscrita na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. O art. 4 ao atribuir maior valorao analogia, aos costumes e aos princpios gerais do Direito. E o art. 5 em que o juiz dever atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum. De efeito, ao juiz assegurada a necessria liberdade de distribuir, em cada caso singular, o julgamento mais equnime, justo anseio dos jurisdicionados. Todavia cabe uma ressalva, o Cdigo Civil de Reale acrescentou, ao Cdigo Civil de Bevilaqua, novos artigos, nos quais da boa-f ou da m-f decorrem consequncias jurdicas, ampliando e melhorando o princpio da eticidade, logo no lhe exclusivo. De efeito, so exemplos de eticidade no Cdigo Civil revogado, dentre outros, os artigos 510, 513 a 515, 550, 551, 612, 613, 616, 933, pargrafo nico, 968, 1.002, 1.072, 1.073, 1.318 e 1;321, 1.443.11 6.6 PRINCPIO DA OPERABILIDADE O princpio da operabilidade foi inspirado no Direito alemo, segundo Miguel Reale: o Direito feito para ser executado; Direito que no se executa j dizia Jhering na sua imaginao criadora chama que no aquece, luz que no ilumina.12 Lembra a parbola da lmpada: Por acaso toma-se uma lanterna para colocar debaixo do alqueire ou do leito? Por acaso no para colocar sobre o candelabro (Mc. 8, 21). Explica Norberto Bobbio: Finalmente, descendo do plano ideal ao plano real, uma coisa falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justific-los com argumentos convincentes; outra coisa garantir-lhes uma proteo efetiva.13 Proteo efetiva significa que as novas normas tm mais clareza redacional, tornando-as de mais fcil operabilidade no caso concreto, de modo a estabelecer solues normativas que facilitem sua interpretao pelo operador do Direito, isto , o acesso da vida dos textos para a vida prtica. Para tanto, o Cdigo vigente abandonou a redao esmerada, at clssica do Cdigo revogado, mormente depois da reviso de Rui Barbosa. Sua linguagem menos rebuscada, mais inteligvel, ao alcance do jurisdicionado e assim devem ser dirigidas as decises judiciais. Supera tambm as dvidas remanescentes do sistema passado, por meio de metdica anlise da jurisprudncia. Exemplo marcante o art. 330 do Cdigo Civil, que abraou a jurisprudncia (RT 647/46) ao introduzi-la em preceito escrito. O mesmo se deu com a prescrio e a decadncia. Afastaram as dvidas suscitadas pelas teorias estreis que at ento proliferaram pouco esclarecendo. Ficou ntida a diferena entre ambas. A orientao geral a seguinte: os casos de prescrio
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MAIA, Lauro Augusto Moreira;Novos paradigmas do direito civil. Curitiba: Juru, 2007, p. 30 MENDONA, Jacy de Souza et al. Inovaes ao novo cdigo civil. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 25. 12 REALE, Miguel. O projeto do novo cdigo civil: situao aps a aprovao pelo Senado Federal, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 10. 13 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, traduo de Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 63.

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esto contidos nos arts. 205 e 206, da Parte Geral. Em todos os demais casos o prazo extintivo decadencial. Ademais, cabe uma nova leitura do direito processual. H de convir, o direito material sobreleva o instrumental. Quem ingressa em juzo visa efetivao, por meio do direito subjetivo, o que lhe confere o direito objetivo, no para discutir normas puramente processuais. So cada vez mais arcaicas e odiosas as decises privilegiadamente processuais, quando a forma supera o contedo. Direito Material e Direito Instrumental devem manter um dilogo permanente de maneira que o segundo facilite, com normas claras e de fcil operabilidade, o segundo, inclusive preocupando-se com as decises em tempo til, desburocratizando o processo que deve contemplar a verdade material. De todo o expendido a concluso dual. A uma, indica que o Livro do Direito das Obrigaes e os demais Livros do Cdigo Civil devem ser lidos na considerao dos trs princpios expostos, para a boa e cabal interpretao de suas normas dentro de novos paradigmas que os afetam diretamente, tornando-os atuais e efetivos, em uma sociedade que experimenta mudanas constantes ante o dinamismo que caracteriza a vida contempornea. A duas, as decises judiciais no podem mais se contentar com a verdade formal, chamada por alguns de segurana jurdica, a nova leitura est a exigir a busca da verdade material, pois s assim se restabelece a paz social quebrada pelo conflito de interesses. um basta perfdia do faz de conta de que a justia foi distribuda, fazendo crer que o Poder Judicirio apenas dirime conflitos de interesses.

7. PROCESSO DE RESOLUO DOS CONFLITOS NA HISTRIA

Historicamente, a resoluo dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade passou, resumidamente, pelas seguintes fases at a jurisdio: a) Autotutela satisfao da pretenso pelo uso da fora, garantindo no a justia, mas a vitria do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tmido. A autotutela se caracteriza pela ausncia de juiz distinto das partes e pela imposio da deciso por uma das partes outra. b) Autocomposio uma das partes em conflito ou ambas abrem mo do interesse ou de parte dele. A autocomposio assume as seguintes formas: 1) desistncia (renncia pretenso); 2) submisso (renncia resistncia oferecida pretenso); 3) transao (concesses recprocas). Tais solues so parciais, pois dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes. c) Arbitragem as partes elegem uma terceira (sacerdote, ancio e depois o pretor), que busca uma soluo amigvel e imparcial, surgindo, pois, historicamente o juiz (rbitro) antes do legislador. A princpio, a arbitragem era facultativa, pois as partes em conflito escolhiam um rbitro de sua confiana e esse rbitro recebia do pretor o encargo de decidir a lide. A participao do Estado era pequena e o processo civil romano desenvolvia-se em duas fases: perante o pretor ou magistrado e perante o rbitro. Com o fortalecimento do Estado, este adquiriu o poder de nomear o rbitro, passando a arbitragem a ser obrigatria, surgindo o processo. Para facilitar a sujeio da partes s decises de um terceiro, a autoridade pblica comea a preestabelecer, em forma abstrata, as regras destinadas a servir de critrio objetivo e vinculativo para tais decises, evitando julgamentos arbitrrios e subjetivos, surgindo ento o legislador. d) Jurisdio entrega-se ao Estado-Juiz a composio e deciso da lide. Depois do perodo arcaico e clssico (sculo III d.C) o pretor passou a conhecer ele prprio do mrito dos litgios entre os particulares, proferindo, inclusive, a sentena, ao

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invs de nomear ou de aceitar a nomeao de um rbitro a chamada justia privada passou a ser pblica. D-se, pois, o nome de jurisdio s atividades atravs das quais, os juzes estatais resolvem as lides. A evoluo acima descrita, obviamente, no aconteceu de forma linear, lmpida e ntida, ocorrendo marchas e contramarchas, avanos e retrocessos, estagnaes, servindo tal descrio, apenas, como anlise macroscpica da evoluo da tendncia no sentido de chegar ao Estado, todo o poder atual de dirigir litgios.

8. FASES DE APLICAO DAS SANES

1 Fase Regime da vingana social a ofensa a um membro da comunidade era considerada como ofensa a todos os membros. Era o regime da responsabilidade despersonalizada. 2 Fase Regime da vingana privada livre cada um podia fazer justia pelas prprias mos. A responsabilidade do infrator j era personalizada, cabendo ao prejudicado ou aos seus descendentes, aplicar as sanes que julgassem cabveis como conseqncia do mal sofrido. 3 Fase Regime da vingana privada limitada j se vislumbrava a possibilidade de uma justia proporcional entre o ato praticado e a sano aplicvel. desta fase a Lei de Talio, que representa uma conquista tica da humanidade, pois, estabelecia uma proporcionalidade. Ainda neste perodo, admitia-se, em alguns casos, a indenizao (multa) como forma de compensao pelo mal causado. 4 Fase Regime da coao organizada a aplicao das sanes passa das mos dos particulares para o Poder Pblico, politicamente organizado (Estado).

9. CONSIDERAES FINAIS
Nas portas do terceiro milnio, surgem mudanas geo-poltico-econmicas, tornando imprevisvel o futuro da Comunidade de Estados Independentes (CEI) e at mesmo a estabilidade atual da Comunidade Europia pela convivncia inovadora com uma moeda nica e a interdependncia e integrao de trs sistemas jurdicos: o dos direitos nacionais dos pases-membros, o do direito comunitrio, acima dos nacionais (Direito da Comunidade Europia) e o do direito internacional que submete ambos (nacionais e comunitrio). Fora da Comunidade Europia temos o sistema de direitos nacionais (brasileiro, norte-americano, argentino) e o do direito internacional. Parece que h uma tendncia atualmente em dividir o mundo em blocos polticos economicamente organizados, como por exemplo, o MERCOSUL na Amrica Latina (Brasil, Paraguai, Uruguai e Argentina) e os acima j citados, frutos, talvez, da interdependncia econmica, desnacionalizao do capital com a multiplicao das empresas multinacionais, crises econmicas. Tais configuraes geo-poltico-econmicas, certamente necessitaro de ordenamentos jurdicos integrados e adaptados. O filsofo e professor da Escola Brasileira de Administrao Pblica da Fundao Getlio Vargas, Luciano Zajdsznajder afirma que a interpretao do presente pelos contemporneos no homognea, afirmando alguns que apenas vivemos a crise de uma poca, com vrias e profundas transformaes do viver humano, ao passo que outros, como ele, entendem que nos encontramos num tempo que pode ser chamado de psmoderno. A ps-modernidade realiza-se nas tecnologias da informao, na modificao da base econmica da indstria, para o setor tercirio (servios) e quaternrio (informao,

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conhecimento) e na integrao completa entre cincia, tecnologia e acumulao de capital. Ainda segundo Luciano Zajdsznajder, isso redunda na acelerao da transformao dos conhecimentos cientficos em objetos teis seja na produo, seja no consumo. Este fato tem sido caracterizado como a reduo do tempo entre a descoberta cientfica e o momento da oferta do produto que a contm no mercado. O outro lado da mudana psmoderna exibe-se na crtica aos aspectos negativos do progresso industrial na forma da defesa da natureza na crtica aos aspectos negativos dos conglomerados urbanos - com seus problemas insolveis ao carter desumano e mesmo ineficiente das grandes organizaes burocrticas que inclui tambm as organizaes do sistema representativo democrtico. Desenha-se um mundo em que h uma multiplicidade de plos sem centros e sem modelos de ao de valor absoluto, o que expressa uma forma de anarquismo difuso. De outra parte, junto ao intenso progresso cientfico e tecnolgico do qual se originam parte dos sismos da vida ps-moderna - aparece uma crtica razo e cincia (principalmente ao cientificismo) que vai revalorizar a intuio e diversas formas do misticismo e da religiosidade...- (A Travessia do Ps-Moderno, Editora Gryphus, Rio de Janeiro, 1992).

LEITURAS COMPLEMENTARES
O JURISTA DO TERCEIRO MILNIO (AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introduo histria do direito So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 313/320). Nestes primeiros tempos dos anos dois mil, diante das perspectivas que o progresso vem proporcionando em inmeros setores, de forma mais intensiva no campo das cincias biolgicas, da tecnologia, da comunicao, e quando se observa que em rpida sucesso vo sendo substitudas estruturas que at ento pareciam slidas e que j no mais o so, todas estas transformaes, que causam impacto e perplexidade, levam a reconhecer que a tarefa do jurista, desde o legislador at aqueles incumbidos de fazer atuar e aplicar as leis, normas e regulamentos editados para manter inclume o Estado de Direito, torna-se cada vez mais ingente, exigindo redobrado zelo e no menor apuro, para que no se perca o respeito ao ideal de justia e necessidade de se preservar e conservar a paz social. Estas preocupaes, chamadas e reclamos ao resguardo dos postulados do direito, no entanto, no datam de hoje nem de agora, pois sempre existiram na conscincia daqueles que sentiram o dever de assegurar o equilbrio na convivncia entre as pessoas que vivem em sociedade. Pode-se dizer, ento, que existiram, antes e depois do primeiro milnio, no segundo e agora, como no poderia deixar de ser, tambm no terceiro milnio. Antes de ingressar, assim, no sculo que alcanamos, vale enumerar alguns exemplos a esse respeito, que a Histria nos informa como paralelos precedentes situao atual. Veja-se o Direito Romano: quando parecia que a Repblica encontrara o sistema definitivo de realizao da justia, caracterstica do perodo clssico, a expanso de seus domnios iria acarretar inevitveis modificaes neste quadro: estende-se a cidadania aos povos conquistados, o ius civile vai sendo absorvido pelo ius gentium e o reflexo da helenizao do mundo antigo no se esgota com a reduo do solo grego provncia romana; muito ao contrrio, mais serve ainda para difundir a cultura e filosofia de vida do povo que ali habita, e que vo emigrar para a metrpole.

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Mas no mbito do direito que se denota significativa transformao: a jurisdio deixa de ter fisionomia arbitral para ganhar foros de ofcio pblico, e o pretor no mais se limita a ouvir as partes, porque, a partir de ento, revestindo-se da delegao do poder imperial, recebe, examina, instrui e decide as causas. E assim ocorre, tanto porque os contornos da administrao judiciria j so outros como porque assim o exige o momento social: nos primeiros anos da era crist, o filsofo Sneca advertia contra a acentuada decomposio dos valores ticos e morais que se espalhava em todos os estamentos sociais, e mais ainda junto aos patrcios; um derrube de tal ordem, atuando sobre os cidados de Roma, que at ento haviam conservado como apangio o respeito palavra empenhada, repercutia na degradao dos costumes, na instabilidade da famlia, no desprezo s qualidades inerentes pessoa humana, no descuido e pouco caso ao ensino, educao; e, em contrapartida, intensificavam-se os prazeres na permissividade dos hbitos, como se esta atitude pudesse encobrir a queda dos conceitos e a trinca das estruturas. E conclua o filsofo por acrescentar devesse a justia ser administrada tanto com reflexo e prudncia quanto com acendrada dose de humanismo; mais do que o cumprimento das regras ditadas pela lei, deveria vir revestida destas duas qualidades, sem o que no teria como superar os continuados males que teimavam em viger e recrudescer; no se tivesse a veleidade de afirmar que eles desapareceriam, mas que, pelo menos, no vencessem: non ut desinant, sed ne vincant (males no vo desaparecer, mas no devem vencer). Para este intuito, nos sculos seguintes, jurisconsultos da magnitude de Slvio Juliano, Celso, Gaio e depois Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino iriam fornecer os fundamentos de um direito que at hoje permanece em grande parte atual e operante, servindo aos povos e s naes que o recepcionaram. E vai por conta deste fator um segundo exemplo, igualmente marcante na Histria do Direito e da humanidade: no incio do segundo milnio, achava-se o ocidente europeu fragmentado em diversos feudos, domnios e senhorios, nos quais o suserano, por deter maior extenso territorial ou campos mais produtivos, tornava-se por vezes mais poderoso do que o prprio rei. E a bruteza e ambio que estes potentados carregavam nada mais faziam que despojar dos servos e dos mais humildes de bero ou fortuna suas parcas opes, mais restritas, ainda, em razo do castigo das guerras fratricidas ou do horror das epidemias. Neste passo, quase ou nada lhes sobrava, seno a esperana de uma vida melhor, seno a f que lhes garantiria a paz extraterrena. Neste lance, os componentes da arraia-mida mal se comunicam com os habitantes dos povoados vizinhos, seja porque a lavoura no lhes concede tempo, seja porque temem os perigos das estradas inseguras. E o isolamento chega tambm aos nobres , acastelados em suas cidadelas, e ao clero, reduzidos aos claustros e abadias, enquanto, junto s muralhas, apegam-se as rudimentares lojas dos artfices e comerciantes, pretendendo haver do senhor local a esperada proteo. Situao de tal ordem repercute no Direito que poca se aplica: o Direito Romano est assim como sotoposto s prticas costumeiras e ao direito singular e prprio do local onde vigoram: no particularismo dos regimes jurdicos utilizados, sobressaem os privilgios da nobreza, as prerrogativas do clero, os costumes dos bons vizinhos. Pouco a pouco, porm haver de eclodir um dos movimentos significativos da histria da humanidade, o Renascimento do Sculo XII, quando foras vivas irrompem instintiva e espontaneamente, de modo espantosamente harmnico, provocando sensveis modificaes nos quadros sociais, culturais, econmicos e institucionais da poca. Suas razes provm de setores variados: no campo filosfico opera-se a sistematizao do pensamento teolgico, no qual sobreleva a construo aristotlico-

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tomista; no cultural vai-se buscar o retorno aos fundamentos da antiguidade clssica e ao humanismo; na rea econmica desenvolve-se o comrcio e o intercmbio martimo, no Mediterrneo, congregando artesos e mestres de ofcio nas primeiras corporaes profissionais. No Direito, o reflexo destas tendncias afasta a estratificao e converge para a unidade, divulgando-se pelo uso do latim os conceitos jurdicos, agora revistos nos centros de cultura e de saber, as universidades, nas quais se intensifica a elaborao e aperfeioamento das idias que informam o sentido e contedo deste expressivo movimento intelectual. No Direito, regionalismo e peculiaridades locais cedem ao novo sistema, mais eficaz, porque homogneo, comum, capaz de melhor atender s aspiraes e necessidades emergentes, dentro de uma distinta perspectiva de vida que aparece, aqui na autonomia, ali, na solidariedade, mais alm, na conscincia de que estes fatores possuem enorme e transcendental importncia no meio social para o qual se dirigem. E de todo este resolver dos novos quadros jurdicos, o direito comum e universal ganhar tempo e lugar nos pases que o adotam, constituindo a origem e marca do direito continental, cujo regime acompanhamos. Um ltimo exemplo, situado, agora, no final do sculo XIX e que se espraia pelo sculo XX; como j se afirmou alhures, embora seja prprio da civilizao suportar transformaes na diversidade dos impulsos que a Histria registra, nunca estes seriam to expressivos quanto os que tiveram seqncia no perodo: descobertas cientficas, alteraes profundas do meio ambiente, novas opes de trabalho, entrechoque de idias polticas, esboroamento dos antigos organismos, duas conflagraes mundiais, causando uma destruio nunca antes alcanada, significam estampas que o direito houve de enfrentar, como resposta s indagaes e anseios de uma sociedade envolvida entre tantos e difceis escolhos. Da a necessidade de o direito vir se adaptando s exigncias desse momento histrico, abrindo vasas liberdade, igualdade, proteo legal ao mais fraco, ao fim social da lei antes que o individual, consubstanciando-se estes princpios nas relaes socioeconmicas, nas garantias do trabalho, na previdncia, no direito de famlia, quando se incluem nas legislaes outros critrios com relao ao tratamento dado mulher, aos filhos oriundos de casamento ou da unio estvel. E nem ficou por a esta surpreendente renovao de conceitos, j que se espargiu pelos demais campos do direito, - uma nova viso do direito de propriedade, a afirmao da propriedade industrial, literria, artstica, cientfica; reduo do prazo para o direito ao usucapio; novas espcies de condomnio, apenas para mencionar alguns exemplos; no direito das obrigaes , a idia de que, se deve ser respeitada a autonomia da vontade, to a gosto do liberalismo, esta cede diante do interesse social e do bem comum; ou, ainda, no tratamento da responsabilidade civil, no sentido, de que todo dano pessoa deve ser indenizado; da mesma forma, na dicotomia entre o dano patrimonial e o dano moral. No h porque se estender em tais aspectos, bastando ressaltar, isto sim, que os operadores do direito, tanto como em outras oportunidades, por compreender o alcance de tais mudanas houveram de se ajustar a estes e aqueles fatores, dando-lhes vida na seqncia dos casos concretos, que enfrentaram e resolveram. E, agora, chega-se, finalmente, ao terceiro milnio, quando os imprevistos so de tal tamanho que nem toda a expresso dramtica do grito da clebre tela de Munch conseguiria abarcar. bem verdade que no est colhendo temor igual ao que tiveram, segundo consta, aqueles que assistiram passagem dos anos 1000, aguardando aterrorizados que o mundo ia acabar. Ao contrrio, tudo mostra que a sociedade conviver com situaes mais fceis de superar, diante das vantagens e comodidades ofertadas pelos significativos melhoramentos alcanados no campo da cincia e da tecnologia.

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Nem por isso, todavia, ho de se afastar os cuidados, iguais por certo aos daqueles que nos antecederam, para no dizer maiores ainda, diante das questes oriundas destes novos quadros socioeconmicos, cientficos e culturais; por exemplo, como responder o direito s conseqncias resultantes das experincias genticas e quando se reconhece que a reproduo no se faz unicamente pelo meio natural? Mas no s: a par da aparente ausncia de dificuldades que o progresso traz, certo que estas persistem nos mais variados aspectos da convivncia social: j nos acostumamos a viver lado a lado com a violncia, a qual deixou as telas da televiso e do cinema para ganhar as ruas, os locais de trabalho, o recndito do lar. Somos agredidos, gratuitamente, e a todo momento, tanto no fsico quanto no esprito, tanto pela ao inesperada e criminosa dos marginais quanto pela licenciosidade e permissividade dos costumes, ambas abertas, expondo-se claras em todos os meios de comunicao, desenfreada e mal educadamente, como se nada mais houvesse, seno pra proibir, pelo menos para determinar os mais comezinhos critrios de controle. E enquanto um programa mnimo de resguardo dos valores ticos j no mais existe, quando tudo parece liberado, ao contrrio, vemo-nos praticamente forados a acompanhar aquilo que os condicionamentos impostos pela mdia exibem, seja uma vez, dez ou centena de vezes, como fez exemplo aquela pobre ave cambaleante, encharcada nas vascas do petrleo, smbolo do pretexto guerra do Golfo. Assusta mais ainda a insensibilidade com que aqueles que participam do mundo consumista, produto do capitalismo, assistem ao escndalo da pobreza, como nos alerta o polmico cronista latino-americano Mario Benedetti: estamos to adiantados que a memria eletrnica pode nos informar quantas e tantas crianas esto a morrer de fome pelo mundo afora; mas estamos tambm to atrasados que no conseguimos evitar esta catstrofe; a imagem do menino esqulido, semimorto, surge por segundos no vdeo e desaparece a seguir, para dar lugar a outra notcia, mais atraente ou menos incmoda que a anterior. Esta a realidade do mundo que o jurista de hoje recebe diante da qual no h de ficar esttico, mas simplesmente deve agir e se esforar, empenhar-se, enfim, mais do que nunca, para que no ocorra aquilo que Sneca alertava h tantos anos: preciso que os males no venam, ainda que no tenhamos condies de debel-los por completo. De que qualidades haver de se revestir, ento esse jurista, seja o professor de direito, o doutrinador, o jurisprudente, o legislador, o magistrado, o promotor pblico, o advogado, todos aqueles, enfim, que operam e agem junto ao direito? Sem ter a ousadia de encontrar a soluo ideal para tamanha ordem de problemas, certo que alguns caminhos podem ser determinados, como diretriz no empreendimento; e significativo observar que, sob a viso geral no qual se colocam, acabam por retomar, em grande parte, o mesmo traado j escolhido em outras pocas e em outras situaes ento ocorrentes. Em primeiro lugar, h o jurista deste sculo de possuir a necessria competncia, a qual se bifurca sob dois traos: competncia tcnica, que lhe proporcionar clara e escorreita redao e exposio de pensamento, compreensvel a quem dela se utilizar e interpretar, til a quem nela se amparar. Mas no basta o simples conhecimento do direito em si e por si; preciso que a lei, desde a elaborao at a aplicao, venha carregada nas tintas da cautela, venha provida daquela prudncia a que Aristteles um dia se referiu, ou seja, do cuidado de verificar se nela sobra a inteno de a todos beneficiar, e no s a um; e preciso que o jurista se revista daquela aptido racional, real e prtica, capaz de lhe permitir distinguir o que conveniente, agora, como era, antes; e o que era conveniente, at agora, mas que j no mais o .

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E aqui acompanha a segunda qualidade, a idoneidade nos propsitos, a probidade e discrio de conduta. Por mais que se respeite e se enaltea a liberdade, esta no se afina nem se ajusta com o agir libertrio; a liberdade deixa de existir, quando no existe a garantia da tica, a moral, dos princpios que nos orientam e que vm centrados no bom senso, na razo e na lei natural; e que nos permitem manter a convivncia em sociedade. Finalmente, a independncia; se possvel que, por muitas vezes, apresente-se conveniente transigir, para que melhor ou mais rapidamente se atinja o resultado, no h como condescender quando deste ato possa resultar o abalo dos direitos que a dignidade e o respeito humano reconhecem como indisponveis. Na verdade, antes mesmo que a proteo da lei positiva, este posicionamento vem acolhido pela conscincia tica da pessoa humana, capaz de repelir qualquer interferncia que venha alterar a linha do dever, ou o sentido do direito. Assim, a liberdade h de vir definida pela conscincia da responsabilidade assumida pelo jurista, pelo fautor (defensor, partidrio) do direito. No ambiente conturbado em que se vive, em que a escala axiolgica dos valores sofre o impacto do imediatismo, da deteriorao dos hbitos, da busca acirrada ao bemestar, ainda que isto se obtenha a qualquer preo, cada vez mais presente se oferece aquela frase de Del Vechio, a respeito do ideal tico na vida em sociedade; a qualidade da pessoa se delineia como exigncia primria e absoluta da conscincia, afirmando-se por si e pretendendo, dos outros, o respeito, assim como se impe o dever de aos outros respeitar. Impossvel se arrecadar de tais princpios; por estes impelido e amparado, saber o jurista deste sculo encontrar, tambm, o seu ideal tico, para harmoniz-lo com as freqentes e cada vez mais sensveis transformaes da sociedade, trazendo sempre revivificada a fora do direito, to necessrio quanto til, to verdadeiro quanto ineficaz. Imbudos destes propsitos, temos a certeza, prezados acadmicos, de que vocs sabero transpor estas dificuldades para alcanar, em sua plenitude, a nobre e gratificante misso que cabe ao jurista do nosso tempo, ao jurista do terceiro milnio .

ERROS JUDICIRIOS NO PROCESSO DE JESUS DE NAZAR (SEGURADO, Milton Duarte. Introduo ao estudo do direito. 2. ed. Campinas: Julex Livros, 1992). Considerando este assunto sob o aspecto humano e jurdico, Jesus (Joshua de Nazar) no aqui excepcionalmente encarado como divindade, mas como vtima de processo viciado, pelas seguintes razes: 1. PROCESSO NOTURNO Jesus foi interrogado noite, por Ans, quando deveria s-lo durante o dia, para que fosse obedecido o preceito da mais ampla publicidade processual. 2. INCOMPETNCIA: INQUIRIO - O direito judaico exigia um tribunal coletivo o Sindrio para julgar os crimes dos quais era Jesus acusado. Entretanto, foi Ele inquirido sucessivamente por Ans e Caifs, sendo, assim, nulo o interrogatrio pela singularidade. Um s juiz, nenhum juiz. 3. ALADA DO SINDRIO NO CHEGA AT A PENA DE MORTE ao raiar do dia, legaliza-se o processo, com a publicidade e a convocao do tribunal pleno (Sindrio), obedecendo-se tambm a pluralidade que faltou aos interrogatrios pessoais de Ans e

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Caifs. Entretanto, o Sindrio tinha jurisdio para julgar, mas para no condenar morte, j que a sua competncia para tanto fora perdida durante a dominao romana. S a autoridade romana podia impor pena capital. S Pilatos poderia absolv-lo ou conden-lo. 4. TESTEMUNHAS FALSAS Duas testemunhas depuseram contra Jesus. A acusao baseou-se predominantemente nesta frase: Destruam este templo e Eu o reedificarei em trs dias. Jesus, entretanto, referia-se ao prprio corpo e no ao templo de Salomo. Podemos complementar o autor do texto, afirmando que os sumos sacerdotes sofismaram, quando disseram: Mas,Salomo levou 40 anos para co nstruir o templo? Como poder reconstru-lo em 3 dias? O Divino Mestre, como vimos, percebendo a sagacidade deles, respondeu: No falo do templo de pedra, falo do templo que me serve de manifestaes; porm, as duas testemunhas distorceram as palavras de Jesus. 5. LIBELO MUDADO de blasfmia e sacrilgio para sedio continuada (blasfmia: enunciado ou palavra que insulta a divindade, a religio ou o que considerado sagrado; sacrilgio: pecado grave contra a religio ou contra as coisas sagradas profanao de lugares, objetos e pessoas que apresentam carter sagrado; sedio: sublevao contra qualquer autoridade constituda revolta, motim crime contra a segurana do Estado perturbao da ordem pblica). No Sindrio, Jesus foi acusado de blasfmia e sacrilgio, e tais acusaes de natureza religiosa, valiam para o Sindrio, o qual, todavia, no tinha alada para sentena capital. Assim, visando a homologao da sentena pela justia romana, o tribunal judaico modificou o libelo para sedio continuada contra Roma, sendo Jesus acusado de pregar o no pagamento de impostos a Csar e de se rebelar contra o imperador, desde a Galilia at a Judia. 6. HERODES SEM JURISDIO SOBRE JERUSALM Herodes tinha jurisdio sobre a Galilia e no sobre Jerusalm. Alm disso, Jesus era natural de Belm, na Judia, e no de Nazar, na Galilia: Conflito de Jurisdio. Desobedincia ao princpio da personalidade das leis 7. PROCESSO EM MENOS DE UM DIA O processo foi iniciado e encerrado em apenas um dia: Jesus foi denunciado, acusado, processado, condenado e executado em cerca de doze horas: preso pela meia noite, crucificado ao meio dia, morreu s 3 horas da tarde. 8 INCOMPETNCIA DE ANS E CAIFS Ans e Caifs no tinham competncia para interrogar Jesus que, pelo direito hebraico, deveria ser inquirido por um tribunal pleno. 9. AUSNCIA DE DEFESA No transcorrer do julgamento, no foi facultada a defesa do acusado, ainda que se considere a interveno pessoal de Pilatos. Se realizado segundo o Direito Romano, o julgamento de Jesus teria tido um defensor dativo, nomeado por Pilatos. 10. SEM APELAO No houve prazo legal entre a condenao e a execuo da sentena, visando possibilidade de apelao, que deveria ser feita, em caso de pena capital, ao imperador Tibrio. 11. FALTA DE UNIDADE PROCESSUAL, COM QUATRO JUZES O processo apresentou falta de unidade: nele funcionaram quatro JUZES Ans, Caifs, Herodes e Pilatos. Entretanto, o juiz que inicia um processo deve encerr-lo indo do interrogatrio sentena.

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12. DIREITO HEBRAICO: PLURIDADE CONTRA SINGULARIDADE O direito hebraico (Deuteronmio, 19:15 do grego deuter:segundo e nomia:lei) no permitia singularidade de juiz e testemunha para o caso de sentena de morte; exigia pluralidade de JUZES, o que no foi observado no processo contra Jesus. (19:15 Uma s testemunha contra ningum se levantar por qualquer iniqidade, ou por qualquer pecado, seja qual for o pecado que pecasse; pela boca de duas testemunhas, ou pela boca de trs testemunhas, se estabelecer o negcio). 13. ABSOLVIDO, TORNAVA A JULGAMENTO Diversas vezes absolvido por Pilatos, outras tantas Jesus voltou a julgamento, at o final da condenao, forada pelo clamor dos judeus, ou melhor, dos fariseus (membros de grupos religiosos judaicos, surgidos no sculo II a.C, que viviam na estrita observncia das escrituras religiosas e da tradio oral formalistas e hipcritas segundo os Evangelhos) 14. SUSPEIO DO SINDRIO, QUE SUBORNOU JUDAS O Sindrio era suspeito, pois pagou trinta siclos de prata a Judas Iscariotes para que este entregasse o ru. 15 POR QUE A FLAGELAO? Se culpado, foi condenado morte, porque foi flagelado? (flagelao: aoitamento com flagelo; sofrimento, suplcio, tormento). Portanto, no julgamento irregular e inteiramente viciado de Jesus, cabem as culpas; moral, aos Judeus; jurdica, aos romanos, atravs de Pilatos, o nico que poderia absolv-lo ou conden-lo.

O JUSTO E A JUSTIA POLTICA

Esta uma das melhores e menos conhecidas pginas de Rui Barbosa, onde ele examina, luz do Direito Hebraico e do Direito Romano, o processo de Jesus. (A imprensa, Rio, 31 de maro de 1899, em Obras Seletas de Rui Barbosa, vol. VIII, Casa de Rui Barbosa, Rio, 1957, pgs. 67-71.) Para os que vivemos a pregar repblica o culto da justia como o supremo elemento preservativo do regmen, a histria da paixo, que hoje se consuma, como que a interferncia do testemunho de Deus no nosso curso de educao constitucional. O quadro da runa moral daquele mundo parece condensar-se no espetculo da sua justia, degenerada, invadida pela poltica, joguete da multido, escrava de Csar. Por seis julgamentos passou Cristo, trs s mos do dos judeus, trs s dos romanos, e em nenhum teve um juiz. Aos olhos dos seus julgadores, refulgiu sucessivamente a inocncia divina, e nenhum ousou estender-lhe a proteo da toga. No h tribunais, que bastem, para abrigar o direito, quando o dever se ausenta da conscincia dos magistrados. Grande era, entretanto, nas tradies hebraicas, a noo da divindade do papel da magistratura. Ensinavam elas que uma sentena contrria verdade afastava do seio de Israel a presena do Senhor, mas que, sentenciando com inteireza, quando fosse apenas por uma hora, obrava o juiz como se criasse o universo, porquanto era na funo de julgar que tinha a sua habitao entre os israelitas a majestade divina. Tampouco valem, porm, leis e livros sagrados, quando o homem lhes perde o sentimento, que exatamente no processo do justo por excelncia, daquele em cuja memria todas as geraes at hoje adoram por excelncia o justo, no houve no cdigo de Israel norma, que escapasse prevaricao dos seus magistrados.

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No julgamento institudo contra Jesus, desde a priso, uma hora talvez antes da meia-noite de Quinta-feira, tudo quanto se fez at ao primeiro alvorecer da Sexta-feira subseqente, foi tumulturio, extrajudicial, a atentatrio dos preceitos hebraicos. A terceira fase, a inquirio perante o sinedrim, foi o primeiro simulacro de formao judicial, o primeiro ato judicatrio, que apresentou alguma aparncia de legalidade, porque ao menos se praticou de dia. Desde ento, por um exemplo que desafia a eternidade, recebeu a maior das consagraes o dogma jurdico, to facilmente violado pelos despotismos, que faz da santidade das formas a garantia essencial da santidade do direito. O prprio Cristo delas no quis prescindir. Sem autoridade judicial o interroga Ans, transgredindo as regras assim na competncia, como na maneira de inquirir; e a resignao de Jesus ao martrio no se resigna a justificar-se fora da lei: "Tenho falado publicamente ao mundo. Sempre ensinei na sinagoga e no templo, a que afluem todos os judeus, e nunca disse nada s ocultas. Por que me interrogas? Inquire dos que ouviam o que lhes falei: esses sabem o que eu lhes houver dito". Era apelo s instituies hebraicas, que no admitiam tribunais singulares, nem testemunhas singulares. O acusado tinha jus ao julgamento coletivo, e sem pluralidade nos depoimentos criminadores no poderia haver condenao. O apostolado de Jesus era ao povo. Se a sua prdica incorria em crime, deviam pulular os testemunhos diretos. Esse era o terreno jurdico. Mas, porque o filho de Deus chamou a ele os seus juzes, logo o esbofetearam. Era insolncia responder assim ao pontfice. Sic respondes pontifici? Sim, revidou Cristo, firmando-se no ponto de vista legal: "Se mal falei, traze o testemunho do mal; se bem, por que me bates?" Ans, desorientado, remete o peso a Caifs. Este era o sumo sacerdote do ano. Mas, ainda assim, no, no tinha a jurisdio, que era privativa do conselho supremo. Perante este j muito antes descobrira o genro de Ans a sua perversidade poltica, aconselhando a morte a Jesus, para salvar a nao. Cabe-lhe agora levar a efeito a sua prpria malignidade, "cujo resultado foi a perdio do povo, que ele figurava salvar, e a salvao do mundo, em que jamais pensou". A ilegalidade do julgamento noturno, que o direito judaico no admitia nem nos litgios civis, agrava-se ento com o escndalo das testemunhas falsas, aliciadas pelo prprio juiz, que, na jurisprudncia daquele povo, era especialmente institudo como o primeiro protetor do ru. Mas, por mais falsos testemunhos que promovessem, lhe no acharam a culpa, que buscavam. Jesus calava. Jesus autem tacebat. Vo perder os juzes prevaricadores a segunda partida, quando a astcia do sumo sacerdote lhes sugere o meio de abrir os lbios divinos do acusado. Adjura-o Caifs em nome de Deus vivo, a cuja invocao o filho no podia resistir. E diante da verdade, provocada, intimada, obrigada a se confessar, aquele, que a no renegara, v-se declarar culpado de crime capital: Reus est mortis. "Blasfemou! Que necessidade temos de testemunhas? Ouvistes a blasfmia". Ao que clamaram os circunstantes: " ru de morte". Repontava a manh, quando a sua primeira claridade se congrega o sinedrim. Era o plenrio que se ia celebrar. Reunira-se o conselho inteiro. In universo concilio, diz Marcos. Deste modo se dava a primeira satisfao s garantias judiciais. Com o raiar do dia se observava a condio da publicidade. Com a deliberao da assemblia judicial, o requisito da competncia. Era essa a ocasio jurdica. Esses eram os juzes legais. Mas juizes, que tinham comprado testemunhas contra o ru, no podiam representar seno uma infame hipocrisia da justia. Estavam mancomunados, para condenar, deixando ao mundo o exemplo, tantas vezes depois imitado at hoje, desses tribunais, que se conchavam de vspera nas trevas, para simular mais tarde, na assentada pblica, a figura oficial do julgamento. Saa Cristo, pois, naturalmente condenado pela terceira vez. Mas o sinedrim no tinha o jus sanguinis. No podia pronunciar a pena de morte. Era uma espcie de jri, cujo

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veredictum, porm, antes opinio jurdica do que julgado, no obrigava os juizes romanos. Pilatos estava, portanto, de mos livres, para condenar, ou absorver. "Que acusao trazeis contra este homem?" assim fala por sua boca a justia do povo, cuja sabedoria jurdica ainda hoje rege a terra civilizada. "Se no fosse um malfeitor, no to teramos trazido", foi a insolente resposta dos algozes togados. Pilatos, no querendo ser executor num processo, de que no conhecera, pretende evitar a dificuldade, entregando-lhes a vtima: "Tomai-o, e julgai-o segundo a vossa lei". Mas, replicam os judeus, bem sabes que "nos no lcito dar a morte a ningum". O fim a morte, e sem a morte no se contenta a depravada justia dos perseguidores. Aqui j o libelo se trocou. No mais de blasfmia contra a lei sagrada que se trata, seno de atentado contra a lei poltica. Jesus j no o impostor que se inculca filho de Deus: o conspirador, que se coroa rei da Judia. A resposta de Cristo frustra ainda uma vez, porm, a manha dos caluniadores. Seu reino no era deste mundo. No ameaava, pois, a segurana das instituies nacionais, nem a estabilidade da conquista romana. "Ao mundo vim", diz ele, "para dar testemunho da verdade. Todo aquele que for da verdade, h de escutar a minha voz". A verdade? Mas "que a verdade"? pergunta definindo-se o cinismo de Pilatos. No cria na verdade; mas a da inocncia de Cristo penetrava irresistivelmente at o fundo sinistro dessas almas, onde reina o poder absoluto das trevas. "No acho delito a este homem", disse o procurador romano, saindo outra vez ao meio dos judeus. Devia estar salvo o inocente. No estava. A opinio pblica faz questo da sua vtima. Jesus tinha agitado o povo, no ali s, no territrio de Pilatos, mas desde Galilia. Ora acontecia achar-se presente em Jerusalm o tetrarca da Galilia, Herdes Antipas, com quem estava de relaes cortadas o governador da Judia. Excelente ocasio, para Pilatos, de lhe reaver a amizade, pondo-se, ao mesmo tempo, de boa avena com a multido inflamada pelos prncipes dos sacerdotes. Galilia era o forum originis do Nazareno. Pilatos envia o ru a Herdes, lisonjeando-lhe com essa homenagem, a vaidade. Desde aquele dia um e outro se fizeram amigos, de inimigos que eram. Et facti sunt amici Herodes et Pilatus in ipsa die; nam antea inimici erant ad invicem. Assim se reconciliam os tiranos sobre os despojos da justia. Mas Herodes tambm no encontra, por onde condenar a Jesus, e o mrtir volta sem sentena de Herodes a Pilatos que reitera ao povo o testemunho da intemerata pureza do justo. Era a terceira vez que a magistratura romana a proclamava. Nullam causam inveni in homine isto ex his, in quibus eum accusatis. O clamor da turba recrudesce. Mas Pilatos no se desdiz. Da sua boca irrompe a Quarta defesa de Jesus: "Que ma fez esse ele? Quid enim mali fecit iste?" Cresce o conflito, acastelam-se as ondas populares. Ento o procnsul lhes pergunta ainda: "Crucificareis o vosso rei?" A resposta da multido em grita foi o raio, que desarmou as evasivas de Pilatos. "No conhecemos outro rei, seno Csar". A esta palavra o espectro de Tibrio se ergueu no fundo da alma do governador da provncia romana. O monstro de Cprea, trado, consumido pela febre, crivado de lceras, gafado da lepra, entretinha em atrocidades os seus ltimos dias. Tra-lo era perder-se. Incorrer perante ele na simples suspeita de infidelidade era morrer. O escravo de Csar, apavorado, cedeu, lavando as mos em presena do povo: "Sou inocente do sangue deste justo". E entregou-o aos crucificadores. Eis como procede a justia, que se no compromete. A histria premiou dignamente esse modelo da suprema cobardia na justia. Foi justamente sobre a cabea do pusilnime que recaiu antes de tudo em perptua infmia o sangue do justo. De Ans a Herodes o julgamento de Cristo o espelho de todas as deseres da justia, corrompida pela faces, pelos demagogos e pelos governos. A sua fraqueza, a

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sua inocncia, a sua perverso moral crucificaram o Salvador, e continuam a crucific-lo, ainda hoje, nos imprios e nas repblicas, de cada vez que um tribunal sofisma, tergiversa, recua, abdica. Foi como agitador do povo e subversor das instituies que se imolou Jesus. E, de cada vez que h preciso de sacrificar um amigo do direito, um advogado da verdade, um protetor dos indefesos, um apstolo de idias generosas, um confessor da lei, um educador do povo, esse, a ordem pblica, o pretexto, que renasce, para exculpar as transaes dos juzes tbios com os interesses do poder. Todos esses acreditam, como Pncio, salvar-se, lavando as mos do sangue, que vo derramar, do atentado, que vo cometer. Medo, venalidade, paixo partidria, respeito pessoal, subservincia, esprito conservador, interpretao restritiva, razo de estado, interesse supremo, como quer te chames, prevaricao judiciria, no escapars ao ferrete de Pilatos! O bom ladro salvouse. Mas no h salvao para o juiz covarde.

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