DERECHO PENAL ECONMICO PROCESAL

Por GUSTAVO A. AROCENA y FABIN I. BALCARCE Resumen: En este ensayo, los autores analizan detenidamente las caractersticas definitorias del Derecho penal econmico, en su proyeccin realizadora. I. Introduccin

Paralelamente a la configuracin del Derecho penal econmico como disciplina autnoma, su Derecho realizador va adquiriendo irremediablemente un matiz diferenciador respecto al Derecho penal tradicional procesal. Por tanto, el mencionado desprendimiento reclama la determinacin de sus contornos precisos. Ante el nacimiento de cualquier disciplina jurdica, lo primer que el terico se pregunta es acerca de su independencia. De modo inveterado, se han distinguido tres nociones de autonoma, en general: la legislativa, la cientfica y la acadmica. En cuanto a la primera, es dable destacar que en los ltimos tiempos se advierte la tendencia, si bien asistemtica pero constante, a sancionar leyes o conjuntos normativos especficos, ora en relacin con el Derecho penal procesal de organizacin1 (v. gr., regulacin de rganos jurisdiccionales con competencia especfica en materias reconocidas como integrantes del elenco penal econmico), ora en vinculacin con el Derecho penal procesal propiamente dicho (p. ej., instancias administrativas previas como condicin necesaria para el inicio del proceso penal)2. Con respecto a la independencia cientfica, parece innegable que el Derecho penal econmico procesal muestra un conjunto de principios propios (v. gr., el principio de especializacin de la judicatura, el principio de la prueba tcnica, el principio de restriccin de la inmediacin en el juicio oral3, el principio de primaca del procedimiento escrito previo, entre otros4), que lo diferencian, no slo de las mximas rectoras del Derecho penal econmico, sino tambin del Derecho penal adjetivo comn. Finalmente, en orden a la independencia acadmica, corresponde admitir que la realidad actual exhibe un panorama aciago para quienes, como nosotros, pensamos que debe reconocerse, por un lado, una distincin entre el Derecho penal econmico sustantivo y su disciplina realizadora, y por el otro, que esta ltima debe ser enseada en cursos especficos. En efecto, si se trata de describir, debemos sealar que, salvo honrosas excepciones, no slo carecemos de una materia adjetiva independiente, sino que, incluso, ni siquiera se abordan
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Para una referencia sobre esta cuestin en el Derecho comparado, TIEDEMANN, KLAUS, El Derecho penal econmico: visin global del Derecho sustantivo y del Derecho procesal penal en Lecciones de Derecho penal econmico, PPU, Barcelona, 1993, p. 27. 2 Sobre el contenido principal del Derecho penal procesal, v. MAIER, JULIO B. J., Derecho Procesal Penal, 2 edicin, 2 reimpresin., Editores del Puerto, 1997, t. I, p. 80. 33 Cfr. Tiedemann, Klaus, El Derecho cit., p. 29. 44 V. MARTNEZ-BUJN PREZ, CARLOS, Derecho penal econmico. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 64.

problemas especficos de este sector en los contenidos de los programas de la asignatura Derecho penal5 procesal. Quizs esto explique la actual ineficiencia persecutoria en el mbito econmico, que muchos denuncian como consecuencia de la aplicacin cotidiana del Derecho penal procesal tradicional a los delitos propios de este terreno, pero pocos enfrentan escrutando las causas de tal inoperancia. Una poltica procesal seria debera comenzar el anlisis de esta clase de cuestiones a partir de sus races ms profundas, pues slo esto permite elaborar las estrategias ms adecuadas para la solucin del problema. La asimetra entre construccin de Derecho penal econmico sustantivo y Derecho penal econmico procesal es alarmante. No existe proporcin alguna entre la constante proliferacin de figuras penales econmicas producto de modernas teoras sociolgicas y alto avance tecnolgico6, y la prcticamente nula creacin de estructuras procedimentales destinadas a la elaboracin y acreditacin de la hiptesis fctica a subsumir en aquellas. Dicho de otro modo, mientras el Derecho penal econmico material de nuestros das empea sus esfuerzos en la determinacin exacta de los ilcitos comprendidos en su mbito de injerencias, el Derecho penal econmico realizador no parece haber reparado en la necesidad de pergear los instrumentos de comprobacin judicial idneos para la acreditacin de tales delitos. La gravedad de este dficit acadmico deriva de la inconcusa violacin al principio de racionalidad penal legislativa segn el cual el legislador slo debe sancionar leyes que prevean delitos apriorsticamente susceptibles de acreditacin fctica en un debido proceso penal. En otros trminos, si el legislador no quiere incurrir en la creacin de puro Derecho penal simblico, debe corroborar que la hiptesis fctica a construirse en el procedimiento encuentre mtodos de constatacin probatoria idneos para su especfico cometido. El ir y venir de la mirada de la premisa mayor al hecho de la vida7 (Hin - und Herwandern des Blickes zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt)8 del que hablaba el profesor alemn KARL ENGISCH9, exige tambin algo en el proceso legislativo: cada vez que el legislador sancione una figura delictiva determinada, debe cerciorarse de la posibilidad de reconstruccin emprica de dicha hiptesis a partir de los limitados instrumentos de acreditacin judicial del debido proceso penal10. Razones de peso, pues, determinan la necesaria delimitacin, anlisis y explicacin de la materia penal econmica en su manifestacin adjetiva. A ello se dirige la presente exposicin.

Entre las plausibles excepciones a las que nos referimos, podemos mencionar, por ejemplo, a RIQUERT, MARCELO, Cuestiones de derecho penal y procesal penal tributario, Ediar, Buenos Aires, 1999. 6 V. HASSEMER, WINFRIED, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en Derecho penal, traduccin de Francisco Muoz Conde y Mara del Mar Daz Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 30 y ss. 7 La idea de la espiral hermenutica es compartida por la doctrina italiana ms prominente (cfr. TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, 2 edicin, traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Trotta, Madrid, 2005, p. 100). 8 Sobre la problemtica, ALEXY, ROBERT, Teora de la argumentacin jurdica, traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo, CEC, Madrid, 1997, p. 221. Destacado enftico de este fenmeno en ZACCARIA, GIUSEPPE, Explicar y comprender en torno a la Filosofa del Derecho de Paul Ricoeur en Doxa, 22, 1999, p. 640. 9 Cfr. LARENZ, KARL, Metodologa de la ciencia del derecho, traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero, 4 edicin alemana, 2 espaola, Ariel, 1994, p. 275. Tambin KAUFMANN, ARTHUR, Analogie und Natur der Sache. Zugleich ein Beitrag zur lehre von Typus, 1 edicin, 1965, 2 edicin, 1982, pp. 37 y 39. 10 Crtico del proceso error-acierto progresivo en el Derecho penal alemn, VOLK, KLAUS, La dogmtica clsica de la Parte General, amenazada de extincin?, en Volk, Klaus, Sobre la verdad y otros estudios, AdHoc, Buenos Aires, 2007, p. 158.

II.

Concepto de Derecho penal econmico procesal

Puestos a definir el Derecho penal econmico procesal, y en la voluntad de lograr un concepto conciso, a la vez que completo, proponemos la siguiente caracterizacin. El Derecho penal econmico procesal es la rama del orden jurdico interno local del Estado, con tendencia inmanente a la nacionalizacin e, incluso, la trasnacionalizacin, cuyas normas instituyen y organizan los rganos pblicos especficos que cumplen la funcin judicial en lo penal econmico y disciplinan los actos que integran los procedimientos administrativos y judiciales necesarios para acreditar un delito econmico e imponer y actuar una consecuencia jurdico-penal. Previo al anlisis de las notas particulares de este concepto, conviene formular una aclaracin. El constructo por nosotros elaborado corresponde a una visin dogmtico-descriptiva del fenmeno, lo que hace que no se adviertan, al menos en apariencia, diferencias esenciales con el concepto genrico. Sin embargo, a medida que avancemos, principalmente por los estamentos cientfico y acadmico de nuestro objeto de estudio, la brecha diferenciadora tender a profundizarse. Estos caracteres distintivos, por su parte, tendran que conducir a una regulacin legislativa autnoma del proceso penal econmico. En esta orientacin, PASTOR ha manifestado: el rgimen procesal de hoy debe ser modificado para una efectiva persecucin y sancin de los delitos no convencionales del derecho penal vigente. Empero, si adems son modificados los criterios de imputacin tradicional de esos hechos incorporando, inclusive, la atribucin de responsabilidad penal a las personas jurdicas de un modo ms intenso-, entonces el sistema procesal deber ser adaptado por estas circunstancias, dado que una ley procesal determinada no es un instrumento maleable que permita la comprobacin eficiente de cualquier hiptesis punible y bajo cualquier sistema de imputacin11. III. Caracteres

Una cabal comprensin del concepto de Derecho penal procesal econmico por nosotros pergeado reclama el examen de las caractersticas, presentes y futuras, que van a calificar este sector del ordenamiento jurdico. No est de ms aclarar que habremos de ocuparnos slo de los matices distintivos de la disciplina que nos ocupa; las caractersticas definitorias del Derecho penal procesal tradicional son por todos conocidas. 1. Hemos expresado en la definicin que se trata de la rama del orden jurdico interno local del Estado, con tendencia inmanente a la nacionalizacin e, incluso, la trasnacionalizacin.
V. PASTOR, DANIEL R., Es conveniente la aplicacin del proceso penal convencional a los delitos no convencionales?, en AA.VV., Delitos no convencionales, Julio B. J. Maier compilador-, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1994, p. 301.
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A este respecto, podemos aseverar que el concepto de soberana tradicionalmente ha constituido un frreo valladar a la proyeccin persecutoria y jurisdiccional sobre hechos con repercusin internacional. Hoy, por el contrario, se promueven las comunidades regionales entre pases, extendiendo el concepto de soberana al territorio comprendido entre los Estados integrantes de las mismas. La soberana, en tal caso, no es la del Estado, sino la de la comunidad de la que ste forma parte. Los Estados, as, tienden a ceder lo que era parte de su acervo poltico, en pos de la construccin de una administracin de justicia supraestatal. Esto, por otra parte, significar la creacin de oficios judiciales internacionales, con competencia para actuar en tan amplio contexto. Las policas sin fronteras ya no sern una mera utopa, sino una indispensable contribucin a esta justicia cada vez ms universalizada, cada vez ms ecumnica. 2. Las disposiciones del Derecho penal econmico procesal, sostuvimos tambin, instituyen y organizan los rganos pblicos especficos que cumplen la funcin judicial en lo penal econmico y disciplinan los actos que integran los procedimientos administrativos y judiciales necesarios para acreditar un delito econmico e imponer y actuar una consecuencia jurdico-penal. A diferencia del proceso penal tradicional, el trmite especializado se distingue por regular junto con el procedimiento judicial- actos propios de un procedimiento previo a la instancia judicial, de carcter administrativo y, por esto mismo, llevados a cabo por rganos de tal carcter. IV. Contenido del Derecho penal econmico procesal

Al igual que el Derecho penal procesal tradicional, el Derecho penal econmico procesal se integra por disposiciones legales de organizacin judicial y normas jurdicas de procedimiento senso stricto. La primera categora de reglas tiene por finalidad instituir los rganos pblicos predispuestos a los fines de la investigacin, el juzgamiento y la ejecucin del pronunciamiento adoptado respecto de la afirmacin de la hipottica comisin de un delito econmico.
Las particularidades del Derecho penal econmico procesal vigente muestran aqu uno de sus aspectos negativos. En efecto, a la consuetudinaria dispersin de la legislacin orgnica nuclear, se suma en esta materia la proliferacin de normas sobre jurisdiccin y competencia en digestos y leyes pertenecientes a ramas diferentes del Derecho penal, e incluso, al Derecho penal procesal (p. ej., ley nacional n 22.415 Cdigo Aduanero-, artculo 1018 y ss.)12.

La segunda, en cambio, se orienta a la instauracin de los diferentes procedimientos o trmites destinados a la investigacin y castigo del delito econmico.
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Un intento de unificacin se encuentra en el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin elaborado por la Comisin Asesora para la Reforma de la Legislacin Procesal Penal, constituida por decreto del Poder Ejecutivo Nacional n 115, del 13 de febrero de 2007 (B.O.N. 16/2/2007). Precisamente, este digesto, en los artculos 40, 41, 42 y 43, prev rganos jurisdiccionales propios del Derecho penal econmico realizador, y lo hace junto a la regulacin de los sujetos decisores del procedimiento penal de siempre.

No es distinta la situacin en este sector, toda vez que la mayora de los matices diferenciadores de la materia no se agregan al Cdigo Procesal Penal o se compendian en un digesto autnomo, sino que se encuentran esparcidos en diferentes leyes cuya orientacin es prevalecientemente sustantiva. V. Los diferentes estratos didcticos del Derecho penal econmico procesal

El Derecho penal econmico procesal se puede estudiar atendiendo al conjunto de normas que regulan los sujetos y las instituciones procesales o al grupo de disposiciones que rigen la actividad que aquellos despliegan mediante cada una de tales instituciones. Lo primero se examina a travs del denominado Derecho penal econmico procesal esttico; lo segundo, con el ttulo Derecho penal econmico procesal dinmico. Ya dentro del primero, se diferencia el Derecho penal econmico procesal subjetivo y el Derecho penal econmico procesal objetivo. En los lmites del Derecho penal econmico procesal subjetivo se escudria todo lo relativo a los sujetos procesales, tanto necesarios (tribunal, ministerio pblico y querellante exclusivo, segn se trate de accin pblica o privada e imputado) como eventuales (querellante particular, actor civil y demandado civil). En el marco del Derecho penal econmico procesal objetivo se escruta, de modo genrico, la forma y el contenido de los actos procesales. A su vez, el Derecho penal econmico procesal dinmico se ocupa de las distintas actividades de los sujetos procesales destinadas a la realizacin de los actos procesales. VI. Derecho penal econmico procesal subjetivo

Se denomina sujetos procesales a las personas (fsicas o jurdicas) que se encuentran legitimadas para intervenir personalmente o a travs de sus representantes en el proceso, ejerciendo los poderes de accin, excepcin y decisin. Pueden ser esenciales o eventuales, conforme su intervencin resulte necesaria o no para que pueda entablarse vlidamente el proceso penal. Como ya anotamos, entre los primeros se destacan, el Tribunal, el actor penal (pblico o privado) y el imputado; entre los segundos, el actor civil, el demandado civil y el querellante particular. Como se observar a continuacin, las particularidades de la materia penal econmica se proyectan tambin en la especial configuracin de estos sujetos, aunque con alcance divergente. A. El tribunal

Previo al estudio detenido de este sujeto procesal, conviene adentrarse en la consideracin de la capacidad de los rganos jurisdiccionales para dictar resoluciones en determinada categora de asuntos.

a.

Jurisdiccin y competencia A ttulo preliminar, conviene que distingamos entre la jurisdiccin y la competencia.

1. La jurisdiccin es la potestad -otorgada por la Constitucin a un rgano especifico del Estado y disciplinada en abstracto por el Derecho procesal- de investigar la hipottica comisin de un hecho delictivo13 y acreditarla, actuando en concreto la ley sustantiva, la cual se ejerce definitivamente cuando el tribunal decide el caso singular sometido a proceso y ejecuta la sentencia firme14. La jurisdiccin emana de la soberana, y est consagrada por la Constitucin Nacional, los tratados internacionales con jerarqua constitucional o las constituciones provinciales, segn su ejercicio corresponda a los tribunales de la Nacin, a tribunales internacionales o a tribunales de las provincias (Constitucin Nacional, artculos 75, incs. 12 y 22). Sentado esto, conviene recordar que, por definicin, y como natural derivacin de la conformacin centrpeta de nuestro Estado federal, la jurisdiccin provincial es la regla, y la jurisdiccin federal, la excepcin. Es que, por imperio de lo prescripto en el artculo 121 de nuestra Carta Magna: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin. A esto se aade que, a tenor del artculo 5 de dicha Ley Suprema: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia. Ahora bien, como uno de los rasgos definitorios del Derecho penal econmico procesal, se puede afirmar que las materias tradicionalmente comprendidas en este mbito del Derecho penal perifrico segn los criterios estandarizados internacionalmente de lo que debe entenderse por delincuencia penal econmica- son, en el marco de las leyes vigentes, propias de la jurisdiccin federal. Slo en contados casos las provincias se han reservado al poder-deber para resolver las causas de contenido penal econmico. En este sentido, consagran la jurisdiccin federal, entre otras, las siguientes leyes: la ley n 19.359, de Rgimen Penal Cambiario (artculo 9); la ley n 20.091, de Los Aseguradores y su Control (artculo 63); la ley n 20.680, de Abastecimiento y Represin del Agio (artculo 15); la ley n 22.362, de Marcas y Designaciones (artculo 33); la ley n 22.415, Cdigo Aduanero (artculo 1121); la ley n 22.802, de Lealtad Comercial (artculo
Esta nota de la definicin, debemos aclarar, conserva vigencia slo en los modelos de enjuiciamiento criminal inquisitivo reformados o mitigados (para esta denominacin, v. Cafferata Nores, Jos I., El proceso penal segn el sistema constitucional. Reflexiones a partir del artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional Argentina, en CAFFERATA NORES, JOS I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2 edicin, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 9), que, en la etapa preparatoria, otorgaban prerrogativas instructorias a un rgano jurisdiccional. Desde hace casi dos dcadas, la legislacin procesal penal cordobesa, en procura de la consecucin de la mayor imparcialidad de los jueces a travs de la acentuacin del principio acusatorio, ha delegado la investigacin preparatoria el rgano de la persecucin (sobre esto, v. CAFFERATA NORES, JOS I., Introduccin al nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba. Ley n 8123, Lerner, Crdoba, 1992, p. 29 y ss.). 14 V. VLEZ MARICONDE, ALFREDO, Derecho procesal penal, 3 edicin, 2 reimpresin, actualizacin a cargo de los Dres. Manuel N. Ayan y Jos I. Cafferata Nores, Lerner, Crdoba, 1986, t. II, p. 301.
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22); la ley n 23.966, de Impuesto a los Combustibles Lquidos y Gas Natural (artculo 33); la ley n 24.051, de Residuos Peligrosos (artculo 58); la ley n 24.241, de Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (artculo 149); la ley n 24.481, de Patentes de Invencin y de Modelos de Utilidad (artculo 89); la ley n 24.557, de Riesgos de Trabajo (artculo 32, inciso 7); la ley n 24.566, Nacional de Alcoholes (artculo 35, por remisin a la ley n 11.683, de Procedimientos Fiscales -artculo 44-); la ley n 24.769, Rgimen Penal Tributario (artculo 22); la ley n 25.156, de Defensa de la Competencia (artculo 56); y la ley n 25.891, de Servicios de Comunicaciones Mviles (artculo 15). Asimismo, es un delito econmico cuya investigacin, juzgamiento y castigo corresponde a la jurisdiccin federal, la falsificacin de moneda, billetes de banco, ttulos al portador y documentos de crdito (Captulo I, del Ttulo XII, Libro Segundo, del Cdigo Penal). Sin embargo, en este caso, la jurisdiccin federal, a diferencia de los supuestos anteriores, no deriva de una expresa disposicin legal, sino de la atribucin especfica -a la Nacin- de crear un banco federal con facultad de emitir moneda (artculo 75, inciso 6, C.N.). 2. Ya dentro de la rbita interna de la jurisdiccin ora federal, ora provincial-, la capacidad de los jueces para entender y decidir acerca de los asuntos sometidos a su consideracin se discierne teniendo en cuenta el territorio, la materia, la funcin y, excepcionalmente, la conexin de causas. Esta divisin de la jurisdiccin por razones tcnicas o prcticas da lugar al concepto de competencia. La competencia, pues, es la medida en la cual la jurisdiccin es concedida por la ley a un tribunal determinado. En materia penal econmica, ella sufre particulares matizaciones en el terreno de la competencia material. En efecto, las particularidades de las ilicitudes comprendidas en este sector penal, han contribuido a la creacin de fueros especficos y especializados en materia penal econmica, tanto en el espacio jurisdiccional federal, como en el de algunas jurisdicciones provinciales. Podemos citar, a este respecto, la ley nacional n 24.050, de Organizacin y Competencia Penal, que regula el funcionamiento de los Tribunales Orales en lo Penal Econmico, los Tribunales Orales en lo Penal Tributario (artculo 2, inciso c), la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Tributario (artculo 2, inciso d), los Juzgados Nacionales en lo Penal Econmico y los Juzgados Nacionales en lo Penal Tributario (artculo 2, inciso e). Adems, hay que tener en cuenta, por ejemplo, la creacin -por ley nacional n 25.156, de Defensa de la Competencia- del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. De igual modo, podemos nombrar el fuero penal econmico y anticorrupcin de la Provincia de Crdoba, cuyos rganos (Juzgado de Control en lo Penal Econmico, Fiscala de Instruccin en lo Penal Econmico) han quedado instituidos actualmente por la ley provincial n 9199.
La conformacin orgnica de este fuero especializado, con una nica fiscala de instruccin y un nico juzgado de control, abandonados polticamente, con precarios recursos tcnicos y con escasas exigencias de capacitacin previa como requisito de ingreso para su personal, convierte al gesto de los encargados de crear las leyes en un pura manifestacin de Derecho penal econmico procesal simblico.

En torno a esto, se ha expresado: Las nuevas concepciones de la funcin simblica del Derecho penal representan posiciones de la teora ms avanzadas que la prctica, ya que sealan, acreditan y en parte anticipan la lnea de tendencia del desarrollo real del sistema punitivo. Su eficacia es estudiada, en efecto, a la luz de estas teoras, considerndola no tanto como un sistema de produccin de seguridad real de los bienes jurdicos sino ms bien, como instrumento de respuesta simblica (y precisamente, en este sentido, tecnocrtico) a la demanda de pena y seguridad por parte del pblico de la poltica, pero eso corresponde a lo que sucede en la realidad de la poltica criminal y de la poltica en general, cuando en sta la comunicacin poltica de base se presenta entre ciudadanos y entre ciudadanos y sus representantes. O sea que la democracia es sustituida por la comunicacin entre polticos y su pblico, esto es, por la tecnocracia. Cuando ello sucede, la poltica toma cada vez ms la forma del espectculo. En efecto, en la poltica como espectculo las decisiones y los programas de decisin se orientan no tanto a modificar la realidad, cuanto a modificar la imagen de la realidad en los espectadores: no tanto a satisfacer las necesidades reales y la voluntad poltica de los ciudadanos como ms bien, a seguir la corriente de la llamada opinin pblica15.

En esta provincia, la competencia en lo penal econmico y anticorrupcin administrativa, segn lo establecido por la mencionada ley provincial n 9199, comprende los delitos previstos por los siguientes artculos del Libro II del Cdigo Penal de la Nacin: A) Ttulo VI (Delitos contra la propiedad) a) Captulo 4: Relativos a Estafas y Otras Defraudaciones Artculo 173 (Incisos 7, 11, 12, 13 y 14) y Artculo 174 (Inciso 5) cuando su autor, partcipe primario o secundario, y/o instigador, sea un funcionario o empleado pblico, o, miembro o funcionario de una sociedad comercial, bancaria o financiera, regular o irregular. Artculo 174 (Inciso 6) b) Captulo 4 bis: Usura Artculo 175 (bis), Tercer prrafo. c) Captulo 5: Quebrados y Otros Deudores Punibles Artculos 176, 177, 178, 179 (Primer prrafo) y 180. B) Ttulo VIII (Delitos contra el Orden Pblico) Artculo 210 En este caso, cuando el acuerdo para delinquir versare sobre la comisin de los hechos tpicos establecidos en este Artculo. C) Ttulo XI (Delitos contra la Administracin Pblica): a) Captulo 4: Abuso de Autoridad y Violacin de los Deberes de los Funcionarios Pblicos Artculos 248, 249, 250, 251, 252 y 253. b) Captulo 5: Violacin de Sellos y Documentos Artculo 254. En estos dos ltimos casos cuando sus autores o partcipes integren o hayan integrado el Poder Ejecutivo Provincial o Municipal, desempeando las funciones de Gerente, Director o jerarqua superior, sean o hayan sido miembros de Directorios de Entes
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Cfr. BARATTA, ALESSANDRO, Funciones instrumentales y simblicas del derecho penal: una discusin en la perspectiva de la criminologa crtica, en Baratta, Alessandro, Criminologa y sistema penal. Compilacin in memoriam, traduccin de Mauricio Martnez Snchez, B de f, Montevideo Buenos Aires, 2004, pp. 84 y 85.

Descentralizados, Entidades Autrquicas, Sociedades o Agencias del Estado, ejerzan o hayan ejercido el cargo de Comisario Mayor o superior de las Fuerzas de Seguridad, miembros del Tribunal de Cuentas de la Provincia o Municipales, Intendentes y Presidentes de Comuna, Legisladores Provinciales o Concejales Municipales, o funcionarios de ambos Poderes Legislativos que ostenten la jerarqua de Director o superior y funcionarios o magistrados que integren o hayan integrado el Poder Judicial. c) Captulo 6: Cohecho y Trfico de Influencias Artculos 256, 256 bis, 257, 258, 258 bis y 259. d) Captulo 7: Malversacin de Caudales Pblicos Artculos 260, 261 (Primer prrafo), 262, 263 y 264. e) Captulo 8: Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Pblicas Artculo 265. f) Captulo 9: Exacciones Ilegales Artculos 266, 267 y 268. g) Captulo 9 bis: Enriquecimiento Ilcito de Funcionarios y Empleados Artculos 268 (1), 268 (2) y 268 (3). h) Captulo 13: Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo Artculo 279 (Inciso 3), en funcin del 278. D) Ttulo XII (Delitos contra la Fe Pblica): e) Captulo 5: De los Fraudes al Comercio y a la Industria Artculos 300 (Incisos 2 y 3) y 301. Con motivo de esta nueva especializacin, el tradicional concepto de competencia material sumado a otros, como la potestad para investigar los delitos de sujetos con privilegios constitucionales por el juez de instruccin (C.P.P., artculos 14, 301, 340 y cc.) y de juzgar los delitos culposos por los jueces correccionales (C.P.P., artculo 37, inciso 2)debe ser reformulado: ahora consiste en la potestad del rgano jurisdiccional, integrado exclusivamente por funcionarios del Estado o en reunin con ciudadanos legos, por la cual entiende en determinada causa en razn de las caractersticas de la figura delictiva, la entidad del delito -derivada de la cantidad y calidad de la pena-, la naturaleza de la accin penal, el componente subjetivo del hecho y la edad o calidad del sujeto sometido a proceso penal16. Otro tanto puede decirse de la competencia territorial, aunque en forma parcial, ya que los rganos judiciales especializados slo han sido instituidos para la Primera Circunscripcin Judicial de Crdoba, mantenindose inclume la organizacin judicial penal para el resto del territorio provincial. Por ello, en caso de conflictos de competencia territorial, la discusin sobre el rgano competente se trabar entre rganos judiciales asimtricos. La misma asimetra observamos en la competencia funcional en la Primera Circunscripcin Judicial, habida cuenta que, de la investigacin y control llevada a cabo por magistrados especficos, se pasa al juzgamiento de los casos penales econmicos por parte de tribunales de competencia penal genrica. En lo que respecta a la competencia por conexin, se emplaza la intervencin de los rganos especializados, en los siguientes casos: Los delitos que hubiesen sido cometidos
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Cfr. BALCARCE, FABIN I., El nuevo concepto de competencia material en el proceso penal cordobs, en Actualidad Jurdica de Crdoba Derecho Penal, ao V, vol. 97, primera quince septiembre de 2007, p. 6510.

para perpetrar o facilitar la comisin de los delitos comprendidos en la materia penal econmica y anticorrupcin administrativa, para procurar a sus autores o partcipes el provecho o la impunidad, debern ser investigados por los rganos judiciales competentes en la materia especial (artculo 3 ley provincial n 9181). b. El oficio jurisdiccional

1. El Tribunal es el rgano compuesto exclusivamente por funcionarios estatales, o por stos y particulares, unipersonal o colegiado, que ejerce la potestad jurisdiccional decidiendo el caso singular sometido a proceso y, segn el sistema, investigando o controlando la investigacin, las decisiones o la ejecucin de la pena. En el Derecho penal econmico, existe una tendencia a especializar la magistratura, a fin de garantizar una ms eficiente investigacin y decisin de las causas con dicho contenido. 2. La poltica criminal econmica procesal ha promovido ciertos principios en lo que respecta al tribunal. a. En primer lugar, se promociona la insercin de profesionales no jurdicos (analistas de sistemas informticos, contadores, licenciados en administracin de empresas, etc.) que, actuando a la par de los iusperitos, acerquen al espacio procesal penal aquellos conocimientos tcnicos especficos necesarios para resolver adecuadamente los casos relativos a la delincuencia penal econmica. Expresa TIEDEMANN: Es particularmente interesante la experiencia francesa, que en principio quiso limitarse a una especializacin de la fiscala. Muy pronto se ha notado que de nada sirve tal especializacin en la persecucin penal si despus el juez entiende poco de los problemas de estos asuntos. Por esto, hoy en da tambin los jueces penales en Francia, al menos en las grandes ciudades, son jueces especializados17. El antecedente inmediato de este tipo de reformas en Francia son las leyes del Poder Judicial alemn, que hacen posible una especializacin de la jurisdiccin penal mediante la creacin de salas penales econmicas especficas. b. Por contra, y marcando matices especiales respecto de la definicin genrica que hemos propuesto al comienzo, se brega por la exclusin del componente ciudadano (jueces legos) de la conformacin del rgano decisor en los procesos por delitos contra el orden econmico. Se ha dicho que la complejidad enorme de los delitos econmicos impide que sean tratados por jurados. Precisamente, se han apuntado que es este uno de los factores que en Inglaterra incita a plantear los casos de infracciones econmicas entre los tribunales civiles18. Ms an: ha de tenerse en cuenta que la tradicional obra maestra de la teora penal alemana la Parte General- contiene en su forma ms tradicional, una dogmtica propia de un tribunal de jurados. Con ello se quiere hacer referencia a la dogmtica que se necesita para los delitos capitales, es decir, asesinato, homicidio, lesiones, etc. No es casualidad que
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V. TIEDEMANN, KLAUS, El Derecho penal econmico: visin global cit., p. 29. Cfr. BAJO, MIGUEL BACIGALUPO, SILVINA, Derecho penal econmico, Ceura, Madrid, 2001, p. 63.

la mayora de los ejemplos de los manuales son extrados de esta esfera. A esta dogmtica de tribunal de jurados () pertenece tambin la idea de que en el centro de estos hechos hay siempre un individuo. Originalmente no se pens en organizaciones, jerarquas, etc. Las diferenciaciones entre categoras como dolo e imprudencia, autora y participacin, accin y omisin, etctera, no han sido desarrolladas para las situaciones de hecho propias del Derecho penal econmico y no son trasladables a l sin ms. La transferencia exige modificaciones. Muchas estructuras de organizacin de la vida econmica, como por ejemplo, la competencia, la delegacin o la decisin colectiva deben primeramente ser traducidas a categoras jurdico-penales. Lo mismo vale para los patrones de conducta. As, por ejemplo, una decisin bajo riesgo no es per se una decisin tomada con dolo eventual19. En caso de admitirse la integracin del tribunal penal econmico con jurados, stos deberan ser tcnicos en la materia penalizada. A este respecto, TIEDEMANN aduce: Los jueces legos frecuentemente no estn instruidos en estas materias [las penales econmicas] y su seleccin para los grandes procesos econmicos presenta particulares problemas. Se discute hasta ahora sin resultadosi en Alemania deben implantarse jurados econmicos como se ha hecho en algunos Cantones de Suiza. c. En tercer trmino, se exalta la necesidad de especializacin en materias no jurdicas, aunque s econmicas, de quienes pretendan ingresar a esta particular magistratura. Adems, se afirma la necesidad de transprovincializacin o transnacionalizacin del tribunal penal econmico, en el sentido de conferir a este rgano competencia para decidir casos ocurridos en distintas soberanas. En torno a esto, QUINTERO OLIVARES ha expresado: aun cuando es preciso reconocer que, con mayores o menores matices, el nacionalismo penal es una actitud intelectual y poltica muy extendida, convive con la aceptacin de una serie amplia de transformaciones. Afortunadamente hoy es difcil encontrar defensores de un aislacionismo penal a ultranza decimonnico e intransigente en todo lo que atae al acercamiento entre los Estados en materia penal y poltico-criminal. La interpretacin cerrada de la relacin iuspuniendi-soberana no es defendida por nadie, pues cuando menos se acepta sin reservas la obligatoriedad de trasladar al Derecho Penal interno las obligaciones adquiridas por tratados20. B. El actor penal

El actor penal es el sujeto esencial del proceso que promueve y ejerce la accin penal, haciendo valer la pretensin derivada de la supuesta comisin de un hecho delictuoso. Puede ser pblico o privado.

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V. VOLK, KLAUS, La dogmtica clsica de la Parte General, amenazada de extincin?, en Volk, Klaus, La verdad sobre la verdad y otros estudios, traduccin de Eugenio Sarrabayrouse, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 146. 20 Cfr. QUINTERO OLIVARES, GONZALO, La unificacin de la Justicia Penal en Europa, en Revista Penal, n 3, 1999, p. 52.

En el primer caso, se trata del Ministerio Fiscal, rgano pblico predispuesto que promueve y ejerce la accin penal pblica promovible de oficio o a instancia de parte (artculos 71 y 72 C.P.). Su actuacin se encuentra regida por los principios de legalidad, objetividad, unidad de actuacin y dependencia jerrquica (arg. 171 Constitucin de la Provincia de Crdoba, artculos 3 y 4 ley provincial cordobesa n 7826). En el segundo supuesto, nos encontramos ante el querellante exclusivo, es decir, el particular ofendido que promueve y ejerce la accin penal privada (artculo 73 C.P.). Las particularidades del Derecho penal econmico procesal se advierten, en esta materia, en relacin con ambas manifestaciones del rgano de la persecucin. 1. El principio de especializacin se observa tambin en la configuracin del rgano pblico de la persecucin penal econmica. En este sentido, se promueve la creacin de fiscalas especializadas, en las que el perfil del funcionario se caracterice por una formacin slida en materias penales econmicas, al cual se le confieren atribuciones amplias en orden a las diligencias procesales conducentes al desenvolvimiento eficaz de la investigacin preparatoria. Poltico criminalmente, y an en algunas concreciones legislativas incipientes, se advierte que los principios de actuacin del Ministerio Pblico antes mencionados tienden a sufrir, en el campo que analizamos, cierto grado de flexibilizacin. As, por ejemplo, el principio de unidad de actuacin, entendido como la adscripcin del proceder de cualquier representante de la fiscala a la corporacin toda, se matiza a partir de la conveniencia de asegurar la continuidad del mismo representante del Ministerio Pblico que intervino durante la investigacin, en la etapa de juicio, para garantizar as el aprovechamiento de los escasos recursos humanos especializados y que no difuminen sus esfuerzos en la reedicin del estudios de causas de alta complejidad y sofisticacin21. Como consecuencia de este entendimiento, la estructuracin refleja del Ministerio Pblico en relacin con el poder jurisdiccional se muestra, de esta forma, como apreciablemente antiproductiva. En consonancia con esto ltimo, se ha observado, en el mbito del Derecho penal procesal nuclear, que: la intervencin diferenciada de fiscales presenta desajustes en cuanto a la estrategia o tctica probatoria o acusatoria, ya que no permite una planificacin inicial del objetivo y su modo de encararlo. En muchos casos esto genera duplicacin innecesaria u omisin de actos22. As tambin, que: El sistema reflejo de construccin del Ministerio Pblico, emulando al Poder Jurisdiccional, en forma de escalera estamental, no es el medio ms
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Quizs la teora de juegos brinda herramientas tiles para justificar lo postulado en el texto principal. Es que sabido que: Un juego incluye una cantidad de actores, cada uno de los cuales puede optar entre varias estrategias. Para cada combinacin de estrategias una por cada actor- las reglas del juego definen un resultado para cada actor. As, en el caso general, la eleccin de todos define el resultado de cada uno. Los actores pueden definir sus estrategias de manera cooperativa o no cooperativa (v. ELSTER, JON, Lgica y sociedad. Contradicciones y mundos posibles, traduccin de Margarita N. Mizraji, Gedisa, Barcelona, 2006, p. 194). Traspolado esto a nuestro mbito de conocimiento, puede sostenerse que la eleccin de una nica estrategia de persecucin por parte de un solo fiscal reduce la complejidad y, con ello, la pesadez que puede estar implicada en la existencia de varios actores, con sus propias estrategias. 22 V. HAIRABEDIN, MAXIMILIANO, La conveniencia de unificar la persecucin penal, en Actualidad Jurdica de Crdoba Derecho Penal, ao V, vol. 100, segunda quincena octubre de 2007, p. 6699.

adecuado si, a travs de la unidad de criterio, lo que se pretende es la agilidad y la eficacia en la persecucin penal23. Asimismo, desde el punto de vista poltico criminal, el principio de legalidad procesal derivado del principio quod delicta tot poena: a todo delito debe seguir una pena- exhibe aqu, en una de sus expresiones bsicas, una limitacin pronunciada, en cuanto se propende a acotar el inmenso material fctico a travs de la concentracin en una parte de los hechos. Como bien explica FREUND, denostando la empricamente indefendible indisponibilidad de la accin penal, interpretando que el Derecho obliga a perseguir incondicionalmente todos los delitos (presuntamente cometidos), se proyecta sobre la praxis cotidiana la negra sombra de la prevaricacin24. El jurista alemn concluye: semejante deber incondicionado de perseguir delitos resulta ajeno a una correcta concepcin del Derecho sustantivo25. En el mismo terreno de especulaciones, HASSEMER y MUOZ CONDE aseveran: Por supuesto que ninguna sociedad puede (o quiere) alcanzar una transparencia total del comportamiento; ningn sistema normativo aspira a descubrir todas las infracciones, ni ningn sistema sancionatorio garantiza su funcin protectora a base de eliminar todas las infracciones normativas. La ignorancia de la criminalidad real desempea, sin embargo, la funcin (positiva y estabilizadora) de regular el sistema de control social y dentro del mismo el control jurdicopenal; de dar la impresin de respeto y mostrar su capacidad de elaboracin del conflicto26. Por lo dems, el terreno de la delincuencia econmica se muestra propicio para postular la aplicacin profundizada de instituciones novedosas como el juicio abreviado. ste se sustenta en un acuerdo sustancial en el cual el rgano de la acusacin y el acusado integrada su personalidad jurdica mediante la intervencin de su asistente tcnico- sienten las bases para la solucin del caso, a partir de una transaccin en el que el primero ofrece la solicitud ante el rgano jurisdiccional de una pena mnima (en el rango de la escala aplicable) a cambio de que el segundo proceda a la reparacin del dao frecuentemente ampliocausado con su delito econmico. En el Derecho alemn, se introdujo la posibilidad de sobreseer la persecucin de delitos insignificantes cuando en un primer momento existe un inters en la persecucin penal que, sin embargo, puede ser suprimido imponindole al imputado condiciones e indicaciones. Segn ROXIN: Esta disposicin, que ya antes de su introduccin ha sido criticada enrgicamente desde el punto de vista de una comercializacin de la administracin de justicia penal (), se ha impuesto en la prctica y ha resultado un instrumento eficaz para solucionar los casos de criminalidad leve ()27.

Cfr. BALCARCE, FABIN I., Ubicacin institucional del Ministerio Pblico y principios que lo rigen, en Pensamiento Penal y Criminolgico, ao VI, n 10, Mediterrnea, Crdoba, 2005, p. 96. 24 V. FREUND, GEORG, Sobre la funcin legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del Derecho penal en AA.VV., El sistema integral del Derecho penal, editores: Jrgen Wolter/Georg Freund, Marcial Pons, Madrid Espaa, 2004, p. 94. 25 Cfr. FREUND, GEORG, Sobre la funcin legitimadora cit., p. 94. 26 V. HASSEMER, WINFRIED MUOZ CONDE, FRANCISCO, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 48. 27 V. ROXIN, CLAUS, Derecho procesal penal, traduccin de la 25 edicin de Daniel R. Pastor y Gabriela E. Crdoba, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 92.

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Desde otro costado, no resulta necesaria mayor indagacin para apreciar que la configuracin de una fiscala idnea para la adecuada persecucin de estos delitos debe acomodarse a las particularidades de los mismos y, an, del delincuente econmico. En cuanto a lo primero, podemos aseverar que los delitos contra el orden econmico son delitos complejos por antonomasia. Para el acusador resulta dificultoso precisar las circunstancias y los contornos del objeto fctico propio de la premisa menor del silogismo prctico. Es ms: en la mayora de los casos, el fiscal necesita de discursos cientficos prestados atento los aspectos tecnocrticos de los hechos involucrados en la delincuencia econmica, como un expediente imprescindible para deslindar los extremos relevantes del supuesto de hecho concreto y aqullos sin ninguna trascendencia en orden al reproche jurdico penal. Junto con todo esto, y acaso como consecuencia suya, la elaboracin del objeto fctico de la intimacin por parte del fiscal presupone que ste, a la hora de fijar la hiptesis, tenga en cuenta no slo los elementos jurdico penalmente relevantes de un acontecimiento histrico determinado, sino, adems, si tales elementos podrn ser debidamente acreditados en el contexto de un proceso judicial. Desde este punto de vista, la fiscala en lo penal econmico no se construye idneamente a partir de la mera especializacin de la magistratura; es necesaria, adems, una especializacin estratgica sustentada en la imbricacin de la formacin particularizada del actor penal con la asuncin de criterios de persecucin acomodados a las ilicitudes que le toca perseguir. De cualquier manera, la especializacin de la fiscala debe enfrentarse a un coto insalvable producto de la variedad, complejidad y el carcter polifactico de la materia penal econmica. El rgano de la persecucin no puede aprehender los pormenores de la variopinta manifestacin de la delincuencia econmica, que comprende ilcitos de caracteres tan diversos como los del delito informtico, el delito ambiental, el delito societario, el delito aduanero y el delito contra los consumidores, entre muchos otros. Quizs esto ltimo conducira a una suerte de especializacin temtica, conforme la cual el acusador estatal se diversificara en tantos oficios judiciales como manifestaciones distintas tiene el Derecho penal econmico. Esto no empece a que la fiscala, al igual que el rgano jurisdiccional, acuda a especialistas (amicus curiae) que lo asisten en la cabal comprensin de los detalles involucrados en el trfico del que se trate28. Ha de tenerse en cuenta, por otro lado, que: hay hechos (un aborto, un homicidio) cuya comisin indica ya su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, es decir, utilizando la terminologa procesal, hay hechos que producen por s mismos indicios racionales de criminalidad. Pues bien, esto no suele ocurrir en los delitos econmicos, lo cual dificulta especialmente su persecucin29.

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En el Corpus Iuris europeo, recogindose el criterio franco-holands, se ha llegado al punto de establecer que sean expertos contables quienes seleccionen los documentos que se considerarn en el proceso por el tribunal. Sobre esto, v. BACIGALUPO, ENRIQUE, El Corpus Iuris Europeo y la armonizacin del Derecho procesal penal de la Unin Europea, en AA.VV., Derecho penal econmico, Enrique Bacigalupo director-, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 565. 29 Cfr. BAJO, MIGUEL BACIGALUPO, SILVINA, Derecho penal cit., p. 54.

Como referencia conceptual de todo cuanto venimos expresando, valen las acotaciones de HASSEMER: no slo existe una estrecha interdependencia entre Derecho sustantivo y procesal, sino tambin entre constitucin del caso y decisin del mismo. El Derecho penal sustantivo contiene los criterios de relevancia para la constitucin penal de la realidad, y en l se encuentran los criterios para la solucin del caso penal. El Derecho procesal penal contiene las reglas de las que se deriva el cmo se ha de producir un caso y el cundo se puede considerar correctamente producido. En l se contienen los modelos de comportamiento escnico que hacen posible la fase de produccin del caso a la vez que la aseguran. La fase de produccin del caso tiene su propia ley y su propia rutina y constituye el objeto del Derecho procesal penal. Los criterios de seleccin del Derecho penal sustantivo no dirigen dicha fase, pues se limitan a indicar lo que en la misma ha de ser producido como mnimo para ser relevante en el plano jurdico sustantivo30. En materia penal econmica procesal nos permitimos aadir-, se encuentra en estado particularmente embrionario la construccin de reglas metodolgicas destinadas a la construccin del hecho o premisa menor del silogismo prctico. Con todo, este dficit no es exclusivo del Derecho penal econmico procesal, sino una falencia compartida por ste con el Derecho penal adjetivo nuclear.

Ya en lo que se refiere al delincuente econmico, es lugar comn en la doctrina jurdica aseverar que las fronteras de un Estado no constituyen un lmite para los llamados delitos de cuello blanco, pero s lo son para las autoridades nacionales a quienes compete su investigacin y juzgamiento31. Es sabido que la represin de cualquier tipo de criminalidad incluida la econmicase apoya en la aplicacin de disposiciones legales procesales regidas por el principio de territorialidad (lex loci), por lo que ms all de los lmites de un Estado la eficacia de la persecucin penal est supeditada a la celebracin de acuerdos internacionales de cooperacin mutua y del principio de reciprocidad. En este orden, corresponde destacar que una de las principales falencias que muestra la actual persecucin del delito econmico es la falta de instrumentos operativos de cooperacin judicial nacional e internacional que viabilicen el esclarecimiento de los hechos ilcitos cuya comisin o efectos trascienden los lmites de un Estado, faciliten la puesta a disposicin de los presuntos delincuentes econmicos cuando no se encuentren dentro de su territorio, posibiliten la recoleccin de elementos de comprobacin situados en el mbito de otro pas y aseguren las consecuencias civiles y penales de las sentencias condenatorias, sea cual fuere la Nacin donde deban ejecutarse.
Una de las principales manifestaciones del principio de cooperacin internacional est dada por la extradicin de detenidos y condenados, de un pas a otro. En esta materia, la Repblica Argentina cuenta, por ejemplo, con los siguientes instrumentos: el Tratado de Extradicin con Australia (aprobado por ley n 23.729), el Tratado de Extradicin con Brasil (aprobado por el y 17.272), el Tratado de Extradicin y Asistencia Judicial en Materia Penal con Espaa (ley n 23.708), el Tratado de
V. HASSEMER, WINFRIED, Fundamentos del derecho penal, traduccin de Francisco Muoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 146 y 147. 31 Por todos, GUTIRREZ ZARZA, NGELES, Investigacin y juzgamiento de los delitos econmicos, Clex, Madrid, 2002, p. 41.
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Extradicin con EE.UU. (aprobado por ley n 25.126), la Convencin de extradicin con Italia (aprobado por ley n 23.719), el Tratado de Extradicin con Paraguay (aprobado por ley n 25.302), el Tratado de Extradicin con Uruguay (aprobado por ley n 25.304), la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin (firmada en la Tercera Sesin Plenaria de la Organizacin de los Estados Americanos, y aprobada por ley n 24.759) y la Convencin de Naciones Unidas Contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (aprobada por ley n 24.072). Pero, incluso, hace poco tiempo, en Europa se ha estrenado un mecanismo de cooperacin penal internacional revolucionario: la euroorden (Decisin marco del Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detencin europea y los procedimientos de entrega entre los Estados Miembros), que representa la superacin de la extradicin, que es la institucin que desde el Tratado firmado entre Francia e Inglaterra en 1803, ha nucleado la cooperacin internacional europea32.

2. En lo concerniente al acusador privado (querellante exclusivo), cabe recordar que en este carcter interviene el ofendido penalmente por el hecho delictuoso de accin privada (artculo 73 C.P.), quien promueve y ejerce la accin penal en un procedimiento especial cuyo trmite est determinado por las particularidades de los intereses involucrados en estos ilcitos. Pensamos que lo que puede afirmarse sobre este sujeto procesal en su proyeccin penal econmica es poco. Dos son las razones. La primera radica en que los bienes jurdicos protegidos por el Derecho penal econmico en su mayora son de carcter supraindividual, ora por proteger a todos los ciudadanos (intereses generales), ora por proteger a determinado grupo de personas (intereses difusos). Esta caracterstica torna ms dificultosa la posible intervencin de las vctimas en el carcter aludido, atento la tradicional regulacin legal de la legitimacin para participar como tales, que la acota al ofendido penal, es decir, al titular del bien jurdico protegido33 (v. gr., artculo 7 C.P.P. de Crdoba). El segundo motivo reside en que, aun cuando la objetividad jurdica sea individual, los cdigos penales prevn para esa clase de delitos la accin pblica (p. ej., estafa artculo 172 C.P.-). Una excepcin en este punto est dada por el delito de concurrencia desleal (artculo 159 C.P.), que constituye un delito de ofensa individual que da lugar a la accin privada (artculo 73, inciso 3, C.P.). 3. De las dos caractersticas necesarias que distinguen al actor penal, esto es, su facultad de promover la accin y la atribucin de ejercerla, el denominado querellante particular slo tiene la segunda, pues l puede introducirse al proceso penal nicamente cuando ste ya est en marcha.

V. ARROYO ZAPATERO, LUIS, Presentacin de la edicin espaola, en AA.VV., Eurodelitos. El Derecho Penal econmico en la Unin Europea, Klaus Tiedemann (director), Adn Nieto Martn (coordinador), Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca, 2004, p. 9. 33 En el mismo sentido, REYNA ALFARO, LUIS M., Nociones de derecho penal econmico argentino, MEL, Crdoba, 2005, p. 83.

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El querellante particular es el sujeto eventual del proceso penal por delito de accin pblica, que por aparecer prima facie como ofendido penalmente por el delito, interviene en l personalmente o a travs de sus representantes, coadyuvando con el rgano pblico de la persecucin o ejerciendo potestades autnomas, con el fin de acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado. Este sujeto procesal exhibe sus particularidades en el terreno penal econmico de diversas maneras. Por un lado, lo hace, en muchos casos, portando los conocimientos especializados imprescindibles para la correcta formacin del caso y su acreditacin en el contexto judicial. Son, conforme lo visto anteriormente, saberes de los que, frecuentemente, suele carecer el propio actor penal pblico junto al cual interviene el ofendido penal. Teniendo en cuenta que, en esta materia, la obtencin de elementos de comprobacin suele resultar dificultosa, de hecho, el querellante particular se puede convertir en un proveedor calificado de tales datos. Por otro parte, hay casos en que la legislacin penal econmica permite la insercin de un organismo pblico administrativo en el carcter de querellante particular, a travs de funcionarios designados para que asuman su representacin (p. ej., artculo 23 ley nacional n 24.769, de rgimen penal tributario, en relacin con el organismo recaudador). C. El imputado

El imputado es la persona fsica en contra de la cual se dirige la pretensin penal. Tradicionalmente, el concepto se ha acotado a la persona fsica, como una consecuencia de la falta de capacidad de accin, de culpabilidad y de idoneidad para responder a los fines de la pena, caracterstica de la persona ideal. El brocrdico societas delinquere non potest de origen liberal- se proyecta en el mbito procedimental, determinando la imposibilidad de perseguir penalmente a quien, por definicin, resulta inmune al reproche penal. Poco a poco, esta idea comenz a flexibilizarse a partir del concepto de actuar por otro impropio, en funcin del cual las caractersticas definitorias de la persona jurdica se atribuyen legalmente a las personas fsicas que las representa. Con posterioridad, la tendencia anotada continu sobre la base de la ampliacin punitiva de la comisin por omisin y la insercin de la teora de las funciones (en lugar de la teora formal de la posicin de garante). Por ltimo, con la omisin propia aparece indispensable encastrar la situacin penalmente tpica respecto del sujeto activo en el mbito de la persona de existencia ideal. Asimismo, la teora de la autora y la participacin ha empezado a mostrar su reestructuracin a partir de tesis como la de los aparatos organizados de poder y la discusin sobre su extensin al mbito de las personas jurdicas privadas. En la actualidad, las exigencias propias de la dogmtica jurdica penal econmica procesal reclaman una flexibilizacin de las notas determinantes de la tradicional nocin de imputado o, al menos, de la configuracin de su particular estatuto jurdico. Las caractersticas criminolgicas del delincuente econmico capacidad de seduccin (ausencia de estigmatizacin del delincuente de cuello blanco), origen cultural comn con el acusador y el juez, estatus profesional, limitado reproche moral por parte de la

sociedad, etc.- se erigen en condicionantes importantes del conjunto de derechos y garantas que tutelan a la persona penalmente perseguida. As, por ejemplo, la defensa material, en este mbito, suele canalizarse a travs de un discurso sofisticado, que dificulta una apropiada evacuacin de citas, cuando no la imposibilidad de llevar a cabo la misma. No pocas veces, el imputado en procesos penales econmicos, en su descargo, alude subliminalmente a las eventuales consecuencias nefastas respecto de intereses sensibles para el Estado, que derivaran de su persecucin y, eventualmente, de su condena (p. ej., cierre de empresas, lock outs, desempleos masivos, emigracin de capitales extranjeros invertidos en el pas, etc.). La defensa tcnica del delincuente penal econmico, por otro lado, se caracteriza por la alta idoneidad, el carcter empresarial del bufete y hasta la capacidad de influencia (lobby) de los letrados que asisten tcnicamente y representan al penalmente perseguido. Estos elementos confluyen para determinar una exacerbacin y un ejercicio hasta lmites inimaginables de los derechos y garantas reconocidos al imputado. La presuncin de inocencia, en sus dos corolarios, vinculados a la prueba y la coercin, tambin aqu adquiere matices especiales. El principio del in dubio pro reo comienza a relativizarse poltico procesalmente ante la imposibilidad estatal de obtener elementos de prueba de cargo que permitan la reconstruccin conceptual y posterior acreditacin de la hiptesis penal econmica atribuida al imputado. En esta orientacin se ha dicho: el principio in dubio pro reo parece haber entrado en crisis por el desarrollo de la criminalidad econmica y de la criminalidad organizada; pues aqu, en algunas situaciones, fracasa la posibilidad de probar la culpabilidad de alguien, generalmente a causa de inconvenientes probatorios insuperables; eso puede llevar a una paralizacin del Derecho penal. P. ej., con frecuencia, se exige la inversin de la carga probatoria para el tipo penal del lavado de dinero; en ese caso, el sospechoso debera justificar la procedencia legal de su patrimonio34. Caso paradigmtico en nuestro Derecho penal es el delito de cuello azul denominado enriquecimiento ilcito de funcionario -CP, artculo 268 (2)-35. Ya en lo que respecta a la libertad del imputado durante el proceso penal, ha de tenerse en cuenta que la mayora de las figuras delictivas de carcter penal econmico, atento las escalas penales que en abstracto las reprimen, permite que el mencionado sujeto procesal conserve o, eventualmente, recupere la libertad que, en los primeros momentos de la actividad judicial, se le restringi con fines procesales. A consecuencia de tal situacin de libertad, la defensa tcnica se desembaraza de los esfuerzos dirigidos preponderantemente a lograr la exencin o recuperacin de la libertad, poniendo todo su empeo en la articulacin de una estrategia defensiva dilatoria, a travs de expedientes tales como la interposicin de nulidades, recursos, excepciones procesales o todo otro producto de ingeniera procesal con la nica vocacin de prolongar indefinidamente el statu quo procedimental. Finalmente, la proteccin del domicilio, las comunicaciones y los papeles privados que se erige en importante lmite formal para la averiguacin de la verdad en el proceso penal tradicional sufre mengua en el discurso de la dogmtica penal econmica procesal.
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ROXIN, CLAUS, Derecho Procesal Penal cit., p. 112. Sobre la figura, CREUS, CARLOS JORGE E. BUOMPADRE, Derecho Penal. Parte Especial, 7 edicin, Astrea, Buenos Aires, 2007, 2, 2161 y ss., p. 341 y ss.

Se promociona un relajamiento de las formalidades protectorias del secreto conservado en estas esferas cuando el mismo se vincula con el ilcito econmico. En esta direccin, y con mayor ahnco, se ataca doctrinariamente el denominado secreto bancario, bien visto desde la ptica econmica para favorecer la recepcin de capitales, pero contraproducente en lo que respecta a la investigacin y esclarecimiento de hechos delictuosos. Algo similar acontece en vinculacin con la garanta del non bis in idem, habida cuenta que, en el terreno penal econmico, no resulta excepcional la doble imposicin de sancin administrativa y penal- por un mismo hecho. Las leyes penales econmicas suelen prescribir que la imposicin de una sancin administrativa no excluye la que pueda corresponder por delito (p. ej., artculo 63 ley nacional n 20.091, de los Aseguradores y su Control), y viceversa, que las penas establecidas por la ley penal son impuestas sin perjuicio de las sanciones administrativas fiscales o de los organismos de control (v. gr., artculo 17 ley nacional n 24.769, Rgimen Penal Tributario; artculo 150 ley nacional n 24.241, Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones). Con arreglo a todo lo expresado, se advierte que en el proceso penal y no slo en el procedimiento penal econmico, sino tambin en el proceso penal en general, pero como repercusin de las transformaciones del Derecho penal econmico procesal- se ha producido un giro copernicano desde el respeto irrestricto a las formas caractersticas del Derecho penal liberal hacia un desprecio y una notable desconfianza en relacin con las formalidades, a las que se ve como obstculos injustificados para el esclarecimiento, juzgamiento y represin del delito. De la proteccin de los bienes jurdicos tradicionales se ha pasado a la tutela de la seguridad, adelantndose la barrera de proteccin que brinda el Derecho penal a momentos previos a la efectiva lesin de intereses tradicionales, no slo en el Derecho criminal material, sino tambin en su faz realizadora. El Derecho penal de riesgo endiosa la seguridad y la transforma en el bien jurdico supremo. En este contexto, se ha afirmado: Desde la presuncin de inocencia y el principio de culpabilidad, a las reglas del debido proceso y la jurisdiccionalidad, pasando por la totalidad de los conceptos de la teora del delito, el conjunto de principios y garantas del Derecho penal se contemplan como sutilezas que se oponen a una solucin real de los problemas36. Resulta paradjico que, no obstante lo que se acaba de anotar, en el terreno de la lgica discursiva del denominado Derecho penal del enemigo, el delincuente econmico no es visto como naturaleza como un enemigo-, sino como comunicacin como un ciudadano-. El imputado penal econmico aparece como un sujeto de derechos a quien no se puede cercenar atribucin o garanta alguna en homenaje a la proteccin de determinados bienes jurdicos. D. Partes civiles

Tambin en relacin con estos sujetos procesales el Derecho penal econmico procesal adquiere caracteres diferenciales.
Cfr. SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedad postindustriales, Civitas, Madrid, 1999, pp. 55 y 56.
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En lo tocante al actor civil, la mayora de los delitos de tipo econmico resguardan un bien jurdico supraindividual de carcter general o de grupos determinados. Ante ello, la legitimacin para introducir el reclamo resarcitorio en el mbito del proceso penal corresponde a un representante del Estado o del grupo destinado a la proteccin de los referidos intereses colectivos. En lo que respecta al demandado civil, en la absoluta mayora de los casos el tercero civilmente responsable tiene la forma de persona ideal. E. La vctima

Junto con las facultades y deberes que el ordenamiento jurdico le confiere al querellante particular y las partes civiles, no es inusual que, en materia econmica, las leyes otorguen potestades al sujeto que prima facie aparece como vctima del supuesto hecho delictuoso, por su mero carcter de tal. A modo de ejemplo de las disposiciones legales que obran en este sentido, podemos citar el artculo 72 bis de la ley nacional n 11.723, de Propiedad Cientfica, Literaria y Artstica, en cuanto le confiere al damnificado la prerrogativa de solicitar en jurisdiccin comercial o penal el secuestro de las copias de fonogramas reproducidas ilcitamente y de los elementos de reproduccin. F. rganos auxiliares de la investigacin

No obstante que, en sentido estricto, no se trata de verdaderos sujetos procesales, parece pertinente mencionar aqu a diferentes rganos que son llamados a desempear una tarea de singular relevancia en el procedimiento penal econmico. Es que, como anota con acierto PREZ DEL VALLE, en la tramitacin de estos procesos suele promoverse la introduccin, en el carcter de colaboradores, de funcionarios expertos en cuestiones econmicas y, especialmente, contables37. El ordenamiento jurdico argentino brinda buenos ejemplos de lo que acabamos de sealar. As, verbigracia, el artculo 5 de la ley nacional n 19.359, Rgimen Penal Cambiario, dispone que el Banco Central de la Repblica Argentina tiene facultades de carcter coercitivo semejantes, dentro de su mbito, a las que posee la Polica Judicial en el mbito del proceso penal tradicional. VII. Derecho penal econmico procesal objetivo (actos procesales)

En este sector del Derecho penal econmico realizador, se analizan las manifestaciones de voluntad o de conocimiento de los rganos pblicos predispuestos o de los particulares obligados o autorizados a actuar, susceptibles de producir el comienzo, desarrollo, suspensin o extincin del proceso penal.
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V. PREZ DEL VALLE, CARLOS, Introduccin al Derecho penal econmico, en AA.VV., Derecho penal econmico, Enrique Bacigalupo director-, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 52.

Nos referimos, desde luego, a la manifestacin mnima del proceso penal, esto es, el acto procesal penal. Las categoras de actos procesales de mayor relevancia prctica son, como es sabido, los actos de coercin y de prueba. La primera especie fue tratada al escudriar la situacin procesal del imputado penal econmico, por lo que remitimos a lo all expresado. Por su lado, en el sector penal econmico procesal, los actos probatorios se distinguen por el protagonismo que en desmedro de la prueba testimonial, paradigmtica del proceso penal tradicional- poseen la prueba pericial y la prueba documental. Es que, aqu, la prueba resulta harto compleja38. Es comn la conformacin del expediente penal econmico a partir de una farragosa compilacin de fojas, que se adunan para dar lugar a una pluralidad de cuerpos de actuaciones judiciales. Esto nos permitimos remarcar- incide de manera sensible en la vigencia plena del principio de legalidad procesal, que se presenta ante encargados de la persecucin penal que, por esto mismo, se ven compelidos a seleccionar algunos de entre los varios acontecimientos que se encuentran secuenciados en las conductas delictivas econmicas. Los rasgos definitorios de los ilcitos a esclarecer reclaman que se recurra a mtodos de comprobacin idneos para acreditar circunstancias propias de sectores de la vida en sociedad altamente especializados, sofisticados y, aun, renuentes a ser aprehendidos a travs de la mera percepcin sensorial o de las herramientas de las ciencias duras estndares (p. ej., las matemticas). Por lo dems, y en vinculacin con lo que se acaba de anotar, no es frecuente que las circunstancias jurdico-penalmente relevantes del Derecho penal econmico sean de carcter descriptivo, sino que tienen un fuerte contenido normativo que entronca con sectores sociales hondamente juridizados o de carcter normativo valorativo de tipo cientfico-tecnocrtico o cultural. En otras palabras, los elementos del tipo penal econmico relativizan la constatacin emprica, al estar conformados, en su mayora, por componentes normativos tipos penales en blanco de carcter concluyente39-, de toda clase (valorativos normativo-jurdicos, cientficos y culturales, entre estos ltimos, los hay fuertemente caracterizados por su ntima vinculacin con diferentes instituciones de la vida social).
El extendido empleo de elementos normativos para construir el tipo penal econmico se vincula estrechamente con el denominado fraude de ley. Con referencia a este ltimo, se ha sostenido: La posibilidad de fraude a la ley debe contemplarse con especial atencin al elaborar una reforma del Derecho penal econmico y de la empresa. Es de capital importancia no dejar lagunas y, mediante una regulacin expresa, excluir la posibilidad de defraudacin o circunvencin de la ley. A este respecto, tambin se plantea la posibilidad de subsanar las omisiones en las disposiciones extrapenales recurriendo a la analoga para contribuir a la aclaracin de responsabilidades penales. Este procedimiento parece interesante pero es muy objetable, ya que, a efectos de la seguridad jurdica, tanto da que la analoga en perjuicio del procesado se aplique, directamente, al precepto penal como, mediatamente, a la norma
Para el caso particular de la delincuencia de las sociedades comerciales, v. MALAMUD GOTI, JAIME E., Poltica criminal de la empresa. Cuestiones Alternativas, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 33 y ss. 39 Para este concepto, v. MARTNEZ-BUJN PREZ, CARLOS, Derecho penal econmico. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 125.
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extrapenal. De todos modos, esta cuestin demuestra que la reforma legislativa del Derecho penal est estrechamente vinculada con genricos y difciles problemas de metodologa e interpretacin del Derecho40.

En orden a la prueba pericial cuyo empleo profuso en el terreno penal econmico no debe sorprender, atento lo ya mencionado en relacin con las caractersticas de estos ilcitos-, parece razonable sostener que se trata de un medio probatorio cuya regulacin posee una apertura tal que lo convierte en el puente entre la evolucin tecnolgico-cientfica y el tradicional problema de investigacin y esclarecimiento de hechos delictivos. Es que, en el Derecho penal econmico procesal, a la par de la prueba pericial, es frecuente el recurso a mtodos de comprobacin atpicos. Se denomina prueba atpica o innominada a la no regulada por la ley41, en razn de su uso relativamente restringido o, fundamentalmente, de la imposibilidad fctica del legislador de columbrar anticipadamente las herramientas de acreditacin que surgen con la evolucin del pensamiento jurdico y el devenir epistemolgico. Junto con esto ltimo, puede asegurarse que, as como el sistema del hecho punible nuclear vigente emplea elementos subjetivos en todos los niveles de la construccin del delito, la analtica del delito econmico acude a igual estrategia regulativa, y en muchas oportunidades lo hace, incluso, en mayor grado. La consecuencia que sigue a esta circunstancia es bien descrita por VOLK: los elementos subjetivos resultan totalmente reemplazables por construcciones objetivas de indicios. Desde hace poco, esta objetivacin no se considera ms una consecuencia colateral inevitable de un determinado sistema procesal de prueba sino que, justamente, se la designa como una parte fundamental de una construccin razonable proveniente del derecho material42. A la vez, el Derecho penal econmico, a diferencia del Derecho penal nuclear (fundado en el principio poltico de autonoma), se sustenta en el principio de solidaridad. Su nota caracterstica es establecer determinados deberes de carcter institucional. Paradigma de este sector es la omisin, tanto propia como impropia. Las implicancias en lo probatorio de esta forma de regular la materia delictiva, como as tambin de la inexistencia de relacin de causalidad derivada de su carcter de delito de mero deber o la utilizacin de criterios de causalidad sin relacin necesaria (causalidad hipottica), se materializan en la resignacin del plano emprico de constatacin y una sensible ampliacin de la utilizacin de criterios normativos de adscripcin.
Con respecto a la actual vigencia del principio de causalidad, DAZ PITA ha sentenciado: El caso de la colza (como otros famosos en otros pases) viene a poner nombre a la cuestin de si la causalidad sigue siendo un criterio con cierta validez, sobre todo si atendemos a las tendencias del Derecho penal en la actualidad, en relacin a la proteccin de bienes jurdicos de carcter colectivo o supraindividual, el adelantamiento de las barreras de lo punible a travs de la explosin de tipos de peligro abstracto o en
Cfr. TIEDEMANN, KLAUS, Poder econmico y delito, traducido por Amelia Mantilla Villegas, Ariel, Barcelona, 1985, p. 37. 41 Cfr. TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, 2 edicin, Trotta, Madrid, 2005, p. 403. 42 V. VOLK, KLAUS, Verdad y derecho material en el proceso penal, en Volk, Klaus, La verdad sobre la verdad y otros estudios, traduccin de Eugenio C. Sarrabayrouse, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 77.
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campos como la llamada responsabilidad por el producto43. La jurista se atreve a afirmar: incluso las ramas del saber, de donde provienen todas las cuestiones planteadas por las leyes causales, desechan las respuestas que sas ofrecen como universalmente vlidas. Si esto ocurre en las ciencias naturales, debemos los juristas mantener la polmica en torno a la validez o no de la relacin causal entre un comportamiento y un resultado lesivo?44.

Asimismo, la teora de la acumulacin delictiva retrotrae la proteccin del bien jurdico a momentos alejados de la produccin de su lesin, convirtindose en el arquetipo de esto el delito de peligro abstracto. Es, en nuestro mbito, lo que sucede, por ejemplo, en el caso del delito ambiental. Se trata, entonces, de delitos de pura actividad, cuya acreditacin transcurre por la mera comprobacin de la conducta positiva o negativa del sujeto, sin necesidad de modificacin alguna en el mundo externo. La descripcin de esta accin u omisin deber hallarla el juez en protocolos regulativos de base arrastrados por la normativa de la actividad econmica especfica que debe consultar el magistrado para desentraar el contenido y alcance de los elementos valorativos de la figura delictiva. Se trata, pues, de nuevos andariveles de acreditacin, que parecen importar, en algunos casos, simplificacin de la tarea judicial que debe resignarse ante su impotencia probatoria frente a la complejidad tecnocrtica econmica-, y en otros, complejizacin de dicha labor que se ve compelida a entremeterse en la comprensin cabal de mbitos de actividad que le son usualmente desconocidos-. En orden a la necesidad de que, en el mbito del delito de peligro abstracto, se acredite a travs de, por ejemplo, prueba pericial cientfica- un riesgo potencial para el bien jurdico protegido, cabe anotar que el Derecho penal material ha trasladado al terreno adjetivo la duda sobre el carcter imprescindible de tal acreditacin. Se debate si la mera infraccin administrativa tiene ya carta de ciudadana en el Derecho criminal sustantivo, o si, por el contrario, requiere algo ms para que se transforme en delito.
Asevera TIEDEMANN: Es sabido que, en especial, los mencionados delitos de peligro abstracto, brindan facilidades para su prueba, por cuanto en ellos no es relevante que el dao se haya producido efectivamente45.

Los particulares caracteres del sujeto activo de estas modalidades delictivas no dejan de tener repercusin en el mbito de la reconstruccin conceptual y acreditacin de la conducta antijurdica. En efecto, el delincuente econmico, de ordinario, est situado dentro de un estereotipo que se muestra, ms que como una persona fsica, como un centro de imputacin de acuerdo al rol institucional que se le otorga en la sociedad. Para acercarse a la comprobacin del hecho objeto de la imputacin, el juez, en un mbito ajeno a sus caudales cognitivos y culturales bsicos, debe adentrarse y aprehender los criterios que rigen el desenvolvimiento de la actividad comprendida en el trfico jurdico, econmico, empresarial, social o de cualquier otra ndole- de la persona incriminada.
V. DAZ PITA, MARA DEL MAR, Qu queda de la causalidad?, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, Segunda poca, nm. 4 (1999), p. 506. 44 Cfr. DAZ PITA, MARA DEL MAR, Qu queda de la causalidad? cit., p. 511. 45 Cfr. TIEDEMANN, KLAUS, Poder econmico cit., p. 36.
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No puede dejar de destacarse que el Derecho penal econmico es un sector en el que se patentiza especialmente el Derecho penal simblico, puesto que, muchas veces, el legislador se ve tentado a satisfacer necesidades puntuales o coyunturales mediante la diagramacin de figuras delictivas cuyo frstico resulta de imposible acreditacin. La construccin de la premisa menor del silogismo prctico encuentra estos escollos, que hacen que el rgano de la persecucin de los delitos contra el orden econmico deba resignarse ante la demostracin tosca o, incluso, parcializada del hecho tpico penal econmico, frustrndose la actividad persecutoria y produciendo un desgaste jurisdiccional injustificado, ante la segura absolucin a la que habr de arribarse frente a un supuesto desde el vamos fcticamente incomprobable. Junto con todo esto, parece atinado puntualizar que la ausencia de una estructura analtica del delito atribuido a una persona jurdica sin perjuicio de la vigencia legal, aunque constitucionalmente tachable, de la efectiva punicin de los entes ideales (p. ej., artculo 23, prrafo 3, C.P.; artculo 888 ley nacional n 22.415, Cdigo Aduanero; artculo 47 ley nacional n 25.156, de Defensa de la Competencia, etc.) tiene por consecuencia fundamental en materia probatoria la inexistencia de todo protocolo demostrativo formal relativo a la correcta acreditacin de los delitos que examinamos, con la consiguiente merma en el respeto irrestricto de las garantas inherentes al principio de debido proceso. Excepcionalmente, se le ha otorgado el carcter de parte, cuando las infracciones han sido cometidas en beneficio de una sola persona jurdica, asociacin o sociedad (artculo 8, ley nacional n 20.680, de Abastecimiento). Como consecuencia de lo anotado, y ya en el plano de la valoracin probatoria, pudese sostener que en el Derecho penal econmico se relativiza el denominado sistema de libre valoracin de la prueba. Parece innegable que los rganos jurisdiccionales, en su generalidad, no se encuentran cmodos investigando y decidiendo sobre asuntos involucrados en la ilicitud econmica. La razn es sencilla: la forma de estructuracin de estas figuras penales ha obliterado aquello que fundamenta el caudal discrecional decisorio del juzgador. Es que, en relacin con lo penal econmico, las reglas de la experiencia provenientes de la conformacin cultural del sujeto, de la influencia del medio en que l se desenvuelve y la vulgarizacin, no siempre vlida, de conocimientos cientficos- que puede asistir al juez son limitadas o, en muchos supuestos, inexistentes. El rgano jurisdiccional depende aqu, en gran medida, de las narraciones de las partes y, fundamentalmente, de los dictmenes periciales, restringindose, con alcance considerable, su carcter de perito peritorum. Por cuestiones impuestas por la propia naturaleza de las cosas, el juez, en definitiva, cede espacios decisorios, transformndose, en muchos casos, en rbitro pasivo y extraado de una contienda. La necesidad de auxilio, en un juzgador emplazado en esta circunstancia, torna plausible, digno de promocin y, en ciertas situaciones, de necesaria implementacin, la figura del amicus curiae46. VIII. Derecho penal econmico procesal dinmico (procedimiento)
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Tangencialmente, HAIRABEDIN, MAXIMILIANO, Posibilidad de actuacin del amicus curiae en la investigacin penal, en Hairabedin, Maximiliano Gorgas, Mara de los Milagros, Cuestiones prcticas sobre la investigacin penal, Mediterrnea, Crdoba, 2004, p. 91.

El procedimiento, entendido como la regulacin de la serie gradual, progresiva y concatenada de actos procesales en que consiste el proceso penal, muestra tambin particularidades en el terreno penal econmico. Lo afirmado es de tal modo, no slo en relacin con el procedimiento penal comn propiamente dicho, sino tambin en cuanto se establece como presupuesto indispensable para la iniciacin del proceso penal por determinados delitos econmicos la realizacin de un trmite o actividad administrativa previa (p. ej., artculo 18 y ss. ley n 24.769, Penal Tributaria) o, incluso, se dispone un completo procedimiento previo tanto administrativo, como jurisdiccional- de caracteres especiales (v. gr., artculo 17 ley n 19.359, Rgimen Penal Cambiario). Una caracterstica poco explorada desde la dogmtica penal es la existencia de ciertas regulaciones de la accin penal pblica (como poder de excitacin de la jurisdiccin) que introducen matices que la distinguen respecto de las prescripciones de los artculos 71 y 72 del Cdigo Penal. En este sentido, podemos citar, por ejemplo, la ley n 24.769, Rgimen Penal Tributario47, cuyo artculo 18 dispone: El organismo recaudador, formular denuncia una vez dictada la determinacin de oficio de la deuda tributaria, o resuelta en sede administrativa la impugnacin de las actas de determinacin de la deuda de los recursos de la seguridad social, aun cuando se encontraren recurridos los actos respectivos. En aquellos casos en que no corresponda la determinacin administrativa de la deuda, se formular de inmediato la pertinente denuncia, una vez formada la conviccin administrativa de la presunta comisin del hecho ilcito. Cuando la denuncia penal fuere formulada por un tercero, el juez remitir los antecedentes al organismo recaudador que corresponda a fin de que inmediatamente d comienzo al procedimiento de verificacin y determinacin de la deuda. El organismo recaudador deber emitir el acto administrativo a que se refiere el primer prrafo, en un plazo de noventa das hbiles administrativos, prorrogables a requerimiento fundado de dicho organismo. Por su lado, el artculo 19 de este mismo compendio normativo prescribe: An cuando los montos alcanzados por la determinacin de la deuda tributaria o previsional fuesen superiores a los previstos en los artculos 1, 6, 7 y 9, el organismo recaudador que corresponda, no formular denuncia penal, si de las circunstancias del hecho surgiere manifiestamente que no se ha ejecutado la conducta punible. En tal caso, la decisin de no formular la denuncia penal deber ser adoptada, mediante resolucin fundada y previo dictamen del correspondiente servicio jurdico, por los funcionarios a quienes se les hubiese asignado expresamente esa competencia. Este decisorio deber ser comunicado inmediatamente a la Procuracin del Tesoro de la Nacin, que deber expedirse al respecto. Se advierten en estas reglas aspectos originales desde dos perspectivas diferentes. Desde un punto de vista procedimental, se consagra una suerte de cuestin prejudicial, de tipo administrativo, de caracteres particulares. Es que, en este trmite penal
Un anlisis extenso de la ley n 24.769, de Rgimen Penal Tributario, en CHIARA DAZ, CARLOS A., Ley penal tributaria y previsional n 24.769, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 13 y ss.; o en SPINKA, ROBERTO E., Derecho penal tributario y previsional, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 1 y ss.
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tributario, se subordina el inicio del procedimiento penal (no ya su continuidad, como en las cuestiones prejudiciales stricto sensu) a una decisin administrativa que, en cuanto tal, presupone algo ms que una mera exigencia formal. De ella depende, pues, la misma promocin de la accin penal. Tngase en cuenta la diferencia que pretendemos remarcar: en la cuestin prejudicial propiamente dicha, la accin penal ya est promovida y el obstculo slo radica en alguno de los elementos esenciales para la configuracin del hecho delictuoso. En cambio, en el rgimen penal tributario, la inexistencia de la actividad administrativa impide la propia promocin de la accin. Desde una ptica sustantivista, con las disposiciones legales transcriptas, queda estructurada una virtual nueva clase de accin penal, que se suma a la accin penal pblica promovible de oficio, la accin penal pblica dependiente de instancia privada y la accin penal privada. Nos referimos a la que podra denominarse accin penal pblica dependiente de instancia administrativa. Hacemos mencin a accin pblica dependiente de instancia administrativa procurando aludir a la necesidad, no de un pedido o requerimiento administrativo, sino de una actividad administrativa imprescindible para que pueda principiar el proceso penal48. A la vez, existen leyes, como por ejemplo la n 22.362, de Marcas y Designaciones, y la n 24.481, de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad, que establecen procedimientos especiales, como el juicio correccional (artculos 33 y 89, respectivamente). Volviendo al procedimiento penal comn, corresponde sealar que la tradicional biparticin del trmite en una primera etapa de investigacin preliminar y una ulterior de juicio, en la jurisdiccin ordinaria, se mantiene respecto de la investigacin y juzgamiento de los ilcitos penales econmicos, con matices especiales en cada una de tales etapas. As, en lo concerniente a la investigacin penal preparatoria, merecen destacarse los siguientes matices: 1. El carcter usualmente sofisticado de las modalidades delictivas econmicas se traduce, en la realidad del procedimiento penal, en una escasa capacidad de manifestacin de la noticia criminis economic. El hombre comn no est interiorizado de las diversas formas en que se exterioriza la delincuencia econmica; asimismo, los medios de comunicacin pocas veces se hacen eco de la posible produccin de conductas cuyo carcter antijurdico desconocen. Por todo ello, a la cifra negra del delito entendida como la existencia de hechos delictuosos que se presumen existentes, pero que no son efectivamente conocidos por los rganos de la persecucin penal estatal- se aade, en el terreno penal econmico, una cifra dorada proveniente de una identificacin de clase social entre perseguido y perseguidor que introduce razones espurias de no persecucin de delitos conocidos, y una significativa cifra desconocida, configurada por la imposibilidad de que se presuponga la comisin de delitos que se desconoce que son tales. Todo esto se expresa, muchas veces, a travs de la falacia de la cuestin de Derecho privado: ante la presentacin de denuncias penales con contenido econmico, se alega en pos
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Para un estudio de la denuncia del ilcito penal tributario, v. SEQUEIRA, MARCOS A., La denuncia del ilcito penal tributario y previsional, en AA.VV., Estudio sobre el proceso penal tributario, Errepar, Buenos Aires, 2007, p. 5 y ss.

de su desestimacin o archivo el carcter de Derecho comn ya contractual, ya extracontractual- y, por ello, disponible, de la pretensin en juego. 2. A diferencia del proceso penal tradicional, en cuya sede se procura la desformalizacin progresiva y gradual oralizacin de la investigacin preliminar, las propias caractersticas de la delincuencia econmica conllevan una obligada profundizacin del carcter estructurado de esta etapa del proceso, con el consiguiente resurgimiento y profundizacin de la actividad procesal escrita. 3. La mayora absoluta de figuras penales comprendidas en la competencia del fuero penal econmico y anticorrupcin cordobs (ley provincial n 9199) se encuentra sancionada con penas privativas de la libertad por las cuales procede prima facie condenacin condicional y, consecuentemente, autorizan el mantenimiento de la libertad del sometido a proceso penal o, eventualmente, su recuperacin. Las implicancias de esto en el plano estratgico-procedimental se dejan ver en una mayor consecucin del principio de paridad de armas entre acusador e imputado, con la consiguiente posibilidad de ejercer en plenitud los aspectos material y tcnico de la defensa. Frente al Derecho penal nuclear, en el que la persona perseguida generalmente est privada de su libertad a ttulo cautelar, el Derecho penal econmico pone en evidencia una desigualdad notoria, pues una regulacin de la investigacin penal preparatoria excesivamente formalizada (p. ej., sistema amplio de impugnaciones contra resoluciones interlocutorias) posibilita un ejercicio de la actividad defensiva hasta lmites intolerables, exceso que slo tiene lugar cuando la libertad del imputado no se traduce en el problema principal de la defensa tcnica. Imagnese la siguiente situacin: ante una resolucin judicial se plantea un recuso de oposicin; ante su denegatoria, un recurso de apelacin; y a travs de una construccin argumental de gran sofisticacin, se alcanzan instancias impugnativas extraordinarias. 4. La ausencia de gabinetes cientficos altamente especializados en el mbito de la administracin de justicia culmina en la asignacin de tareas investigativas a rganos policiales que, en muchos casos, revelan escasa capacidad operativa, y en ocasiones, formacin especfica insuficiente. 5. La dilatacin de los lapsos ordinarios de la investigacin preliminar a consecuencia de la complejidad de los procedimientos probatorios periciales paradigmticos de la delincuencia econmica. 6. La multiplicacin de partes ante delitos que suelen atentar contra una pluralidad de personas (delitos contra bienes supraindividuales, de carcter difuso o general), las que, por otro lado, para intervenir en el procedimiento como acusadores privados deben contar con el debido patrocinio letrado que la ley exige. 7. Las caractersticas de la delincuencia penal econmica en cuanto involucra un inmenso material fctico que, por las limitaciones estructurales de la administracin de justicia, debe acotarse a slo una porcin de los hechos incriminados, relativizndose as como ya hemos afirmado- la vigencia del principio de legalidad procesal. sta es una de las

tantas manifestaciones de la imposibilidad emprica de lograr la vigencia del principio de indisponibilidad de la accin (falacia normativista). 8. El Derecho penal econmico es, como bien remarca MARTNEZ-BUJN PREZ, el sector arquetpico en donde se plantea con mayor claridad el problema de las cuestiones prejudiciales suspensivas y devolutivas del proceso penal49. 9. El entuerto econmico, con no poca frecuencia, muestra la falacia de la contraacusacin. Una vez formulada la denuncia, el delincuente econmico suele, en lugar de resistir al reproche penal que se le dirige, optar por asumir la posicin de mrtir poltico (en sentido amplio) y realizar una nueva denuncia en contra de quien ha presentado la imputacin que dio lugar al proceso en su perjuicio, determinando la ralentizacin y complejizacin del trmite, en un reciclaje que se retroalimenta en un regreso ad infinitum de imputaciones recprocas que culmina con la obstruccin total del procedimiento. Por otro lado, y en lo atinente a la etapa de juicio, pueden destacarse las siguientes notas salientes del proceso penal econmico: 1. Atento la severidad relativa de las consecuencias jurdico-penales que la ley prev para estos delitos y, consecuentemente, la alta proporcin de imputados en libertad que caracteriza el procedimiento penal, se produce en la prctica el fenmeno de la no persecucin de procesos arribados a la etapa de juicio con personas penalmente perseguidas no encarceladas. A ello se aade, con igual frecuencia, la extincin de la accin penal por el mero transcurso del tiempo (prescripcin), coronada por la triste estadstica de impunidad de esta franja delictiva. En los pocos casos en que la causa es enjuiciada y se llega a una sentencia condenatoria, se pude observar un estereotipo particular de condenado, personificado en quien ha perdido cobertura en su corporacin de poder o ha asumido, por contrato espurio, la responsabilidad delictiva por un suceso que no lo tiene a l como nico sujeto reprochable. 2. El acusador privado, representado por la supuesta vctima titular del soporte material del bien jurdico individual o de la objetividad jurdica complementaria al bien jurdico supraindividual (genrico o difuso), ordinariamente suele ocupar un importante protagonismo en la postulacin de la prueba que habr de recepcionarse en el debate oral, atento la profusa cantidad y elevada complejidad de los elementos de comprobacin de los delitos econmicos. A consecuencia de ello, suele verse relativizada la relevancia del rgano pblico de la acusacin, como principal responsable de la acreditacin de los extremos objetivos y subjetivos de la pretensin penal. 3. La restriccin del principio de inmediacin en el juicio oral ante la vastedad de la prueba documental, los informes tcnicos policiales y la lectura de extensos dictmenes

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Cfr. MARTNEZ-BUJN PREZ, CARLOS, Derecho penal cit., p. 65.

periciales. La prueba testimonial, paradigmtica del proceso penal tradicional, cede aqu gran parte de su espacio en detrimento de los medios probatorios aludidos. Por va indirecta, esta circunstancia plasma sus implicancias en el principio de continuidad, pues ya no resulta imprescindible la realizacin de tantas audiencias consecutivas como sean necesarias para concluir el debate, ni el dictado de la sentencia sin solucin de continuidad. Las exigencias propias de esta regla, no debe olvidarse, nacieron al socaire del protagonismo casi excluyente adquirido por la prueba testimonial (sea el testigo propiamente dicho, sea el perito deponiendo oralmente en el juicio) en el proceso penal moderno. En cambio, podra pensarse como contraproducente la exigencia a los jueces -que deben discernir una cuestin penal econmica- de dictar el pronunciamiento en breve lapsos que le impidan decantar cabalmente la informacin adquirida por sofisticados e inextricables dictmenes periciales, documentos e informes. 4. Las dificultades que se suscitan ante la eventual participacin de jurados populares en la tramitacin del procedimiento principal (debate oral). Es sabido que la justificacin de la intervencin de jueces legos se sustenta en razones que se ven fcilmente enervadas por las caractersticas definitorias del delito econmico. Incluso, y como ya hemos anotado, en los pases anglosajones, en los que el juicio por jurados es una tradicin inveterada, las causas por delitos econmicos se inician y se prosiguen ante el fuero civil concluyen el asunto penal con pingues indemnizaciones y sanciones o multas de tipo pecuniario-, a fin de eludir esta clase de composicin del rgano jurisdiccional. Sin perjuicio de las consideraciones que acabamos de desarrollar, corresponde remarcar que la ley penal cordobesa, en contra de la unnime opinin de la doctrina jurdica especializada, ha consagrado la obligatoriedad de la intervencin de jurados para las causas del fuero penal econmico y anticorrupcin (artculo 2 ley provincial n 9182, en funcin del articulo 7 de la ley provincial n 9181). 5. La sentencia, como secuela de las caractersticas definitorias de la prueba penal econmica, construye su fundamentacin sobre la base preponderante de dos de las tres categoras de las reglas que integran la sana crtica racional: las reglas de la lgica y las reglas de las ciencias. Pero, incluso, estas ltimas, en el mbito de la criminalidad econmica, se vigorizan sensiblemente, al punto de equiparar la relevancia epistemolgica de las reglas de la lgica. Las reglas de las ciencias, as, desplazan y, an, llegan a anular las reglas de la experiencia en su funcin regulativa del correcto pensamiento humano. Con respecto a la impugnacin de la sentencia definitiva, cabe hacer, en lo que es especfico en el procedimiento penal econmico, algunas consideraciones. A partir de la vigencia con jerarqua constitucional (artculo 75, inciso 22, C.N.) de determinados Tratados Internacionales entre ellos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8.2.h) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

(artculo 14.5)-, se ha promovido la teora de la mxima capacidad de rendimiento de la va impugnativa en contra de la resolucin jurisdiccional condenatoria definitiva50. La distincin tradicional entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho51, como criterio bsico de diferenciacin entre los recursos ordinarios y los extraordinarios, ha sido superada por una clasificacin cuyo fundamento estriba en la voluntad de asegurar el ms amplio respeto posible del derecho individual reconocido por las normas antes aludidas. En este sentido, hoy es lugar comn afirmar que la cuestin central a los efectos de establecer la competencia del tribunal casatorio transita por discernir prevalecientemente entre aquellos asuntos en donde la inmediacin es necesaria y aquellos que pueden sustraerse de tal exigencia. Esto implica una suma positiva en cuanto a las facultades impugnativas del condenado, permitindole el acceso a la instancia de alzada, ora por cuestiones de derecho, ora por cuestiones fcticas no sometidas a la inmediacin. En el proceso penal tradicional, este coto insalvable sigue restringiendo la va impugnativa en lo tocante a la que es su prueba principal, es decir, la testimonial. Distinto es el caso del proceso penal econmico, en el que el margen de utilizacin de este ltimo medio probatorio es nfimo y, por ello, el recurso se ordinariza, asemejndose en sus connotaciones a una va impugnativa plena, propia de una segunda instancia. Por ltimo, tambin merece algunas reflexiones particulares la etapa de ejecucin de la sentencia dictada en un proceso penal econmico. Es sabido que la ejecucin penal es el momento constituido por el conjunto de actos necesarios para la efectiva aplicacin de todas las providencias penales y civiles contenidas en la resolucin jurisdiccional dictada por el juez penal52. En particular, es la ejecucin de la pena privativa de la libertad la que muestra aqu los mayores matices propios en relacin con la sancin impuesta en el procedimiento tradicional. En la actualidad, se promociona el principio de readaptacin social como fin de la ejecucin de la pena privativa de la libertad, pero reformulado en funcin de las constataciones empricas observadas en las indagaciones de las ciencias penitenciarias53. Su contenido, hoy, se enuncia en la meta de evitar en la mayor medida posible la desocializacin de quien purga una condena en una institucin total. Es un apotegma ya consolidado afirmar que no es posible preparar para la vida en libertad en un medio que, como la crcel, priva, jurdica o fcticamente, al individuo de todas sus libertades54. La poca del retribucionismo penal, a horcajadas de las concepciones de Kant y Hegel, se caracterizaba por la inexcusabilidad de toda trasgresin a los valores tico-sociales centrales, lo que conduca indefectiblemente a pagar en moneda de libertad la afectacin de
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Sobre esto, v. PREZ BARBER, GABRIEL E., Casacin penal y posibilidad de control. Alcance del fallo Casal y del mtodo alemn invocado por la Corte, en AA.VV., Temas de derecho penal y procesal penal, Pedro E. Despouy Santoro coordinador-, Mediterrnea, Crdoba, 2007, p. 347 y ss. 51 En torno a esta distincin, v. AYN, MANUEL N., Recursos en materia penal. Principios generales, 2 edicin, actualizacin a cargo de Gustavo A. Arocena y Fabin I. Balcarce, Mediterrnea, Crdoba, 2001, p. 100 y ss. 52 Cfr. AYN, MANUEL N., Ejecucin penal de la sentencia, actualizado por Fabin I. Balcarce, Advocatus, Crdoba, 1998, p. 19. 53 V., por todos, CESANO, JOS D., Los objetivos constitucionales de la ejecucin penitenciaria, Alveroni, Crdoba, 1997, p. 117 y ss. 54 Para esta idea, v. ROXIN, CLAUS, Poltica criminal y sistema del derecho penal, traduccin de Francisco Muoz Conde, 2 edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 50.

tales bienes. La idea de readaptacin careca de todo valor funcional, ya que ella cobrara relevancia slo con la llegada del Estado de bienestar (welfare state), como colegido de una supuesta corresponsabilidad de la sociedad en la comisin de hechos delictuosos. Grficamente: el individuo inadaptado deba, por conducto de la intervencin del enclaustramiento en la institucin total, adquirir y reforzar los principios bsicos de convivencia que le permitieran su reinsercin en el conglomerado social. En forma paralela a esto, el Estado comienza a hacer esfuerzos por proporcionar al ciudadano una cuota mnima de prestaciones destinadas a favorecer la intervencin del sujeto en el sistema social. La moderna criminalidad econmica, en cambio, pone en relativa crisis estos paradigmas. El perfil criminolgico del delincuente econmico (en tanto sujeto no carente de las prestaciones bsicas para su realizacin como ciudadano, y al mismo tiempo, fuertemente preparado en el arte de la interaccin social) hace prcticamente innecesaria la actividad auxiliar del Estado en orden a su reinsercin social. La funcin de la pena, ergo, transita por los andariveles de la prevencin general tanto positiva, como negativa-, con un alto componente de retribucin en su ejecucin. A su vez, esta ltima caracterstica, desde el punto de vista poltico criminal (y dejando a salvo las disposiciones legales vigentes), muestra la incompatibilidad del binomio delincuente econmico/pena-retribucin respecto de institutos caros a nuestra concepcin y cultura jurdicas, como la condenacin condicional y la libertad condicional, ntimamente consustanciados con el principio resocializador. En lo que respecta a la multa, sancin de frecuente empleo en este sector, y de cuyo carcter netamente retributivo no puede dudarse55, la delincuencia econmica tiene amplias vas de escape a la finalidad vindicativa. Entre ellas, podemos destacar la amortizacin ex ante de la futuras sanciones de este tipo, a travs del incremento en los valores econmicos involucrados en la actividad desarrollada por el delincuente. As como en el discurso penal nuclear la pena de multa va ganando espacio en detrimento de la pena privativa de la libertad, su ociosidad en el mbito del Derecho penal econmico fundada en lo que acabamos de sealar- promueve en la doctrina jurdica un pensamiento favorable al mantenimiento de la pena privativa de la libertad como sancin preponderante. Por contra, la pena de inhabilitacin podra jugar un papel de relevancia en la represin del delito econmico. Esto es as, toda vez que, como lo ha denunciado la ciencia criminolgica, el rol sistmico del delincuente econmico (p. ej., contador de una empresa, empresario, especialista en sistemas informticos, etctera) se encuentra afiatadamente encastrado en el trfico social, por lo que la restriccin al ejercicio de su profesin, arte u oficio tiene mayor trascendencia u eficacia punitiva ya en trminos retributivos, ya en trminos preventivogenerales- que el que podra revestir la pena privativa de la libertad. Es que, lo que lo identifica como individuo socialmente relevante es, justamente, el rol que el mismo desarrolla en el tejido social. Mediante la inhabilitacin, al sujeto se lo aleja durante un lapso

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V., por todos, SOLER, SEBASTIN, Derecho penal argentino, 5 edicin, 11 reimpresin total, actualizada por Guillermo J. Fierro, TEA, Buenos Aires, 1999/2000, t. II, p. 446.

ininterrumpido del mbito en el que se siente cmodo, capaz y preparado para desarrollarse aptitudinalmente. En funcin de estas ltimas consideraciones, resulta sorprendente que la teora de las consecuencias jurdico-penales no haya parado mientes en la vinculacin estrecha que existe entre el delito especial propio y la pena de inhabilitacin especial. Por lo ya anotado, esta ltima debera ocupar un lugar preponderante en la punicin del entuerto penal econmico.

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