Igualdad y violencia de gnero

El objeto de este breve comentario es exponer la STC 59/2008 de 14 de mayo, en la que el Tribunal Constitucional responde a la cuestin de inconstitucionalidad planteada al artculo 153.1 del cdigo penal en la redaccin de ste dada por la Ley Orgnica de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero (LO 1/2004 de 28 de diciembre, en adelante LOVG). Como es suficientemente conocido, el artculo 153 establece una pena distinta en funcin de quien sea la vctima del maltrato ocasional. El que por cualquier medio o procedimiento causare a
otro menoscabo psquico o una lesin no definidos como delito en este Cdigo, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesin, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta das.

En tanto que el segundo prrafo precepta lo siguiente:

Si la vctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artculo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artculo, el autor ser castigado con la pena de prisin de tres meses a un ao o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta das.

Esta diferencia, que no se reproduce en el castigo de la violencia habitual del artculo 173.2, ha sido objeto de una gran polmica por entenderse que vulnera el principio de igualdad.

Los autores del delito de maltrato ocasional

Este discurso acostumbra a concentrarse en el nuevo artculo 153 que, redactado de acuerdo con la citada ley, establece una distincin: pena de prisin de 6 meses a un ao cuando la vctima sea o haya sido esposa, o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor; y pena de prisin de 3 meses a un ao cuando la vctima sea cualquier otra persona perteneciente al crculo familiar. Un mismo hecho se castiga de diferentes maneras segn se trate del hombre o de la mujer, es decir, que si el hombre pega a la mujer se le castiga con pena mayor que si hubiese sido el maltratado por la mujer, que en dicho caso seria castigada la mujer como una pena leve. El cdigo 153 del cdigo penal utiliza la expresin de el que alegando tanto al hombre como a la mujer. Por otro lado, adems, el artculo aade como vctima a cualquier persona especialmente vulnerable, sea del sexo que sea. a la expresin el que se refiere principalmente al varon porque se alude a dos argumentos: El primero deriva de una interpretacin literal/convencional: si el sujeto pasivo es la esposa, el sujeto activo deber ser hombre.

Se refiere a que la mujer no puede ser nicamente victima de un hombre sino tambin puede ser victima de otra mujer.

El segundo argumento se basa en una interpretacin teleolgica referida a la finalidad de la LOVG, expresada en su art. 1. Este precepto dispone que la ley

() tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre stas (...) (subrayado aadido)

En este caso podra replicarse que si bien el propsito de la ley es luchar contra la violencia que se aplica a las mujeres en una sociedad estructurada jerrquicamente y que concede mayor poder a los hombres, esa pretensin no se limita slo a la violencia ejercida por los hombres. Atendiendo a la jerarqua estructural establecido en la sociedad se determina que la victima en mayor proporcin sea la mujer , sean mayoritariamente mujeres las personas que son objeto de traslado forzoso con fines de explotacin sexual. Por lo que no puede deducirse a cause de esto que el agresor sea nicamente el hombre. Con esto se concluye que los hombres tambin pueden ser victimas del maltrato. La sociedad solo concibe al hombre como sujeto activo y la mujer como victima de los malos tratos, atendiendo a esta situacin la autora hace una comparacin de lo dicho anteriormente a la que se produce en la interpretacin de la agravante de racismo/desprecio del sexo contenida en el artculo 22.4, que estipula la posibilidad de imponer una agravacin de la pena a la persona que acta con una determinada finalidad. Por qu este artculo no ha sido cuestionado por discriminatorio? En primer lugar, seguramente porque exigir la prueba de una determinada finalidad ha conllevado una aplicacin muy marginal de este precepto3. En segundo lugar, al margen de otras consideraciones vinculadas quizs a una mayor susceptibilidad frente a las distinciones producto de reivindicaciones feministas, es porque (se cree que) la agravante puede imponerse a todo el mundo que acte por una determinada motivacin. Queralt al interpretar los motivos racistas defiende que este artculo slo podra destinarse a los blancos (pero no a los negros). La opinin de Queralt no parece dar una respuesta adecuada a los supuestos de agresiones de negros contra negros5. Dejar sin castigo esta posibilidad es similar a la idea de la jerarqua estructural mencionada anteriormente en torno a la variable de raza produce efectos independientemente de cul sea la raza del autor. La interpretacin que defiende que la agravante slo puede imponerse a las personas que pertenecen al grupo dominante es distinta de la que se sostiene en EEUU, donde la legislacin denominada hate crimes tambin puede aplicarse a un delito realizado por un negro contra un blanco, siempre que se demuestre que el primero acta por mviles racistas6.

La fundamentacin del Tribunal Constitucional

En breve, el TC declar que la igualdad reconocida en el artculo 14 de la Constitucin no implica una prohibicin de diferenciacin, sino que es

compatible con el trato diferenciado cuando: a) la diferencia jurdica persigue un fin legtimo y b) las consecuencias de la diferencia no son desproporcionadas. En el articulo 14 tambien esta recogido la prohibicin de discriminacin, pero segn la autora el problema que se discute es la compatibilidad del art. 153.1 con el principio de igualdad general (art. 14.1) y no con la prohibicin de discriminacin contenida en el art. 14.2 de la Constitucin, porque el motivo exclusivo de la diferenciacin no es el sexo, sino el mbito relacional en el que se producen las agresiones. El TC defiende que la distinta penalidad -el trato diferenciado- est justificada debido a las altsimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por vctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja. Segn el tribunal constitucional la aplicacin de mayor pena produce mayores efectos preventivos. Al margen de que ello sea cuestionable, esta afirmacin de la virtud preventiva de la pena de prisin ha sido generalmente aceptada, por lo que resulta al menos curioso que ahora sea objeto de tanta controversia. Una vez confirmada la existencia de una finalidad legtima, el TC procede a examinar si las consecuencias de esta diferenciacin jurdica son desproporcionadas7. En este caso la argumentacin del TC es ms sumaria y afirma en sntesis que el desequilibrio no es patente y excesivo o irrazonable, puesto que la diferencia se produce: i) slo en el mnimo de la pena; ii) hay una pena alternativa de trabajo en beneficio a la comunidad que es idntica en ambos casos; iii) en el supuesto de circunstancias excepcionales la pena puede rebajarse un grado acudiendo al artculo 153.4. Segn el art.1de la LOVG y el peso de las tradiciones culturales han llevado a la interpretacin mayoritaria de que el autor slo puede ser un hombre. Esta restriccin al sujeto activo hombre es sin duda el aspecto que mayores controversias desata, puesto que la doctrina penal acostumbra a diferenciar un derecho penal de vctimas que se advierte legtimo (esto es, penas ms graves en atencin a grupos de vctimas ms vulnerables), de un derecho penal de autor (que impone penas distintas a sujetos activos distintos) que se considera ilegtimo. Para fundamentar la restriccin de sujetos activos slo a hombres, el TC se aleja de las finalidades preventivas que haba invocado hasta el momento, pese a que podra perfectamente haber mantenido su razonamiento sobre bases preventivas y sealar, como haba apuntado Ruiz Miguel10, que la diferenciacin es lo que precisamente puede aumentar el efecto preventivo, al dirigir el mensaje directamente a los potenciales agresores. el TC resuelve que la diferencia de penalidad y la restriccin de una mayor pena a los autores hombres est fundamentada, adems de por consideraciones preventivas por razones basadas en el merecimiento.

Comentario a la STC 59/2008 de 14 de mayo

Las discusiones acerca de si la diferencia de pena est justificada se mezclan varios aspectos que quizs sea conveniente delimitar. El primero de ellos es si estamos frente a comportamientos iguales; el segundo es la polmica acerca de la mayor gravedad, y el tercero es si la mayor gravedad se produce siempre en toda agresin. En el primer punto se cuestiona que la pena que se impone a las conductas idnticas, stas son realmente idnticas, por lo que hay supuestos comportamientos que son idnticos pero que conllevan consecuencias distintas. La posibilidad de aplicar la variable genero implica alteraciones en normas e instituciones que estn redactadas de forma neutral, y supone admitir la posibilidad de que los resultados para los gneros no son idnticos. La distincin de los generos tambin produce en otras normas de la parte general del derecho penal y tambin en los castigos.

Las mujeres se vuelven vulnerables por el matrimonio. En un principio se hacen vulnerables por la idea de que posteriormente tendrn hijos y ser su mayor cuida, su mayor deber como por lo tanto admite el rol del apoyo econmico del hombre. Se hacen ms vulnerables posteriormente con la divisin de trabajo existente
durante el matrimonio. y finalmente la vulnerabilidad escala al mximo si el matrimonio se disuelve y se encuentran solas al cuidado de los hijos.

Slo la atencin a estas causas sociales estructurales precisamente ms all de las diferencias individuales- es lo que puede explicar la gran diferencia en las tasas de victimizacin (gender imbalance) y entender el porqu el gnero es un factor de riesgo relevante en las relaciones de pareja. Se hace cuestionar que si la mayor vulnerabilidad de la mujer sucede en todas las ocasiones. Se puede afirmar que el maltrato ocasional es agravado cuando: 1) ocasion un mayor temor y 2) produjo mayores posibilidades de lesin y 3) se produjo en un contexto de dominacin.

Consideraciones criminolgicas