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Dirio da Justia de 29/09/2006 07/06/2006 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591-1 DISTRITO FEDERAL RELATOR ORIGINRIO RELATOR PARA O ACRDO REQUERENTE ADVOGADOS REQUERIDO REQUERIDO : MIN. CARLOS VELLOSO : MIN. EROS GRAU : CONFEDERAO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO - CONSIF : IVES GANDRA S. MARTINS E OUTROS : PRESIDENTE DA REPBLICA : CONGRESSO NACIONAL
EMENTA: CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIES FINANCEIRAS. SUJEIO DELAS AO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUDAS DE SUA ABRANGNCIA A DEFINIO DO CUSTO DAS OPERAES ATIVAS E A REMUNERAO DAS OPERAES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAO DA INTERMEDIAO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3, 2, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIO AO CDIGO CIVIL. 1. As instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. Consumidor, para os efeitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de crdito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerncia com a Constituio, o que importa em que o custo das operaes ativas e a remunerao das operaes passivas praticadas por instituies financeiras na explorao da intermediao de dinheiro na economia estejam excludas da sua abrangncia. 4. Ao Conselho Monetrio Nacional incumbe a fixao, desde a perspectiva macroeconmica, da taxa base de juros praticvel no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil est vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituies financeiras, em especial na estipulao contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediao de dinheiro na economia. 6. Ao direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definio do custo das operaes ativas e da remunerao das operaes passivas praticadas por instituies financeiras no desempenho da intermediao de dinheiro na economia, sem prejuzo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e reviso, pelo Poder Judicirio, nos termos do disposto no Cdigo Civil, em
EROS GRAU
REDATOR P/ O ACRDO
R E L A T R I O
O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO: A CONFEDERAO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO - CONSIF, com fundamento nos arts. 103, IX, da Constituio Federal, e 1, 2, IX, e seguintes da Lei 9.868/99, prope ao direta de inconstitucionalidade, com pedido de suspenso cautelar, da expresso inclusive as de natureza bancria,
financeira, de crdito e securitria, constante do art. 3, 2, da Lei 8.078, de 11.9.1990, que dispe sobre a proteo do
consumidor.
Art. 3 (omissis) (...) 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.
Alega a autora que a norma impugnada ofende os artigos 5, LIV; e 192, II e IV, da Constituio Federal; para tanto, sustenta, em sntese:
a) legitimidade ativa da CONSIF, reconhecida na ADIn 2.394-MG, em face do art. 103, IX, da Constituio Federal, mormente porque trata-se de confederao sindical, com registro no Ministrio do Trabalho, congregando as Federaes representativas das instituies financeiras, bancrias, de crdito e securitrias, certo que se encontra atendido tambm o vnculo de pertinncia temtica, representado pelo liame entre o objeto da ao e a atividade de representao exercida pela entidade requerente;
b) necessidade de impugnar to-somente a expresso ora atacada da Lei 8.078/90, dado que, declarada inconstitucional, far com que nenhuma outra disposio constante desse diploma possa ser aplicada s atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria (fl. 05), sem necessidade de impugnao especfica de cada uma de suas disposies;
c) violao ao art. 192, II e IV, da Constituio Federal, uma vez que somente lei complementar, que regular o Sistema
todas as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria a relaes de consumo para o fim de regul-las, sendo insusceptvel de derrogar a lei recepcionada, que desfruta desse status;
d)
distino
implcita
na
Constituio
Federal
entre
consumidor e cliente de instituio financeira, porquanto o art. 170, que consagra o princpio da defesa do consumidor, encontra-se em captulo referente Ordem Econmica, estando em outro captulo a disciplina do Sistema Financeiro Nacional, de modo que o texto da lei complementar a ser elaborada do Pas e de forma aos a promover interesses do cliente o da de
desenvolvimento coletividade,
equilibrado
servir a
necessariamente
abranger
proteo
e) violao ao art. 5, LIV, da Constituio Federal, visto que o legislador ordinrio onerou os integrantes do sistema financeiro com o conjunto de obrigaes previstas na Lei n
8.078/90, incompatveis com as peculiaridades do setor financeiro (fl. 17), e ampliou o rol de legitimados a questionar, em nome prprio ou alheio, a atuao das entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional, sendo certo que tratar a atividade bancria, financeira, de crdito e securitria da mesma maneira que as demais atividades econmicas, que no ostentam a mesma peculiaridade, no se mostra razovel, quer em face dessa sistemtica constitucional, quer sob o aspecto material das operaes celebradas no mbito do sistema financeiro, violando o princpio do devido processo legal substantivo (fls. 18/19), sob o aspecto da proporcionalidade;
f) inadequao das disposies da Lei 8.078/90 em face das atividades desenvolvidas no mbito do sistema financeiro,
especialmente aquelas referentes defesa dos direitos dos usurios, tendo em vista que a segurana jurdica e o respeito aos contratos so condies de um sistema saudvel, sendo certo que j existem resolues do Conselho Monetrio Nacional, respaldadas pela Lei
instituies desses
financeiras (fl.
compatvel a
servios Federal de
24);
ademais, que as ou
Tribunal
reconhece crdito,
praticadas funcionam
instituies
pblicas
sob
estrito controle do Conselho Monetrio Nacional, sob a fiscalizao do Banco Central do Brasil (ADIn 1.312-DF, ADIn 449-DF, Conflito de Atribuies 35-RJ e RE 79.253-SP).
Finalmente, sustentando a relevncia e a urgncia do provimento cautelar, consubstanciada na avalanche de decises inconstitucionais fundadas no Cdigo de Defesa do Consumidor, pede o autor a suspenso cautelar ex nunc da eficcia da expresso inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria do 2 do art. 3 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, at a deciso final desta ao (fl. 39). Como pedido alternativo, no mbito processual, requer a adoo do rito do art. 12 da Lei 9.868/99.
Em Presidente do
26.12.2001, Supremo
eminente
Ministro
Marco
Aurlio, fossem
Tribunal
Federal,
determinou
solicitadas informaes (fl. 717). O Exm Sr. 1 Vice-Presidente do Senado Federal, no exerccio da Presidncia do Congresso Nacional, s fls. 723/742, sustentou, em sntese, o seguinte:
a) constitucionalidade do dispositivo impugnado, porque no objetiva regular o sistema financeiro e nem substituir normas do Banco Central, mas da to somente de proteger servios os por direitos dos
consumidores
quando
prestao
instituies
financeiras (fl. 728), no se podendo falar na alegada derrogao da Lei 4.595/64, com a qual no conflita; ademais, o Sistema
Financeiro, que na estrutura constitucional situa-se no ttulo da Ordem Econmica e Financeira, precisa observar os princpios gerais da atividade econmica, entre os quais o da defesa do consumidor;
b) ausncia do fumus boni iuris e do periculum in mora, dado que no se demonstrou, de plano, a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado, no sendo tambm razovel a suspenso liminar de uma norma vigente h 11 (onze) anos.
Determinei, em 05.02.2002, que se oficiasse ao Exm Sr. Presidente da Repblica para que prestasse, no prazo de 10 (dez) dias, informaes, ex vi do art. 12 da Lei 9.868/99 (fl. 745).
UNIO,
fls.
749/750,
requereu
concesso
de
30
(trinta) dias de prazo para manifestao definitiva do Presidente da Repblica, a teor do art. 6, pargrafo nico, da Lei 9.868/99.
Admiti, nos termos do art. 7, 2, da Lei 9.868/99 (amicus curiae), as seguintes entidades (fls. 755, 881, 886, 895, 1044 e 1093): INSTITUTO BRASILEIRO DE POLTICA E DIREITO DO
CONSUMIDOR - BRASILCON, PROCURADORIA DE ASSISTNCIA JUDICIRIA DO ESTADO DE SO PAULO, FUNDAO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR DE SO PAULO - PROCON/SP, IDEC - INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR e FEDERAO DAS ASSOCIAES DE ADVOGADOS DO ESTADO DE SO PAULO e ASSICON - ASSOCIAO DE INFORMAO E DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR.
O Exm Sr. Presidente da Repblica, s fls. 1025/1040, reportando-se a pronunciamento dos Exms Srs. Ministro de Estado da Justia e do Procurador-Geral do Banco Central do Brasil, prestou informaes, sustentando, em sntese, o seguinte:
a) constitucionalidade da lei impugnada, dado que a sua aplicao ao Sistema Financeiro Nacional em nada conflita com a disciplina jurdico-consitucional inserida nos arts. 170, V, e 192, da Carta Magna, que devem ser interpretados de forma a harmonizar os seus preceitos, conferindo-se expresso inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, constante do
b) competncia da lei complementar prevista no caput do art. 192 da C.F./88 apenas para regular as atividades tpicas de instituies financeiras, em especial as operaes ativas e passivas por elas praticadas no curso da intermediao de dinheiro (normas de organizao), sendo todavia possvel que lei ordinria discipline outros aspectos do relacionamento entre clientes e instituies, que no dizem respeito, estritamente, quelas operaes, como os que envolvem a disciplina jurdica de normas que cobem abusos e fraudes contra o consumidor (normas de conduta);
c) inexistncia de distino constitucional entre clientes bancrios e consumidores, no merecendo acolhida a alegao de
violao ao devido processo legal substantivo ao pretender-se tratar da regulao do Sistema Financeiro Nacional por meio de Lei
Ordinria, dado que, por determinao constitucional (art. 48 do ADCT), deve ser assim disciplinada a proteo ao consumidor;
Ao final, o Exm Sr. Presidente da Repblica pede que seja julgada improcedente as de a presente ao, conferindo-se financeira, de expresso crdito e
inclusive
natureza
bancria,
passivas da a
praticadas de
instituies na da
intermediao competncia
dinheiro
economia, lei
constitucional
complementar
J existente nos autos a manifestao do Dr. AdvogadoGeral da Unio, os autos foram ao parecer do Ministrio Pblico Federal.
O Procurador-Geral da Repblica, Prof. Geraldo Brindeiro, opinou seja julgada procedente, em parte, a ao, para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem reduo de texto, da expresso inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria, inscrita no art. 3, 2, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Cdigo de Defesa do Consumidor -, para, mediante interpretao Ministro de conforme Estado da a Constituio, Justia, tal como preconizado FERREIRA, e pelo pelo
ALOYSIO
NUNES
Procurador-Geral do Banco Central do Brasil, CARLOS EDUARDO DA SILVA MONTEIRO, afastar a exegese que inclua naquela norma do Cdigo de Defesa do Consumidor o custo das operaes ativas e a remunerao
constitucional
complementar
Sistema Financeiro Nacional (fls. 1039/1040), incumbncia atribuda ao Conselho Monetrio Nacional e ao Banco Central do Brasil, nos termos dos arts. 164, 2, e 192, da Constituio da Repblica (fl. 1.061).
V O T O
EMENTA: CONSTITUCIONAL. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: Lei 8.078, de 11.9.90. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: C.F., art. 192. BANCO. ATIVIDADES BANCRIAS: APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS REAIS DE 12% AO ANO: C.F., art. 192, 3: NO AUTOAPLICABILIDADE DO 3 do art. 192 da C.F. ADIn n 4-DF. I. - A defesa do consumidor, na linha da expanso do fenmeno mundial do consumerismo, ganhou, no Brasil, com a C.F./88, status de princpio constitucional: C.F., art. 170, V, que encontra embasamento em diversos preceitos da C.F.: art. 5, XXXII; art. 24, VIII; art. 150, 5; art. 175, pargrafo nico, II; ADCT, art. 48. II. - O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 1990, encontra fundamento na Constituio, regula ele um princpio constitucional a defesa do consumidor e foi editado por expressa determinao constitucional ADCT, art. 48 que fixou prazo ao legislador ordinrio para a sua elaborao. III. - Aplicabilidade do Cd. de Defesa do Consumidor s atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria: Cd. de Defesa do Consumidor, 2 do art. 3. IV. - A C.F./88 recebeu a Lei 4.595, de 1964, como lei complementar, no que toca organizao, ao funcionamento e s atribuies do Banco Central e no que cuida ela do que est disposto no art. 192, incisos I a VIII e do art. 192, C.F., vale dizer, no que diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional, em termos institucionais. V. - Juros reais de 12% ao ano: C.F., art. 192, 3: ADIn 4-DF: no auto-aplicabilidade da disposio inscrita no 3 do art. 192, C.F. Questo que diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional. Interpretao conforme Constituio que se empresta norma inscrita no 2 do art. 3 da Lei n 8.078/90 inclusive as de
O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO (Relator): A norma acoimada de inconstitucional est contida na expresso inclusive as de
natureza bancria, financeira, de crdito e securitria inscrita no 2 do art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078, de 11.9.90.
Art. 3 - .................................. .......................................................... 1 ...................................... .......................................................... 2 - Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.
Sustenta-se
que
citada
norma,
contida
na
expresso
indicada, ofensiva aos arts. 5, LIV, e 192, caput e incisos II e IV, da Constituio Federal.
II
Primeiro que tudo, assente-se que a proteo do consumidor constitui tema que tem encontrado guarida na legislao dos pases civilizados. No difcil explicar to grande dimenso para um fenmeno jurdico totalmente desconhecido no sculo passado e em boa parte, asseveram Ada Pellegrini Grinover e Antnio Herman de
Vasconcelos e Benjamin, dado que, o homem do sculo XX vive em funo de um modelo novo de associativismo: a sociedade de consumo (mass consumption society ou Konsumgesellschaft), caracterizada por um nmero crescente de produtos e servios, pelo domnio do crdito e do marketing, assim como pelas dificuldades de acesso justia. So esses aspectos que marcaram o nascimento e desenvolvimento do direito do consumidor, como disciplina jurdica autnoma (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentrios dos autores do
anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover et alii, Forense Universitria, 1991, pg. 07).
No Brasil, na linha da expanso do fenmeno mundial do consumerismo a defesa do consumidor ganhou status de princpio constitucional: art. 170, V: A ordem econmica, fundada na
consumidor.
A defesa do consumidor, registram Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e Eros James Marins, pode, um ento, ser
considerada,
como
afirma
Roberto
Grau,
Princpio
constitucional impositivo (Canotilho), a cumprir dupla funo, como instrumento para realizao do fim de assegurar a todos existncia digna e objetivo particular a ser alcanado. No ltimo sentido, assume a funo de diretriz (Dworkin) norma objetivo dotada de carter pela constitucional de conformador, justificando (Arruda a reivindicao et alii,
realizao
polticas
pblicas.
Alvim
Princpio
constitucional,
defesa
do
consumidor
(art.
170, V) encontra embasamento em diversos preceitos da Constituio: art. 5, XXXII: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; art. 24, VIII: competncia atribuda Unio, aos
Estados e ao Distrito Federal para legislar concorrentemente sobre responsabilidade por dano ao consumidor; art. 150, 5: a lei determinar medidas para que os consumidores sejam esclarecidos
acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e servios; art. 48 do ADCT: O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da
consumidor; art. 175, pargrafo nico, II: a lei que regular as concesses e permisses dispor sobre os direitos dos usurios. dizer, a Constituio empresta ao princpio especial relevo. Da o registro de Eros Roberto Grau: A par de consubstanciar, a defesa do consumidor, um modismo modernizante do capitalismo a ideologia do consumo contemporizada (a regra acumulai, acumulai impe o ditame consumi, consumi, agora porm sob proteo jurdica de quem
consome) afeta todo o exerccio de atividade econmica, inclusive tomada a expresso em sentido amplo, como se apura da leitura do pargrafo nico, II do art. 175. O carter constitucional
conformador da ordem econmica, deste como dos demais princpios de que tenho cogitado, inquestionvel (Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, Malheiros Ed., 6 ed., 2001, pgs. 272/273).
presente de que
lio os
do
Professor
Lus
Roberto
princpios
constitucionais,...
explcitos ou no, passam a ser a sntese dos valores abrigados no ordenamento jurdico, dado que espelham a ideologia da sociedade, seus postulados bsicos, seus fins, pelo que do unidade e
harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tenses normativas, e porque os princpios, ademais, condensam
(Lus do
Barroso,
Fundamentos
Novo
Constitucional e
ps-
teoria
Forense, Roberto
presente,
Barroso, correta a posio adotada por Werson Rgo e Oswaldo Rgo, com apoio no Filho, como em toda magistrio que uma e do professor o Cdigo e de desembargador Proteo e Srgio do
concebe
Defesa
jurdica direito
relao de consumo, justamente em razo da dimenso coletiva que assume, vez que composto por normas de ordem pblica e de interesse social (Werson Rgo e Oswaldo Rgo, O Cdigo de Defesa do
Consumidor e o Direito Econmico, indito, os autores remeteram-me o artigo de doutrina; Srgio Cavalieri Filho, Programa de
O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078, de 1990, encontra fundamento, portanto, na Constituio, regula ele um
princpio constitucional a defesa do consumidor e foi editado por expressa determinao constitucional ADCT, art. 48 que fixou prazo ao legislador ordinrio para a sua elaborao.
Comea o Cdigo por conceituar consumidor: toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio coletividade final de (art. 2), ainda equiparando-se que a consumidor que a
pessoas,
indeterminveis,
haja
O econmico,
conceito ou seja,
de
consumidor, em
est-se
ver,
tem
carter o
levando-se
considerao
to-somente
personagem que no mercado de consumo adquire bens ou ento contrata a prestao de servios, como destinatrio final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade prpria e no para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. (Jos
Geraldo Brito Filomeno, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentrios dos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover et alii, citado, pg. 24).
IV
O conceito de fornecedor nos dado pelo Cdigo, art. 3: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo,
comercializao de produtos ou prestao de servios. dizer, numa relao de consumo h dois personagens: o primeiro, o consumidor; o outro, o fornecedor de produtos e servios. O 1 do art. 3 conceitua, a seu turno, produto, a dizer que produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. O 2 nos d o conceito de servio, estatuindo que Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. Toda atividade
remunerada, portanto, fornecida no mercado de consumo, constitui servio, pelo que est abrangida pelo Cdigo (Cdigo do Consumidor Comentado, Arruda Alvim et alii, citado, pgs. 37/38). E o Cdigo foi expresso e aqui est a questo sob julgamento incluindo no conceito de servio as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria.
questo
saber
se
incluso
mencionada
afetou
relaes prprias do Sistema Financeiro Nacional, inscrito no art. 192 da Constituio, invadindo campo reservado lei complementar, como sustenta a autora desta ao direta.
Tal como entende o eminente Procurador-Geral da Repblica, Prof. Geraldo Brindeiro, no parecer que ofereceu, pela Lei n 8.078 no se criam atribuies peculiares ao mercado e s instituies financeiras; as normas ali insculpidas no dizem respeito,
absolutamente, regulao do Sistema Financeiro, mas proteo e defesa todos do os consumidor, operadores pressuposto do mercado de de observncia consumo obrigatria at mesmo por
pelas
instituies financeiras. Perfeito, parece-me, o entendimento, do eminente chefe do Parquet, quando acrescenta:
(...) 11. No h, pois, invaso de competncia alguma; mostra-se perfeitamente possvel a coexistncia entre a lei complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional e o Cdigo a que devam sujeitar-se as instituies bancrias, financeiras, de crdito e de seguros, como todos os demais fornecedores, em suas relaes com os consumidores. 12. De mais a mais, inmeros outros diplomas legais, de ndole ordinria, acabam por criar, de alguma forma, atribuies para as instituies financeiras: a legislao do imposto sobre a renda, a legislao previdenciria, a trabalhista, a societria. Logo, no seria sequer sensato que os integrantes do Sistema Financeiro Nacional, pelo s fato de terem sua atividade regulada por lei complementar e fiscalizada por um banco central, postulassem eximir-se do dever de obedincia s demais leis do Pas. 13. Essa polmica CLADIA LIMA MARQUES: no passou despercebida a
Sobre a alegada coliso de leis complementares e lei ordinria, especificamente das Leis Complementares da Reforma Bancria e do Mercado de Capitais, que afastariam a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, simples lei ordinria, Lei n 8.078/90, conclui-se pela inexistncia de coliso e excluso formal entre leis complementares e leis ordinrias, uma vez que no caso em exame cada uma delas atua em campos jurdicos distintos, no existindo interpenetrao de competncias legislativas. H dilogo e no h coliso, em decorrncia da tcnica constitucional brasileira de distribuio ratione materiae de competncias legislativas (vide arts. 22, I e XIX, e 24, VIII, da C.F./88), seja para proteo do consumidor, como direito civil e mandamento da ordem econmica constitucional (arts. 5, XXXII, 170 e 28 do ADCT da C.F./88), seja para a iniciativa privada, como direito comercial e mandamento da ordem econmica constitucional (art. 170 da C.F.). atividade bancria se aplicam outras leis ordinrias, como a Lei 6.404/76 e a Lei 6.385, que ningum discute serem aplicveis aos bancos regulados em outros temas por leis complementares, quando usam a forma de sociedade por aes ou utilizam-se de valores mobilirios.
14. De outro lado, a existncia de um cdigo de defesa do consumidor, com incidncia nas relaes entre instituies financeiras e consumidores, no subtrai ao Banco Central o nus de disciplinar a prestao de servios bancrios a clientes e ao pblico em geral, como previsto na legislao pertinente. A propsito, aquela autarquia tornou pblica, em 26 de julho de 2001, a Resoluo n 2.878, do Conselho Monetrio Nacional, que dispe sobre procedimentos a serem observados pelas instituies financeiras e demais instituies autorizadas
que o Cdigo do Consumidor no interfere com a estrutura institucional do Sistema Financeiro Nacional. Esta, sim, ser
regulada por lei complementar C.F., art. 192 que dispor, inclusive, sobre os temas inscritos nos incisos I a VIII do mesmo artigo 192, cuidando o 1 deste da autorizao a que se referem os incisos I e II; o 2 disciplina os recursos financeiros relativos a programas e projetos de carter regional, de responsabilidade da Unio, que sero depositados em suas instituies regionais de
crditos e por elas aplicados; e o 3 estabelece que as taxas de juros reais, nelas direta includas ou comisses e quaisquer outras de
remuneraes
indiretamente
referidas
concesso
crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei
determinar.
Apenas no tocante ao 3 do art. 192 que no se pode dizer, de pronto, que a questo estaria resolvida. Mais a frente dela cuidaremos em pormenor.
Quando do julgamento da ADIn 449-DF, de que fui relator, sustentei que a Constituio recebeu a Lei n 4.595, de 1964, como lei complementar, no que toca organizao, ao funcionamento e s atribuies do Banco Central. Todavia, no que diz respeito ao
pessoal do Banco Central, assim no ocorre, dado que essa matria no se inclui naquelas postas, expressamente, no inciso IV do art. 192 da Constituio.
Da
mesma
forma
que
legislao
que
diga
respeito
ao
pessoal do Banco Central no pode ser considerada lei complementar, porque no diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional e nem se inclui, expressamente, nos incisos I a VIII do art. 192, tambm no se pode afirmar que os direitos dos consumidores de produtos
financeiros e servios bancrios estariam inscritos no citado art. 192 e incisos, da Constituio Federal.
VII
Considervel parte da doutrina no sentido da incidncia do Cdigo de Defesa Assim, do por Consumidor exemplo, o nas atividades de bancrias Cludia e
financeiras.
magistrio
Lima
instituies que arrecadam a poupana popular, Rev. dos Tribs., 760/108; Contratos bancrios em tempos ps-modernos primeiras
reflexes, Rev. do Dir. do Consumidor, 25/19; Newton De Lucca, Direito do Consumidor, Edipro, 2 ed., 2000, pgs. 112/128; A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor atividade bancria, Rev. do Instituto dos Advogados de So Paulo, 2/158; Antnio Carlos Efing, Sistema Financeiro e o Cd. do Consumidor, Rev. de Dir. do Consumidor, 17/65; Responsabilidade civil do agente bancrio e
financeiro, segundo as normas do Cd. de Defesa do Consumidor, Rev. de Dir. do Consumidor, 18/105; Nelson Nry Jnior, Defesa do
consumidor de crdito bancrio em Juzo, Rev. de Dir. Privado, 5/192; Fbio Zabot Holthausen, Aplicao do Cd. de Defesa do
Consumidor s operaes bancrias, AJURIS, maro/98, vol. II/704; Ulisses Csar Martins de Souza, O conceito de consumidor na Lei 8.078/90 e sua aplicao aos contratos bancrios, Rev. Jurdica, 269/69; Jos Cretella Jnior, Ren Ariel Dotti et alii, Comentrios ao Cd. do Consumidor, As de Forense, 1992, pg. e do 16; sua Cd. Renata Macheti de do
Silveira,
financeiras a disciplina
condio de Defesa
fornecedoras
Consumidor, Rev. Nacional de Direito e Jurisp., 8/14; Antnio Janyr DallAgnol Jnior, Direito do Consumidor e Servios Bancrios e Financeiros - Aplicao do CDC nas Atividades Bancrias, Rev. de
bancrios e o Cd. de Defesa do Consumidor - uma nova abordagem, Rev. dos Tribs., 742/57; Gicomo Rizzo e Henrique Afonso Pipolo, Aspectos Repertrio da sujeio n das instituies Mrcio Mello financeiras Casado, ao CDC, do
IOB,
3/17649;
Proteo
Consumidor de Crdito Bancrio e Financeiro, Ed. R.T., vol. 15/28; lcio Trujillo, e o A defesa do consumidor, Rev. a de de relao Inf. contratual
bancria 132/143;
empresrio Cavalieri
financeiro, Filho,
Legislativa,
Srgio
Programa
Responsabilidade
et alii, Cdigo do Consumidor Comentado, Ed. Rev. dos Tribs., 2a ed., pgs. 38-39; Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva, Cdigo de Defesa do Consumidor anotado, Saraiva, 2001, pgs. 9/10; Jos Geraldo Brito Filomeno, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentrios dos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover et alii, cit., pg. 34, Luiz Antnio Rizzato Nunes, Comentrios ao Cd. de Defesa do Consumidor, Saraiva, 2000 (arts. 1 a 54), pgs. 98/99.
Jos relao de
Geraldo os
Brito
Filomeno, que se
retrocitado, inserem no
exclui mbito
da das
consumo
tributos
relaes de natureza tributria (ob. cit., pg. 34). Neste sentido, alis, o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 195.056-PR, de que fui relator. O acrdo ainda no foi publicado,
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA. IMPOSTOS: IPTU. MINISTRIO PBLICO: LEGITIMIDADE. LEI N 7.374, DE 1985, ART. 1, II, E ART. 21, COM A REDAO DO ART. 117 DA LEI N 8.078, DE 1990 (CDIGO DO CONSUMIDOR); LEI N 8.625, DE 1993, ART. 25. C.F., ARTIGOS 127 E 129, III. I. - A ao civil pblica presta-se defesa de direitos individuais homogneos, legitimado o Ministrio Pblico para afor-la, quando os titulares daqueles interesses ou direitos estiverem na situao ou na condio de consumidores, ou quando houver uma relao de consumo. Lei n 7.374/85, art. 1, II, e art. 21, com a redao do art. 117 da Lei n 8.078/90 (Cd. do Consumidor); Lei n 8.625, de 1993, art. 25. II. - Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses casos, a ao civil pblica presta-se defesa desses direitos, legitimado o Ministrio Pblico para a causa. C.F., art. 127, caput, e art. 129, III. III. O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana e pleitear a restituio de imposto no caso o IPTU pago indevidamente, nem essa ao seria cabvel, dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relao de consumo (Lei n 7.374/85, art. 1, II, art. 21, redao do art. 117 da Lei n 8.078/90 (Cd. do Consumidor); Lei n 8.625/93, art. 25, IV; C.F., art. 129, III), nem seria possvel identificar o direito do contribuinte com interesses sociais e individuais indisponveis. (C.F., art. 127, caput). IV. - R.E. no conhecido.
VIII
como
corretos
irrespondveis da
os
argumentos Prof.
eminente no
Procurador-Geral que
Repblica, Vale,
Brindeiro,
parecer
ofereceu.
portanto,
transcrev-los:
(...) 15. Em rigor, a requerente no explica, em nenhuma passagem da petio inicial, em que o Cdigo de Defesa do Consumidor teria alterado dispositivos da Lei n 4.595, de 1964. Diversamente, acentua que essa ltima lei, recepcionada pela Constituio de 1988, no permite aes coletivas para reivindicar direitos individuais disponveis (fls. 23), e que os ditames constitucionais do art. 192 nela encontrariam disciplina. 16. Esse , exatamente, o ponto: os direitos dos consumidores de produtos financeiros e servios bancrios, bem como os meios para seu reconhecimento, no so disciplinados, nem o poderiam ser, na lei que hoje regula o Sistema Financeiro Nacional porque semelhante encargo compete, de modo inequvoco, ao cdigo de defesa do consumidor previsto no art. 48, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Do art. 192 do Estatuto Fundamental no se ocupa, portanto, a Lei n 8.078, seno do art. 5, inciso XXXII; e do art. 48, das Disposies Transitrias. Em resumo, a circunstncia isolada de competir ao Banco Central controlar o Sistema Financeiro Nacional no pode servir de razo para restringir o direito de ao dos consumidores, a atuao do Ministrio Pblico e de associaes legalmente constitudas para defender interesses e direitos decorrentes das relaes de consumo, para frustrar, enfim, o prprio princpio da proteo judiciria, garantia fundamental consagrada pela Constituio da Repblica (art. 5, inciso XXXV). 17. Nem mesmo a decantada relao estreita das instituies financeiras com a poltica monetria adotada no Pas, vale salientar idntica, de resto, vinculao experimentada por quem quer que explore atividade
Como notrio, os bancos so obrigatoriamente organizados sob a forma de sociedades annimas, fato que lhes confere a inarredvel condio de comerciantes. Dentre os produtos fornecidos pelos bancos, o mais nobre, e objeto deste estudo por tal motivo, o crdito. No se discutiro os servios fornecidos pelos bancos, visto que esta matria j se encontra pacificada no Superior Tribunal de Justia que, por diversas ocasies, j se manifestou sobre a incidncia do CDC a estes tipos contratuais (guarda de valores, administrao da conta corrente, fornecimento de extratos...). Com relao ao produto crdito que a situao se complica na doutrina e na vida forense. Considera boa parte da doutrina que o crdito concedido pelos bancos no tem como destinatrio final o muturio. Assim, por fora do que contm o art. 2 da Lei n 8.078/90, no seria este muturio um consumidor. Temos, para ns, que o crdito um bem juridicamente consumvel. Desta forma, a caracterizao do banqueiro como fornecedor de
Receoso de que as instituies bancrias fossem procurar escapar do mbito de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor (como o fizeram), o legislador, no por acaso, fez meno expressa s atividades bancrias ao definir servio ( 2, do art. 3). Nesse mister, comenta o Prof. Rizzatto Nunes que foi um reforo acautelatrio do legislador, que, alis, demonstrou-se depois, era mesmo necessrio. Apesar da clareza do texto legal, que coloca, com todas as letras, que os bancos prestam servios aos consumidores, houve tentativa judicial de obter declarao em sentido oposto. Chegou-se, ento ao inusitado: o Poder Judicirio teve de declarar exatamente aquilo que a lei j dizia: que os bancos prestam servios. A negativa dos bancos baseava-se na distino entre operaes e servios bancrios, cujo elenco trazido pelas normas do Manual de Normas e Instrues do Banco Central (MNI). Nesse sentido, como brilhantemente exps Newton de Lucca, a inteno do raciocnio bem evidente: se h operaes, de um lado, e se h servios, de outro, e se o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao aludir atividade bancria, f-lo to-somente em relao a servios, o mesmo no teria aplicao aos bancos no que se refere s operaes praticadas por estes. Segundo a posio defendida pelas instituies bancrias, o dinheiro como produto oferecido pelos bancos, em suas inmeras operaes, no poderia ser objeto de consumo, j que aquele que toma um emprstimo no seria jamais destinatrio final do bem (dinheiro),
26. MARQUES:
Ainda
sobre
tema,
opina
CLUDIA
LIMA
Certo que a expresso operaes bancrias est consagrada na legislao brasileira, mas decisivo o seu contedo e o fato de no ser espcie de um gnero maior, os servios, segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor. Em outras palavras, distinguir entre gnero e espcie positivo, mas no excludente; ao contrrio, leva incluso da espcie no campo de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Basta verificar que operaes bancrias so, ex vi lege pelo art. 119 do CCo, as operaes chamadas de Banco. No direito comunitrio europeu denominam-se negcios de Bancos (bankgeschfte) justamente as duas modalidades de depsitos que aqui nos interessam, os depsitos em conta corrente (Girokonto) e em conta-poupana (Sparkonto). No Brasil, ensina Abro que se trata de um fazer do gnero dos servios comerciais e da espcie bancria em particular: Colimando a realizao de seu objeto, os bancos desempenham em relao a seus clientes uma srie de atividades negociais, que tomam o nome tcnico de operaes bancrias (...) atos de comrcio por natureza. Inserem-se, pois, as operaes bancrias na atividade empresria, como sendo aquela economicamente organizada para a prestao de servios (grifo nosso)
27. EFING:
Conceito
similar
oferece
ANTNIO
CARLOS
Quanto ao enquadramento na conceituao de consumidor prevista no CDC, das pessoas (jurdicas e fsicas) que fazem uso dos servios bancrios, no poder existir qualquer dvida. Vale dizer, ocorrendo uma prestao de servios bancrios, onde figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor, um determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa qualquer, que contrate, objetivando uma destinao final, parece-nos evidente que essa relao jurdica se caracterizar como relao de consumo.
Foram as instituies financeiras bancrias, sem dvida, a partir da vigncia da Lei n 8.078, de 11.9.90, as que maior resistncia ofereceram idia de que se enquadravam na figura de fornecedor, no obstante a letra do art. 3, 2.
29. E o j longo lapso decorrido bem est a evidenciar a viabilidade da convivncia harmnica entre o mercado financeiro e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Verifique-se que mesmo quando enumera e veda prticas consideradas abusivas, a Lei n 8.078/1990 ressalva os usos e costumes, a justa causa, a legtima prtica comercial, os casos regulados em leis especiais. (...). ( fls. 1.051/1.060)
IX
constitucional, que se realiza mediante a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, mandado elaborar pela Constituio, ADCT, art. 48. Esse diploma com o legal, o Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 192 no da
interfere
Sistema
Financeiro
Nacional,
Constituio, em termos institucionais, j que o Cdigo limita-se a proteger e defender o consumidor, o que no implica, repete-se, interferncia defendendo o no Sistema Financeiro realiza o Nacional. Cdigo Protegendo o e
consumidor,
princpio
constitucional. Atualmente, o Sistema Financeiro Nacional regulado pela Lei 4.595/64, recebida pela C.F./88 como lei complementar
naquilo em que ela regula e disciplina o Sistema, no existindo entre aquela lei e a Lei 8.078, de 1990 Cd. de Defesa do
Consumidor antinomias. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplica-se s atividades bancrias da mesma forma que a essas atividades so aplicveis, sempre que couber, o Cd. Civil, o Cd. Comercial, o Cdigo Tributrio Nacional, a Consolidao das Leis Trabalhistas e tantas outras leis.
A alegao no sentido de que a norma do 2 do art. 3 da Lei 8.078/90 inclusive as de natureza bancria, financeira, de
princpio da proporcionalidade, porque estaria tratando as entidades bancrias da mesma forma como trata os demais fornecedores de
produtos e servios, assim violadora de devido processo legal em termos substantivos C.F., art. 5, LIV no tem procedncia. Desarrazoado seria se o Cdigo de Defesa do Consumidor discriminasse em favor das entidades bancrias. A, sim, porque inexistente fator justificador do discrmen, teramos norma desarrazoada, ofensiva, por isso mesmo, ao substantive due process of law, que hoje integra o Direito Constitucional positivo brasileiro (C.F., art. 5, LIV).
XI
Ao
cabo,
merece
reflexo
maior
questo
dos
juros
aplicveis s operaes relativas s atividades bancrias, tendo em vista o que est disposto no 3 do art. 192 da Constituio, a estabelecer que as as taxas de juros reais, nelas includas
comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano e que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 4-DF, Relator o Ministro Sydney Sanches, decidiu no ser autoaplicvel, porque dependente da lei complementar referida no caput do art. 192, pelo que declarou constitucionais o parecer da
Repblica e circular do Banco Central, o primeiro considerando no auto-aplicvel a norma do 3 sobre juros reais de 12% ao ano, e a segunda determinando a observncia da legislao anterior
Constituio de 1988, at o advento da lei complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional (DJ de 25.6.93).
Assim a ementa do acrdo da mencionada ADIn 4-DF, Relator o eminente Ministro Sydney Sanches:
EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade. Taxa de juros reais at doze por cento ao ano (pargrafo 3 do art. 192 da Constituio Federal). QUESTES PRELIMINARES SOBRE: 1 - impedimento de Ministros; 2 - ilegitimidade na representao do autor (Partido Poltico), no processo; 3 - descabimento da ao por visar interpretao de norma constitucional e no, propriamente, declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo; 4 - impossibilidade jurdica do pedido, por impugnar ato no normativo (parecer SR n 70, de 06.10.1988, da Consultoria Geral da Repblica, aprovado pelo Presidente da Repblica).
MRITO: eficcia imediata, ou no, da norma do pargrafo 3 do art. 192 da Constituio Federal, sobre a taxa de juros reais (12% ao ano).
preliminares
rejeitadas,
por
MRITO: ao julgada improcedente, por maioria de votos (declarada a constitucionalidade do ato normativo impugnado). 1. Ministro que oficiou nos autos do processo da ADI, como Procurador-Geral da Repblica, emitindo parecer sobre medida cautelar, est impedido de participar, como membro da Corte, do julgamento final da ao. 2. Ministro que participou, como membro do Poder Executivo, da discusso de questes, que levaram elaborao do ato impugnado na ADIn, no est, s por isso, impedido de participar do julgamento. 3. Havendo sido a procurao outorgada ao advogado signatrio da inicial, por Partido Poltico, com representao no Congresso Nacional (art. 103, inc. VIII, da C.F.), subscrita por seu Vice-Presidente, no exerccio da Presidncia, e, depois, ratificada pelo Presidente, regular a representao processual do autor. 4. Improcede a alegao preliminar, no sentido de que a ao, como proposta, visaria apenas obteno de uma interpretao do Tribunal, sobre certa norma constitucional, se, na verdade, o que se pleiteia, na inicial, a declarao de inconstitucionalidade de certo parecer da Consultoria Geral da Repblica, aprovado pelo Presidente da Repblica e seguido de circular do Banco Central. 5. Como o parecer da Consultoria Geral da Repblica (SR. n 70, de 06.10.1988, D.O. de 07.10.1988), aprovado pelo Presidente da Repblica, assumiu carter normativo, por fora dos artigos 22, pargrafo 2, e 23 do Decreto n 92.889, de 07.7.1986, e, ademais, foi seguido de circular do Banco Central, para o cumprimento da legislao anterior Constituio de 1988 (e no do pargrafo 3 do art. 192 desta ltima), pode ele (o parecer normativo) sofrer impugnao, mediante ao direta
Essa questo, a dos juros reais de 12% ao ano, porque expressamente referida no art. 192, 3, da Constituio, por isso mesmo integrante no de do Sistema Financeiro ou no Nacional, e porque pelo
considerada
eficcia
plena,
auto-aplicvel,
Supremo Tribunal, na citada ADIn 4-DF, pe-se fora do alcance do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Senhor Presidente, os que sustentam que a norma do 3 do art. 192 da Constituio meramente programtica, assim o fazem, ao que apreendi, sobre dois fundamentos: a) a eficcia do 3 do art. 192 estaria condicionada edio da Lei Complementar referida no caput do art. 192; enquanto essa lei no vier a lume, a norma do citado 3 do art. 192 de eficcia limitada, declaratria de princpios programticos; b) a locuo taxa de juros reais no teria sido definida juridicamente, o que impediria a imediata aplicao da norma limitadora dos juros. Examinemos esses argumentos. Os estudiosos de hermenutica constitucional ensinam que as normas constitucionais que contenham vedaes, proibies ou que declarem direitos so, de regra, de eficcia plena. Assim, no Brasil, contemporaneamente, a lio de Jos Afonso da Silva (Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Ed. Rev. dos Tribs., 2 ed., 1982, pg. 89), na linha, alis, da doutrina e da jurisprudncia americanas, que Ruy Barbosa exps, admiravelmente. Em voto que proferi neste Plenrio, disse eu que a regra que vem do Direito americano esta: as normas constitucionais que veiculam declaraes de direito, imunidades e vedaes so, de regra, autoexecutveis. Assim a lio de Ruy:
As proibies constitucionais e as declaraes de direitos articuladas nas Constituies adicionam os arestos americanos, como dotadas, igualmente, de vigor imediato e anterior a qualquer explanao legislativa, as isenes constitucionalmente decretadas. Exemptions may be regarded as prohibitions (16 L.R.A., 284, not.). Ruy Barbosa,
resume
jurisprudncia
Pode-se dizer que uma disposio constitucional auto-executvel (selfexecuting), quando nos fornece uma regra, mediante a qual se possa fruir e resguardar o direito outorgado, ou executar o dever imposto, e que no auto-aplicvel, quando meramente indica princpios, sem estabelecer normas, por cujo meio se logre dar a esses princpios vigor de lei. (T. Cooley, Treatise on the Constitucional Limitations, ap. Ruy Barbosa, ob. e loc. cits., pg. 495).
Celso Antnio Bandeira de Mello, escrevendo sobre a Eficcia das Normas Constitucionais sobre Justia Social, registrou que o critrio classificador da eficcia a consistncia e amplitude dos direitos imediatamente resultantes para os indivduos. (Celso Antnio Bandeira de Mello, Eficcia das Normas Constitucionais sobre Justia Social, RDP, 57-58/233). O 3 do art. 192 da Constituio, Senhor Presidente, contm, sem dvida, uma vedao. E contm, de outro lado, um direito, ou, noutras palavras, ele confere, tambm, um direto, um direito aos que operam no mercado financeiro. Em trabalho doutrinrio que escreveu sobre a taxa de juros do 3 do art. 192 da Constituio, lecionou o Desembargador Rgis Fernandes de Oliveira:
Percebe-se, claramente, que a norma constitucional gerou um direito exercitvel no crculo do sistema financeiro, criador de uma limitao. Est ela plenamente delimitada no corpo da norma constitucional,
Contm, j falamos, o citado 3, do art. 192, da Constituio, uma vedao: as taxas de juros reais, nelas includas das comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano. Porque ela uma norma proibitria ou vedatria, ela de eficcia plena e aplicabilidade imediata, ou ela uma norma auto-aplicvel. E porque confere ela, tambm, um direito aos que operam no mercado financeiro, tambm por isso a citada norma de eficcia plena. No me refiro, evidentemente, segunda parte do 3 do art. 192, que sujeita a cobrana acima do limite a sanes penais, porque esse dispositivo no precisa ser trazido ao debate. Mas no s por isso, Senhor Presidente, que me convenci de que o citado dispositivo constitucional auto-aplicvel. H mais. As normas constitucionais so, de regra, autoaplicveis, vale dizer, so de eficcia plena e
Ora bem, se em todos os ramos do Direito as normas fazem uso deste tipo de conceitos, sem que jamais fosse negado caber aos juzes fixar seu alcance nos casos concretos o que est a demonstrar a possibilidade de sacar deles uma certa significao por que negar que possam fazlo quando se trata de extrair o cumprimento da vontade constitucional? Por que imaginar necessrio que o Poder Legislativo disponha
O Professor Eros Roberto Grau cuidou, tambm, do tema e anotou que a linguagem jurdica, toda ela, apresenta zonas de penumbra e , atual ou potencialmente, vaga e imprecisa, convindo acentuar, entretanto, que no h conceitos indeterminados, mas sim conceitos cujos termos so indeterminados e que ao Poder Judicirio, em ltima instncia, compete operar a determinao desses conceitos. (Direito, Conceitos e Normas Jurdicas, pgs. 184/186).
No que toca ao conceito de juros reais, acrescenta Eros Grau, em trabalho especfico sobre a questo dos juros reais, que toda a gente sabe no preciso ser economista para tanto que juros reais so as quantias que ultrapassam o volume de inflao no perodo de sua contagem, delas descontadas incidncias tributrias, as tarefas admitidas pelo Banco Central e as parcelas atribudas a juros de mora. (Eros Roberto Grau, As Normas Constitucionais Programticas, em A Luta contra a Usura, Ed. Graal, pgs. 37/49). E, no rumo do que linhas atrs ficou exposto, conclui que, a dar-se crdito ao entendimento de que no tem aplicao o pargrafo 3 do art. 192 da Constituio, porque inexiste definio legal de juros reais, por idntico motivo no teriam aplicao outros preceitos constitucionais de conceitos tambm imprecisos, como tratamento desumano ou degradante (art. 5, III), iminente perigo pblico (art. 5, XXV), consumidor (art. 5, XXXII), contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV). (Eros Roberto Grau, ob. e loc. cits.). Essas consideraes, Senhor Presidente, me parecem acertadas. Na verdade, a impreciso das palavras inscritas na Constituio no lhes retira a aplicabilidade, como bem anotou o Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello, no trabalho mencionado. que a concretizao desses conceitos cabe ao juiz, uma tarefa nossa.
Fui
voto
vencido
no
citado
julgamento.
No
posso,
entretanto, arrostar o decidido pela Corte Suprema. Por isso, ponhome de acordo com o que prope o Procurador-Geral da Repblica:
(...) 30. Entretanto, o pedido enunciado de fato permite, e a soluo do problema demanda, uma interpretao conforme Constituio da expresso impugnada do art. 3, 2, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, de modo que reduza sua eficcia possvel consoante suscitado no parecer conjunto do Exm Sr. Ministro da Justia e do eminente Procurador-Geral do Banco Central. que a preservao da integralidade da norma em debate no pode servir para, como se queixa a requerente, encorajar decises judiciais que, a pretexto de aplicar os princpios norteadores do Cdigo de Defesa do Consumidor, terminem por invadir a esfera de incidncia da lei complementar destinada a regular o sistema financeiro nacional. 31. Isso ocorre quando, provocado a dirimir conflito de interesses originado de relao de consumo, o Poder Judicirio ultrapassa os estritos limites da proteo do consumidor, interferindo diretamente em instrumentos da poltica monetria nacional, como a oferta de crdito e a estipulao das taxas de juros a cargo do Conselho Monetrio Nacional e do Banco Central do Brasil, por fora das disposies da Lei da Reforma Bancria, Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, em pleno vigor, a teor da concluso do julgamento da ADIn n 4-DF (Min. SYDNEY SANCHES, DJ de 25.6.1993) e do disposto, sucessivamente, nas Leis n 7.770, de 31 de maio de 1989; n 7.892, de 24 de novembro de 1989; n 8.127, de 20 de dezembro de 1990; n 8.201, de 29 de junho de 1991; e n 8.392, de 30 de dezembro de 1991. Convm assinalar, nesse contexto, que incumbe aos Bancos Centrais, ou rgos equivalentes, em todo o mundo, exercer atribuies anlogas s do Banco Central do Brasil, nesse campo, mesmo
Empresto, de conseguinte, norma inscrita no 2 do art. 3 da Lei 8.078/90 inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria interpretao conforme Constituio, para dela afastar a exegese que nela inclua a taxa dos juros das operaes bancrias, ou sua fixao em 12% ao ano, dado que essa questo diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional C.F., art. 192, 3 tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn
Federal, no auto-aplicvel, devendo ser observada a legislao anterior C.F./88, at o advento da lei complementar referida no caput do mencionado art. 192, da Constituio Federal.
XIII
V O T O
O SENHOR MINISTRO NRI DA SILVEIRA: - Sr. Presidente. Meu voto acompanha integralmente a linha do voto do Sr. MinistroRelator.
Entendo, entretanto, dispensvel a interpretao conforme. H dois planos distintos. interditada a aplicao do Cdigo do Consumidor em se tratando daquelas matrias concernentes ao art. 192, da Constituio, para as quais a Lei Maior previu a edio de lei complementar. So aquelas matrias que respeitam estrutura do sistema financeiro e ao funcionamento das instituies financeiras. So normas que a prpria Constituio estipula ficarem sujeitas regulao de lei complementar.
O Tribunal, por maioria - fui voto vencido - decidiu que a regra do 3 do art. 192 da Constituio, se compreende no Sistema Financeiro Nacional, tanto que s ser aplicvel aps a edio de uma lei nica pela leitura do voto predominante. Data
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - Sr. Ministro Nri da Silveira, V. Exa. referiu um assunto que tem sido reiterativo. Vrias vezes tenho ouvido, inclusive est no relatrio, que o Tribunal teria decidido que essa lei complementar do Sistema Financeiro teria de ser uma lei nica.
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE uma passagem do voto do Ministro Sydney Sanches, que d a entender isso.
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM Repete-se isso como se fosse algo assente.
O SENHOR MINISTRO NRI DA SILVEIRA: Estou apenas registrando que no vejo razo, para destacar a questo dos juros, pois o Tribunal afirmou que, no ponto, depende de lei complementar. Se, portanto, o Tribunal, por maioria, decidiu que a matria relativa a taxas de juros reais atinente ao Sistema Financeiro e, pois, sujeita edio de lei complementar, sem a qual no invocvel o 3 do art. 192, da Lei Magna, j se compreenderia essa espcie no todo, na estrutura do voto do eminente Ministro-Relator.
Se, simplesmente, o Tribunal vier a julgar improcedente a ao, nessa linha do voto do eminente MinistroRelator, estabelece-se precisamente a distino. O Cdigo do Consumidor s no pode disciplinar aquelas matrias que esto explicitamente definidas nos diferentes incisos do art. 192 e pargrafos, da Constituio, eis que, sua disciplina, cumpre editar lei complementar. Apenas essas questes no podem ser objeto de disciplina no Cdigo de Defesa do Consumidor.
O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES Vossa Excelncia, Ministro, est na mesma linha que sustentava, ou seja, tudo aquilo que disciplinvel com base no art. 192 no pode ser objeto do Cdigo do Consumidor, porque se exige lei complementar. Ento, melhor deixar assim do que se limitar taxa de juros de doze por cento.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (PRESIDENTE) O Cdigo do Consumidor, ao contrrio, um instrumental para a observncia da lei complementar.
O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO (RELATOR) Mas o Cdigo do Consumidor no cuida de nenhum desses recursos, ao contrrio, porque se cuidasse...
O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES O Cdigo do Consumidor no cuida, porm diz: as atividades em geral. Est no art. 3.
O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO (RELATOR) Problema de fila, banheiro para consumidor, uma srie de coisas que o consumidor deve exigir...
O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES No possvel o Banco Central exigir que os banheiros tenham...
O enganosa.
SENHOR
MINISTRO
SEPLVEDA
PERTENCE
Propaganda
O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES Parece-me que a nica coisa em que eles no podem interferir isso. Por essa razo estava sugerindo afastar tudo aquilo que fosse disciplinvel pelo art. 192.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (PRESIDENTE) Ministro Carlos Velloso, no lhe parece que o Cdigo do Consumidor um instrumental para a eficcia dos diplomas de regncia, quanto relao com o consumidor? simples instrumental.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (PRESIDENTE) O Cdigo do Consumidor observado a partir das leis de regncia das matrias. Temos a lei complementar, no que dispuser at fora das balizas do artigo 192 da Carta, sobre algo que diga respeito relao correntista/banco etc.
O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES O que na realidade ocorre que se estabeleceu de modo genrico que h atividades bancrias. preciso restringir isso e dizer que no so todas.
O SENHOR MINISTRO NRI DA SILVEIRA: Meu voto, pura e simplesmente, julga improcedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade, de tal maneira que o Cdigo do Consumidor continuar a ser aplicado, assim como vem sucedendo. Se surgir qualquer questo que possa implicar conflito do Cdigo do Consumidor, na sua aplicao, com o regime do Sistema Financeiro, com um dos pressupostos de sua estrutura e funcionamento do sistema, assim como previsto no art. 192, da Lei Maior, isso haver de ser resolvido especificamente. Por exemplo, a questo afirmada pelo Ministro Moreira Alves, quanto ao horrio, se isso seria uma matria do Sistema Financeiro ou no; o Cdigo do Consumidor no est regulando essa espcie. Ento, evidentemente, se surgir controvrsia a esse respeito, o Tribunal dir se ela concerne ou no ao plano em foco.
O SENHOR MINISTRO NRI DA SILVEIRA: Julgo improcedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade. No dou interpretao conforme para julg-la procedente em parte.
EXTRATO DE ATA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591-1 DISTRITO FEDERAL RELATOR ORIGINRIO RELATOR PARA O ACRDO REQUERENTE ADVOGADOS REQUERIDO REQUERIDO : MIN. CARLOS VELLOSO : MIN. EROS GRAU : CONFEDERAO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO - CONSIF : IVES GANDRA S. MARTINS E OUTROS : PRESIDENTE DA REPBLICA : CONGRESSO NACIONAL
Deciso : Aps o voto do Senhor Ministro Carlos Velloso, Relator, emprestando ao 2 do artigo 3 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, interpretao conforme a Carta da Repblica, para excluir da incidncia a taxa dos juros reais nas operaes bancrias, ou a sua fixao em 12% (doze por cento) ao ano, e do voto do Senhor Ministro Nri da Silveira, julgando improcedente o pedido formulado na inicial, solicitou vista o Senhor Ministro Nelson Jobim. Falaram, pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro CONSIF, o Professor Ives Gandra da Silva Martins, e, pela Advocacia-Geral da Unio, o Dr. Walter do Carmo Barletta. Presidncia do Senhor Ministro Marco Aurlio. Plenrio, 17.4.2002.
Presidncia do Senhor Ministro Presentes sesso os Senhores Ministros Moreira Silveira, Sydney Sanches, Seplveda Pertence, Celso Velloso, Ilmar Galvo, Maurcio Corra, Nelson Jobim
PROPOSTA
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Senhores Ministros, antes de proferir voto, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, admitido como amicus curiae pelo Ministro Carlos Velloso, ingressa com uma petio que diz, em linhas gerais: .............................. Considerando-se a supervenincia da aposentadoria do eminente Ministro Relator Carlos Velloso, h que se reconhecer a impossibilidade de realizao do julgamento da ADI em epgrafe at que novo Ministro seja investido no cargo. .............................. E aqui vem a fundamentao; basicamente, ele pretende a retirada da ao sob o comento da pauta de julgamento at que novo Ministro assuma as suas funes. Submeto ao Plenrio o requerimento e, desde logo, pronuncio-me pelo seu indeferimento, uma vez que o Ministro Carlos Velloso esgotou seu voto. Portanto, no h necessidade de aguardar a designao do novo Ministro que o suceder, pois este no poder nem mesmo reconsiderar o voto do Ministro-Relator.
V O T O
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - : I PARTE EXPOSITIVA: 1. A AO DIRETA: A CONFEDERAO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO CONSIF pretende a declarao de inconstitucionalidade da expresso: inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria (art. 3, 2, da L. 8.078/901). Alega afronta: (a) ao art. 192, caput, II e IV, da CF, na redao original (2);
1
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. .............................. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.
CF/88: Art. 192. O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre: .............................. II - autorizao e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdncia e capitalizao, bem como do rgo oficial fiscalizador. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 13, de 1996)
2
(DISTINO ENTRE CONSUMIDOR E CLIENTE) Sustenta, mais, que a CF teria feito diferena entre consumidor e cliente de Instituio Financeira. A CF teria dado tratamento normativo diverso para as duas searas: (a) O Direito ao Consumidor, no Captulo I do Ttulo VII art. 170, V. (b) O SFN, no Captulo IV do mesmo Ttulo art. 192. Est na inicial:
IV - a organizao, o funcionamento e as atribuies do BANCO Central e demais instituies financeiras pblicas e privadas; CF/88: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ..............................
3
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
INICIAL, p. 12: .............................. 31. Ora, se, conforme reconhecido pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, as matrias pertinentes ao SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, abrangente das atividades bancrias, financeiras, de crdito e de seguros, ho de ser disciplinadas por lei complementar a teor do art. 192 da Constituio da Repblica, e se, de acordo com o entendimento do mesmo Tribunal, a Lei n. 4.595/64 foi recepcionada com esse status, - resta evidente que o 2 do art. 3 da Lei n. 8.078/90, ao pretender equiparar todas as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria a relaes de consumo para o fim de regul-las, padece de inconstitucionalidade por invadir rea reservada, lei complementar, sendo insusceptvel de derrogar a lei recepcionada, que desfruta desse status. ..............................
4
INICIAL, p. 13: .............................. 48. Ora, a regulao pela Lei n. 8.078/90, conferindo o trato legal a tais atividades da mesma maneira que s demais atividades econmicas, que no ostentam as mesmas peculiaridades, no se mostra razovel, quer em face dessa sistemtica constitucional, quer sob o aspecto material das operaes celebradas no mbito do sistema financeiro, violando o princpio do devido processo legal substantivo (art. 5, LIV, da Constituio Federal). .............................. 50. No presente caso, para alm de j existir regulamentao pertinente defesa dos direitos dos usurios das instituies financeiras, expedida pelos rgos de controle contemplados nos atos legislativos com eficcia de lei complementar, o que afasta o requisito da necessidade, a inadequao se revela quer por ser incabvel proced-la por meio da legislao ordinria, como o caso da Lei n. 8.078/90, quer por haver referida lei submetido temas to distintos a disciplina idntica. ..............................
Para VELLOSO, o conflito entre a lei complementar do SFN e o CDC meramente aparente.
Com complementar
isso,
seria do
permitida setor
coexistncia e o
entre CDC a
lei
reguladora
financeiro
sujeitar
VELLOSO conclui:
.............................. IX. ..., o CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, no interfere com o SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, ..., em termos institucionais, j que o Cdigo limita-se a proteger e defender o consumidor, o que no implica, repete-se, interferncia no SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. Protegendo e
Adota o parecer da PGR: .............................. Empresto, de conseguinte, norma inscrita no 2 do art. 3 da Lei 8.078/90 inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria interpretao conforme Constituio, para dela afastar a exegese que nela inclua a taxa dos juros das operaes bancrias, ou sua fixao em 12% ao ano, dado que essa questo diz respeito ao SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL C.F. art. 192, 3 - tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4-DF, decidido que o citado 3 do art. 192, da Constituio Federal, no auto-aplicvel, devendo ser observada a legislao anterior C.F./88, at o advento da lei complementar referida no caput do mencionado art. 192, da Constituio Federal. .............................. (VOTO p. 47) Alm de VELLOSO, votou NRI DA SILVEIRA.
Em 09.09.2004, o STJ editou a SMULA 297 com esta redao: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. A SMULA resultado do entendimento do STJ em cinco
julgamentos, que reproduziu em outros(6). O caso mais abrangente o RESP 106.888 (7).
A deciso final foi no sentido de reconhecer a RELAO DE CONSUMO em todas as atividades bancrias.
Eis os argumentos: (a) os titulares de cadernetas de poupana, muito embora no paguem diretamente, remuneram indiretamente os BANCOS por meio do uso que estes fazem do dinheiro dos poupadores;
RESP 57.974, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 29.5.1995; RESP 106.888, rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJ 5.8.2002; RESP 175.795, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 10.5.1999; RESP 298.369, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 25.8.2003; e RESP 387.805, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 9.9.2002; RESP 160.861, rel. Min. Costa Leite, DJ 3.8.1998; RESP 163.616, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 3.8.1998; RESP 47.146, rel. Min. Ruy Rosado, DJ 6.2.1995; etc). 7 O Min. CESAR ASFOR ROCHA, relator do RESP, bem exps o objeto da questo decidida pela 2 Seo: Impende, contudo, estabelecer se o Cdigo de Defesa do Consumidor incide sobre todas as relaes e contratos pactuados entre as instituies financeiras e seus clientes, como os depsitos em caderneta de poupana, de que aqui se trata, ou se apenas na parte relativa expedio de talonrios, fornecimento de extratos, cobrana de contas, guarda de bens e outros servios afins. (Pg. 3 do voto).
(d) a aplicao do CDC s cadernetas de poupana significaria dotar do poupador de instrumentos de proteo de uma aplicao financeira de cunho nitidamente social; (e) a no aplicao do CDC s relaes tipicamente bancrias poderia resultar na possibilidade de excessos e na fixao de clusulas abusivas nos contratos de adeso elaborados pelos BANCOS; O STJ, portanto, concluiu no sentido de que tm natureza bancria todas as relaes que envolvam a caderneta de poupana e as tipicamente bancrias como
............................ concesso de crdito, em suas diversas formas: mtuos em geral, financiamentos comercial, industrial ou para exportao, contratos de cmbio, emprstimos para capital de giro, abertura de crdito em conta corrente e abertura de crdito fixo, ou quaisquer outras modalidades do gnero. ............................. rural,
Descia mincias.
Indicava os temas a serem tratados por lei complementar e determinava a fixao do valor mximo de juros reais anuais (incisos e 2, do art. 192).
Quanto
ao
2,
SUPREMO
fixou
que
norma
Art. 192. O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram. A questo, portanto, saber se a revogao dos incisos prejudica a ao.
Analiso.
De um lado, est o campo que a CF indicou como princpio a ser garantido pelo Estado: - a defesa do consumidor (art. 5, inciso XXXII8; e art. 170, V ).
9
Do outro, o SFN tem destaque no texto da CF, alm de ser setor fundamental para a estabilidade da moeda e fortalecimento da economia.
O regime jurdico aplicado aos BANCOS e ao SFN tema demasiadamente sensvel do ponto de vista econmico, poltico e
social para ficar restrito a uma previso constitucional de tom mais analtico.
CF/88: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: .............................. XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
9
CF/88: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: .............................. V - defesa do consumidor;
A revogao de grande parte do corpo do art. 192 demonstra que se trata de assunto de grande envergadura poltico-
institucional.
Dos
rigores
imutabilidade
das
normas
constitucionais
poderiam vir a prejudicar a regulamentao de um setor que, por conceito, dinmico e em constante evoluo.
Em outras palavras, independente do enxugamento do art. 192, o problema dos limites de aplicao do CDC ao setor bancrio se impe.
Tudo constitucionais:
porque
se
est
diante
de
dois
valores
- proteo do consumidor; e - fortalecimento da economia, com desenvolvimento. A interconexo de ambos os campos precisa ser definida.
Alm disso, o art. 192, aps a EC 40/2003, conservou a competncia da lei complementar para regular o SFN.
Isso
quer
dizer
que,
do
ponto
de
vista
do
processo
legislativo, remanesce a impugnao de que lei ordinria no poderia regular atividade dos BANCOS por se tratar de tema de competncia da norma complementar.
Isso significa que, em regra, a impugnao de lei no se faz com base apenas no dispositivo constitucional apontado na
INICIAL.
Ao decorrente
contrrio, da
declarao de
de uma
improcedncia
No
caso,
constitucionalidade
da
aplicao
do
CDC
ao
setor bancrio dever ser analisada com base em toda a Constituio, independente da norma constitucional levantada como desobedecida.
No
se
aplica
ao
caso,
jurisprudncia,
tambm
consolidada, pela qual a revogao ou a alterao substancial da norma constitucional prejudica a ao(11).
que, nesses casos, o tema versado diz respeito nica e exclusivamente a determinado trecho ou dispositivo constitucional (por exemplo, regime do servidor pblico)
10
RE 357.576, MOREIRA ALVES, DJ 14.3.2003; ADI 1.749, JOBIM, DJ 15.4.2005; ADI 1.756, MOREIRA ALVES, DJ 6.1.1998; ADIMC 1.606, MOREIRA ALVES, DJ 31.10.1997; ADI 2.009, MOREIRA ALVES, DJ 9.5.2003)
11
Por exemplo: ADI 909, JOBIM, DJ 6.6.2003; ADI 1.674, SYDNEY SANCHES, DJ 6.6.2003;
Em suma, quanto a essa preliminar, entendo que a ao deve prosseguir e ser conhecida porque: (a) a nova verso do art. 192 ainda conservou a competncia legislativa da lei complementar para tratar do SFN; (b) a ao direta tem causa petendi aberta e, assim, a anlise de constitucionalidade se faz com base em todo o ordenamento constitucional. 2. MRITO ASPECTO JURDICO. O problema da aplicao do CDC ao setor bancrio permite abordagens sob diversas dimenses. Tratarei da questo a partir do enfoque jurdico e do enfoque econmico. 2.1. O CONSUMO E A POUPANA. Ponto fundamental para a soluo do problema da aplicao do CDC aos BANCOS a conceituao de CONSUMO e sua diferenciao do conceito de POUPANA. Tais idias so comumente tratadas como equivalentes
No
entanto,
existem
diferenas
entre
as
duas
que
inviabiliza o tratamento sob o mesmo regime jurdico. CONSUMO aplica-se a aquisio ou utilizao de coisas ou servios para a satisfao de um interesse pessoal ou de uma necessidade.
idia
de
CONSUMO
est
noo
de
uso
de
L. 8.078/90 (CDC):
MARCO ANTONIO ZANELLATO: Oposio entre poupana e consumo. Inaplicabilidade do CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. In: Revista de direito bancrio e do mercado de capitais. Ano 2, n 4. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, janeiro-abril de 1999, pg. 246;
14
Defesa do consumidor atividade do Ministrio Pblico incurso em operaes bancrias e quebra de sigilo impossibilidade de interferncia. In: Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 84, vol. 718, agosto de 1995, pg. 90;
16
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; ............................... IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo;
18
L. 8.078/90 (CDC):
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
ADI 2.591 / DF
II - recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes; VII - repassar informao depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios. XI (Dispositivo includo pela MPV n 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da convero na Lei n 9.870, de 23.11.1999) XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao de seu termo inicial a seu exclusivo critrio. XIII - aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.
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L. 8.078/90 (CDC):
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis; II - subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos previstos neste cdigo; III - transfiram responsabilidades a terceiros;
L. 8.078/90 (CDC): Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os rgos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.
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brasileira por meio de uma poltica de acompanhamento e controle da economia. O interesse pessoal do POUPADOR e do MUTURIO se inclui nessa perspectiva, o que se percebe a partir da legislao protetiva do chamado CLIENTE BANCRIO (Resoluo 2.878, de 26.7.2001). Assim, a proteo do SFN, ou, em outras palavras, a proteo da ECONOMIA e da prpria POLTICA MONETRIA, se faz por meio dos rgos e entidades pblicas criadas especificamente para o fim de regular a atividade financeira e estabelecer os fundamentos da prpria economia: (1) o BANCO CENTRAL (BACEN) e (2) o CONSELHO MONETRIO NACIONAL (CMN). O CMN o rgo deliberativo mais importante do SFN e sua competncia est estabelecida em lei (L. 4.595/64, art. 4). Dentre outras:
L. 8.078/90 (CDC): Art. 5 Para a execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, contar o poder pblico com os seguintes instrumentos, entre outros: I - manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor carente; II - instituio de Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor, no mbito do Ministrio Pblico; III - criao de delegacias de polcia especializadas no atendimento de consumidores vtimas de infraes penais de consumo; IV - criao de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a soluo de litgios de consumo; V - concesso de estmulos criao e desenvolvimento das Associaes de Defesa do Consumidor.
21
23
Tal superao se d por ser o BANCO um elo entre agentes econmicos deficitrios(24) e agentes econmicos superavitrios(25).
Historicamente,
portanto,
os
BANCOS
nasceram
de
um
Permitiram
que
os
recursos
que
sobrassem
dos
Ela investimento.
possibilita
que
poupana
se
transforme
em
Pessoas que precisam de investimentos ou recursos j que os que gastam so em maior valor do que a renda correntemente recebida.
25
24
Com
isso,
tornam-se
viveis
crescimento
desenvolvimento econmico.
Leio LOPES e ROSSETTI: ............................. Na realidade, os intermedirios financeiros s tm razo de ser quando se encontram agentes que desejam gastar mais do que seus rendimentos correntes, concomitantemente com outros que possuem rendimentos em excesso, relativamente s suas intenes de gasto, predispondo-se a trocar seus ativos monetrios por ativos financeiros no monetrios. Assim, os intermedirios financeiros colocam-se entre os possveis muturios, que acusam dficits oramentrios, e os possveis mutuantes, que acusam supervits, dispondo-se os primeiros a arcar com os custos financeiros de sua opo por um dispndio superior a seus rendimentos correntes, e os segundos a assumir os riscos inerentes transformao de seus ativos monetrios, lquidos por excelncia, em ativos financeiros menos lquidos, mas rentveis em termos reais. .............................. (26) Diversas intermediao: so as vantagens dessa atividade de
(1) Dispensa o contato direto entre agentes. extremamente improvvel, salvo em situaes fticas muito especiais, que os agentes deficitrios aceitem tomar emprstimos nas mesmas condies que agentes superavitrios se disponham a conced-los. A intermediao financeira diminui incertezas, cria de condutas nos emprstimos, desenvolve uma classe
padres
26
LOPES & ROSSETTI. Economia monetria. So Paulo. Ed. Atlas, pg. 408;
STANFORD, Jon. Papel dos intermedirios financeiros. In: Moeda, bancos e atividades econmicas. So Paulo: Atlas, 1976, pg. 55;
27
Diante dessas funes, fica fcil perceber a importncia da atividade bancria para a POLTICA MONETRIA e para a
por
meio
da
POLTICA
MONETRIA
que
as
Autoridades
Com
uma
POLTICA
MONETRIA
RESTRITIVA,
quantidade
de
moeda no mercado reduzida, visando desaquecer a economia, ceteris paribus, levando a reduo dos preos.
Utilizada
dessa
forma
restritiva,
POLTICA
MONETRIA
J quantidade de
uma
POLTICA no
MONETRIA com o
EXPANSIONISTA objetivo de
aumenta
a a
moeda
mercado
incrementar
Constitui-se MONETRIA.
na
formulao,
pelo
Governo,
da
POLTICA
Para a consecuo dos objetivos macroeconmicos fixados pela poltica adotada, as Autoridades Monetrias e Financeiras
detm, basicamente, de sete instrumentos principais: (1) incentivo ou restrio ao crdito; (2) compra ou venda de ttulos pblicos; (3) depsitos compulsrios; (4) taxa de redesconto; (5) taxa de juros; (6) emisso de moeda; e (7) administrao das reservas cambiais. Dentre tais instrumentos, a TAXA DE JUROS tem se mostrado, historicamente, a mais eficaz e a mais utilizada no mundo.
elevao
TAXA
DE
JUROS
acarreta
uma
reduo
da
quantidade de moeda na economia (liquidez) e conseqente retrao do consumo e da prpria inflao. J a reduo dos juros tende a estimular a atividade
econmica, impulsionando o consumo e a produo. O BACEN, tendo a POLTICA MONETRIA como mecanismo para administrar a liquidez da economia, se a inflao for a meta, ir fazer suas escolhas de modo a obter o melhor resultado possvel. Quando a meta for a inflao, tem o BACEN duas opes de poltica de estabilidade: (1) o cmbio fixo; e (2) a prpria TAXA DE JUROS. A TAXA DE JUROS acabou sendo a opo preferida como instrumento de controle da inflao, uma vez que a utilizao da ncora cambial requer um elevado volume de reservas internacionais em moeda forte. O COMIT DE POLTICA MONETRIA (COPOM) foi institudo em 20.06.1996, com o objetivo de estabelecer as diretrizes da POLTICA MONETRIA. Cabe ao COPOM a definio da TAXA DE JUROS MDIA dos financiamentos dirios, com lastro em ttulos federais, apurados no SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAO E CUSTDIA SELIC. A criao do COPOM buscou proporcionar maior transparncia e um ritual adequado ao processo decisrio da autoridade monetria.
Tal procedimento tambm foi adotado, em 06/1998, pelo BANK OF ENGLAND, com a criao do seu MONETARY POLICY COMMITTEE MPC , assim como pelo BANCO CENTRAL EUROPEU desde a criao do EURO, em 01/1999. O BANCO CENTRAL dos ESTADOS UNIDOS (FED), com a credibilidade adquirida sob o comando de PAUL VOLCKER e ALAN GREENSPAN, tem utilizado a TAXA DE JUROS como mecanismo atenuador do ciclo econmico, sem colocar em risco o controle inflacionrio. Outros BANCOS CENTRAIS, como o BANCO DA INGLATERRA, CANAD, NOVA ZELNDIA, AUSTRLIA, MXICO E CHILE, adotaram o regime de METAS DE INFLAO. A POLTICA MONETRIA no BRASIL, estabelecida a partir de 1999, passou a seguir esse regime. Nele o BACEN deve utilizar a TAXA DE JUROS como instrumento bsico para fazer com que a inflao, medida pelo IPCA (IBGE), fique dentro da meta estabelecida. H uma meta central e um intervalo de variao em torno do qual a inflao pode se situar. Desde que o governo adotou o sistema de METAS DE INFLAO e o CMBIO FLUTUANTE, a TAXA DE JUROS o principal instrumento usado para conter a presso sobre os preos. Assim, o objetivo da POLTICA MONETRIA atual o controle da inflao atravs da variao da TAXA DE JUROS.
Na
teoria
econmica
consenso
de
que
existe
uma
Por outro lado, tambm consenso que elevadas taxas de inflao geram perdas no nvel de bem-estar da populao, seja pelo aumento das desigualdades sociais, seja pela gerao de incertezas quanto ao futuro.
Portanto,
tarefa
da
autoridade
monetria
encontrar
ponto de equilbrio entre um crescimento sustentado de longo prazo e taxas reduzidas de inflao.
Para atingir esse objetivo o BACEN optou por ajustar a TAXA DE JUROS BSICA.
O REGIME DE METAS DE INFLAO funciona da seguinte forma: (1) explicitam-se as metas de inflao para os anos seguintes; (2) inflao; e divulgam-se trimestralmente as projees de
(3) detalham-se, nas atas das reunies, as formas de reao do BACEN. O COPOM atua a partir de uma avaliao da tendncia futura da inflao.
projees tanto
so
obtidas
utilizando-se
as
quantitativas, e
processadas medidas
atravs
simulaes
outras
estatsticas,
pblicos.
MARSHALL, citado por KEYNES, enfatiza que: .............................. O juro, sendo o preo pago pelo uso do capital em qualquer mercado, tende a um nvel de equilbrio tal que a procura agregada de capital no dito mercado, a essa taxa de juros, seja igual ao estoque agregado que nele venha ocorrer mesma taxa. ............................... (28) Assim sendo, as TAXAS DE JUROS de mercado so determinadas a partir da TAXA BSICA DE JUROS da economia, estabelecida pelo COPOM, adicionada de um SPREAD BANCRIO.
Pergunta-se: Qual a ligao entre a TAXA DE JUROS BSICA e a TAXA DE JUROS DE MERCADO (aquela cobrada pelos BANCOS)? Na verdade, a TAXA DE JUROS DE MERCADO representa o custo de oportunidade29 do BANCO, posto aqui pela TAXA DE JUROS BSICA, adicionada de custos operacionais, risco e lucro.
28
KEYNES, JOHN MAYNARD. Teoria Geral do Emprego, do Juros e da Moeda, p. 143. Ed. Atlas,
1992.
inadimplncia). Ou seja, o SPREAD BANCRIO constitui-se na diferena entre as taxas de emprstimos praticadas pelos BANCOS ou agentes
financeiros junto aos tomadores de crdito (MUTURIOS, por exemplo) e a taxa de captao, que a taxa qual os BANCOS tomam recursos(30). O SPREAD BANCRIO visa no s cobrir os custos das
operaes financeiras e, portanto, as despesas relativas atividade de intermediao financeira, mas tambm proporcionar uma margem
lquida para o intermedirio financeiro. Vrios fatores podem levar a um SPREAD BANCRIO elevado.
29
O custo de oportunidade pode ser entendido como o custo alternativo de investir o capital em qualquer outro negcio. BURCH, E. EarL & NENBY, em seu livro, MiItf R. Oportunity and Incremental cost: attempt to define in systems terms: a commerry. The Accounting Review, 49(1): 118-123, January, 197k p. 119, custo de oportunidade pode ser definido como a renda lquida que pode ser auferida em determinado investimento a partir do seu melhor uso alternativo. 30 Por simplificao adotou-se a hiptese de que os BANCOS tomam recursos mesma taxa do governo (Selic). No entanto, embora estas taxas guardem uma alta correlao com a taxa Selic a captao dos BANCOS tende a apresentar uma taxa superior quela praticada pelo governo federal. Na tabela II, do anexo I, observa-se que do total de operaes de crdito no mercado o governo federal o maior tomador com 67,25% do total.
(d) cunha fiscal; e (e) a prpria expectativa de inflao. Em estudo de dezembro de 2005(31) sobre a composio do SPREAD BANCRIO no Brasil, a FIPECAFI(32) mostrou a seguinte
distribuio percentual: 1) 2) 3) 4) 5) 6) Assumindo Inadimplncia Despesas com pessoal Despesas estruturais Tributos 13% 10% 24% 08%
Custo de captao (juros aos aplicadores) 36% Lucro lquido que a TAXA DE JUROS 09% dos financiamentos
determinada pela SELIC, adicionado um SPREAD BANCRIO, tem-se que: TJM = SELIC + SPREAD BANCRIO Onde: TJM = muturio Taxa de juros de financiamento ao
31
Dados publicados no Jornal VALOR ECONMICO, Caderno Finanas, pg. C1, de 13.12.2005; Fundao Instituto de Pesquisas Contbeis, Atuariais e Financeiras
32
Por
isso,
os
juros
no
podem
ser
fixados
de
forma
Constata-se, assim, que a relao do BANCO com o POUPADOR e o MUTURIO integra a poltica econmica, extravasando os limites da relao subjetiva.
Relatrio que analisa a POLTICA MONETRIA do Brasil deixa claro que a TAXA DE JUROS um instrumento tal poltica.
Constata-se desse Relatrio, que a TAXA DE JUROS depende de inmeras variveis e que no pode ter seus limites fixados de forma dissociada da poltica macroeconmica.
Leio: ............................... No tocante ao cenrio externo, a poltica monetria estar fortemente dependente da confirmao ou no da retomada do crescimento mundial no segundo semestre. Dado que as economias da Unio Europia continuam emitindo sinais de maior debilidade e a economia japonesa aprofunda cada vez mais sua recesso, o crescimento mundial ser guiado pelo desempenho da economia norte-americana. Vale destacar, ento, o crescimento
Monetrias de seu prprio pas, imagine ento, no que concerne s regras estabelecidas no CDC.
Se as taxas de outros pases sobem, dado o mesmo nvel de risco mundial, os ttulos brasileiros tornam-se menos atraentes ao investidor.
O que esperar da poltica monetria brasileira em 2002? Pedro Garcia Duarte, Revista Autor, Ano II n 8 / Fevereiro de 2002
33
Por
conseguinte,
uma
desvalorizao
cambial
poderia
desencadear um processo inflacionrio, uma vez que a desvalorizao da moeda nacional faria com que os consumidores domsticos pagassem mais caro no apenas por produtos importados, mas tambm por aqueles que tivessem seus preos determinados no mercado internacional.
Os fatores que permeiam a poltica macroeconmica de um pas, entre eles a TAXA DE JUROS, so questes mutveis no tempo.
Como tal deve ter a flexibilidade adequada exigida pelas flutuaes regulador poltica. As instituies financeiras, especialmente os BANCOS e conjunturais e com e estar, portanto, subordinada de ao rgo tal
competncia
institucional
implementar
Realizam
uma
atividade
de
repasse
dos
recursos
nelas
Tal
mecanismo
est
estreitamente
relacionado
com
POLTICA MONETRIA e no factvel estabelecer limites desalinhados desta, uma vez que a TAXA DE JUROS praticada pelo governo o referencial bsico dos BANCOS.
No entanto, tais limites tm como base exclusiva decises do rgo executor da POLTICA MONETRIA de acordo com as
circunstncias e conjunturas econmicas do momento. No h pr-fixao ou petrificao de TAXA DE JUROS por meio de lei, uma vez que essa prtica incompatvel com o dinamismo e a flutuao dessa rea da economia. (A) Frana Na Frana h controles. A taxa mxima determinada pela Autoridade Monetria a cada quadrimestre, sendo ela de at 133,33% das taxas mdias praticadas no mercado. H trs diferentes tetos. A taxa mais alta a aplicada para os emprstimos de pequeno valor de at 1.524 - cerca de 20% no 1 quadrimestre de 2004. O BANQUE DE FRANCE o responsvel, tanto pelo levantamento das taxas mdias praticadas no mercado, quanto pela fiscalizao no que diz respeito ao cumprimento dos tetos.
Os dados e informaes constantes desse item foram extrados do Relatrio de Agosto de 2004 da DTI (Department of Trade and Industry), do governo Ingles: The effect of interest rate controls in other countries. http://www.dti.gov.uk/ccp/topics1/consumer_finance.htm.
34
objetivo de inibir prticas abusivas individuais, do que definir uma taxa a ser praticada.
Mesmo em pases que adotam a poltica de controle das TAXAS DE JUROS, o mercado continua sendo o responsvel, em ltima instncia, por sua determinao. pases importante lembrar com que os exemplos e, trazidos enfocam baixo
desenvolvidos,
economia
forte
portanto,
com
Fundamental destacar que o limite da TAXA DE JUROS ao MUTURIO, seja ele qual for, no pode ser fixado aleatoriamente.
A sua fixao tem que ser vinculada a POLTICA MONETRIA estabelecida pelo Governo e ter o seu acompanhamento e fiscalizao pela Autoridade Monetria.
4.6.
POSSVEIS
CONSEQNCIAS
DA
APLICAO
DO
CDC
Antes
de
mais
nada,
sabe-se
que
os
agentes
econmicos
Como vimos, a TAXA DE JUROS cobrada pelo BANCO do MUTURIO e a paga pelo BANCO ao DEPOSITRIO so fixadas a partir de um conjunto de fatores tendo como elemento principal o valor da TAXA BSICA DE JUROS.
Se o teto de cobrana dos juros no estiver atrelado POLTICA MONETRIA do governo, existiria claramente um
descasamento entre o que o BANCO tem a receber (ativo) e o que se obrigou a pagar (passivo).
O dinheiro necessrio a equilibrar essa equao viria de outras fontes, tais como tarifas bancrias, que teriam que ser
Na
hiptese,
nus
recairia
sobre
usurio,
contribuinte ou ambos.
Do inviabilizada.
contrrio,
prpria
atividade
bancria
estaria
Pergunta-se: O que aconteceria espcie de operao? Em primeiro lugar, se o CDC se aplicasse a essa
componentes
importantes
do
processo
econmico estariam a ser formulados por agentes sem competncia para tal PROCONS, etc.
de
outra
forma,
comprometer
atividade
Mesmo que haja, durante curto perodo, estabilidade das regras econmicas, a fixao de teto por agentes no comprometidos com a POLTICA MONETRIA causaria imediatamente a restrio abrupta ao crdito.
O raciocnio simples.
Se as regras forem instveis e no conhecidas a priori, os BANCOS passaro a emprestar bvios de dinheiro somente de a clientes pagamento que dos
apresentem emprstimos.
sinais
possibilidade
Em outras palavras, apenas tero condies de conseguir emprstimos bancrios, para a realizao de investimentos privados, aqueles que, de certo modo, no precisem de dinheiro.
Assim, a medida que viria para proteger a populao mais necessitada estaria, na verdade, a prejudic-la.
Visto desvinculada da
por
outro
ngulo, MONETRIA,
limitao os
dos
juros, de
POLTICA
reduziria
nveis
Outra
forma
dos
BANCOS
compensarem
as
perdas
com
limitao da TAXA DE JUROS desvinculada da poltica monetria, seria por meio do aumento das tarifas bancrias.
Outra
vez
se
percebe
que
medida
seria
extremamente
Finalmente,
ltima
possibilidade
equivaleria
um
que,
diante
dos
prejuzos,
os
BANCOS
somente
Ao
invs
de
regulador
fiscalizador
da
atividade
Diante das provveis conseqncias, a aplicao do CDC aos BANCOS em OPERAES BANCRIAS - tpicas do sistema financeiro seria deletrio tambm do ponto de vista econmico e social.
4.7. CONCLUSO.
Fica
claro
que
TAXA
DE
JUROS
um
instrumento
de
POLTICA MONETRIA e como tal deve estar atrelada s polticas das Autoridades Monetrias.
Em realidade, a regulao do mercado se justifica pela sua ntima relao com a POLTICA MONETRIA e com a prpria estabilidade e fortalecimento da moeda.
Nesse
sentido,
no
Brasil,
com
sua
economia
ainda
em
processo de amadurecimento e fortalecimento, necessrio que as Autoridades Monetrias e Financeiras estejam atentas s variaes econmicas e s flutuaes internacionais de forma a dar resposta operacional imediata para a conservao do nvel de segurana da economia.
Por isso, para esse tipo de operao financeira, o mercado regulado por uma poltica dinmica formulada pela Autoridade
monetrias,
estatais,
conduziria
Por BANCRIAS
tudo
isso do
CDC
no
tem
aplicao quando
OPERAES fixao,
TPICAS
SFN,
especialmente
envolvam
5. O CDC E OS BANCOS.
A par disso, pergunta-se: Existiriam outras operaes realizadas pelos BANCOS que deveriam observar os princpios e os dispositivos do CDC? 5.1. OPERAES BANCRIAS E SERVIOS BANCRIOS. DISTINES.
O problema diz respeito, diretamente, interpretao do 2 do art. 3 do CDC, ao dispor que servio : ... qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. Pergunto: possvel a identificao de ATIVIDADES BANCRIAS NO TPICAS do sistema financeiro e, portanto, que equiparariam os BANCOS a prestadores de servio?
Entretanto, uma gama de servios prestados pelos BANCOS CLIENTE e USURIO no se configura como relaes financeiras
relativas a investimentos e depsitos, que esto sob a guarda e o controle da Autoridade Monetria.
H autnomo tal
casos como
em
que
BANCO,
de
fato, e,
presta por
um
servio recebe
outro
prestador
qualquer
isso,
Em outras palavras, h servios que podem ser prestados independentemente da relao monetrio-financeira do BANCO com o
Em muitos casos, o BANCO presta servios em concorrncia com outras entidades que no tenham natureza financeira, como o servio de pagamento ou recebimento de salrio.
............................ A classificao tradicional e, ao mesmo tempo, mais acolhida na prtica bancria aquela que divide as operaes de Banco, de conformidade com o crdito, em fundamentais e assessrias. As operaes fundamentais, ou tpicas, so as que implicam a intermediao do crdito, funo precpua dos Bancos, que, como vimos, recolhem dinheiro de uns para conced-lo a outros.
As OPERAES BANCRIAS consistem em transferncia de moeda (circulao monetria) ou de crdito, que se sustentam na confiana e na administrao de riscos.
As OPERAES BANCRIOS, portanto, so as tpicas do SFN e tem importante impacto na POLTICA MONETRIA e econmica do pas.
So tais operaes que garantem, em uma dimenso macro, a circulao monetria, a estabilidade do poder aquisitivo da moeda, o nvel de investimentos e a prpria estabilidade da economia.
35
COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancrios. 4 edio. So Paulo: Editora Leud, 2001, pg. 38;
Os
SERVIOS
BANCRIOS
se
prestam
atender
diversos
com
base
nesses
servios
que
os
BANCOS,
geralmente,
cobram tarifas j que a prestao no se confunde com o objeto de atividade prpria da instituio.
Leio GALENO LACERDA: ............................ (...) a atividade bancria se desdobra em duas categorias distintas: uma, a principal, consistente em operaes, e outra, secundria, caracterizada pela prestao dos servios. As operaes tm por objeto o dinheiro, ou crditos que se traduzem em dinheiro; os servios, ao contrrio, atendem a interesses acessrios do cliente, como cofres de aluguel, cobrana de ttulos etc. ............................. 6. Se o dinheiro no pode ser objeto de consumo porque no se ajusta ao conceito destinatrio final que caracteriza o consumidor (art. 2 do CDC), nem por isso certos servios que lidam com dinheiro deixam de integrar o mercado de consumo. Por isso, no art. 3, 2, o CDC admite ensejem consumo servios de natureza bancria, financeira e crdito e securitria. Quais sero essas atividades? Aquelas que no tenham o dinheiro como destinatrio final, por exemplo, a custdia de valores, a emisso e compra e venda de ttulos, os negcios de bolsa, as caixas de aluguel, as remessas financeiras, e tantos outros servios pelos quais o fornecedor cobra do cliente uma taxa remuneratria. ............................. (36)
submetidas ao controle do BACEN e os CLIENTES BANCRIOS, para essas operaes, esto submetidos a sistema prprio de proteo.
Dentre
as
OPERAES
BANCRIAS
sob
fiscalizao
da
Autoridade Monetria esto, por exemplo: (a) depsito (dentre os quais a prpria poupana, depsitos vista, obrigatrios, prazo CDB/RDB, vinculados, e outros); (b) emprstimo e financiamentos; (c) abertura de crdito; (d) descontos; (e) cesso de crditos; (f) operaes de cmbio; (g) crdito documentrio, etc. J os SERVIOS BANCRIOS, por serem atividades
desatreladas do sistema financeiro - no tendo por objeto dinheiro ou crdito - esto submetidos incidncia dos dispositivos do CDC e de outras normas pertinentes.
Os CLIENTES BANCRIOS dessas atividades so equiparados a CONSUMIDORES e so protegidos tambm pelos rgos oficiais de defesa do consumidor e pela atuao do Ministrio Pblico. Dentre tais SERVIOS BANCRIOS, alguns so compensados
GALENO LACERDA. Direito Comercial, Obrigaes e Contratos. Vol. III. Rio de Janeiro: Editora
Por
definio,
so
todas
as
relaes
que
no
envolvam
emprstimos e crditos. So indiretamente. Em elenco no exaustivo, so SERVIOS com cobrana direta de tarifa: (a) sustao de cheques; (b) aluguel de cofres para custdia de valores ou objetos confidenciais; (c) venda e utilizao do carto magntico, bem como sua substituio nos casos de roubo ou perda; (d) devoluo do cheque por insuficincia de fundos; (e) incluso ou excluso de nome no SPC ou CCF; (f) fornecimento de talonrio de cheque e o valor cobrado por folha por ms; (g) fornecimento de cpia do extrato bancrio; (h) cobrana de ttulos de terceiros, por conta do cliente, quando inexiste garantia; (i) venda de seguro; (j) remessa de dinheiro ao exterior; (k) administrao de fundos ou de patrimnio; (l) negcios em bolsa; So exemplos de SERVIOS ou ATIVIDADES dos BANCOS pelos quais no se cobra tarifa, mas que esto submetidas ao CDC: os SERVIOS em que se cobra tarifa, direta ou
(b) organizao do atendimento pelos caixas na agncia (tempo de espera na fila, nmeros de funcionrios para esse atendimento, etc); (c) fornecimento de informaes corrente e de eventuais investimentos; acerca da conta
(d) acesso e restrio de acesso s agncias bancrias, bem como o respeito a atendimento prioritrio a certas situaes; (e) cumprimento das propagandas anunciadas; (f) consulta em terminais; Essas atividades so de natureza no-financeira.
Por isso, os USURIOS ou CLIENTES envolvidos nesse tipo de SERVIO BANCRIO esto protegidos pelas garantias do CDC.
6. CONCLUSO.
Certas atividades desenvolvidas pelos BANCOS - OPERAES BANCRIAS - no esto adstritas ao CDC.
So operaes que se enquadram dentro do SFN e que so importantes componentes dos rumos da poltica econmica, de
Nem proteo.
por
isso,
entretanto,
so
relaes
desprovidas
de
Muito embora seja uma proteo que tenha como norte a prpria estabilidade da moeda e a poltica de crescimento econmico, o aspecto subjetivo e individual tambm resguardado.
Exemplo claro dessa proteo prpria, exercida pelo BACEN, a Resoluo n 2.878, de 26 de julho de 2001 (o chamado CDIGO DE DEFESA DO CLIENTE BANCRIO).
O representou
CDC
uma
legislao evoluo no
moderna
sua das
promulgao relaes de
importante
tratamento
consumo no Brasil.
CDC
tem
objeto
sujeitos
especiais
que
um erro o entendimento de que o CDC tem uma aplicao universal, como se todas as relaes jurdicas estabelecidas
Lembro
que
o de
SUPREMO se
reconheceu de forma
exagero
a a
inconstitucionalidade
ampliar,
desproporcional,
O relaes
SUPREMO
fez
isso, Pblico
por e
exemplo,
quando
fixou
que
as
entre
Poder
contribuinte
tinham
natureza
tributria e no de consumo(37).
Insisto
que
CDC
legislao
que
visa
compensar
desigualdades materiais fticas de maneira a equilibrar, social e economicamente, as partes envolvidas em uma RELAO DE CONSUMO.
Sua aplicao universal poderia, ao contrrio, construir desigualdades inaceitveis ou estabelecer nichos de privilgios em determinados setores econmicos.
Leio PAULO BROSSARD: ............................ A lei de defesa do consumidor, como seu nome est a dizer, objetiva a proteo da pessoa que busca a satisfao direta das suas necessidades, no que diz respeito alimentao, vesturio, habitao, transporte, luz, gua, telefone, diverso, lazer ... mas no tem aplicao a todos os possveis conflitos do convvio humano, nem autoriza uma operao global sobre todas as atividades sociais, como no transforma o Ministrio Pblico numa espcie de VISITADOR GERAL DO SANTO OFCIO. ............................. (38)
37
RE 195.056, CARLOS VELLOSO, DJ 30.5.2003; RE 206.781, MARCO AURLIO, DJ 29.6.2001; RE 248.191, CARLOS VELLOSO, DJ 25.10.2002; AI 382.298 Agr, GILMAR MENDES, DJ 28.5.2004.
PAULO BROSSARD. Defesa do consumidor atividade do Ministrio Pblico Incurso em operaes bancrias e quebra de sigilo Impossibilidade de interferncia. In: Revista dos Tribunais, ano 84, agosto de 1995, vol. 718, pg. 89;
38
No
entanto,
creio
que
tal
referncia
est
contida
no
extraordinrio voto de VELLOSO, posto que foi pronunciado ainda na vigncia da redao original do art. 192, em especial seu ento 3.
Empresto ... norma inscrita no 2 do art. 3 da Lei 8.078/90 inclusive as de natureza bancria, financeira, de
crdito e securitria interpretao conforme Constituio, para dela afastar a exegese que nela inclua as OPERAES BANCRIAS.
Taxa de juros ao consumidor (% a.a.) 5,6 1,49 3,9 5,23 5,7 5,24 56,85
IPC 2004 (% a.a) 2,68 -0,01 1,67 2,96 1,83 1,05 6,27
Dados referentes ao dia 15/08/2005. Taxas referentes aos corporade bonds em 22/03/2005. Fonte: Ipea; The Economist, fevereiro de 2005; Valor Econmico, 16 de agosto de 2005.
L. 8.078, de 11 de setembro de 1990: Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. .............................. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. CF/88: Art. 192. O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre: .............................. II - autorizao e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdncia e capitalizao, bem como do rgo oficial fiscalizador. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 13, de 1996) IV - a organizao, o funcionamento e as atribuies do BANCO Central e demais instituies financeiras pblicas e privadas; CF/88: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: .............................. LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
3 2
RESP 57.974, rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ 29.5.1995; RESP 106.888, rel. Min. CSAR ASFOR ROCHA, DJ 5.8.2002; RESP 175.795, rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, DJ 10.5.1999; RESP 298.369, rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 25.8.2003; e RESP 387.805, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 9.9.2002; RESP 160.861, rel. Min. COSTA LEITE, DJ 3.8.1998; RESP 163.616, rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ 3.8.1998; RESP 47.146, rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ 6.2.1995; etc). 7 O Min. CESAR ASFOR ROCHA, relator do RESP, bem exps o objeto da questo decidida pela 2 Seo: Impende, contudo, estabelecer se o Cdigo de Defesa do Consumidor incide sobre todas as relaes e contratos pactuados entre as instituies financeiras e seus clientes, como os depsitos em caderneta de poupana, de que aqui se trata, ou se apenas na parte relativa expedio de talonrios, fornecimento de extratos, cobrana de contas, guarda de bens e outros servios afins. (Pg. 3 do voto).
RE 357.576, MOREIRA ALVES, DJ 14.3.2003; ADI 1.749, JOBIM, DJ 15.4.2005; ADI 1.756, MOREIRA ALVES, DJ 6.11.1998; ADIMC 1.606, MOREIRA ALVES, DJ 31.10.1997; ADI 2.009, MOREIRA ALVES, DJ 9.5.2003) Por exemplo: ADI 909, JOBIM, DJ 6.6.2003; ADI 1.674, SYDNEY SANCHES, DJ 28.5.99;
11
L. 8.078/90 (CDC): Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 13 L. 8.078/90 (CDC): Art. 2. Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.
14
ZANELLATO, Marco Antonio.Oposio entre poupana e consumo. Inaplicabilidade do CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. In: Revista de direito bancrio e do mercado de capitais. Ano 2, n 4. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, janeiro-abril de 1999, pg. 246;
LACERDA, Galeno. Ao civil pblica e contrato de depsito em caderneta de poupana impossibilidade do uso daquela via nessa matria. O contrato de depsito estranho s relaes de consumo. Limites legitimao do Ministrio Pblico na ao civil pblica. Os interesses difusos ou coletivos no abrangem os interesses ou direitos individuais homogneos. In: Revista dos Tribunais. Ano 84, vol. 715, maio de 1995. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pg. 109; 16 BROSSARD, Paulo. Defesa do consumidor atividade do Ministrio Pblico incurso em operaes bancrias e quebra de sigilo impossibilidade de interferncia. In: Revista dos Tribunais. Ano 84, vol. 718, agosto de 1995. So Paulo: Revista dos Tribunais, pg. 90;
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; ............................... IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo;
L. 8.078/90 (CDC): Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes; VII - repassar informao depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios. XI (Dispositivo includo pela MPV n 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da convero na Lei n 9.870, de 23.11.1999)
18
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao de seu termo inicial a seu exclusivo critrio. XIII - aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. L. 8.078/90 (CDC): Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis; II - subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos previstos neste cdigo; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; V - (Vetado); VI - estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor; VII - determinem a utilizao compulsria de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade do contrato, aps sua celebrao; XIV - infrinjam ou possibilitem a violao de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor; XVI - possibilitem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias.
19
L. 8.078/90 (CDC): Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, os rgos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor. L. 8.078/90 (CDC): Art. 5 Para a execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, contar o poder pblico com os seguintes instrumentos, entre outros: I - manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor carente; II - instituio de Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor, no mbito do Ministrio Pblico; III - criao de delegacias de polcia especializadas no atendimento de consumidores vtimas de infraes penais de consumo; IV - criao de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a soluo de litgios de consumo; V - concesso de estmulos criao e desenvolvimento das Associaes de Defesa do Consumidor.
21
22
L. 4.595, de 31 de dezembro de 1964: Art. 3 A poltica do Conselho Monetrio Nacional objetivar: I - Adaptar o volume dos meios de pagamento s reais necessidades da economia nacional e seu processo de desenvolvimento; .............................. IV - Orientar a aplicao dos recursos das instituies financeiras, quer pblicas, quer privadas; tendo em vista propiciar, nas diferentes regies do Pas, condies favorveis ao desenvolvimento harmnico da economia nacional; V - Propiciar o aperfeioamento das instituies e dos instrumentos financeiros, com vistas maior eficincia do sistema de pagamentos e de mobilizao de recursos; VI - Zelar pela liquidez e solvncia das instituies financeiras; Art. 4 Compete ao Conselho Monetrio Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da Repblica: .............................. VII - Coordenar a poltica de que trata o art. 3 desta Lei com a de investimentos do Governo Federal; VIII - Regular a constituio, funcionamento e fiscalizao dos que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem como a aplicao das penalidades previstas;
LOPES, Joo do Carmo e ROSSETTI, Jos Paschoal. Economia monetria. 9 ed. So Paulo: Ed. Atlas, 1999, pg. 446;
24
Pessoas que precisam de investimentos ou recursos, j que gastam em maior valor do que a renda correntemente recebida. A soma das despesas e investimentos menor do que a renda auferida. LOPES, Joo do Carmo e ROSSETTI, Jos Paschoal. Economia monetria. 9 ed. So Paulo: Ed. Atlas, 1999, pg. 408;
25 26
STANFORD, Jon. Papel dos intermedirios financeiros. In: Moeda, BANCOS e atividades econmicas. So Paulo: Atlas, 1976, pg. 55;
27
KEYNES, John Maynard. Teoria Geral do Emprego, dos Juros e da Moeda, Ed. Atlas, 1992, p. 143; O custo de oportunidade pode ser entendido como o custo alternativo de investir o capital em qualquer outro negcio. BURCH, E. EarL & NENBY, em seu livro, MiItf R. Oportunity and Incremental cost: attempt to define in systems terms: a commerry. The Accounting Review, 49(1): 118-123, January, 197k p. 119, custo de oportunidade pode ser definido como a renda lquida que pode ser auferida em determinado investimento a partir do seu melhor uso alternativo.
30
Por simplificao adotou-se a hiptese de que os BANCOS tomam recursos mesma taxa do governo (SELIC). No entanto, embora estas taxas guardem uma alta correlao com a taxa SELIC a captao dos BANCOS tende a apresentar uma taxa superior quela praticada pelo governo federal. Na tabela II, do anexo I, observa-se que do total de operaes de crdito no mercado o governo federal o maior tomador com 67,25% do total. Dados publicados no Jornal VALOR ECONMICO, Caderno Finanas, pg. C1, de 13.12.2005; Fundao Instituto de Pesquisas Contbeis, Atuariais e Financeiras
31
32
DUARTE, Pedro Garcia. O que esperar da poltica monetria brasileira em 2002? Revista Autor, Ano II - n 8 / Fevereiro de 2002
Os dados e informaes constantes desse item foram extrados do Relatrio de Agosto de 2004 da DTI (Department of Trade and Industry), do governo Ingles: The effect of interest rate controls in other countries. http://www.dti.gov.uk/ccp/topics1/consumer_finance.htm.
COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancrios. 4 ed. So Paulo: Editora Leud, 2001, pg. 38;
36
LACERDA, Galeno. Direito Comercial, Obrigaes e Contratos. Vol. III. Rio de Janeiro: Editora Forense, pg. 14;
CARNEIRO, Athos Gusmo. Depsito bancrio em caderneta de poupana. No incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Questo da legitimidade para a propositura de ao coletiva. In: Revista de direito bancrio, do mercado de capitais e da arbitragem. Ano 3, janeiro-maro de 2000. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pg. 200;
37
RE 195.056, CARLOS VELLOSO, DJ 30.5.2003; RE 206.781, MARCO AURLIO, DJ 29.6.2001; RE 248.191, CARLOS VELLOSO, DJ 25.10.2002; AI 382.298 Agr, GILMAR MENDES, DJ 28.5.2004.
BROSSARD, Paulo. Defesa do consumidor atividade do Ministrio Pblico Incurso em operaes bancrias e quebra de sigilo Impossibilidade de interferncia. In: Revista dos Tribunais, ano 84, agosto de 1995, vol. 718, pg. 89;
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Senhor Presidente, apenas para refletir em voz alta. Antes do ajuizamento da ao, o artigo 192 da Constituio Federal era composto pela cabea do prprio artigo e incisos. Agora, subsiste somente a cabea, a revelar que:
Art. 192. O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram.
Ora, prevalece algum contedo quanto ao ajuizada? Tenho sustentado que, tanto quanto possvel, o Supremo deve homenagear o macroprocesso, o processo mediante o qual se afastam do cenrio jurdico incertezas, dvidas, e evita-se, com o pronunciamento a tempo do Supremo, o surgimento de aes, de conflitos de interesses que abalam - e a jurisdio objetiva justamente restabelecer esse valor maior a paz social. A meu ver, tal como lanado por Vossa Excelncia, subsiste matria a ser apreciada, no mbito do processo objetivo, presente o controle concentrado de constitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Senhor Presidente, a caracterizao das operaes financeiras tambm como operaes de fornecimento e consumo tinha por fundamento principal os arts. 170 e 192 da Constituio, que demarcavam a matria relativa ordem econmica e ordem financeira. Na antiga redao, o art. 192 trazia alguns elementos que permitiam reduzir a vagueza do campo de competncia para estruturao do sistema financeiro nacional. Por exemplo, a disciplina do sistema financeiro nacional inclua a autorizao para o funcionamento das instituies financeiras, assegurado s instituies bancrias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancrio, sendo vedada a essas instituies a participao em atividades no previstas na autorizao de que trata este inciso (art. 192, I). A modificao do art. 192 promovida pela Emenda Constitucional 40/2003 resultou na remoo de elementos que permitiam caracterizar o mbito das normas do sistema financeiro
competncia As
dispor
prprio
nacional.
operaes
financeiras
continuam
representar operaes em que h fornecimento oneroso, com intuito lucrativo, de uma prestao. Como operao econmica, a operao financeira tambm se submete aos mecanismos de defesa do consumidor, sem prejuzo da aplicao de normas especficas relativas ao aspecto financeiro da operao. Mantida a distino, no excludente, entre a matria
constitucional prpria das relaes de consumo e a matria relativa ao sistema financeiro nacional, dado que uma mesma operao pode ostentar ambas as caractersticas, permanece o parmetro
constitucional de julgamento, que se resume incluso ou no da proteo da relao de consumo em operaes financeiras no campo do sistema financeiro nacional.
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Senhor Presidente, a mim, ao contrrio, o que Vossa Excelncia chama de enxugamento do artigo 192 da Constituio, parece-me que a EC 40 alterou
Basta
considerar
aqui
voto
anterior
do
eminente
Relator, o Ministro Carlos Velloso, quando exclui no, as operaes bancrias, em geral, mbito de proteo do Cdigo do Consumidor: dela s exclui a fixao de juros, com base na previso
constitucional ento vigente do limite de 12% para os juros reais que, na ADI n 4, se considerou norma de eficcia limitada, a
Creio que a subtrao desta malsinada previso constitucional de juros altera substancialmente o parmetro e no permite a continuidade do julgamento.
Por isso, com as vnias dos eminentes Colegas, dou por prejudicada a ao direta.
Nc.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ministro Pertence, a questo dos juros no seria um aspecto envolvido na espcie - e no haveria, na verdade, o confronto, considerada a regncia do grande todo, o Sistema Financeiro Nacional, pela lei complementar - ou parte da prpria atividade desenvolvida? O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Creio que no. Parto, mesmo, das acerbas crticas que se dirigiram a este 3 no sentido de que era uma insanidade prever-se, na estrutura global do Sistema Financeiro, um limite fixao de juros. No era necessariamente, para a maior parte dos comentadores, no deveria ser componente desta regulao geral do Sistema Financeiro Nacional.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Senhor Presidente, tenderia a acompanhar a divergncia caso realmente houvesse vinculao maior causa de pedir. Mesmo assim, constato que a inicial apresentada pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro versa tambm sobre o que seria o conflito do Cdigo do Consumidor com a prpria cabea do artigo 192 da Constituio Federal. Continuo convencido de que a problemtica dos juros era um dos aspectos podemos dizer assim - envolvidos na espcie. Por isso, mantenho o voto, admitindo o macroprocesso.
DEBATE
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO O Ministro Seplveda Pertence lembrava, numa das primeiras discusses sobre o tema, que isso seria - numa linguagem bem simples propaganda enganosa.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Ou pelo menos tentativa, que no poderia ficar margem da proteo do Cdigo.
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) lgico, est dentro do critrio de proteo. Isso est fora da atividade do Banco Central, agora, no a exclui. No quer dizer que o Banco Central no possa concorrentemente, tambm, operar nessa rea. Mas o fato que no pode a atividade do Banco Central eventualmente existente nesse setor, atravs de suas resolues, de ordens de servio, etc., excluir a interveno dos rgos de proteo do consumidor, a atividade seria concorrente, mas no excludente.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Tive cincia da interveno do Ministro Seplveda Pertence, no estava de corpo presente, aqui, no era Ministro da Casa, por intermdio das notas taquigrficas.
DEBATE
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Vamos admitir que, dentro desse conflito existente, o legislador fixe na lei complementar do sistema financeiro e atribua ao Banco Central as funes de proteo ao consumidor nos servios bancrios. Perguntaria: isso da competncia do sistema financeiro?
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE J se sustentou a srio, neste Tribunal, que exigncia de sanitrio em agncia bancria sistema financeiro.
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) lgico. Ou fazer aquele nosso exemplo clssico no de banco, mas que era extraordinrio do Gallotti, quando dizia que as regras de progresso ou de avano de progresso funcional poderiam levar, aqui, o barbeiro do necrotrio a se transformar em mdico legista.
EXTRATO DE ATA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591-1 DISTRITO FEDERAL RELATOR ORIGINRIO RELATOR PARA O ACRDO REQUERENTE ADVOGADOS REQUERIDO REQUERIDO : MIN. CARLOS VELLOSO : MIN. EROS GRAU : CONFEDERAO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO - CONSIF : IVES GANDRA S. MARTINS E OUTROS : PRESIDENTE DA REPBLICA : CONGRESSO NACIONAL
Deciso : Aps o voto do Senhor Ministro Carlos Velloso, Relator, emprestando ao 2 do artigo 3 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, interpretao conforme a Carta da Repblica, para excluir da incidncia a taxa dos juros reais nas operaes bancrias, ou a sua fixao em 12% (doze por cento) ao ano, e do voto do Senhor Ministro Nri da Silveira, julgando improcedente o pedido formulado na inicial, solicitou vista o Senhor Ministro Nelson Jobim. Falaram, pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro CONSIF, o Professor Ives Gandra da Silva Martins, e, pela Advocacia-Geral da Unio, o Dr. Walter do Carmo Barletta. Presidncia do Senhor Ministro Marco Aurlio. Plenrio, 17.4.2002. Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 28.04.2004. Deciso: Preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade, indeferiu o requerimento do IDEC-Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Ausente, justificadamente, nesta preliminar, o Senhor Ministro Celso de Mello. O Tribunal, por maioria, entendeu no estar prejudicada a ao, vencidos os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Eros Grau e Carlos Britto. Aps o voto do Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente), que acompanhava o voto do relator pela procedncia parcial da ao, para dar interpretao conforme a Constituio, e do voto do Senhor Ministro Nri da
Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza.
SENHOR
MINISTRO
Eros
Grau:
Tentarei
ser
objetivo.
Quanto ofensa --- na expresso inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, do 2 do art. 3 do CDC --ao princpio da razoabilidade, anoto desde logo que ela, tal qual a proporcionalidade, no constitui um princpio. Como observei em outra oportunidade1, uma e outra, razoabilidade e proporcionalidade, so postulados normativos da interpretao/aplicao do direito --um novo nome dado aos velhos cnones da interpretao, que a nova hermenutica despreza --- e no princpios. E assim ainda que a nossa doutrina e certa jurisprudncia pretendam aplic-los, como se princpios fossem, a casos concretos, de modo a atribuir ao Poder Judicirio capacidade de "corrigir" o legislador. Isso me parece inteiramente equivocado, mesmo porque importa desataviada afronta ao princpio --- este sim, princpio --- da harmonia e equilbrio entre os Poderes. De modo que no se sustenta a tentativa, da requerente da ADI, de inovar texto normativo [o Cdigo de Defesa do Consumidor] no mbito do Judicirio, pretendendo que este atue usurpando competncia legislativa. O que se admite, unicamente, a aplicao, pelo Judicirio, da razoabilidade como instrumento de eqidade. Mas isso no no momento da produo da norma jurdica, porm no instante da norma de deciso2.
e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, 3 edio, Malheiros Editores, So Paulo, 2.005, pgs. 183 e ss. 2 Vide meu O direito posto e o direito pressuposto, 6 edio, Malheiros Editores, So Paulo, pgs. 280 e ss.
Ensaio
Constituio abranger apenas o quanto respeite regulamentao --permito-me exorcizar o vocbulo regulao, em razo do tanto de ambigidade que enseja --- regulamentao, dizia, da estrutura do sistema. O sistema haveria de estar a servio da promoo do
desenvolvimento equilibrado do Pas e dos interesses da coletividade --- diz o preceito --- e, para tanto, a Constituio impe sua regulamentao por lei complementar. Mas apenas isso. Os encargos e obrigaes impostos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor s
instituies financeiras, atinentes prestao de seus servios a clientes --isto , atinentes explorao das atividades dos
agentes econmicos que a integram, todas elas, operaes bancrias e servios bancrios, na dico do Ministro Nelson Jobim --- esses encargos e obrigaes poderiam perfeitamente, como o foram, ser
definidos por lei ordinria. Neste ponto permito-me ainda discordar do que se afirmou anteriormente, na observao de que o texto do artigo 192 incorpora expresso que deveria constar da exposio de motivos da lei. A mim parece incompreensvel possa algum negar fora normativa a esta autntica estabelece norma-objetivo3 os fins a consagrada no texto pelo constitucional, sistema que
serem
perseguidos
financeiro
3.
Parece-me
oportuno,
de
outra
banda,
considerarmos
argumento desenvolvido em memorial, segundo o qual a lei especial, como tal entendida, no caso, uma resoluo do Conselho Monetrio
sobre
interpretao/aplicao
do
estabelecidas
pelo
Presidente
6.045/74), [r]egular a constituio, funcionamento e fiscalizao dos que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem como a aplicao das penalidades previstas. O vulgo, quem no versado nos meandros do direito
supe, equivocadamente, que o Banco Central quem dispe sobre esta matria. No assim, contudo. O titular do exerccio da chamada capacidade normativa de conjuntura4 o Conselho Monetrio Nacional. O Banco Central limita-se a dar publicidade s deliberaes do
contexto
isto
mencionado
artigo 4, inciso VIII --- do vocbulo funcionamento. unicamente sobre esta matria que o Conselho Monetrio Nacional est autorizado a dispor texto normativo. Os que exercem atividades subordinadas Lei n. 4.595/64 so as instituies financeiras. que se Logo, do funcionamento portanto, das
instituies desempenho
financeiras suas
trata. pelas
Podemos,
dizer: O
de
atividades
instituies
financeiras.
Conselho Monetrio Nacional regula o desempenho de suas atividades pelas instituies financeiras. O vocbulo funcionamento , porm, mais forte, na medida em que expressivo da circunstncia de as
4.
cliente de instituio financeira como consumidor, para os fins do artigo cliente 170 , da Constituio do uma Brasil. relao A relao de entre banco e
nitidamente,
consumo,
protegida
constitucionalmente [arts. 3, XXXII e 170, V, da CB/88]. Como observei tambm em outra oportunidade6, o Cdigo define consumidor, fornecedor, produto e servio. Entende-se
5
Vide meus votos nas ADIs 3.090 e 3.100 e meu O direito posto e o direito pressuposto, cit., pgs. 244 e segs. 6 Definio legal de consumidor, in Repertrio IOB de jurisprudncia, 2 quinzena de janeiro de 1.991, n. 2/91, pg. 42.
5.
Defesa do Consumidor h de ser interpretado em coerncia com a Constituio. Para tanto se impe sejam excludas da abrangncia por seus efeitos determinao do custo das operaes ativas e da
6.
desvendar essa poderosa capacidade de criao de riqueza abstrata de que os bancos desfrutam. Quando um banco concede emprstimo a algum, utiliza-se, para tanto, de moeda que recebeu de seus depositantes. Assim, admitindo-se que o banco A tivesse recebido um volume total de depsitos igual a 100, algum poderia supor que esse banco [o banco A] estivesse capacitado a contratar emprstimos, com B, C e D, no valor total de 100.
Princpios de Economia Monetria, 1 vol., 7 ed., Agir, Rio de Janeiro, 1.970, pg. 51.
7.
no banco A, quando sacam cheques contra o banco depositrio, fazemno, na maioria das vezes, para liquidar obrigaes perante terceiros. E esses terceiros, naturalmente, depositam os cheques que receberam em um banco. Suponha-se somente existisse em determinada localidade o banco A: os credores que receberam cheques sacados contra o banco A iro deposit-los no banco A. Em segundo lugar, ocorre que B, C e D --- tomadores de crdito junto ao banco A --- lanam mo desse crdito para efetuar pagamentos a terceiros, que, por sua vez, depositam os valores recebidos de B, C e D nesse mesmo banco A. Assim, evidente que, ao contrrio do que anteriormente se sups, a parcela de encaixe do banco A, aplicada sobre o volume nominal dos depsitos, no ser necessariamente elevada, em termos percentuais.
8.
consideradas, o encaixe do banco A poder ser igual, exemplificativamente, a 20% do volume total dos depsitos vista que tiver recebido. Naquelas circunstncias --- supondo-se existisse somente o banco A em determinada localidade e que nenhum dos titulares de depsito vista nele tivesse sacado valores, contra esses depsitos, para mant-los entesourados consigo, debaixo do colcho -- teremos que:
[i] - originariamente foram depositados 100 no banco A; [ii] - o banco A emprestou 80 a B, C e D; [iii] - os terceiros, que receberam pagamentos de B, C e D, depositaram esses 80 no banco A; [iv] o banco A conservou 20% [= encaixe] desses 80, emprestando 64 a E, F e G; [v] os terceiros, que receberam pagamentos de E, F e G, depositaram esses 64 no banco A; [vi] - o banco A conservou 20% [= encaixe] desses 64, emprestando, em nmeros redondos, 51 a H, I e J; [vii] - os terceiros, que receberam pagamentos de H, I e J, depositaram esses 51 no banco A; [viii] - o banco A conservou 20% [= encaixe] desses 51, emprestando, em nmeros redondos, 40 a K, L e M; [ix] - os terceiros, que receberam pagamentos de K, L e M, depositaram esses 40 no banco A.
9.
existente, ainda que em uma determinada localidade ideal, em nada altera a exposio at esse ponto produzida. E assim porque, ainda que alguns dos terceiros que receberam pagamentos de B a M e dos originrios titulares de depsitos vista no banco A no sejam clientes do banco A --- mas sim do banco X e do banco Y --- B e todos os demais, at M, e aqueles originrios titulares de depsitos vista no banco A em determinado momento recebero pagamentos em cheques sacados contra os bancos X e Y e os depositaro no banco A. A compensao entre crditos e dbitos recprocos ento feita nas chamadas cmaras de compensao.
10.
bancos sempre gera efeitos sensveis, mas extremamente exacerbados, extremamente exacerbados quando a taxa de juros elevada, como ocorre entre ns. Altas taxas de juros incidindo sobre uma base de depsitos inmeras vezes multiplicada --- para ficar somente no tema dos juros, sem avanar para o das tarifas --- vale dizer, multiplicao de moeda a taxas elevadssimas, isso que explica o mais do que monumental lucro dos bancos, cujos montantes, por uma
concede,
visto
que,
expediente
criao
moeda
escritural, empresta mais de uma vez o mesmo dinheiro que recebeu de seus depositantes. No exemplo de que h pouco me vali, 100 recebidos em depsito a vista so transformados em 235, o que elevaria os juros percebidos pelo banco A de 56,85% a 133,59% ao ano. E, notem bem, meu exemplo discreto, eis que em certos casos a quantidade de depsitos chega a ser multiplicada por trs, o que elevaria a taxa de juros ao consumidor a mais de 170% ao ano.
11.
abstrata no pode ficar sujeita a administrao desde a perspectiva das relaes microeconmicas, sob pena de comprometimento dos objetivos que o artigo 192 da Constituio visa a realizar, o desenvolvimento equilibrado do Pas e a satisfao do interesse da coletividade. Importa, no entanto, tambm considerarmos o descompasso existente entre a taxa de juros SELIC e as taxas efetivamente impostas pelos bancos a seus clientes. Taxa de juros SELIC a taxa mdia ajustada dos financiamentos dirios apurados no Sistema
Cf. a Circular 2.900/99, do Banco Central. Diz o artigo 13 da Lei n. 9.065/95: A partir de 1 de abril de 1995, os juros de que tratam a alnea c do pargrafo nico do art. 14 da Lei n 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redao dada pelo art. 6 da Lei n 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei n 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, pargrafo nico, alnea a.2, da Lei n 8.981, de 1995, sero
equivalentes taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC para ttulos federais, acumulada mensalmente.
12.
que faz distino entre operaes bancrias e servios bancrios, para excluir plenamente da incidncia da norma veiculada pelo 2 do artigo 3 da Lei n. 8.078/90 as primeiras, o que, em rigor, equivale a dar-se procedncia ao direta. Com efeito, afastadas as operaes bancrias, o Cdigo de Defesa do Consumidor incidiria unicamente, na dico do Ministro Nelson Jobim, sobre servios autnomos prestados pelo banco, tal como outro prestador qualquer, recebendo remunerao especfica por esse servio [custdia de valores, caixa de segurana, cobrana de ttulos, remessas financeiras, compra e venda de ttulos e outras desse estilo]. Por outro lado, afirmar que os clientes bancrios das operaes bancrias estariam submetidos a sistema prprio de proteo dizer que no esto protegidos, visto que as resolues n. 2.878 e n. 2.892/2001 afrontam escancaradamente o princpio da legalidade. A proteo dos clientes bancrios nas operaes bancrias no matria atinente ao funcionamento das instituies financeiras. Essas resolues so despidas de significao normativa, so --- para lembrar Fernando Pessoa --- so papel escrito com tinta, onde est indistinta a diferena entre nada e coisa nenhuma.
Sendo assim, julgo parcialmente procedente a ADI, de modo porm diverso do que o fez o Ministro Carlos Velloso, para o fim exclusivo de afastar a exegese que submeta s normas da Lei n. 8.078/90 --- Cdigo de Defesa do Consumidor --- a definio do custo das operaes ativas e a remunerao das operaes passivas praticadas por instituies financeiras no desempenho da intermediao de dinheiro na economia. Isso sem prejuzo do controle, pelo Banco Central, e do controle e reviso pelo Poder
reviso de apartes dos Senhores Ministros SEPLVEDA PERTENCE, CARLOS BRITTO, EROS GRAU, MARCO AURLIO e CELSO DE MELLO.
V O T O
O Grau,
SENHOR que
MINISTRO Vossa
SEPLVEDA
PERTENCE
Ministro com a
Eros
gostaria
Excelncia
explicasse,
clareza
didtica de que hoje est possudo, a exata diferena entre o seu voto e a do Ministro Carlos Velloso, para que ns, leigos, possamos acompanhar.
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Eu iria fazer essa pergunta, exatamente. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU No voto do Ministro Carlos Velloso h uma diferena de nuance apenas. No sentido prtico vai dar o mesmo resultado.
SENHOR
MINISTRO
SEPLVEDA
PERTENCE
Porque
ele
Deixava do lado de
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE quela poca era expresso que isso era matria reservada lei complementar.
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU A situao era diferente na poca, porque no tinha havido emenda e tudo o mais. H duas coisas que pretendi precisar aqui: estou
afastando qualquer exegese que submeta ao Cdigo do Consumidor; e referindo-me definio do custo das operaes ativas e da
remunerao das operaes passivas. Esse ponto no ficou claro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me permite. O Cdigo, em si, no disciplina a definio dos custos e da remunerao. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU verdade. Por isso estou afastando a exegese. essa a nuance.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: No pareceria que o Ministro EROS GRAU estaria, no fundo, julgando improcedente a ao direta?
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: No sentido do voto do Ministro NRI DA SILVEIRA, que a julgou improcedente. O Ministro CARLOS VELLOSO, por sua vez, julgou-a parcialmente procedente, para, sem reduo de texto, excluir, do mbito de incidncia normativa do Cdigo de Defesa do Consumidor, apenas a questo pertinente aos juros.
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Porque, naquela poca, isso era matria de reserva explcita lei complementar; mas o parmetro mudou. Tudo se resume, hoje, ao que Vossa Excelncia, Ministro Eros Grau, chamou de norma-objetivo, do atual artigo 192.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Por isso, tenho a impresso de que os fundamentos do voto do Ministro EROS GRAU s podem conduzir, quanto parte dispositiva, improcedncia integral da ao.
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE A fundamentao deixaria claro, e no se poderia acrescer legislao ordinria do
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Sem nenhuma interpretao conforme. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU verdade. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU O efeito prtico exatamente esse.
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Porque temos hoje um dado positivo: o Cdigo de Defesa do Consumidor em vigor; e so aquelas normas positivas postas que constituem o objeto normativo do dispositivo impugnado. Agora, claro que a fundamentao do seu voto deixa magnificamente claro que no se pode aditar ao Cdigo de Defesa do Consumidor uma lei de taxas de juros ou de custos de operaes bancrias, porque isso necessariamente envolvido na poltica
macroeconmica.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ento, esperemos que o legislador venha a atuar em tal sentido, para exercermos a glosa. Por enquanto no se tem, no Cdigo do Consumidor, qualquer disciplina.
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Quando o artigo diz que inclui o servio bancrio, para os efeitos das normas existentes no prprio Cdigo.
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU Estamos deixando bem claro que essa matria que l no est, efetivamente l no deveria estar.
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE L no deveria estar, mas isso est na fundamentao.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO que, passados quinze anos da vigncia do Cdigo, qualquer coisa que se proclame, mitigando esse mesmo Cdigo, somente gerar, a esta altura, dvidas, principalmente no campo da remunerao, dos emprstimos e dos servios. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU Essa uma matria continuo a insistir que quem deve cuidar dela o Banco Central.
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Sim, Ministro. Ento, est pronta, no seu voto, a procedncia de uma ao direta, que se viesse a propor contra uma lei ordinria que se intrometesse na fixao dos custos das operaes ativas e passivas das
instituies financeiras.
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU Se a Corte toda me acompanha. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO De qualquer forma, o Congresso deve agradecer a assessoria.
Hoje, nem o Cdigo de Defesa do Consumidor, nem qualquer outra lei ordinria, cuida da fixao dos custos a que Vossa
Excelncia se refere. Da, a observao do Ministro Celso de Mello; ns no estamos avalizando nenhuma lei futura.
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Como disse o Ministro Celso de Mello, exatamente, de que o voto do Ministro Eros Grau vai da linha do voto do Ministro Nri da Silveira que pela improcedncia total da ADI, sem nenhuma interpretao conforme. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU Evoluo no sentido de acolher, porque chegamos ao mesmo resultado, mas, talvez, de modo mais efetivo.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Vossa Excelncia, portanto, julga improcedente a presente ao direta...
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU Julgo improcedente. Chegamos com isso a um consenso; mais uma vez o Colegiado manifesta a sua sabedoria e prudncia.
SENHOR
MINISTRO
JOAQUIM
BARBOSA:
Senhor
Presidente,
entendo que o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor podem perfeitamente conviver. Em muitos casos, o operador do direito ir deparar-se com fatos que conclamam a aplicao de normas tanto de uma como de outra rea do conhecimento jurdico. Assim ocorre em razo dos diferentes aspectos que uma mesma realidade apresenta, fazendo com que ela possa amoldar-se aos mbitos normativos de diferentes leis. Um
exemplo corriqueiro disso a aplicabilidade tanto de normas do Cdigo Civil como do Cdigo Penal a um mesmo fato, sem que se possa falar em antinomias ou colises. A Emenda Constitucional 40, na medida em que conferiu maior vagueza disciplina constitucional do sistema financeiro
(dando nova redao ao art. 192), tornou ainda maior esse campo que a professora Cludia Lima Marques denominou dilogos entre fontes no caso, entre a lei ordinria (que disciplina as relaes
consumeristas) e as leis complementares (que disciplinam o sistema financeiro nacional). No h, a priori, por que falar em excluso formal entre essas espcies normativas, mas, sim, em influncias
abstrato,
inconstitucionalidade
pronunciada no art. 3, 2, do CDC. A Lei 8.078/1990 ser sempre aplicvel s relaes de consumo, como exatamente diz o texto legal:
Art. 3 .................................. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhistas.
O servios
direito
dos
consumidores
de
produtos na lei
e o
bancrios
no
encontra
disciplina
Sistema Financeiro Nacional, porque outro o objetivo desta. O locus adequado a tal disciplina o CDC, previsto no art. 48 do ADCT, com apoio no art. 5, XXXII, da Constituio. Como Repblica, Dr. bem sustentado pelo a ento procurador-geral isolada da de
Geraldo
Brindeiro,
circunstncia
MARQUES, Claudia Lima. Trs tipos de dilogos entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002: Superao das antinomias pelo dilogo das fontes. In: Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002:
constitudas
para
interesses
decorrentes das relaes de consumo, para frustrar, enfim, o prprio princpio da proteo judiciria, garantia fundamental consagrada pela Constituio da Repblica. claro que, numa situao concreta, caso se pretenda aplicar as normas do CDC no sentido de reger o sistema financeiro, tal equvoco deve ser combatido pelos instrumentos adequados, como ressaltou o ministro Nri da Silveira. Isso no significa que o 2 do art. 3 deva ser submetido a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, porque, em verdade, o mbito normativo do dispositivo atacado est perfeitamente delimitado, no havendo, em princpio, invaso do mbito reservado lei complementar. Essa
anlise, alis, tornou-se ainda mais casustica aps a promulgao da EC 40/2003, que retirou do art. 192 da Lei Maior o parmetro indicativo da matria a ser regida por lei complementar. De todo modo, como bem salientado no parecer do eminente procurador-geral da Repblica (fls. 1052), a Lei 8.078/1990
preconiza apenas que os contratos no contenham clusulas abusivas, isto , que seja observada a fundamental proteo contratual do consumidor, conferida pelo diploma legal em questo. As normas ali
Convergncias e assimetrias. PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos; PASQUALOTTO, Adalberto [et al.] (Coordenadores). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Senhora Presidente, acompanhei os debates, atentamente. Debates que desaguaram em duas correntes de opinio: a do Ministro Nri da Silveira e a do Ministro Carlos Velloso, Relator. Penso que o Ministro Nri foi, no particular, mais feliz quando interpretou o artigo 192 de uma perspectiva dicotmica ou dplice. Ali, h, explicitamente, uma preocupao da Constituio em estruturar o Sistema Financeiro e dispor sobre a edio de uma lei complementar que viesse no s estruturar, como funcionalizar esse Sistema, atuando no campo regulamentar. O que sasse dessa estruturalidade cairia no campo da trivialidade, ou seja, o campo das relaes entre os bancos e seus clientes. Tudo que no se comportasse nesse campo da estruturalidade constitucional sistmico por definio remanesceria para o campo da trivialidade. Chamemos assim para simplificar as coisas. Creio que o Ministro Nri da Silveira foi muito feliz, repito, na interpretao do artigo 192 da Constituio e a concluso de seu voto pela improcedncia da ADI, sem nenhuma possibilidade de interpretao conforme, pareceu-me convincente.
V O T O ANTECIPAO AO VOTO
SENHOR
MINISTRO
SEPLVEDA
PERTENCE
Senhora
Presidente, independente da ateno com que ouvirei, daqui ou fora daqui, o voto do eminente Ministro Cezar Peluso, adianto o meu voto, que pela improcedncia da ao: considero que a norma impugnada, ao caracterizar como relao de consumo aquela entre as instituies financeiras e seus clientes, obviamente est remetendo quela
disciplina positiva contida no Cdigo de Defesa do Consumidor ou na legislao ordinria que, a respeito, esteja em vigor.
A minha nica preocupao por isso a tendncia inicial de acompanhar o voto do Ministro Carlos Velloso era, efetivamente, no afetar o campo normativo do artigo 192, que, poca do incio do julgamento, efetivamente, exclua a taxa de juros reais do mbito da lei ordinria.
Mas
os
votos
aqui
proferidos
hoje
excelente
demonstrao contida no voto do Ministro Eros Grau e, depois, a nfase posta pelo Ministro Joaquim Barbosa na absoluta inexistncia de conflito positivo entre os dois sistemas -, levam-me a evoluir e julgar improcedente a ao, at porque o voto do Ministro Carlos Velloso perdeu a sua base positiva, que era o 3 do artigo 192, na
pargrafos do dispositivo.
Nc.
EXTRATO DE ATA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591-1 DISTRITO FEDERAL RELATOR ORIGINRIO RELATOR PARA O ACRDO REQUERENTE ADVOGADOS REQUERIDO REQUERIDO : MIN. CARLOS VELLOSO : MIN. EROS GRAU : CONFEDERAO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO - CONSIF : IVES GANDRA S. MARTINS E OUTROS : PRESIDENTE DA REPBLICA : CONGRESSO NACIONAL
Deciso : Aps o voto do Senhor Ministro Carlos Velloso, Relator, emprestando ao 2 do artigo 3 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, interpretao conforme a Carta da Repblica, para excluir da incidncia a taxa dos juros reais nas operaes bancrias, ou a sua fixao em 12% (doze por cento) ao ano, e do voto do Senhor Ministro Nri da Silveira, julgando improcedente o pedido formulado na inicial, solicitou vista o Senhor Ministro Nelson Jobim. Falaram, pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro CONSIF, o Professor Ives Gandra da Silva Martins, e, pela Advocacia-Geral da Unio, o Dr. Walter do Carmo Barletta. Presidncia do Senhor Ministro Marco Aurlio. Plenrio, 17.4.2002. Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 28.04.2004. Deciso: Preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade, indeferiu o requerimento do IDEC-Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Ausente, justificadamente, nesta preliminar, o Senhor Ministro Celso de Mello. O Tribunal, por maioria, entendeu no estar prejudicada a ao, vencidos os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Eros Grau e Carlos Britto. Aps o voto do Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente), que acompanhava o voto do relator pela procedncia parcial da ao, para dar interpretao conforme a Constituio, e do voto do Senhor Ministro Nri da Silveira, que a julgava improcedente, pediu vista dos autos o Senhor
Deciso: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau, que julgava improcedente a ao, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Seplveda Pertence, este ltimo em antecipao, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. No participa do julgamento o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski por suceder ao Senhor Ministro Carlos Velloso que j proferiu voto. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 04.05.2006.
Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Vice-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
VOTOVISTA
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: 1. Serei breve, porque as questes centrais do caso j foram objeto de meticulosas discusses que antecederam este voto-vista. Pretende a autora ver declarada a inconstitucionalidade da expresso inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, constante do art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11.09.1990), que teria includo tais atividades no conceito de servio, submetendo-as, por conseguinte, incidncia das normas tuitivas do consumidor. Argi, em sntese, a existncia de vcio formal, radicado na imposio de maiores encargos, obrigaes e responsabilidades s instituies do sistema financeiro por meio de lei ordinria, e de vcio material, decorrente de ofensa aos princpios do devido processo legal substantivo e da razoabilidade, por inobservncia das peculiaridades das atividades financeiras, cujas relaes no seriam equiparveis s de consumo.
2.
lei ordinria pretendeu alcanar relaes prprias do Sistema Financeiro Nacional, invadindo campo reservado lei complementar,
Para que possa ocorrer antinomia, so necessrias duas condies, que, embora bvias, devem ser explicitadas: 1) As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento. (...) 2) As duas normas devem ter o mesmo mbito de validade. Distinguem-se quatro mbitos de validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal e material. Ora, as normas de proteo ao consumidor incidem sobre os aspectos factuais da relao entre instituio do sistema financeiro e cliente, encarada apenas do ponto de vista do consumo. No invadem, portanto, nenhuma competncia que se possa qualificar reservada a normas regulamentares do sistema financeiro nacional, cujo mbito de aplicao, ou de validade material, outro. As relaes intersubjetivas, evidente, enquanto fatos
1 2
mbito de Eficcia e mbito de Competncia das Leis. Coimbra: Almedina. 1970. p. 252. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10a ed.. Braslia: Universidade de Braslia. p. 87. Eis a definio de antinomia adotada pelo autor: situao na qual so colocadas em existncia duas normas, das quais uma
Ora, se, conforme reconhecido pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, as matrias pertinentes ao Sistema Financeiro Nacional, abrangente das atividades bancrias, financeiras, de crdito e de seguros, ho de ser disciplinadas por lei complementar a teor do art. 192 da Constituio da Repblica, e se, de acordo com o entendimento do mesmo Tribunal, a Lei n 4.595/64 foi recepcionada com esse status, - resta evidente que o 2 do art. 3 da Lei n. 8.078/90, ao pretender equiparar todas
obriga e a outra probe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma probe e a outra permite o mesmo comportamento (p. 86).
O fator decisivo para a soluo da causa est no juzo bvio de que defesa do consumidor no , de maneira alguma, matria pertinente ao Sistema Financeiro Nacional, e, pois, de que tampouco se preordena a norma impugnada a equiparar todas as atividades de natureza bancria (...) a relaes de consumo para o fim de regullas, sob aquele ponto de vista. No perceb-lo valeria o mesmo que argir de invlida a lei que dispusesse a incidncia de tributo, como o ITBI, por exemplo, sobre relao de compra e venda imobiliria, sob pretexto de que estaria a reger de matria de direito civil, de competncia exclusiva da Unio (art 22, I, da CF). Da, no se entrever, no caso, derrogao, que, lembra TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.3, modalidade revocatria cujo alcance est em retirar a validade por meio de outra norma. Ora, no a h, aqui, expressa, nem tcita, at porque esta exigiria incompatibilidade entre a matria revogada e as disposies antes vigentes. Segue-se, pois, que no h como nem por onde sustentar, convincentemente, que o CDC teria derrogado, de forma inconstitucional (por invaso de competncia reservada lei complementar), a Lei n 4.595/64. E o
Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 2a ed.. So Paulo: Atlas. 1996. p. 203.
: ...
continuam com plena eficcia as normas previstas na legislao anterior que no colidam com o regime do Cdigo, que revoga, pois, somente as regras incompatveis, dentro da tcnica tradicional (art. 119). Observada a distino fundamental entre os mbitos de aplicao dos sistemas normativos de que se cuida, no se encontra inconstitucionalidade alguma, assim do ngulo material, como do formal, medida que a norma questionada foi introduzida no ordenamento por veculo legislativo adequado ao assunto que versou.
4.
DA SILVEIRA, EROS GRAU, JOAQUIM BARBOSA, CARLOS BRITTO e SEPLVEDA PERTENCE, julgo improcedente a ao.
BITTAR, CARLOS ALBERTO. Direitos do Consumidor: cdigo de defesa do consumidor. 6a ed., atualizao de Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 2003. p. 24.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Senhora Presidente, temos, na Constituio Federal, inmeros dispositivos que versam sobre a proteo ao consumidor e notamos que a Carta de 1988 deu e o fez de forma, a meu ver, no campo didtico - uma nfase maior dignidade da pessoa humana. O que se articula nesta ao? O conflito do Cdigo do Consumidor, vigente desde 1990, passados os cento e oitenta dias da vacatio legis, com a prpria Lei Fundamental. O cdigo explcito ao revelar que se tem como alcanados servios em qualquer atividade, no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive aqueles servios de natureza bancria, financeira, de crdito e, tambm, os decorrentes da atuao securitria, salvo o que disser respeito s relaes trabalhistas. O Cdigo do Consumidor, a meu ver, tal como o Cdigo Nacional de Trnsito, implicou avano no campo social e no cabe empolgar o artigo 192 da Constituio Federal, no que preceitua:
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares ...
processo prprio, o subjetivo. Por isso, acompanho o ministro Nri da Silveira, no que prolatou o primeiro voto no sentido da improcedncia do pedido formulado. O relator votou pela procedncia parcial.
V O T O
SENHOR
MINISTRO
CELSO
DE
MELLO:
proteo
ao
consumidor e a defesa da integridade de seus direitos representam compromissos inderrogveis que o Estado brasileiro conscientemente assumiu no plano de nosso ordenamento constitucional.
relevo
indiscutvel
desse
compromisso
estatal
considerada a irrecusvel importncia jurdica, econmica, poltica e social de que se revestem os direitos do consumidor - tanto mais se acentua, quando se tem presente que a Assemblia Nacional
Constituinte, em carter absolutamente inovador, elevou a defesa do consumidor posio eminente de direito fundamental (CF, art. 5, XXXII), atribuindo-lhe, ainda, a condio de princpio estruturador e conformador da prpria ordem econmica (CF, art. 170, V).
por essa razo que o eminente Professor JOS AFONSO DA SILVA (Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 261/262, item n. 27, 20 ed., 2002, Malheiros), ao analisar a obrigao, constitucionalmente imposta ao Estado, de prover, na forma da lei, a proteo do consumidor, pe em destaque a insero dessa clusula de
consumidores categoria de titulares de direitos constitucionais fundamentais, art. 170, princpio legitimar V, da conjugando-se, que eleva a a isso, do o a previso constante condio do de de a
defesa
ordem as
econmica, medidas de
com
propsito
todas
interveno
necessrias
Na realidade, a proteo estatal ao consumidor - quer seja esta qualificada como um direito fundamental positivado no
prprio texto da Constituio da Repblica, quer seja compreendida como diretriz conformadora da formulao e execuo de polticas pblicas, bem assim do exerccio das atividades econmicas em geral assume, em ltima anlise, na perspectiva do sistema jurdico
consagrado em nossa Carta Poltica, a condio de meio instrumental destinado, enquanto expresso de um princpio constitucional
impositivo (EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p. 272, item n. 115, 6 ed., 2001, Malheiros), a
neutralizar o abuso do poder econmico praticado em detrimento das pessoas e de seu direito ao desenvolvimento e a uma existncia digna e justa.
Com o claro objetivo de dar concreo e significado a tais proclamaes constitucionais, a Carta Poltica fez instaurar um
congregando-as
comum,
impregnada
Vale referir, bem por isso, a primazia que a Carta Poltica conferiu tanto defesa do consumidor quanto preservao da integridade das prerrogativas jurdicas, que, em seu favor, foram reconhecidas pelo ordenamento positivo, podendo-se afirmar, a partir de tal assero, que os direitos do consumidor, embora desvestidos de carter absoluto, qualificam-se, no entanto, como valores
essenciais e condicionantes de qualquer processo decisrio que vise a compor situaes de antagonismo resultantes das relaes de
consumo que se processam, no mbito da vida social, de modo to estruturalmente desigual, marcadas, muitas vezes, pela nota de
Com degradar o
esse
propsito, de
Senhora do
Presidente, consumidor v,
e ou
para
no
compromisso de uma
defesa
condio de de uma um
inaceitvel proclamao
promessa
irresponsavelmente retrica,
constitucional
meramente
ou,
ainda,
discurso politicamente inconseqente, a Lei Fundamental, visando a promover o bem de todos, veio a instituir verdadeiro condomnio
Distrito Federal (CF, art. 24, VIII), sem falar nos Municpios, a competncia para legislar, em carter concorrente, sobre medidas e polticas pblicas destinadas a viabilizar a proteo - que se quer efetiva, plena e real -, a ser conferida ao consumidor.
Da justificar-se, plenamente, o reconhecimento de que a proteo ao consumidor - que traduz prerrogativa fundamental do cidado - qualifica-se como valor constitucional inerente prpria conceptualizao do Estado Democrtico e Social de Direito, razo pela qual incumbe, a toda a coletividade - e ao Poder Judicirio, em particular - extrair, dos direitos assegurados ao consumidor, a sua mxima eficcia.
Cumpre reiterar, bem por isso, a afirmao de que a funo tutelar resultante da clusula constitucional de proteo aos direitos do consumidor projeta-se, tambm, na esfera relativa
ordem econmica e financeira, na medida em que essa diretriz bsica apresenta-se como um insuprimvel princpio conformador da atividade econmica (CF, art. 170, V).
Impende destacar, por oportuno, que todas as atividades econmicas esto sujeitas ao fiscalizadora do Poder Pblico. O ordenamento constitucional outorgou, ao Estado, o poder de intervir
A liberdade de atuao e de prtica negocial, contudo, no se reveste de carter absoluto, pois o seu exerccio sofre, necessariamente, os condicionamentos normativos impostos pela Lei Fundamental da Repblica.
Desse modo, cabe enfatizar que a esfera de proteo constitucionalmente garantida aos direitos do consumidor desempenha clara funo inibitria, apta a desqualificar o exerccio
Dentro dessa perspectiva, a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) - considerados os valores bsicos concernentes proteo da vida, da sade e da segurana, e
relativos liberdade de escolha, igualdade nas contrataes, ao direito informao e proteo contra publicidade enganosa,
dentre outros - representou a materializao e a efetivao dos compromissos assumidos, em tema de relaes de consumo, pelo Estado brasileiro.
concretizao do compromisso constitucional de proteo aos direitos do consumidor, registrou as sensveis transformaes por que passou, em nosso sistema jurdico, o tratamento normativo dispensado s
relaes de consumo:
Todavia, no resta dvida que a proteo do consumidor somente adquiriu aspecto relevante com a promulgao da Carta Magna de 1988, assumindo, neste momento, estado de garantia constitucional e princpio norteador da atividade econmica. Com a edio do CDC e a entrada em vigor de suas normas, restaram esclarecidos e consolidados os direitos dos consumidores, atravs da criao do microssistema das relaes de consumo, com a insero de novas normas e princpios jurdicos para a tutela dos consumidores. Assim, conclui-se que, com o passar do tempo, as relaes de consumo foram sofrendo tratamento inovador e protetivo da parte mais frgil na relao, qual seja o consumidor, restando, as relaes de consumo, agora, amplamente tuteladas pelo CDC. No s a legislao brasileira, mas tambm a doutrina internacional, esto voltadas para a regulamentao das relaes de consumo, especialmente no que diz respeito ao crdito do consumidor. Conforme se ver mais adiante, seja quanto proteo contratual, seja quanto ao acesso do consumidor tutela jurisdicional, o CDC representa o maior avano da disciplina das relaes de consumo. ................................................... Atribuir plena eficcia s normas contidas no CDC significa conferir ao Cdigo a sua total aplicao, representa possibilitar ao consumidor a garantia da sua proteo e defesa, bem como estabelecer ao fornecedor
Impende indagar, desse modo, em que medida a norma inscrita no art. 192 da Carta Poltica - que estabelece reserva constitucional funcionamento obstar a de do lei complementar financeiro do Cdigo em tema de estruturao apta e a
sistema
nacional de
revela-se do
aplicabilidade
Defesa
Consumidor,
impedindo-o de incidir nas relaes de consumo que se estabelecem entre as instituies financeiras, de um lado, e os cidados em geral, de outro.
Na
realidade,
Senhora
Presidente,
considerado
mbito de abrangncia material inscrito no art. 192 da Constituio Federal, entendo que temas concernentes, por exemplo, ao dever de restituio em dobro, em caso de cobrana indevida (CDC, art. 42), ou responsabilidade civil sem culpa, por danos causados ao cliente (CDC, art. 14), ou nulidade de clusulas contratuais abusivas (CDC, art. 51), ou inverso, em favor do consumidor, do nus da prova (CDC, art. 6, VIII), ou imposio de multa de mora, em valor superior a 2% do quantum da prestao, quando decorrente do inadimplemento de obrigaes no seu termo (CDC, art. 52, 1), ou possibilidade de o Ministrio Pblico promover ao civil pblica que tenha por objeto a declarao de nulidade de clusula contratual
art. 51,
ainda,
impossibilidade
manuteno,
cadastro, por perodo superior a 5 (cinco) anos, de informaes negativas referentes a clientes inadimplentes (CDC, art. 43, 1 Smula 323/STJ), constituem matrias, que, por sua essncia mesma, no se identificam com a organizao e a estruturao do sistema financeiro nacional, podendo, em conseqncia, ser disciplinadas
mediante lei ordinria, como o Cdigo de Defesa do Consumidor, mesmo que versem relacionamentos jurdicos entre instituies financeiras e os usurios de seus servios.
que insista-se o sistema financeiro nacional sujeita-se, tanto quanto os agentes econmicos em geral,
necessria observncia do postulado da defesa do consumidor, como direta conseqncia de expressa determinao emanada da prpria
Constituio da Repblica, cujo art. 170, inciso V, proclama que a ordem outros econmica elementos e financeira rege-se, por obrigatoriamente, esse importante dentre vetor
condicionantes,
axiolgico a que todos devem submeter-se, mesmo que se cuide de instituies que exeram atividades de natureza bancria,
consumidor. Concordo, ainda, Senhora Presidente, com a observao do eminente Relator, no ponto em que acentua que o Cdigo de Defesa do Consumidor no interfere com o Sistema Financeiro Nacional, art. 192 da Constituio, em termos institucionais, j que o Cdigo limita-se a proteger e defender no o o consumidor, Financeiro realiza o o que no implica (...) e
interferncia defendendo
Sistema
Nacional. Cdigo
Protegendo o
consumidor,
princpio
constitucional (...).
Revela-se inquestionvel, de outro lado, a assero tambm constante do voto proferido pelo eminente Ministro CARLOS VELLOSO de que O Cdigo de Defesa do Consumidor aplica-se s atividades bancrias, da mesma forma que a essas atividades so aplicveis, sempre que couber, o Cdigo Civil, o Cdigo Comercial, o Cdigo Tributrio Nacional, a Consolidao das Leis Trabalhistas e tantas outras leis (grifei).
Da
correta
observao
do
eminente
Ministro
EROS
GRAU, em artigo publicado em janeiro de 1991, no qual versou a questo ora em exame, expendendo importantes consideraes que vale reproduzir:
Entendo, por isso mesmo, Senhora Presidente, que no h razo para excluir, do mbito de incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, dentre outros temas, a questo dos juros, seja em face do que enuncia a Smula 648/STF (A norma do 3 do art. 192 da Constituio, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua
aplicabilidade condicionada edio de lei complementar - grifei), seja, ainda, em decorrncia do ulterior advento da EC n 40/2003, que derrogou todos os incisos e pargrafos que compunham a estrutura normativa do art. 192 da Constituio.
Isso significa, portanto, que o Cdigo de Defesa do Consumidor, porque lei ordinria, no pode dispor, unicamente,
considerada a reserva constitucional de lei complementar, sobre o ncleo temtico previsto no art. 192 da Constituio (estruturao e funcionamento do sistema financeiro nacional), hoje substancialmente
Como precedentemente referido, cumpre enfatizar que o Cdigo de Defesa do Consumidor no incidiu sobre matria que o
Em conseqncia, no se pode imputar, ao Cdigo de Defesa do Consumidor, qualquer transgresso clusula de reserva constitucional art. de lei complementar instituda pelo mencionado
Defesa do Consumidor no veicula qualquer regramento pertinente estrutura e ao funcionamento das instituies financeiras.
Da a corretssima observao constante do douto voto proferido, na presente causa, pelo eminente Ministro EROS GRAU:
Os que exercem atividades subordinadas Lei n. 4.595/64 so as instituies financeiras . Logo, do funcionamento das instituies financeiras de que se trata. Podemos, portanto, dizer: desempenho de suas atividades pelas instituies financeiras. O Conselho Monetrio Nacional regula o desempenho de suas atividades pelas instituies financeiras. O vocbulo funcionamento , porm, mais forte, na medida em que expressivo da circunstncia de as instituies
decises
monocrticas
(RTJ 189/1150, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 347.717-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO AI 347.739/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM -
Rel.
RE 312.050-AgR/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RE 385.398-AgR/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RE 432.789/SC, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.) -, vem reconhecendo a plena validade constitucional de leis municipais, que, fundadas no art. 30, I, da Constituio, dispem sobre a
obrigatoriedade de as instituies financeiras instalarem, em suas agncias, equipamentos destinados a proporcionar segurana e conforto aos usurios dos servios bancrios:
ESTABELECIMENTOS BANCRIOS. COMPETNCIA DO MUNICPIO PARA, MEDIANTE LEI, OBRIGAR AS INSTITUIES FINANCEIRAS A INSTALAR, EM SUAS AGNCIAS, BEBEDOUROS E SANITRIOS DESTINADOS AOS USURIOS DOS SERVIOS BANCRIOS (CLIENTES OU NO). MATRIA DE INTERESSE TIPICAMENTE LOCAL (CF, ART. 30, I). CONSEQENTE INOCORRNCIA DE USURPAO DA COMPETNCIA LEGISLATIVA FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. - O Municpio pode editar legislao prpria, com fundamento na autonomia constitucional que lhe inerente (CF, art. 30, I), com objetivo de determinar, s instituies financeiras, que instalem, em suas agncias, em favor dos usurios dos servios bancrios (clientes ou no), equipamentos destinados a proporcionar-lhes segurana (tais como portas
portanto, dispor,
que nem
Cdigo
de
Defesa
do
pode
incidir,
sobre
matrias
concernentes estruturao e ao funcionamento do sistema financeiro nacional (temas que no so regulados por referido diploma
legislativo), eis que tais matrias considerado o que agora dispe o art. 192 da Constituio, na redao dada pela EC n 40/2003 so prprias de disciplinao mediante lei complementar.
Entendo, por isso mesmo, que o Cdigo de Defesa do Consumidor no revela nem padece da eiva de inconstitucionalidade sustentada pela CONSIF, autora da presente ao direta.
Ao contrrio, e sob tal aspecto, o Cdigo de Defesa do Consumidor reveste-se de plena validade constitucional, especialmente se se considerarem os princpios que regem, condicionam e informam a prpria formulao e execuo da poltica nacional das relaes de consumo, cujo precpuo objetivo reconhecida a situao de
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo consiste em viabilizar o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito
Nesse contexto, a atuao normativa do Poder Pblico, como aquela consubstanciada na legislao de defesa do consumidor, vocacionada a coibir, com fundamento na prevalncia do interesse social, eficcia consumidor situaes do e prticas abusivas que de possam proteo comprometer e amparo a ao na
postulado (que
constitucional importante
representa
vetor
interpretativo
ponderao e superao das relaes de antagonismo que se registram no mercado de consumo), justifica-se ante a necessidade que se impe ao Estado de impedir que as empresas e os agentes econmicos em geral, qualquer que seja o domnio em que exeram as suas
Os
agentes
econmicos
no
tm,
nos
princpios
da
liberdade de iniciativa e da livre concorrncia, instrumentos de proteo incondicional. Esses postulados constitucionais que no ostentam valor absoluto inclusive das no criam, em torno dos organismos qualquer
empresariais,
instituies
financeiras,
Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao faz-lo, apio as minhas concluses em dois pontos que me parecem essenciais resoluo do presente litgio constitucional: (a) as relaes que se estabelecem entre instituies financeiras, de um lado, e os seus clientes, de outro, qualificam-se como tpicas relaes de consumo; e (b) os juzes e Tribunais, em tema de relaes de consumo, ho de resolver os litgios com apoio em uma dimenso valorativa cujo
elemento essencial repousa no necessrio respeito proteo dos consumidores, que titularizam direito fundamental a eles reconhecido pela prpria Constituio da Repblica (CF, art. 5, XXXII; art. 150, 5; art. 170, V; art. 37, 3; art. 175, pargrafo nico, II).
assim, de
Senhora expor, e
considerados ainda, as
os
venho doutos
razes
votos
proferidos e
eminentes peo
SILVEIRA,
JOAQUIM
BARBOSA
EROS
GRAU,
declarar inteiramente improcedente a ao direta ora em julgamento, precisamente por no vislumbrar qualquer eiva de
inconstitucionalidade nas expresses, ora impugnadas, constantes do 2 do art. 3 da Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
CONFIRMAO DE VOTO
O Presidente, os
SENHOR votos
MINISTRO hoje
SEPLVEDA
PERTENCE a
Senhora que
proferidos
confortam
convico
Recebi complementar, no
dos qual
ilustres
advogados uma
da
requerente
memorial
postulavam
explicitao,
verdadeira
interpretao conforme a Constituio, do dispositivo questionado. A interpretao conforme tem por pressuposto que a norma questionada seja equvoca.
No creio necessrio explicitar que, ao dizer o 2 do art. 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que se incluem entre os servios de que cuida os de natureza bancria, financeira, de
E, como j haviam demonstrado votos anteriores, a partir dos Ministros Nri da Silveira e Eros Grau, nada h no Cdigo de Defesa do Consumidor que estivesse compreendido na disciplina
Nc.
EXTRATO DE ATA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.591-1 DISTRITO FEDERAL RELATOR ORIGINRIO RELATOR PARA O ACRDO REQUERENTE ADVOGADOS REQUERIDO REQUERIDO : MIN. CARLOS VELLOSO : MIN. EROS GRAU : CONFEDERAO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO - CONSIF : IVES GANDRA S. MARTINS E OUTROS : PRESIDENTE DA REPBLICA : CONGRESSO NACIONAL
Deciso : Aps o voto do Senhor Ministro Carlos Velloso, Relator, emprestando ao 2 do artigo 3 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, interpretao conforme a Carta da Repblica, para excluir da incidncia a taxa dos juros reais nas operaes bancrias, ou a sua fixao em 12% (doze por cento) ao ano, e do voto do Senhor Ministro Nri da Silveira, julgando improcedente o pedido formulado na inicial, solicitou vista o Senhor Ministro Nelson Jobim. Falaram, pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro CONSIF, o Professor Ives Gandra da Silva Martins, e, pela Advocacia-Geral da Unio, o Dr. Walter do Carmo Barletta. Presidncia do Senhor Ministro Marco Aurlio. Plenrio, 17.4.2002. Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 28.04.2004. Deciso: Preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade, indeferiu o requerimento do IDEC-Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Ausente, justificadamente, nesta preliminar, o Senhor Ministro Celso de Mello. O Tribunal, por maioria, entendeu no estar prejudicada a ao, vencidos os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Eros Grau e Carlos Britto. Aps o voto do Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente), que acompanhava o voto do relator pela procedncia parcial da ao, para dar interpretao conforme a Constituio, e do voto do Senhor Ministro Nri da Silveira, que a julgava improcedente, pediu vista dos autos o Senhor
Deciso: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau, que julgava improcedente a ao, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Seplveda Pertence, este ltimo em antecipao, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. No participa do julgamento o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski por suceder ao Senhor Ministro Carlos Velloso que j proferiu voto. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 04.05.2006. Deciso: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ao direta, vencido parcialmente o Senhor Ministro Carlos Velloso (Relator), no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Nelson Jobim. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Redigir o acrdo o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. No participou da votao o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski por suceder ao Senhor Ministro Carlos Velloso, Relator do presente feito. Plenrio, 07.06.2006.
Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza. Luiz Tomimatsu Secretrio