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El Debate Positivista Iusnaturalista: Definiciones de Derecho y Justicia en el contexto de disposiciones normativas ligadas a crmenes de Estado

Presentado por: David Trebilcock Septiembre 16 de 2013

Alocucin Presidencial

La democracia es una virtud popularizada de manera relativamente reciente y que en la amplia historia de la humanidad ha sido relativamente escasa. El hombre ha pasado por el gobierno de tiranos, dspotas, y monarcas hasta por la mano de aquel que en cierto momento detentaba ms fuerza y haca valer su voluntad sin ms autoridad que aquella que otorga la violencia. An as, el mundo ha mantenido un orden. Independientemente del modelo estatal o de gobierno que se haya tenido, siempre han existido un conjunto de reglas que organizan

desde la propiedad y la familia hasta el crimen y el castigo. Son estas normas Derecho? Lo son as provengan de un dspota despiadado y sanguinario? Lo son si son intolerablemente injustas? Lo puede ser o no ser depende de lo que queramos. La gente habla del Derecho cmo algo que ya est preconstruido y es inmutable. No comparto tal opinin. Mucho menos en el contexto de un cambio de Gobierno, de constitucin y de Estado. A la gente se le olvida que todo concepto es una construccin social y que si se quiere, se puede cambiar (dentro de ciertos mrgenes). Lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo no son lo mismo en la antigua Grecia que hoy. Estos conceptos ni si quiera son los mismos entre una persona y otra. Lo Bueno para el Papa no es lo mismo para Nietzsche y viceversa, al igual que lo que es Derecho para unos, para otros puede ser una deformacin del derecho o incluso ni si quiera serlo. En este sentido, hasta los ms relativistas admiten que los conceptos tienen un margen de flexibilidad, ms all del cual no se est hablando del mismo concepto. Adems creo sin ninguna pretensin de incurrir en un predeterminsmo histrico que se puede decir que a travs de la historia en las sociedades donde ha primado el tambin debatible concepto de razn, se han mantenido cierto ncleo esencial sobre la Justicia, lo Bueno y lo Malo y que sobre ellas existe lo que ciertos antroplogos llaman

Consensum Gentium.
Est tan metido dentro de la conciencia colectiva global que el genocidio, la tortura y todo tipo de violencia injusta estn mal que la mera afirmacin resulta cuasi-tautolgica. Esto puesto que con una dosis mnima de empata, de adoptar el lugar del otro y ponerse por un segundo detrs del llamado velo de la ignorancia, se 1

puede establecer que por lo menos en principio hay valores que no se pueden quebrantar sin una muy fuerte razn de por medio y otros con los cuales simplemente no se puede transigir. Creo en una construccin democrtica del Estado y eso incluye la construccin colectiva de la definicin misma de Derecho. El tema lo ha tratado la doctrina desde dos posturas aparentemente irreconciliables el Positivismo y el Iusnaturalismo. El positivismo estable que el derecho es el sistema de normas desprendido de toda tica o moral. Para la corriente positivista, de la cual es el principal exponente Hans Kelsen, la ley de amnista sera Derecho. Para el iusnaturalismo, sea el teolgico o el racionalista, no sera derecho o sera una corrupcin de este. Habiendo vivido en un estado donde las normas se usan para el cometer atropellos, es difcil no coincidir con David Thoureau cuando dice que la ley nunca hizo a los hombres ms justos y, debido al respeto que les infunde, incluso los bienintencionados se convierten a diario en agentes de la injusticia y que Lo deseable no es cultivar el respeto por la ley, sino por la justicia. La discusin de fondo resulta ser si se quiere una definicin de Derecho que traiga intrnsecamente ligado el concepto de Justicia o no, pero irnicamente resulta ser un tema que a pesar de parecer meramente lingstico puede resultar con la absolucin o condena de asesinos en masa. No obstante, desde ambas visiones se puede llegar a ambos resultados y considero que ambas visiones se pueden conjugar intercalndolas en distintos mbitos, no obstante antes que positivista o iusnaturalista, soy demcrata y liberal, por lo que creo que es el pueblo quien debe decidir si quiere una nocin de derecho intrnsecamente justa o no. Discrepo con la visin positivista que afirma que por ser Derecho el decreto de amnista este tenga validez. Incluso desde el positivismo, si no se cumple con los requisitos de forma y de competencia se trata de una disposicin legal que podr ser derecho, pero que es ilegal por el hecho de usurpar facultades que no le corresponda, por ser competencia del rgano legislativo. Incluso asumiendo que tuviese la competencia, por va de revisin constitucional se podra tumbar el decreto por violacin del ius cogens y de tratados y convenciones internacionales que de una manera u otra han positivizado los derechos naturales por medio de los distintos tratados de derechos humanos. Adems, desde el derecho positivo tambin se puede llegar a una sancin por el principio general del derecho que las cosas se deshacen como se hacen y por va decreto o va legislativa se puede dar la anulacin. De tal forma no se violara el principio de irretroactividad penal puesto que la conducta tan estaba ya tipificada que el decreto las indulta de tales delitos.

Por el lado iusnaturalista se puede llegar a la misma conclusin debido a que o bien dios o la razn dictaminan que tales atrocidades ni siquiera eran derecho y que por lo tanto las conductas cometidas se deban castigar. Tal postura tiene los problemas que se le debe dar una interpretacin restrictiva al termino derecho, puesto que solo sera factible deponer las disposiciones concretas injustas. Es decir, sera un absurdo decir que los divorcios, sucesiones y negocios jurdicos realizados dentro de este periodo no son derecho o no son vlidos pues quien emiti y/o ejerci las normas ocupaba el poder de manera ilegtima. A pesar de todas estas dificultades y de ser contra fctico de la situacin vivida comprendo la reticencia de darle el querido apelativo de Derecho, a algo tan cruel e injusto.

Creo en la importancia del positivismo para la convivencia entre la heteronoma y la seguridad jurdica y creo en la importancia del iusnaturalismo para defender lo que es correcto cuando la justicia y la Ley son usurpadas. Creo tambin que un poco de ambas posturas son necesarias para convivir en un estado moderno, el positivismo en el da a da y el ius naturalismo como aquella vocecilla que nos advierta de los peligros de la obediencia y que como en el experimento de Stanley Milgram, no nos convirtamos en una pieza de la mquina del mal . Creo en la

positivizacin de los derechos naturales pero que siempre se debe conservar cmo ltima instancia la Justicia y el Derecho Natural encarnados en la figura del Ius cogens, figura fantstica del iusnaturalismo racional, el cual ha de primar en todo estado laco y humanista. Finalmente creo en la justicia, pero en la justicia hecha por el estado. Perdonar es necesario e importante como ejercicio personal y podr ser vlido hacerlo desde un punto de vista religioso, no obstante el estado ha de ser indiferente ante tales consideraciones puesto que a esta le fue encargado por el pueblo el deber de proteccin, de encontrar la verdad y de generar garantas y coerciones de no repeticin cuando se cometen crmenes contra sus ciudadanos. La inaccin es una justificante tcita para continuar con un ciclo de violencia buscando justicia por mano propia con todas las falencia que trae la autocomposicin de conflictos. La impunidad slo trae malestar social y por lo tanto es deb er del estado ejercer justicia tanto contra los criminales de estado como contra quienes quieran tomar justicia por mano propia.