LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA, EL ARZOBISPADO, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DON JOSE DE LA RIVA AGUERO, DOS TESTAMENTOS, UNA CONDICIN Y UN CARGO?

Jairo Cieza Mora12

El paisaje, poblado de historia, lejos de comunicarle una resignacin fatalista ha sido un acicate para su culto del deber y del herosmo. Del libro de Riva-Agero, lleno de orgullo y de congoja, brota perennemente para el Per, como el humo sacro de un hogar antiguo Prlogo de Ral Porras Barrenechea a Paisajes Peruanos de Jos de la Riva-Agero.

I. II. III. IV. V.

A MODO DE INTRODUCCIN: JOS DE LA RIVAGUERO Y SU TIEMPO LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SEALA QUE ESTAMOS ANTE UN CARGO EL ACUERDO DE 1994 Y SU INMODIFICABILIDAD? LA SUPUESTA INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL TESTAMENTO DE 1933 Y EL DE 1938 CONCLUSIONES

Desde que en marzo de 2010 se emiti la sentencia del Tribunal Constitucional (TC). Ha pasado casi un ao de dicha resolucin que, originada en un Amparo, declar infundada la demanda constitucional planteada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) en el litigio iniciado contra el representante del Arzobispado de Lima (AL) Walter Muoz Ch. Muchas opiniones periodsticas han recorrido las pginas de diarios y de boletines institucionales a favor y en contra de la mencionada resolucin del TC. Creo haber revisado la mayora de ellas, sin embargo, poco se ha escrito desde un punto de vista estrictamente jurdico, salvo las publicaciones que aparecen en la web de la PUCP y del AL en donde los juristas a cargo del patrocinio
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Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima, Ricardo Palma. Socio del Estudio Cieza Mora abogados. 2 Agradezco el apoyo y la colaboracin acadmica de Annie Collazos Paredes, excelente alumna de la UNMSM y Mara Jos Olavarra Parra, premio a la excelencia en la UNIFE.

de cada institucin acadmica y religiosa esgrimen sus argumentos para ilustrar a la comunidad universitaria y a la de fieles. Los operadores del derecho no hemos contado con muchos anlisis de la sentencia del TC ni desde una perspectiva constitucional, ni civil o procesal, salvo, creo, el trabajo de Juan Espinoza publicado en Actualidad Jurdica. En este caso hay muchas aristas jurdicas que analizar, el suscrito se centrar principalmente, aunque no exclusivamente, en una: Determinar si la perpetuidad en la administracin de los bienes de la PUCP por parte de la Junta Administradora es un cargo o modo cmo lo sostiene el TC y creo, es el punto medular para escudriar la voluntad del tan insigne personaje. Hay, por supuesto, muchos temas por analizar en materia sucesoral, como el de interpretacin testamentaria, albaceazgo mancomunado, el testamento como negocio jurdico de ltima voluntad, la propiedad y sus restricciones, la revocacin testamentaria, la condicin en los testamentos, los legados, mandas, encargos, los codicilos y muchos otros aspectos de tan apasionante caso que involucra a una de las mejores universidades del pas, a la institucin signo de la religiosidad acendrada en nuestras conciencias, a uno de los ms insignes representantes de la generacin del novecientos, al actual operar del TC y, por supuesto, a las instituciones jurdicas que sern materia de comentario. I. A MODO DE INTRODUCCIN: JOS DE LA RIVAGUERO Y SU TIEMPO

Don Jos de La Riva Agero y Osma es uno de los representantes emblemticos de la llamada generacin del novecientos a la que pertenecieron Jos Carlos Maritegui, Vctor Andrs Belaunde, Francisco Garca Caldern y otros prohombres que han dejado una huella indeleble y una marca profunda en las conciencias y en las ideologas del pensamiento del siglo XX y XI y que marcaron un derrotero a travs de su pluma y su pensamiento en la formacin de esa aspiracin aun inconclusa como es la nacin. Don Jos de la Riva Agero y Osma nace en 1885 y muere en 1944. Nace en el seno de una aristocrtica e influyente familia limea, se revel pronto como un erudito e innovador intelectual en los campos de la historia, la literatura y el derecho. Su interpretacin del Per, como un pas sntesis de dos culturas y formado por la historia de siglos, fue acabada expresin de la reflexin y el conocimiento real del Per, que recorri y estudi con pasin.

Riva-Agero innovar la poltica peruana de la primera mitad de siglo, con el revolucionario proyecto del Partido Nacional Democrtico (1915) y el movimiento cvico Accin Patritica (1935). Posturas polticas que aunque no fueron exitosas en la coyuntura electoral, se manifestaron en la activa y desinteresada gestin pblica de este eminente peruano: La alcalda de Lima (1931), el Ministerio de Justicia, Instruccin y Culto (1933), la presidencia del Consejo de Ministros (1933), la direccin de la Academia Peruana de la Lengua (1933), el decanato del Colegio de Abogados de Lima (1935) y el ejercicio docente en las universidades de San Marcos (1938) y Pontificia Universidad Catlica (1937), etc. Defensor incansable de la fe catlica, Riva-Agero ser importante lder del movimiento laico en Amrica latina y como tal, se entiende su apoyo incondicional a la joven Universidad Catlica del Per entre 1933 y 1944. Hoy no es posible olvidar a este maestro, que ocupa un lugar dirigente en la cultura y la poltica hispanoamericanas de la primera mitad del siglo XX.3 A nivel internacional, el contexto en el cual se desenvuelve Riva Agero, sin ser rigurosos, es el de la crisis financiera mundial consecuencia del crack norteamericano de 1929, el de las Reformas Agrarias en pases como Mxico, Cuba, el de el surgimiento de movimientos marxistas en el mundo y en Amrica Latina, es decir un mundo convulso en general y en Amrica Latina en particular. Jos de la Riva Agero, como lo seala en su testamento recibi la cuantiosa herencia de su ta Rosa Julia de Osma y Sancho Dvila. El insigne personaje naci, se desarrollo intelectualmente y desarroll su labor intelectual en un ambiente profundamente catlico heredado, y luego con conviccin propia, de sus ascendientes y familia consangunea por lo que todos sus actos estaban infundidos por esta fe catlica, esto es innegable. Don Jos de la Riva Agero tuvo una profunda vocacin y preocupacin por el Per y por sus gentes. No fue un acartonado, un hombre de fe ciega y espritu conservador. Fue, a su manera, un iconoclasta, un aventurero guiado por sus profundas convicciones, un gran maestro universitario, un sesudo historiador, un convencido de los maravillosos aportes de la cultura andina y dignificador del indio, y a su vez un perseverante heredero de la tradicin colonial espaola y de la religin catlica a la que consideraba la fuente que irradiaba el
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Tomado de Paisajes Peruanos Pontificia Universidad Catlica del Per. Instituto Riva Agero. 1995.

pensamiento nacional para elevar la dignidad de los peruanos. Fue un hombre de Universidad tambin por eso estudi y ense en San Marcos y fue docente de la Universidad Catlica de Lima (no era Pontificia entonces) y la defendi contra los ataques de aquellos que consideraban que la educacin superior deba estar solamente en manos del Estado. Tampoco quiso imponer por la fuerza sus ideas, era un hombre que comprenda, gracias a su brillantez intelectual, que la Universidad es un espacio de pluralidad, de debate, de comunidad de ideas, pero guiada por la fe catlica en el caso de la Universidad a quien la designo como heredera universal y cuyos alcances jurdicos veremos a continuacin.

II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SEALA QUE ESTAMOS ANTE UN CARGO

El TC considera que la intervencin del Arzobispado como parte de la Junta de Administracin (JA) es un cargo impuesto por parte del Testador, Don Jos de la Riva Agero, el mismo que debe ser cumplido por parte de la PUCP y permitir que la JA participe en la toma de decisiones sobre la disposicin y dems atributos del derecho de propiedad que tiene la PUCP. Textualmente el fundamento vigsimo de la resolucin del TC establece: Este Tribunal considera que quien recibe un bien sujeto a un cargo no puede sentirse despojado o amenazado en su derecho constitucional a la propiedad porque se quiera hacer cumplir el cargo, por cuanto su propiedad soporta esta modalidad del negocio jurdico testamentario que le ha sido impuesta, precisamente, por quien sin estar obligado legalmente a ello, decidi dejarle en herencia los bienes. No obstante, corresponder determinar infra, cul es la naturaleza y los alcances exactos de dicho cargo . (subrayado nuestro) Es sorprendente que el TC se pronuncie sobre este aspecto medular consistente en que la propiedad, otorgada en herencia a la PUCP por parte de Jos de la Rivaguero, est sujeta a la modalidad denominada cargo, y omite pronunciarse o explicar porqu es un cargo, cules son las caractersticas de ste, cmo se aplica esta modalidad al caso concreto, quien es el beneficiario del

mismo, que sucede en caso del incumplimiento del cargo si ste existiere, por qu el maestro Riva Agero no mencion el cargo que estaba expresamente previsto en nuestro Cdigo de 1936 y en nuestro cdigo de 1852. El TC, considero, no puede guardar silencio ante unos de los temas sustanciales que fundamentan su posicin jurdica. Comencemos pues con el anlisis del cargo desde la perspectiva del Cdigo de 1936 y a la luz de nuestro vigente cdigo de 1984 no descuidando lo que nos dice la doctrina autorizada en materia comparada. El profesor ms reconocido en el Per en materia de derecho Sucesiones de la poca era el profesor sanmarquino Romulo Lanatta Guilhem, quien trabaj en su ctedra la materia con cdigo de 1936 y a su vez fue ponente del Libro de Sucesiones 1984. de E. el de

En sus dos tomos de Derecho de Sucesiones el profesor Lanatta, en materia de modalidades de este negocio jurdico seala refirindose al Cdigo de 1936 lo siguiente: En algunas disposiciones que forman parte del contenido del testamento puede haber, como ocurre con otros actos jurdicos, modalidades como son la condicin el plazo y el cargo. () Como en nuestro Cdigo Civil no existen disposiciones especficas sobre el particular, es necesario recurrir, e

n lo que fueran aplicables a las disposiciones generales contenidas en el ttulo V del Libro V que, bajo la denominacin de las modalidades de los actos jurdicos, legisla sobre la condicin en los arts. 1108 al 1111; sobre el plazo, en los arts. 112 al 1116; y sobre el cargo, en los arts. 1117 al 1121. Los referidos artculos no son aplicables a todo clase de disposiciones testamentarias, sino slo cuando la institucin de herederos es voluntaria; y en lo relativo a los actos de liberalidad mortis causa como son los legados y las mejoras, y en general slo cuando lo permitan las disposiciones imperativas que rigen otros aspectos de la sucesin.4

LANATTA, Rmulo E , en Derecho de Sucesiones, Tomo II, Editorial Desarrollo S.A.,Pg.227

En el presente caso no cabe duda que nos encontramos a una institucin de herederos voluntaria, aunque no en todo supuesto de herencia voluntaria se establecen modalidades.

II.1. La Condicin en el Testamento de Rivaguero

Sobre la condicin, el maestro Lanatta seala que El testador puede imponer, a las personas a quienes favorece en su testamento sin estar obligado a hacerlo, las condiciones que desee y que las personas que reciban tales liberalidades estn obligadas a cumplir, mientras tales condiciones sean razonables y no fueran contrarias a las normas legales de naturaleza imperativa, ni a las buenas costumbres.5 Sigue el profesor sanmarquino sealando En cuanto a la condicin imposible, nuestro Cdigo Civil distingue entre la fsicamente imposible de cumplir, que debe tenerse por no puesta, y la que es jurdicamente imposible, que, lo mismo que la ilcita, vicia y por consiguiente deja sin efecto el acto, en este caso la liberalidad que el testador sujet a tal condicin. Es aplicable, a este respecto, el art. 1104 del C.C, que dice as: la condicin fsicamente imposible y la de no hacer una cosa imposible no vician el acto. La condicin jurdicamente imposible y la ilcita dejan sin efecto el acto subordinado a ellas.6 En el caso en comento es evidente que estamos ante la modalidad condicin pues la PUCP estaba obligada (obligacin accesoria) a continuar siendo Universidad despus de veinte aos de la muerte del testador, sea interrumpida o no interrumpidamente. La condicin que deba verificarse es que al vigsimo ao de la muerte del Testador (1964) la PUCP siga siendo Universidad, situacin que cumpli, por lo que de inmediato surtieron los efectos derivados de la disposicin testamentaria, como acto voluntario de ltima voluntad de Riva Agero, es decir los bienes dejados a la heredera universal pasaron a ser de su propiedad absoluta, o sea los mismos bienes de los que antes era meramente usufructuaria. Ahora pasaba a ser propietaria con todos los atributos que genera el derecho de propiedad, y claro, con las restricciones que impone la ley y no una interpretacin de quien considero no era el llamado a interpretar: el TC. En conclusin,
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LANATTA, Rmulo E , en Derecho de Sucesiones, Tomo II, Editorial Desarrollo S.A.,Pg.227 6 LANATTA, Rmulo E , en Derecho de Sucesiones, Tomo II, Editorial Desarrollo S.A.,Pg.228

estamos ante la verificacin de una condicin suspensiva. (arts. 171 al 177 del c.c. vigente)7. Recordemos que la condicin consiste en un hecho futuro e incierto a diferencia del plazo que consiste un hecho futuro y cierto. Es bueno sealar que el artculo 1108 del Cdigo Civil de 1936 que estuvo vigente durante la dacin del testamento olgrafo de 1938 estableca que No podr pedirse el cumplimiento de una obligacin contrada bajo condicin suspensiva, hasta que sta se realice. En el caso concreto no podrn pasar los bienes en propiedad absoluta a favor de la PUCP si sta (que no era an Pontificia) no existiera luego de veinte aos de fallecido el testador (situacin que se produjo en 1964)8.
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En efecto dice Lanatta El art. III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dice: No se puede pactar contra las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. Pero, en lo que se refiere al testamento, ste no es un pacto, sino un acto unilateral practicado por el testador sin la intervencin del favorecido, quien probablemente no conoce ni el beneficio ni la condicin hasta que no se entere del testamento despus de producirse la muerte del testador. Por consiguiente, es injusto que, al aplicar al testamento la citada segunda parte del art. 1104, se sancione por la ilicitud cometida a quien no la cometi y se prive del beneficio al favorecido que ninguna culpa tiene en la malicia del testador. Es sin duda por consideraciones de esta naturaleza que el Cdigo Civil Italiano en su art. 634 establece que: en las disposiciones testamentarias se consideran no puestas las condiciones imposibles y las contrarias a normas imperativas al orden pblico o a las buenas costumbres, salvo lo establecido en el art.626, que se refiere al motivo ilcito, que consiste en que la ilicitud haya sido el motivo determinante del acto. (resaltado nuestro) 8 Sobre La condicin suspensiva Lanatta (op.cit, p. 229) seala que: Esta condicin est regida, principalmente, por la disposicin contenida en el art. 1108 del C.C que dice: No podr pedirse el cumplimiento de una obligacin contrada bajo condicin suspensiva, hasta que sta se realice. 1. Con que amplitud puede funcionar esta condicin en el testamento. () slo se aplica a los actos de liberalidad del testador. 2. Cundo nace el derecho del favorecido con la liberalidad testamentaria sujeta a condicin suspensiva. Este derecho nace desde la muerte del causante, de conformidad con el art.657 del C.C que dice: desde la muerte de una persona se transmite la propiedad y la posesin de los bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla. Este precepto es aplicable tanto a los herederos como a los legatarios, segn fue explicado en el numeral 85. No hay implicancia, en el presente caso, entre este precepto y el citado art. 1108, pues nos referimos en este prrafo al nacimiento del derecho, no a su exigibilidad. En efecto, el derecho sujeto a condicin suspensiva es, mientras la condicin no se verifica y como lo dice el profesor len Barandiarn al comentar el art. 1108, un simple spes debitum iri, cuyo titular es un acreedor sub conditione. Evidentemente, el derecho del favorecido con la liberalidad testamentaria nace al momento de la muerte del testador, pero sin tener todava exigibilidad.3.Cundo nace la exigibilidad de las liberalidades sujetas a condicin suspensiva. () al realizarse el hecho o acto en que consista la condicin suspensiva, la exigibilidad de la obligacin, en este caso de la liberalidad, queda expedita y puede pedirse su cumplimiento.4. Finalmente, cules son las medidas que puede tomar el beneficiario con la liberalidad testamentaria sujeta a condicin suspensiva mientras sta se cumple. En el tiempo intermedio, transcurrido entre el nacimiento del derecho del beneficiado y la exigibilidad del beneficio, tal derecho podra ser burlado por los herederos mediante la enajenacin, sustraccin o destruccin de la cosa o cosas materia de la liberalidad. Para evitarlo se debe permitir que el titular del derecho que no pueda hacerse efectivo todava, obtenga a

II.2. El cargo o modo como modalidad del Negocio Jurdico y su aplicacin o no al caso concreto

Siempre ubicndonos en el contexto jurdico del Cdigo Civil de 1936, permitsenos referir los artculos que sobre el cargo regulaba el Cdigo Civil de 1936, teniendo presente que al Testamento Olgrafo de 1938 se le aplicaba supletoriamente esta norma civil: Artculo 1118 (C.C. 1936) .- La obligacin de cumplir los cargos impuestos para la aplicacin de un derecho, pasa a los herederos del
su favor las medidas precautorias que lo cautelen. Es el caso del cuidado y conservacin de bienes hereditarios, en que puede pedirse el nombramiento de un administrador, que el Cdigo Civil denomina curador de bienes, invocando el art. 592 de dicho Cdigo, () o bien acogindose a los arts. 1254 al 1256 del C.P.C referentes al procedimiento no contencioso de seguridad de herencia, disposiciones que, no obstante sus defectos, permiten al juez dictar las medidas de seguridad que estime indispensables.Con respecto a uno de estos preceptos, el art. 1254 del C.P.C, es preciso advertir que, si bien es cierto que segn su texto tales medidas pueden ser pedidas: Por los herederos instituidos en el testamento o declarados judicialmente; por quienes han solicitado tal declaracin; por los legatarios de parte alcuota; por los albaceas; por el cnyuge sobreviviente y por los acreedores del difunto o de los herederos, siempre que sus crditos renan las condiciones del art. 227 del C.P.C, y no se incluye, en tal enumeracin, a los legatarios de cosa determinada, stos deben ser tambin amparados por el referido art. 1254, que debidamente interpretado, tambin debe protegerlos, porque donde hay la misma razn hay el mismo derecho. Adems, su situacin, por ser legatarios, es similar a la de los acreedores, que conforme al art. 227, al que el referido art. 1254 se remite, tienen un derecho fehacientemente acreditado y que no est debidamente garantizado. En la legislacin comparada, la necesidad de cautelar el derecho de quienes reciben las liberalidades testamentarias sujetas a condicin suspensiva ha sido contemplada en el Cdigo Civil de Espaa, arts.801 y ss., y en el de Italia, arts. 641 y ss. El sistema consiste, esencialmente, en que, hasta que la condicin se cumpla y entren los favorecidos en posesin de su derecho o hasta que fuere cierto que aqulla no se cumplir, se designa un administrador de los bienes, eligindose a los coherederos cuando entre stos y el heredero condicional hubiere derecho de acrecer. Lo mismo se entiende respecto de los legatarios. Si no hay esta clase de personas, al favorecido se le concede la administracin exigindosele fianza. (subrayado nuestro). La Junta Administradora haca las veces de curadora de bienes o cumpla funciones de seguridad de herencia hasta que la PUCP cumpla con la condicin suspensiva, situacin que se produjo en 1964.

que fue gravado con ellos, a no ser que slo pudiesen ser cumplidos por l como inherentes a su persona. En este caso, si l gravado fallece sin cumplir los cargos, la adquisicin del derecho queda sin efecto, volviendo los bienes a el imponente de los cargos o a sus herederos Artculo 1119 (C.C. 1936).- Si el hecho que constituye el cargo fuere jurdicamente imposible o ilcito, no valdr el acto a que el cargo fue impuesto Art. 1120 (C.C. 1936).- Si el hecho que constituye el cargo no fuere jurdicamente imposible, pero llegase a serlo despus, la adquisicin subsistir y los bienes quedarn adquiridos sin cargo alguno Art. 1121 (C.C 1936) .- Si el hecho que constituye el cargo fuere fsicamente imposible, nada vale Para contar con una referencia del contexto legal actual las normas sobre cargo en nuestro vigente Cdigo Civil de 1984 prevn lo siguiente: Art. 185.- El cumplimiento del cargo puede ser exigido por el imponente o por el beneficiario. Cuando el cumplimiento del cargo sea de inters social, su ejecucin puede ser exigida por la entidad a la que concierna Art. 186.- Si no hubiese plazo para la ejecucin del cargo ste debe cumplirse en el que el juez seale. La demanda se tramita como proceso sumarsimo Art. 187.- El gravado con el cargo no est obligado a cumplirlo en la medida en que exceda el valor de la liberalidad Art. 188.- La obligacin de cumplir los cargos impuestos para la adquisicin de un derecho pasa a los herederos del que fue gravado con ellos , a no ser que solo pudiesen ser cumplidos por l, como inherentes a su persona. En este caso, si el gravado muere sin cumplir los cargos, la adquisicin del derecho queda sin efecto, volviendo los bienes al imponente de los cargos o a sus herederos Art. 189.- Si el hecho que constituye el cargo es ilcito o imposible, o llega a serlo, el acto jurdico subsiste sin cargo alguno

Volviendo al contexto en que se dio el testamento olgrafo de 1938, que no revoca el testamento de 1933, la doctrina nacional ms autorizada sealaba: El cargo, en las disposiciones testamentarias, consiste en imponer, al heredero voluntario o al legatario, determinadas obligaciones para con terceras personas o en memoria del testador. El cargo no impide adquirir los bienes materia de la liberalidad, los cuales pasan al favorecido desde la muerte del testador, pero gravados con la obligacin que ste seal.9 Como una incipiente aproximacin de las normas glosadas y de la definicin del profesor Lanatta podramos considerar que la designacin de una Junta de Administracin a perpetuidad para administrar o coadministrar los bienes de la PUCP no sera un cargo, pues recordemos que el beneficiario de la obligacin principal (transmisin de la herencia a ttulo universal) es la PUCP y por tanto, no podra existir una obligacin accesoria o modalidad por la que la beneficiaria limite o restrinja radicalmente su derecho subjetivo de propiedad. El imponente del cargo es el Dr. Jos de la Riva Agero (testador, fallecido en 1944). Quin ser el beneficiario (a) del cargo, si existiere cmo tal? La PUCP? La memoria del testador? La Junta de Administracin? O quizs podramos hablar que la JA cumplira la funcin de Curador de bienes hasta que la PUCP cumpla con la condicin o en todo caso estaramos ante lo que la doctrina de la poca llamaba seguridad de herencia labor que en este caso y durante los veinte aos aludidos cumplira la JA. Estas son preguntas que trataremos de esclarecer en el presente comentario. Para autorizada doctrina10 el cargo o El modo (del latn modus = medida) consiste en un peso que, slo en los negocios a ttulo gratuito (testamento o donacin), puede ser impuesto al destinatario de la liberalidad, de hacer o dar algo a favor del disponente o de un tercero o del beneficiado mismo, o en general, de emplear de una determinada manera el objeto de la disposicin. Para el mismo Barbero, El modo reduce solamente el alcance del beneficio de una atribucin gratuita, la caracterstica esencial est en que la condicin, aun cuando es potestativa, no comporta obligacin alguna de ocuparse en su verificacin (); el modo, una
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LANATTA, Rmulo E , en Derecho de Sucesiones, Tomo II, Editorial Desarrollo S.A.,Pg. 233 10 BARBERO, Domnico, Requisitos de eficacia del negocio jurdico. Sistema de Derecho Privado. Introduccin. Parte Preliminar. Parte General, Traduccin de Santiago Sents Melendo de la 6 Edicin italiana revisada y aumentada, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1967, Tomo I, pp. 565-602.

vez que haya sido aceptada la disposicin, comporta, en cambio, una verdadera obligacin de ejecutar lo que constituye objeto de peso o carga (modus est in obligatione). Pero la presencia de esta obligacin (proveniente del modo) en el negocio gratuito, no altera su naturaleza, aunque el modo haya sido establecido a favor del disponente. ()11 Para Barbero entonces, el modo es un peso y constituye una obligacin (accesoria) y que puede ser establecido a favor del disponente, de terceros o del beneficiado mismo. No est de ms recordar aqu el ejemplo puesto por doctrina nacional autorizada que glosando en artculo 747 del C.C Espaol se pregunta si El alma del disponente puede ser el beneficiario?. El mencionado art. 747 del C.C. Espaol establece: Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma , hacindolo indeterminadamente y sin especificar su aplicacin, los albaceas vendarn los bienes y distribuirn diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos benficos del domicilio del difunto y en su defecto, para los de la provincia La respuesta la da el mismo Juan Espinoza Espinoza 12, quien seala: La respuesta correcta es la negativa. Los beneficiarios son los establecimientos benficos del domicilio del muerto y la Iglesia Entonces para el caso concreto es necesario identificar bien quin es el disponente, quin el beneficiado con la obligacin principal y quin el beneficiario con el cargo o modo. Tendramos, en la lgica de que se trate de un cargo, que el imponente es Don Jos de la Riva Agero, el beneficiado como heredero universal es la PUCP y, repito, si estuvisemos ante un cargo (perpetuidad de la JA para administrar bienes), el beneficiario del mismo Sera la PUCP, la memoria de Rivaguero, la JA? Mi respuesta primigenia es que ninguno porque simplemente no estamos ante un cargo o modo, por lo que el TC en este aspecto medular se habr deslizado hasta el error y lo ms grave, sin justificarlo. He escuchado y ledo que la defensa del AL
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BARBERO, Domnico, Requisitos de eficacia del negocio jurdico. Sistema de Derecho Privado. Introduccin. Parte Preliminar. Parte General, Traduccin de Santiago Sents Melendo de la 6 Edicin italiana revisada y aumentada, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1967, Tomo I, pp. 565-602 12 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, 2Acto Jurdico Negocial Anlisis Doctrinario, Legislativo y Jurisprudencial, Gaceta Jurdica Editores, Primera Edicin, 2008, p. 306.

seala que estamos ante una carga, considero que no, pero habra que hacer posteriormente la diferenciacin entre cargo y carga13. Otro sector de la doctrina italiana14 refirindose al modo expresa que: El Cdigo italiano encomienda a la doctrina la regulacin del modo, que viene ya presupuesto dentro del principio general de amplio respeto para todos los motivos de las disposiciones de ltima voluntad y para las obligaciones que stas impongan, al igual, por otra parte, que para las intenciones de los contratantes. De ordinario, el modo implica una inversin o empleo del patrimonio relicto, pero ello no autoriza a tener por eliminado cualquier otra carga, mientras sea lcita y la disposicin tolere la adicin de gravmenes. Todo ello entra en el concepto de ejecucin del testamento, vigilada por los albaceas, y adems de stos, los herederos testamentarios o los legtimos frente a ellos, y en general todo el que pueda obrar en inters del difunto reclamar la ejecucin del gravamen, como pueden demandarla ciertas autoridades, o quien sea apto para promover una accin pblica, si se trata de legados para fundar instituciones de beneficencia pblica o a favor de instituciones ya constituidas o en beneficio de los pobres. En cuanto al cumplimiento de un gravamen sobre una donacin, est asegurado mediante el derecho de revocacin. Para Brugi, entonces existen quienes, una vez impuesto y aceptado el modo, pueden reclamar una vez fallecido el testador, como son los herederos testamentarios o los legtimos, el cumplimiento del modo. En nuestro caso en comento el llamado a exigir el cumplimiento del supuesto modo sera el heredero testamentario, o sea la PUCP, la misma que, por obvias razones, no permitira que, siendo heredera universal y propietaria absoluta, se le limite o restrinja su capacidad de decisin sobre los bienes materia de la masa hereditaria. Este es otro elemento que abona a mi tesis de que no estamos ante un cargo o modo.

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En el cdigo de 1936 y comentando el incumplimiento del modo, Lanatta (op.cit. p.233) sealaba las Consecuencias del incumplimiento del modo as:() a) Para el cumplimiento del modo pueden instar todas las personas interesadas, incluso (tratndose de donacin) durante la vida del donante, y naturalmente, el donante mismo. () Tratndose, por otra parte, de disposicin testamentaria, () puede imponer una caucin al heredero o al legatario (art. 647, ap. 2) b) en el caso de incumplimiento () [s]e puede demandar la rescisin solamente si sta: () si la contemplacin de la carga ha constituido su motivo determinante, nico en cuanto a las donaciones, si la resolucin se prev en el acto de donacin.
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BRUGI, Biagio. De los caracteres accidentales del acto jurdico. Instituciones de Derecho Civil, Traduccin de la cuarta edicin italiana por Jaime Sino Bofarull, Unin Tipogrfica Editorial Hispano Americana, Mxico, 1946, pp. 108-115

Por su parte, Coviello15 haciendo una distincin entre condicin suspensiva y resolutoria nos seala: () distincin entre el modus y la condicin suspensiva, aunque sea potestativa: el modus importa una obligacin de hacer, la condicin no; sta suspende la eficacia del negocio, de suerte que antes del cumplimiento de la condicin no hay ni la obligacin de efectuar la liberalidad, ni el derecho de pretenderla; aqul, en cambio, no tiene ningn efecto suspensivo, existe la obligacin de dar y el derecho de pretender la cosa donada o legada, antes de que se cumpla el modus. Por eso es de la mayor importancia examinar si la modalidad puesta en una donacin o en una disposicin testamentaria es condicin suspensiva potestativa, o bien un modus; tanto ms cuanto que en las declaraciones de voluntad se usan frmulas que pueden ser ambiguas, y, lo que es peor, frmulas que mientras gramaticalmente seran ms apropiadas para denotar la condicin, de hecho, y segn la intencin del autor de la disposicin, deben servir para indicar un modus, y viceversa. Pero aqu tambin todo se reduce a una cuestin de hecho, de interpretacin de voluntad. () equiparar el modus a la condicin resolutoria potestativa () vengo a decir en sustancia que si t no satisfaces la carga que te impongo, es mi voluntad que la donacin se tenga no hecha; tendras, por lo tanto, una condicin resolutoria potestativa bajo la apariencia del modus. () falso. Desde luego, porque si en las donaciones el incumplimiento del modus produce por ley el derecho a la resolucin, esto no ocurre en las disposiciones testamentarias. Y, en segundo lugar, aun respecto a las donaciones, slo aparentemente funciona el modus como la condicin a que se pretende equipararlo; pero en realidad existe una substancial diferencia, cumplindose la condicin potestativa resolutoria, o contravinindose a la condicin suspensiva negativa, las donaciones se tienen como si nunca se hubiesen hecho, y por lo tanto se resuelven ipso iure y ex tunc; en cambio, el incumplimiento del modus no produce la resolucin ipso iure, sino slo officio iudicis, y con eficacia limitada por el respeto a los derechos que los terceros hayan adquirido antes de la transcripcin correspondiente. () El modus es un elemento accidental del negocio, y, por lo mismo, querido por el autor de la disposicin; por el contrario, la llamada condicin resolutoria tcita no es un elemento voluntario del negocio, porque no es absolutamente una condicin, sino un efecto que proviene de la ley en virtud
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COVIELLO, Nicola, Limitaciones del contenido del negocio jurdico. Doctrina General del Derecho Civil, Ara Editores, Lima, 2007, pp. 499-532

del cual el que cumpla la obligacin contractual tiene facultad de exigir a la parte que no ha cumplido la resolucin total de la donacin, aun por lo que se ve a la parte que no ha cumplido la resolucin total de la donacin, aun por lo que se ve a la parte que sobrepasa a la carga, sino que la ley dispone esto a ttulo de pena, como querida por el donante, en virtud del pacto comisorio, expreso o tcito (art. 1080) 16 (resaltado nuestro)

Bien, vayamos ahora al caso concreto, en esta parte solamente para determinar si la administracin a perpetuidad de bienes existe como un cargo tal como lo seala el considerando vigsimo de la sentencia del TC o, si no hay tal cargo entendido jurdicamente como lo hemos resumido en las lneas precedentes.

Para este cometido veamos las dos clusulas testamentarias, la primera del testamento cerrado de 1933 y la segunda del testamento olgrafo (de puo y letra) de 1938, sin olvidar que existi un testamento de 1929 y un codicilio de 1935 pero que no son relevantes para el caso en concreto. Hay que tener en consideracin, adems, que el testador seal de manera expresa que el testamento de 1938 dejaba vigente el testamento de 1933 en cuanto no se oponga al primero, es decir, hay que hacer una interpretacin sistemtica de ambos testamentos.

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Coviello (op.cit. p. 532) abundando en lo expuesto seala: Hasta se ha llegado a decir que el modus es un fideicomiso parcial () Otros, fundndose particularmente en el efecto que el incumplimiento del modus produce en las donaciones, lo hacen del todo equivalente a la causa () Y, ciertamente, si se acoge el concepto objetivo de la causa, el modus no puede serlo, ya que no puede equipararse a la contraprestacin de los contratos sinalagmticos. En stos la causa consiste en el cambio de dos prestaciones, las cuales deben estar por eso mismo en recproca relacin de equivalencia; mas esta relacin es totalmente extraa a la esencia del acto gratuito sub modo; de otra suerte, la liberalidad dejara de ser tal, y mejor sera no hablar de la figura especial del modus. Un modus que consista en una prestacin equivalente a la hecha bajo la apariencia de liberalidad, cambiara la naturaleza del acto: ste sera oneroso, y no gratuito. Por lo tanto, si el modus debe conservar su ndole de obligacin accesoria, no puede equipararse a la verdadera contraprestacin que caracteriza los contratos onerosos, no se puede llamarlo causa de la liberalidad. () en ningn caso puede decirse que el modus es la causa jurdica de la liberalidad en que se puso. (resaltado nuestro)

Muy bien, veamos lo que seala testamento cerrado de 1933:

la clusula dcimo sptima del

DCIMA SPTIMA. Instituyo por mi heredera a la Universidad Catlica del Per, la que tendr el usufructo de mis bienes, recibiendo sus productos de la Junta Administradora; y los adquirir en propiedad absoluta dicha Universidad Catlica del Per, entregndoselos la Junta Administradora solo si la Universidad Catlica existiera el vigsimo ao contado desde el da de mi fallecimiento. Es de entender que no exijo que la Universidad Catlica subsista ininterrumpidamente por todo el pe rodo de veinte aos, sino que bastar que subsista en el vigsimo, cualquiera que sea el nombre con el cual contine, y sea cual fuere la forma y extensin de sus enseanzas, como sean de instruccin superior y autorizadas por el ordinario eclesistico. (resaltado nuestro)

La clusula quinta del testamento olgrafo de 1938 establece lo siguiente: Clusula Quinta. Para el sostenimiento de la Universidad Catlica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los dems encargos, legados y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condicin insubstituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una Junta que ser al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo, que se lo concedo y prorrogo de modo expreso. Formarn esta Junta el Sr. Dr. D. Constantino Carvallo y Alzamora, la Seorita Beln de Osma y Pardo; y el Sr. D. Francisco Moreyra y Paz-Soldn. Si por cualquier caso o disposicin legal, no pudiere heredar la Universidad Catlica, la misma Junta antedicha ser la Fundacin que me heredar, conforme a lo dispuesto en los arts. 64 y siguientes del Cdigo Civil, y atender a los fines que en este testamento y en el vigente anterior sealo. Por muerte o impedimento, permanente o transitorio, de los miembros mencionados de la Junta Administradora que establezco, entrarn a reemplazarlos por su orden el Sr. D. Julio Carrillo de Albornoz y del Valle, el Sr. D. Guillermo Swayne y Mendoza, y el Sr. D. Francisco Mendoza y Canaval. Revoco cuanto en contrario dispongo en mi anterior testamento. Cuando hubieren muerto o estuvieren impedidos todos los mencionados, entrarn el Rector de la Universidad Catlica y el designado por el Arzobispo de Lima. Puede la Junta funcionar con

slo dos miembros expeditos. Cuando no quede sino uno de los que nominativamente designo, ste ser administrador y albacea nico. Si no habiendo sino dos, hay disparidad de opiniones en la Junta, se llamar para resolverla al inmediato, en el orden que dejo establecido. Se entiende que si el impedimento de asistencia es temporal, se reincorporar, pasado ste, el anterior de los nombrados, por su orden riguroso de supervivencia. Un primer tema: Ser un cargo o modo lo contenido en el prrafo siguiente?: Para el sostenimiento de la Universidad Catlica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los dems encargos, legados y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condicin insubstituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una Junta que ser al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo, que se lo concedo y prorrogo de modo expreso. El nombramiento como administradora perpetua a la JA ser para el sostenimiento de la PUCP y para los dems encargos, legados y mandas. Esto quiere decir que la voluntad del testador era imponer como cargo una JA para sostener econmicamente a la PUCP y adems que se cumplan los encargos, legados y mandas? Mi opinin es que no. Se comprende que la JA vele por el sostenimiento econmico de la PUCP durante los primeros aos en que la PUCP era usufructuaria pero cumplida la condicin suspensiva (seguir siendo Universidad despus de veinte aos de fallecido Rivaguero) cuando la PUCP pasa a ser propietaria absoluta de qu sostenimiento hablamos? Acaso la PUCP como propietaria no puede sostenerse por s sola sin necesidad de la intervencin del Arzobispado quien es uno de los integrantes de la JA? Evidentemente s, por tanto el Arzobispado en este aspecto ya no es competente para la toma de decisiones sobre actos de disposicin de la PUCP en su calidad de propietaria. Ahora, otra cosa son los encargos, legados y mandas en donde la JA s tiene una labor que hacer (recordemos que la JA est integrada por el rector de la PUCP y un representante del Arzobispado), como es el cumplimiento de las siguientes actividades expresadas en las clusulas del testamento de 1938 que no revoca el testamento de 1933. As tenemos los siguientes encargos de don Jos de la Rivaguero que deban cumplir y viene cumpliendo la JA: Clusula Segunda. Si muero ausente del Per quiero ser enterrado en mi tumba de Roma, junto con mi madre y mi ta. Encargo el cuidado de esta tumba a mis herederos, y en especial a la Junta

Administradora de mis bienes, y a mis criados Manuela Sanz Herranz y Eduardo Loetscher, quienes, por cuenta y costo de la Junta Administradora dicha, y sin gravamen alguno de mis referidos criados convendrn con la administracin de ese cementerio llamado Campo Verano en Roma, y sito junto a la Baslica de San Lorenzo, un contrato para su conservacin perpetua. Si muero en el Per, quiero ser enterrado en mi mausoleo del Cementerio General, llamado hoy del Presbtero Maestre, junto con mi padre, abuelos, bisabuelos y dems parientes que all he reunido. A mis herederos y Junta Administradora de mis bienes, ruego encarecidamente y encargo muy en especial en todo caso, el cuidado de este mausoleo en Lima, rematando su parte exterior con una cruz alta de mrmol blanco y negro, de las llamadas de Malta por su forma, semejante a las que tengo en las bancas de mi oratorio particular en mi casa de Chorrillos. Encargo tambin que se cuide y repare el mausoleo de Osma, que est fronterizo al mo, a la entrada de dicho Cementerio de Lima, y en que reposan mis abuelos y bisabuelos maternos de ese apellido. Y si para estas obras, y la conservacin del de Roma, se necesitare hacer gastos, ordeno que en cualquier tiempo se hagan de toda preferencia, tomndolos de los bienes que dejo. Clusula Tercera. Quiero que todos los aos, en el aniversario de mi muerte, se me mande decir una misa rezada, por m, mis padres, tos, abuelos y ascendientes, en el altar d la Virgen del Rosario en Santo Domingo de Lima; y que se mantenga una lmpara encendida en la bveda de Agero, debajo del mismo altar del Rosario, entregndose al mes su costo a la Seorita D Enriqueta de Amzaga, que cuida de ella, mientras viviere; y a su muerte, se encarguen mis herederos, albaceas y administradores. Clusula Cuarta. Encargo que de mis bienes y rentas, se entreguen todos los aos, en la primera semana de Septiembre, mil soles, para la novena y fiesta de la Virgen de Valvenera, en la iglesia de San Agustn, segn lo encarga en su testamento mi ta y madre adoptiva Doa Rosa Julia de Osma; y que en la iglesia de la Veracruz se costeen las fiestas anuales de S. Ignacio Mrtir y S. Francisco Javier, con la misma mdica suma que ahora lo hago, y lo hicieron los mos, y lo dej encargado en su testamento D Ignacia Ramrez de Arellano, en el altar donde hice poner lpida conmemorativa, para que no se interrumpa la fundacin hecha por mi referida ta bisabuela D Ignacia Ramrez de Arellano y que fue una de las condiciones de su herencia en favor de mi abuelo.

En conclusin, no existen las caractersticas para que se pueda pretender la presencia de un cargo o modo en las disposiciones testamentarias de Rivaguero. Estamos simplemente ante disposiciones de ltima voluntad en que la PUCP es la nica heredera que cumpli con la condicin suspensiva y por lo tanto se convirti en propietaria absoluta que no necesita el sostenimiento de la JA para desarrollarse como lo viene haciendo hasta ahora. Sobre lo segundo referido al cumplimiento de encargos, legados y mandas es donde puede actuar la JA, pero tampoco es un cargo sino simplemente la voluntad del testador (encargo, legado o manda) para que un ente haga las veces de ejecutor testamentario (la JA) y lleve adelante sus mencionados encargos, legados y mandas. A eso se refiere el testador cuando habla, para este caso en concreto, de un albaceazgo mancomunado.

III.

EL ACUERDO DE 1994 Y SU INMODIFICABILIDAD?

El acuerdo de julio de 1994 de la JA, que sealaba expresamente que el AL ya no intervendra en la administracin o coadministracin de los bienes de la PUCP por as haberlo dispuesto el testador en el testamento de 1933 (clusula quinta), fue cuestionado desde el ao 2007 en que el representante del Arzobispado de Lima a travs de dos comunicaciones solicita la revisin de este acuerdo y la coadministracin de los bienes de la PUCP. Sobre el particular la PUCP en el amparo planteado seala que () de revisar el acuerdo del 13/07/1994, retomando una discusin agotada sobre la administracin de los bienes de la PUCP, constituye una amenaza contra su derecho constitucional a la inmutabilidad de los acuerdos y se vulnera su autonoma universitaria, pues se plantea una agenda en la que incluye la revisin de los actos de administracin y disposicin de sus bienes. () en virtud del cargo () Sobre el particular el profesor Juan Espinoza 17 seala que ()Con lo que respecta al acuerdo del 13/07/1994, ambos miembros de la Junta Administradora se excedieron en sus facultades, por cuanto la clusula calidad de perpetua e insustituible y porqu lo acordado contraviene directamente lo dispuesto por el testador, al
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ESPINOZA ESPINOZA, Juan La inadmisible intromisin del Tribunal Constitucional en materia de interpretacin testamentaria ( o la historia de una ineficacia jams pedida Actualidad Jurdica. Tomo 199. Gaceta Jurdica S.A. Junio 2010 P. 53 - 57

sustituir a dicha Junta por la Universidad en la administracin exclusiva del legado, que es competencia solamente de la primera y obvio no de la segunda. El acuerdo de la JA es un acuerdo impugnable? Y si lo es, cul sera el remedio para cuestionarlo? La Nulidad, La Ineficacia. Si fuese la primera el plazo del AL ya habra prescrito por lo previsto en el artculo 2011 del C.C y en caso que el remedio fuese el segundo, es decir la ineficacia, el plazo es imprescriptible por no estar previsto un plazo en la norma, tal como bien lo seala Espinoza. Qu naturaleza jurdica tiene la JA? Considero que es un sujeto de derecho extraordinario, un patrimonio autnomo de donde emanan acuerdos que pueden ser impugnados y cuyo remedio sera la nulidad y no la ineficacia por lo que ya habra prescrito la posibilidad de cuestionarlo en esa va. Inclusive si vamos a una exigencia mayor y se utilizara el artculo 92 del C.C. el plazo ya habra prescrito a los sesenta das de tomado. El profesor Espinoza considera que el acuerdo de julio de 1994 es ineficaz y por tanto imprescriptible por el siguiente argumento: c) La Junta Administradora por acuerdo interno de tal entidad, en 1994, decidi interpretar los testamentos del causante de 1933 y de 1938, siendo que en el ltimo de ellos el testador instituye la creacin de la propia Junta, con el fin de administrar la propiedad heredada al igual que ocuparse de ciertas mandas y encargos religiosos. Tal interpretacin deviene en la afirmacin de otorgarle a la Junta nicamente el encargo de ocuparse de las mandas religiosas, pasando la administracin de los bienes heredados al dominio y direccin de la propia Universidad. d) La interpretacin aludida contradice aquella que fue materia de pronunciamiento judicial, en ocasin en la que la Universidad, en 1957, requiri por esa va el reconocimiento de la propiedad heredada y, en tal virtud, el Juez que la concede determina que la misma procede de conformidad al testamento de 1938 que modific el de 1933; e) En atencin a lo anterior, el acuerdo de la junta de 1994 deviene ineficaz y no puede surtir efectos jurdicos (resaltado nuestro) El profesor Espinoza funda su argumento de ineficacia en una contradiccin por el proceso llevado por la PUCP en 1957 para adquirir una propiedad (no toda la masa hereditaria) y en el que el Juez invoca el testamento de 1938 que revocara el testamento de 1933. No he tenido a la vista ese proceso del cual tambin habla el TC, sin embargo es claro que el argumento es sencillo, el Juez (supuestamente) a pedido de la PUCP utiliz el testamento de 1938 por lo tanto el de 1933 estara revocado. Quiere decir que la JA es

perpetua para administrar los bienes, sin embargo se omite sealar que ambos testamentos pueden complementarse y no excluirse totalmente y que el mismo testamento de 1938 seala que no revoca el testamento de 1933 salvo en lo que se le oponga. Pues si el testamento de 1938 es el nico vigente tampoco sera pertinente ni aplicable la condicin suspensiva de los veinte aos y la PUCP hubiese heredado sin ninguna condicin desde 1944 ao de la muerte del testador, situacin que sabemos no es cierta. El testamento de 1933 que seala la propiedad absoluta est vigente solamente que en el testamento de 1938 se incorpora la perpetuidad de la Junta para determinados aspectos (interpretacin sistemtica y abductiva) como el cuidado de determinados encargos, legados y mangas.

IV.

LA SUPUESTA INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL TESTAMENTO DE 1933 Y EL DE 1938. LA INTERPRETACION DE LOS TESTAMENTOS

Como ya lo mencionamos lneas arriba son dos clusulas las que requieren una interpretacin que resulta necesaria para resolver el caso y comentar la sentencia del TC. Las recordaremos: La clusula dcimo sptima del testamento cerrado de 1933: DCIMA SPTIMA. Instituyo por mi heredera a la Universidad Catlica del Per, la que tendr el usufructo de mis bienes, recibiendo sus productos de la Junta Administradora; y los adquirir en propiedad absoluta dicha Universidad Catlica del Per, entregndoselos la Junta Administradora solo si la Universidad Catlica existiera el vigsimo ao contado desde el da de mi fallecimiento. Es de entender que no exijo que la Universidad Catlica subsista ininterrumpidamente por todo el perodo de veinte aos, sino que bastar que subsista en el vigsimo, cualquiera que sea el nombre con el cual contine, y sea cual fuere la forma y extensin de sus enseanzas, como sean de instruccin superior y autorizadas por el ordinario eclesistico. (resaltado nuestro)

La clusula quinta del testamento olgrafo de 1938 establece lo siguiente: Clusula Quinta. Para el sostenimiento de la Universidad Catlica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los

dems encargos, legados y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condicin insubstituible (sic) y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una Junta que ser al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo, que se lo concedo y prorrogo de modo expreso. En materia de interpretacin de disposiciones de ltima voluntad es obligatorio revisar lo sealado por el profesor Erich Danz 18 quien indica que para El sistema del Cdigo Civil alemn, las disposiciones mortis causa se dividen en dos grupos: las unilaterales- el testamento o disposicin de ltima voluntad (1.937-1.940(662 ss. C.C))- y las bilaterales, que son los contratos sucesorios. Refirindose al Cdigo germnico establece que El Cdigo Civil alemn19 en su artculo 2.084 estipula: Si el contenido de una disposicin de ltima voluntad admite diversas interpretaciones, en la duda se dar preferencia a aquella que le permita producir efectos. Esto en materia del principio de conservacin del negocio jurdico. Agrega el maestro que Con este precepto se pone de relieve y se ratifica especialmente para lo tocante a las disposiciones de ltima voluntad, la misin que le incumbe al juez como auxiliar de las partes: hacer que en lo posible prevalezcan siempre los negocios jurdicos. () Corolario de este precepto del 2.084 es el 2.073, que dispone que si el causante designa al favorecido de un modo aplicable a varias personas y no se puede precisar a cul de ellas se refiere, se les considerar llamados a todos por partes iguales. Pues la finalidad de esta norma es evitar que la disposicin se invalide por no haberse expresado el causante claramente, porque el atribuirle eficacia con esta modificacin es desde luego ms conforme a las intenciones del causante que el anular todo el testamento. 20 Aqu se relieva aun ms el principio antes sealado. Sobre el sentido que debera darse a estas clusulas testamentarias Danz seala que Las disposiciones mortis causa () se debern tomar, por el contrario, en el sentido que sola atribuirles el mismo causante.()No importa, pues que el sentido comn y usual de las palabras usadas por el causante no coincida con el que resulte de
18

DANZ, Erich. La Interpretacin de los Negocios Jurdicos. Traduccin de la 3 edicin alemana por W.Roces. Editora Escolani EIRL.2009. Pg.331 19 Citado por DANZ, Erich en La Interpretacin de los Negocios Jurdicos. Traduccin de la 3 edicin alemana por W.Roces. Editora Escolani EIRL.2009. Pg.331
20

DANZ, Erich. La Interpretacin de los Negocios Jurdicos. Traduccin de la 3 edicin alemana por W.Roces. Editora Escolani EIRL.2009. Pgs.331y 332

modo habitual de expresarse; este ser el decisivo. 21 Danz22 seala que el artculo 133 del Cdigo Civil alemn es tambin aplicable a las disposiciones mortis causa y excluye la interpretacin al pie de la letra, es decir, la sujecin al sentido corriente de las palabras sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto. El profesor Jos de la Riva Agero, como lo sealamos en la introduccin, era un erudito, un humanista, y al leer todos sus testamentos observamos el grado de minuciosidad y detalle que impone a los mismos Cmo no iba a establecer el maestro que la liberalidad otorgada estaba afectada con un cargo, mxime si cuando dio el testamento de 1938 estaba vigente el C.C. de 1936 que regula esta figura en sus artculos 1118 al 1121? Sobre todo, conociendo que ste era el aspecto medular para la administracin de los bienes en que la PUCP era heredera y tiene la propiedad absoluta y esta calidad o situacin jurdica impide limitaciones o restricciones como la modalidad mencionada. Como ya lo ha sealado Espinoza, la herencia se dio a favor de la PUCP no del AL y ste ms bien tiene que coadyuvar y apoyar a la PUCP y no generar situaciones que conflagran con la voluntad del testador.

Lo antes indicado guarda coherencia con lo sealado por el citado Danz ya que en los aspectos patrimoniales El juez deber discernir tambin claramente el fin econmico que el testador persigue para atenerse a l en la interpretacin. Pero el testador no puede, ni mucho menos, prever expresamente las contingencias que se puedan producir; en estos casos, el juez habr de suplir las lagunas de la declaracin (...) El juez ha de resolver las dificultades penetrando fielmente en el pensamiento fundamental del testador, tomando en cuenta todas las circunstancias que pudieron pesar sobre su nimo en el momento de testar y teniendo presente todo lo que el causante pudo, segn esto querer o no querer 23. Es claro que el causante quiso beneficiar y no perjudicar a la PUCP, de ninguna forma, considero, estuvo en su nimo imponer modalidades que rebasen los beneficios de la liberalidad y que se constituyan en una restriccin o limitacin a la propiedad de la PUCP.

21

DANZ, Erich. La Interpretacin de los Negocios Jurdicos. Traduccin de la 3 edicin alemana por W.Roces. Editora Escolani EIRL.2009. Pg.332 22 DANZ, Erich. La Interpretacin de los Negocios Jurdicos. Traduccin de la 3 edicin alemana por W.Roces. Editora Escolani EIRL.2009. Pg.332 23 DANZ, Erich. La Interpretacin de los Negocios Jurdicos. Traduccin de la 3 edicin alemana por W.Roces. Editora Escolani EIRL.2009. Pgs.333 y 334

V.

CONCLUSIONES

V.1.

Don Jos de la Riva Aguero y Osma no impuso un cargo o modo en el testamento de 1938, pues la administracin a perpetuidad por parte de la JA no cumple los presupuestos o requisitos de dicha modalidad negocial. El testamento cerrado de 1933 no es incompatible con el testamento olgrafo de 1938 ya que ambos se complementan, para lo cual habr que hacer una interpretacin sistemtica y abductiva de ambos testamentos. En concordancia con la conclusin precedente la propiedad absoluta adquirida por la PUCP, luego de cumplida la condicin suspensiva en 1964, no puede verse limitada o restringida por una administracin de la JA que limitara sus facultades de disposicin entre otras. Esto guarda concordancia con que el testamento se hizo para beneficiar a la PUCP, no para perjudicarla ni beneficiar al AL. Abunda en este sentido, el hecho que el testamento de 1938 dice expresamente que la JA funciona para el sostenimiento de la PUCP Para qu necesitara la PUCP sostenimiento de un ente exgeno cuando ella es propietaria y ejerce dicho derecho sin restriccin alguna? El proceso judicial de 1957 no constituye un elemento ineludible o decisivo para sealar que el testamento de 1938 revoc al testamento de 1933, pues esto va contra lo sealado por el propio testador y si se asumiese tal perspectiva no habra base para alegar el cumplimiento de la condicin suspensiva por el mismo AL. El acuerdo de julio de 1994 en que se decide que la PUCP es la nica encargada de administrar sus bienes como propietaria absoluta no es ineficaz.

V.2.

V.3.

V.4.

V.5.