UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS DEPARTAMENTO DE DIREITO PBLICO CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

Turma: 2013.1 Disciplina: Direito Constitucional I Docente: Leonardo Martins Discente: Francisco Lencio de Souza Jnior

RESENHA DOS CAPTULOS 6,8 E 10.1-10.5 DO LIVRO TEORIA GERAL DOS DIREITO FUNDAMENTAIS

Natal/RN, Setembro de 2013.

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RESENHA DE: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Incio e fim dos direitos fundamentais; As dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais; O critrio de proporcionalidade como mtodo para a justificao de intervenes em direitos fundamentais e para soluo de suas colises. In: ______. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2012. P. 86-89; 109-122;168186. CAPTULO 6: INCIO E FIM DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A titularidade de um direito fundamental no dura necessariamente vida toda; h casos que se inicia antes do nascimento ou dura alm da morte. Deve-se notar a possibilidade de titularidade e exerccio de direitos do nascituro, sua capacidade jurdica e direito vida. A Constituio Federal no reconheceu nem excluiu tal titularidade. Esse silncio deixa a critrio do legislador ordinrio decidir se e em quais limites, o nascituro ter direitos fundamentais. O legislador penal decidiu que o nascituro tem direito vida e incluiu o aborto como crime contra a vida. Todavia, no indica o incio legal da gravidez, descuidando da taxatividade, e deixando a cargo da jurisprudncia e doutrina. Atualmente, a maioria dos julgados e doutrinadores afirma que a vida intrauterina comea no dia da concepo. A pessoa fsica tambm pode ser titular de direitos fundamentais aps a sua morte. Valendo quando a honra e respeito de opes de crena e da sua ltima vontade sobre o destino de seus bens e direitos. Nesse caso, assim como do nascituro, o problema se d por outrem representar a titularidade desses direitos fundamentais. O exerccio dos direitos depende de qualidades do titular que podem mudar ao longo do tempo, tendo como consequncia a perda da possibilidade do exerccio do direito. Acontece, por exemplo, com os estrangeiros que s podem exercer os direitos do art. 5 da CF quando tiverem a qualidade de residente brasileiro. H direitos em que a titularidade depende da idade do interessado. H direitos especficos das crianas e adolescentes, na inimputabilidade penal (menores de 18 anos), direitos dos idosos maiores de 65 anos (art. 230 da CF). tal fato ocorre na maioria dos direitos polticos. Outro tipo de direito que depende de idade mnima a liberdade de trabalho, que inicia entre os 14 e 18 anos, dependendo de sua natureza. Em alguns casos, como em crianas e idosos, os limites de idade so postos pelo legislador ordinrio podendo ser revistos. A liberdade do legislador em alterar aparentemente ampla, mas pode ser submetida a um controle de constitucionalidade avaliando se: foi respeitado o significado lingustico-jurdico dos termos e se o prprio texto constitucional oferece indicaes sobre os limites de idade. Um ltimo problema aparece em relao capacidade jurdica de exerccio de direitos, quando a Constituio Federal no estabelece um limite de idade. Como,
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por exemplo, a partir de qual idade as crianas podem pernoitar em casas de amigos sem a autorizao de seus pais? O texto constitucional no oferece resposta clara, nem a doutrina nacional. Como regra vale: na medida da maturao biolgica e social as crianas podem ser ouvidas. O dever constitucional de assistir, criar e educar os filhos menores (art. 229 da CF) funciona como um limite para este problema, ou cabe ao legislador ordinrio estabelecer os limites de idade razoveis para o exerccio de cada direito. CAPTULO 8: AS DIMENSES SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O Estado de direito desenvolve-se, heterogenicamente, pelo menos na Europa Ocidental do carter liberal clssico para o socialdemocrata. Desde os anos 1980 fala-se em Crise do Estado social, indicados pela diminuio dos recursos estatais para polticas pblicas de implementao dos direitos sociais. No sculo XIX foi enfatizado os aspectos liberais do Estado de Direito pelo princpio da legalidade, alm de critrios que garantam a liberdade, formal, dos indivduos. Essa poltica constitucional foi relativizada no sculo XX, mais intensamente aps a segunda guerra mundial at finais do anos 1970, demonstrando uma insuficincia do Estado de direito liberal para a garantia efetiva da liberdade de todos. Essa relativizao dse pela ascenso do movimento das classes trabalhadoras por melhorias na distribuio de renda, alm de fatores macroeconmicos relacionados com a crise do capitalismo, que implicaram numa maior interveno do Estado na economia. De forma contrria, a crise do Estado social se relaciona com a fragilizao do movimento dos trabalhadores e imposio de receitas polticas neoliberais centradas na limitao da atuao econmica estatal. Tornou-se evidente que o simples reconhecimento de liberdades era insuficiente para garantir as promessas do Estado Constitucional. Convocando o Estado a intervir na economia para garantir a liberdade possvel para todos. Muitas teorias dos direitos fundamentais surgiram, principalmente na dcada de 1960, buscando redefinir e classificar os direitos fundamentais a partir de seus efeitos, de suas funes ou dimenses. Duas dimenses centrais foram estudadas: funo subjetiva e funo objetiva. 8.1 Dimenso subjetiva A dimenso subjetiva corresponde ao status negativus, anteriormente estudado. Funo clssica, referindo-se ao direito de seu titular resistir interveno estatal em sua esfera de liberdade individual. Na relao jurdica de direito pblico entre o individuo e o Estado, o individuo pode exercer uma liberdade negativa, ao passo que o Estado possui a obrigao negativa de no intervir na esfera individual. A dimenso subjetiva aparece tambm (em status positivus) nos direitos sociais, polticos e de garantias processuais, onde o individuo adquire um status de liberdade positiva (liberdade para algo), e o efeito para o Estado o dever de fazer algo.
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8.2 Dimenso objetiva dos direitos fundamentais O reconhecimento de uma dimenso objetiva dos direitos fundamentais mais recente, mas a maioria de suas funes geralmente aceita. Como dimenso objetiva define-se a dimenso dos direitos fundamentais cuja percepo independe de seus titulares. Os direitos fundamentais possuram tambm uma dimenso objetiva que ofereceria critrios de controle da ao estatal, aplicados independentemente de possveis intervenes e violaes de direitos fundamentais de determinada pessoa. Quatro aspectos pertencem dimenso objetiva dos direitos fundamentais: (1) carter de normas de competncia negativa, aquilo que est sendo outorgado ao individuo quanto liberdade, est sendo objetivamente retirado do Estado, independentemente do particular exigir o respeito de seu direito; (2) critrio de interpretao e configurao do direito infraconstitucional, o efeito de irradiao dos direitos fundamentais, cabendo s autoridades estatais interpretar e aplicar todo direito infraconstitucional de modo consoante aos direitos fundamentais; (3) h autores que consideram que a dimenso objetiva permite limitar os direitos fundamentais quando isso estiver no interesse de seus titulares, porm carece de justificativa, dando ao Estado uma postura paternalista, como se conhecesse melhor os interesses do individuo do que ele mesmo; (4) a doutrina alem v um quarto aspecto, denominado dever estatal de tutela dos direitos fundamentais, parecendo problemtico e que deve ser submetido a uma anlise crtica. 8.3 Deveres estatais de tutela? O dever estatal de tutela refere-se ao dever do Estado de proteger ativamente o direito fundamental contra ameaas de violao, sobretudo, dos particulares. H muitas tendncias de interpretao desse dever, uma delas aproxim-lo da dogmtica do efeito horizontal. Caberia s autoridades estatais forar o respeito aos direitos fundamentais, havendo previses legislativas nesse sentido, ou seja, antecipar-se violao do direito por particular A dogmtica do dever estatal de tutela foi desenvolvida pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Em contextos jurisprudenciais variados, como veremos abaixo: Um primeiro contexto o Tribunal Constitucional se referiu necessidade de defender a vida nascitura contra ameaas de um aborto realizado ou estimulado por particulares. Esse dever se cumpre mediante a proibio e criminalizao do aborto. O Estado exerceria seu dever de tutela de forma preventiva e, se for necessrio, de forma repressiva-retributiva. O segundo contexto jurisprudencial relativo ao desenvolvimento tecnolgico que cria perigos muitas vezes desconhecidos e riscos frequentemente incontrolveis para vrios direitos fundamentais. Como o desenvolvimento da energia atmica, da informtica que ameaa, pelos perfis em redes scias, o direito privacidade. O
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dever de tutela corresponde aqui a um dever de garantia de segurana ou ao deve geral de preveno de riscos. Esse contexto tratado na doutrina brasileira intitulados de direitos difusos e coletivos, sendo que sua concretizao deixa a desejar. O terceiro contexto jurisprudencial se refere necessidade de interveno direta do Estado nos conflitos entre particulares. Quando o conflito privado se d entre partes que so desiguais a ponto de impedir na prtica o exerccio do direito da parte mais fraca. A interveno do Estado se d mediante a criao de normais gerais, como na legislao antimonoplio, nos conflitos envolvendo a mdia. Ao contrrio do entendimento de grande parte da doutrina alem, a dogmtica do dever estatal de tutela corresponde dimenso subjetiva dos direitos fundamentais. Os efeitos decorrentes deste exerccio so prprios da funo clssica dos direitos fundamentais. 8.4 O problema do parmetro de aferio do cumprimento do dever estatal de tutela: dos limites de racionalidade da dogmtica jurdica Se o dever de tutela nos trs casos pode ser amplamente aceitos, o mesmo no ocorre com a aferio de seu cumprimento. No se logrou chegar a um parmetro que atenda a uma racionalidade estritamente jurdica. No caso do controle de constitucionalidade do cumprimento do dever estatal de tutela, tem-se que controlar a constitucionalidade de omisses estatais. Normalmente, o Estado legitimado para intervir na liberdade ou tratar desigualmente quando estiver presente a concretizao de um limite constitucional e a concretizao deve restar justificada com base no critrio da proporcionalidade. Porm se o propsito da interveno for o cumprimento de um dever estatal de tutela, a situao torna-se muito mais complexa, pois o parmetro para a aferio da constitucionalidade da medida estatal duplo e no somente a liberdade atingida. A doutrina alem tentou criar a denominao da proibio de insuficincia, um pretenso parmetro para se inferir a partir de que momento uma omisso seria inconstitucional. Existindo em paralelo tradicional figura da proibio do excesso (ou exagero) que representa uma traduo correta do critrio de proporcionalidade. Essa construo foi pronta e acriticamente recepcionada pela doutrina brasileira. CAPTULO 10: O CRITRIO DE PROPORCIONALIDADE COMO MTODO PARA A JUSTIFICAO DE INTERVENES EM DIREITOS FUNDAMENTAIS E PARA A SOLUO DE SUAS COLISES 10.1 Natureza da proporcionalidade entre princpio e critrio A ideia de proporcionalidade est presente no pensamento jurdicoconstitucional contemporneo, sendo desenvolvido pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo j na dcada de 1950. Sendo, nas ultimas dcadas,
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exportada pra pases do mundo, inclusive no Brasil e em outros pases da Amrica Latina. Na Alemanha, a vinculao dos trs poderes fez com quem o Poder Judicirio buscasse encontrar um critrio para avaliar intervenes estatais que dificultem ou impeam o exerccio dos direitos fundamentais. O vnculo do legislador aos direitos fundamentais est na sua obrigao de observ-los e respeit-los, fato intimamente ligado ao incio da ideia da proporcionalidade. Sendo a forma de equilibro entre o interesse individual e o coletivo, os limites aos direitos fundamentais. Podendo ser o vnculo do legislador a estes direitos apenas o dever de intervir de forma proporcional. Essa primeira aproximao induz que se est diante de um principio norteador do controle de constitucionalidade. Os princpios podem ser mais ou menos concretizados, sendo suscetveis de ponderao. Essa atribuio principiolgica proporcionalidade fez com quem a doutrina e jurisprudncia se interessasse pelo assunto. O carter principiolgico permite a adaptao a casos concretos, alm do aumento da interveno judiciria nas decises legislativas sobre direitos fundamentais, sem abdicar de justificativas jurdicas. Porm, para os autores da obra em questo, a proporcionalidade no constitui princpio, apresenta-se mais natureza de regra que de principio. 10.2 Conceito original: dogmtica alem dos direitos fundamental O conceito foi formulado, inicialmente, pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. De acordo com a deciso feita na dcada de 1960: o princpio da proporcionalidade resultaria da prpria substncia dos direitos fundamentais. Embora no positivada, possui status constitucional. Oscilaes se verificam na interpretao deste tribunal sobre a proporcionalidade, muitas vezes abandonando o critrio jurdico para polticos e subjetivos. O Tribunal supracitado conquistou reconhecimento na comunidade jurdica, pelas fundamentaes dogmticas em suas decises. Um sistema acompanhado por uma doutrina atenta e crtica, desenvolvendo temas discutidos e decididos pelo Tribunal. Dentro da doutrina, para Grabitz a proporcionalidade deriva do princpio do Estado de Direito; todavia, para os autores do livro em anlise, esse princpio insuficiente para validar e fundamentar a proporcionalidade enquanto critrio do controle de constitucionalidade, por no revelar nada sobre seu contedo. Ainda no tocante a doutrina, Schlink acredita que ponderao significaria o prprio processo de aplicao da proporcionalidade ao caso decidendo; no Estado democrtico e constitucional a exigncia da reserva legal transformou-se na exigncia da reserva de lei proporcional. Para Lerche, a proporcionalidade como um princpio constitucional assim como o da necessidade; haveria um limite de intensidade que no poderia ser ultrapassado sem desrespeito a mandamentos constitucionais. A viso de Lerche contribuiu para o desenvolvimento da dogmtica da proporcionalidade e dos direitos
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fundamentais, por vezes utilizados de maneira tortuosa. O conceito de proporcionalidade para Lerche muito mais prximo do conceito atual de adequao do que o conceito atual de proporcionalidade em sentido estrito, que precisa de disciplinamento metodolgico, correspondendo a uma ponderao axiolgica entre dois bens jurdicos conflitantes carregada de subjetivismo. 10.3 Recepo do conceito de proporcionalidade em Portugal e no Brasil O princpio da proporcionalidade foi recepcionado e adaptado em muitos pases da Europa e da Amrica Latina. Tem sido amplamente utilizado na jurisprudncia dos tribunais internacionais. Em Portugal foi recepcionado, influenciando decisivamente sua recepo no Brasil, apesar da recente bibliografia brasileira cada vez mais faz anlises diretamente inspiradas no debate alemo. A ideia de proporcionalidade est presente h dcadas na doutrina e jurisdio constitucional portuguesa. O resultado a construo de um conceito ecltico, falase do surgimento do conceito a partir do princpio do Estado de Direito ou da natureza dos direitos fundamentais, assim como de sua qualidade enquanto regra de razoabilidade. Os doutrinadores portugueses indicam que a proporcionalidade no sculo XIX se propunha a limitar o poder de polcia do Estado constitucional, no podendo ser entendido como princpio material de controle das atividades dos poderes pblicos. Consideram quer a proporcionalidade objetiva garantir a imposio de um direito mais justo. Nessa tica a aplicao do princpio se deu tanto na Inglaterra como no sistema civil Law continental europeu de forma praticamente idntica. Sendo uma tentativa de unificar tradies divergentes, resultando em um conceito de escassa utilidade para a dogmtica dos direitos fundamentais. A impreciso e o sincretismo tambm foram caractersticas da recepo da teoria da proporcionalidade no Brasil. Entre os problemas esto, a tentativa reducionista da proporcionalidade a um mero exame de razoabilidade, afirmando que os princpios da proporcionalidade e de razoabilidade so praticamente idnticos. Outros autores acreditam que estes princpios tm razes jusnaturalistas. A impreciso torna-se evidente na definio usual encontrada na doutrina brasileira, segundo a qual a proporcionalidade seria um principio constitucional no positivado que proibiria o exerccio de um poder de polcia arbitrrio. Trata-se de uma reduo do critrio de proporcionalidade condio de mero instrumento retrico do mtodo de interpretao teleolgica objetiva, constantemente questionado. 10.4 Carter decisrio e fundamento do critrio da proporcionalidade A proporcionalidade deve ser entendida como elemento limtrofe a competncia dos rgos estatais de restringir a proteo dos direitos fundamentais. Como resposta jurdica ao problema do vnculo do legislador aos direitos fundamentais, tratando-se de um limite material. A determinao da
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inconstitucionalidade da ao do legislador no pode se limitar a critrios formais, sob pena de perder a concretude e utilidade de seu vnculo aos direitos fundamentais. Generalizar o critrio, transformando-o em um dever estatal de proporcionalidade lato sensu, significa desistir da limitao de competncia de um tribunal constitucional em matria constitucional especfica. O critrio de proporcionalidade no pode ser aplicado subsuno de norma infraconstitucional. A proporcionalidade no analisada na obra em questo como regra de equidade, prudncia, ponderao, mas como instrumento juridicamente configurado e delimitado para analisar os problemas de constitucionalidade de atos infraconstitucionais. A aplicabilidade da proporcionalidade no Brasil se vale de dois argumentos normativos: (1) vnculo direto do legislador aos direitos fundamentais, consoante art. 5, 1, da CF; (2) segundo argumento encontra-se no art. 5, 2, da CF, que permite reconhecer garantias de direitos fundamentais que no sejam expressamente previstos na constituio, mas decorrem dos princpios por ela adotados. O recurso proporcionalidade se impe como meio normativo para resoluo de conflitos que surgem na aplicao de normas constitucionais de maneira subsidiria, quando h aparente impossibilidade de aplicar os critrios clssicos de soluo de antinomias (superioridade, posterioridade, especialidade). A antinomia se resolve com a correta aplicao do critrio da proporcionalidade. 10.5 Diferenciao em razo do autor da interveno estatal Todos os rgos estatais esto igualmente vinculados aos direitos fundamentais, sendo suas intervenes passadas pelo crivo do critrio de proporcionalidade. H uma diferenciao material entre as intervenes do rgo legislativo e as intervenes dos demais poderes. As legislativas so avaliadas diretamente em face da medida ou parmetro fixado pela norma constitucional que garante um direito fundamental. O exame da constitucionalidade de uma interveno legislativa se d por um processo trifsico: (a) definio e anlise do objeto tutelado pelo direito fundamental que atingido; (b) anlise da medida legislativa como interveno estatal na rea de proteo do direito potencialmente violado; (c) anlise da possibilidade de justificao desta interveno. J o exame de constitucionalidade das intervenes de rgos do Executivo e Judicirio se d por um processo bifsico: (a) verificao do fundamento legal da medida interventora e sua constitucionalidade; (b) ponderao concreta.