Barrios Medidas de Seguridad CGPJ 2009

La participacin del juez de vigilancia en la ejecucin penal
Medidas de seguridad privativas y no privativas de libertad (Algunas cuestiones relativas a la ejecucin de medidas de seguridad por razn de anomala o alteracin psquica)
Luis Fernando Barrios Flores
Doctor en Derecho. Profesor asociado de la Universidad de Alicante
Palabras clave
Medidas de seguridad, Privacin de libertad, Internamiento, Trastornos mentales, Derecho comparado, Peligrosidad, Establecimientos penitenciarios, Hospitales, Establecimientos especiales
NDICE: I. Introduccin II. El lugar de ejecucin de la medida de internamiento psiquitrico 1. Perspectiva histrica 2. Algunas soluciones de Derecho Comparado 3. El estado de la cuestin en Espaa A) Regulacin B) Establecimiento pblico o privado C) Establecimiento penitenciario o no penitenciario a) Establecimiento penitenciario b) Establecimiento no penitenciario c) Posicin propia D) Establecimiento penitenciario ordinario o especial a) Hospitales Psiquitricos Penitenciarios
Cuadernos Digitales de Formacin 52 - 2009 1
Barrios Flores, Luis Fernando
Medidas de seguridad privativas y no ...
b) Unidades Psiquitricas Penitenciarias c) Centros ordinarios E) Algunas consideraciones III. La duracin del internamiento psiquitrico por razn penal 1. Perspectiva histrica 2. El cese del internamiento antes del cumplimiento del lmite temporal mximo A) La peligrosidad criminal como fundamento B) El fin teraputico C) El fin asegurativo D) El cese, sustitucin o suspensin de la medida a) Los supuestos de cese anticipado de la medida b) Correlacin entre peligrosidad y trastorno mental y las dificultades del juicio pronstico de peligrosidad c) La "contaminacin" de las propuestas de los Equipos Multidisciplinares IV. Ejecucin de la medida de internamiento 1. El contenido teraputico y rehabilitador A) El programa de intervencin B) La coercin por razn teraputica a) Tratamientos involuntarios b) Contencin mecnica, aislamiento por indicacin teraputica y contencin qumica C) Salidas teraputicas y permisos 2. El estatuto jurdico-sanitario del paciente internado A) Principios ticos claves a) Equidad b) Conservacin de derechos del paciente recluso c) Vigencia de los postulados tico-profesionales generales B) Consentimiento informado a) Capacidad legal y capacidad hecho (competencia) b) Informacin previa a la prestacin del consentimiento
Cuadernos Digitales de Formacin 52 - 2009
c) Prestacin del consentimiento d) Supuestos de intervencin teraputica sin consentimiento informado C) Informacin sanitaria a) Informacin sobre servicios b) Informacin sobre datos clnicos c) Informacin sobre derechos sanitarios D) Privacidad y confidencialidad a) Privacidad b) Confidencialidad b.1) mbito de la confidencialidad b.2) Excepciones a la confidencialidad V. Alternativas al internamiento psiquitrico penal 1. El momento de la eleccin de la medida alternativa 2. El tratamiento externo en centros mdicos o establecimientos de carcter sociosanitario 3. Otras medidas de seguridad no privativas de libertad A) Inhabilitacin profesional (96.3.1 y 107 CP) B) Expulsin del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en Espaa (96.3.2 y 108 CP) C) Obligacin de residir en un lugar determinado (96.3.3 y 105.1.b) CP) D) Prohibicin de residir en el lugar o territorio que se designe (96.3.4 y 105.1.c) CP) E) Prohibicin de acudir a determinados lugares o territorios, espectculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohlicas o de juego (96.3.5 y 105.1.d) CP) F) Custodia familiar (96.3.6 y 105.1.e) CP) G) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores (96.3.7 y 105.2.b) CP) H) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas (96.3.8 y 105.2.a) CP) I) Prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal (96.3.9 y 105.1.g) CP) y
prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal (96.3.10 y 105.1.g) CP) J) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educacin sexual y otros similares (96.3.12 y 105.1.f) CP) 4. El internamiento psiquitrico civil como alternativa al penal
I. INTRODUCCIN
El tema de las medidas de seguridad ha sido recurrente en los ltimos aos en los cursos de formacin continua judicial. Volver sobre cuestiones frecuentemente tratadas por reputados magistrados y expertos, sera tan pretencioso, como casi de seguro intil. Precisamente por ello, me atrevo a tratar slo "algunas cuestiones" de esta materia. Aquellas que, a mi modesto entender, no han sido abordadas o slo lo han sido tangencialmente en los cursos mencionados. Advertir que no concurre en m la condicin de penalista. Poseo nicamente la experiencia que me ha proporcionado mi condicin funcionarial en el Hospital Psiquitrico Penitenciario de Alicante y mi labor docente e investigadora desde hace aos dedicada al Derecho sanitario en general, con particular atencin a aspectos que conciernen a la Psiquiatra y al Derecho. Tratar pues el lugar y la duracin del internamiento (temas ya expuestos, pero sobre los que me he permitido introducir algn elemento nuevo y exponer la posicin propia). Analizar posteriormente varios aspectos relativos a la ejecucin de la medida de internamiento, con especial atencin a dos de ellos, a los que me he venido dedicando desde hace tiempo: el empleo de medios coercitivos y el tratamiento involuntario de los pacientes reclusos; todo ello dentro del contexto del estatuto jurdico-sanitario del paciente internado. En fin, creo imprescindible referirme por ltimo a uno de los ms interesantes debates actuales: las alternativas al internamiento psiquitrico por razn penal, lo cual obliga a indagar sobre las medidas de seguridad no privativas de libertad en general y el contenido real que debiera tener la medida alternativa por excelencia, el llamado antes tratamiento ambulatorio, ahora tratamiento mdico externo. Advertir que en alguno de los epgrafes de mi exposicin har abundante referencia a "normas" que no son propiamente tales en sentido jurdico. Es cierto que cuando el rgano judicial se enfrenta a situaciones que involucran a pacientes mentales tiene a su disposicin un repertorio de normas penales y civiles, mas entiendo que le ser til en su labor interpretativa acudir a otros instrumentos no jurdico-positivos (el llamado "soft law" o "derecho blando"), que no vinculan al Juez, pero sin duda son esclarecedores para su labor (1). Tales son las recomendaciones y consensos internacionales. El juez,
al fin y al cabo, ha de interpretar la norma conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada (art. 3.1 CC) y la realidad actual la proporcionan en esta materia, en importante medida, los estndares internacionalmente aceptados.
II. EL LUGAR DE EJECUCIN DE LA MEDIDA DE INTERNAMIENTO PSIQUITRICO
1. Perspectiva histrica
El Cdigo Penal de 1822 sorprendentemente no estableci medida alguna para los supuestos de exencin de responsabilidad criminal (2), aunque en las primeras dcadas del siglo XIX est constatada la permanencia de enfermos mentales en prisin "y es ms que probable la presencia de delincuentes y forajidos en los hospitales, albergues y casas de locos" (3). A partir de 1846 se plantea en Espaa de forma sistemtica el problema de la locura (4), lo que tuvo su reflejo en el Cdigo Penal de 1848 (5), que contempl una respuesta al crimen cometido por un inimputable, en forma de alternativa: la "reclusin en uno de los hospitales destinados a los enfermos de aquella clase" para delitos graves, y la entrega a la familia bajo fianza de custodia en otro caso (art. 8.1.2 y 3). Sin embargo, al aprobarse este Cdigo no existan especficos "hospitales destinados a los enfermos de aquella clase". A mediados del XIX el dficit de instituciones psiquitricas era ms que notable (6). Habra que esperar a la segunda Ley de Beneficencia, de 20 de junio de 1849 (Reglamento de 14 de mayo de 1852), para que empezaran a crearse "establecimientos de locos", aunque de los seis establecimientos generales para todo el Reino previstos en el art. 5 del Reglamento de 1852, slo se cre uno, el Manicomio Nacional de Santa Isabel de Legans (inaugurado provisionalmente en diciembre de 1851, recibi sus primeros pacientes -44- en abril de 1852, procedentes de la "sala de enagenados" del Hospital General de Madrid) (7). Legans pues, en tanto que nico Manicomio Nacional (los manicomios provinciales se iran creando durante el reinado de Isabel II), sera -en principio- el lugar de destino de los "locos delincuentes". El Cdigo Penal de 1870 (8), contempl igualmente "reclusin en uno de los hospitales destinados a los enfermos de aquella clase" para los inimputables autores de delitos graves. En el caso de delitos menos graves se otorgaba al Tribunal la opcin entre dicha reclusin o la entrega del "imbcil o loco" a su familia, bajo fianza de custodia (art. 8.1)
(9). Por esta poca el Manicomio de Legans se vi pronto sobrepasado por el nmero de ingresos, tal como expresa la Orden de 27 de julio de 1870 (10). La regulacin del art. 8.1 CP 1870 fue complementada con un conjunto de normas administrativas referidas al destino de los "imbciles" o "locos" que hubieran perpetrado un hecho delictivo. El Decreto 22 de abril de 1873, Instruccin general para los establecimientos benficos nacionales, dispuso en su art. 97 que: "Cuando la reclusin de un demente se hubiese decretado por los Tribunales, no podr el enfermo salir, con alta o sin ella, sin la autorizacin previa de que habla el artculo 8, prrafo primero del Cdigo Penal". Adems, en 1885, se estableci una regulacin administrativa de los aspectos relacionados con el destino a instituciones manicomiales generales de los sujetos de los que aqu se trata (las especficamente "judiciales" o penitenciarias apareceran ms tarde): los Reales Decretos de 12 de mayo de 1885, que aprob el Reglamento orgnico para el rgimen y gobierno interior del Manicomio de Santa Isabel de Legans (Gaceta, 15 mayo) y de 19 de mayo de 1885, reglamentando la hospitalizacin de los dementes que ingresaran en los manicomios en observacin o en reclusin definitiva (Gaceta, 19 de mayo). Este ltimo estableci la norma general para todos los "manicomios" nacionales en su art. 9, especificando que para los alienados declarados dementes por los Tribunales "se destinar en estos establecimientos un departamento separado que reuniera las convenientes condiciones de seguridad". Los ltimos aos del Manicomio de Santa Isabel de Legans estuvieron plagados de quejas por la estancia de "locos delincuentes". As, la Real Orden de 17 de marzo de 1893, que enumera los argumentos "deducidos de las reclamaciones de las Juntas de Patronos" (11): "que los dementes procesados ahuyentan a los pensionistas" (12), "que dichos locos, por la exarcerbacin y desarrollo de instintos que los condujeron al crimen, son un peligro para los dems asilados", "que este peligro es difcil de evitar, por la vida comn que hacen todos los locos y por la imposibilidad de construir en el establecimiento un departamento especial para los locos delincuentes" y "que continuando la admisin de dichos locos, llegar un da en que para seguridad del establecimiento y tranquilidad de los vecinos del pueblo, ser necesario, an rechazndolo el carcter del asilo, reclamar la garanta de la fuerza armada". Solicitaba en fin la vicepresidencia de la Junta de Patronos de la Casa de Dementes de Santa Isabel de Legans que "se prohiba en absoluto el ingreso en dicho manicomio de los procesados declarados dementes por los Tribunales, y que para el cuidado y asistencia de aqullos se establezcan salas o departamentos en los Establecimientos correcionales". Frente a tal declaracin la crtica de Salillas fue rotunda (13). A finales del XIX el panorama mostraba una importante dispersin institucional de los locos delincuentes (14) y tambin un repertorio de quejas por la estancia de stos en establecimientos que no se consideraban adecuados (15).
Pero, como ha quedado dicho, no eran infrecuentes las quejas, como las expresadas por el administrador del hospital del Nuncio de Toledo el 4 de abril de 1898 por el excesivo nmero de locos delincuentes, lo que haca "difcil la vigilancia y fcil la coaccin" (16). En esta poca se produjo un importante debate doctrinal en Europa -con notable repercusin en nuestro pas- acerca del tipo de establecimiento a que deban ser destinados los delincuentes inimputables, lo que dara lugar a diversas iniciativas administrativas. En Europa fueron diferentes las propuestas al respecto: internamiento en manicomios criminales (FERRI), ingreso en una casa especial (PRINS) -de "manicomio especial" habla D'AZAVEDO en Portugal (17)-, instituciones intermedias (ASCHAFFENBURG) o imposicin de pena atenuada (GRASSET) (18). Para LOMBROSO el lugar idneo eran los "manicomios criminales (19). En nuestro pas Vidal postul una opcin similar a la de LOMBROSO (20). Sin embargo, el Dr. GAYARRE fue severamente crtico con la existencia de tal tipo de instituciones especiales, ya que no apreciaba diferencia alguna entre los alienados criminales y los no culpables, aadiendo que el almacenamiento de dementes delincuentes convertira al establecimiento en prisin y la acumulacin de enfermos criminales hara del manicomio un campo de batalla (21). No faltaron quienes abogaron por el ingreso en centros penitenciarios ordinarios, salvo que el mdico penitenciario estimara oportuno el ingreso en un manicomio. LEGRAND DU SAULLE propuso que el perito, en el momento de informar ante un tribunal la existencia de una "locura parcial", debiera solicitar la atenuacin de la responsabilidad y subsiguiente ingreso en un manicomio. OTS Y ESQUERDO fue partidario de que el individuo al que se le apreciara una atenuacin de la responsabilidad por razn de salud mental ingresara en la crcel, y all el mdico penitenciario -a la vista de su estado mentaloptara por su ingreso en enfermera o, en su caso, por el traslado a un manicomio (22). Otros -como el Sr. HERNNDEZ IGLESIAS que fue Director general de Administracin Local- defendieron la creacin de secciones especiales para enajenados en los centros penitenciarios que reunieran condiciones para ello (23). DORADO MONTERO, en fin, concibi la posibilidad de que el internamiento tuviera lugar en establecimientos psiquitricos comunes o especiales (24). A finales del s. XIX el rechazo del personal de Santa Isabel de Legans al traslado de pacientes delincuentes y el hecho de que en nuestras prisiones se albergara un relevante nmero de pacientes mentales, provocara la aparicin de varios proyectos para la creacin de un "Manicomio penal" -cuando este tipo de institucin ya era una realidad en numerosos pases (25)-, que fracasaron siempre por falta de cobertura presupuestaria. Se improvis entonces una Penitenciara Hospital en El Puerto de Santa Mara que fue dotada de un Reglamento provisional por Real Orden de 20.3.1894. Este
centro -nuestro primer psiquitrico penitenciario- contaba entonces con cinco secciones: ancianos, intiles, enfermos crnicos, enfermos agudos y enfermos mentales. La 5 seccin se dividi en las siguientes dependencias: tranquilos, semitranquilos, agitados, sucios, epilpticos y enfermos en observacin. Desde entonces hasta la fecha ha existido siempre, al menos, una institucin penitenciaria especial para pacientes mentales delincuentes. Me remito a la descripcin que hice sobre la evolucin histrica de estas instituciones (26). A partir de la creacin de los psiquitricos penitenciarios, conviven en nuestro pas dos tipos de establecimientos: los establecimientos psiquitricos penitenciarios y las instituciones psiquitricas no penitenciarias. El hecho de que nuestra legislacin haga siempre referencia a "hospital para enfermos de aquella clase" o "establecimiento adecuado" otorg a los rganos jurisdiccionales una opcin a este respecto. El CP de 1928 estipul el internamiento del irresponsable que hubiere cometido delito (art. 55), en lo que probablemente tuvo mucho que ver el inters en excluir de las prisiones espaolas a epilpticos, toxicmanos y locos y perturbados (27). En los arts. 95, 97 y 98 se contemplan diferentes respuestas penales, segn el tipo de delitos. Si la pena a imponer fuera grave proceda el internamiento en un manicomio judicial. Si no fuera grave, el Tribunal -a su prudente arbitrio- podra optar entre el internamiento en un manicomio judicial o en uno particular (en este caso slo si ello fuera reclamado por la familia, la cual asuma los gastos y deba prestar caucin de custodia). Si el hecho fue constitutivo de falta, corresponda instar al Fiscal y acordar el Tribunal la incoacin de un expediente gubernativo, por si fuera pertinente decretar el internamiento en un manicomio. En el captulo crtico JIMNEZ DE ASA mencion la censurable diferencia de trato (manicomio judicial o particular), en razn a la gravedad del hecho cometido ("Cmo si el enajenado hubiese podido discernir de la importancia de su acto!") y por el privilegio que ello representaba para las personas pudientes, incompatible con un sistema democrtico (28). El Cdigo Penal de 1932 de la II Repblica, volvi a ubicar en el tradicional art. 8.1 la regulacin de la inimputabilidad por razn mental y las consecuencias derivadas de ello en el plano de la ejecucin de la sentencia. El internamiento "en uno de los hospitales destinados a los enfermos de aquella clase" sigue siendo la medida a imponer a enajenados y a quienes cometieran el hecho criminal en situacin de trastorno mental transitorio. Vigente el CP 1928, e incluso antes de promulgarse el CP de la II Repblica, fue aprobado el Decreto 3 de julio de 1931 que alude al ingreso de enfermos psquicos sujetos a procedimiento criminal (arts. 19-20). Una vez ingresado, su salida del establecimiento no poda tener lugar "sin permiso de la autoridad que decret su admisin" (art. 27.c).
El rgimen surgido tras la Guerra Civil mantuvo la normativa vigente y el nuevo Cdigo Penal de 1944, en su art. 8.1 tambin mantiene en lo bsico la redaccin del CP de 1932, adems de permanecer igualmente vigente el citado Decreto de 3 de julio de 1931. El posterior CP de 1973 conserv dicha regulacin, aunque en 1983 sufri una relevante reforma, a la luego har mencin. Durante el franquismo los exentos de responsabilidad criminal fueron destinados tanto a un establecimiento penitenciario especial como a los denominados "Pabellones de Judiciales" de los hospitales psiquitricos provinciales.
2. Algunas soluciones de Derecho Comparado

En Alemania pueden imponerse las medidas de correccin y seguridad de internamiento en un hospital psiquitrico, internamiento en un centro de desintoxicacin e internamiento en custodia de seguridad ( 61 StGB). El internamiento en hospital psiquitrico (por tiempo indeterminado (29)), est regulado en el 63 en los siguientes trminos: "Si alguien comete un hecho antijurdico en circunstancia de inimputabilidad o semiimputabilidad, el tribunal ordenar su internamiento en un hospital psiquitrico, cuando de la valoracin conjunta del autor y de sus actos resulte previsible que ste, por causa de su estado, cometer actos antijurdicos relevantes y representar por ello un peligro para la colectividad". Al respecto, indica la Ley de Ejecucin Penal (StVollG) en su 136: "El tratamiento del interno en un hospital psiquitrico se rige por criterios mdicos. En la medida de lo posible, el interno debe ser curado o debe mejorarse su estado de tal modo que ya no sea peligroso. Se le asignar la vigilancia, el asesoramiento y los cuidados que sean necesarios". La opcin del legislador alemn consiste por consiguiente en internamiento en centros hospitalarios psiquitricos (30), generales si se considera a los pacientes no peligrosos o en hospitales psiquitricos forenses de seguridad si lo fueran. Adems existen los centros de desintoxicacin ( 61 StGB) (31). En Francia (32) slo se contempla la imposicin de medidas de seguridad en caso de inimputabilidad (art. 122-1 Code Pnal) por parte de la Autoridad gubernativa (de ah su denominacin de "medidas de polica y de seguridad"). Declarada la exencin de responsabilidad, la autoridad judicial da aviso inmediato al Prefecto y a la Comisin de hospitalizaciones psiquitricas del Departamento. La facultad de ordenar el internamiento corresponde a la Autoridad gubernativa (Prefecto de Polica de Pars o Prefectos de los Departamentos) en alguno de los establecidos previamente habilitados por la Prefectura (uno o ms por Departamento (33), que se diferencian categorialmente y poseen reglamentos internos de funcionamiento aprobados por el Prefecto. Impera por tanto la intervencin administrativa. La duracin es indeterminada, dependiendo de la evolucin del paciente respecto al tratamiento (34).
En Italia, declarada la exencin de responsabilidad penal lo procedente es el internamiento, tal como seala el art. 222 CP italiano (35). Para casos de semiimputabilidad el art. 219 CP establece la medida de internamiento en casa de cura y de custodia (36). El art. 212 CP italiano regula los supuestos de suspensin o transformacin de las medidas de seguridad. Cuando el sometido a una medida privativa de libertad se haya afectado por un trastorno psquico, el juez determinar su ingreso en un hospital psiquitrico judicial. Hay seis en Italia, uno slo con una seccin de mujeres (37). Se contempla tambin el cese del trastorno pero no de la peligrosidad, en cuyo caso procede la asignacin a una colonia agrcola o de trabajo. En el caso de que el enfermo est en un hospital psiquitrico civil, debe cesar la ejecucin de cualquier medida no privativa de libertad; de cesar el trastorno, si siguiera resultando peligroso, se aplicar nuevamente la medida cesada (38). Una detallada descripcin de las soluciones de los ordenamientos de 24 pases europeos a este tema fue el Estudio EUPRIS, en el cual particip -por parte de Espaa- junto al Prof. TORRES GONZLEZ (39). Las soluciones nacionales son diversas, pero puede llegarse a una conclusin bastante generalizada: la existencia de instituciones especficas para pacientes mentales reclusos (penitenciarias o no penitenciarias; el caso del Reino Unido es un buen ejemplo de la derivacin al mbito sanitario general de estos pacientes; eso s, en psiquitricos con diferentes grados de seguridad -Broadmoor y Rampton, por ejemplo, en el ms alto-). Bien entendido que el estudio EUPRIS combina aspectos relacionados con la asistencia en salud mental a penados y a sujetos inimputables. An as proporciona una idea bastante detallada del sistema europeo sobre la asistencia a pacientes mentales que han cometido delito.
3. El estado de la cuestin en Espaa
A) Regulacin
El vigente CP establece como lugares de internamiento, en el caso de los exentos de responsabilidad criminal conforme al art. 20.1 CP "un establecimiento adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie" (art. 101.1 CP); si la exencin se funda en el art. 20.2 CP "en centro de deshabituacin pblico, o privado debidamente acreditado u homologado" (art. 102.1 CP) y a los declarados irresponsables en virtud del art. 20.3 CP en "un centro educativo especial" (art. 103.1 CP). Recurdese que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia 28.5.1985 (Caso Ashingdane) sent la siguiente doctrina: "... en principio la 'detencin' de una
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persona como enfermo mental no ser 'regular', segn el apartado e) del prrafo 1 [Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4.11.1950, art. 5 -en adelante CEDH-], ms que si se desarrolla en un hospital, una clnica u otro establecimiento apropiado para el enfermo". En definitiva, el texto de nuestro CP 1995 ("establecimiento adecuado") y la jurisprudencia del TEDH ("establecimiento apropiado") son claramente similares, aunque ningn parmetro aporte acerca de los estndares que ha de reunir tal establecimiento. La eleccin de este lugar no puede dejarse en manos de la persona sometida a la medida (AAP Guipzcoa, Sec. 1, 4.10.2006, EDJ 2006/411146). La cuestin es determinar a quien corresponde pues tal eleccin, lo que plantea importantes dilemas. No es inusual que el rgano judicial sentenciador "imponga" una opcin concreta ("internamiento en centro psiquitrico penitenciario" en no pocas ocasiones). Personalmente entiendo que el tipo de establecimiento indudablemente corresponde decidirlo a la autoridad judicial; el establecimiento en concreto, parece idneo que sea determinado por la Administracin, que es al fin y al cabo la conocedora de los recursos existentes y la disponibilidad de los mismos (40), respetando por supuesto las condiciones de tratamiento, vigilancia y custodia del paciente recluido.
B) Establecimiento pblico o privado

El Cdigo Penal prev la posibilidad de internamiento "en centro de deshabituacin pblico o privado, debidamente acreditado u homologado" (art. 102.1 CP) (41). Pero ni en el caso de enfermos mentales (101.1 CP), ni en el de personas con trastornos de la percepcin (103.1 CP) existe mencin alguna a la posibilidad de ingreso en Centros Privados. Se discute por ello la posibilidad de que ello pueda tener lugar en estos dos casos. MAPELLI entiende que los tres tipos de internamiento pueden realizarse, en establecimientos pblicos o en privados homologados, ya que existe una poltica criminal de apertura a las instancias privadas para la aplicacin de programas de tratamiento (42). En similares trminos se expresa MAZA, para quien la exclusiva mencin a centros privados en el art. 20.2 CP, tal vez provenga del hecho de que es en esta clase de establecimientos en donde ms proliferan las iniciativas y proyectos privados (43). Por el contrario, JIMNEZ VILLAREJO considera que aunque no expresen los arts. 101 y 103 CP que el lugar de internamiento ha de ser "pblico", puede entenderse que as debe ser, ya que cuando se ha querido admitir el internamiento en centro privado -art. 102 CP- as se ha expresado. Pero aade, que la cuestin primordial sera determinar qu tipo de establecimiento pblico. A la vista de la diccin del art. 182.3 del vigente
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Reglamento Penitenciario -en adelante, RP- podra concluirse que: a) la norma general es que la ejecucin de medidas de seguridad se lleve a cabo por otras Administraciones pblicas o por entidades colaboradoras, b) que la Administracin penitenciaria se ha reservado en esta materia una funcin meramente subsidiaria y c) a la Administracin le corresponde la labor de coordinacin e inspeccin. No obstante lo anterior, a la vista del art. 184 b) RP, el internamiento en un establecimiento psiquitrico, que adems sea penitenciario, debiera reservarse solo para supuestos de grave peligrosidad, siendo la pauta a seguir en el resto de los casos el internamiento en un centro no penitenciario (44). Creo que en esta materia el legislador penal fue poco afortunado. Al hacer slo mencin expresa a eventuales centros privados en el art. 102.1 CP vino a dar carta de naturaleza a una situacin que no es defendible: la incomprensible falta de oferta asistencial de establecimientos de desintoxicacin por parte de las Administraciones Pblicas. Por otro lado, an siendo razonables las posiciones de MAPELLI Y MAZA -interpretando que los arts. 101.1 y 103.1 no impiden el cumplimiento en centros privados, lo cierto es que podemos encontrarnos ante un panorama de discriminacin, dependiendo de la capacidad econmica de los sometidos a medidas de seguridad y de sus familias. Por lo dems, la interpretacin que JIMNEZ VILLAREJO hace del art. 182.3 RP no es la nica posible. Que se afirme que la Administracin penitenciaria ha de celebrar convenios con otras Administraciones "o con entidades colaboradoras para la ejecucin de las medidas de seguridad privativas de libertad", no tiene necesariamente que implicar que el cumplimiento de la medida haya de tener lugar en establecimientos privados (cabra interpretar que este precepto invoca la colaboracin de dichas entidades en programas que se lleven a cabo dentro de los establecimientos pblicos). Es legtimo pedir mayor claridad al legislador penal y al ejecutivo en su labor de reglamentador penitenciario. Se me ocurren dos soluciones posibles. De admitirse como centros de cumplimiento las instituciones privadas en todos los supuestos de internamiento, debiera: a) hacerse expresa alusin a las mismas en los supuestos de aplicacin de los arts. 101.1 y 103.1 CP; b) asumir la Administracin los gastos derivados de la estancia en dichas entidades (a fin de evitar discriminacin por razn de la capacidad econmica del sometido a una medida privativa de libertad) -mediante el correspondiente rgimen de conciertos-; c) reglamentarse a nivel estatal los requisitos necesarios para poder hacerse acreedor de la cualidad de "entidad colaboradora" (o centro homologado (45)), evitndose con ello una dispersin normativa autonmica que podra menoscabar la garanta de las "condiciones bsicas de igualdad" (art. 149.1.1 CE). Todo lo cual no debera ser obstculo, para que la Administracin pueda y deba poner en marcha una oferta asistencial propia de centros de desintoxicacin y de educacin especial (46). De no admitirse la intervencin privada, sera precisa una reforma legal a fin de exigir que el cumplimiento de las medidas tenga lugar en todo
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caso en establecimientos pblicos, para evitar lo que algunos consideran preocupante tendencia a la privatizacin y ello requerira que se establecieran las correspondientes previsiones sobre la infraestructura necesaria para el cumplimiento de dichas medidas (47).
C) Establecimiento penitenciario o no penitenciario

a) Establecimiento penitenciario El fin de las Instituciones Penitenciarias es, segn el art. 1 LOGP, "la reeducacin y la reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad,...". Por ello la Administracin Penitenciaria dispone de establecimientos especficamente destinados al cumplimiento de medidas de seguridad (48). El art. 7 LOGP enumera el tipo de centros penitenciarios, citando, junto a los establecimientos de preventivos y de cumplimiento de penas, los llamados "Establecimientos especiales" (apartado c). A su vez, estos establecimientos, "en los que prevalece el carcter asistencial", son de varios tipos: a) Centros hospitalarios, b) Centros psiquitricos y c) Centros de rehabilitacin social (art. 11 LOGP). Adems, el art. 183 RP alude a la existencia de Unidades Psiquitricas Penitenciarias. En la prctica toda la oferta asistencial se reduce a los establecimientos hospitalarios psiquitricos, ya que el resto de los centros y unidades citados son inexistentes. Sin embargo, son numerosos los casos de cumplimiento de medidas de seguridad en establecimientos penitenciarios ordinarios (especialmente en el caso de concurrencia de pena y medida). Comparto la opinin de VILLAREJO de que el destino a establecimientos psiquitricos penitenciarios debiera reservarse para los casos ms graves (49). El aluvin que est teniendo lugar en los ltimos tiempos de pacientes ingresados para cumplir medidas inferiores a un ao (en ocasiones de slo 2-3 meses) pienso que debe cesar (50). El internamiento de corta duracin no es adecuado para el tratamiento, que debe tener cabida en el propio mbito comunitario, con muchos mejores resultados y con los controles que sea menester imponer. Slo en caso de incumplimiento de la medida no privativa de libertad de tratamiento mdico externo, podra pensarse en el internamiento, preferentemente en la Unidad Psiquitrica Penitenciaria ms prxima o en casos puntuales -que tambin los hay- en los que la reiteracin de la conducta del sujeto (generalmente amenazas) crea una considerable alarma, generalmente en el mbito de familiares y allegados.
b) Establecimiento no penitenciario
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Aunque tericamente los absueltos por apreciacin de eximente y los condenados con atenuante (arts. 8 y 9.1 del antiguo CP), slo podran ser internados en el Hospitales Psiquitricos Penitenciarios, la carencia de plazas en estos ha provocado que, de facto, los rganos jurisdiccionales puedan decretar -y de hecho decreten- el internamiento en alguno de los establecimientos de las siguientes categoras: a) Salas Psiquitricas de los Hospitales Provinciales, b) Hospitales Psiquitricos Provinciales, c) Todos los dispositivos asistenciales de las distintas Administraciones Pblicas (Residencias asistidas, Centros ocupacionales...) (51). Para Snchez Illera basta que el establecimiento sea un "hospital psiquitrico", penitenciario o civil (52). La posicin de la Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra es claramente favorable a la asistencia en salud mental en el medio extrapenitenciario. En el curso del XXII Congreso, celebrado en Oviedo del 11-14 de junio de 2003, se concluy la necesidad de garantizar legislativamente, en el caso de los inimputables, el derecho de equivalencia mediante la asistencia normalizada, bajo la responsabilidad de la red de salud mental comunitaria, sustituyndose a este efecto los hospitales psiquitricas penitenciarios "por las estructuras clnico asistenciales que determine cada Comunidad Autnoma" (53). GARRIDO GUZMN postul que el lugar de cumplimiento sean los Hospitales Psiquitricos provinciales (54). Solucin en la prctica inviable con carcter generalizado pues, como es sabido, son muy escasos los existentes en la actualidad (55). Adems han de tenerse en cuenta las rgidas condiciones de seguridad que imponen a veces los Tribunales (56).
c) Posicin propia Los trminos del CP ("establecimiento adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie"), son lo bastante amplios como para poder admitir el cumplimiento en establecimiento no necesariamente penitenciario. Alguna resolucin judicial ampara ambas posibilidades de forma expresa, aunque indicando un orden preferente (57). La cuestin principal creo que es otra. Con independencia de que, efectivamente, existan en la actualidad -y, de seguro, en el futuro- pacientes sometidos a una medida de seguridad privativa de libertad en establecimientos no penitenciarios, el problema reside en si el "Sistema Nacional de Salud" est en condiciones de asumir -es ms, si est dispuesto a asumir- a un colectivo de pacientes mentales que ha cometido graves delitos, en el seno de su red asistencial, especialmente cuando se trata de pacientes que han protagonizado graves delitos, han creado elevada alarma social y cuyo pronstico de peligrosidad futura es dudoso. Y, aunque este ltimo no lo fuera, las dos circunstancias antedichas (gravedad del delito y alarma social) permiten dudar de la receptividad del sistema socio-sanitario general y de la sociedad en general, a su regreso a la vida en
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comunidad. Es sta una realidad que no puede ignorarse, so pena de incurrir en el mayor de los desatinos. El ejemplo de lo acontecido con motivo de la excarcelacin de un considerable nmero de pacientes con motivo de la entrada en vigor del CP de 1995 es ilustrativo (58). Las instituciones psiquitricas de seguridad son, en la prctica, inevitables en algunos casos. Y ello en cualquier latitud. Otra cosa es que no existan las necesarias instituciones intermedias y, sobre todo, una red asistencial comunitaria que permita la reinsercin social de los pacientes que han cometido delitos graves. Este es el nudo gordiano de la cuestin. Las iniciativas por implantar programas comunitarios para este tipo de pacientes (de los cuales soy absolutamente defensor, quede claro), no deben hacer olvidar un dato que no siempre se pone manifiesto. Si existen instituciones psiquitricas de seguridad (sean o no penitenciarias, pero de seguridad al fin y al cabo), es porque el sistema ha fallado y adems de forma estrepitosa en algunos casos. Mi experiencia en el Hospital Psiquitrico Penitenciario de Alicante as me lo confirma. He conocido personalmente a autores de gravsimos crmenes que no tenan por qu haberlos cometido si se hubiera detectado a tiempo su condicin personal y si hubieran recibido el tratamiento que les corresponda, y al que adems tenan derecho. Por tanto, las crticas a las instituciones psiquitricas penitenciarias (o de seguridad, en general) pienso que han de reconducirse a sus justos lmites. Se puede -y se debe- criticar la falta de adecuada asistencia o la insuficiencia de garantas jurdicas de los pacientes, el no idneo modelo organizativo y normativo reglamentario,... Pero la crtica profunda debe ir dirigida a un sistema asistencial que falla -en buena medida por la escasa dotacin de medios para el mismo-, pero todo ello en un contexto en el que debe reconocerse la dificultad de abordar y tratar algunos casos. Y dicha crtica debiera extenderse a la escasa receptividad de la red asistencial extrapenitenciaria para asumir pacientes que ya han cumplido su medida de seguridad o que renen los requisitos para una eventual sustitucin de su internamiento por la medida de tratamiento mdico externo.
D) Establecimiento penitenciario ordinario o especial

a) Hospitales Psiquitricos Penitenciarios Aun con excepciones, el destino habitual de las personas sometidas a medida de seguridad por razn de trastorno psquico son los establecimientos psiquitricos penitenciarios (59). Pero no es obligado que as sea (60).
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Adems de los Hospitales Psiquitricos Penitenciarios (arts. 7.c y 11 LOGP), el art. 183 RP considera asimismo "centros especiales", idneos por tanto para el cumplimiento de medidas de seguridad, las "Unidades Psiquitricas Penitenciarias". Incluso algn autor considera que el internamiento por razn penal slo puede tener lugar en establecimientos psiquitricos penitenciarios, aunque la falta de plazas haya llevado al cumplimiento de medidas en instituciones no penitenciarias (61). Los Hospitales Psiquitricos Penitenciarios adolecen sin embargo de importantes carencias. La red hospitalaria psiquitrico-penitenciaria es muy reducida (los establecimientos de Alicante -380-400 camas, en la actualidad la cifra es incluso superior, llegndose a la saturacin-, Sevilla -180-190 camas, ya saturado- y Barcelona -67 camas-); adems no se han creado las Unidades Psiquitricas Penitenciarias. La dotacin de personal especialista (especialmente psiquiatras) es escasa y otro tanto sucede con el personal de enfermera. Carecen estos centros de un reglamento propio -a todas luces imprescindible-, ya que el RP no colma ni de lejos las necesidades de regulacin y la estructura organizativa dista considerablemente de la existente en otros centros hospitalarios (tngase en cuenta que, al margen del dispositivo de seguridad, la estructura organizativa debera tener como modelo otras instituciones hospitalarias y no el resto de establecimientos penitenciarios ordinarios) (62). La existencia de slo dos Hospitales Psiquitricos Penitenciarios dependientes de la Administracin Central (Alicante y Sevilla, slo el de Alicante tiene un Pabelln de mujeres) conlleva un efecto devastador desde el punto de vista del desarraigo. Son muchos los pacientes que se encuentran a cientos de kilmetros de sus familiares (en el caso de las pacientes, todas ellas se encuentran alojados en el nico Pabelln Psiquitrico Penitenciario -Pabelln de Mujeres del Mdulo 1 del HPP de Alicante). Cuando, por las razones del caso, sea inevitable una estancia en dichos establecimientos, un programa de apoyo socio-econmico a los familiares deviene imprescindible, para facilitar visitas peridicas a los pacientes en ellos ingresados. b) Unidades Psiquitricas Penitenciarias A la escasez de hospitales psiquitricos penitenciarios se une el hecho de que las "Unidades psiquitricas penitenciarias" (art. 184 RP) no han sido creadas hasta la fecha en el mbito de la Administracin Central (63), a pesar de que el art. 191.2 RP establece:
"La Administracin Penitenciaria procurar que la distribucin territorial de las instalaciones psiquitricas penitenciarias favorezca la rehabilitacin de los enfermos a travs del arraigo en su entorno familiar, mediante los correspondientes acuerdos y convenios con las Administraciones sanitarias competentes".
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A nivel de Administracin Central considero imprescindible la creacin de varias Unidades Psiquitricas Penitenciarias, repartidas territorialmente en atencin al origen de la poblacin ingresada, lo cual redundara a favor del mantenimiento de vnculos familiares, tan necesarios para el paciente mental. Pinsese, por ejemplo, que gallegos, asturianos, vascos o canarios cumplen en establecimientos situadas a cientos de kilmetros de su lugar de origen (llamativamente tambin muchos andaluces por la actual saturacin del Hospital Psiquitrico Penitenciario de Sevilla).
c) Centros ordinarios Las nicas previsiones de cumplimiento de medidas de seguridad privativas de libertad en centros penitenciarios ordinarios estn contenidas en los art. 8.1 LOGP y 12 -en relacin con el art. 183- RP. El art. 8.1 LOGP establece que en los establecimientos de preventivos "tambin podrn cumplirse penas y medidas privativas de libertad cuando el internamiento efectivo pendiente no exceda de seis meses". Por su parte, el art. 12 RP prev la posibilidad de "establecimientos polivalentes", es decir, establecimientos que cumplen los diversos fines previstos en los arts. 7 a 11 LOGP. Ello permitira, en principio, la estancia de sujetos sometidos a medidas de seguridad privativas de libertad superiores a seis meses en dichos establecimientos, siempre que ello tuviera lugar en Unidades Psiquitricas Penitenciarias (art. 183 RP) dotadas de medios materiales y personales adecuados para garantizar a los pacientes ingresados una asistencia equivalente a la existente extramuros (64). A la vista de que el art. 101.1 CP dispone que la medida de internamiento para tratamiento mdico de los declarados exentos de responsabilidad criminal conforme al art. 20.1 CP, ha de cumplirse en un "establecimiento adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie", en lo referido a las instituciones penitenciarias sin perjuicio de un eventual cumplimiento de la medida de internamiento en centros no penitenciarios-, tal establecimiento no parece que pueda ser otro que alguno de los definidos en su normativa legal y reglamentaria. Es decir, no existe previsin normativa alguna para la estancia de pacientes reclusos sometidos a medidas privativas de libertad en "centros ordinarios", dado que no "podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto" (art. 3.2 CP). Adems de las razones aludidas, abona una posicin contraria al cumplimiento de medidas en centros ordinarios (fuera de los supuestos antes expresados) otra serie de consideraciones. Los departamentos, mdulos o unidades de los establecimientos polivalentes deben garantizar "en igualdad de condiciones, los servicios generales y las prestaciones
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adecuadas a los fines especficos a que vengan destinados" (art. 12.1 RP). Sin embargo, los centros ordinarios carecen del Equipo Multidisciplinar a que hace mencin el art. 185.1 RP, cuya composicin -precisamente- viene justificada a fin de "garantizar un adecuado nivel de asistencia"; una asistencia -no se olvide- que es "especializada" (art. 185.1 RP). Existen otras importantes carencias en los centros ordinarios que les inhabilitan para albergar en su seno a internados judiciales: carecen de Departamentos de agudos (el equivalente psiquitrico-penitenciario a las Unidades de Hospitalizacin Psiquitrica de nuestros Hospitales generales) por lo que, ante brotes psicticos de intensidad, los pacientes ingresados no disponen ni de las instalaciones y de la asistencia especializada hoy irrenunciables en el mbito psiquitrico, ni de profesionales especializados (los psiquiatras consultores que giran visita a algunos centros penitenciarios, son precisamente eso "consultores", que giran visitas puntuales y no estn integrados en las plantillas de los establecimientos). El JVP est obligado a elevar, al menos anualmente (65), una propuesta de mantenimiento, cese, sustitucin o suspensin de la medida de seguridad de la pena privativa de libertad impuesta al rgano sentenciador (art. 97 in fine CP). Para formular la misma, el JVP debe valorar los informes emitidos por "los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad" (art. 98 CP), y stos precisamente son en el caso penitenciario y con independencia del cumplimiento de medidas de seguridad privativas de libertad en centros no penitenciarios- los establecidos reglamentariamente en los arts. 186.2 y 187 RP; es decir, "el equipo que atienda al paciente" (el "Equipo multidisciplinar" al que alude el art. 185 RP). Los programas de tratamiento de los establecimientos ordinarios y de los psiquitricospenitenciarios difieren considerablemente, debido a las especificidades de los sujetos a los que se aplican. Pretender privar a los pacientes ingresados en centros ordinarios de tales programas no es recibo. Y su implementacin slo sera viable en Unidades especializadas -suficientemente dotadas-, como ya se ha dicho. Se producira una situacin ciertamente paradjica y poco comprensible a nivel organizativo-decisional. Mientras que para los pacientes ingresados en centros ordinarios el rgano de decisin de tratamiento es la Junta de Tratamiento, en el caso de los Hospitales Psiquitricos Penitenciarios lo sera el Consejo de Direccin (que asume las funciones de la anterior) (66).
E) Algunas consideraciones
Las medidas de seguridad ha de cumplirse en "un establecimiento adecuado". Pero ni el CP ni el TEDH explicitan ms, aunque intentar hacer alguna concrecin al respecto.
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Tal como se ha descrito, el establecimiento podr ser pblico o privado, penitenciario o no penitenciario. De ser penitenciario, debe existir una estricta separacin entre las unidades en donde se presta asistencia a pacientes mentales y al resto del establecimiento penitenciario [Apartado 10 Libro Blanco sobre proteccin de los derechos humanos y la dignidad del paciente que sufra trastorno mental, CM (2000) 23, 10.2.2000 -en adelante WP-CDBI'2000-]. Optando por lo penitenciario, no creo que sea la situacin procesal (detenido, preso, penado o sometido a medida de seguridad) la que deba primar en la eleccin del tipo de establecimiento, sino el estado del paciente; por ello no veo inconveniente en que en un establecimiento o unidad penitenciaria especialmente habilitada para la atencin en salud mental convivan personas que padezcan similares enfermedades o trastornos, al margen de su condicin procesal con independencia de que pueda existir una clasificacin interior en su caso (por ej. para pacientes muy prisionizados)- (67). Debiera adoptarse la perspectiva del paciente que est recluido y no tanto la del recluso que est enfermo (en este sentido se expres en su voto particular a la STC 120/1990, de 27 de junio, el Magistrado Leguina Villa). Sea cual sea el establecimiento por el que se opte, ha de garantizarse plenamente el principio de equivalencia de cuidados. stos han de ser similares a los que se prestan a la poblacin general (68).
III. LA DURACIN DEL INTERNAMIENTO PSIQUITRICO POR RAZN PENAL
1. Perspectiva histrica
Tras la codificacin penal, la duracin del internamiento psiquitrico por razn penal ha pasado por tres etapas: a) en la primera (1848-1983), el internamiento tiene un carcter indeterminado, pudiendo llegar a ser perpetuo, b) en la segunda (1983-1995), tambin es indeterminado, aunque se incorporan soluciones alternativas al mismo y c) en la tercera, que se inicia con el Cdigo Penal de 1995, se establece un lmite mximo de duracin del internamiento, aunque la duracin concreta no queda determinada en la sentencia. El CP de 1848 (69) -el primero que aborda la cuestin- estableci que para delitos graves cometidos por un loco o demente, lo procedente era "la reclusin en uno de los hospitales destinados a los enfermos de aquella clase, del cual no podr salir sin previa autorizacin
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del mismo tribunal..." (70). Se inaugura as un largo perodo en el que nuestros Cdigos punitivos establecieron la indeterminacin, e incluso la perpetuidad del internamiento. El Cdigo Penal de 1870 (71), mantuvo en lo esencial la regulacin del de 1848. Durante su vigencia -la ms amplia de nuestra historia jurdico-penal- se produjo un importante debate que, iniciado allende nuestras fronteras, tuvo una amplia repercusin en nuestro pas, tanto en relacin con el lugar de ingreso de los "locos delincuentes", como en lo referido a la duracin de su internamiento. La Scuola Positiva defendi, en aras de la defensa social, la "segregacin del delincuente por un tiempo indeterminado", solucin que se hizo extensiva tambin a los inimputables, para quienes proceda "la reclusin por tiempo indeterminado, segn el delito y las formas psicopticas, con la garanta, entindase bien, de una revisin peridica" (72). Estas ideas calaron en la Espaa de finales del XIX, aunque habra matices entre los autores. Mientras VIDAL propona que "los criminales privados de los sentimientos de humanidad y de probidad, necesarios para la vida comn que les hace entrar en esa clase tan vasta y podemos decir tan incierta de los locos, semilocos o medio locos, mattoides" fueran encerrados perpetuamente (73), DORADO MONTERO postulaba que la duracin del internamiento estuviera supeditada al xito del tratamiento (74). El Cdigo Penal de 1928 introdujo importantes reformas e incluy un detallado sistema de medidas de seguridad -probablemente la ms importante novedad del texto punitivo-. No obstante, la supeditacin de la liberacin a la autorizacin judicial se mantuvo, al establecer su art. 97 que era imprescindible la misma, previo informe de sanidad. Incluso previ una salida condicionada, al permitir la externacin del manicomio "judicial" o "particular", si bien poda decretarse el reingreso del paciente -de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o de la familia- "si hubiese dado motivo a ello por la realizacin de actos que evidencien el peligro social". El Cdigo Penal de 1932 de la II Repblica, volvi a ubicar en el tradicional art. 8.1 la regulacin de la inimputabilidad por razn mental y las consecuencias derivadas de ello en el plano de la ejecucin de la sentencia. El rgimen surgido tras la Guerra Civil mantuvo la normativa vigente, en la materia de que aqu se trata, hasta el nuevo Cdigo Penal de 1944 el cual, en su art. 8.1, mantiene en lo bsico la redaccin del CP de 1932. Esta primera etapa de internamiento indeterminado y eventualmente perpetuo se cerr con el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el Cdigo Penal, que mantuvo la redaccin del CP precedente. En la segunda etapa aparecen medidas alternativas al internamiento psiquitrico penal, tras la reforma operada en el CP de 1973 por la Ley Orgnica 8/1983, de 25 de junio, la cual mereci generalizadas alabanzas (75). Esta reforma permiti al Tribunal sentenciador "a la vista de los informes de los facultativos que asistan al enajenado y del resultado de las dems actuaciones que ordene" sustituir el internamiento, desde un
principio o durante el tratamiento, por la sumisin a tratamiento ambulatorio, la privacin del permiso de conduccin o de la facultad de obtenerlo, la privacin de la licencia o autorizacin administrativa para la tenencia de armas, o de la facultad de obtenerla o la presentacin mensual o quincenal, ante el Juzgado o Tribunal sentenciador, del enajenado o de la persona que legal o judicialmente tenga atribuida su guarda o custodia. Tambin se contempl en el art. 8.3 la medida de internamiento en un centro educativo especial para quienes cometieran delito y sufrieran alteracin en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia tuvieran alterada gravemente la conciencia de la realidad "durante el tiempo necesario para su educacin, del cual no podrn salir sin autorizacin del Tribunal", internamiento que poda ser sustituido "cuando la evolucin del tratamiento lo permita", por alguna o algunas de las medidas antes citadas. La tercera etapa se inicia con el actual CP. Sus arts. 101.1, 102.1 y 103.1 establecen que: "El internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de libertad (76), si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijar en la sentencia ese lmite mximo" (77). Las etapas descritas, con sus diferencias, tienen un elemento comn: la "indeterminacin de la duracin del internamiento". En la primera la indeterminacin poda ir acompaada del carcter indefinido de la reclusin; en la segunda, aparecen por vez primera soluciones alternativas al internamiento y en la tercera, se establece -al fin- un mximo temporal en la privacin de libertad. Pero, en todas ellas, el paciente internado carece de informacin sobre la "efectiva" duracin de la medida de seguridad. Lo cual tampoco debe en principio sorprender pues tampoco un penado sabe exactamente cul ser su fecha de excarcelacin (eventualmente condicionada a posibles indultos o beneficios penitenciarios). Evidentemente el paciente internado s conoce, desde el primer da, el mximo de medida de seguridad privativa de libertad a cumplir. Llegada tal fecha, procede su excarcelacin (y ello sin perjuicio de que pueda prolongarse su privacin de libertad, aunque esta vez por va civil, a lo cual me referir despus). El paciente puede efectivamente -y ello sucede con natural frecuencia en la prcticacumplir ntegramente la medida. Basta con que el JVP, a lo largo del internamiento, opte por proponer: "mantener la ejecucin de la medida de seguridad impuesta" (art. 97 a) CP), o que, aunque el JVP proponga el cese, sustitucin o suspensin de la medida, el Juez o Tribunal sentenciador no asuma ninguna de estas propuestas. El fin de la medida de seguridad no puede tener lugar ni por indulto ni por perdn del ofendido, aunque s por prescripcin o si los hechos que sirvieron de fundamento para elaborar el pronstico de peligrosidad e imposicin de la medida fueran despenalizados o, en fin, en el caso de que desapareciera la concreta medida de seguridad impuesta (78) -al margen de los supuestos del art. 97 b), c) y d) CP-.
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2. El cese del internamiento antes del cumplimiento del lmite temporal mximo
Algunos comentaristas de la regulacin penal anterior a 1983, pusieron de relieve la inexistencia de criterio operativo alguno para nuestros rganos jurisdiccionales para determinar el fin del internamiento (79). No obstante, nuestras doctrinas cientfica y legal siempre manejaron dos criterios: la "curacin" del sujeto internado y el cese o al menos la relevante disminucin de su "peligrosidad". El fundamento de la medida ha sido, y es en la actualidad, la existencia de peligrosidad. Y el fin es curativo, sin perjuicio de un componente asegurativo que no debe desdearse. En otros trminos, la medida se impone en base a la existencia de una peligrosidad criminal (postdelictual) y el contenido de la misma no es otro que "curar" (tratar-desintoxicar-educar) para prevenir dicha peligrosidad, aportando el componente asegurativo (una garanta de que, durante el internamiento-tratamiento, la peligrosidad queda controlada mediante la privacin de libertad) (80). El cese anticipado del internamiento viene derivado de la ausencia de fundamento para la continuidad de la misma [cese o disminucin notoria de la peligrosidad) y/o del resultado exitoso del fin para el que fue impuesta (teraputico y asegurativo)]. Existe un complejo entramado de relaciones entre todos estos componentes, lo que dificulta notablemente la solucin del caso concreto. Analizar cada uno de ellos.
A) La peligrosidad criminal como fundamento

La Scuola Positiva defendi que, para los casos ms graves de inimputables, se procediera a su reclusin en "manicomios criminales", para "purgar el cuerpo social de los elementos no asimilables que constituira un peligro continuo". Lo relevante era la defensa social frente a la "peligrosidad" (la anteriormente denominada "temibilit"), del delincuente en general y del inimputable en particular. "Mientras el peligro persista, la defensa debe persistir; dicho sea para los casos graves, para los homicidas, incendiarios, etc", y ello aunque el recluso est curado, afirma Ferri (81). Como afirm PRINS - Inspector General de las Prisiones de Blgica y Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Bruselas, profusamente publicado y citado en la Espaa de entresiglos- es el cese del peligro y no el de la alienacin, el parmetro que habr de utilizarse para establecer la duracin del internamiento (82). Aos despus CUELLO CALN segua manteniendo tales postulados (83).
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El fundamento actual del internamiento es sin duda la "peligrosidad" (art. 6.1 CP). Incluso vigente el CP anterior, la STC 24/1993, 21 de enero afirm que, an no establecido explcitamente en el CP el fundamento y finalidad de las medidas de seguridad previstas para enajenados "resulta evidente que el criterio determinante para la adopcin de tales medidas es la de personalidad del sujeto enajenado (84), su peligrosidad, y no la mayor o menor gravedad del acto delictivo cometido". Tal doctrina es recordada, ya vigente el actual CP, por la STS 2, 24.4.2007 (EDJ 2007/32805) cuando afirma que "resulta justificado y razonable conectar las medidas de seguridad relativas a los enajenados mentales, no con el tipo de delito cometido, sino con su peligrosidad social [sic]...". Ahora bien, de fundarse la imposicin de la medida de seguridad en la peligrosidad criminal -lo cual es generalmente aceptado-, el cese de aqulla estara supeditado a la desaparicin de sta. Precisamente por ello abundan los autores partidarios de la indeterminacin de la medida de internamiento, por considerar que no puede ser la duracin de la pena el parmetro limitador de la medida de seguridad (85) y por entender que el criterio de proporcionalidad aplicado a las medidas de seguridad privativas de libertad debera vincularse a la peligrosidad criminal y a la gravedad de los delitos cuya comisin probable se trata de evitar (86). Estas posiciones se han defendido tanto en relacin con las personas que padecen un trastorno o enfermedad mental como incluso con los delincuentes psicopticos (87). No falta quien liga la duracin del internamiento, ya no slo al cese de la peligrosidad sino tambin a la necesidad de tratamiento (88). Incluso quienes abogan por la indeterminacin del internamiento, reconocen que es necesario algn criterio limitador de la medida (89) y el establecimiento de un control peridico y una revisin de la situacin del paciente (90). Efectivamente, las crticas a la indeterminacin del internamiento fueron lugar comn en la doctrina en las dcadas de los pasados aos setenta y ochenta. El Fiscal MENA lleg a afirmar que el internamiento psiquitrico indefinido del art. 8.1 CP 1973 era "la nica excepcin al imperio del principio de legalidad" (91). Jorge BARREIRO incluso lleg a proponer que se aplicara en la ejecucin de la medida penal de internamiento del 8.1 CP las reglas de ejecucin de la LPRS de 1970 para, de esta forma, supeditar la duracin de la medida al cese del estado peligroso del enajenado (92). Desde antiguo el Prof. MUOZ CONDE consider que la vaguedad del concepto "peligrosidad criminal" era contrario a las garantas penales de un Estado de Derecho, por lo que la proporcionalidad de la medida de seguridad impuesta deba relacionarse con la gravedad del hecho cometido (93), ya que de lo contrario "el enfermo mental, sera de peor condicin que el cuerdo que comete el mismo delito" (94). Ha habido no obstante penalistas que se han manifestado a favor del establecimiento de un sistema de lmites temporales, siguiendo el modelo de las medidas de seguridad no
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privativas de libertad, que se establecera en atencin al fin curativo o de aseguramiento de la medida a aplicar (95). En palabras de SANTOS URBANEJA, lgica jurdica y lgica sanitaria se rigen por principios diversos, lo que da lugar a soluciones contradictorias. El conflicto que vena plantendose entre la lgica jurdica (determinacin de duracin) y la sanitaria (indeterminacin de la medida impuesta) se resolvi en el CP de 1995 a favor de la primera (96). Por consiguiente, las medidas de seguridad en nuestra vigente legislacin penal han de estar limitadas temporalmente: "[l]as medidas de seguridad no pueden... exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor" (art. 6.1 CP), "el internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de libertad..." (arts. 101.1, 102.1 y 103.1 CP), "su duracin no podr exceder de la pena prevista por el Cdigo para el delito" (art. 104.1 CP). A favor del actual sistema se ha argumentado que con el establecimiento del lmite temporal se pone fin a una situacin que permita la prolongacin indefinida del internamiento a la espera de la autorizacin judicial, previa constatacin de la sanidad del internado o la desaparicin de su peligrosidad (97) y que, no infrecuentemente, posibilitaba que el internado fuera privado de libertad por tiempo superior al que le hubiera correspondido de ser declarado responsable (98). Incluso autores partidarios de la indeterminacin de la medida de internamiento, reconocen que la reaccin del legislador penal de 1995 ante los abusos cometidos con la regulacin anterior fue comprensible (99). Ciertamente la indeterminacin provocaba una situacin de discriminacin del paciente mental (100), mientras que el establecimiento de un lmite temporal, en base al criterio de proporcionalidad, viene exigido tanto en aras al principio de igualdad, como por razones de seguridad jurdica. No obstante, GARCA ARN -partidaria del criterio del actual CP-, reconoce que el sistema tiene dos inconvenientes: la puesta en libertad de individuos gravemente peligrosos por exigencias de la limitacin temporal del internamiento y la posibilidad de una innecesaria prolongacin de la medida, al amparo de la existencia de un lmite mximo (101). Respecto a lo primero, tambin GMEZ RIVERO comparte que la fijacin del tiempo de la medida en base a la duracin de la pena puede suponer que el efecto teraputico pretendido no se haya conseguido a la finalizacin de la misma, subsistiendo el juicio de peligrosidad, aunque considera que tal riesgo no es exclusivo de las medidas de seguridad, sino tambin de las penas (102). Respecto a lo segundo, el sistema de evaluaciones peridicas, al menos semestrales para los Equipos Multidisciplinares penitenciarios (art. 187.1 RP) y cuando menos anuales del JVP (art. 97 CP in fine), y el juicio contradictorio ante el rgano judicial sentenciador (art. 97 pfo.
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1 CP) s constituyen una cierta garanta para evitar la innecesaria prolongacin del internamiento.
B) El fin teraputico
Para los correcionalistas, la duracin del internamiento estaba supeditada al xito del tratamiento, ya que entendan que "cuando se manda a una persona a un establecimiento ad hoc, para que en l se eduque, se cure o se reforme, la estancia all depende de la obtencin del objetivo que se persigue. Si ste queda logrado pronto, la duracin de la dicha estancia ser corta; si, por el contrario, tarde, ser larga" (103). Incluso CUELLO CALN que, como se vio, defenda el internamiento de los alienados mientras fueran peligrosos, combin sin embargo los criterios de curacin y peligrosidad: "El internamiento sera indefinido y durara mientras durase la anormalidad mental o la temibilidad del recluido" (104). El fin teraputico est consagrado por nuestro CP vigente. En unos casos se expresa con meridiana claridad: el art. 101.1 se refiere a "la medida de internamiento para tratamiento mdico o educacin especial". En el caso de los arts. 102.1 y 103.1 la medida de internamiento slo tiene sentido precisamente para tratamiento, pues de lo contrario no se entendera que ste deba tener lugar en "centro de deshabituacin" o "centro educativo especial". La jurisprudencia es clara al respecto. As, la STS 2 14.3.2002, EDJ 2002/6527 manifiesta que en el internamiento "adquiere un carcter tambin esencial, si no incluso prioritario, el de la finalidad teraputica de la intervencin penal para el supuesto del sujeto inimputable, que late como fundamento y objetivo ltimo de este instrumento legal". Bien entendido que "es la terapia la que est al servicio de las finalidades propias del Derecho penal: neutralizacin de la peligrosidad, y no a la inversa -un derecho penal al servicio de finalidades teraputicas-", "porque, en definitiva, la finalidad teraputica no es una finalidad en s misma, sino instrumental a los efectos de neutralizar la peligrosidad criminal del sujeto nico fundamento de las medidas de seguridad de naturaleza penal. De lo contrario se difuminan peligrosamente los contornos delimitadores del internamiento civil y penal" (105). ROMEO CASABONA expresa ntidamente el juego del binomio peligrosidad-curacin:
"Nunca debe confundirse la desaparicin de la peligrosidad con la desaparicin de la enfermedad la consecucin de la curacin del enajenado, pues slo la primera justifica el mantenimiento de las medidas, nunca la pretensin de conseguir a travs de ellas la curacin del delincuente, que puede requerir ms tiempo; a la inversa, la curacin del sujeto a medidas de seguridad constituye una presuncin por lo general
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irrefutable de la desaparicin de su peligrosidad criminal (la que dio origen a la exencin de responsabilidad penal y a la aplicacin de medidas de seguridad" (106).
C) El fin asegurativo
La finalidad de la medida de seguridad no es meramente teraputica; existe adems otra finalidad de aseguramiento del sujeto que ha evidenciado con el acto criminal su peligrosidad (107). Por ello, el art. 1 LOGP que el fin primordial de las instituciones penitenciarias, adems de la reeducacin y reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas de seguridad, pero es tambin la "retencin y custodia de detenidos, presos y penados". No se entendera de otro modo la mencin de los arts. 101.2, 102.2 y 103.2 CP a que el sometido a tales medidas privativas de libertad no pueda "abandonar el establecimiento sin autorizacin del Juez o Tribunal sentenciador".
D) El cese, sustitucin o suspensin de la medida

a) Los supuestos de cese anticipado de la medida Durante la ejecucin de la sentencia, el juez o tribunal sentenciador debe adoptar, mediante un procedimiento contradictorio y previa propuesta del JVP, alguna de las siguientes decisiones: a) mantenimiento de la medida, b) cese, c) sustitucin de una medida por otra o d) suspensin de la ejecucin de la medida (art. 97 CP) (108). Como seala FERNNDEZ ARVALO, la propuesta que eleve el JVP ha de estar siempre en relacin con la peligrosidad: a) de continuidad, si subsiste la peligrosidad; b) de sustitucin si se ha producido una modificacin de la peligrosidad (proponindose una medida de seguridad no privativa de libertad si se reputa que la peligrosidad actual del sujeto no justifica la persistencia del internamiento, pero s justifica la necesidad de una medida no privativa de libertad; de internamiento, si la medida de seguridad no privativa de libertad comunicada al JVP resulta de todo punto insuficiente para controlar la peligrosidad criminal del sentenciado, haciendo imprescindible la medida de internamiento para asegurar el control de dicha peligrosidad, pero slo cuando ello sea posible en atencin al principio de proporcin cualitativa); c) de suspensin, si provisionalmente la peligrosidad criminal del sentenciado hace innecesaria la persistencia de la medida o la adopcin sustitutiva de otra diferente; d) de cese, si se entiende que la peligrosidad criminal ha desaparecido definitivamente (109). La propuesta de cese est supeditada a la desaparicin de la peligrosidad criminal (110) ["en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto", art. 97 b) CP], lo
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cual requiere obviamente la elaboracin de un nuevo pronstico o juicio de peligrosidad del sujeto (111). Para MATEO AYALA para decretar el cese no debiera bastar slo la remisin de la psicopatologa del internado. Ha de constatarse, adems, el cese efectivo de la peligrosidad personal. Ciertamente esta puede ser consecuencia de la remisin de la enfermedad, pero esto no siempre es as (112). La STC 24/1993, de 21 de enero, en este sentido puede inducir a confusin al afirmar que "resulta obligado el cese del internamiento, mediante la concesin de la autorizacin precisa, cuando conste la curacin o la desaparicin del estado de peligrosidad que motiv el mismo". Al tratarse de la remisin total de la medida, por supuesto no podr en el futuro, sea cual sea la evolucin del sujeto, dejar tal decisin sin efecto (113). La propuesta de sustitucin de una medida por otra es, con diferencia, la principal causa de finalizacin anticipada del internamiento, una vez se ha iniciado el cumplimiento de ste ("Durante la ejecucin de la sentencia", afirma el art. 97 CP (114)) y puede repetirse a lo largo de la aplicacin de la medida (115). Este tipo de propuesta est ntimamente relacionada con los requisitos para la aplicacin de la medida. Dichos requisitos (previa comisin de un delito, constatacin de la anomala o alteracin psquica, formulacin de un juicio de peligrosidad, necesidad de la medida y proporcionalidad de la medida adoptada) rigen en el momento de la imposicin de la medida, pero tambin durante su ejecucin. Dando por supuesta la previa comisin de un hecho delictivo -requisito imprescindible para la imposicin de una medida de seguridad postdelictual, la nica que actualmente cabe-, el resto de los requisitos operaran del modo siguiente: a. Persistencia de la anomala o trastorno. En el mbito de la salud mental en particular en el tipo de casos que aqu se tratan- la anomala o trastorno pueden persistir y, sin embargo, gracias al buen resultado de la terapia, estar estabilizados. Si a ello se une un buen grado de adherencia teraputica del paciente (a ella har luego referencia), la peligrosidad (fundamento de la medida), que tuvo su origen en tal anomala o trastorno, se ve notablemente disminuida, lo que demanda una reevaluacin de la medida impuesta, mxime si esta es privativa de libertad. Como afirmara la STC 24/1993, de 21 de enero, la sustitucin permite "adecuar las medidas de seguridad adoptadas al grado de remisin de la enfermedad", por lo que "el internamiento no puede prolongarse vlidamente cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo". Aunque esto, como vimos, no es del todo cierto ya que puede desaparecer el trastorno y perdurar la peligrosidad. Por el contrario, hay supuestos en los que la sustitucin deviene imposible. As la SAP Madrid, Sec. 4, 5.12.2001 (EDJ 2001/73472), ante una peticin de sometimiento a tratamiento mdico externo en la propia sentencia: "tal
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tratamiento y control, podra llevarse a cabo en rgimen externo, pero ello choca fundamentalmente con el hecho de que el enfermo no tiene conciencia de su enfermedad y voluntariamente no se somete a tratamiento alguno". b. Juicio pronstico de peligrosidad. Desde el punto de vista mixto (jurdicomdico) podra afirmarse que comoquiera que la medida de seguridad de internamiento tiene un fin reeducativo y resocializador ("tratamental", mejor diramos para el caso que nos ocupa), alcanzado tal fin, ningn sentido tiene prolongar el confinamiento. Pero lo cierto es que "la peligrosidad del sujeto al que se impone [la medida de seguridad]... es precisa no slo para su imposicin sino, asimismo, para el mantenimiento de la misma" (116). Para la sustitucin de una medida por otra sera suficiente, a juicio de Mateo Ayala, que se produjera un cambio en las cualidades o caractersticas originales de la peligrosidad criminal que fundament la imposicin inicial de la medida de internamiento (117). Por ello, los criterios para la sustitucin de la medida se aproximan a los empleados en orden a la determinacin de la existencia o no de peligrosidad en el sujeto, aunque parece razonable que, en este caso, alcance especial relieve en la eleccin la finalidad teraputica (118). Bien entendido que en la sustitucin persiste an la peligrosidad pero sta, bien se ha aminorado, bien el tratamiento ha dado un buen resultado (119). Precisamente porque en la sustitucin an persiste la peligrosidad, es precisa una ponderacin de los fines teraputico y asegurativo de la medida (120), pues no en vano la exclusin en un contexto asilar cumple tareas de defensa de la sociedad y de tratamiento del enfermo peligroso (121). Advierte Mateo Ayala que la funcin teraputica o curativa del internamiento debe ser entendida en su justo alcance, ya que si se entendiera como finalidad esencial nos encontraramos con un panorama ciertamente paradjico pues: a) debera rechazarse el tratamiento en supuestos en los que la entidad del trastorno psquico no permite restablecer la salud mental (sera el caso de las oligofrenias o de las psicosis endgenas en las que el tratamiento es bsicamente paliativo), b) habra de prorrogarse la terapia hasta la curacin, aunque hubiere desaparecido la peligrosidad criminal de origen psquico y c) la medida de internamiento devendra intil si existiera otra alternativa teraputica (tratamiento en rgimen externo o simplemente farmacolgico). Para resolver tales paradojas, lo adecuado sera entender la funcin teraputica o curativa como concreto rgimen de cumplimiento de la medida de internamiento; es decir, como medio material para alcanzar la finalidad preventivo-especial de la correccin. Ello permitira hacer subsistir la medida de seguridad mientras perdurara la peligrosidad criminal, por tanto ni antes ni despus de constatar el cese de dicha peligrosidad y ello con
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independencia de que se hubiera o no alcanzado la curacin (122). Pretender supeditar el cese de la medida de internamiento a la curacin convertira a la medida en exclusivamente asegurativa (123). c. No necesidad (de mantenimiento) de la medida (privativa de libertad, se entiende). A tenor del art. 6.2 "las medidas de seguridad no pueden... exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor", lo que se confirma al adoptar la medida de internamiento que slo se aplicar "de ser necesaria" (arts. 101.1, 102.1 y 103.1 CP). Dado que conforme al principio de necesidad, las medidas de seguridad slo se justifican en su imposicin y ejecucin en cuanto que el sometido a ellas presenta unos niveles de peligrosidad criminal que no pueden ser neutralizados por otros medios (124), la sustitucin proceder -entiendo yo- si efectivamente tales niveles de peligrosidad pueden neutralizarse con medidas no privativas de libertad, a cuyo efecto es indudablemente relevante la evolucin del paciente (125). Y es que, al igual que sucede con la prisin ordinaria, el internamiento ha de ser el ltimo recurso, al constituir una privacin de libertad, ya que si el internamiento no es necesario para lograr la reinsercin del inimputable, de aplicarse, se convertira en una medida puramente segregadora (126). La "necesidad" a que se refieren los arts. 101, 102 y 103 CP 1995 "no puede hacer referencia, sino a la propia exigencia de terapia", afirma tambin Maza. En el caso concreto del internamiento, hara pues alusin al hecho de que, en ocasiones, la seguridad en el seguimiento de las prescripciones teraputicas requiere un control sobre el sujeto que no puede efectuarse sino en rgimen de privacin de libertad (127). Es decir, cuando nuestro CP apela a la necesidad de la medida de internamiento en realidad no parece estar aludiendo a la peligrosidad, sino a las dos finalidades genricas de la institucin (la asegurativa y la curativa). Pero tambin reconoce este Magistrado que necesidad y peligrosidad estn vinculadas, ya que una y otra "resulta[n] igualmente imprescindibles para la integracin plena del presupuesto fctico de la medida" (128). Creo aqu necesarias algunas matizaciones, pues no est suficiente aclarado en algunos autores -tampoco en ocasiones en sede judicial- el papel que juega la peligrosidad y la enfermedad. Como se ver en el apartado que sigue, el ser humano es complejo, como compleja es la realidad social en la que vive. Hablar de necesidad de mantenimiento o no de una medida de seguridad privativa de libertad requiere tener en cuenta la posibilidad de que nos encontremos ante diferentes panoramas.
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Por un lado, el del paciente mental que puntualmente ha cometido un delito, sin trayectoria criminal alguna, con buena insercin social, con apoyos familiares o comunitarios, con buena adherencia al tratamiento e incluso con un reconocimiento de la enfermedad que padece. En este tipo de casos la estabilizacin del cuadro es un xito en s mismo. Siendo en general difcil -a veces imposible- la "curacin", la reconduccin del paciente al mbito comunitario parece la solucin ms loable, por supuesto indagando en las razones y contexto en el que tuvo lugar el brote que llev al delito (en mi vida profesional me encontrado con varios casos de pacientes internados que cometieron slo un delito o varios en un espacio temporal limitado -a veces slo 24 o 48 horas-, pero que nunca haban sido diagnosticados ni tratados). Por otro lado, se encuentran los supuestos diametralmente opuestos. Pacientes mentales que han desarrollado su vida en un ambiente marginal, sin lazos familiares -o con influencia claramente nefasta del entorno familiar y/o social- (129) y generalmente con una trayectoria delictiva. Efectivamente en tales casos la mera compensacin que se pueda producir en el curso de una medida de seguridad privativa de libertad no es bastante. El juicio de peligrosidad acerca de su conducta criminal se mantiene, salvo que los recursos, ya no slo en salud mental sino tambin socio-sanitarios lleven a cabo una "gestin" del caso intensiva e individualizada. Existe en fin otro grupo de internados que constituiran el colectivo de los llamados "casos difciles". Compartiendo o no todas o alguna de las caractersticas del grupo anterior, tienen a su vez trastornos de personalidad que requeriran un tratamiento personalizado que va ms all de lo meramente farmacolgico. Aqu el trastorno preexistente, el aprendizaje que se produce en el mbito penitenciario -ligeramente inferior en el caso de los psiquitricos penitenciarios- y la falta de una atencin psicoteraputica individualizada hacen fcil elaborar un pronstico criminal sombro. En definitiva, el pronstico de peligrosidad, y en consecuencia el juicio acerca de la necesidad de mantener o sustituir la medida privativa de libertad, ha de tener en cuenta los diversos factores de riesgo que concurren en el sujeto. En unos casos, siendo el nico factor determinante la propia enfermedad, los progresos teraputicos habidos -con particular protagonismo de la adherencia al tratamiento (130)- comportan en s mismo un favorable juicio de no peligrosidad. En otros casos, cuando concurren otros relevantes factores de riesgo (de personalidad, sociales, familiares, de aprendizaje criminal,...) bien puede haberse conseguido un resultado aceptable en el tratamiento de la enfermedad, pero puede an as persistir un juicio pronstico de peligrosidad negativo.
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d.
Proporcionalidad. Es sabido que la imposicin de medidas de seguridad queda sujeta a la necesaria proporcionalidad en relacin al hecho cometido, lo que tiene su manifestacin en el establecimiento de un lmite temporal mximo de la medida. Es verdad que en nuestro ordenamiento la proporcionalidad queda establecida entre el delito y la medida de seguridad, cuando debiera serlo entre el pronstico de peligrosidad y la medida, lo cual a juicio de Silva conduce a la desnaturalizacin de las medidas de seguridad (131) o, como seala Gracia aportan una considerable dificultad interpretativa al sistema de medidas (132). Ahora bien, ese hecho delictivo est conectado a la existencia de una peligrosidad criminal y por ello el principio de proporcionalidad implica asimismo que "las medidas de seguridad no pueden... exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor" (art. 6.2 CP). Exceder de tal lmite supone pues una desproporcin, proscrita en nuestro ordenamiento. La sustitucin de la medida de seguridad impuesta por otra tiene sus lmites. El rgano sentenciador puede adoptar la que "estime ms adecuada", pero slo "entre las previstas para el supuesto de que se trate" [art. 97.c) CP]. En consecuencia, cabe sustituir el internamiento psiquitrico por el internamiento en centro educativo especial, ya que al ser medidas distintas es factible la sustitucin, que sera posible de contrario, ya que de entender que fueran la misma medida, la sustitucin devendra imposible, porque el art. 97.c) CP slo admite dicha sustitucin entre medidas de seguridad de "entre las previstas para el supuesto de que se trate", pero no admite la sustitucin en relacin a una misma medida (133). No hay pues inconveniente en sustituir el internamiento en un centro de deshabituacin por el internamiento en un establecimiento psiquitrico si se llega a la conclusin de que presenta una anomala o alteracin psquica que precisa tal tratamiento (134), y viceversa lgicamente. Afirma el art. 97 c) inciso 2 CP: "En el caso de que fuera acordada la sustitucin y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejar sin efecto la sustitucin, volvindose a aplicar la medida sustituida". Basta pues la sola evolucin desfavorable (135). Adems, ya no hay motivo pues a plantearse el dilema doctrinal que planteaba la redaccin de este precepto antes de la reforma operada por la Ley Orgnica 15/2003, acerca de la posibilidad o no de sustituir una medida de seguridad por otra ms restrictiva, ya que hoy s es posible (136). Cabe en fin que el JVP eleve una propuesta de suspensin de la ejecucin de la medida "en atencin al resultado ya obtenido" [art. 97 d) CP]. Es razonable pensar que este supuesto es de aplicacin cuando se ha producido una
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evolucin favorable en el estado personal de peligrosidad criminal -ha habido una sensible mejora en su pronstico- (ya que de desaparecer la peligrosidad criminal lo procedente sera no la suspensin sino el cese inmediato del internamiento) (137). Por tanto, perduran las dudas sobre la total remisin de la peligrosidad criminal del sujeto, aunque el tratamiento haya tenido xito (138). La suspensin "quedar condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podr dejarse sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 95 de este Cdigo" (art. 97.d) CP). Este condicionamiento para unos muestra la similitud de esta figura con la remisin condicional de la pena (139), aunque para otros tal similitud es meramente semntica (140). Maza muestra su preocupacin a que el condicionamiento de la suspensin de la medida a la no comisin de nuevo delito, pero tambin a la acreditacin de cualquiera de las circunstancias del art. 95 CP, pudiera interpretarse como una alusin a la ya superada "peligrosidad social" (141). Se defiende en esta lnea que no slo la comisin de un nuevo delito, sino incluso un comportamiento desfavorable que supusiera una quiebra de la confianza depositada permitira dejar sin efecto la suspensin (142). Aunque hay quien opine que para que proceda dejar sin efecto la suspensin es precisa la comisin de un nuevo delito (143). Tambin lo entiendo yo as, aunque ciertamente los trminos del CP puedan inducir a error. El art. 97 d) CP prev dejar sin efecto la suspensin "si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artculo 95". Estas circunstancias son dos: 1. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito y 2. Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos. Cualquiera de estas circunstancias bastara para dejar sin efecto la suspensin. Por consiguiente, se dejara sin efecto si el sujeto comete un delito (supuesto 1) o si del hecho (que es precisamente un delito) y, adems, de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de peligrosidad (supuesto 2) (144).
b) Correlacin entre peligrosidad y trastorno mental y las dificultades del juicio pronstico de peligrosidad Fundamentar la imposicin y duracin de la medida de internamiento en la peligrosidad plantea notables problemas. Si conceptuar la peligrosidad ya tiene sus dificultades
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y conlleva sus propios peligros (145), stos se multiplican a la hora de elaborar un "pronstico de peligrosidad". La "peligrosidad" ms que un concepto ha sido una nocin con lmites imprecisos, que se caracteriza por su generalidad, escaso valor cientfico y su servidumbre a los poderes aceptados o impuestos (146). Como afirma DEBUYST: "la nocin de peligrosidad no es una nocin cientfica. Utiliza, eso s un cierto razonamiento cientfico en el cuadro de una preocupacin existente y lo dispone en funcin de dicha preocupacin" (147). Adems, en general, debe desecharse una vinculacin sin ms entre enfermedad/ trastorno mental y peligrosidad. Afirm Castilla del Pino que "la peligrosidad del enfermo mental es un mito social" (148). En la prctica se produce una "correlacin ilusoria", que consiste en la falsa creencia de que entre dos hechos existe una asociacin que realmente no existe; tal es el caso de la mentada correlacin enfermedad mentalpeligrosidad (149). Es decir, falta claridad en la relacin entre enfermedad mental y conducta criminal (150). Sin embargo, nuestros tribunales aceptan que "el estado de peligrosidad del enfermo hacia el resto de la comunidad es, pues, lo que legitima esta intervencin [el internamiento penal]" (ATC 14.3.1994 (FJ 5). No podra ser de otro modo, ya que la propia ley penal hace reiteradas invocaciones a la peligrosidad y, adems, cualquier sistema penal se encuentra impregnado de la nocin de peligrosidad (151). Luego hemos de partir de que, an no estando constatada una correlacin plena entre peligrosidad y enfermedad/trastorno mental en trminos generales, lo cierto es que cuando nuestros rganos jurisdiccionales aprecian la existencia de un delito, la concurrencia de un trastorno psquico y un pronstico de peligrosidad, la correlacin s est probada en sede judicial en el caso concreto. La duracin del internamiento aparece as vinculada a la valoracin judicial de los informes peridicos o mensuales que elaboren los profesionales que tratan al paciente y, en su caso, del resto de las actuaciones ordenadas (art. 98 CP). Todas y cada una de las posibles propuestas que elabore el JVP (art. 97 CP) tienen por base dichos informes y actuaciones, que contienen en lo bsico un juicio diagnstico-pronstico y una descripcin de la evolucin del paciente internado. Obviamente aqu cuando hablo de diagnstico, pronstico y evolucin, no me circunscribo al estricto mbito clnico -con todo lo relevante que este sea-, sino que en dichos trminos incluyo la labor multidisciplinar de los diferentes profesionales (psiquiatras, psiclogos, mdicos generales, enfermeros, trabajadores sociales). Todos, a su modo y manera, diagnostican y pronostican. Valga el ejemplo, un trabajador social "diagnostica" la situacin socioeconmica del paciente y, en base a los datos recabados, pronostica un mayor o menor grado de previsible reinsercin social.
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La vinculacin entre diagnstico y pronstico es indiscutida (152). Mas ambos son meros juicios de probabilidad. El psiquiatra, por ejemplo, no puede "asegurar" al rgano judicial la no reiteracin delictiva del paciente internado una vez ste alcance la libertad (pudiendo parecer una verdad de Perogrullo, muchas docenas de resoluciones judiciales han contemplado mis ojos que reclamaban al profesional tal profeca; y en ms de una ocasin he escuchado reclamar al perito, en el acto del juicio, tal dote adivinatoria). En el caso del diagnstico "el error es perfectamente compatible con la conducta diligente" (153). Como afirmara Gitrama: "En la Medicina juega siempre una elevada dosis de probabilismo; aunque el diagnstico haya sido claro, aunque de suyo la naturaleza tienda siempre hacia la autocuracin, el pronstico no puede gozar de una certeza absoluta" (154). Lo dicho, que es generalizable a cualquier campo de la medicina, plantea mayores dificultades en el caso del pronstico de peligrosidad. Es cierto que "es demasiado tentador transformar al clnico en guardin de los excluidos, y en adivino al que se le asignar la imposible misin de conocer su devenir" (155). Sin embargo:
"La cuestin de saber si ciertos comportamientos son suficientemente amenazantes para la sociedad es una cuestin jurdico-poltica, fundamentalmente distinta de la cuestin de la prctica clnica que consiste en saber si se puede prever, con ms o menos certeza, el comportamiento peligroso de una persona a ms o menos plazo" (156).
No es sta una idea en absoluto nueva. Dos lejanas sentencias de la Audiencia Territorial de Madrid as lo muestran. La de 2 de noviembre de 1972 estableca que:
"dicha inclusin probada en los ndices legales y en la resultante peligrosidad, que delimite un tipo de autor con riesgo comunitario, ha de hacerse sobre pruebas o justificaciones, que fundamentalmente de manera directa, y excepcionalmente de manera indirecta o deductiva, pero en este supuesto lgicamente, conduzcan a la creacin en el Juzgador de una conviccin psicolgica o creencia ntima de certeza".
Y la de 27 de abril de 1972 afirmaba, en relacin al juicio de imposicin de medidas de seguridad, que disponemos de:
"un sistema mixto legal y judicial, pues a la conducta tpica determinada por el legislador, comprobada por el Juez, ha de agregarse por ste un pronstico de futuro, que se adivina, y al que aboca la trayectoria dinmica del sujeto".
El papel del clnico (del profesional que asiste y trata al paciente internado en general) es una "gestin de los peligros que aquejan al paciente al precio del peligro que nos hace ste correr" (157). Al clnico le corresponde una previsin de factores de riesgo, que tiene que ver, por un lado, con los riesgos para el propio paciente (158) y
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tambin -lo que aqu es objeto de especial atencin- para terceros. Esto ltimo debiera imponer que el profesional informe al JVP -con las miras puestas en el mantenimiento o modificacin de la medida de internamiento impuesta- de los aspectos tanto positivos como negativos. La tarea sin duda no es fcil, pero me aventuro a sugerir slo algunos criterios: a) los profesionales deben informar sobre la existencia de cambios diagnsticos o pronsticos -algo nada infrecuente- en la trayectoria del paciente y explicar el por qu de dichos cambios. Al rgano judicial se le facilita as una informacin que puede servirle de base para que, llamando a captulo a dos o ms profesionales, elaboren -si ello fuera posible- un diagnstico/pronstico compartido. De no conseguirse ello el juez o tribunal pueden or de primera mano la solidez de las diferentes argumentaciones; b) los profesionales deben especificar el grado de reconocimiento de la enfermedad por parte del propio paciente. Dato muy relevante, ya que la asuncin de la propia enfermedad es un dato en s mismo positivo; c) los profesionales deben informar acerca del grado de adherencia al tratamiento, factor que es crucial, ya que precisamente las recidivas suelen ir vinculadas a la falta de aceptacin del tratamiento. Por el contrario, una buena adherencia teraputica supone uno de los elementos ms positivos a favor del paciente; d) un relato pormenorizado de la evolucin del paciente es crucial; son mltiples las sentencias en las que se interrelacionan, como no poda ser de otro modo, "peligrosidad" y evolucin [la citada STS 2, 24.4.2007 (EDJ 2007/32805) es ejemplo de ello]; e) deben claramente diferenciarse entre datos sobre conductas de riesgo (episodios de violencia, por ejemplo) de aquellas meras conductas extravagantes o el hecho de no compartir determinados valores o comportamientos socialmente mayoritarios (159). Muchas otras podran constituir pautas a tener en consideracin, ms tal tarea excede de las pretensiones de esta ponencia y de la capacidad de su autor.
c) La "contaminacin" de las propuestas de los Equipos Multidisciplinares Conforme a lo establecido en el art. 98 CP, "para formular la propuesta a que se refiere el artculo anterior el Juez de Vigilancia Penitenciaria deber valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad, y, en su caso, el resultado de las dems actuaciones que a este fin ordene". Tales informes tienen un indudable valor, como reconoce la jurisprudencia. Por ejemplo la STS 2, 25.10.1994 (Az. 8353) afirma: "la sustitucin de la medida de internamiento por la de tratamiento ambulatorio slo es posible si, iniciado el internamiento, los informes tcnicos lo aconsejan" (160). Y la STS 2 15.6.2005 (EDJ 2005/108800) establece: "Como medida de curacin sern las exigencias mdicas las que determinen su alcance y duracin, sin perjuicio de la supervisin judicial por el juez o Tribunal encargado de la ejecutoria, atento a la evolucin del interno".
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Precisamente porque tienen tal valor, hay que ser extremadamente cuidadosos a la hora de velar por la "pureza" de los mismos, por la ausencia de cualquier tipo de contaminacin. Detendr mi atencin en dos posibles fuentes de contaminacin. a) La aparicin de un "intermediario" entre profesionales tratamentales y los JJVVPP. Las insuficiencias del vigente RP en la regulacin de los psiquitricos penitenciarios, se hacen patentes cuando se repara en la falta de previsin de Juntas de Tratamiento en estos centros. En realidad no tendra mayor trascendencia si los Equipos Multidisciplinares que contempla el art. 185 RP hubieran asumido las funciones de aquellas Juntas. Ms no fue as. La Circular 07/96, de 12 de junio de 1996 (161), dispuso en su apdo. 10: "En los Establecimientos o Unidades Psiquitricas las funciones asignadas reglamentariamente a la Junta de Tratamiento sern asumidas por el Consejo de Direccin". La trascendencia de esta, aparentemente inocente disposicin infrareglamentaria, es muy elevada. Los cometidos y los componentes de Consejos de Direccin y Juntas de Tratamiento son claramente diferentes. No comparto en modo alguno que un rgano netamente regimental como es el Consejo de Direccin asuma las funciones de un rgano indiscutiblemente tratamental. La Circular 07/96 excede el mbito que le es propio (dirigir las actividades de los rganos jerrquicamente dependientes, art. 21.1 LRJPAC), invadiendo materias que afectan directamente a los ciudadanos ingresados en instituciones psiquitricas penitenciarias, y regimentalizando una institucin especial, en la que -por ley- "prevalece el carcter asistencial" (art. 11 LOGP). En lo que aqu interesa se desvirta el sistema reglamentariamente establecido, que prev una comunicacin directa Equipo Multidisciplinar-Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, sin intermediario alguno; y el Consejo de Direccin lo es, sin base legal ni reglamentaria (162). b) La dualidad asistencial-pericial y la prdida de la imparcialidad del "perito". Tambin se produce una contaminacin innecesaria y nociva al permitirse de ordinario que el personal asistencial (bsicamente psiquiatras y psiclogos) lleve a cabo, al mismo tiempo y respecto del mismo paciente, la labor pericial (al fin y al cabo la remisin de informes peridicos no deja de tener un contenido pseudo-pericial). Este es un tema que he abordado en otras ocasiones (163) y que se plantea en los siguientes trminos. Al psiquiatra penitenciario le corresponde "emitir los informes que le sean solicitados por las autoridades judiciales y actuar como Perito ante los Tribunales de Justicia si fuera requerido" (art. 284.6 RP 1981). Le corresponde asimismo "realizar el tratamiento mdico-psiquitrico de todos los internos enfermos mentales o que presenten anomalas o trastornos de esta naturaleza" (art. 284.2 RP de 1981). Cabe hablar pues de su doble rol "asistencial-pericial". Doble rol que perjudica, cuando no anula, una idnea relacin
relacin teraputica y que incluso contamina el proceso penal de ejecucin. Y ello en la prctica totalidad de los casos, ya que, habida cuenta del estatus socio-econmico de la poblacin reclusa, no es imaginable el recurso a "servicios mdicos privados de profesionales ajenos a Instituciones Penitenciarias" (art. 212.3 RP). Sin embargo, al perito le es exigible la imparcialidad. Como seala la STS 2 18.1.1994: "La imparcialidad y la objetividad son denominadores comunes, con las correspondientes matizaciones de jueces y peritos", ya que "se parte de la imparcialidad y de la objetividad de quienes asesoran a los Tribunales". Y es preciso que esto sea as, ya que, como seala PRIETO CASTRO, en sede civil aunque sus conclusiones son fcilmente extrapolables al mbito penal, "la libertad que tiene el juez para apreciar el dictamen pericial no es garanta suficiente de que una intervencin parcial del perito no redunde en perjuicio de la exactitud de los resultados respecto de la prueba de los hechos" (164). La imparcialidad incluso constituye un deber deontolgico. Por eso el art. 41.3. del Cdigo de tica y Deontologa Mdica de 10 de septiembre de 1999 -en adelante CEDMestablece que: "La actuacin como peritos o mdicos inspectores es incompatible con la asistencia mdica al mismo paciente". SERRA DOMNGUEZ (165) afirma que la similitud de las causas de recusacin de Jueces y Peritos, "pone de relieve una vez ms la analoga entre las funciones de perito y Juez, cada una dentro de sus especiales conocimientos, que requieren una absoluta imparcialidad". Las negativas consecuencias de la dualidad asistencial-pericial provocan adems un notable perjuicio en la relacin teraputica. Esa relacin depender mucho de la "capacidad de confianza y confidencia (trust and confidence) intercambiadas entre el paciente y el profesional" (166). Se ha dicho justificadamente que la principal razn por la cual el paciente elige un determinado mdico es un ttulo de confianza particular. Y, sin embargo, al paciente recluido en un psiquitrico penitenciario se le "impone" al mdico asistencial y al perito, unidos en la misma persona, lo que contrara el carcter de la medicina como relacin personal fundada en la confianza, en calidad de realizacin interhumana de consentimiento mutuo. La confianza es una necesidad humana y un ingrediente esencial de las relaciones sociales, cuya importancia y problemtica se acentan en situaciones de especial dependencia y vulnerabilidad de la persona, as como en la relacin clnica.
IV. EJECUCIN DE LA MEDIDA DE INTERNAMIENTO
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1. El contenido teraputico y rehabilitador
A) El programa de intervencin
El art. 101.1 CP establece que la medida de internamiento lo es "para tratamiento mdico". El legislador penal no contempl un espectro ms amplio de intervencin, pero ha de tenerse en cuenta que el proceso rehabilitador forma parte integral de toda actuacin en salud mental. Ha de considerarse no obstante que las instituciones penitenciarias estn orientadas "hacia la reeducacin y reinsercin social" (art. 25.2 CE); mas incluso, "tienen como fin primordial la reeducacin social de los sentenciados a penas y medidas de penales privativas de libertad" (art. 1 LOGP). El "tratamiento" en los establecimientos y unidades psiquitricas penitenciarias es algo ms que el mero "tratamiento mdico". ste, en salud mental, contiene intervenciones farmacolgicas y otras que no lo son (psicoterapia y rehabilitacin). Los psiquiatras no pueden ser los nicos protagonistas del tratamiento, con toda la relevancia que tiene su intervencin. Hoy en da el tratamiento es llevado a cabo desde una perspectiva multidisciplinar (de ah el relativo acierto de la constitucin de "Equipos Multidisciplinares", art. 185 RP) (167). En efecto, en los establecimientos y unidades psiquitricas penitenciarias la asistencia al paciente recluido incluye el tratamiento especficamente mdico al que alude el art. 101.1 CP (psiquiatras y mdicos generales, sin perjuicio de la prestacin especializada que se requiera), el cuidado enfermero y las prestaciones de otros profesionales (psiclogos, y trabajadores sociales). Todos ellos estn integrados en los equipos multidisciplinares (185.1 RP). Al propio tiempo es preceptivo que se establezcan tanto una programacin general de actividades rehabilitadoras como los correspondientes programas individuales de rehabilitacin para cada paciente (art. 189 RP). La implementacin de tales programas est encomendado al conjunto de profesionales y personal auxiliar necesario para su ejecucin (art. 185.1 RP) (educadores, terapeutas, monitores,...). Los Principios para la proteccin de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin de la salud mental (adoptados por la Asamblea General en su resolucin 46/119, de 17 de diciembre de 1991) (en adelante PONU'1991) destacan el relevante papel que juega la actividad de rehabilitacin para la salud mental. En el captulo de definiciones afirman estos Principios que: "Por 'atencin de la salud mental' se entender el anlisis y diagnstico del estado de salud mental de una persona, y el tratamiento, el cuidado y las medidas de rehabilitacin aplicadas a una enfermedad mental real o presunta". Y en el Principio 13.2.d) se establece que las instituciones psiquitricas han de permitir "aplicar medidas apropiadas de rehabilitacin para promover su reintegracin en
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la comunidad". Este tipo de medidas se aplican a los pacientes de todas las instituciones psiquitricas, incluyendo por tanto a los pacientes mentales delincuentes (Principio 20.2). Como seala el art. 2.3 de la Rec (2004) 10, del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros, relativa a la proteccin de los derechos humanos y la dignidad de las personas aquejadas de trastornos mentales, de 22.9.2004 -en adelante Rec (2004) 10-, los fines teraputicos "incluyen la prevencin, diagnstico, control o cura de la enfermedad y la rehabilitacin". En consecuencia el tratamiento a aplicar a pacientes sometidos a medidas de seguridad privativas de libertad ha de tener todos los componentes mencionados: tratamiento mdico stricto sensu -con el componente farmacolgico y psicoteraputico-, el tratamiento psicolgico -que bsicamente, aunque no nicamente, remite al captulo de los diversos tipos de psicoterapia-, la asistencia social -bsica para la continuidad de los lazos de la familia y la comunidad y para la reinsercin social-, la terapia ocupacional que engloba tanto tareas productivas como meramente ocupacionales-, la rehabilitacin -complejo entramado de tcnicas e intervenciones de contenido vario-... Es cierto que la Rec (2004) 10, en su art. 9.1, hace especfica alusin a la "rehabilitacin profesional". Ahora bien, el concepto de rehabilitacin es ms amplio, como se infiere de la alusin mucho ms genrica a las "medidas de rehabilitacin aplicadas a una enfermedad mental real o presunta" y a la "rehabilitacin para promover su reintegracin en la comunidad" (PONU'1991: "Definiciones" y Ppio 13.2.d). A efectos penitenciarios es importante esta matizacin, muy en especial a la vista de lo establecido en el art. 189 RP que seala que los programas de rehabilitacin -generales e individuales- no deben limitarse:
"a quienes presenten mayores posibilidades de reinsercin laboral o social, sino abarcando tambin a aquellos que, aun teniendo ms dificultades para su reinsercin, puedan, no obstante, mejorar, mediante la aplicacin de los correspondientes tratamientos, aspectos tales como la autonoma personal y la integracin social".
La matizacin es relevante, a la vista de la constatada existencia de una cierta inercia de las instituciones penitenciarias en infravalorar las actividades rehabilitadoras no productivas. En otros trminos, en estas instituciones -tambin las psiquitricas- el logro de ciertos "privilegios" (salidas teraputicas y permisos, principalmente) se supedita en medida no desdeable a la realizacin de tareas en talleres productivos y muy particularmente en labores de limpieza y mantenimiento del establecimiento (auxiliares en pintura, electricidad, fontanera, obras,...). Los Equipos Multidisciplinares y ms an los Consejos de Direccin informan o no favorablemente a la autoridad judicial la concesin de tales "privilegios" dependiendo de la involucracin del paciente en las tareas reseadas. Con ello se pervierte la propia esencia de salidas teraputicas
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y permisos que, ante todo, son un instrumento ms de tratamiento y no una mera recompensa no dineraria al trabajo "til" del paciente. El problema se agrava si, en algn caso puntual, el informe favorable para solicitar al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria la sustitucin de la medida de internamiento est en buena medida supeditado a la realizacin de las tareas descritas. Todo ello adultera el sistema de ejecucin de las medidas privativas de libertad, recuperando instituciones ya caducas (redencin de penas por el trabajo). La elaboracin del programa de intervencin recae sobre los Equipos Multidisciplinares, ya que estos no solamente se constituyen "para garantizar un adecuado nivel de asistencia" (art. 185.1 RP), sino que, adems, han de elevar al JVP un informe inicial "en el que se haga constar la propuesta que se formula sobre cuestiones como el diagnstico y la evolucin observada con el tratamiento, el juicio pronstico que se formula, la necesidad del mantenimiento, cese o sustitucin del internamiento, la separacin, el traslado a otro Establecimiento o Unidad Psiquitrica, el programa de rehabilitacin, la aplicacin de medidas especiales de ayuda o tratamiento, as como las que hubieran de tenerse en cuenta para el momento de la salida de aqul del Centro" (art. 186.2 RP). Adems dichos Equipos Multidisciplinares han de remitir "informacin peridica para el debido control judicial", a cuyo efecto "la situacin personal del paciente ser revisada, al menos, cada seis meses por el Equipo multidisciplinar, emitiendo un informe sobre su estado y evolucin" (art. 187.1 RP). En otros trminos, la elaboracin del programa de intervencin no tiene lugar solamente a los meros efectos internos, sino que el mismo es puesto en conocimiento de la autoridad judicial (y del Ministerio Fiscal, art. 187.2 RP) para que decida lo que proceda. Al fin y al cabo se trata de una "propuesta que se formula" (art. 186.2 RP). No obstante, en la prctica, lo que ms se visualiza es un silencio de los JJVVPP en relacin a determinados aspectos del programa de intervencin (tratamiento farmacolgico, psicoterapia, talles ocupaciones,...) propuestos por los equipos. En realidad, esto no tendra por qu ser as, pero -como digo-, la autoridad judicial (y el Ministerio Fiscal) fijan ms su atencin en una parte -slo parte- del programa de intervencin: las salidas o permisos del paciente internado. Incluso no es infrecuente que la solicitud de permisos o salidas, se escinda del contenido de los informes peridicos que remiten los Equipos Multidisciplinares para gozar de autonoma propia (168).
B) La coercin por razn teraputica

El empleo de coercin no es infrecuente en el medio penitenciario, por razones regimentales o teraputicas (169). Por motivos de seguridad y orden de los establecimientos penitenciarios (los expresadas en el art. 45 LOGP), pueden emplearse
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los medios coercitivos (los enumerados en el art. 72 RP). Ello da lugar a determinadas intervenciones sanitarias, que no sern aqu objeto de atencin (170). Tambin existen razones sanitarias que legitiman el empleo de la coercin. Bsicamente tres: a) El aislamiento sanitario por enfermedades infecto-contagiosas (171); b) la asistencia obligatoria en casos de urgencia vital (172) y c) la indicacin psiquitrica. Ceir mi anlisis a esta ltima.
a) Tratamientos involuntarios La Ley 41/2002 de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica (Ley 41/2002 en adelante), que "tiene por objeto la regulacin de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, as como de los centros y servicios sanitarios, pblicos y privados, en materia de autonoma del paciente y de informacin y documentacin clnica" (art. 1), establece que "toda actuacin en el mbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado" (art. 8.1). Probablemente la LOGP debiera haber contemplado el derecho al consentimiento informado de los reclusos, ya que si bien en sede legal el reconocimiento del mismo slo tuvo lugar con la Ley General de Sanidad de 1986 y con la actual Ley 41/2002, lo cierto es que cuando fue promulgada la LOGP (26.9.1978), ya estaba en vigor el Decreto 2082/1978, 25 agosto (BOE, de 1 de septiembre), sobre normas provisionales de gobierno y administracin de garantas de los usuarios de hospitales, que era un referente en la materia (173). El RP sin embargo si reconoce este derecho, al afirmar en su art. 210.1: "El tratamiento mdico-sanitario se llevar a cabo siempre con el consentimiento informado del interno". No obstante este mismo precepto legitima imponer un tratamiento contra la voluntad del interesado cuando exista peligro inminente para la vida de ste. No hay duda de que el cumplimiento de una medida de seguridad privativa de libertad tiene carcter involuntario. El internamiento lo es para "tratamiento mdico". Sin embargo, no creo que pueda trasladarse automticamente la involuntariedad del ingreso a la modalidad de tratamiento. Por el contrario deberan respetarse tanto el principio general de consentimiento informado como el repertorio tasado de excepciones a tal principio general. A ello me referir extensamente en el apartado 4.3.2.
b) Contencin mecnica, aislamiento por indicacin teraputica y contencin qumica a) Contencin mecnica
En los establecimientos o unidades psiquitricas penitenciarias, el art. 188.3 RP prev el posible empleo de medios coercitivos por razones teraputicas:
"El empleo de medios coercitivos es una medida excepcional, que slo podr ser admitida por indicacin del facultativo y durante el tiempo mnimo imprescindible previo al efecto del tratamiento farmacolgico que est indicado, debindose respetar, en todo momento, la dignidad de la persona. Incluso en los supuestos de que mdicamente se considere que no hay alternativa alguna a la aplicacin de los medios expresados, la medida debe ser puntualmente puesta en conocimiento de la Autoridad judicial de la que dependa el paciente, dndose traslado documental de su prescripcin mdica".
Desde hace algunos aos he venido poniendo de manifiesto el importante vaco existente en la institucin penitenciaria, en relacin a la protocolizacin del empleo de medios coercitivos por indicacin psiquitrica en los establecimientos penitenciarios dependientes de la Administracin central (174). Fue pionera en la regulacin explcita del empleo de medios coercitivos por razn psiquitrica la Generalitat de Catalua. En un primer momento dict la Instruccin 1/2002, del Servicio de Sanidad, sobre criterios de prescripcin sanitaria de la contencin mecnica e incluso se emiti una Orden de Direccin del Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona (la 104/01) que regul el procedimiento de aislamiento de internos psiquitricos en la Unidad de Psiquiatra de dicho establecimiento. Posteriormente la Secretara de Servicios Penitenciarios, Rehabilitacin y Justicia Juvenil, dict la Circular nm. 3/2004, de 29 de noviembre, reguladora de los procedimientos de actuacin ante situaciones de agresividad imprevista de pacientes ingresados en las Unidades de Psiquiatra (en adelante C3/2004) (175). Ms tardamente, el mismo camino seguira la entonces denominada Direccin General de Instituciones Penitenciarias -actual Secretara General de Instituciones Penitenciarias-, que dict la Instruccin 18/2007, de 20 de diciembre, sobre sujeciones mecnicas (en adelante (I18/2007) (176). Durante mi participacin en el Estudio EUNOMIA (177) elabor una propuesta de principios reguladores del empleo de medios coercitivos en las instituciones psiquitricas en general (178), que servira de base documental para la posterior propuesta sobre instituciones psiquitrico penitenciarias (179). Son los siguientes: 1. Principio de respeto a la dignidad personal. El empleo de la contencin fsica, probablemente la ms intensa limitacin de la libertad personal, debe hacerse respetando la dignidad del sujeto concernido. El respeto a la dignidad personal est consagrado por los instrumentos internacionales de referencia en psiquiatra [2 Declaracin de Hawai/II, de la Asociacin Mundial de Psiquiatra, Viena, 10.7. 1983; 4 Declaracin sobre estndares ticos y
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prctica psiquitrica, de la Asociacin Mundial de Psiquiatra, 25.8.1996 -en adelante AMP'96-, 1.1 Rec (2004) 10], de la sanidad en general (Prembulo del Convenio de Oviedo) y en nuestro ordenamiento penitenciario (arts. 18, 20.1, 23 y 26 LOGP y arts. 4.2.b), 36.1, 71.1, 104.4, 135.2.c) y 141 RP). Al empleo de medios coercitivos se refiere el art. 188.3 RP. En particular, est proscrito el empleo de dichos medios como medio de tortura o cuando se da un trato inhumano o degradante (art. 3 CEDH y Convenio Europeo para la Prevencin de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, de 26.11.1987 -CPT-). 2. Principio de legalidad. Tanto el Convenio de Oviedo (art. 7), como la Ley 41/2002 (arts. 9.2.b y 9.3.a), constituyen el soporte legal que permite la intervencin involuntaria en supuestos tasados, entre los que se encuentra la falta de competencia del paciente. Principio de necesidad. La contencin fsica no debe emplearse ms que por razones teraputicas -segn criterios puramente mdicos (5 Principios de tica mdica aplicables a la funcin del personal de salud, especialmente los mdicos, en la proteccin de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptados por la Asamblea General en su resolucin 37/194, de 18 de diciembre de 1982 -PEMONU'1982-), como medio para prevenir un inminente dao al propio paciente o a un tercero [11.11 PONU'1991, 5 PEMONU'1982, art. 27.1 Rec (2004) 10]. En este sentido ha de tenerse en cuenta lo prevenido en el art. 188.3 RP ya que, aunque este precepto se refiere en principio a los establecimientos psiquitricos penitenciarios, concurre una identidad de razn para aplicarlo en cualquier otro establecimiento penitenciario, cuando el motivo de la intervencin coercitiva se produzca en un contexto de salud mental. Principio de congruencia. El empleo de la contencin debe ser siempre proporcional a los riesgos existentes [art. 27.1 Rec (2004) 10], lo cual a su vez implica llevar a cabo una evaluacin de los beneficios y riesgos concurrentes [11.5 Libro Blanco sobre proteccin de los derechos humanos y la dignidad del paciente que sufra trastorno mental, especialmente aquellos ingresados como pacientes involuntarios en un establecimiento psiquitrico, CM (2000) 23, 10 de febrero de 2000, del Comit de Biotica del Consejo de Europa -en adelante WP-CDBI'2000-, art. 11.2.iv Rec (2004) 10]. En virtud del principio de congruencia, ser elegido el medio a emplear (contencin verbal, contencin qumica o contencin fsica) y la respuesta a una actitud violenta ha de ser gradual y proporcionada a la situacin [11.5 WP-
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CDBI'2000; CPT Standards (Rev 2006), Extracto del 16 Informe General (CPT/Inf (2006) 35, par. 39]. Ello exige una adecuada formacin del personal sanitario que interviene en la aplicacin de esta medida acerca de: a) la proteccin de la dignidad y de los derechos y libertades fundamentales del paciente mental, b) la comprensin, prevencin y control de la violencia, c) las medidas que permitan evitar el recurso a la contencin y d) las excepcionales circunstancias en las que la contencin est justificada, haciendo la pertinente evaluacin de riesgos y beneficios [art. 11.2 Rec (2004) 10]. 5. Principio de prohibicin de exceso. La intervencin coercitiva debe aplicarse de acuerdo con el principio de menor restriccin (Declaracin y puntos de vista sobre derechos y salvaguardas del paciente mental, adoptado por la Asamblea General de la Asociacin Mundial de Psiquiatra, Atenas, 17.10.1989 -en adelante AMP'89-). Este principio debe presidir toda actuacin limitativa de derechos del paciente, teniendo en cuenta las exigencias derivadas de su estado de salud y la seguridad de terceros [art. 8 Rec (2004) 10]. Principio de temporalidad. El empleo de la contencin no se prolongar ms all del tiempo estrictamente necesario para alcanzar la finalidad teraputica pretendida (11.11 PONU'1991). Su empleo durante perodos prolongados se justificar exclusivamente en casos excepcionales (11.6 WP-CDBI'2000). Principio de idoneidad de medios. La contencin slo puede producirse en lugares apropiados [art. 27.1 Rec (2004) 10] y utilizando medios apropiados [CPT Standards (Rev 2006), Extracto del 16 Informe General, CPT/Inf (2006) 36, par. 40]. Una adecuada formacin del personal es absolutamente imprescindible al respecto [art. 11 Rec (2004) 10; 11.5 WP-CDBI'2000]. Principio de cuidado. La aplicacin de la contencin debe llevarse a cabo bajo supervisin mdica [art. 27.2 Rec (2004) 10], debiendo beneficiarse el paciente de un seguimiento (mdico y enfermero) regular [art. 27.3.i Rec (2004) 10]. Es preciso por ello que se establezcan los criterios de cuidado del paciente (AMP'89). Principio de documentacin de actuaciones. El empleo de la medida de contencin debe consignarse por escrito, consignando en el historial mdico del paciente y en un registro especial las razones para recurrir a esta medida y la duracin [arts. 27.2 y 27.3.ii Rec (2004) 10 y 11.6 WP-CDBI'2000).
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10. Principio de fiscalizacin. Posee este principio una doble dimensin, referida a los dos tipos de control posible (interno y externo). En el mbito
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interno, peridicamente debera evaluarse el nmero de contenciones fsicas por razn teraputica y las pautas y procedimientos de intervencin. Es recomendable que tal tarea la lleve a cabo un Comit de Calidad Asistencial u rgano equivalente. Todo ello sin perjuicio del establecimiento de procedimientos e instancias internas para resolver quejas y abusos. En lo externo la fiscalizacin corre a cargo de la autoridad judicial y el Ministerio fiscal, Defensor del Pueblo e instituciones autonmicas anlogas y organismos internacionales. Buena parte de estos principios aparecen recogidos en las dos citadas instrucciones aprobadas respectivamente en el mbito de las Administraciones penitenciarias catalana y central. Lo idneo sera la aplicacin por parte de los sanitarios penitenciarios de las mismas, cada cual en su mbito, y a la vista de los principios ticos antes descritos. b) Aislamiento por indicacin teraputica Esta medida debe ser absolutamente excepcional, como ha reclamado el Consejo de Europa [7 Recomendacin 1235 (1994), sobre psiquiatra y derechos humanos, adaptada por la Asamblea del Consejo de Europa, de 12.4.1994 -en adelante, Rec 1235 (1994)- y art. 27 Rec (2004) 10]. Y ello porque han de tenerse en cuenta los efectos nocivos de tal medida [CPT Standards (Rev 2006), Extracto del 16 Informe General, CPT/Inf(2006)35, pr. 42]. Los supuestos de su aplicacin son similares a los existentes para la contencin fsica [art. 27.1 Rec (2004) 10]. Su objetivo es la separacin del paciente del resto de la poblacin reclusa y prevenir o eliminar los comportamientos de riesgo para s o para terceros, en los siguientes supuestos (Circular nm. 3/2004 de Catalua): Si la situacin no puede resolverse mediante la desactivacin verbal del interno y no existen otras alternativas menos restrictivas. Cuando se produzca una grave alteracin regimental. Por causas estrictamente mdicas, derivadas de la patologa del interno. Por solicitud del interno, siempre que el facultativo lo considere conveniente.
Pueden adoptar esta medida: El facultativo responsable del paciente o, en su caso, el mdico de guardia, previa valoracin del estado del del mismo, dejando constancia escrita del facultativo responsable de la adopcin de la medida, motivos para prescribirla y situacin clnica del interno, as como del eventual tratamiento mdico y farmacolgico a aplicar, normas que han de seguirse durante la instauracin de la medida [art. 27.2 y 3.ii Rec (2004) 10].
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Los funcionarios de vigilancia slo con carcter provisional y en supuestos de notoria urgencia, dando inmediato traslado -a travs del Jefe de Serviciosal facultativo, el cual confirmar la medida o decidir la inmediata anulacin de la misma. Si no existiera notoria urgencia, los funcionarios de vigilancia se limitarn a informar -a travs del Jefe de Servicios- a los Servicios Mdicos, de las circunstancias del caso.
Se requiere asimismo supervisin mdica [art. 27.2 Rec (2004) 10], siendo preceptivo un seguimiento regular [art. 27.3.i Rec (2004) 10], con visita mdica al menos cada 8 horas y del personal de enfermera cada 4, sin perjuicio de las rondas del personal de vigilancia. La finalizacin de la medida de aislamiento por razones teraputicas, exclusivamente ser decidida por el personal facultativo. La mejor prctica clnica aconseja no superponer la contencin mecnica a la medida de aislamiento, bajo el principio, tantas veces aconsejado por el Dr. Onsimo Gonzlez, de que "el paciente sujetado, debe estar acompaado". c) Contencin qumica Sobre este concreto medio de coercin deben tenerse en consideracin los siguientes postulados: a) el empleo de la medicacin no puede nunca utilizarse como castigo o para conveniencia de terceros (10.1 PONU'1991), b) dicho empleo ha de ser proporcional al objetivo teraputico perseguido [7.iii.c) Rec 1235 (1994)] y c) esta medida ha de gozar de las mismas garantas y salvaguardas que la contencin fsica [CPT Standards (Rev 2006), Extracto del 16 Informe General, CPT/Inf(2006) 35, par. 41].
C) Salidas teraputicas y permisos

Permisos y salidas teraputicas no se encuentran especficamente contemplados en las legislaciones penal y penitenciaria relativas a internados judiciales y eran actuaciones desconocidas en el mbito psiquitrico penitenciario espaol. En los orgenes del Hospital Psiquitrico Penitenciario de Alicante, a propuesta de miembros del Equipo de Tratamiento del Establecimiento y con el apoyo del entonces cuadro directivo, se remitieron numerosos oficios a los rganos jurisdiccionales que tenan decretadas medidas de internamiento psiquitrico por razn penal, solicitando autorizacin para iniciar un programa de salidas teraputicas, al amparo del entonces art. 8.1 CP (180). En la actualidad el programa de salidas teraputicas y permisos de los Hospitales Psiquitricos Penitenciarios contempla diversas modalidades: a) salidas teraputicas con personal del Hospital. El personal que participa es variado: terapeutas, educadores, trabajadores sociales, psiclogos, psiquiatras, mdicos y personal sanitario y de
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vigilancia. Se realizan de forma individual, tanto en pequeos grupos como en grupos ms numerosos (estos ltimos en la modalidad de excursiones o asistencia a acontecimientos culturales bsicamente); b) salidas teraputicas con Familia. En esta modalidad los familiares del paciente le acompaan durante unas horas y le reingresan al finalizar el da; c) salidas teraputicas con personal extrapenitenciario. (personal de ONGs o asociaciones como Cruz Roja, Capellana Penitenciaria o Asociaciones de pacientes y familiares); d) salidas teraputicas sin acompaamiento, para aquellos pacientes que han alcanzado un nivel de autonoma suficiente para ello, a juicio del Equipo Multidisciplinar; e) permisos de salida, con una duracin variable entre uno y 30 das, segn los casos y las circunstancias personales. Se disfrutan tanto en el domicilio particular como en una casa de acogida que Capellana Penitenciaria viene ofertando al Centro (181).
2. El estatuto jurdico-sanitario del paciente internado
A) Principios ticos claves

La asistencia en salud mental en instituciones penitenciarias est regida por dos principios ticos: a. b. el principio de equidad y el principio de conservacin de derechos.
a) Equidad A los reclusos que padezcan trastornos psquicos debe garantizrseles una atencin mdico-sanitaria equivalente a la dispensada al conjunto de la poblacin [208.1 RP, I.B.10 Recomendacin N R (98) 7, del Comit de Ministros a los Estados Miembros del Consejo de Europa, relativa a los aspectos ticos y organizativos de los cuidados de salud en prisin, de 8.4.1998 -en adelante, Rec (98) 7-, art. 35.1 Rec (2004) 10, 20.2 PONU'1991], sin que sufran ninguna discriminacin por razn de su situacin jurdica [40.3 Recomendacin Rec (2006) 2, del Comit de Ministros de los Estados Miembros del Consejo de Europa, sobre las Reglas Penitenciarias Europeas, de 11.1.2006 -en adelante RPE'2006-, 35.1 Rec (2004) 10]. La asistencia en salud mental ser de la mejor calidad (1 PEMONU'1982). Los servicios sanitarios de los centros penitenciarios deben organizarse en estrecha relacin con la administracin general de los servicios sanitarios del Sistema Nacional
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de Salud (40.1 RPE'2006), debiendo estar integrada la poltica sanitaria penitenciaria en la poltica nacional de salud pblica (40.2 RPE'2006). La atencin en salud mental cubrir las diferentes modalidades asistenciales, equiparndose a la existente en la sociedad libre (40.5 RPE'2006), conforme a las siguientes frmulas: La atencin primaria en salud mental se prestar por el personal de la institucin (art. 209.1. RP). La especializada en el interior de los establecimientos por medios concertados o contratados (I.B.10 Rec (98) 7], preferentemente a travs del Sistema Nacional de Salud (art. 209.2.1 RP), lo que remite como solucin idnea a la asistencia por parte de los Equipos de salud mental de la zona en la que radique el establecimiento penitenciario. La asistencia hospitalaria en rgimen de hospitalizacin tendr lugar en la Unidad de Hospitalizacin Psiquitrica de referencia (art. 36.2 LOGP, art. 209.2.2 RP, art. 20.2 LGS y 12.1 RPE'2006).
La demora en la transferencia a las Comunidades Autnomas de los servicios e instituciones sanitarias dependientes de Instituciones Penitenciarias, prevista en la Disposicin Adicional Sexta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesin y calidad del Sistema Nacional de Salud se erige hoy en el mayor obstculo para una plena garanta del principio de equidad.
b) Conservacin de derechos del paciente recluso Todo interno gozar de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos (arts. 14-29 CE), a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria (25.2 CE), pudiendo ejercitar sus derechos civiles, polticos, sociales, econmicos o culturales, salvo que sean incompatibles con el objeto de su detencin o el cumplimiento de la pena o medida de seguridad (art. 3.1 LOGP, 1.5 y 20.2 PONU'1991). En particular, gozar de los derechos legalmente reconocidos a los usuarios de servicios sanitarios, pues los mismos son de aplicacin a "todos" con respecto a las distintas administraciones pblicas sanitarias (art. 10 LGS), y la Administracin penitenciaria tiene tal carcter. De lo que se trata, en suma, es de ofrecer "las mismas garantas a todos los ciudadanos del Estado, fortaleciendo con ello el derecho a la proteccin de la salud que reconoce la Constitucin" (Exposicin de Motivos de la Ley 41/2002). c) Vigencia de los postulados tico-profesionales generales
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La asistencia sanitaria en el medio penitenciario se enfrenta, en ocasiones, a la dificultad de cohonestar los criterios clnicos de actuacin con la normativa penitenciaria y la supeditacin a instancias jerrquicas superiores. El profesional sanitario que presta sus servicios en Instituciones Penitenciarias no debera permitir que sus criterios ticos se vean comprometidos por ello. En concreto: Las necesidades del paciente deben constituir la principal preocupacin del sanitario [I.D.19 Rec (98) 7]. Debe asegurarse que la calidad asistencial sea parangonable a la existente en el medio externo [I.D. 19 Rec (98) 7]. Las decisiones clnicas y cualquier otra evaluacin relativa a la salud de los pacientes reclusos deben fundarse exclusivamente en criterios sanitarios [I.D.20 Rec (98) 7]. El personal sanitario debe ejercer su labor con independencia [I.D.20 y III.D.53 Rec (98) 7, art. 37.2 CEDM]. Los deberes deontolgicos de los profesionales de la sanidad penitenciaria son similares a los del personal mdico y de enfermera que presta sus servicios extramuros del sistema penitenciario. En consecuencia, es de aplicacin al personal mdico el correspondiente cdigo deontolgico (art. 2.1 y 41.1 CEDM) y otro tanto sucede con el personal enfermero (art. 1 Cdigo de tica de la Enfermera Espaola -en adelante CEEE). El mdico est obligado a promover la calidad y la excelencia de la institucin en que trabaja, por lo que secundar lealmente las normas que tiendan a la mejor asistencia de los enfermos y pondr en conocimiento de la Direccin del Centro Penitenciario las deficiencias de todo orden, incluidas las de naturaleza tica, que perjudiquen esa correcta asistencia. Si las mismas no fueran corregidas las denunciar ante el Colegio de Mdicos o a las autoridades sanitarias, antes de hacerlo a otros medios (art. 41.1 CEDM). A pesar de que al sanitario penitenciario se le exige una doble lealtad (al paciente y a la institucin en la que presta sus servicios) debe recordarse que, entre los principios de conducta que le son exigibles como empleado pblico, se encuentra en "poner en conocimiento de sus superiores o de los rganos competentes las propuestas que consideren adecuadas para mejorar el desarrollo de las funciones de la unidad en la que estn destinados" (art. 54.10 Estatuto Bsico del Empleado Pblico).
B) Consentimiento informado (182)
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Segn la STS 1, 12.01.2001 (Az. 2001\3):

"El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las ltimas aportaciones realizada en la teora de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicacin de los clsicos derechos a la vida, a la integridad fsica y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por s mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposicin sobre el propio cuerpo".
Por su parte la STS 3, 4.4.2000 (EDJ 2000/9963):

"Se da as realidad legislativa el llamado 'consentimiento informado', estrechamente relacionado, segn la doctrina, con el derecho de autodeterminacin del paciente caracterstico de una etapa avanzada de la configuracin de sus relaciones con el mdico sobre nuevos paradigmas".
Segn nuestra legislacin sanitaria, "toda actuacin en el mbito de la sanidad requiere, con carcter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios" (art. 2.2 Ley 41/2002). En igual sentido se pronuncian los instrumentos internacionales de referencia [11 y 20.4 PONU'1991, 1.2 Declaracin para la promocin de los derechos del paciente en Europa, Oficina para Europa de la Organizacin Mundial de la Salud, msterdam, 29-30 de marzo de 1994 -en adelante, OMSEuropa'94-, art. 5 Convenio de Oviedo y arts. 12 y 28.1.iii Rec (2004) 10] y los cdigos deontolgicos nacionales (art. 10.4-6 CEDM y 7 CEEE). Por consentimiento informado debe entenderse el prestado libremente sin amenazas ni persuasin indebida (11.2 PONU'1991), sin que la reclusin pueda ser excusa para viciar la prestacin del libre consentimiento.
a) Capacidad legal y capacidad hecho (competencia) Si el paciente se encuentre incapacitado legalmente, supuesto que slo puede tener lugar si el interno ha sido declarado incapaz por sentencia judicial en virtud de las causas legalmente establecidas (art. 199 CC), las cuales son las enfermedades persistentes de carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s misma (art. 200 CC), el sanitario penitenciario debe tener en cuenta: a) La extensin y lmites de la incapacitacin, que sern los fijados por la correspondiente sentencia (art. 760.1 LEC); b) la persona o institucin que ejerce la tutela, lo que tambin requiere la pertinente decisin judicial (art. 234 y ss. CC), ya que es a dicho representante legal a quien corresponde otorgar el consentimiento por representacin del tutelado (art. 9.3.a) Ley 41/2002) y c) que a pesar de que un paciente est judicialmente incapacitado, perdura el deber de facilitarle la informacin clnica, conforme a sus posibilidades de comprensin, sin perjuicio de informar asimismo a su representante legal (art. 5.2 Ley 41/2002).
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Si el paciente no se encuentre incapacitado, pero en l concurren circunstancias que pudieran hacer aconsejable su incapacitacin legal, en tal caso, las autoridades o funcionarios pblicos "que, por razn de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitacin en una persona, debern ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal" (art. 757.3 LEC). En tal supuesto, lo pertinente sera: a) que el sanitario penitenciario pusiera en conocimiento del Subdirector Mdico o equivalente, la existencia de una posible causa de incapacitacin; b) que, en el mismo acto, expusiera la incompatibilidad deontolgica de asumir las al mismo tiempo las funciones mdicoasistencial y pericial y c) que, en consecuencia de lo anterior, expusiera asimismo la pertinencia de que el responsable sanitario del establecimiento solicitara que un facultativo que no prestara asistencia al paciente emitiera el informe a elevar al Ministerio Fiscal. Dicho informe no debiera contener referencia alguna al inicial sanitario que detect la posible causa de incapacitacin. Si el paciente, fuera de una situacin de urgencia, careciera de competencia para tomar una decisin, pero no pareciera aconsejable iniciar un procedimiento de incapacitacin, el facultativo responsable de su asistencia recabar el consentimiento de las personas a l vinculadas por razones familiares o de hecho (art. 9.3.a) Ley 41/2002). Si el paciente careciera de competencia en el marco de una situacin de urgencia que comportara un riesgo inmediato grave para su integridad fsica o psquica, el sanitario penitenciario podr llevar a cabo las intervenciones clnicas indispensables a favor de la salud del paciente, si bien deber consultar -siempre que ello sea posible- a sus familiares o personas a l vinculadas de hecho (art. 9.2 Ley 41/2002). La coordinacin, por tanto, de los servicios sanitarios y sociales del establecimiento deviene inevitable. En estos supuestos, se solicitar la correspondiente autorizacin judicial si ello fuera posible; en cualquier caso toda actuacin realizada sin contar con el consentimiento del paciente debe ser comunicada a la autoridad judicial (art. 210.1 RP).
b) Informacin previa a la prestacin del consentimiento El titular del derecho a la informacin previa a la prestacin del consentimiento es, en principio, el paciente recluso. Y ello, incluso en caso de incapacidad, supuesto en el cual ha de informrsele de modo adecuado a sus posibilidades de comprensin (art. 5.1 y 2 Ley 41/2002). No obstante lo anterior: a) podr informarse a las personas vinculadas por razones familiares o de hecho, en la medida en que el paciente lo permita de forma expresa o tcita (art. 5.1 Ley 41/2002); b) debe informarse necesariamente al representante legal del paciente, cuando ste existiera (art. 5.2 Ley 41/2002); c) si el paciente careciera de capacidad para entender la informacin, segn el criterio del mdico, la informacin se deber poner en conocimiento de las personas a aqul vinculadas por razones familiares o de hecho (art. 5.3 Ley 41/2002); no obstante lo
anterior el paciente ser informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensin, cumpliendo con el deber de informar tambin a su representante legal (art. 5.2 Ley 41/2002); d) slo podr limitarse el derecho a la informacin cuando concurra un estado de necesidad teraputica, es decir, cuando por razones objetivas el conocimiento de la propia situacin pueda perjudicar la salud del paciente. En tal caso se dejar constancia argumentada en la historia clnica, participndose tal circunstancia a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho (art. 5.4 Ley 41/2002), y de no existir estas personas as se indicar en la historia clnica. Todo paciente recluso tiene derecho a recibir, antes de recabar su consentimiento, informacin acerca de los siguientes extremos: a) Diagnstico (11.2.a) PONU'1991); b) Propsito o finalidad del tratamiento (11.2.b) PONU'1991 y art. 4.1 Ley 41/2002); c) Naturaleza del tratamiento (11.2.b) PONU'1991 y art. 4.1 Ley 41/2002); d) Beneficios esperables del tratamiento propuesto (11.2.b) PONU'1991); e) Existencia -en su casode tratamientos alternativos (11.2.c) PONU'1991); f) Consecuencias, riesgos, secuelas e incomodidades del tratamiento propuesto (11.2.d) PONU'1991) y en particular: 1) Consecuencias relevantes o de importancia del tratamiento (art. 10.1.a) Ley 41/2002), 2) Riesgos relacionados con las condiciones personales del paciente (5 Convenio de Oviedo, arts. 4.1 y 10.1.b) Ley 41/2002), 3) Riesgos probables en condiciones normales (5 Convenio de Oviedo, arts. 4.1 y 10.1.c) Ley 41/2002), 4) Incomodidades y secuelas (11.2.d) PONU'1991) y 5) Contraindicaciones (art. 10.1.d) Ley 41/2002). Dicha informacin: a) Ser verdadera (art. 4.2 Ley 41/2002), b) Se realizar de forma clara y comprensible (art. 4.2 Ley 41/2002 y art. 215.2 RP), c) Ser la adecuada (art. 2.2 Ley 41/2002); es decir, ser la necesaria para ayudar al paciente a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad (art. 4.2 Ley 41/2002), d) En general, tendr carcter verbal (art. 4.1 Ley 41/2002), aunque es pertinente documentar en la historia clnica el hecho de haberse facilitado dicha informacin. Corresponde al mdico responsable del paciente garantizar el cumplimiento del derecho a la informacin, sin perjuicio de que el resto de los profesionales sanitarios que le atiendan en el proceso asistencial informen en cada intervencin concreta (art. 4.3 Ley 41/2002). El responsable de los servicios sanitarios del establecimiento penitenciario garantizar por su parte que los profesionales sanitarios que lleven a cabo una intervencin clnica, an no teniendo encomendada la asistencia ordinaria del paciente, cumplan con dicho deber informativo. De ser necesario, el sanitario penitenciario recabar la presencia de un traductor (OMSEuropa'94). De participar ste en la entrevista, el sanitario pondr en su conocimiento el deber de guardar sigilo de la informacin recabada durante la misma y documentar en la historia clnica la asistencia de traductor.
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En todo caso, se respetar el derecho del paciente a no ser informado (2.5 OMSEuropa'94, art. 10.2 Convenio de Oviedo y art. 4.1 Ley 41/2002). Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetar su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtencin de su consentimiento previo para la intervencin. No obstante lo anterior, la renuncia a la informacin est limitada por el inters de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias teraputicas del caso (art. 9.1 Ley 41/2002).
c) Prestacin del consentimiento La prestacin del consentimiento, por regla general, ser verbal. No obstante, se otorgar el consentimiento por escrito en casos de intervenciones quirrgicas, procedimientos diagnsticos y teraputicos invasores y cuando se apliquen procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusin negativa sobre la salud del paciente (art. 8.2 Ley 41/2002). Se deber recabar el consentimiento informado con antelacin a la intervencin o tratamiento teraputico, si bien no debera mediar un prolongado perodo de anticipacin en el otorgamiento del consentimiento. Lo que se pretende es que el paciente reciba la informacin "adecuada a sus necesidades" (art. 4.2 Ley 41/2002), tenga la oportunidad de "valorar las opciones propias del caso" (art. 8.1 Ley 41/2002) y emita o no el correspondiente consentimiento. Y ello, tanto cuando el consentimiento es personal (art. 8.1 Ley 41/2002), como cuando se ejercita mediante el mecanismo de la representacin (art. 9.3 Ley 41/2002). La normativa internacional consagra que sean tenidos en consideracin los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervencin mdica por un paciente que, en el momento de la intervencin, no se encuentre en situacin de expresar su voluntad (art. 9 Convenio de Oviedo). Especialmente en procesos en los que sean previsibles complicaciones relevantes o progresivo deterioro el sanitario que interviene en el medio penitenciario debera ponerse en conocimiento del paciente la oportunidad que tiene de mostrar "anticipadamente su voluntad, con objeto de que sta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los rganos del mismo" (art. 11.1 Ley 41/2002). Esta institucin aparece denominada en algunos ordenamientos autonmicos (Catalua, Galicia, Aragn, La Rioja, Navarra, Pas Vasco) como "voluntades anticipadas". A tal efecto se informar al paciente de los siguientes extremos: a) Que la expresin de las instrucciones previas/voluntades anticipadas, necesariamente deber constar
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por escrito y mediante las formalidades que seale la normativa autonmica aplicable; en general, se reconoce que se otorgue ante notario o ante tres testigos, si bien en alguna autonoma puede llevarse a cabo la declaracin ante el funcionario del registro autonmico (Pas Vasco) o ante el personal designado por la Consejera de Sanidad (Castilla y Len). En algn caso tras la emisin por escrito de la declaracin se lleva a cabo la verificacin de la capacidad y de los requisitos formales de la misma por el personal responsable del registro autonmico (Andaluca); b) Que el documento podr versar, bien sobre los cuidados o el tratamiento para la salud, bien sobre el destino del cuerpo o de los rganos del mismo, una vez acontecido el fallecimiento o sobre ambas cosas (art. 11.1 Ley 41/2002); c) Que el otorgante del documento puede designar, adems, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el mdico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas (art. 11.1 Ley 41/2002); d) Que no sern aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurdico, a la "lex artis", ni aquellas que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas (art. 11.3 Ley 41/2002); e) Que las instrucciones previas podrn revocarse en cualquier momento (art. 11.4 Ley 41/2002). De emitirse un documento de instrucciones previas, y sin perjuicio de dejar constancia del mismo en la historia clnica, ser remitido al registro autonmico correspondiente, el cual a su vez lo remitir al Registro Nacional de Instrucciones Previas. De no existir registro autonmico, el documento se remitir a la autoridad sanitaria autonmica, la cual est obligada a remitirlo al Registro Nacional de Instrucciones Previas, que actuar de registro provisional hasta tanto se cree el equivalente autonmico (art. 3 y Disposicin Transitoria nica del Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, por el que se regula el Registro nacional de instrucciones previas y el correspondiente fichero automatizado de datos de carcter personal).
d) Supuestos de intervencin teraputica sin consentimiento informado Tanto los documentos internacionales, como la normativa espaola (sanitaria y penitenciaria), contemplan supuestos de intervencin teraputica sin consentimiento del paciente. En lo que aqu interesa, la justificacin de la intervencin sanitaria sin consentimiento del paciente mental debiera slo tener lugar cuando concurrieran los requisitos -debidamente adaptados al mbito penitenciario- que figuran en el Informe "Libertades Fundamentales, Derechos Bsicos y Atencin al Enfermo Mental" que elaboramos por encargo del Ministerio de Sanidad y Consumo para el Consejo de Europa (183): a. El paciente tiene un trastorno mental [art. 17.1.i Rec (2004) 10].
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b. c.
Dicho trastorno posee cierta entidad, tal como ha venido declarando, en reiteradas ocasiones, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Haya mediado una evaluacin mdica, tal como expresa el apartado 3 WPCDBI'2000 y abundante jurisprudencia del TEDH. Dicha evaluacin debera identificar con claridad los indicios y sntomas [art. 19.1.i Rec (2004) 10]. Las condiciones personales del paciente representan un riesgo significativo de dao grave para s o para otros. [arts. 17.1.ii y 18.ii Rec (2004) 10; art. 3.a) Rec (83) 2; art. 7.i.a Rec 1235 (1994), art. 210.2 RP]. La intervencin tenga un objetivo teraputico [art. 17.1.iii Rec (2004) 10]. No est disponible otro medio menos restrictivo para proporcionar una adecuada asistencia. [arts. 17.1.iv y 18.iii Rec (2004) 10]. Requisito que deriva (2004) 10; AMP'89]. La opinin del paciente sea tenida en consideracin [arts. 17.1.v y 18.iv Rec (2004) 10]. La intervencin es en beneficio directo de la persona concernida (art. 6.1 CDHB y 3 WP-CDBI'2000).
d.
e. f.
g. h.
C) Informacin sanitaria (184)

a) Informacin sobre servicios Todo paciente tiene derecho a ser informado de las prestaciones, servicios e identidad y cualificacin del personal que interviene en su proceso asistencial (2.1 y 2.8 OMSEuropa'94, 35.b) LRJPAC). No obstante, por razones de seguridad, dicho personal asistencial podr identificarse mediante el nmero de su carnet profesional (185).
b) Informacin sobre datos clnicos a) Acceso a la informacin sobre el estado de salud y a la historia clnica El proceso informativo corre parejo al propio proceso asistencial. Por ello se habla del derecho a ser informado del estado de salud y de las circunstancias mdicas que afecten a su condicin (2.2 OMSEuropa'94), afirmndose que la informacin clnica es "todo dato, cualquiera que sea su forma, clase o tipo, que permite adquirir o ampliar conocimientos sobre el estado fsico y la salud de una persona" (art. 3 Ley 41/2002).
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Un tema delicado es el acceso del paciente recluso a su historial clnico. La normativa penitenciaria espaola exclusivamente seala que los datos contenidos en una historia clnica son "nicamente accesibles para el personal autorizado" (art. 215.1 RP). La interpretacin de dicho precepto debera hacerse teniendo en cuenta que el RP es anterior a la legislacin sanitaria vigente sobre el tema (Ley 41/2002) y que los derechos reconocidos en la Ley 41/2002 son de aplicacin a todos los usuarios de servicios de salud, por lo que no alcanza a comprenderse una posible limitacin de derechos, en base a lo preceptuado en el art. 25.2, mxime cuando la ley penitenciaria no se pronuncia al respecto. Ha de tenerse en cuenta adems el amplio reconocimiento que existe en los instrumentos internacionales de referencia al derecho a la informacin y acceso al historial clnico [19.1 PONU, 4.4 OMSEuropa'94, art. 10.2 Convenio de Oviedo, 15.2 WP-CDBI'2000 y art. 13.2 Rec (2004) 10]. Por consiguiente: a) El paciente recluso tiene derecho, en general, al acceso a su historia clnica y "a obtener copia de los datos que figuran en ella" (art. 18.1 Ley 41/2002); b) Tal derecho de acceso puede ejercerse asimismo por representacin (art. 18.2 Ley 41/2002), teniendo capacidad para nombrar representante todos los reclusos con capacidad de obrar (que no estn incapacitados judicialmente), pudiendo ser representante cualquier persona con capacidad de obrar y pudiendo otorgarse dicha representacin por cualquier medio vlido en derecho, bsicamente por medio de poder notarial o por la comparecencia del recluso ante la Administracin Penitenciaria (art. 32 LRJPAC). El derecho a la representacin se encuentra adems respaldado por relevantes instrumentos internacionales [2.6 OMSEuropa'94, 11.11, 16.2 y 19.1 PONU'1991 y art. 22 Rec (2004) 10]; c) No obstante, el derecho de acceso del paciente no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en la historia clnica y recogidos en inters teraputico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales sanitarios que hayan participado en el proceso de elaboracin de la historia, los cuales podrn oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas (art. 18.3 Ley 41/2002). En relacin al acceso al historial clnico de personas vinculadas por razones familiares o de hecho con el paciente recluso, es preciso tener en cuenta que dichas personas vinculadas por razones familiares o de hecho con el paciente recluso podrn tener acceso cuando acten como representantes de ste (art. 18.2 Ley 41/2002) y que, en el caso de pacientes fallecidos, slo se facilitar el acceso a las personas aqu mencionadas, cuando el fallecido no lo hubiera prohibido expresamente y, en cualquier caso, no se facilitar el acceso a informacin que afecte a la intimidad del fallecido a las anotaciones subjetivas del personal asistencial o cuando ello cause perjuicio a terceros (art. 18.4 Ley 41/2002).
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En lo referente a las anotaciones subjetivas de los profesionales sanitarios actuantes es aconsejable en primer lugar evitar que en la confeccin de la documentacin clnica figuren expresiones inadecuadas o que puedan inducir a confusin. En el caso de solicitarse datos de la historia clnica se eliminarn las anotaciones subjetivas.En el supuesto de que un rgano jurisdiccional solicite el envo de documentos ntegros se remitirn dos ejemplares de los mismos: uno copia ntegra y otro copia con eliminacin de las anotaciones subjetivas, indicando la razn que ha motivado la catalogacin como tales de los elementos eliminados, dejando constancia en el oficio de remisin de la documentacin de la normativa en base a la cual se ha procedido a la eliminacin de dichas anotaciones (art. 18.4 Ley 41/2002). b) Certificaciones El paciente recluso tiene derecho a que se le faciliten los certificados acreditativos de su estado de salud (art. 22 Ley 41/2002; art. 215 RP). Todo paciente, o familiar vinculado a l en su caso, tiene derecho al informe de alta, una vez finalizado el proceso asistencial (2.9 OMSEuropa'94), que al menos contendr Dicho informe ha de contener, como mnimo: los datos del paciente, un resumen de su historial clnico, la actividad asistencial prestada, el diagnstico y las recomendaciones teraputicas (arts. 3 y 20 Ley 41/2002). De ser el paciente trasladado a un centro hospitalario y rechace el tratamiento (solicitando el alta voluntaria) debe tenerse en cuenta lo preceptuado en el art. 21.1 Ley 41/2002: "En caso de no aceptar el tratamiento prescrito, se propondr al paciente o usuario la firma del alta voluntaria. Si no la firmara, la direccin del centro sanitario, a propuesta del mdico responsable, podr disponer el alta forzosa en las condiciones reguladas por la Ley. El hecho de no aceptar el tratamiento prescrito no dar lugar al alta forzosa cuando existan tratamientos alternativos, aunque tengan carcter paliativo, siempre que los preste el centro sanitario y el paciente acepte recibirlos. Estas circunstancias quedarn debidamente documentadas". En tal caso, los sanitarios penitenciarios deben reclamar del centro hospitalario copia del alta producida, sea esta voluntaria o forzosa y siempre que derive de la negativa a aceptar el tratamiento prescrito o a realizar las pruebas diagnsticas que sean necesarias. Por otro lado, el paciente recluso tambin tiene derecho, a lo largo de su estancia en el establecimiento penitenciario, a la "la expedicin de los informes que soliciten" y ello "en todo caso" (art. 215.2 RP). Pero incluso, es legtimo afirmar que, tras la excarcelacin, el paciente recluso pudiera reclamar informes y certificaciones, al menos durante los cinco aos siguientes desde la fecha del alta de cada proceso asistencial (art. 17.1 Ley 41/2002).
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c) Informacin sobre derechos sanitarios Debe informarse al paciente recluido en una institucin penitenciaria de sus derechos sanitarios en razn de su condicin y de los procedimientos e instancias ante quien ejercitarlos, y ello tanto cuando el tratamiento es voluntario, como cuando no lo es. Debiera facilitarse en su caso esa misma informacin al representante de la persona concernida [art. 22.3 Rec (2004) 10]. Ello incluye una informacin: a) individual, sobre sus derechos como paciente mental [AMP'89; art. 6 Rec (2004) 10], b) sobre las instancias competentes -judiciales o no- antes las cuales pueden hacerse valer tales derechos [art. 6 Rec (2004) 10] y c) sobre los procedimientos o recursos existentes a tal efecto [AMP'89; art. 22.1 Rec (2004) 10]. Indicar en fin, que para el ejercicio del derecho a la informacin a que se refieren los apartados precedentes, deber facilitarse al paciente recluso los servicios de un traductor, cuando el caso lo requiriera (2.4 OMSEuropa'94).
D) Privacidad y confidencialidad (186)

a) Privacidad La privacidad de los pacientes mentales debe ser respetada (Declaracin sobre cuestiones ticas relativas a personas con enfermedad mental, de la Asociacin Mdica Mundial, Bali, septiembre de 1995; 1.4 OMSEuropa'94). Ello ha de tener lugar en todas las intervenciones sanitarias (4.7 OMSEuropa'94), constituyendo un deber de las instituciones en las que se encuentren (4.8 OMSEuropa'94).
b) Confidencialidad La confidencialidad sanitaria debe respetarse con el mismo rigor que el vigente para la poblacin general [I.C.13 Rec (98) 7]. b.1) mbito de la confidencialidad La confidencialidad de los datos referentes a la salud del paciente mental, est consagrada a nivel internacional [6 PONU'1991, art. 13.1 Rec (2004) 10], en la legislacin sanitaria nacional (art. 7.1 Ley 41/2002) y en la penitenciaria (art. 215.1 RP). Normalmente los datos referentes a la salud de un paciente se contienen en la historia clnica (la cual "comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente", art. 14.1 Ley 41/2002), pero la confidencialidad es
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exigible de "todos" los datos referentes al estado de salud del paciente, se encuentren o no en su historial clnico (art. 7.1 Ley 41/2002). Aunque las condiciones de acceso a dichos datos deben estar claramente especificados jurdicamente [art. 13.2 Rec (2004) 10], la normativa penitenciaria espaola es excesivamente genrica ("nicamente sern accesibles para el personal autorizado", art. 215.1 RP). Considero que por personal autorizado ha de entenderse aqul al que se refiere nuestra normativa sanitaria general. La Ley 41/2002, aplicable a todos los "centros y servicios sanitarios, pblicos y privados" (art. 1) establece, entre otros, dos especficos tipos de acceso a la documentacin clnica por parte del personal no directamente involucrado en el proceso clnico: a) el personal de administracin y gestin (en lo que aqu interesa, el constituido por los administrativos de las oficinas sanitarias de los centros penitenciarios) (Cfr. art. 15.1 CEDM), el cual "slo puede acceder a los datos de la historia clnica relacionados con sus propias funciones (art. 16.4 Ley 41/2002) y b) el personal sanitario debidamente acreditado que ejerza funciones de inspeccin, evaluacin, acreditacin y planificacin, el cual "tiene acceso a las historias clnicas en el cumplimiento de sus funciones de comprobacin de la calidad de la asistencia, el respeto de los derechos del paciente o cualquier otra obligacin del centro en relacin con los pacientes y usuarios o la propia Administracin sanitaria" (art. 16.5 Ley 41/2002). Uno y otro tipo de personal "queda sujeto al deber de secreto" (art. 16.6 Ley 41/2002). Obligacin que est sancionada administrativamente (faltas tipificadas en el art. 7.c) y j) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administracin del Estado) y penalmente (delito de revelacin de secretos a los que se tenga acceso por razn del oficio o profesin del art. 199 CP), sin perjuicio de las responsabilidades civiles a que dicha conducta pudiera dar lugar (en aplicacin de lo regulado en la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y en el art. 1902 CC). Se plantea en ocasiones el acceso del personal directivo de los establecimientos penitenciarios al historial clnico del paciente (por ej. con motivo de la realizacin de informaciones reservadas o expedientes disciplinarios). La cuestin es problemtica, ya que en ocasiones el facultativo penitenciario se ve compelido -por mandato jerrquico superior- a facilitar datos del historial clnico del paciente, con lo que se encuentra en el dilema de responder o no a tal requerimiento. Probablemente, lo indicado en estos casos sea que el facultativo, a travs del/a Subdirector/a Mdico/a (o Jefe/a de los Servicios Mdicos, en su caso), ponga de manifiesto el dilema tico-legal en el que se le sita, y sugiera la conveniencia de que sea personal sanitario (los propios superiores jerrquicos sanitarios) los que -bajo su responsabilidad-, hagan un adecuado uso de la
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documentacin sanitaria. Recomendable es igualmente que el sanitario deje constancia de que, si la documentacin a l le es solicitada, la entrega se lleva a cabo con aquellas prevenciones. Cuestin diferente es la accesibilidad al historial clnico de sanitarios que no tienen encomendado de ordinario el tratamiento del paciente, pero que en momentos puntuales han de acceder a dicha documentacin con motivo de tratamientos especficos (dentro o fuera de II.PP.). Es cierto que la historia clnica ha de llevarse a cabo en cada institucin asistencial "como mnimo" (art. 15.4 Ley 41/2002); pero no es inusual que cada establecimiento asistencial elabore su propia historia clnica (servicios mdicos de II.PP. e instituciones hospitalarias no penitenciarias). Como quiera que la historia "es un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente" (art. 16.1 Ley 41/2002) y es "el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier ndole sobre la situacin y la evolucin clnica de un paciente a lo largo del proceso asistencial" (art. 3 Ley 41/2002), deviene inevitable la coordinacin de la documentacin clnica referida al sujeto concernido. Por consiguiente, los sanitarios penitenciarios han de solicitar todos los datos clnicos y relacionados con el proceso asistencial a los establecimientos en que los pacientes hayan recibido (o rechazado) atencin, lo cual es perfectamente aplicable al proceso inverso (facilitacin a las instituciones o profesionales extrapenitenciarios de aquellos datos relacionados con el paciente obrantes en II.PP.). De existir dificultades o reticencias de las instituciones hospitalarias extrapenitenciarias a facilitar dicha informacin, deber invocarse lo establecido en el art. 16.1 Ley 41/2002.
b.2) Excepciones a la confidencialidad Aunque la reglamentacin penitenciaria establece que "cuando un interno se encuentre enfermo grave, se pondr en conocimiento inmediatamente de sus familiares o allegados" (art. 216 RP), entiendo que prevalece el art. 5.1 Ley 41/2002, el cual, tras sealar que "el titular del derecho a la informacin es el paciente", aade que "tambin sern informadas las personas vinculadas a l, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tcita". Igual previsin debiera tenerse presente si el interno falleciere (art. 216.2 RP). Es decir, de producirse el fallecimiento de un interno, y al sanitario penitenciario le constara de forma verbal o escrita la voluntad del fallecido de no informar a la familia, as deber comunicarlo a la autoridad penitenciaria correspondiente. Sin perjuicio de lo que sta decida al respeto, el sanitario penitenciario no debera participar en el proceso de informacin en contra de la voluntad previamente expresada por su paciente.
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En otros trminos debe diferenciarse la actuacin administrativa general (que puede demandar la notificacin del fallecimiento del interno a sus familiares, por ejemplo a efectos sucesorios) y la actividad netamente sanitaria que debera circunscribirse a notificar el fallecimiento a la autoridad penitenciaria y, en su caso, a emitir el corresponde informe para su remisin a la autoridad judicial.
V. ALTERNATIVAS AL INTERNAMIENTO PSIQUITRICO PENAL

Tiene razn GARCA ARN cuando afirma que si amplio es el movimiento que existe por la bsqueda de alternativas a la prisin en el caso de las penas ("reacciones penales distintas de la privacin de libertad", en sus palabras) otro tanto debe predicarse de los internamientos de inimputables, por varios motivos (187): a) tanto el internamiento como la pena comportan una privacin de libertad "cuya aplicacin indiscriminada no puede legitimarse en los pretendidos efectos beneficiosos que ejerce sobre el sujeto", adems de que la libertad es un valor superior de nuestro ordenamiento y el principio de igualdad obliga a tratar a los sujetos no responsables como a aquellos que s lo son; b) la aplicacin del internamiento, cuando no es necesario, es una medida segregadora y defensista, contraria a la finalidad reeducadora y reinsertadora proclamada por el art. 25.2 CE y c) ni en los centros penitenciarios ni en los establecimientos psiquitricos, puede asegurarse un xito en el tratamiento. A ello se aaden las muy generalizadas opiniones psiquitricas contrarias a la reclusin como medio de tratamiento. El CP vigente contempla, en sus arts. 96.3 y 105, una doble enumeracin de medidas no privativas de libertad que, segn la doctrina, es poco clara e induce a la confusin (188). Incluso se ha llegado a criticar alguna carencia -como es el caso de la asistencia vigilada, frecuente en Derecho Comparado- (189). Estas medidas tienen una naturaleza dispar, siendo obligada la distincin entre medidas de ndole curativo (el sometimiento a tratamiento externo o el sometimiento a programas educativos) o de ndole bsicamente asegurativo (las dems) (190). En general, est aceptado el cumplimiento simultneo o sucesivo de varias medidas, siempre que no se sobrepase el lmite temporal de la pena que hubiera podido imponerse de mediar culpabilidad (191). Indicar en fin, que los tratamientos resocializadores que materializan las medidas no privativas de libertad pueden eventualmente requerir un internamiento en el desarrollo de ciertos programas (192). A mi entender, el caso ms claro de ello sera un eventual internamiento psiquitrico civil (763 LEC) ante un brote padecido por el paciente que est sometido, por ejemplo, a tratamiento mdico externo o a la custodia familiar.
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1. El momento de la eleccin de la medida alternativa

La opcin entre el internamiento y cualquier otra medida de seguridad no privativa de libertad corresponde al rgano juzgador, y aunque ste puede decidir imponer una medida privativa de libertad (internamiento para tratamiento mdico) debera entenderse que sta slo es posible en ausencia de otro tratamiento o medida que pudiera ser ms adecuado (193). Como seala la SAP Almera 12.3.2003 (EDJ 2003/50553), "si puede acudirse a un adecuado tratamiento de la peligrosidad sin acudir al internamiento, habrn de aplicarse alguna o algunas de las previstas en los artculos 105 a 108 del Cdigo Penal". En algunas resoluciones judiciales se justifica la imposicin del internamiento calificando la misma como "una medida dirigida al tratamiento mdico del acusado, inimputable en su actuar, y con un pronstico de peligro para el futuro" y a la vista del fracaso de un anterior tratamiento ambulatorio durante el que tuvo lugar el hecho delictivo (agresin sexual en el caso de la STS 2 15.6.2005, EDJ 2005/108800). Se invoca frecuentemente para optar por el internamiento la constatacin de trastornos severos (194). El apoyo por parte de la red asistencial sanitaria, unido al que proporciona la propia familia, constituye sin duda la mejor opcin para inclinarse por una medida de tratamiento externo, ya ab initio. Por ejemplo en el AAP Len 13.10.2004 (EDJ 2004/162112) la Audiencia confirm el pronunciamiento del Juzgado de lo Penal por el que se impona, por dos delitos de lesiones y amenazas y una falta de daos, la medida de sumisin a tratamiento externo por 5 aos. Seala la Audiencia que, aunque es de apreciar "el alto potencial de peligrosidad del padecimiento del procesado", lo cierto es que, a la vista de los informes recabados, se haba detectado una mejora notable en el paciente, estando compensado y siendo patente el apoyo de la familia que se ofreci a realizar un seguimiento y control de la medicacin. Por consiguiente, concluye la Audiencia que "todos los datos son pues concordantes, congruentes y convergentes hacia la conveniencia de tratamiento ambulatorio y por otro lado caber estimar que existen suficientes garantas para que en caso de producirse un deterioro de su estado, observando los signos prodrmicos y brotes agudos tanto por el mdico de cabecera, como por las personas que se han comprometido en controlar su medicacin, la Guardia Civil o el Servicio de Salud mental se puede acordar internamientos en caso de descompensacin y en su caso su sustitucin acorde con el art. 97 b) CP por el Juzgado de Vigilancia Penitencia". Tambin opta por la inicial imposicin de la medida de tratamiento externo la SAP Zaragoza, Sec. 1, 7.3.2003 (EDJ 2003/168643), en un caso de homicidio por
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imprudencia grave, utilizando un rico repertorio de argumentos: a) si el internamiento puede resultar contraproducente, no debe debe decretarse (STC 112/1988, 8 de junio); b) el acusado se mantuvo durante los 14 meses del proceso sin brotes y bajo tratamiento en centro de Da y con control familiar, aceptando el tratamiento, participando en actividades teraputicas y teniendo conciencia de enfermedad; c) forenses y psiquiatras declararon que al seguir el tratamiento no es conveniente un centro cerrado, y menos un psiquitrico penitenciario, que no deja de ser una crcel (195); d) no hay centro cerrado psiquitrico en la Comunidad Autnoma; f) debe valorarse cuanta es la intensidad de la peligrosidad o probabilidad delictiva para optar por una u otra medida, ms ha de tenerse en cuenta que el estado patolgico del paciente est controlado. Por el contrario el hecho de vivir slo o la adicin a los txicos pueden hacer aconsejable la medida de internamiento (as SAP Barcelona, 26.3.2004, EDJ 2004/31194) o en graves cuadros clnicos (196). Existe adems "un deber especfico de motivacin de la medida de seguridad impuesta" (STS 2, 15.6.2005, EDJ 2005/108800). Y, por supuesto, la eleccin entre una u otra medida requiere que el tribunal est documentado sobre la situacin del procesado (197).
2. El tratamiento externo en centros mdicos o establecimientos de carcter socio-sanitario

Desde hace dcadas no han faltado voces a favor de no centrar en la custodia manicomial la en su da denominada defensa social frente a los peligros del enfermo mental y abogando a favor de nuevas vas de intervencin tales como la vigilancia mdica especializada (198). La experiencia hasta ahora habida en los centros psiquitricos penitenciarios espaoles pone de relieve que el internado por razn de un hecho delictivo o bien cumple enteramente la medida impuesta o bien ve sustituida dicha medida privativa de libertad por otra que no lo es (el llamado "tratamiento externo" a que alude el art. 96.3.11 CP, ms comnmente llamado "tratamiento ambulatorio", art. 8.1.a) CP 1973, tras la reforma de 1983). Para que tenga lugar el primero de los supuestos es preciso que concurran dos condiciones: a) que el juez o tribunal fije un lmite mximo de duracin que no podr exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable (101.1 CP) y b) que el juez o tribunal sentenciador siguiendo o rechazando la propuesta (al menos anual) elevada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria adopte una o sucesivas decisiones -tras un juicio contradictorio- de
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"mantener la ejecucin de la medida de seguridad impuesta" (art. 97.a) CP) hasta el cumplimiento del citado lmite mximo. Para que acontezca el segundo de los supuestos es preciso que se cumpla la primera de las condiciones antedichas y que el juez o el tribunal sentenciador, tambin siguiendo o rechazando la propuesta (al menos anual) elevada por el JVP, adopte en el curso de la aplicacin de la medida de internamiento la decisin de sustituir la misma "por otra que estime ms adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate" (art. 97.c) CP). En la prctica es inusual que el juez o tribunal sentenciador adopte alguna de las posibles decisiones de los apartados b) y d) del art. 97 CP (cese o suspensin de la ejecucin de la medida), constituyendo el tratamiento externo la alternativa ms generalizada al internamiento psiquitrico penal por razn de trastorno psquico, alcoholismo o drogodependencia o por necesidades de educacin especial. El internamiento ya no es la regla general, sino que es una ms de las posibles respuestas penales, de ah los trminos del art. 101.1 CP de 1995 (y en casi literal sentido los arts. 102.1 y 103.1 CP): "se le podr aplicar, si fuere necesaria..." (199). Es ms, los internamientos "tienen carcter subsidiario respecto de las dems medidas que no consisten en privacin de libertad", ya que "si puede obtenerse un adecuado tratamiento de la peligrosidad sin acudir al internamiento, habrn de aplicarse alguna o algunas de las previstas en los arts. 105 a 108 CP" (STS 2, 12.11.2001, EDJ 2001/46055). Para que sea eficaz el tratamiento mdico externo ha de incluir las tareas de rehabilitacin y reinsercin, como ya se dijo. Y requiere, bsicamente, dos elementos: recursos en forma de redes y programas individualizados. El "tratamiento mdico externo" debe desarrollarse en un medio comunitario, a tenor del art. 20.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. De la mano del Prof. Torres -con quien tantos proyectos de investigacin he compartido y compartodescribir brevemente en qu ha de consistir la intervencin en salud mental en el medio comunitario (200). Afirma Torres que "la Psiquiatra Comunitaria se define por su anttesis con el hospital psiquitrico". Los principales Planes y Programas de Psiquiatra Comunitaria comparten los siguientes principios: a) favorecer la equidad, b) asegurar la mejor efectividad posible, c) asegurar el vnculo servicio-territorio-poblacin (201), proporcionando la promocin de la salud, la prevencin, la asistencia y la rehabilitacin y reintegracin social, d) mantener los costos dentro de lmites viables, e) integracin plena del Plan de Psiquiatra Comunitaria en el sistema sanitario general, garantizando la asistencia primaria y especializada, f) gestin de la asistencia a travs de equipos multidisciplinares.
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El modelo de servicios de la Psiquiatra Comunitaria parte de la existencia de un conjunto mnimo de dispositivos de naturaleza sanitaria que forme una red comunitaria de dispositivos de salud mental. Incluye por tanto: 1. Estructuras bsicas de atencin: a) el Centro de Salud Mental o los equipos interdisciplinares de Salud Mental instalados en la comunidad constituye el elemento vertebrador del sistema. Tiene encomendadas las actividades de promocin de la salud, prevencin y asistencia; b) la Unidad Psiquitrica en el Hospital General, para acoger a ingresos de corta estancia (brotes de la enfermedad que requieran hospitalizacin); c) Hospital de Da: "dispositivo esencial para prevenir el ingreso hospitalario situando al usuario a medio camino entre el hogar y el hospital, o para facilitar el alta hospitalaria, con igual propsito pero en sentido inverso". Estructuras de rehabilitacin: a) Unidad de Rehabilitacin Comunitaria: instalada en la comunidad, en rgimen de centro de da. Debe ser un dispositivo de apoyo al Centro de Salud Mental, que ofrezca a los usuarios actividades diversas, altamente especializadas y con solvente base tcnica. Es una estructura esencial para la integracin social de las personas con trastornos ms severos; b) Unidad de Rehabilitacin Hospitalaria: debe ubicarse tambin en el hospital general, para ingresos de usuarios que precisan hospitalizaciones de tipo medio y largo. Deben ser unidades de pocas camas (de 10 a 15) y bien dotadas de personal muy especializado y motivado para este tipo de trabajo. Han de ofrecer actividades de rehabilitacin al colectivo ms difcil de usuarios (personas con trastornos psicticos refractarios al tratamiento habitual, "pacientes difciles de ubicar", enfermos con conductas disruptivas, etc.). Estructuras para grupos de poblacin especficos. Entre los tipos de unidades que menciona el Prof. Torres se encontraran a) las Unidades de Atencin a Alcohol y Drogodependencias (de indudable inters en el caso de un buen nmero de pacientes mentales delincuentes) y b) las Unidades Psicogeritricas (an no siendo elevado el nmero de pacientes ancianos ingresados en los Hospitales Psiquitricos Penitenciarios, s es un colectivo que merecera tal tipo de atencin.
2.
3.
Este modelo de atencin es idneo para gran parte de los pacientes mentales que han cometido un hecho delictivo. No obstante, creo pertinente hacer un par de puntualizaciones en relacin a la respuesta que ha de darse a las crisis o incumplimientos del programa de tratamiento. En caso de brotes acontecidos durante la sumisin a tratamiento mdico externo, lo procedente es la hospitalizacin en la correspondiente Unidad Psiquitrica del Hospital General (es lo ms razonable y lo que acontece con
el resto de la poblacin). Sin embargo, en caso de incumplimiento de la medida de seguridad (falta de adherencia al tratamiento, incumplimiento de las condiciones que siempre deben acompaar a esta medida de seguridad no privativa de libertad) creo que lo procedente es un anlisis del caso por parte de los especialistas y una serena reflexin en sede judicial acerca de los motivos del "fracaso" y de las soluciones adoptables. No hay por qu descartar que, en algn caso, se volviera a aplicar la medida sustituida con el tratamiento mdico externo, es decir el internamiento. Bien entendido que no estimo procedente interpretar que cuando "el sujeto evolucionara desfavorablemente" (art. 97.c CP) la respuesta automtica tenga que ser la vuelta al internamiento. La evolucin desfavorable puede tener mltiples causas, que ser preciso analizar por el equipo multidisciplinar que atienda al paciente. El internamiento, en suma, debe constituir el ltimo recurso. Aun existiendo una red asistencial como la descrita, dado el perfil de buena parte de los pacientes mentales que cometen un delito, es preciso un programa de intervencin eficaz. Personalmente me inclino por el llamado "tratamiento comunitario asertivo". Sealan HERRERA Y HERNNDEZ (202) que, de los numerosos informes elaborados en los ltimos aos en todas las latitudes (OMS, Consejo de Europa, Senado de EE.UU., Asamblea Francesa, Comisin Europea, Comit para la Prevencin de la Tortura,...), cabe extraer como comn conclusin que "los servicios de salud mental comunitarios de la red sanitaria general no estn siendo eficaces en el abordaje preventivo, asistencial ni rehabilitador de pacientes graves; sobre todo, en aquellos que viven en situaciones de pobreza, marginacin o exclusin social, con el resultado de que estas poblaciones, que tienen un alto riesgo de incurrir en comportamientos delictivos, puedan verse en la prctica sometidas a un trasvase en su asistencia desde los espacios psiquitricos normalizados al espacio institucional penitenciario, pasando previamente, en la mayora de los casos, por el no espacio social de la marginalidad". Son notables las dificultades a que se enfrentan los pacientes excarcelados para ser adecuadamente tratados en el mbito comunitario (203), no siendo infrecuente su rehospitalizacin o re-encarcelacin (204). Los programas asertivos y de gestin clnica estn aconsejados en estos casos y bajo tal modalidad entiendo debiera desarrollarse el llamado "tratamiento mdico externo", ya que para un buen nmero de los delincuentes mentalmente enfermos los programas basados en la mera cooperacin voluntaria no bastan (205). Lo recomendable es la instauracin de mecanismos tales el compromiso del paciente, unido a un control del tribunal y el sometimiento a condiciones (206). El modelo de tratamiento asertivo comunitario propuesto por STEIN Y TEST (207), que ya indagaron hace aos sobre las ventajas del tratamiento en un entorno comunitario frente al tradicional tratamiento hospitalario (208), posee unas caractersticas (209) que,
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en principio, haran propicia su aplicacin a un buen nmero de pacientes mentales de los hospitales psiquitricos penitenciarios. La inmensa mayora de delincuentes mentalmente enfermos precisa de los elementos caractersticos propios del case management, partiendo de la necesidad de asignacin de un profesional que se haga cargo del cuidado del paciente (210). No hay por qu dudar de las ventajas de esta solucin asistencial en general, ya que se instaura un tratamiento individualizado, un seguimiento prcticamente continuo y una relacin directa entre gestor y paciente (211). Adems, todo tratamiento comunitario precisa el apoyo de los familiares del paciente (212) en su ms amplio sentido (con programas de autoayuda, con la experiencia que pueden proporcionar otros familiares,...) (213). En realidad la custodia familiar no es en la mayora de los casos viable si no se incardina dentro de un esquema de intervencin como el que aqu se propone. Como afirma el Dr. HERNNDEZ MONSALVE (214), los Programas de Tratamiento Asertivo Comunitario (PTAC) son el modo ms efectivo de proporcionar atencin comunitaria integral y continuada a pacientes mentales. Los iniciadores de los PTAC detectaron en su da que la precaria adaptacin social y la tendencia al reingreso de los pacientes crnicos-graves, no era tanto una consecuencia directa del trastorno que padecan, sino del descuido de otros aspectos (satisfaccin de necesidades bsicas; habilidades para responder a las demandas de la vida comunitaria; motivacin para perseverar en intentar mantenerse implicados en la vida; reconocimiento de la tendencia de los pacientes a abandonar, especialmente cuando se encuentran peor; suficiente libertad de movimientos como para evitar el establecimiento de relaciones patolgica de dependencia; apoyo, informacin y educacin a los miembros de la familia y del entorno del paciente). El modelo inicial de intervencin pretende: a) ensear a los pacientes las habilidades, instrumentales y sociales, necesarias para funcionar en la vida social en comunidad, b) evitar en lo posible la rehospitalizacin, c) trabajar con familiares y allegados, d) tratar a los pacientes como sujetos responsables, e) establecer una estrecha colaboracin con los recursos sociales, f) interesarse activamente (asertivamente) en mantener al paciente en el programa, evitando los abandonos del tratamiento. Tras estas experiencias se lleg a la conclusin de que era preciso: a) flexibilizar el tipo de intervenciones, adecundolas a las necesidades percibidas por cada paciente, b) adecuar la financiacin (la atencin comunitaria no es ms cara, pero tampoco ms barata que la hospitalaria), lo que hace necesario que los euros viajen desde el hospital al rea de salud mental, c) los tratamientos han de mantenerse, en principio, de forma indefinida. Los servicios proporcionados por el PTAC -sigue afirmando HERNNDEZ MONSALVEincluyen aspectos sociales y clnicos: a) actividades y habilidades de la vida diaria, b) compromiso con las familias, c) integracin laboral, d) gestiones administrativas (con
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acompaamiento si es preciso), e) alojamiento, f) organizacin econmica (previsin de necesidades y bsqueda de recursos, manejo del presupuesto), g) medicacin (propiciando la correcta autoadministracin), h) asesoramiento y consejo psicolgico. Lo ms relevante, sin duda, es la disponibilidad de estos de estos servicios de forma continua.
3. Otras medidas de seguridad no privativas de libertad
A) Inhabilitacin profesional (96.3.1 y 107 CP)

Para que pueda imponerse esta medida se exige: a) que el hecho delictivo est vinculado con el objeto de la inhabilitacin y b) que la peligrosidad criminal se produzca en relacin a esa profesin o industria (215). La inhabilitacin profesional pretende evitar que el enfermo psquico, pueda verse avocado nuevamente en el mbito de su profesin, a la comisin de delitos relacionados con el ejercicio de la misma. Es decir, la actividad habitual se erige en el factor de influencia o de permanencia de la peligrosidad (216). La inhabilitacin profesional tiene una finalidad punitiva o aflictiva, sino tambin teraputica ya que est destinada a sustraer al sujeto de ocasiones o situaciones que se han demostrado aptas para inducirle a la comisin de hechos objetivamente delictivos (217). Por el contrario, GARCA ALBERO considera que la naturaleza de la medida es estrictamente aseguradora ("neutralizar una peligrosidad criminal demostrada por el sujeto en el ejercicio del derecho, profesin o cargo") (218).
B) Expulsin del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en Espaa (96.3.2 y 108 CP)
Frente al carcter facultativo que tena el CP 1995 en su versin original (219), la modificacin del texto introducida por L.O. 15/2003 introduce la regla general del carcter obligatorio de la expulsin, salvo que se motive que la "naturaleza del delito justifica el cumplimiento en Espaa". Es crtico GARCA ALBERO con la frmula vigente, por lo inapropiado tanto de su imprecisin como su aplicacin en el caso de inimputables (220), destacando otros autores la ausencia de contenido asistencial o teraputico alguno (221). Efectivamente su nica pretensin es inocuizar la peligrosidad del sujeto expulsado (222).
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Comparto en lo bsico tales apreciaciones. Uno de tantos ejemplos es ilustrativo de ello. En la SAP Albacete, Sec. 1, 20.12.2006 (EDJ 2006/404850) se decreta, en principio, la sumisin de tratamiento externo en centro mdico o establecimiento socio-sanitario, custodia familiar, a la vez que la privacin del derecho de conducir vehculos motores y ciclomotores. Pero, al ser el procesado extranjero "y no residir legalmente en Espaa", se resuelve finalmente que "procede en aplicacin de la regla del artculo 108 del Cdigo Penal su expulsin del territorio nacional sustituyendo a las medidas de seguridad antes expuestas, con el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorizacin para residir o trabajar en Espaa. En el supuesto de que no pudiera llevarse a efecto la expulsin acordada en sustitucin de las medidas de seguridad, se proceder al cumplimiento de estas". Obviamente el contenido teraputico de las medidas de seguridad slo tendra lugar de permanecer el procesado en Espaa, no en el supuesto de ser expulsado.
C) Obligacin de residir en un lugar determinado (96.3.3 y 105.1.b) CP)

Es indicada esta medida "tanto para la proteccin del propio sujeto, impidiendo el contacto con el ambiente o los lugares que pueden dificultar su rehabilitacin, cuanto para la propia vctima o su ncleo familiar, evitando la tensin que puede suponer el contacto con su agresor" (223); no debe encubrir un carcter aflictivo, sino tener una finalidad preventiva (224). Lo que pretende, en suma, es inocuizar la peligrosidad del sujeto que se confina (225). Llama la atencin que el legislador penal no haya previsto ningn criterio orientador para los Tribunales que sealen el lugar donde residir el lugar al que est obligado el sujeto, por ejemplo teniendo en cuenta su oficio, profesin o modo de vivir (226). Advierte GARCA ALBERO que cuando la medida de internamiento sea de duracin superior a 5 aos, la medida de obligacin de residencia y tambin la de prohibicin de residencia -ambas dirigidas bsicamente a la proteccin de la vctima-, dejan de tener sentido si se impone acumulativamente al internamiento y no se declara expresamente en la sentencia que habr de cumplirse tras finalizar el internamiento (227). Sin embargo, entiendo que tanto la obligacin de residencia como la prohibicin de residencia bien pueden tener lugar durante los perodos de estancia del paciente fuera del lugar de tratamiento (permisos, salidas teraputicas). La solucin de lege ferenda tal vez pasara por extender la duracin de estas medidas no privativas de libertad al tiempo de duracin del internamiento y, adems, al plazo que se indique tras la finalizacin del mismo.
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D) Prohibicin de residir en el lugar o territorio que se designe (96.3.4 y 105.1.c) CP)

Se afirma que la prohibicin de residencia en determinados lugares o territorios tiene una finalidad punitiva o aflictiva, sino tambin teraputica ya que estn destinadas a sustraer al sujeto de ocasiones o situaciones que se han demostrado aptas para inducirle a la comisin de hechos objetivamente delictivos (228). Lo que se pretendera con la prohibicin de residencia en un lugar o territorio se pretende sustraer al sujeto de su ambiente crimingeno, consiguindose as un cierto efecto rehabilitador (229). Resultara as esta medida indicada "tanto para la proteccin del propio sujeto, impidiendo el contacto con el ambiente o los lugares que pueden dificultar su rehabilitacin, cuanto para la propia vctima o su ncleo familiar, evitando la tensin que puede suponer el contacto con su agresor" (230). Personalmente entiendo que el carcter preventivo-asegurativo de la misma es lo que prima. Quedando la determinacin del lugar o territorio a que afecta la prohibicin de residencia a la discrecionalidad judicial, Sierra hace hincapi en que se habla de prohibicin de residencia y no de prohibicin de volver -o en trnsito- al lugar o territorio (231).
E) Prohibicin de acudir a determinados lugares o territorios, espectculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohlicas o de juego (96.3.5 y 105.1.d) CP)
La prohibicin de acudir a determinados lugares o visitar determinados establecimientos para algunos tiene un carcter de medida de polica, aunque la finalidad teraputica no le sea del todo ajena (232). Con la prohibicin de acudir a determinados lugares o establecimientos se pretende sustraer al sujeto de su ambiente crimingeno y de la posibilidad de comisin de nuevos delitos (233). Resulta esta medida indicada "tanto para la proteccin del propio sujeto, impidiendo el contacto con el ambiente o los lugares que pueden dificultar su rehabilitacin, cuanto para la propia vctima o su ncleo familiar, evitando la tensin que puede suponer el contacto con su agresor" (234). Considera Sierra que, en el caso de la prohibicin de acudir a determinados lugares o establecimientos, para estimar quebrantada dicha medida no bastara con acudir a los mismos, sino constatar que no hizo consumo de sustancias, pues de lo contrario se estara estableciendo una presuncin de culpabilidad que no es admisible (235). La prohibicin de acudir a determinados lugares o territorios prevista en el art. 105.1.d) CP 1995, pudiendo tericamente ser una buena opcin, se enfrenta a las dificultades derivadas de su control efectivo (236).
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Son extensibles las consideraciones antes expuestas de GARCA ALBERO y mas en relacin al cumplimiento simultneo o sucesivo de internamiento y otras medidas.
F) Custodia familiar (96.3.6 y 105.1.e) CP)

Aunque hay quien considera que esta medida parece ms bien pensada para jvenes o semiimputables (237) o es particularmente adecuada para prevenir y evitar la peligrosidad en casos de deficientes que cometen abusos sexuales con menores (238); lo cierto es que es una medida de control -en principio, y sin perjuicio de lo que luego se dir- aplicable a los sujetos con cualquier alteracin o anomala psquica (239). Varios autores opinan que, salvo dicha funcin de control, no tiene ninguna otra utilidad (240). Aunque alguno entiende que, sin perjuicio de su orientacin bsicamente tuitiva, no deja de estar igualmente al servicio de finalidades reeducadoras (241). Segn Sierra, la custodia familiar tiene su antecedente en la antigua medida de presentacin quincenal o mensual ante el Juzgado (242). No debe olvidarse, sin embargo, que los CP de 1848 y 1870 ya prevean, para el caso de delitos menos graves, la "entrega a la familia bajo fianza de custodia", como qued arriba expresado. La referencia al "familiar" limita innecesariamente el grupo de personas que eventualmente pueden hacerse cargo voluntariamente del custodiado (243). Algunas resoluciones judiciales aluden sin ms a "un pariente cercano" (AAP Girona, Sec. 3, 15.10.2001, EDJ 2001/50915). Pero es que, adems, no se concreta el grado de parentesco -ni si ha de ser de consanguinidad o afinidad-. Lo relevante debiera ser la idoneidad de la persona que ejerza la custodia. Tambin debiera reconsiderarse la posibilidad de que haya de ser uno y no varios los custodiantes -acorde con las disposiciones del CC sobre tutela-; sin embargo, no sera irrazonable que la ejercieran varias personas, habida cuenta que el tiempo de custodia es relativamente amplio (que varios hermanos pudieran sucederse en el ejercicio de la custodia, no debera ser inaceptable) (244). Por supuesto, como seala la SAP Badajoz, Sec. 3, 26.12.2001 (EDJ 2001/73707), para aplicar esta medida "es imprescindible que el familiar bajo cuya custodia quede la persona en cuestin acepte expresamente tal situacin" (245), no pudiendo olvidarse en este sentido los aspectos relativos a la responsabilidad civil por los hechos cometidos por los custodiados (art. 118.1.1 CP) (246). El custodiante en cierta medida se subroga en una funcin que difcilmente pueden llevar a cabo los Jueces de Vigilancia Penitenciaria (247). Entiendo que los candidatos a ejercer el papel de custodios debieran ser sometidos a previa evaluacin por un equipo tcnico.
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Tanto la custodia familiar como el sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional o de educacin sexual pueden constituir un complemento asistencial de eventuales tratamientos mdicos o socio-sanitarios (248), en especial la sumisin a tratamiento externo (249), aunque GARCA ALBERO ampla el campo a otro tipo de medidas como la prohibicin de asistencia a determinados lugares o territorios y la asistencia a cursos formativos (250). As en la SAP Madrid, Sec. 7, 16.12.2004 (EDJ 2004/278327), se apreci que el procesado ya estaba en tratamiento en el momento del juicio y conviva con su familia, la cual estaba dispuesta a ejercer esa funcin de control, por lo que se estim procedente imponer la medida de tratamiento externo y la custodia familiar. Tambin en la SAP Lugo, Sec. 1, 8.3.2004 (EDJ 2004/16093) se acuerda la imposicin del tratamiento mdico externo y la custodia familiar (porque el tratamiento y la custodia ya venan siendo efectivas). En algunos casos el rgano judicial no considera adecuada esta medida, por ya existir ("de facto") y no constatarse una elevada peligrosidad del sujeto. As la SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 5, 27.9.2006 (EDJ 2006/329979) (el paciente ya se encontraba bajo la supervisin de sus familiares y el hecho delictivo cometido fue un "hecho aislado en su conducta", por lo que no se apreciaba ya peligrosidad alguna). Sin embargo, en otras ocasiones, la "custodia familiar" no es suficiente o simplemente no es idnea, mxime si "se ha demostrado que la familia no ejerce la contencin necesaria" (SAP Barcelona, Sec. 7, 3.10.2008, EDJ 2008/265018) o si "el acusado, por ahora, no tendra asegurada esa asistencia mdica y control psiquitrico que tanto necesita, por s y para la seguridad de los que le rodean, mediante la sumisin de un tratamiento ambulatorio pese a los desvelos y cuidados de su familia" (SAP Granada, Sec. 2, 11.1.2008, EDJ 2008/174678) o cuando "subjetivamente, existe una situacin de peligro para la integridad de aquellos que le rodean y cuidan, en especial a su madre, vctima de la agresin sufrida" (ATS 2, 17.5.2007, EDJ 2007/41115). Tampoco es idnea la custodia familiar si es ms adecuado para el tratamiento el internamiento. En la SAP Lugo, Sec. 2, 27.10.2005 (EDJ 2005/199636) se dice: "Del testimonio de los especialistas se observa la necesidad de que el condenado est sujeto a tratamiento, y ste ha de ser supervisado por un centro mdico, ya que no se advierte que cumpla la misma misin la custodia familiar que tambin solicita alternativamente el apelante". En la SAP Madrid, Sec. 23, 22.3.2003 (EDJ 2003/133307) se llega a la misma conclusin, a la vista de "la dificultad de un tratamiento simplemente ambulatorio o de mera custodia familiar, y de ah la necesidad de un internamiento". Asimismo en la SAP Madrid, Sec. 4, 5.12.2001 (EDJ 2001/73472): "Cierto es que tal tratamiento y control, podra llevarse a cabo en rgimen externo, pero ello choca fundamentalmente con el hecho de que el enfermo no tiene conciencia de su enfermedad y voluntariamente no se somete a tratamiento alguno. De ah que no pueda prosperar la peticin de la
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defensa por mucho que un miembro de su familia quiera hacerse cargo de l, que por cierto, ni siquiera ha comparecido al acto del juicio, y resulta muy dudoso que pueda tener la ascendencia necesaria sobre el acusado para lograr que respete y siga el oportuno tratamiento, quien no lo ha hecho en etapas anteriores" (251). En otros casos la importante medicacin a administrar justifica el internamiento (252). Junto a la medida de tratamiento externo y custodia familiar, cabe imponer otro tipo de medidas. As en la SAP Mlaga, Sec. 1, 2.4.2001 (EDJ 2001/11240) (homicidio en grado de tentativa) se imponen las medidas citadas, adems de la privacin del permiso de armas y del permiso de conducir vehculos de motor. O la SAP La Rioja, 23.3.2001 (EDJ 2001/11299), que impone el tratamiento mdico externo, la custodia y la prohibicin de visitar establecimientos de bebidas alcohlicas. En ocasiones el repertorio de medidas es muy amplio. Por ejemplo, en la SAP Valencia, Sec. 2, 29.5.2000 (EDJ 2000/26849) se impone la sumisin a tratamiento externo, la prohibicin de aproximacin a la vctima, la prohibicin de acudir o visitar establecimientos de bebidas alcohlicas, la privacin de la licencia y permiso de armas y la custodia familiar. La SAP Vizcaya, Sec. 2, 19.5.1997 (EDJ 1997/19566) impone, junto al tratamiento mdico externo y la custodia familiar, la obligacin de residencia en lugar determinado, y ello una vez que ya el paciente haba estado ingresado en un psiquitrico penitenciario. Resalta Fernndez Arvalo la dudosa utilidad de la intervencin del JVP en la medida de custodia familiar, ya que producido el fallecimiento, renuncia por causa justificada o inadecuada tutela sociofamiliar, el rgano sentenciador conserva la plenitud de sus competencias jurisdiccionales (art. 105 in fine CP), por lo que el JVP no tiene competencia para efectuar una nueva designacin, sino que ha de limitarse a elevar al rgano sentenciador informe para proceder a tal sustitucin. La mera intervencin de los servicios socio-sanitarios, a juicio de Fernndez Arvalo- bastara (253). GMEZESCOLAR considera por su parte que la intervencin en esta medida del JVP, le hace convertirse en una especie de juez-pater familias, lo cual no encaja con las funciones jurisdiccionales que le reconoce la Constitucin, por lo que parece una labor ms propia del Ministerio Fiscal (254). Me remito nuevamente a las opiniones de GARCA ALBERO y mas propias en relacin al cumplimiento simultneo o sucesivo de esta medida con la de internamiento. Aunque esta medida en nuestro panorama penal tambin ha sido objeto de crticas (255). A mi entender, esta medida puede ser provechosa, ya que el custodio tiene fundamentales tareas: a) la observacin de la conducta del paciente, b) la vigilancia de la adherencia al tratamiento y c) la participacin, por los procedimientos legalmente establecidos, de hechos indiciarios de la necesidad de intervencin de los servicios socio-sanitarios (incluyendo, en su caso, el internamiento civil, va 763 LEC). De todos
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modos entiendo que la intervencin familiar debera mejor tener lugar en el seno de un PTAC.
G) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores (96.3.7 y 105.2.b) CP)
Esta medida incluye tanto la revocacin del permiso o licencia que se ostentara como la facultad de obtenerlo (256), estando dividida la doctrina acerca de su naturaleza. Para Terradillos, la privacin del permiso de conducir tiene un carcter asegurativo, presentando una funcin accesoria y complementaria, pues el fin de esta medida es reforzar penalmente la medida adoptada en el mbito administrativo (257). Y en el mismo sentido se manifiesta GARCA ALBERO (258). Para JIMNEZ VILLAREJO tiene una finalidad punitiva o aflictiva, pero tambin teraputica, ya que est destinada a sustraer al sujeto de ocasiones o situaciones que se han demostrado aptas para inducirle a la comisin de hechos objetivamente delictivos (259). Esta medida "estar indicada para prevenir de los potenciales riegos derivados del uso de tales instrumentos por parte de quien padece anomalas psquicas o dependencia a drogas o alcohol" (260). Por ejemplo, la Sentencia del Jdo. de lo Penal 11 de Valencia, de 12.9.2007, impone esta medida por cinco aos, junto a la de internamiento en centro psiquitrico "cerrado" por un mximo de dos aos, por un delito de conduccin temeraria y otro continuado de daos, a un sujeto que en cuatro ocasiones, mientras conduca su vehculo arroj piedras a otros ocasionndoles daos. Aunque en las disposiciones administrativas se contemplan tambin los defectos psquicos, tal previsin lo es a efectos de privar al sujeto, por inidoneidad psquica, de su derecho a usar armas o conducir vehculos y no el de prevencin de futuros delitos (261).
H) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas (96.3.8 y 105.2.a) CP)

Esta medida incluye tanto la revocacin del permiso o licencia que se ostentara como la facultad de obtenerlo (262). La privacin de licencia o permiso de armas tiene una finalidad punitiva o aflictiva, sino tambin teraputica ya que estn destinadas a sustraer al sujeto de ocasiones o situaciones que se han demostrado aptas para inducirle a la comisin de hechos objetivamente delictivos (263). A favor de su carcter asegurativo, SIERRA Y GARCA ALBERO (264).
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El delito cometido no tiene necesariamente que haberse llevado a cabo con armas, para que pueda imponerse esta medida. As, en la SAP Guipzcoa, Sec. 1, 21.11.2008, se impone esta medida, junto a la de internamiento por un mximo de 2 aos y prohibicin de acercarse a la vctima por plazo mximo de 5 aos, a pesar de que se trataba de un delito de amenazas no condicionales en el que el procesado amenaz con la expresin: "la prxima vez vendr con un cuchillo". Aprciese por otra parte que la tenencia de cuchillos y muchos instrumentos tericamente letales no precisa de licencia alguna. En otros casos la imposicin de esta medida est "plenamente justificado por la propia enfermedad que padece el acusado, y las conductas violentas de que hace gala durante sus periodos de crisis" (SAP Valencia, Sec. 4, 28.4.2008, EDJ 2008/117087). Aunque en las disposiciones administrativas se contemplan tambin los defectos psquicos, tal previsin lo es a efectos de privar al sujeto, por inidoneidad psquica, de su derecho a usar armas o conducir vehculos y no el de prevencin de futuros delitos (265).
I) Prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal (96.3.9 y 105.1.g) CP) y prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal (96.3.10 y 105.1.g) CP)
La prohibicin de comunicarse o aproximarse a la vctima tiene un carcter netamente defensivo, a la vez que, en atencin a las caractersticas personales del sujeto, tiene la funcin de sustraccin del mismo de un ambiente crimingeno adverso (266). En ocasiones la aplicacin de la medida de alejamiento parece obligada (267), sin embargo el empleo de esta medida es muy complejo (268). En la actualidad se maneja la posibilidad del empleo de medios telemticos para el control de los movimientos de pacientes internados. Este medio se enfrenta a varias dificultades. Sealar alguna de ellas. La utilizacin de dispositivos telemticos est previsto en el art. 86.4 RP exclusivamente para internos de establecimientos en rgimen abierto (tercer grado). A la vista de que el art. 3.2 CP establece que no "podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto", nos enfrentamos ante un primer inconveniente. Pero hay problemas de otra ndole. El empleo de medios telemticos con pacientes que no renen el perfil para la implantacin de este sistema de control y el empleo de estos medios con pacientes en principio candidatos idneos para ello en razn al delito cometido, pero para los que pudiera no ser aconsejable teraputicamente. Se
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produce as la paradoja de que siendo la prohibicin de acercamiento a la vctima o a sus allegados una medida idnea en casos de cuadros paranoides, precisamente para tal tipo de paciente el empleo de medios telemticos puede erigirse en un obstculo teraputico. El legislador penal tal vez debiera haber contemplado el establecimiento de un programa de condiciones al sometido a una medida no privativa de libertad. A falta de ms explcita regulacin, la nica salida que se me ocurre es que se implanten tales medios cuando sea el Equipo Multidisciplinar el que, a la vista de las condiciones personales del sujeto, lo considere idneo, en el marco de su programa de intervencin y as lo proponga al JVP.
J) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educacin sexual y otros similares (96.3.12 y 105.1.f) CP)
Son programas enumerados con carcter meramente enunciativo, que pretenden resolver los problemas especficos de la personalidad del sometido a la medida (269), aunque esta medida a juicio de algunos tiene una finalidad demasiado pretenciosa (270). Pueden tener dichos programas carcter complementario en relacin a los tratamientos que se administren en centros mdicos o establecimientos sociosanitarios como parte de la fase de reinsercin dentro de los programas de drogodependientes (271). Personalmente considero que la formacin en valores, derechos humanos, educacin sexual,... puede ser un excelente complemento de la fase de post-internamiento. Sin embargo, nuestra legislacin penal no establece si el desarrollo de los programas formativos, culturales,... ha de realizarse al mismo tiempo que se cumple cualquiera otra medida de seguridad (privativa o no privativa de libertad) o si debe cumplirse con posterioridad a las mismas (272). Hay quien considera que no debera ser funcin del Derecho penal la promocin de este tipo de programas, sino que tal tarea debera corresponder a otros rganos del Estado (273). GARCA ALBERO afirma que el sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educacin sexual,... supone una versin -en libertad- de la medida de internamiento del art. 103.1 (internamiento en centro educativo especial) (274).
4. El internamiento psiquitrico civil como alternativa al penal
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Tanto MUOZ CONDE, MAPELLI Y GARCA ARN (275) sugieren que sea el sistema civil el que se haga cargo de los pacientes mentales delincuentes. Pero bien sabemos que esa no ha sido la opcin del legislador espaol. Como afirmara RADBRUCH, tal vez debiera pensarse que en el caso de "delitos bagatela" y de comportamientos peligrosos sin culpabilidad se aplicaran medidas administrativas sociales y asistenciales de carcter indeterminado, que se adaptaran mejor a las necesidades curativas de la persona (276), y as "podra el Juez penal, aun pudiendo imponerlo, no estimar necesario el internamiento y que ste fuera instado y acordado en va civil" (277). Personalmente me sumo a la posicin de CEREZO MIR, para quien la frmula de la Disp. Adic. 1 CP sobre eventual incapacitacin e incluso internamiento civil no es una autntica alternativa al internamiento psiquitrico penal, ya que "la aplicacin de las medidas de seguridad postdelictuales, para hacer frente a la peligrosidad criminal, debe ser competencia exclusiva de la Jurisdiccin criminal, pues hay que atender no slo a los aspectos sanitarios, sino especialmente a las exigencias de la prevencin del delito" (278). Jorge BARREIRO pone de relieve por su parte que el internamiento civil tras el penal es una falsa solucin "ya que el internamiento civil del enfermo mental est pensado para proteger a ste y no para conjurar su peligrosidad criminal" (279). Aadira adems otra razn: los internamientos psiquitricos civiles en Unidades Hospitalarias Psiquitricas (recurdese que los hospitales psiquitricos ya no existen en buena parte del territorio nacional), son de corta estancia. Se pretende exclusivamente conseguir que el paciente supere el brote y quede compensado. No alcanzo a ver que la actual sociedad o las principales organizaciones polticas asuman que una persona que ha cometido, por ejemplo, varios asesinatos en estado de enajenacin mental y que supere su brote en 15 das pueda reintegrarse a su mbito social (mejor dicho, sea admitido en dicho mbito). Tngase en cuenta que as sucedera en el caso de proceder a un internamiento psiquitrico civil, modalidad de internamiento que ni el juez penal ni el civil pueden imponer (280). El juez civil se limita a autorizar la privacin de libertad. A mayor abundamiento el juez civil no puede oponerse al alta del paciente; lo ms que puede, en el ejercicio de su control jurisdiccional, es poner fin al internamiento cuando, a la vista de las actuaciones llevadas a cabo, considere que no puede prolongarse el internamiento. Salvo este supuesto, el alta obedece exclusivamente a criterios clnicos.
Notas
(1) Sobre la relevancia del "soft law" en el mbito administrativo -precisamente aquel en el que tiene lugar el cumplimiento de las medidas de internamiento por trastorno psquico o enfermedad mental- vid. SARMIENTO, Daniel: El soft law administrativo. Un estudio jurdico
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de los efectos jurdicos de las normas no vinculantes de la Administracin, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2008. (2) LEAL MEDINA, Julio: La Historia de las Medidas de Seguridad. De las instituciones preventivas ms remotas a los criterios cientficos penales modernos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, p. 241. LVAREZ-URA, Fernando: Miserables y locos, Tusquets Editores, Barcelona, 1983, p. 136. Maneja este autor estadsticas de 1847. LVAREZ-URA, Fernando: Miserables y locos, op. cit., p. 113 y ss. Vid. GONZLEZ GONZLEZ, Joaqun: La imputabilidad en el Derecho Penal espaol. Imputabilidad y locura en la Espaa del siglo XIX, Comares, Granada, 1994, pp. 29-67. ORTIZ DE ZIGA, Manuel: Elementos de Derecho Administrativo, Imprenta y Librera de Sanz, Granada, Tomos II, 1843, p. 145. Cfr. VILLASANTE, Olga: "Las tres primeras dcadas de la Casa de Dementes de Santa Isabel de Legans: un frustrado proyecto de manicomio modelo", Cuadernos de Psiquiatra Comunitaria, Vol. 2, nm. 2, 2002, pp. 139-162. Cfr. GONZLEZ GONZLEZ, Joaqun: La imputabilidad en el Derecho Penal espaol, op. cit., pp. 69 y ss.; LEAL MEDINA, Julio: La Historia de las Medidas de Seguridad, op. cit., pp. 265-270. Esta opcin del Tribunal protegera mejor los intereses sociales, a juicio de OLESA MUIDO, Francisco Felipe: Las medidas de seguridad, Bosch, Barcelona, 1951, p. 317. Citado por JORGE BARREIRO, Agustn: Las medidas de seguridad en el Derecho espaol, Civitas, Madrid, 1976, p. 47.
(3) (4) (5) (6) (7)
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(10) SALILLAS, Rafael: "Los locos delincuentes en Espaa", Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Tomo 94, 1899, p. 119. "Siendo la enajenacin mental una enfermedad no muy comn en nuestro pas, con relacin a otras que dependen de nuestro clima, de nuestra alimentacin y costumbres higinicas, y de la gran diferencia de temperatura entre unas y otras provincias, creyse que con 60 plazas para enfermos de ambos sexos habra ms de las necesarias; pero insensiblemente el desarrollo de la demencia ha ido tan en aumento que ya el Manicomio de Legans alberga sobre 200 infelices, a quienes el Estado, con mano caritativa y cariosa, cuida y atiende sin omitir gnero alguno de gasto". (11) En el momento de la queja existan 45 "locos criminales"; SALILLAS, Rafael: "Los locos delincuentes en Espaa", op. cit., p. 130. (12) Lo cierto, aade Salillas, es que "un manicomio del Estado no hubiera podido aducir una razn de puro carcter industrial, como la de haber disminudo desde 1896 los pensionistas de pago de primera y segunda clase"; SALILLAS, Rafael: "Los locos delincuentes en Espaa", op. cit., p. 129. (13) "La propuesta no puede ser, ni ms contraria a los preceptos del Cdigo penal, ni a las tendencias que acusa el desenvolvimiento paulatino y siempre informativo de la legislacin inglesa" ya que este tipo de enfermos "deben ser recludos en un hospital para enfermos de su clase, y en manera alguna en la crcel o en el presidio". En definitiva, aade Salillas, "es ir contra la legalidad vigente y tambin en contra de las doctrinas ms acreditadas respecto a la manera de recluir y tratar a esa clase de locos". SALILLAS, Rafael: "Los locos delincuentes en Espaa", op. cit., p. 128. (14) En 1888 se llev a cabo una estadstica de este grupo de poblacin. Segn Salillas eran 220 locos varones y 18 mujeres, repartidos por establecimientos no penitenciarios por todo el territorio nacional [Hospitales de Elda (Alicante), Agudos (Crdoba), Gerona, Santa Cruz (Barcelona), y Mlaga y los manicomios de San Baudilio de Llobregat, Castelln, Cdiz, Conjo de Santiago, Granada, Santa Isabel, Instituto frenoptico de Las Corts (Barcelona),
Murcia, Toledo, Valladolid y Zaragoza]; SALILLAS, Rafael: "Los locos delincuentes en Espaa", op. cit., p. 130. Segn refiere Garrido Escun, atribuyendo los datos al Ministro de Gracia y Justicia, seran 128 "entre locos, epilpticos y afectados de neurosis con manifestaciones de trastorno mental" alojados en prisiones, a los que habra que aadir "207 enajenados exentos de responsabilidad por su evidente extravo, pero que vegetan en hospitales y manicomios, muchos de los cuales son inmensamente ms perjudiciales y funestos que la ms inmunda crcel"; GARRIDO Y ESCUN, Victoriano: La crcel o el manicomio. Estudio mdico legal sobre la locura, Administracin-Casa Editorial de D. Jos Mara Faquineto, Madrid, 1888, p. 26. (15) Un planteamiento general del estado de la cuestin de los "alienados criminales" en el XIX en BERTOLN, Jos Manuel: "Dispositivos de asistencia psiquitrica en la Espaa contempornea del perodo de 'entresiglos'", Asclepio, XLV-1, 1993, p. 198-200. (16) SALILLAS, Rafael: "Los locos delincuentes en Espaa", op. cit., p. 130. (17) D'AZECEVEDO CASTELLO BRANCO, Antonio: Cadeias e Manicomios. Una reforma necesaria, Imprensa Minerva, Lisboa, 1892. (18) CUELLO CALN, Eugenio: Penologa. Las penas y las medidas de seguridad.- Su ejecucin, Edit. Reus, Madrid, 1920, p. 322. (19) LOMBROSO, Csar: Medicina Legal (Trad. de la 2 edic. italiana por P. Dorado), La Espaa Moderna, Madrid, 1900?, T. I, p. 287: "Los delincuentes locos necesitan tambin un tratamiento especial en los manicomios criminales, tratamiento en que se concilie la humanidad con la defensa social; porque la disciplina y la seguridad de estos establecimientos son iguales a las de la crcel; pero los locos son tratados como enfermos, y el establecimiento se halla dirigido por mdicos. Se custodiarn all hasta que se curen, y en su caso por toda la vida, todos los individuos que hayan cometido delitos por causa de locura o que se hayan vuelto locos en la crcel". (20) Para VIDAL el internamiento de los enajenados criminales "es una medida preventiva, de preservacin social, destinada a proteger la seguridad pblica con el mismo ttulo que el encierro de los enajenados o locos no criminales en los asilos ordinarios; la separacin de las dos categoras de enajenados en establecimientos distintos tiene solamente por motivos o fundamentos razones de disciplina interior y de vigilancia y razones de conveniencia social y de familia". De este modo, aade: "As, estarn separados, en establecimientos distintos, de los enajenados o locos que no son criminales, y sometidos a una vigilancia ms estrecha, a un rgimen ms riguroso, ms propio del rgimen carcelario que del rgimen de la casa de salud"; VIDAL, Jorge: Principios fundamentales de la penalidad en los sistemas ms modernos, Librera Editorial De Bailly-Baillire e Hijos, Madrid, 1893, p. 627-629. (21) JIMNEZ DE ASA, Luis y ANTN ONECA, Jos: Derecho Penal conforme al Cdigo de 1928, Reus, Madrid, 1929, pp. 507-508. Y en el mismo sentido en JIMNEZ DE ASA, Luis: La legislacin penal y la prctica penitenciaria en Suramrica, Talleres Tipogrficos Cuesta, s.l., 1940?, p. 48. (22) OTS Y ESQUERDO, Vicente: La locura ante los Tribunales o estudio mdico-legal de la irresponsabilidad del loco, Centro Editorial de Gngora, Madrid, 1894, p. 62. (23) SALILLAS, Rafael: "Los locos delincuentes en Espaa", op. cit.,p. 130. (24) "Por un lado, los locos no pueden entrar en el crculo del derecho penal, no son merecedores de pena propiamente dicha, sino que lo que reclaman es un conveniente tratamiento mdico; en el caso de que cometan hechos penados por el Cdigo, no es la crcel el lugar donde deben ser recluidos, lo es el asilo, el hospital, ya el asilo o manicomio ordinario, ya un asilo especial, de esta o la otra denominacin y rgimen, distinto de la crcel y separado de la misma, o anejo a ella como un pabelln adjunto: que en esto no hay acuerdo"; DORADO, Pedro: Los peritos mdicos y la justicia criminal, op. cit., pp. 130-131.
(25) En Inglaterra la primera institucin es de 1786. Luego se crea el manicomio criminal de Bedlam (Bethlem) en 1816 (inicialmente contaba con dos salas para 60 criminales lunticos), el de Perth en Escocia en 1850 y el de Broadmoor en 1863 (a donde fueron trasladados los criminales lunticos de Bedlam). En realidad, la segregacin definitiva, tuvo lugar con la ereccin del manicomio de Broadmoor. Describe Rafael Salillas -siguiendo la sistemtica de Nicholson para Inglaterra- la evolucin histrica en el tratamiento clasificatorio de los enfermos mentales delincuentes en Inglaterra. El primer perodo termina con el XVIII y en l "los locos estn confundidos con los presos en las casas de detencin". En el segundo (1800-1840) "los locos criminales son tratados en los asilos como los locos ordinarios". Y el tercer perodo (1840-1860) "llamado de reaccin" aunque ms bien debiera llamarse de "diferenciacin" supone la puesta en cuestin de la indiscriminada "reunin en un mismo asilo de los locos ordinarios y de los locos delincuentes"; SALILLAS, Rafael: "Los locos delincuentes en Espaa", op. cit., pp. 126-127. En Irlanda funciona el manicomio Central Criminal Lunatic Asylum en Dundrum desde 1850 (desde 1961 denominado Central Mental Hospital), como establecimiento de destino de los inimputables. En Estado Unidos existen instituciones en Pensilvania y Nueva York (1874). En Canad la primera institucin psiquitrica penitenciaria es de 1877. En Francia se intent recoger en Bictre a los locos condenados. Posteriormente se cre una seccin especial en la penitenciara de Gaillon en 1876. No obstante, con anterioridad se utiliz la Bastilla como "asilo de seguridad". En Holanda se dedic el asilo de Bosmalen. Alemania instituy secciones especiales en Bruchsaal, Waldheim, Halle y Hamburgo. Italia crea una seccin especial para locos condenados en el penal de Aversa (1876). Luego se crearan el de Ambrogiana (Montelupo, Toscana) y el de Reggio-Emilia. Vid. FERRI, Enrico: Sociologa Criminal, Centro Editorial de Gngora, Madrid, 1907, en especial Apartado V del Captulo III. (26) BARRIOS FLORES, Luis Fernando: "Origen, evolucin y crisis de la institucin psiquitricopenitenciaria", Revista de la Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra, nm. 100, 2007, pp. 473-500. Es de libre acceso en: http://www.aen.es/web/docs/RevAEN100.pdf (27) LASO GAITE, Juan Francisco: Crnica de la Codificacin espaola. Codificacin penal, Ministerio de Justicia-Secretara General Tcnica, Madrid, 1970, pp. 696-697. (28) JIMNEZ DE ASA, Luis y ANTN ONECA, Jos: Derecho Penal conforme al Cdigo de 1928, op. cit., p. 508. (29) Lo cual ha recibido crtica de buena parte de la doctrina. Por ejemplo, JESCHECK, HansHeinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General (traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego), Comares, Granada, 1993, pp. 734-735. (30) Cfr. MATEO AYALA, Eladio Jos: La eximente de anomala o alteracin psquica en el Derecho penal comparado: Alemania, Italia, Francia, Dykinson, Madrid, 2007, pp. 19-59. (31) Cfr. sobre el sistema alemn: KONRAD, Norbert: "Germany" en: EUPRIS: "Mentally ill or disordered persons in European prison systems - Needs, programmes and outcome", DG SANCO of the European Commission and coordinated by the Central Institute of Mental Health, Mannheim (Germany), October 1st 2005 to July 31st 2007. Final Report, 31.10.2007, pp. 154-155. URL: http://ec.europa.eu/health/ph_projects/2004/action1/docs/ action1_2004_frep_17_en.pdf. (32) Cfr. MATEO AYALA, Eladio Jos: La eximente de anomala..., op. cit., pp. 83-128. (33) "En cada Departamento, uno o varios establecimientos sern los nicos habilitados por el Prefecto para cuidar a las personas aquejadas de trastornos mentales a que se refiere el captulo III del presente ttulo" (art. L. 331 Code de la Sant Publique). (34) STEFANI, Gaston, LEVASSEUR, Georges y BOULOC, Bernard: Droit pnal gneral, Dalloz, Paris, 1994, 15 edic., pp. 370 y ss.
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(35) "En el caso de exencin por causa de enfermedad mental, o bien en razn de intoxicacin crnica por alcohol o por sustancias estupefacientes, o bien por causa de sordomudez, se ordena siempre el ingreso del imputado en un hospital psiquitrico judicial por un tiempo no inferior a dos aos; salvo que se trate de contravenciones o delitos culposos u otros delitos para los que la ley establece la pena pecuniaria o la reclusin por un tiempo no superior en su mximo a dos aos, en cuyos casos la sentencia de exencin se comunicar a la Autoridad de Seguridad. La duracin mnima del ingreso en el hospital judicial es de diez aos, si para el hecho cometido establece la ley la pena de cadena perpetua, o bien de cinco aos si para el hecho cometido establece la ley la pena de reclusin por un tiempo no inferior en su mnimo a diez aos. En el supuesto de que la persona que ingresa en un hospital psiquitrico judicial deba expiar una pena restrictiva de libertad personal, la ejecucin de sta se difiere mientras perdure el ingreso en el hospital psiquitrico. Las disposiciones de este artculo se aplican tambin a los menores de catorce aos o mayores de catorce y menores de dieciocho, eximidos en razn de su edad, cuando hayan cometido un hecho previsto en la ley como delito, encontrndose en alguna de las condiciones indicadas en la primera parte de este artculo". Cfr. MATEO AYALA, Eladio Jos: La eximente de anomala o alteracin psquica..., op. cit., pp. 61-82. (36) "El condenado por delito no culposo a una pena reducida por causa de enfermedad psquica, o de intoxicacin crnica por alcohol o por sustancias estupefacientes, o bien por causa de sordomudez, es ingresado en un establecimiento de cura y de custodia por un tiempo no inferior a un ao, cuando la pena establecida en la ley no sea inferior en su mnimo a cinco aos de reclusin. Si por el delito cometido se halla establecida en la ley la pena de cadena perpetua, o bien la reclusin no inferior en su mnimo a diez aos, la medida de seguridad se ordena por un tiempo no inferior a tres aos. Si se trata de otro delito para el que la ley establece la pena detentiva, y resulta que el condenado es persona socialmente peligrosa, el ingreso en el establecimiento de cura y custodia se ordena por un tiempo no inferior a seis meses; sin embargo, el juez puede sustituir la medida del ingreso por la de la libertad vigilada. Tal sustitucin no tiene lugar en el caso de que se trate de condenados a pena disminuida por causa de intoxicacin crnica de alcohol o de sustancias estupefacientes. Cuando haya de ordenarse el ingreso en un establecimiento de cura y custodia, no se aplica otra medida de seguridad privativa de libertad". (37) Sobre el sistema italiano vid. FIORITTI, Angelo y BOARON, Federico: "Italy", en EUPRIS, op. cit., pp. 190- 195. (38) MATEO AYALA, Eladio Jos: La eximente de anomala o alteracin psquica en el Derecho penal comparado: Alemania, Italia, Francia, Dykinson, Madrid, 2007, pp. 81-82. (39) EUPRIS: op. cit. (40) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995" en Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995 (Parte General), Estudios de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 357, considera que la Administracin fijar el establecimiento slo "si el tribunal no se hubiera pronunciado sobre el particular". (41) Esta previsin no se contemplaba en el art. 8.1 en relacin al 9.1 CP de 1973. Sin embargo, STS 2, 15.9.1993 (Az. 8132), estableci que "como es claro, la ley penal (arts. 8,1. y 9,1. CP), no impone que las medidas de seguridad sean ejecutadas en establecimientos penitenciarios o pblicos, es decir, en los establecimientos especiales previstos en los arts. 7,c) y 11 de la Ley General Penitenciaria". Se trataba en este caso del ingreso en una institucin privada para desintoxicacin. (42) MAPELLI CAFFARENA, Borja: Las consecuencias jurdicas del delito, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 4 edic., 2005, pp. 325 y 328.
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(43) MAZA MARTN, Jos Manuel.: "Aplicacin de medidas de seguridad", en Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995 (Parte General), Estudios de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 376; MAZA MARTN, Jos Manuel en DEL MORAL GARCA, Antonio y SERRANO BUTRAGUEO, Ignacio: Cdigo Penal (Comentarios y jurisprudencia), Granada, Comares, 2002, T. I, p. 1091. (44) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op. cit., pp. 356-357. (45) Resalta PREZ GLVEZ, para el caso concreto de los establecimientos de deshabituacin, las insuficiencias del sistema de acreditacin u homologacin de dichos centros (notorias diferencias entre CC.AA., lo que puede comportar un agravio comparativo segn el territorio en el que se ubica el centro, la no exigencia en la mayor parte de los casos de titulacin y especializacin de la plantilla asistencial y la implantacin de modelos de actuacin -en buen nmero de centros- no validados cientficamente). La homogeneizacin de criterios devendra pues imprescindible. PREZ GLVEZ, Bartolom: "La intervencin penal desde el punto de vista de los servicios de atencin al drogodependiente", Estudios de Derecho Judicial (Ejemplar dedicado a "El Juez de Vigilancia Penitenciaria y las medidas de seguridad"), nm. 127, 2007, pp. 376-378. (46) PREZ GLVEZ, por ejemplo, apuesta por que se forme una plantilla profesional legal y formativamente cualificada en el mbito pblico para la atencin de drogodependientes, y ello sin perjuicio de la participacin de ONGs como elementos de apoyo. PREZ GLVEZ, Bartolom: op. cit., p. 378. (47) JORGE BARREIRO, Agustn: "El enfermo delincuente y peligroso ante el CP de 1995", Revista de Derecho Penal y Criminologa, nm. 6, 2000, pp. 215 y 221. (48) Tena razn DOVAL, cuando expresaba -vigente el RP 1981- que no estaba suficientemente claro que los hospitales psiquitricos penitenciarios albergaran a sometidos a medidas de seguridad; DOVAL PAS, Antonio: "Las consecuencias jurdico-penales de la enajenacin mental y el trastorno mental transitorio: regulacin actual", Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 40, 1990, pp. 42-44. Hoy la expresa mencin a los sometidos a medidas de seguridad de internamiento en centro psiquitrico (art. 184.b RP) salva este dficit. (49) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op. cit., p. 357. La opcin por los psiquitricos penitenciarios se ha justificado en ocasiones por el curso crnico de la enfermedad, la nula conciencia de la misma y la necesidad de que el paciente est "'bien controlado, bien medicado y bien vigilado' pues adems, an con medicacin controlada puede existir el peligro de un brote psictico" (SAP Badajoz, Sec. 3, 20.12.2006, EDJ 2006/388546). A veces incluso, el TS corrige la decisin del tribunal de instancia de imponer un tratamiento externo a la vista de la gravedad del caso. As en la STS 2, 11.10.2005, EDJ 2005/165907 se dice: "...el pronunciamiento de la sentencia en relacin con la medida de seguridad adoptada, consistente en tratamiento externo durante cinco aos en un centro de deshabituacin y en un centro psiquitrico, no puede ser aceptado por los propios fundamentos que recoga la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2004, EDJ 2004/8218 al examinar un supuesto idntico al presente, en la que confirmando la absolucin del acusado por la concurrencia de la eximente de anomala psquica, revocaba el pronunciamiento de la sentencia recurrida y dispona que en lugar de aplicar 'la medida de seguridad de sumisin a tratamiento externo... por un perodo de cinco aos' que acord el Tribunal de instancia, 'la aplicacin como medida de seguridad el internamiento en centro psiquitrico por tiempo mximo de veinte aos.....'....lo que resulta patente es la peligrosidad objetivada del acusado debida a la combinacin de los graves trastornos mentales de aqul y de su adiccin a nocivas sustancias estupefacientes, peligrosidad cuya indudable gravedad queda acreditada por la anormal y homicida conducta del acusado contra su compaera... que se cierne como una permanente amenaza sobre la misma con el acusado en libertad y
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que, de otra parte, nada excluye que pueda proyectarse sobre cualquier otro miembro del grupo social en determinadas circunstancias, y cuya proteccin y seguridad debe ser un factor de singular relevancia a la hora de adoptar la medida cautelar en supuestos como el presente". (50) Nos conmovi a todos el ingreso, no hace mucho, en el Psiquitrico Penitenciario de Alicante de una anciana de 77 aos, sin familia y apenas relaciones sociales, que ingres en el verano de 2007 para cumplir una medida de internamiento de 3 meses por amenazas. Es fcil suponer el estado en que encontrara a su regreso a los animales que la servan de sustento. Un tratamiento en su propia provincia (Granada) creo que hubiera bastado. (51) DELGADO BUENO, Santiago, RODRGUEZ PULIDO, Francisco y GONZLEZ DE RIVERA, Jos Luis: "Aspectos mdico-legales de los internamientos psiquitricos", en DELGADO BUENO, Santiago (Dir): Psiquiatra Legal y Forense, Colex, Madrid, 1994, T. II, p. 656. En el mismo sentido GMEZ COLOMER, Juan Luis, en CARBONEL MATEU, Carlos, GMEZ COLOMER, Juan-Luis y MENGUAL i LLUL, Joan B.: Enfermedad Mental y delito. Aspectos psiquitricos, penales y procesales. Edit. Civitas, Madrid, 1987, p. 150. Destacar en este sentido que en alguna Comunidad Autnoma es la solucin ms frecuente. An no existiendo datos oficiales, he podido averiguar que las instituciones psiquitricas del Pas Vasco albergan en torno al 90% de los sometidos a medidas de seguridad (el resto cumple en el Hospital Psiquitrico Penitenciario de Alicante). Tambin es cierto que el Pas Vasco es probablemente la Comunidad Autnoma con mayores recursos de hospitalizacin de larga estancia. (52) SNCHEZ YLLERA, Ignacio, en VIVES ANTN, T.S. (Coord.): Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, T. I, pp. 538-539. Lo que sucede es que, por razones de seguridad, los Tribunal optan frecuentemente por establecimiento penitenciarios, aunque no por ello deba concluirse que stos son los establecimientos ms adecuados para el tratamiento mdico o la educacin especial. (53) HERNNDEZ MONSALVE, Mariano y HERRERA VALENCIA, Rafael (Coords.): La atencin a la salud mental de la poblacin reclusa, Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra. Estudios, nm. 30, 2003, pp. 315-318. (54) GARRIDO GUZMN, Luis: "Tratamiento penitenciario de la enajenacin mental", en Psiquiatra Legal y Forense, Colex, Madrid, 1994, T. II, p. 38. Garrido considera que de la regulacin de la LOGP y del RP (se refiere al de 1981) se puede inferir que los establecimientos psiquitricos penitenciarios estaban pensados exclusivamente para atender los casos de enajenacin sobrevenida, pero no para aquellos supuestos en los que concurri la enajenacin en el momento de perpetracin del hecho. La estancia de estos ltimos en aquellos establecimientos es para este autor de dudosa legalidad. (55) Una detallada descripcin de los modelos y recursos asistenciales en salud mental en el Observatorio de la Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra (AEN) de Salud Mental: http:// www.observatorio-aen.es/ (56) Por ejemplo, en la SAP Navarra, Sec. 3, 14.10.2003, EDJ 2003/153977 se afirma: "No existe inconveniente en que la medida se cumpla en dicha clnica [privada] siempre y cuando que previamente los responsables de la misma acepten formalmente que el acusado cumpla all la medida, se hagan responsables del mismo, y se comprometern a que no saldr bajo ningn concepto de su establecimiento sin previa autorizacin del Tribunal, mientras esto no tenga lugar la medida se cumplir en un hospital psiquitrico penitenciario". (57) As la SAP Madrid, Sec. 1, 8.4.2008, en un caso de homicidio, decreta como medida de seguridad "el internamiento en centro psiquitrico cerrado (preferentemente penitenciario)". (58) El Diario "El Pas" de 4 de agosto de 1997 daba noticia de la alarma de los psiquiatras por el ingreso de enfermos mentales penitenciarios en hospitales. En la noticia poda leerse
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que Manuel Desviat, Director del Instituto Psiquitrico Jos Germain de Legans, estaba de acuerdo con la desviacin de estos pacientes al sistema general asistencial, pero afirmaba: "El problema es que se ha modificado el Cdigo sin crear los instrumentos alternativos, y eso esta originando un tremendo folln". El Jefe del Servicio de Psiquiatra del Hospital Gregorio Maran de Madrid, el Dr. Alfredo Calcedo deca por su parte: "Con el nuevo Cdigo se produce un trasvase de funcionamiento desde el sistema psiquitrico penal al pblico, que ha luchado aos por puertas abiertas, y ah se produce la contradiccin. Qu pasa con los pacientes crnicos? Qu pasa con el que le han cado 10 aos y a los 10 aos y un da est en libertad?, a se no le podemos dar el alta, pero la responsabilidad es nuestra". Para Enrique Garca Bernardo, coordinador de la Unidad de Hospitalizacin Preventiva de Psiquiatra del hospital Doce de Octubre de Madrid: "como lo nico que hay con recursos de 24 horas son las unidades psiquitricas de los hospitales, pues all los meten. Y son sujetos con largos historiales, a veces asesinos o violadores, que no pueden estar en la calle, pero tampoco convivir con pacientes a los que crean nuevos problemas", y aada: "Tener un asesino metido en el hospital significa que toda la comunicacin salta por los aires. Pero es que adems ingresa sine die y yo no tengo la posibilidad de darle el alta, cosa que tiene que hacer el juez con mis informes. As que tengo al paciente metido en un pasillo, a veces durante aos, sin poder dejarle, ni siquiera, que se d una vuelta por la calle". Fernando Caas de Paz, jefe de Psiquiatra del Complejo Hospitalario Psiquitrico Cantoblanco, de Madrid, incida en lo complicado de la situacin: "Este tipo de pacientes son muy delicados y conflictivos. A veces llevan aos de entrenamiento carcelario, porque son preventivos, y cuando llegan a un hospital repiten el esquema de la prisin. Pero es que, adems, cuando a una persona se le ha hecho un diagnstico de enfermedad mental ya no es responsable, haga lo que haga, y eso tiene un efecto perverso porque da a la gente una especie de cheque en blanco". "Caas -aade la noticia- relata el caso de uno de estos, pacientes que les creaba conflictos permanentemente, y al plantearle que no poda seguir as, amenaz a una enfermera dicindole con total frialdad: 'Yo ya s que de aqu tardar. mucho en salir, pero si mato a otra persona nadie me va a hacer nada porque como estoy loco y no soy responsable...". (59) No obstante, los datos no oficiales que me van llegando muestran la ubicacin en centros penitenciarios de una ingente cantidad de internados. (60) SNCHEZ YLLERA, Ignacio: "El cumplimiento de la medida de seguridad de internamiento de enajenados en el proceso penal", en La individualizacin y ejecucin de las Penas, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 538: "... se est hablando de un establecimiento psiquitrico, de un Hospital Psiquitrico. Este no tiene porque ser un establecimiento penitenciario. Si la medida va dirigida a conseguir la curacin del enfermo y conjurar de esta forma su peligrosidad criminal, es claro que el rgimen de internamiento puede llevarse a cabo en un hospital civil comn, como el resto de los pacientes psiquitricos existentes". Lamo comparte dicha opinin en LAMO RUBIO, Jaime: Penas y medidas de seguridad en el nuevo Cdigo, Bosch, Barcelona, 1997, p. 558. (61) GMEZ COLOMER, Juan-Luis: Enfermedad mental y delito, op. cit., p. 150. (62) Sobre carencias y disfunciones de los actuales psiquitricos penitenciarios me remito a: BARRIOS FLORES, Luis Fernando: "Origen, evolucin y crisis...", op. cit., pp. 481-497. Puse all de relieve la inidnea estructura directiva (mas propia de una prisin que de un hospital), la desvirtuacin de las funciones de los Equipos Multidisciplinares (por la asuncin de funciones de Junta de Tratamiento por parte del Consejo de Direccin), la eliminacin de figuras garantistas bsicas, paradjicamente s existentes en otros centros penitenciarios ordinarios (ni el Jurista ni los Educadores estn integrados con voz y voto en los Equipos Multidisciplinares), la dualidad asistencial-pericial (aunque se hayan hecho algunos progresos en la materia), la ausencia de coordinacin especializada (es inslito que los psiquiatras no tengan un superior jerrquico psiquiatra -Jefe de Servicio-), la escasa
formacin especializada del personal que trabaja en estos establecimientos especiales (la formacin continua es inexistente en el caso de los psiquiatras, y el resto de personal muy escasamente ha recibido formacin para tratar con pacientes mentales). (63) Diferente es la situacin de Catalua, en donde el Decreto 329/2006, de 5 de septiembre, que aprueba el reglamento de organizacin y funcionamiento de los servicios de ejecucin penal, dispone en su art. 5.1 que: "Los establecimientos especiales son aquellos en los que prevalece el carcter asistencial. La naturaleza de estos centros determina que se destinen a los mismos aquellos sujetos que requieran un tratamiento asistencial tendente a la curacin de las enfermedades o deficiencias en la salud o a la mejora de los condicionamientos psicosociales que hayan incidido en la actividad delictiva, y en los que, consecuentemente, es preciso armonizar las exigencias del tratamiento con la finalidad especfica de cada uno de ellos". Entre ellos se encuentran los "centros, unidades o dependencias psiquitricas" (art. 5.2.b), las cuales "estn destinadas al cumplimiento de las medidas de seguridad privativas de libertad impuestas por los jueces y tribunales a los sujetos que, a pesar de haber cometido un hecho constitutivo de delito o falta, se haya declarado la exencin completa o incompleta de responsabilidad penal; o que, habiendo sido condenados penalmente, el rgano jurisdiccional penal acuerde la imposicin de una medida de seguridad por razn de una enfermedad mental sobrevenida; y tambin para el diagnstico y tratamiento de posibles anomalas o alteraciones psiquitricas que hayan podido detectar en los internos/as los servicios mdicos de los centros ordinarios" aunque "tambin podrn ingresar en estas unidades, cuando as lo acuerde la autoridad judicial competente, los/las detenidos/as o presos/as con patologa psiquitrica, para su observacin y/o tratamiento, por el tiempo que aqulla determine" (art. 5.4). Concluye este Reglamento afirmando que "estas unidades o centros especiales pueden estar o no ubicados en los equipamientos penitenciarios, de acuerdo con lo que determinen en cada momento los departamentos competentes por razn de la materia; y su forma de funcionamiento se rige por lo que se dispone en la legislacin penitenciaria para las formas especiales de ejecucin" (art. 5.6). En Catalua, la existencia de Unidades Psiquitricas en los centros penitenciarios permite el destino a aquellas de internados. As lo expresa, por ejemplo la SAP Tarragona, Sec. 4, 16.1.2008, en un caso de homicidio intentado con imposicin de una medida de seguridad de un mximo de 6 aos. (64) El RP 1981, contemplaba que cada enfermera contara "con una dependencia destinada a la observacin psiquitrica y a la atencin de los toxicmanos, as como de una unidad para enfermos contagiosos" (art. 145.2). Sin embargo, el RP 1996 omite cualquier referencia a instalaciones especficas para pacientes en observacin psiquitrica y para la atencin de toxicmanos; se limita a mencionar la necesaria existencia de "habitaciones destinadas al aislamiento sanitario de los pacientes que lo precisen" (art. 213.1). (65) Los interesados pueden instar que la propuesta se haga antes de que se cumpla un ao de la anterior, pero ello no obliga a efectuarla al JVP, aunque en algn caso se sugiere la conveniencia por razones justificadas de adelantar dicha propuesta. As el AAP Madrid, Sec. 17, 16.10.2007, EDJ 2007/231418, confirma la resolucin de instancia denegatoria de la solicitud de sustitucin de la medida de internamiento, ya que an no haba transcurrido un ao desde la propuesta anterior del JVP. No obstante, ante la proximidad del cumplimiento de dicho plazo considera que "podra interesarse desde este mismo momento por parte del Juzgado Penal... que previos los trmites previstos en el artculo 98 del Cdigo Penal y por lo tanto evacuados los informes en los que deber valorarse la evolucin del recurrente y el tiempo de cumplimiento, emita la correspondiente propuesta y se lleve a cabo el trmite contradictorio previsto en el artculo 97 del mismo texto legal para resolver en consecuencia". (66) La composicin es diferente (profesionales especialistas en tratamiento en un caso, directivos -varios de ellos ajenos a la labor directa de tratamiento- en otro). Bien es cierto que, por azares del destino -ms bien por una lamentable decisin administrativa- esta situacin
se mantiene por inercia desde 1996, como luego se dir. Debe reconocerse no obstante, que el hecho de que se admita el cumplimiento de sometidos a medidas de seguridad privativas de libertad de duracin inferior a 6 meses en centros ordinarios (art. 8.1 LOGP) plantea el mismo problema de determinacin del rgano asistencial evaluador, al no existir en dichos establecimientos Equipos Multidisciplinares (existe pues aqu una laguna reglamentaria). (67) En la actualidad, el art. 184 RP establece que el ingreso en Establecimientos o Unidades Psiquitricas penitenciarias se llevar a cabo con carcter exclusivo para: a) detenidos o presos para observacin y emisin del correspondiente informe a la autoridad judicial (peritaje) y b) internados judiciales (bien por habrseles considerado la existencia de una eximente, bien por enajenacin sobrevenida que implique la sustitucin de la pena por una medida de seguridad). (68) Precisamente por ello, en relacin a los establecimientos penitenciarios, el art. 35.1 de la Recomendacin (2004) 10 del Consejo de Europa establece: "Especialmente, el principio de equivalencia de cuidados deber ser asegurado en el seno de los establecimientos penitenciarios en lo relativo a la asistencia precisa en salud. Dichos pacientes debern ser trasladados a un hospital si su estado de salud as lo exigiera". (69) Tngase en cuenta que nuestro primer Cdigo Penal de 9 de julio de 1822, sobre el que habido controversia acerca de su real aplicacin, mantuvo en lo bsico los postulados de Las Partidas, afirmando la inimputabilidad del trastornado (art. 26) y la atribucin de la responsabilidad por los daos que aquel ocasionare a sus guardadores (art. 27). Sin embargo no estableca la respuesta penal al delito cometido por los inimputables. stos, al menos tericamente, podan quedar en libertad, lo que no deja de ser sorprendente. LEAL MEDINA, Julio: La Historia de las Medidas de Seguridad, op. cit., p. 241. Sobre el CP de 1848 vid. GONZLEZ GONZLEZ, Joaqun: La imputabilidad en el Derecho Penal espaol, op. cit., pp. 29-67. (70) Como afirm PACHECO: "ese tiempo es indefinido", encomendndose su apreciacin a la "prudencia de los tribunales". PACHECO, Joaqun Francisco: El Cdigo Penal concordado y comentado, Imprenta de D. Santiago Saunaque, Madrid, 1848, T. I, p. 148. (71) Cfr. GONZLEZ GONZLEZ, Joaqun: La imputabilidad en el Derecho Penal espaol..., op. cit., pp. 69 y ss.; LEAL MEDINA, Julio: La Historia de las Medidas de Seguridad, op. cit., pp. 265-270. (72) FERRI, Enrico: Sociologa Criminal, Edit. Gngora, Madrid, 1907, Tomo II, pp. 164, 267, 295 y 297 297. (73) VIDAL, Jorge: Principios fundamentales de la penalidad en los sistemas ms modernos, Librera Editorial De Bailly-Baillire e Hijos, Madrid, 1893, p. 627. (74) DORADO MONTERO, Pedro: El Derecho protector de los criminales, s.l., s.i., s.n. [1907?]. (Es una prueba de imprenta incompleta propiedad del autor y obrante en su biblioteca personal -Casa de Unamuno, Universidad de Salamanca-), Cap. XXIII: "Sobre la reforma penitenciaria", p. 480. (75) Por ejemplo, ALONSO DE ESCAMILLA: "Enajenacin mental y medidas aplicables a su tratamiento", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1991, p. 473. Afirm el Fiscal Mena, el mismo ao de la reforma que el sometimiento del enajenado a una medida de seguridad de carcter indefinido constitua "la nica excepcin al imperio del principio de legalidad"; MENA LVAREZ, Jos Mara: "Sobre la inconstitucionalidad del internamiento psiquitrico", en Estudios jurdicos en honor al profesor Prez de Vitoria, Barcelona, 1983, pp. 469-499. (76) SAP Zaragoza, Sec. 1, 7.3.2003, EDJ 2003/168643: "la limitacin temporal en relacin con la pena de prisin, tan solo debe ser aplicada para la medida de internamiento, pero no
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para las dems del artculo 105 que no sean privativas de libertad, respecto de las cuales el Tribunal es libre para fijar su extensin con el mximo de...". (77) Refirindome en esta ponencia a la fase de ejecucin, dejo a propsito de lado el aspecto tan relevante relativo a la determinacin de ese "lmite mximo" en sentencia. No obstante lo cual, particularmente me sumo a la posicin de quienes consideran que una cierta concrecin en la determinacin de "la pena abstractamente aplicable" (art. 6.2 CP) es factible y hasta necesaria. Tal es el caso, por ejemplo, de las reglas relativas al grado de autora y participacin (MAPELLI CAFFARENA, Borja: Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., pp. 308, 320 y 326 y GARCIA ALBERO, Ramn, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dtor.) y MORALES PRATS, Fermn (coord..): Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Thomson-Aranzadi, 2005, 4 edic., p. 571). En esta lnea, es de especial inters la STS 2, 12.11.2001 (EDJ 2001/46055): "Entendemos que tal lmite se encuentra en el tope mximo de la pena a imponer habida cuenta del tipo concreto de que se trate, su grado de ejecucin (consumacin o tentativa), su grado de participacin (autora o complicidad), as como las circunstancias atenuantes y agravantes que pudieran concurrir (siempre que estn desconectadas de aquello por lo que se aplic la eximente-completa o incompleta-). Ha de calcularse, pues, ese lmite mximo de la duracin de la medida de seguridad por el lmite mximo de la pena a imponer, no por la pena concreta con que se hubiera sancionado de no existir esa eximente. Por eso el rgano jurisdiccional que impone una medida de seguridad consistente en privacin de libertad slo ha de tener en cuenta ese mximo legal posible de duracin de la pena si no hubiera habido eximente, y no tiene obligacin de determinar en concreto cul habra sido esa pena de no haber concurrido la eximente". (78) SANTOS REQUENA, Agustn Alejandro: La imposicin de medidas de seguridad en el proceso penal, Comares, Granada, 2001, pp 325-329. (79) Vid. FAIRN GUILLN, Victor: Problemas del proceso por peligrosidad sin delito, Madrid, 1972, p. 45 y JORGE BARREIRO, Agustn: Las medidas de seguridad en el Derecho espaol, op. cit., p. 119. (80) Como seala la SAP Vizcaya, Sec. 2, 19.5.1997 (EDJ 1997/19566): "El contenido teraputico y asegurativo concurren en diferente medida dependiendo del tipo de causa de aplicacin de la medida y tambin dependiendo de la medida concreta aplicada". (81) FERRI, Enrico: Sociologa Criminal, op. cit., p. 295. Tngase en cuenta que FERRI tambin postulaba, como garanta, una revisin peridica. (82) PRINS, Adolphe: La defensa social y las transformaciones del Derecho penal, Hijos de Reus, Edits., Madrid, 1912, p. 77: "El criminal loco e irresponsable es tan temible como el criminal responsable y sano de espritu. La sociedad tiene derecho de defensa contra ambos, y la defensa no puede estimarse asegurada porque la justicia penal castigue solamente a los delincuentes normales mientras que la autoridad administrativa recluya a los enfermos. Porque a partir del momento en que el delincuente perturbado en sus facultades mentales es recluido en un manicomio, compete no a los juristas, sino a los alienistas, determinar, no el momento en que su pensionista cesa de ser peligro, sino el momento en que cesa de ser alienado; estos momentos pueden no coincidir". (83) CUELLO CALN, Eugenio: Penologa, op. cit., p. 319: "tales alienados deberan permanecer en estos asilos mientras fueran peligrosos, y tanto la medida de su internamiento como su liberacin, seran ser (sic) acordadas por las autoridades judiciales a base del dictamen mdico". (84) Existe una notable confusin en numerosas resoluciones judiciales (aqu en la STC 24/1993) en el uso del trmino "personalidad", equiparndolo a trastorno o enfermedad mental. La personalidad es un conjunto dinmico de caractersticas (fsicas, sociales y genticas) de una persona, que determinan a un individuo y lo hacen nico. Sin embargo, el trastorno
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mental (cada vez se posterga ms el empleo del trmino "enfermedad mental" y se emplea el trmino "trastorno mental", tal sucede en las principales clasificaciones internacionales diagnsticas: DSM-IV-R y CIE-10), es la "presencia de un comportamiento o de un grupo de sntomas identificables en la prctica clnica que en la mayora de los casos se acompaan de malestar o interfieren en la actividad del individuo"; ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD: CIE-10. Dcima revisin de la Clasificacin Internacional de las Enfermedades. Trastornos mentales y del comportamiento, Ginebra, 1992. No se interna para cambiar la personalidad del sujeto, en principio respetable aunque no comparta algunos valores sociales mayoritarios. Se interna cuando concurriendo un trastorno mental de entidad se comete un hecho castigado como delito, se establece un juicio de peligrosidad y es preciso tratamiento mdico (del trastorno) en un medio cerrado, por razones asegurativas. (85) JORGE BARREIRO, Agustn: "El enfermo delincuente y peligroso ante el CP de 1995", op. cit., pp. 184 y ss. ROMEO CASABONA, Carlos Mara: Peligrosidad y Derecho penal preventivo, Bosch, Barcelona, 1986, p. 30; MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 89. (86) ROMEO CASABONA, Carlos Mara: "El tratamiento jurdico del enfermo mental en el Consejo de Europa y sistema de garantas en el Derecho Espaol", en DELGADO BUENO, Santiago (Dir.): Psiquiatra Legal y Forense, Colex, Madrid, 1994, T. II, p. 806. JORGE BARREIRO, Agustn: "El enfermo delincuente y peligroso ante el CP de 1995", op. cit., p. 194 recuerda que esta era precisamente el criterio seguido en el Proyecto de CP de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983. Como seala MATEO AYALA: "si el fundamento de la medida de seguridad es la peligrosidad criminal de la persona mentalmente anormal, evidenciada por la comisin de un hecho previsto como delito, deberase de lege ferenda, prolongar el internamiento hasta el total cese de su estado de peligrosidad, no pudiendo estar limitada la duracin del internamiento, como mantiene nuestro Cdigo vigente, por criterios ajenos al fundamento que dio lugar al mismo (peligrosidad criminal); esto es, el lmite de la pena correspondiente al hecho previsto como delito"; MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 140. (87) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: "A propsito de los sucesos de Alcaer", en Ensayos penales, Tecnos, Madrid, 1999, p. 40. (88) SAINZ CANTERO, Jos Antonio: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Bosch, Barcelona, 1985, Vol. III, p. 37. (89) ROMEO CASABONA, Carlos Mara: "El tratamiento jurdico del enfermo mental...", op. cit., p. 806. Dmonos cuenta que el artculo de ROMEO est escrito en 1994, antes del nuevo Cdigo Penal, y responde a la reaccin doctrinal frente a los "importantes abusos, por falta de una revisin judicial adecuada y obligatoria de la situacin del enajenado". (90) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., pp. 00-101. (91) MENA LVAREZ, Jos Mara: "Sobre la inconstitucionalidad del internamiento psiquitrico", en Estudios jurdicos en honor al profesor Prez de Vitoria, Bosch, Barcelona, 1983, Tomo I, pp. 469-499. (92) JORGE BARREIRO, Agustn: Las medidas de seguridad en el Derecho espaol, op. cit., p. 119. (93) MUOZ CONDE, Francisco: "Culpabilidad y prevencin en Derecho penal", Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 12, 1980, pp. 41 y ss. Y del mismo autor: "Monismo y dualismo en el Derecho penal espaol", Estudios Penales y Criminolgicos, VI, Santiago de Compostela, 1983, pp. 236 y ss. y "Medidas de seguridad en la reforma de 1983 y en la PANCP: monismo o dualismo?", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
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Monogrfico 6, V Jornadas de Profesores de Derecho Penal, Universidad Complutense, Madrid, 1983, pp. 502 y ss. (94) MUOZ CONDE, Francisco: "Penas y medidas de seguridad: monismo versus dualismo", en Derecho Penal y control social, Fundacin Universitaria de Jrez, Jrez de la Frontera, 1985, pp. 69-70. (95) CEREZO MIR, Jos: "Consideraciones poltico-criminales sobre el Nuevo Cdigo Penal de 1995", La Ley, nm. 4063, 21.6.1996, p. 5 y JORGE BARREIRO, Agustn: "El enfermo delincuente y peligroso ante el CP de 1995", op. cit., p. 192. Por su parte TERRADILLOS BASOCO, Juan, en MAPELLI CAFARENA, Borja y TERRADILLOS BASOCO, Juan: Las consecuencias jurdicas del delito, Civitas, Madrid, 1996, 3 edic., p. 209 propugna el establecimiento de unos lmite de duracin de cada medida, ateniendo a sus especficas caractersticas y dentro del mximo establecido para la duracin de la pena. Ciertamente, podra haberse establecido otro lmite temporal distinto al vigente. Por ejemplo, estableciendo una serie de indicadores temporales que fijaran los mximos en los que pudiera practicarse el tratamiento, sin vinculacin a la duracin de la pena, Gmez Rivero (GOMEZ RIVERO, Mara del Carmen: "Nuevas tendencias doctrinales y jurisprudenciales en el tratamiento del enfermo mental", en Cuadernos de Derecho Judicial. Ejemplar dedicado a "Enfermo mental y proceso penal. Especial referencia a las medidas cautelares", CGPJ, Madrid, 2006, p. 352), remitindose a Guanarteme (GUANARTEME SNCHEZ LZARO, Fernando: "Un problema de peligrosidad delictual: Reflexiones sobre las posibilidades y lmites de la denominada custodia de seguridad", Revista Penal, nm. 17, 2006, pp. 142-165.) propone el establecimiento de prrrogas tras el cumplimiento de los mximos previstos para el tratamiento, sin que se haya alcanzado el resultado esperado. (96) SANTOS URBANEJA, Fernando: "Varias cuestiones relativas al tratamiento penal y penitenciario de discapacitados intelectuales y enfermos mentales", en Estudios de Derecho Judicial (Ejemplar dedicado a "La respuesta judicial ante la enfermedad mental"), nm. 92, 2006, pp. 229-234. (97) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op.cit., p. 354. (98) BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis, GARCA RIVAS, Nicols, FERR OLIV, Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Praxis, Barcelona, 2 edic., 1999, p. 394. (99) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., pp. 100-101. (100) SNCHEZ YLLERA, Ignacio: Comentarios al Cdigo Penal de 1995, op. cit., pp. 551 y 555. (101) GARCA ARN, Mercedes, en MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M. Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2 edic., 1996, pp. 612-613 y de la misma autora Fundamentos y Aplicacin de Penas y Medidas de Seguridad en el Cdigo Penal de 1995, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 150-152. (102) GOMEZ RIVERO, Mara del Carmen: "Nuevas tendencias doctrinales...", op. cit., pp. 351-352. (103) DORADO MONTERO, Pedro: El Derecho protector de los criminales, op. cit., p. 480. (104) CUELLO CALN, Eugenio: Penologa. Las penas y las medidas de seguridad.- Su ejecucin, Edit. Reus, Madrid, 1920, p. 323. (105) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 569. (106) ROMEO CASABONA, Carlos Mara: "El tratamiento jurdico del enfermo mental...", op. cit., p. 805.
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(107) MAZA MARTN, Jos Manuel: "La necesaria reforma del Cdigo Penal en materia de medidas de seguridad", Cuadernos de Derecho Judicial (Ejemplar dedicado a "Las penas y medidas de seguridad"), Consejo General del Poder Judicial, nm. 14, 2006, p. 18. (108) El Acuerdo no jurisdiccional de las secciones de lo penal de la AP Madrid, Sec. 2, 29.5.2004, EDJ 2004/294692, en relacin a la interpretacin del art. 97 CP, afirma: "El artculo 97 del Cdigo Penal debe ser interpretado en el sentido de que se refiere nicamente a personas que estn cumpliendo la pena o medida de seguridad en centro penitenciario". (109) FERNNDEZ ARVALO, Luis: "Ejecucin de las medidas de seguridad", Estudios Jurdicos: Ministerio Fiscal, nm. IV, Madrid, 2003, p. 97. (110) Vid. COBO DEL ROSAL, Manuel, en COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T.S.: Derecho penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 5 edic., 1999, p. 997; JORGE BARREIRO, Agustn, en RODRGUEZ MOURULLO, G. (Dtor.) y JORGE BARREIRO, A. (Coord.): Comentarios al Cdigo Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 309. MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 157. (111) MAZA MARTN, Jos Manuel Cdigo Penal (Comentarios y jurisprudencia), op. cit., p. 1080. (112) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 157. Sobre la no necesaria conexin sanidad-peligrosidad cfr. en JORGE BARREIRO, Agustn: Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 309; JIMNEZ VILLAREJO, Jos, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (Dtor): Introduccin: Derechos Fundamentales. Arts. 1 a 137. Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Trivium, Madrid, 1997, T. I, p. 1326; CEREZO MIR, Jos: Derecho penal. Parte General, UNED, Madrid, 2 edic., 2000, p. 68, y del mismo autor: "Consideraciones poltico-criminales sobre el Nuevo Cdigo penal de 1995", La Ley, nm. 4063, 21.6.1996, p. 1474. (113) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 563. (114) AAP Barcelona, Sec. 10, 15.4.2008, EDJ 2008/67827: "la diccin legal del artculo 97 CP exige que la decisin contenida en su apartado c), es decir la de 'sustituir una medida de seguridad por otra que estime ms adecuada entre las previstas para el supuesto de que se trate' (....) se adopte 'durante la ejecucin de la sentencia' (...) 'previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria'". No obstante, en medidas de corta duracin se ha admitido en algn caso que no medie tal propuesta; as el AAP Cantabria, Sec. 1, 7.1.2008, EDJ 2008/12369 afirma: "si bien con carcter general el artculo 97 del Cdigo Penal exige una previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, la aplicacin de las medidas de seguridad corresponde al juez o tribunal sentenciador, conforme al artculo 95 del Cdigo Penal, y puede ser complementada por aquellas medidas previstas en el artculo 105 del Cdigo Penal, todo lo cual permite trasladar a este momento procesal, y de cara a evitar un perjuicio innecesario que podra producirse al recurrente, la facultad de reevaluar la necesidad de internamiento por medio de un incidente contradictorio en el que se recaben los informes pertinentes y se determine la procedencia de ejecucin de la medida de conformidad con lo previsto en el artculo 97 del Cdigo Penal". (115) MAZA MARTN, Jos Manuel: Cdigo Penal (Comentarios y jurisprudencia), op. cit., p. 1080. (116) CARRASCO GMEZ, J.J.: Medidas de Seguridad. En: La Psiquiatra ante el nuevo Cdigo Penal. Monografas de Psiquiatra, nov-dic 1997, p. 16. (117) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 159. (118) MAZA MARTN, Jos Manuel: "Aplicacin de medidas de seguridad", op. cit., p. 395.
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(119) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 563. (120) MAZA MARTN, Jos Manuel: "Aplicacin de medidas de seguridad", op. cit., p. 395. (121) MUOZ CONDE, Francisco: "Penas y medidas de seguridad: monismo versus dualismo", op. cit., p. 69. (122) Sobre esta cuestin Mateo Ayala remite a ROMEO CASABONA, Carlos Mara: Peligrosidad y Derecho penal preventivo, op. cit., p. 137 y TERRADILLOS BASOCO, Juan: "Tratamiento jurdico-penal de la enajenacin", en COBO DEL ROSAL, Manuel (Dtor) y BAJO FERNNDEZ, Miguel (Coord.): Comentarios a la Legislacin Penal. La Reforma del Cdigo penal de 1983, Edersa, Madrid, 1985, Tomo V, Vol. 1, p. 149. (123) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., pp. 81-82. (124) MAPELLI CAFFARENA, Borja: Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 318. (125) STS 2, 24.4.2007 (EDJ 2007/32805): "resulta justificado y razonable conectar las medidas de seguridad relativas a los enajenados mentales, no con el tipo de delito cometido, sino con su peligrosidad social [sic] y con la evolucin de su enfermedad"; AAP Barcelona, Sec. 5, 23.1.2006, EDJ 2006/25488: "En realidad, todas las posibilidades de modificacin o sustitucin de una medida de seguridad atienden, o deben atender, a la evolucin del sometido a la misma". (126) GARCA ARN, Mercedes: "Medidas de internamiento", en Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995 (Parte General), Estudios de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pp. 406-407. (127) MAZA MARTN, Jos Manuel: "La necesaria reforma del Cdigo Penal...", op. cit., pp. 28-29. (128) MAZA MARTN, Jos Manuel: "Aplicacin de medidas de seguridad", op. cit., pp. 391-392. "El requisito general de aplicacin de la medida aqu prevista de internamiento para tratamiento mdico en un establecimiento adecuado es su necesidad, la cual ha de contemplarse desde el doble punto de vista de la peligrosidad social y de la necesidad mdica" (SAP Sevilla, Sec. 1, 10.12.2002, EDJ 2002/111970). (129) El factor familiar es muy importante, y en determinados supuestos se llega a afirmar: "caso de no poderse garantizar una adecuada atencin del paciente por parte de su familia o cualquier institucin, resulta aconsejable su internamiento" (SAP Valencia, Sec. 4, 28.4.2008, EDJ 2008/117087). (130) Constatada durante el internamiento la adherencia al tratamiento puede proceder la sustitucin del internamiento por el tratamiento mdico externo (SAP Cantabria, Sec. 1, 13.7.2007, EDJ 2007/182679). Y tambin se puede constar durante el internamiento precisamente lo contrario -la falta de seguimiento de las directrices mdicas-: "La enfermedad no ha desaparecido, contina latente como lo acredita el rebrote padecido en la prisin. El nico reparo que puso la doctora Emilia fue precisamente el de su falta de diligencia. Despus de su primera aparicin, olvid las encomiendas e ingiri nuevamente drogas. Cmo se controlara pues el tratamiento ambulatorio en libertad. No se puede conceder sta, sin una previa fase de evaluacin de la enfermedad, con las posibilidades teraputicas para atajar o controlar la peligrosidad, la probabilidad de repeticin de actos etc..." (SAP Baleares, Sec. 2, 31.5.2000, EDJ 2000/52140). De todos modos el control de la medicacin es un tema complejo; as en la SAP Guipzcoa, Sec. 2, 16.7.2004, EDJ 2004/161388 "se considera probado que el Sr. R., venia siguiendo un tratamiento farmacolgico desde hace aos y deba tomar los correspondientes medicamentos, resultando que segn manifiesta el acusado, el da de los hechos haba tomado las pastillas prescritas. Dichas circunstancias revelan que, o bien dicho tratamiento era insuficiente y
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no se controlaba debidamente, o bien el Sr. R., pese a lo que declara, no tom realmente la medicacin. Nada excluye que dicha situacin no pueda volver a repetirse en caso de que el acusado sea puesto en libertad y vuelva a su domicilio". (131) SILVA SNCHEZ, Jess Mara: El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, Bosch, Barcelona, 1997, p. 22. (132) GRACIA MARTN, Luis en GRACIA MARTN, Luis, BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel y ALASTUEY DOBON, Mara del Carmen: Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 377. (133) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., pp. 76-77. (134) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op. cit., p. 362. La STS 2, 14.3.2002 (RJ 2002\3736) llama la atencin sobre "el hecho de la confusin que en la prctica se produce, en nuestro sistema asistencial encargado de la ejecucin de estas medidas, entre los Centros de naturaleza estrictamente psiquitrica y los dedicados a la deshabituacin, pues no hay que olvidar adems, en este punto, que el origen de la peligrosidad advertida en el recurrente, explicitada en el acto concreto de carcter delictivo por el que fue juzgado, se aloja tanto en su situacin de intoxicacin aguda puntual apreciada como en las alteraciones de naturaleza permanente que sufre, por lo que requerir, para su adecuado tratamiento, a fin de alcanzar los resultados que con la medida se pretende, algo ms, desde el punto de vista teraputico, que la sola deshabituacin de su dependencia, al haberse ya cronificado los efectos de sta, en combinacin con sus restantes patologas". (135) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 563. (136) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 162; GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 564.; MAZA MARTN, Jos Manuel: Cdigo Penal (Comentarios y jurisprudencia), op. cit., p. 1080; CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio: Cdigo Penal Comentado, Ediciones Deusto, Barcelona, 2004, p. 189. Anteriormente Mapelli, entre otros, considera que una medida no privativa de libertad nunca se podra sustituir por otra privativa de libertad, aunque s a la inversa; MAPELLI CAFFARENA, Borja: "Las Medidas de Seguridad no privativas de libertad", en Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995 (Parte General), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 427. (137) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., pp. 162-163; JIMNEZ VILLAREJO, J.: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op. cit., p. 363. (138) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 563. (139) JORGE BARREIRO, Agustn: Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 309 y GARCA ARN, Mercedes: Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 614. (140) LAMO RUBIO, Jaime: Penas y medidas de seguridad en el nuevo Cdigo, Bosch, Barcelona, 1997, p. 553. (141) MAZA MARTN, Jos Manuel: "Aplicacin de medidas de seguridad", op. cit., p. 396. (142) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op. cit., p. 363. Bastara tambin se afirma que se produzca un aumento de la probabilidad de comisin de delitos; CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio: Cdigo Penal Comentado, op. cit., p. 188. (143) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 563; MAZA MARTN, Jos Manuel: Cdigo Penal (Comentarios y jurisprudencia), op. cit., p. 1080.
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(144) Advierte Maza que dado que la aplicacin de las medidas de seguridad requiere la concurrencia de ambas circunstancias "puede resultar sorprendente que una sola de ellas haya de suponer el trmino ineficaz de la suspensin. Mxime si advertimos que la comisin de nuevo delito lo que motivar ser un nuevo procedimiento y reapertura de un juicio de peligrosidad, si el sujeto vuelve a ser considerado inimputable, para la reiteracin en la medida de seguridad"; MAZA MARTN, Jos Manuel: Cdigo Penal (Comentarios y jurisprudencia), op. cit., p. 1080. (145) Conocida es la expresin de EXNER de que "el concepto de peligrosidad es un peligroso concepto"; EXNER, Franz: Die Theorie der Sicherungsmittel, Nachdr. der Ausg., Berlin, 1914, p. 59. Citado por JORGE BARREIRO, Agustn: Las medidas de seguridad en el Derecho espaol, op. cit., p. 248. (146) LPEZ-REY, Manuel: "Algunas reflexiones sobre el peligro de la nocin de peligrosidad", Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 19, 1983, pp. 19-20. (147) DEBUYST, Christian: La notion de dangerosit et sa mise en cause, VIIe Journes Internationales de Criminologie Clinique, Gnes, 1981. (148) CASTILLA DEL PINO, Carlos: Prlogo a BERCOVITZ, Rodrigo: La marginacin de los locos y el Derecho, Taurus, Madrid, 1976, p. 19. (149) MONAHAN, J.: "The prediction of violent beavior: a methodological approach critique and prospectus", en U.S. NATIONAL ACADEMY OF SCIENCIES: Deterrence and incapacitation, Washington, 1978, pp. 244-269 y, del mismo autor: Predicting violent behavior. An assesment of clinical techniques, Sage, London, 1981; SHAH, S.A.: "Dangerousness: some definitional, conceptual and public policy issues", en SALES, B.D. (Edit.): Perspectives in law and psychology, The Criminal Justice System, Plenum Press, New York, 1977, pp. 91-121 y, del mismo autor "Dangerosit: quelques considrations sur les plans lgal, politique et de la sant mentale", Dviance et socit, Vol. 5, nm. 4, 1981, pp. 371-382. (150) LEUCHTER, A.F.: "The responsabilities of the state for the prevention and treatment of mental illness among prisoners", Journal of Forensic Sciences, Vol. 26, nm. 1, 1981, pp. 134-141. (151) DE GREEF, E.: "Introduction gnrale au problme de l'tat dangereux", en PINATEL, J. (Edit.): Le problme de l'tat dangereux, 2e Cours International de Criminologie, 1950. (152) JORGE BARREIRO, Agustn: La imprudencia punible en la actividad mdico-quirrgica, Tecnos, Madrid, 1990, p. 59. (153) SILVA SNCHEZ, Jess Mara: Libertad de diagnstico, tratamiento y prescripcin versus responsabilidad, en La ordenacin de las profesiones sanitarias, Ponencias al V Congreso "Derecho y Salud", Asociacin Juristas de la Salud, Lanzarote, octubre 1996, Las Palmas, 1998, pp. 133-134. (154) GITRAMA GONZLEZ, Manuel: "En la convergencia de dos humanismos: Medicina y Derecho (Sobre el contrato de servicios mdicos)", Anuario de Derecho Civil, T. XXXII, 1977, p. 309-310. (155) BOGOPOLSKY, Yann: Le clinicien et la question de la "dangerosit": la croise du social et de l'individuel, Criminologie, Vol. XVII, nm. 2, 1984, p. 95. (156) MONTANDON, C.: La dangerosit, revue de la littrature anglo-saxonne, Dviance et Socit, Vol. 3, nm. 1, 979, pp. 89-104. (157) BUFFARD, S.: "Est-il dangereux de se pencher?", en DEBUYST, Ch. (Edit.): Dangerosit et justice pnale. Ambigit d'une pratique, Mdecine et Hygine, Genve, 1981, p. 188.
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(158) Ampliamente vid. SNCHEZ PLANELL, Luis, VALLEJO RUILOBA, Jos Manuel, MENCHN MAGRI, Jos Manuel y DEZ QUEVEDO, Crisanto: Factores de riesgo en Psiquiatra, Ars Mdica, Barcelona, 2008. (159) Han de tenerse en consideracin en este sentido algunos importantes instrumentos internacionales de referencia: Art. 2.2 Rec (2004) 10: "La ausencia de adaptacin a los valores morales, sociales, polticos u otros de la sociedad no pueden ser, por s mismos, considerados como trastorno mental". PONU'91. "Principio 4 Determinacin de una enfermedad mental 2. La determinacin de una enfermedad mental no se efectuar nunca fundndose en la condicin poltica, econmica o social, en la afiliacin a un grupo cultural, racial o religioso, o en cualquier otra razn que no se refiera directamente al estado de la salud mental. 3. Los conflictos familiares o profesionales o la falta de conformidad con los valores morales, sociales, culturales o polticos o con las creencias religiosas dominantes en la comunidad de una persona en ningn caso constituirn un factor determinante del diagnstico de enfermedad mental. (160) SAP Zaragoza, Sec. 1, 7.3.2003, EDJ 2003/168643: "El Tribunal sentenciador ha de hacer un juicio sobre la probabilidad de la conducta ulterior de la persona exenta de responsabilidad criminal y adoptar las medidas que mejor se adecuen al caso de las de la panoplia que se le ofrece en el Cdigo Penal. En la realizacin de ese juicio sobre tal pronstico le seala la norma penal que debe obrar 'a la vista de los informes de los facultativos que asistan al enajenado', lo que significa que no podr adoptar arbitrariamente cualquiera de las medidas del elenco normativamente ofrecido, sino con reflexin adecuada y expresando en su resolucin la motivacin que le lleva a la adopcin concreta de unas u otras (Sentencias de la misma Sala de 18 enero 1989, 22 enero 1993 y 26 septiembre 1994, EDJ 1994/8094)". (161) Hay cierta confusin sobre la actual vigencia de esta Circular. Hasta donde yo llego, el apartado 10 sigue en vigor ya que si bien las Circulares 19/96 y 29/1996, ambas de 16 de diciembre, derogaron varios apartados de aquella (concretamente los apartados 1, 2 y 13-20 la primera y 3, 4 y 7 la segunda), el resto de los apartados de la Circular 07/96 no se han visto afectados por tales derogaciones. (162) Ms ampliamente desarrollo estas ideas en: BARRIOS FLORES, Luis Fernando: "Origen, evolucin y crisis...", op. cit., pp. 481-485. (163) BARRIOS FLORES, Luis Fernando: "Imparcialidad y objetividad del perito psiquiatra", Revista de Estudios Penitenciarios, nm. 248, 2000, pp. 9-43 y "Origen, evolucin y crisis...", op. cit., pp. 490-493. (164) PRIETO-CASTRO, Leonardo: Tratado de Derecho Procesal Civil, Aranzadi, Pamplona, 1982, p. 749. (165) SERRA DOMNGUEZ, Manuel: Comentarios al Cdigo Civil y a las Compilaciones Forales, (ALBADALEJO; Dir.), Tomo XVI, Vol. 2, 2 edic., Madrid, p. 506. (166) PRESIDENT'S COMMISSION: Making Health Care Decisions, Vol. 1, U.S. Government Printing Office, Washington D.C., 1982. (167) Lo califico de "relativo", habida cuenta de la injustificada e inadecuada exclusin de elementos personales claves del entorno psiquitrico penitenciario (juristas y educadores). (168) Probablemente por la inercia del tradicional art. 8.1 CP, hoy art. 101.2 "El sometido a esta medida no podr abandonar el establecimiento sin autorizacin del Juez o Tribunal sentenciador".
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(169) Ampliamente sobre el tema: BARRIOS FLORES, Luis Fernando: "El empleo de medios coercitivos en prisin: Indicaciones regimentales y psiquitricas", Revista de Estudios Penitenciarios, nm. 253, 2007, pp. 61-100. (170) Sobre este tipo de intervenciones y los principios que deben regir la aplicacin de medios coercitivos por indicacin regimental vid. BARRIOS FLORES, Luis Fernando: "El empleo de medios coercitivos...", op. cit., pp. 74-81. (171) Arts. 2 y 3 Ley Orgnica 3/1986, de 14 abril, sobre Medidas Especiales en materia de salud pblica, 9.2.a) Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, 37 c) LOGP y 219.2 RP. (172) Arts. 210 RP y 9.2.b) Ley 41/2002. Bien entendido que mientras la Ley 41/2002 legitima la intervencin sin consentimiento del paciente "cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad fsica o psquica del enfermo y no es posible conseguir su autorizacin", el art. 210 RP ampara el tratamiento mdico-sanitario "contra la voluntad del interesado", aunque "slo cuando exista peligro inminente para la vida de ste". Recurdese que las SSTC 120/1990, de 27 de junio, 137/1990, de 19 de julio y 11/1991, de 17 de enero entendieron constitucional la alimentacin forzosa de reclusos, entre otras razones, en base al deber de la Administracin penitenciaria de velar por la vida, integridad y salud de los internos. Posicin que por cierto no comparto; cfr. BARRIOS FLORES, Luis Fernando: "VIH/SIDA y Derecho (El marco jurdico: derechos del paciente y responsabilidad sanitaria", You & Us, Madrid, 2008, pp. (173) No obstante este Decreto sera anulado por varias resoluciones judiciales por un motivo formal (falta de la preceptiva consulta al Consejo de Estado), por lo que sera declarado nulo por Orden 30.9.1987. (174) Por ejemplo: BARRIOS FLORES, Luis Fernando: "Medios coercitivos en la prctica penitenciaria: Fundamento teraputico", Revista Espaola de Sanidad Penitenciaria, Vol. 7, nm. 1, 2005, pp. 8-17. Es de libre acceso en la URL. (175) El texto ntegro de esta Circular est disponible en el Portal de Derecho Penitenciario del Colegio de Abogados de Pamplona: http://www.derechopenitenciario.com/comun/ fichero.asp?id=1480 (176) En la misma web citada: http://www.derechopenitenciario.com/comun/fichero.asp? id=1429. (177) EUNOMIA (European Evaluation of Coercion in Psychiatry and Harmonisation of Best Clinical Practise) fue un proyecto que se incardin en el programa sobre calidad de vida (Quality of Life and management of living resources), el cual a su vez form parte del 5 Programa Marco de la Comisin Europea (Fifth Frame work Programme of the European Commision). Los informes de los expertos jurdicos de los 12 pases participantes (el ponente lo fue por parte de Espaa) estn publicados en KALLERT, Thomas W. y TORRES GONZLEZ, Francisco (Eds): Legislation on Coercive Mental Health Care in Europe. Legal Documents and Comparative Assessment of Twelve European Countries, Peter Lang Europischer Verlag der Wissenschaften, Frankfurt am Main, 2006. (178) BARRIOS FLORES, Luis Fernando: "Uso de medios coercitivos en Psiquiatra: retrospectiva y propuesta de regulacin", Derecho y Salud, Vol. 11, Nm. 2, Jul-Dic. 2003, pp. 141-163. Es de libre acceso en la URL: http://www.ajs.es. (179) BARRIOS FLORES, Luis Fernando: "El empleo de medios coercitivos...", op. cit., pp. 93-100. (180) "Cuando el enajenado hubiere cometido un hecho que la Ley sancionare como delito, el Tribunal decretar su internamiento en uno de los establecimientos destinados a los
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enfermos de aquella clase, del cual no podr salir sin previa autorizacin del mismo Tribunal". (181) Sobre el origen y el contenido actual del programa de salidas teraputicas: LPEZ LPEZ, ngeles: "El enfermo mental en prisin: perspectiva psiquitrica", en Estudios de Derecho Judicial. Ejemplar dedicado a: "El juez de vigilancia penitenciaria y el tratamiento penitenciario", Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pp. 285-289. (182) En general sobre el tema vid. BARRIOS FLORES, Luis Fernando: El estatuto jurdico del enfermo (evolucin histrica y proteccin jurdica), Tesis Doctoral, Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante, 29.4.2005, pp. 359-646. Disponible en el Repositorio Institucional de la Universidad de Alicante, URL: http://rua.ua.es/dspace/ handle/10045/9810. (183) TORRES GONZLEZ, Francisco y BARRIOS FLORES, Luis Fernando: Consultora para redactar la documentacin tcnica previa a fin de elaborar un Instrumento de Referencia Sobre Salud Mental: Fundamental Freedoms, Basic Rights and Care for Mentally Ill, Consejo de Europa (Segn mandato contenido en el Apndice 3 de la 959 Reunin del Comit de Ministros del Consejo de Europa). Entregada al Ministerio de Sanidad y Consumo de Espaa el 14.12.2007. (184) En general sobre el tema vid. BARRIOS FLORES, Luis Fernando: El estatuto jurdico del enfermo (evolucin histrica y proteccin jurdica), op. cit., pp. 647-838. (185) La Orden de 13.3.1998 del Ministerio del Interior (BOE, 24.3.1998), regul el uso del carn e identificacin profesional de II.PP. En desarrollo de la misma, la Circular 4/2001, de 25 de mayo, relativa a las "normas para garantizar la reserva de los datos de carcter personal de los empleados pblicos penitenciarios" -todo ello sin perjuicio de la proteccin que facilita la Ley Orgnica 19/1.994, de 23 de diciembre, de proteccin de peritos y testigos en causas criminales-, estableci que "cuando un funcionario o trabajador sea requerido durante la prestacin de su servicio para identificarse, lo har manifestando su nmero de identificacin profesional". En el mbito cataln vid. art. 3.2 de la Orden JUS/177/2004, de 27 de mayo, por la que se aprueba el modelo de tarjeta de identidad profesional del personal adscrito a las unidades y centros que dependen de la Secretara de Servicios Penitenciarios, Rehabilitacin y Justicia Juvenil (DOGC, 4.6.2004). (186) En general sobre el tema vid. BARRIOS FLORES, Luis Fernando: El estatuto jurdico del enfermo (evolucin histrica y proteccin jurdica), op. cit., pp. 841-1012. (187) GARCA ARN, Mercedes: Fundamentos y aplicacin..., op. cit., pp. 140-141. (188) GARCA ARN, Mercedes: "Medidas de internamiento", op. cit., p. 408; MAZA MARTN, Jos Manuel: "La necesaria reforma del Cdigo Penal...", op. cit., p. 31. (189) MAPELLI CAFFARENA, Borja: "Las Medidas de Seguridad no privativas de libertad", op. cit., p. 425. (190) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., pp. 72-73; MAZA MARTN, Jos Manuel: "Aplicacin de medidas de seguridad", op. cit., pp. 377-378. (191) MAPELLI CAFFARENA, Borja: "Las Medidas de Seguridad no privativas de libertad", op. cit., p. 427; MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 75. Este ltimo opina que es ms difcil la coexistencia de la inhabilitacin profesional con cualquier otra medida, al contemplarse en el art. 96.3 CP y no en el 105 CP. (192) MAPELLI CAFFARENA, Borja: "Las Medidas de Seguridad no privativas de libertad", op. cit., p. 425.
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(193) BELLOCH, Alberto: "El enfermo mental en la Constitucin Espaola", en El internamiento del enfermo mental, Barcelona, 1994, p. 15. Citado por GMEZ PAVN, Pilar: Tratamientos mdicos: su responsabilidad penal y civil, Bosch, Barcelona, 1997, p. 270. (194) A ttulo de ejemplo, en el caso de un delito de robo con intimidacin cometido por un esquizofrnico paranoide y adems drogodependiente, sin control de sus impulsos y con probada falta de adaptacin a las normas (STS 2, 13.2.1999, EDJ 1999/1664) o en el supuesto de que el victimario sufra una esquizofrenia crnica y deteriorante (STS 2, 28.6.2002, EDJ 2002/27787). (195) La misma calificacin emplea SNCHEZ YLLERA, Ignacio: Comentarios al Cdigo Penal de 1995, op. cit., p. 540. (196) "Dada la gravedad de los hechos (un delito contra la libertad sexual), la enfermedad (esquizofrenia paranoide) y la peligrosidad del condenado (difcil inhibicin de sus impulsos), resulta acertada la adopcin de esta medida de seguridad, no siendo posible el tratamiento ambulatorio, ya que ste se reserva a supuestos en dnde existe una menor probabilidad de que el hecho se vuelva a cometer" (STS 2, 15.6.2005, EDJ 2005/108800). (197) SAP Murcia, Sec. 4, 30.4.2003, EDJ 2003/55858: "De acuerdo con lo declarado por los peritos psiquiatras en el acto del juicio oral, el tratamiento ambulatorio requiere el conocimiento previo de la situacin actual del procesado, siendo por tanto necesario para dictaminar acerca de la conveniencia o no del internamiento en un centro adecuado a la anomala psquica del sujeto, el conocimiento de su historia clnica reciente, as como saber si ha abandonado el consumo de sustancias estupefacientes, si sigue el tratamiento mdico prescrito, y si cuenta con apoyo familiar y social". (198) Vid. SACRISTN, Jos Miguel: "Para la reforma de la asistencia a los enfermos mentales en Espaa", Archivos de Neurobiologa, T. II, nm. 1, Marz. 1921. Tambin en edicin separada en Edit. Ruiz, Madrid. En este punto Sacristn (1887-1956) comparte la postura de Lawrence Kolb (1881-1972). (199) GMEZ PAVN, Pilar: Tratamientos mdicos: su responsabilidad penal y civil, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 268-269. (200) TORRES GONZLEZ, F.: "Psiquiatra comunitaria", en VALLEJO RUILOBA, Julio y LEAL CERCS, Carmen.: Tratado de Psiquiatra, Ars Mdica, Barcelona, 2005, Vol. II, pp. 2180-2191. (201) Tngase en cuenta que en algunos casos la reintegracin al entorno comunitario de origen no es factible en el caso de pacientes mentales delincuentes, ya que en dicho entorno pueden ya no existir vnculos familiares o percibirse un fuerte rechazo de la comunidad en razn del delito cometido. (202) HERRERA VALENCIA, Rafael y HERNNDEZ MONSALVE, Mariano: "I. Introduccin. Pacientes mentales en prisin. Sufrimiento mental de los presos", en HERNNDEZ MONSALVE, Mariano y HERRERA VALENCIA, Rafael (Coords.): La atencin a la salud mental de la poblacin reclusa, Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra, Estudios, nm. 30, Madrid, 2003, p. 22. (203) STEIN, L.I., TEST, M.A.: "Alternative to mental hospital treatment", Archives of General Psychiatry, Vol. 37, 1980, pp. 392-397; WITHERIDGE, T.F., DINCIN, J.: "The Bridge: an assertive outreach program in an urban setting", New Directions for Mental Health Services, nm. 26, 1985, pp. 65-76. (204) WILSON, D., TIEN, G., EAVES, D.: "Increasing the community tenure of mentally disordered offenders: an assertive case management program", International Journal of Law and Psychiatry, Vol. 18, 1995, pp. 61-69.
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(205) BELCHER, J.R.: "Are jails replacing the mental health system for the homeless mentally ill?", Community Mental Health Journal, nm. 24, 1988, pp. 185-195. (206) TORREY, E.F.: Out of the Shadows: "Confronting America's Mental Illness Crisis, Wiley, New York, 1997; HUSTED, J.R.: The last asylum: the mentally ill offender in the criminal justice system", en New Directions in the Psychological Treatment of Serious Mental Illness (MARSH, D.T., Edit.), Praeger, Westport (Conn), 1994; SWANSON, J.W., SWARTZ, M.S., GEORGE, L.K., et al: "Interpreting the effectiveness of involuntary outpatient commitment: a conceptual model", Journal of the American Academy of Psychiatry and the Law, Vol. 25, 1997, pp. 5-16; HOFFMAN, B.F.: "The criminalization of the mentally ill", Canadian Journal of Psychiatry, Vol. 1990, pp. 166-169; MILLER, R.D.: "An update on involuntary civil commitment to outpatient treatment", Hospital and Community Psychiatry, Vol. 43, 1992, pp. 79-81, 1992; CLEAR, T.R., BYRNE, J.M., DVOSKIN, J.A.: The transition from being an inmate: discharge planning, parole, and community-based services for offenders with mental illness, in Mental Illness in America's Prisons (STEADMAN, H.J. y COCOZZA, J.J., Edits.), National Coalition for the Mentally Ill in the Criminal Justice System, Seattle, 1993. (207) STEIN, Leonard I. y TEST, Mary Ann.: "An alternative to mental health hospital treatment. I. Conceptual model, treatment programm, and clinical evaluation", Archives of General Psychiatry, Vol. 37, nm. 4, 1980, pp. 392-397. (208) STEIN, L.I., TEST, M.A. y MARX, A.J.: "Alternative to the hospital: a controlled study", American Journal of Psychiatry, Vol. 132, 1975, pp. 517-522. (209) BOND, G.R., DRAKE, R.E., MUESER, K.T. y LATIMER, E.: "Assertive Community Treatment for people with severe mental illness", European Psychiatry, Vol. 9, nm. 3, 2001, pp. 141-159. (210) DVOSKIN, J.A., STEADMAN, H.J.: "Using intensive case management to reduce violence by mentally ill persons in the community, Hospital and Community Psychiatry, Vol. 45, 1994, pp. 679-684; LAMB, H.R., WEINBERGER, L.E.: "Therapeutic use of conservatorship in the treatment of gravely disabled psychiatric patients", Hospital and Community Psychiatry, Vol. 44, 1993, pp. 147-150. (211) LAMB H. R., WEINBERGER L. E.: "Persons with severe mental illness in jails and prisons: a review", Psychiatric Services, nm. 49, 1998, pp. 483-492.; WILSON, D., TIEN, G., EAVES, D.: "Increasing the community tenure of mentally disordered offenders: an assertive case management program", International Journal of Law and Psychiatry, Vol. 18, 1995, pp. 61-69. (212) LAMB, H.R., WEINBERGER, L.E.: "Therapeutic use of conservatorship in the treatment of gravely disabled psychiatric patients", Hospital and Community Psychiatry, Vol. 44, 1993, pp. 147-150. (213) HYLTON, J.H.: "Care or control: health or criminal justice options for the long-term seriously mentally ill in a Canadian province", International Journal of Law and Psychiatry, Vol. 18, 1995, pp. 45-59. (214) Una descripcin de estos Programas en HERNNDEZ MONSALVE, Mariano: "Tratamiento Comunitario Asertivo", Actas del II Congreso de Rehabilitacin en Salud Mental, INICO, Coleccin actas 3/2003, Salamanca, 2003, pp. 127-151. (215) MAPELLI CAFFARENA, Borja: "Las Medidas de Seguridad no privativas de libertad", op. cit., p. 426. (216) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 75. (217) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op. cit., p. 359.
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(218) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 586. (219) Vid. GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 587. (220) Ms ampliamente en GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 588. (221) MAZA MARTN, Jos Manuel: "La necesaria reforma del Cdigo Penal...", op. cit., p. 31; MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 75. (222) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op. cit., p. 359. (223) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 585. (224) MAPELLI CAFFARENA, Borja: "Las Medidas de Seguridad no privativas de libertad", op. cit., p. 431. (225) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op. cit., p. 359. (226) SIERRA LPEZ, Mara del Valle: Las medidas de seguridad..., op. cit., p. 110. (227) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 585. (228) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op. cit., p. 359. (229) TERRADILLOS BASOCO, Juan: Peligrosidad social y Estado de Derecho, Edit. Akal, Madrid, 1981, p. 154. (230) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 585. (231) SIERRA LPEZ, Mara del Valle: Las medidas de seguridad..., op. cit., pp. 110-111. (232) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op. cit., p. 359. (233) TERRADILLOS BASOCO, Juan: Peligrosidad social y Estado de Derecho, Edit. Akal, Madrid, 1981, p. 155. (234) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 585. (235) SIERRA LPEZ, Mara del Valle: Las medidas de seguridad..., op. cit., p. 111. (236) Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Borja: "Las Medidas de Seguridad no privativas de libertad", op. cit., p. 429. En relacin con esta medida la Circular 1/2005, de 31 de marzo, de la Fiscala General del Estado, sobre aplicacin de la reforma del Cdigo penal operada por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre (apartado XVI.2.B) efecta las siguientes consideraciones: "La modificacin del art. 105.1.d), que, en concordancia con lo dispuesto en el art. 96.3, 5, extiende a territorios y a espectculos deportivos o culturales la previamente existente prohibicin de acudir a determinados lugares, y que amplia a los de juego la de visitar establecimientos de bebidas alcohlicas, pone de relieve las dificultades que puede presentar el control del cumplimiento de las previsiones que realiza. La prohibicin de acudir a determinados lugares o territorios difcilmente se explicar por caractersticas propias de stos y, con mayor probabilidad, habr de justificarse en razn de las personas relacionadas con ellos, lo que, junto con las caractersticas de determinacin que exige el precepto, podr facilitar el control necesario. Sin embargo, cuando se trate de la prohibicin de acudir a determinados espectculos deportivos o culturales o de visitar establecimientos de bebidas alcohlicas o de juego, la situacin es diferente. Si el control del acceso a estos ltimos es factible al existir una
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normativa administrativa aplicable, en los dems casos parece cuestionable la posibilidad de controlar el cumplimiento de la medida sin acudir a otra no prevista, como es la de imponer a la persona la obligacin de permanecer en su domicilio o de acudir a determinados lugares, ya que obviamente no es viable intentar convertir a los responsables de los espectculos o lugares mencionados en obligados colaboradores de la autoridad judicial. En atencin a tales dificultades, los Sres. Fiscales, cuando resulte pertinente la imposicin de alguna de las prohibiciones mencionadas, prestarn especial atencin a las caractersticas de determinacin que exige el art. 105.1,d) respecto de los lugares, territorios o espectculos a los que se refiera la decisin judicial, e interesarn del juez o tribunal que acuerde lo necesario para que las fuerzas policiales controlen, con el alcance que resulte posible en funcin de las circunstancias concurrentes (entre las que se puede citar el tamao de la localidad, la clase de espectculo, el aforo del local, la existencia de sistemas tcnicos de control de acceso o el conocimiento personal del obligado por parte de los agentes policiales), el cumplimiento de la medida impuesta y, respecto de los establecimientos de bebidas alcohlicas o de juego, atendidas las circunstancias de cada caso, propondrn las actuaciones que puedan resultar eficaces para lograr el mayor control del cumplimiento de la medida acordada". (237) SNCHEZ YLLERA, Ignacio: "El cumplimiento de la medida de seguridad de internamiento de enajenados en el proceso penal", en Cuadernos de Derecho Judicial (Ejemplar dedicado a "La individualizacin y ejecucin de las Penas", nm. IX, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 568. (238) GMEZ-ESCOLAR MAZUELA, Pablo: "El deficiente mental y el enfermo mental que han delinquido: alternativas a la prisin o al hospital psiquitrico", Estudios Juridicos: Ministerio Fiscal, Vol. 5, 2002-, p. 901. (239) TERRADILLOS BASOCO, Juan: "Tratamiento jurdico-penal de la enajenacin", en Comentarios a la legislacin penal, Edersa, Madrid, 1985, T. V, Vol. 1, p. 155 SIERRA LPEZ, Mara del Valle: Las medidas de seguridad... op. cit., p. 109. GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 585: "consiste en someter al sujeto a las facultades tuitivas de vigilancia y control de un tercero". (240) SIERRA LPEZ, Mara del Valle: Las medidas de seguridad..., op. cit., p. 109. (241) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op. cit., p. 359. (242) SIERRA LPEZ, Mara del Valle: Las medidas de seguridad..., op. cit., p. 108. (243) MAPELLI CAFFARENA, Borja: "Las Medidas de Seguridad no privativas de libertad", op., cit., p. 431 y del mismo autor: Las consecuencias jurdicas del delito, op. cit., p. 328. (244) GMEZ-ESCOLAR MAZUELA, Pablo: "El deficiente mental y el enfermo mental que han delinquido: alternativas a la prisin o al hospital psiquitrico", Estudios Juridicos: Ministerio Fiscal, Vol. 5, 2002, p. 899. (245) En el mismo sentido: GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 585. (246) GMEZ-ESCOLAR MAZUELA, Pablo: "El deficiente mental y el enfermo mental que han delinquido: alternativas a la prisin o al hospital psiquitrico", Estudios Juridicos: Ministerio Fiscal, Vol. 5, 2002-, p. 900. (247) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., pp. 546 y 585; GMEZ-ESCOLAR MAZUELA, Pablo: "El deficiente mental y el enfermo mental...", op. cit., p. 901.
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(248) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 73. (249) GMEZ-ESCOLAR MAZUELA, Pablo: "El deficiente mental y el enfermo mental...", op. cit., p. 900. (250) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 1996, pp. 546 y 585; GMEZ-ESCOLAR MAZUELA, Pablo: "El deficiente mental...", op. cit., p. 901. (251) Sobre la relevancia de la falta de conciencia de enfermedad y la consiguiente falta de adherencia al tratamiento, por ejemplo la SAP Baleares, Sec. 1, 28.12.2007, EDJ 2007/308712 justifica el internamiento, ya que "se ha constatado el trastorno que padece el acusado, con un curso crnico desde 1.995, y respecto del cual no tiene conciencia el acusado de su enfermedad, razn por la cual ha seguido de forma irregular el tratamiento prescrito". (252) SAP Sevilla, Sec. 4, 11.12.2007, EDJ 2007/368053: "slo el internamiento institucional garantiza en la actualidad el tratamiento que requiere el afectado y el seguimiento por el mismo de las pautas de administracin de los potentes frmacos que necesita; pautas que requieren, por un lado, de un ajuste frecuente y, por otro, de un control estricto de su efectividad, pues todo parece indicar que fue una interrupcin por el acusado de su tratamiento farmacolgico, o una insuficiencia sobrevenida del que tena prescrito, lo que desencaden el trgico episodio objeto de este proceso". La intensidad del trastorno mental y riesgo de abandono del tratamiento justifican asimismo el internamiento (SAP Baleares, Sec. 1, 24.10.2007, EDJ 2007/284869). (253) FERNNDEZ ARVALO, Luis: "Ejecucin de las medidas de seguridad", Estudios Jurdicos: Ministerio Fiscal, nm. IV, Madrid, 2003, pp. 102-103. (254) MAPELLI CAFFARENA, Borja: "Las Medidas de Seguridad no privativas de libertad", op. cit., p. 431. (255) Vid. LEAL MEDINA, Julio: "La custodia familiar: pasado, presente y futuro de una medida de seguridad insuficientemente regulada y de difcil encaje en el Derecho penal", La Ley, nm. 2, 2006, pp. 1400-1408. (256) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 586. (257) TERRADILLOS BASOCO, Juan: "Tratamiento jurdico-penal de la enajenacin", en Comentarios a la legislacin penal, Edersa, Madrid, 1985, T. V, Vol. 1, p. 152; SIERRA LPEZ, Mara del Valle: Las medidas de seguridad..., op. cit., p. 109. (258) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 586. (259) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op. cit., p. 359. (260) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 586. (261) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 74. (262) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 586. (263) JIMNEZ VILLAREJO, Jos: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", op. cit., p. 359. (264) SIERRA LPEZ, Mara del Valle: Las medidas de seguridad..., op. cit., p. 108; GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 586. (265) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 74. Sobre la dualidad de privacin del permiso de armas en el mbito penal y
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administrativo afirma Garca Albero: "En cualquier caso, y pese a la limitacin temporal establecida en el precepto -10 aos-, hay que tener presente que tal privacin difcilmente puede entenderse que lo sea de un derecho en sentido estricto, ni que la misma por tanto pueda configurarse como sancin. No en vano el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que en los supuestos de autorizacin, renovacin o revocacin de permisos o licencias de armas nos encontramos ante actos administrativos encuadrables en las denominas autorizaciones, en que la valoracin de las circunstancias, hechos o datos concurrentes exige por razn del inters general, una atribucin de facultad discrecional a favor de la autoridad competente, aunque tal facultad no suponga una atribucin de poder arbitrario, al tener que fundamentarse en hechos, datos o circunstancias que supongan una modificacin especialmente significativa de los requisitos subjetivos u objetivos contemplados al concederse la autorizacin (STS 21 abril 1992 [RJ 1992, 4103]). Por ello que aunque el Juez decidiera no imponer tal medida, nada impedira a la Administracin acordarla, en base a tales facultades, y a la vista de la comisin del hecho por el que ha sido declarado inimputable, o de cualquier otra circunstancia, con los correspondientes informes de aptitud psico-fsica. Dicha medida,... estar indicada para prevenir de los potenciales riegos derivados del uso de tales instrumentos por parte de quien padece anomalas psquicas o dependencia a drogas o alcohol. Finalidad pues, como es obvio, puramente aseguradora y no teraputica"; GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 586. (266) MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 75. (267) SAP Sevilla, Sec. 4, 11.12.2007, EDJ 2007/368053: "las medidas adicionales de prohibicin de residencia y de prohibicin de acercamiento y comunicacin con los deudos de la vctima, de naturaleza prxima a las que como penas contempla el artculo 48 del Cdigo Penal, resultan casi obligadas en un supuesto de las caractersticas del de autos, a fin de reducir la peligrosidad objetiva nsita en el hecho cometido y de prevenir que encuentros fortuitos con los parientes prximos del fallecido puedan ocasionar incidentes que den ocasin a una nuevo episodio de descompensacin violenta del acusado". (268) Es ciertamente problemtico el caso de violencias domsticas cometidas por pacientes mentales. Si el alejamiento de estos puede ser en ocasiones recomendado, en otros puede tener un efecto nocivo. As en la SAP Valencia, Sec. 4, 28.4.2008, EDJ 2008/117087 (lesiones del paciente enjuiciado a su hermana) se impone el internamiento, ms no se aplica orden alguna de alejamiento: "lo que no resultara procedente ser la medida de alejamiento, aun cuando sea tambin posible su apreciacin en aplicacin de precepto citado, 105, dado que en el presente caso no parece estar justificado, ya que si los hechos ocurren es precisamente por la enfermedad del acusado, en cuya evolucin ser esencial la colaboracin de la familia, por lo que debe tenderse a facilitar que la puedan prestar, bien entendido que a travs de la presente resolucin se esta tratando de asegurar una medida de internamiento que garantice un adecuado seguimiento del tratamiento, durante el cual, por exigencias del mismo, va a permanecer alejado de ella, lo que en definitiva garantizara que durante esta crisis no va a aproximarse a sus familiares con riesgo para su integridad. Mxime cuando de la causa no resulta una clara peticin a este respecto por parte de la vctima". (269) MAPELLI CAFFARENA, Borja: "Las Medidas de Seguridad no privativas de libertad", op. cit., p. 432. (270) SIERRA LPEZ, Mara del Valle: Las medidas de seguridad..., op. cit., p. 111. (271) MAPELLI CAFFARENA, Borja: "Las Medidas de Seguridad no privativas de libertad", op. cit., p. 43; MATEO AYALA, Eladio Jos: La medida de seguridad de internamiento psiquitrico, op. cit., p. 73.
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(272) SIERRA LPEZ, Mara del Valle: Las medidas de seguridad..., op. cit., p. 112. (273) SIERRA LPEZ, Mara del Valle: Las medidas de seguridad..., op. cit., p. 112. (274) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 585. (275) MUOZ CONDE, Francisco: "Las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995", Cuadernos de Derecho Judicial (Ejemplar dedicado a "Penas y medidas de seguridad en el nuevo Cdigo penal"), nm. 24, 1996, p. 318; MAPELLI CAFFARENA, Borja: "Las Medidas de Seguridad no privativas de libertad", op. cit., p. 421; GARCA ARN, Mercedes: "Medidas de internamiento", op. cit., pp. 413-414. La ltima autora afirma que ante la posibilidad de que un inimputable finalice el internamiento, pero luego sea internado civilmente, nos puede llevar a la reflexin de hasta qu punto no sera "ms coherente y menos tortuoso extraerlos absolutamente del sistema penal y remitirlos al internamiento acordado civilmente". (276) RADBRUCH, Gustav: Introduccin a la ciencia del Derecho, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1930, pp. 137 y ss. Citado por: MAPELLI CAFFARENA, Borja: "Las Medidas de Seguridad no privativas de libertad", op. cit., p. 419. (277) GARCIA ALBERO, Ramn: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, op. cit., p. 570. (278) CEREZO MIR, Jos: "Medidas de seguridad aplicables a las personas exentas de responsabilidad penal por padecer una anomala o alteracin psquica", en ARROYO ZAPATERO, Luis Alberto y BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio (Coords.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Vol. 1, 2001, p. 931. (279) JORGE BARREIRO, Agustn: "El enfermo delincuente y peligroso ante el CP de 1995", op. cit., p. 220. (280) No debe llevar a error la Disp. Adic. 1 CP y, en relacin con ella, lo expresado en la Circular 1/2005, de 31 de marzo, de la Fiscala General del Estado, sobre aplicacin de la reforma del Cdigo penal operada por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre (apartado XVI.2.A) ya que, si efectivamente la incapacitacin puede haber sido declarada antes de la finalizacin del internamiento penal, el internamiento civil no puede ser "acordado", sino simplemente autorizado con carcter previo (sern los facultativos los que tendrn que considerar si el sujeto rene o no condiciones para el mismo).
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Informacin sobre el artculo
Ttulo del artculo: "Medidas de seguridad privativas y no privativas de libertad (Algunas cuestiones relativas a la ejecucin de medidas de seguridad por razn de anomala o alteracin psquica)" Autor: Luis Fernando Barrios Flores Incluido en el nmero monogrfico sobre La participacin del juez de vigilancia en la ejecucin penal de Cuadernos Digitales de Formacin 52 - 2009 (Directora: Mara Pilar Esther Rojo Beltrn) DOI: Editor: Consejo General del Poder Judicial (Madrid) Fecha de publicacin: 2010
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