Apunte D Administrativo - PUCV

Apuntes de Derecho Administrativo I / Prof.
Cordero / Mailn Parodi / Tercer Ao, Derecho PUCV / 2011
Marzo 15 2011 Dos evaluaciones. La del primer semestre es una prueba escrita, es una prueba muy larga, con alrededor de 50 preguntas. Tambin tiene una parte conceptual muy fuerte. La segunda evaluacin es oral. Tendremos cuatro evaluaciones pequeas, estilo control de lectura. Se puede eliminar la peor. Los privilegios y potestades de la administracin. Juan Carlos Ferrada Brquez. En scielo, en la revista de derecho de Valdivia, 2007 o 2008. Marzo 17- 2011 Derecho administrativo: Aquel que regula los medios y las formas de la actuacin que realiza la administracin pblica. El Derecho Administrativo y la Administracin. Cuando tomemos un texto se vera que el DA tiene como objeto la administracin publica o la administracin. Y su objeto realmente es la administracin. No debemos preguntar: qu es la administracin? En esta parte nosotros daremos un concepto aproximado de lo que se entiende por administracin. Qu es la administracin? A nosotros nos interesa la administracin centrado en el punto de vista jurdico. Nos interesa el concepto jurdico de administracin, pero el hecho de que se sostenga que nos centraremos fundamentalmente en el concepto jurdico, no signica excluir otras disciplinas u otras reas. Durante el s. XIX los estudios de la administracin, fueron fundamentalmente jurdicos, se buscaba una visin estrictamente jurdica, pero ello se vinculaba con la poca. En el s. XIX se marco por el liberalismo y por lo tanto su modelo poltico era el estado liberal de derecho, por lo tanto cuando uno est bajo esta forma de estado, el estado es mnimo en el actuar. Todas las concepciones liberales forjadas en el s. XVII y XVIII, a los nes con las revoluciones liberales, todas tienden a limitar los poderes del estado y es razonable porque lo que se busca es que en un sistema poltico la regla general sea la libertad de las personas. Cuando se estudiaba la administracin en el s. XIX se buscaba poner limites jurdicos al poder de la administracin. Como con el principio de la separacin de poderes, que la administracin no ejerciera otra funciones, como el principio de legalidad, el reconocimiento de derechos constitucionales. Por lo tanto, se hablaba de una especie de exclusivismo jurdico o monopolio jurdico para tratar la materia. Pero todo cambia, a nes del s. XIX se plante el tema de la cuestin social, el liberalismo lleg a un extremo donde se vio acentuado por la revolucin industrial, la gente migra a las ciudades y buscan la industria y el comercio. Surge la clase proletariado que antes no exista, slo haban campesinos. Se plantean problemas de carcter urbano y sanitario, de ciudades que no estaban preparados para recibir esta masa de gente. La legislacin civil no daba el ancho para cubrir los abusos, no haban normas de proteccin a esta nueva clase. Todo esto se traduce en un cambio radical, aparece lo que algunos llaman el estado social, con algunos antecedentes en el estado de bienestar bajo la ptica inglesa. Ya el estado es un estado interventor, deja de ser el que deja hacer, sino que tiene que intervenir y cumplir una 1
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funcin social porque la dinmica social no tiene la capacidad de resolver por s misma los problemas que va generando porque el concepto era que las personas tenan igualdad poltica y formal pero haba una enorme desigualdad social y sta no se poda resolver nicamente mediante un desarrollo espontneo de la sociedad. Lo mismo pasa con el medioambiente. Anteriormente tenia la capacidad de regenerarse solo y nunca se dio la oportunidad de que ste no se pudiera reciclar. Lleg un momento en que el ser humano se dio cuenta de que los recursos naturales eran nitos y que se podan agotar, por ello el estado deba intervenir. En dicha poca, con la sociedad ocurra lo mismo, hubieron polticos muy visionarios que se daban cuenta que si no se arreglaban los problemas sociales habran grandes enfrentamientos. As, el estado tiene que intervenir, y debe intervenir en varios aspectos. Ac la cuestin cambia, ya que yo no evalo al estado porque respete la ley sino que al estado se va a comenzar a evaluar conforme a la ecacia en la gestin, como si es ecaz en garantizar educacin, una vivienda digna, buenas condiciones de trabajo y empleo, etc. O sea, a las personas no le interesa la legalidad del actuar del estado, sino las necesidades bsicas y mira al estado como responsable de cumplir con dicha misin. Cuando uno cambia la perspectiva y el elemento central no es la legalidad, ya no es jurdico, cambia a criterios de carcter econmico o sociologa o estadstica, pero otras disciplinas que entran al juego ac. Para bien o para mal, el vuelco que ocurri con el estado signica tambin un vuelco en cuanto a las disciplinas dominantes en la gestin estatal. Manda un tema de ecacia en la gestin y ello demanda otras disciplinas en la administracin, desapareci el monopolio jurdico en la administracin. Todo lo anterior porque nosotros nos preocuparemos de buscar un concepto de administracin centrado en la perspectiva jurdica, pero no nicamente jurdico, slo lo central. Ms an, cuando hay en nuestro ordenamiento jurdico que tienden a establecer fuentes de lo jurdico a otras disciplinas. Cuando uno ve la administracin desde un punto de vista jurdico aparecen dos administraciones de inmediato:
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La administracin privada. Aqu encontramos la idea de administracin como gestin de negocios ajenos. La administracin pblica (etimolgicamente: gestin de patrimonio ajeno). sta es la que nos interesa.
Yan Rivero, autor francs, deca que lo que distingue una de otra administracin son dos elementos: primero, los nes de cada uno. La ADM. Pblica tiene como n el inters general o pblico. En la ADM privada se tiende a nes de carcter particular. Dice que la diferencia tambin est en los medios. La AMD pblica acta con poder pblico para satisfacer intereses pblicos, que son poderes de imperio. En cambio en la ADM privada se acta mediante instrumentos de coordinacin porque se basa en la igualdad. Se dice que el principal medio que tiene la ADM pblica es la potestad pblica. El principal medio que tiene la ADM privada es el contrato. La verdad, es que lo anterior suena razonable. Pero no es tan as, an hay entidades privadas que persiguen bienes pblicos y que adems tienen potestades pblicas. Entonces, ya el concepto comienza a crujir. Por ejemplo, los bomberos son corporaciones de derecho privado pero nadie 2
podra decir que actan con intereses privados y la autoridad administrativa les da facultades para scalizar y otros. Hay un argumento que no se puede debatir: lo grande que separa a la ADM pblica y a la ADM privada es la posicin que una y otra tienen ante el derecho, porque la ADM privada se rige y est sometida a los principios del derecho privado y en el derecho privado el principio fundamental es la libertad de la persona sobre todo en el mbito patrimonial. Entonces, en materia de derecho privado se habla de la autonoma de voluntad, las personas pueden hacer todo lo que estimen razonable mientras una ley no se los prohba. En cambio, en el mbito de la ABM pblica es distinto, porque se rige por el principio de legalidad y en esta medida slo puede hacer aquello que expresamente le faculta el ordenamiento jurdico. All la diferencia es radical. En un estado de derecho la regla general es la libertad de la persona, la ADM pblica como acta como poder pblico ste siempre implica una limitacin o restriccin a la libertad de las personas y la nica manera de contenerlo es que las potestades estn consagradas en una ley, sino volvemos a la autonoma de la voluntad. A nosotros, nos interesa la ADM pblica desde un punto de vista jurdico. La ADM privada la vemos en Civil. An as surge una pregunta, me reero a la ADM pblica o a la ADM pblica. Pasa que cuando uno habla de la aDM pblica (en mayscula) se reere a ella como sujeto o conjunto de rganos o persona jurdica. Esto es lo que algunos llaman el concepto subjetivo. En cambio cuando se usa el concepto de administracin con minscula, no se reere a un sujeto, sino que se reere a una actividad o funcin. El propio ordenamiento, por ejemplo, Art. 24, se reere al gobierno y a la administracin que le corresponden al presidente. En cambio, en Art. 38 se reere a la Administracin, con mayscula. Uno podra decir que el derecho ADM en chile es el que se aplica a la ADM pblica como sujeto, por lo tanto si una entidad no es parte de la ADM no se le aplica el derecho ADM. Pero otro puede decir, el derecho ADM es el derecho de la funcin ADM, por lo tanto lo que interesa es que hay una funcin de naturaleza ADM a la que se le aplica derecho ADM. El un comienzo, s XIX, los autores de este siglo utilizaron un concepto orgnico, ellos sealaron que el derecho ADM era como sujeto, o sea, de los rganos de la AMD pblica y la razn es sencilla, porque lo que ocurra es que haba una relacin directa entre el rgano y la funcin que cumpla. Lo natural es que el poder legislativo realizara una funcin legislativa radicada all, a su vez el poder judicial realiza una funcin jurisdiccional y que la administracin o sus rganos realicen una funcin administrativa. Hay una relacin directa entre el rgano y la funcin que cumple, pero analizado mejor no era as. La critica mas dura y certera a esta posicin vino de parte de una escuela llamada la concepcin normativista del derecho (Hans Kelsen). Quienes propugnaban la teora pura del derecho trataban de eliminar varias apareas en los estudio jurdicos, se mezclaban peras con manzanas para tratar los temas. Ellos propugnaban lo que se llamaba el principio de la homogeneidad del objeto, si voy a estudiar algo no puedo relacionar objetos que son de distinta naturaleza. Dnde est el problema? En que no se puede establecer que los tres poderes realizan slo sus funciones. Porque la administracin, se podra decir que cumple una funcin administrativa, ya que dicta normas (reglamentos). Adems la administracin tambin resuelve conictos jurdicos en forma muy similar al poder judicial. Qu pasa con el poder judicial? Tambin dicta normas. Adems, el aparato judicial tiene un aparato burocrtico, un cuerpo de funcionarios. No muy distinto a cmo ocurre en la administracin. Por ejemplo, Corporacin Administrativa del Poder Judicial que depende de la CS y cumple una funcin administrativa. Adems, se debe agregar que buena parte de la actividad jurisdiccional se conoce como no contenciosa o voluntaria. En donde en denitiva no hay un conicto jurdico, entonces el juez acta como un verdadero rgano administrativo. Por lo tanto no se puede sostener que realiza solo una 3
funcin jurisdiccional. El poder legislativo dicta leyes, pero tambin tiene ciertas facultades, conoce del juicio poltico Entonces no se puede hacer una separacin estricta entre rganos y funcin. Kelsen seala que se debe dedicar al estudio solamente de la actividad ADM. El problema es que hay que denir qu se entiende por funcin administrativa. All Kelsen no se pronuncia. La doctrina ms clsica italiana es que la funcin administrativa es aquella que tiende a velar por los intereses del estado. Los franceses se solazaban diciendo que la funcin ADM es la funcin de los servicios pblicos. Sin embargo, el servicio pblico cay en crisis, ya que los servicios pblicos fueron privatizados. Al nal, todos los conceptos que estamos viendo que tratan de denir la funcin administrativa no lo logran, ya que la ADM pblica y estatal y diversa y heterognea por lo que es muy difcil tratar de subsumirla en una categora o concepto. Es por eso que nalmente se termina dando un concepto negativo de la administracin. Otto Mayer y W. Gellinek dicen que se debe denir la funcin legislativa, la funcin judicial y la actividad administrativa dice que es aquella funcin estatal que no es ni legislativa ni judicial. Al nal, nos deja en un problema o dilema porque no nos dice nada. Una tendencia posterior es que, y muy fuerte, seguir la concepcin orgnica, pero ac a principal inuencia es de un gran maestro espaol Eduardo Garca Enterra, l establece que el derecho ADM es un estatuto de la funcin pblica. Supone que la ADM es un sujeto. Siempre el derecho administrativo supondr de un sujeto que es la funcin administrativa. Qu ocurre en nuestro derecho? En principio, el problema lo resuelve la ley. Porque nosotros en LOBGAE, en Art. 1 inciso 2do. Es muy importante por ser LOC, establece las bases generales que rigen la administracin del estado. Esta ley nos dice por qu rganos se compone la administracin pblica, y ello da a entender que se reere a un concepto orgnico, porque ya que establece las bases de la administracin, entiende en principio a la administracin como un conjunto de rganos y personas jurdicas. Primero, prima la concepcin orgnica. Porqu se dice rganos y personas jurdicas? El que lidera la cabeza del estado es el Presidente, el es el gobierno y el poder ejecutivo. No nos interesa el gobierno, nos interesa la administracin. La ADM esta integrada por lo que se conoce con una ADM centralizada y una ADM descentralizada. Caracterstica ADM centralizada: los rganos que la integran actan bajo la personalidad jurdica del estado-sco. El estado es una persona jurdica que acta judicial y extrajudicialmente, por lo tanto con el patrimonio del sco y estn bajo la jerarqua del presidente de la repblica. bajo el presidente hay varios rganos que no tienen personalidad jurdica, como los ministerios, intendencias, gobernaciones y FFAA. En cambio, la ADM descentralizada tiene personalidad jurdica propia, patrimonio propio, y ac no hay jerarqua sino que hay tutela o sper vigilancia. Son poderes que expresamente tiene que otorgar la ley. La ADM descentralizada puede ser territorial (municipalidades y gobiernos regionales) y funcional (varios servicios pblicos y las empresas pblicas, como TVN o FEE). As, si uno comienza a revisar el Art. 1 de la LOCBGAE: 4
Presidente de la repblica:
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Ministerios. Intendencias. Gobernaciones. FFAA. ADM CENTRALIZADA
En chile, se entiende por ADM pblica o ADM del estado: Conjunto de rganos y de personas jurdicas que estn bajo la dependencia o jerarqua o supervigilancia del Presidente de la Repblica. Por lo tanto, no forman parte de la ADM del estado aquellos rganos que cumplen una funcin administrativa pero que dependen de otros poderes pblicos, como el poder judicial. por ejemplo, la academia judicial no es parte de la administracin del estado porque no est bajo la jerarqua del Presidente de la Repblica. el concepto excluye a todos los rganos que dependen de otro poder del estado, tambin excluye a personas jurdica pblicas extra estatales. Como la Iglesia Catlica, que es una persona jurdica de derecho pblico no estatal y despus de la ley de 1999, todas las dems confesiones. Tampoco se rige por el derecho ADM las personas jurdica de derecho pblico que se rigen por el derecho internacional, como la ONU la OIT o la OEA. Este concepto en parte se puede complicar. Primero, porque hay algunos rganos que son administrativos pero que no estn bajo la tutela ni la supervigilancia del Presidente. stos rganos se conocen como rganos autnomos. Como ocurre con la Contralora, el Banco Central, el Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de Televisin, stos anteriores a nivel constitucional pero la ley puede crear otros. El gran problema est con el Ministerio Pblico, que analizaremos la prxima clase, dnde lo ubico?. A pesar de que el Art. 1 utiliza un concepto orgnico, hay un concepto funcional que crea problemas. El Art. 1 habla de rganos y servicios pblicos, generados para el cumplimiento de la funcin administrativa. Ah nos genera problemas, porque se reere a rganos administrativos y ello se realiza en el poder judicial y en el poder legislativo. Marzo 22- 2011
Se aprob el sbado: Ley 20. 504: modica el rgimen jurdico del transporte pblico concesionado.
El concepto de ADM pblica excluye lo que sera la ADM privada. dentro de la ADM pblica vemos una enorme discusin, sobre lo que es la ADM, si la entendemos en un sentido:
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Sentido Orgnico. Se dice es subjetivo. Sentido Funcional. Se dice es objetivo.
En su origen, siempre se utiliz el concepto orgnico de AMD. Siempre se entendi que la ADM era un conjunto de rganos y personas ejerciendo funciones administrativas, an as en la administracin uno puede encontrar otras funciones aparte de la administrativa. Por ello algunos autores se fueron al concepto funcional de la ADM, ya que sealan que no importa qu es la ADM sino que la funcin que ejerce, que es funcin administrativa. Dentro de la visin kelseniana, se seala que es casi imposible denir de manera positiva la funcin administrativa. Al nal de todas las discusiones, la tendencia es aplicar un concepto orgnico para evitar problemas. Pero si veo al Servicio Nacional de Aduanas por ejemplo, vemos que forma parte de la ADM del estado porque est bajo la dependencia y supervigilancia del presidente. Y a la Contralora tambin, a pesar de que no est bajo la dependencia del presidente. Presidente / Ministros / Intendentes / Gobernaciones / Fuerzas Armadas (en orden ascendente).
GORE / Municipalidades / Empresas del estado / instituciones o servicios pblicos.
Y el Ministerio Pblico? Es parte de la administracin pblica? De qu naturaleza son sus actividades? El MP realiza una funcin administrativa? Podemos utilizar la analoga, buscando un rgano que sea parte de la administracin del estado y que realice una funcin similar a la del MP. Por ejemplo, la Defensora Penal Pblica es un servicio pblico a cargo o bajo la dependencia del ministerio de justicia. Fuera del mbito penal: la CAJ, el Consejo de Defensa del Estado. Desde un punto de vista material, vemos que stos ejemplos no son tribunales pero si participan en un mbito jurisdiccional. Entonces, alguien podra decir que igual el MP no forma parte de la ADM del estado, porque es autnomo a pesar de que realice una funcin materialmente administrativa. Si uno recurre a una interpretacin sistemtica de la CPR, vemos que la Contralora tambin es autnoma y forma parte de la administracin del estado, al igual con las municipalidades, el consejo nacional de televisin. Hay algunos que sostienen que el MP pertenece a la administracin del Estado y hay otros que no. La importancia se ve que cuando yo analizo un tema y trato de determina la naturaleza jurdica de algo, se intenta determinar el rgimen jurdico aplicable. Si digo que un rgano forma parte de la administracin el estado se le aplica inmediatamente una serie de normativas sobre los rganos pblicos, la LOCBGAE, los estatutos de los funcionarios pblicos y normas sobre la transparencia y otras ms. Por ejemplo, se establece la ley de probidad, ella vela porque no hayan conictos de intereses y otras normas de tica pblica. No hay duda que cuando se dict se aplicaba a todos los rganos de la ADM del estado. Luego se seal que se aplicaba slo a la administracin del estado y el MP se trat de salir de ello arguyendo que es autnomo, pero varios otros rganos son autnomos y s se ven vinculados a dicha normativa. 6
Lo que ocurre en la prctica, lo que hacen las leyes es sealar que se aplican a la ADM del estad y adems al MP. Ello se hace para evitar la discusin. Adems que al MP no le gusta ser parte de la ADM del estado, porque se podra interpretar que est bajo la direccin del presidente, ello es falso porque perfectamente un rgano puede estar en la administracin del estado y no estar bajo la tutela del presidente. De todas maneras, se debera incorporar al MP a la administracin del estado legalmente para evitar estar agregando en todas las leyes que dicha normativa tambin se le aplica al MP. Recordar: Como algunos rganos dependen del poder judicial y no forman parte de la ADM pblica deben tener contratos de trabajo. Tambin hay ciertos organismos pblicos que estn fuera de la administracin del estado, como las personas jurdicas de derecho pblico como la iglesia, y anteriormente los colegios profesionales y tenan el control tico y adems exclusivo de sus aliados. En Chile, hasta 1980 si alguien quera ejercer una profesin requera inscribirse en un colegio profesional. Luego eso se elimin y pasaron a ser asociaciones gremiales y la colegiatura es voluntaria. Pueden haber ms entidades, lo importante es que stas no forman parte de la ADM del estado. Tambin hay entidades internacionales que no forman parte de la ADM del estado. Este cuadro es importante porque los rganos que estn en el tringulo actan bajo la personalidad jurdica del Estado o Fisco, esta diferencia se conoce como de la doble personalidad, algunos dicen que Fisco es la expresin patrimonial del estado. Este es un misterio, si estado y sco son dos o uno. Nosotros diremos estado o sco y luego explicaremos bien eso. Lo importante, sea estado o sco, hay que tener presente que el estado es una persona jurdica y ello signica que es un sujeto de derecho, que tiene patrimonio y que acta en la vida del derecho mediante representantes, uno puede contratar con el estado y ste puede causar daos. El hecho de que yo reconozca que e estado es una persona jurdica tiene importantes consecuencias, entonces est sometido como todos al ordenamiento jurdico y adems signica que el estado se vincula jurdica con particulares, por lo tanto cuando yo me relaciono con el estado como una expropiacin o una sancin, lo que hay all es una relacin jurdica. Dicho estado como persona jurdica tiene diversos rganos: ministerios, intendencias, FFAA y muchos ms. Todos estos rganos actan bajo la personalidad jurdica del estado. Cuando ocurre ello, se dice que esta actividad es centralizada y se conoce como administracin centralizada, ya que stos rganos no tienen personalidad jurdica propia ni patrimonio propio, por lo tanto actan con el del sco. La regla general es que estn bajo la jerarqua del presidente. La regla general, que si sta persona jurdica acta en la vida del derecho debe actuar representada, quin representa al estado extrajudicialmente (como celebrar un contrato)? El presidente de la repblica representa extrajudicialmente al estado. Lo que pasa es que generalmente esta facultad se delega. Y judicialmente? El Consejo de Defensa del Estado y si uno demanda al sco debe noticar a los abogados procuradores scales, generalmente en cada regin hay una procuradura scal (el de Valparaso, Enrique Vicente). Sin embargo, tambin forman parte de la ADM del estado rganos que tienen personalidad jurdica propia, patrimonio propio y no estn bajo la jerarqua del presidente de la repblica, sino que estn bajo la tutela o supervigilancia. Esto es lo que se conoce como administracin descentralizada. La descentralizacin puede ser territorial o funcional. En Chile, las nicas entidades descentralizadas 7
territorialmente son dos: las municipalidades y los gobiernos regionales. Y funcionalmente: las instituciones o servicios pblicos y las empresas del estado (como CODELCO, ENAMI, ENAP, en Banco Estado, EFE). ADM centralizada: personalidad jurdica y bienes y recursos del sco + sometidos a la dependencia del Presidente de la Repblica a travs del ministerio correspondiente. ADM descentralizada: personalidad jurdica y patrimonio propio que la ley les asigne + estarn sometidos a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del ministerio respectivo. El Derecho Administrativo. Ya sabemos algo de lo que es la administracin del estado, ahora debemos ver qu es el derecho administrativo. Cundo se ve eso hay dos armaciones importantes: que la administracin est sometida a derecho y que la administracin est sometida a un derecho especial. Aqu develaremos estos dos primeros puntos. La administracin est sometida a derecho. Primer punto: que la ADM est sometida a derecho. Se sostiene esto porque no siempre la ADM ha estado sometida a derecho. Si se ve cualquier obra, en todas se dir que la ADM pblica es una realidad poltica que siempre ha existido, desde el momento en que existe una realidad poltica, hay una ADM. Pero no siempre ha estado sometida a derecho. Los autores siempre sealan que esto comienza con la revolucin francesa, de hecho hay algunos juristas que sealan de forma categrica que el derecho ADM comienza con la revolucin francesa, que se verica en el ao 1789. Hay otros que dicen que es mejor hablar de revoluciones liberales, que es algo que comprende entre 1750 y 1850. La revolucin francesa es muy importante, porque antes de ella, primero, no haba separacin de poderes, los tres estaban sobre la cabeza del monarca. Segundo, porque en el sistema previo no haba lo que se conoce como derechos esenciales de la persona, ellos no eran reconocidos, estos derechos inherentes, anteriores y superiores al estado no eran reconocidos. Tercero, la soberana absoluta radicaba en el monarca, y por ello hay una tendencia a ver que los monarcas se llaman reyes o soberanos. La soberana radicaba en el monarca. El principio de legalidad no se aplicaba, la autoridad no estaba sometida a derecho. Legibus solutos, l poda crear, modicar y no vincularse con sus propias leyes. Adems, no haba independencia del rgano jurisdiccional. Esta era la realidad que cae con la revolucin francesa. Ello se traduce en ciertos principios que son esenciales para el derecho ADM: separacin de poderes, reconocimiento de derechos fundamentales, principio de legalidad, independencia de los tribunales de justicia y la soberana que se radica en el pueblo. Marzo 24- 2011 Dentro de las revoluciones liberales estn los fenmenos de las revoluciones americanas. Pasando de un sistema monrquico de Espaa a un modelo republicano, dicho modelo republicano es clara inuencia del sistema liberal. Incluso de antes, de 1787 vemos la CPR de Filadela con la CPR americana. Hay otros autores que sealan que el momento se sita ms atrs con el Bill of Rights.
Se marca un hito, porque el estado como estado, por lo menos existe consenso, en que slo comienza a existir desde el s. XV. Tambin se recuerda que el primer autor que utiliz la expresin estado fue Maquiavelo. Antes existan otras formas de organizacin poltica. Hay algunos que tratan de forzarlo sealando que haba un estado romano. Esto desde el punto de vista de la historia tiene su relevancia, viendo que en dicha poca surge el renacimiento, poniendo n a la edad media, con un cambio en las relaciones comerciales y en la economa, adems surgen las universidades en Bolonia, se le da importancia a las urbes y se ven nuevos canales de navegacin. Tambin hay descubrimientos en el desarrollo agrcola. Un re descubrimiento del pensamiento clsico. Surge el estado, pero surge como un estado absoluto. Encabezado por un monarca. No hay que olvidar que aqu tambin decae el imperio y surgen los estados nacionales. Cada uno de ellos se constituyen como monarquas absolutas. stas tienen cualidades muy singulares, vemos que tambin son conocidas como el antiguo rgimen. Una de las caractersticas de las monarquas absolutas es que no haba separacin de poderes, estaban todos radicados en el monarca. As, haban autores pro monarquistas en esta poca. No se reconocen derecho inherentes ni fundamentales de la persona. El sbdito se pone a disposicin del monarca, tanto con su persona como con sus bienes. No haba principio de legalidad. El texto de Santa Mara Pastor seala que haban algunos autores que sealaban que el poder del monarca no era ilimitado, sino que se encuentran sometidos a un cierto poder divino. Tampoco exista independencia judicial. Dos cosas importantes: sigue existiendo el estado y se mantiene despus de las revoluciones liberales. Pero el estado se transforma, de un estado absoluto a un estado denominado como una racionalizacin del ejercicio del poder, lo que tambin se conoce como el estado liberal. Por lo tanto, este nuevo estado que ve caer al antiguo rgimen, nace como un estado limitado en sus poderes. Cmo se proyecta esto? Cules son las consecuencias? Se establece el principio de la separacin de poderes (con una inuencia del pensamiento de Montesquieu). No solamente era el pensamiento de Montesquieu, sino que haban otros autores. Todo el conocimiento de las ciencias bsicas inuy en esto, se sealaba que para poder mantener el equilibrio del poder, ste se deba separar para mantenerlo. Esto viene de la idea de la fsica de Newton, con los frenos y contrapesos. En segundo lugar, la soberana deja de ser la monrquica y pasa a ser la soberana del pueblo. La gran inuencia viene con Rousseau, con el Contrato Social. Se reconocen un conjunto de derechos que se consideran son esenciales a la persona, son inherentes. Derechos fundamentales o inherentes. Claramente, hay una inuencia del racionalismo y de el pensamiento escolstico, con la idea de derechos superiores a la persona y que el estado debe respetar y promoverlos. Una especie de coraza frente al ejercicio del poder. Ocurre que estos derechos son derechos de primera generacin. Estos derechos son de corte liberal, porque lo que surge es un estado liberal. Hablamos principalmente de la igualdad, de la libertad, de la de imprenta de locomocin, pero tambin sobre la propiedad. En el comienzo de la declaracin de 1789 es lo que se seala, pero lo que hay es igualdad, fraternidad y propiedad.
En tercer lugar, se establece el principio de legalidad. Es decir, la ley es el fundamento y lmite de los poderes. Y tambin la independencia de los tribunales. Ojal los jueces fuesen slo la boca de la ley (Montesquieu). Ojalaque los jueces no interpreten las normas, solamente las apliquen. A esto se agrega un elemento adicional: todos estos principios y normas estn en un texto, llamado constitucin. Se debe entender la CPR en un proceso de codicacin, ya que la codicacin va en busca de la seguridad jurdica ya que se entiende que ella asegura la libertad. Adems, se sustenta en un principio de supremaca constitucional. La CPR es el fundamento de todo el ordenamiento jurdico. Por lo tanto, tal como se seal, los autores coinciden en que el derecho ADM surge con la revolucin francesa, cuando se consagran estos principios, cuando nace el estado de derecho (separacin de poderes, soberana popular, reconocimiento de derecho inherentes, independencia judicial, principio de legalidad y de supremaca constitucional). La expresin estado de derecho ni si quiera estuvo en la mente de los revolucionarios franceses, ya que el estado como persona jurdica existe, slo que ahora se institucionaliza. Los revolucionarios franceses, an as, no usaron a expresin, sino que la doctrina alemana decimonnica, ellos se referan a Rechtstaat (estado de derecho). Lo que hacen los alemanes (autores como Jellinek, Otto Mayer o Carr de Malberg) son los que acuan el concepto de estado de derecho no con la intencin de establecer el concepto, sino que para referirse a la transformacin de este estado. Surge el estado pero como un estado liberal de derecho. Este elemento hay que tenerlo presente, porque estas revoluciones son frutos de los movimientos liberales, en lo poltico y en lo econmico. Todos los pensamientos de Rousseau y Montesquieu son de movimientos de carcter liberal, pero tambin econmicos (sicratas). Sealan que lo que cae es la burocracia monrquica y quines suben al poder son los burgueses, que tiene como intencin garantizar la libertad de empresa.
Posteriormente, a nes del s. XIX, todo esto cambia de un estado gendarme a un estado social, por la cuestin social.
La ADM est sometida a derecho como parte del estado a partir de las revoluciones liberales, principalmente la francesa, y con los principios establecidos anteriormente. El derecho administrativo es un derecho especial. Esto implicara que la administracin est sometida a un derecho distinto al comn. Hay distintas modalidades mediante las cules la administracin se somete a derecho. La primera posibilidad que tengo de someter a la ADM al derecho, es someterla a derecho comn, pero de forma parcial. Algunos de sus actos se sometern al derecho comn y otros, a otro derecho. Aqu hay un modelo que es emblemtico, siempre se dice que el sometimiento parcial de la ADM ocurre en Alemania y se pone como hito de referencia el s. XVI la poca del despotismo ilustrado. Ahora, esto requiere una precisin, ya que Alemania no exista en esa poca. La unicacin alemana se sita a nes del s. XIX, por las labores polticas de Otto Von Bismarck. Alemania en sta poca era un conglomerado de principados y de ciertos reinos. Tenan una lengua comn y una cultura comn. Lo importante es que es mejor decir que surge en la cultura germana. El problema es que estamos en la poca del absolutismo, por lo tanto no es posible someter al prncipe o al monarca al derecho. La solucin al problema: si uno abre el libro de Otto Mayer el primer tomo, aparece una frase traducida que se reere a un molinero que tena su molino en el ro, y llega el emperador y le dice que van a 10
hacer una obra all, y su molino se tiene que ir, y el molinero le dice que tendr que aceptar, y luego el molinero se va pero le dice al monarca si hay tribunales en Berln y el monarca le dice que s. El libro dice la ltima frase del molinero hay tribunales en Berln?. Ya que no puede decir que no si el monarca lo ordena, pero s podr ir a un tribunal a reclamar una indemnizacin. He all el detalle, si yo considero que un acto de autoridad no puede ser cuestionado ello no limita a poder reclamar una indemnizacin (en este caso). Cmo solucionar el asunto? Los juristas alemanes de la poca, algunos se vinculaban a la cameralista alemana, crearon un articio, ello fue decir que el estado tena una doble personalidad. Esta doble personalidad se traduce, en primer lugar, que el estado acta como soberano y autoridad, y cundo el estado acta como tal, sus actos no pueden ser impugnados, por lo tanto, no estn sometidos a derecho. La expresin alemana para esto es asuntos de polica, as se reeren a los actos de autoridad no sometidos a derecho. Por eso, es muy habitual que los autores hablen que sta es la poca del estado de polica. Muchos autores nacionales cuando hablan del estado polica y lo critican tanto, no tiene mucho fundamento, ya que de ste no hubo en Chile, fue una realidad que ocurri en Alemania. Es una realidad germana. La frase alemana tambin se refera a que sobre asuntos policiales no cabe apelacin. El concepto de polica en este tiempo es mucho ms amplio, no se reere a carabineros. La expresin polica se reere a la politeia, de buscar lo mejor para la comunidad. Por lo tanto si el estado buscando lo mejor para la comunidad acta, sus actuaciones no pueden ser cuestionadas. En el texto de Plena Cuesta veremos esta materia. Pero se dijo que no siempre el estado acta como soberano, muchas veces el estado acta como particular. desciende de su calidad de soberano y camina con nosotros. Entonces el estado tiene una doble personalidad, una es el estado y el otro es el sco (de aqu viene la teora estado-sco). Como sco el estado puede arrendar, celebrar compraventa y nadie discute que en esos casos se someter al derecho comn y as tambin puede tener responsabilidad y causar daos. El sco est sometido al derecho comn y al control de los tribunales ordinarios de justicia. All est la solucin. Bajo el sistema alemn o germano, lo que hay es un sometimiento parcial al derecho comn y a los tribunales ordinarios. Esto es lo que se conoce como la Fiscus Theory (teora del sco). Esta gura de la doble personalidad del estado ha trado una serie de problemas entre nosotros. Si uno ve la perspectiva histrica, esta teora del sco signic un gran avance ya que no haba ningn tipo de control, entonces obtener que una parte, no menor, est sometida a derecho y al control de los tribunales es un avance. En Chile el articio de la doble personalidad se mantuvo hasta el siglo XX y hasta la dcada de los 90 sigui apareciendo esta teora. Dos ejemplos: esto en materia de responsabilidad del estado. Durante mucho tiempo la jurisprudencia estableca que el estado solamente era responsable cuando actuaba como sco, pero no era responsable cuando actuaba como autoridad. Hay casos emblemticos aqu que uno puede recordar. En alguna medida, en 1938 un caso de Mari Granjas v/s Fisco, Red v/s Fisco y Baker v/s Fisco. Desde el punto de vista formal, la teora de la doble personalidad tambin generaba problemas en la prctica porque uno no saba a quin demandar, al estado o al sco? En el CC aparece la expresin de sco por la inuencia germana. Los civilistas dicen que el sco es la expresin patrimonial del estado. Haba un tremendo problema porque el que representaba al estado se llama Consejo de Defensa Fiscal (ahora consejo de defensa del estado), as el estado reclamaba que no defenda al sco, sino 11
que al estado, entonces el proceso se llenaba de dilatorias. Luego, en la dcada del 90 el CDE (ahora se llamaba as) deca que ahora defenda al estado, no al sco. A nivel regional, el CDE tiene procuraduras scales y quin establece la jerarqua es el abogado procurador scal. En esta poca en Chile, no se justica la teora del sco, ya que se usaba para no demandar al sco. La teora del sco se justica en un momento histrico determinado, pero ya no. Sucede que tiene que ver con la poca, ya que en el derecho cannico existe la trinidad, y ello se reejaba en esta idea mstica de dos estados, pero slo uno. Pero en su momento sirvi para someter parcialmente a derecho a los principados germanos. La segunda posibilidad es el sistema del imperio del derecho, pero tambin se conoce como Rule of Law. Nos ubicamos en el s. XIX. Pas: Inglaterra. Lo que ac se sostiene es que la ADM est sometida al derecho, pero al derecho comn, plenamente y por lo tanto, a los tribunales ordinarios de justicia. Hay que ver bien esto en un contexto, cuando se habla del derecho comn en el sistema anglosajn, se habla del common law. Esto parte de una obra de un autor ingls, Dicey, que lo que hace es tratar de comparar el modelo ingls con el modelo francs. Dicey llega a una conclusin categrica, y es que el sostiene que el sistema ingls garantiza mejor la libertad de la persona que el sistema francs, ya que el francs es un sistema administrativo de corte autoritario, porque en Inglaterra la administracin est sometida al mismo derecho que los particulares y as los conictos que surjan entre los ciudadanos y el estado son resueltos por los mismos tribunales comunes. Este diagnstico que hace Dicey en su obra Introduccin al Derecho Constitucional, tena la aprobacin de la mayora de los autores de la poca. Sin embargo, esta visin que es bastante liberal y con muchos simpatizantes, tiene inuencia en la obra de Jorge Uneus llamada La Constitucin ante el Congreso, pero esto cae ante la realidad histrica del s. XX, ya que ante un estado que no tiene un rgimen especial se produce un primer hecho: en 1914 se produce la I WW, ya que llega un estado de excepcin en el Reino Unido y ste dicta unas leyes temporales, pero al nal fueron permanente, llamadas las leyes de defensa del reino. Era una ley muy interventora en la economa y el comercio. Se dieron cuenta de que el estado necesitaba de insumos y fortalecer la industria y as comienza a romperse la idea liberal. stas leyes cambian radicalmente la concepcin original del s. XIX, tanto que la acerca a un carcter bastante autoritario, como era el sistema francs. Sin embargo, la situacin sigui casi igual en USA, si los ingleses se pusieron autoritarios, ellos mantendrn en laissez affair. El sistema de USA es muy peculiar, ya que los servicios bsicos nunca fueron realizados por entidades pblicas. Pero la situacin en USA cambia en 1929, se produjo la peor catstrofe nanciera. Afect Chile en varios frentes, principalmente de cara al salitre. En 1929 en USA cae la bolsa, entonces ah USA no poda seguir con el discurso de no intervencin, entonces Roosevelt saca el plan del New Deal. Este nuevo trato estaba enormemente inuenciado por el pensamiento keynesiano y sus polticas econmicas que al nal es como Kelsen como tema de discusin en el derecho, as lo es Keynes en economa. El asunto es que, se estableci una poltica de mayor intervencin y a Roosevelt le cost mucho sacar este plan (tuvo que esperar que se cambiaran los ministros de la CS). Los norteamericanos se caracterizan por un sistema de agencias (hay agencias para todo). El modelo de agencia en USA consiste en que stas crean normas, las aplican y luego juzgan ellos mismos. Finalmente, el modelo ingls se acerc mucho con las leyes de defensa del reino al modelo francs, acercndose a un modelo autoritario ms que liberal.
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La tercera posibilidad se constituye por rgimen administrativo o el modelo francs. El sistema francs se considera como el gran modelo de sistema o rgimen administrativo, que es lejos el de mayor inuencia, en la Europa continental (Espaa, Portugal, Italia y Alemania) y en Latinoamrica. Es un modelo que penetr de centro en Latinoamrica (Mxico, Argentina, Colombia). Por el poco tiempo daremos slo unos rasgos caractersticos. La evolucin francesa pertenece a una contingencia muy importante. Dos caractersticas muy esenciales: segn Jean Rivero, el sistema francs ADM se caracterizaba por tener privilegios en ms u privilegios en menos, ello signica que la administracin tiene una serie de poderes exorbitantes que no tiene cualquier particular. Por ejemplo, tiene potestad expropiatoria, potestad de sancionar, adems la ADM tiene potestad tributaria, autotutela. Y tiene privilegios en menos, que son una serie de limitaciones que tampoco tiene los particulares. Por ejemplo, la ADM se rige por el principio de la legalidad (no tiene autonoma de la voluntad, slo puede hacer lo que le faculta la ley), est sometido a procedimientos formales, tiene sistemas estrictos de control y de presupuestos. Lo que le da el sabor al tema es que adems se crean tribunales especiales, que se conocen como tribunales contencioso-administrativo. En Francia a parte de una revolucin, los franceses estaban my complicados con el tema de cmo controlar a la ADM. Ellos pensaban, si los jueces controlan a la ADM, al nal los jueces mandarn y se rompe el principio de la divisin de poderes y cmo hacer eso y fue hace tan poco la revolucin. Por ello, no les gustaba que los tribunales ordinarios controlaran a la ADM. Por ello crearon un rgano distinto que era el Consejo de Estado Francs (existe hasta el da de hoy), es el asesor del jefe de estado, sea quien sea, y si hay un problema con la ADM se le reclama al jefe de estado y ste pedir asesora al CDE. All comienza una historia compleja que se debe conocer y que veremos la prxima clase. Marzo 29- 2011 seguimos con modelo francs. Caracterstica del sistema francs: lo que sucede es que se reconoce que la ADM tiene un conjunto de potestades o privilegios de los cuales no gozan los particulares. Potestades y privilegios que son exorbitantes al derecho privado. Mediante la potestad expropiatoria, la sancionatoria, la tributaria o la autotutela administrativa. El sentido de esto est vinculado con el hecho de que la ADM tiene que satisfacer intereses pblicos y generales y ello implica que debe hacer mediante un poder pblico. Pero al mismo tiempo la ADM esta sometida a una serie de lmites a las cuales no est sometido el particular. En primer lugar, el gran lmite es el principio de legalidad de la ADM. No se debe olvidar que la ADM slo puede hacer aquello que expresamente le faculta el ordenamiento jurdico. En segundo lugar, los procedimientos de actuacin que sigue son procedimientos formales. Tambin el control del presupuestos y tambin hay mecanismo de control de este carcter. Al derecho ADM es un conjunto de privilegios en mas y en menos respecto a la ADM. Para sealar mas o menos se tiene como referencia al derecho privado. Se seala que es la ley la que limita y asegura el ejercicio de los derechos de las personas y la ADM no puede establecer mas all de lo que le permite la ley. No existen poderes implcitos o que emanen de la naturaleza propia de la ADM, todos los poderes o facultades de la administracin pblicas deben haber sido atribuidos expresamente. 13
Pero ac hay un segundo elemento y es que el derecho ADM francs coloc un elemento adicional. ste dice relacin con el control jurisdiccional de la ADM, porque junto con la existencia de este derecho que establece privilegios en ms y en menos, se crean tribunales especiales, llamados a conocer y pronunciarse sobre la actuacin de la ADM. stos tribunales especiales se conocen como tribunales contencioso administrativo. Esto tiene una explicacin histrica, ya que el derecho ADM surge como una realidad contingente propia del derecho francs. Los franceses en los comienzos del estado liberal de derecho siguen planteando de forma estricta la existencia del principio de separacin de poderes, no podan sino hacerlo, ya que tenan con fecha reciente la declararon que consagra este principio. Esto heredado del modelo liberal inspirado en Montesquieu. Ac se planteaba una suerte de dicultad, de dilema, porque esto lleva a sostener que los tribunales ordinarios de la justicia comn no puede controlar a la ADM, porque el hecho de que la justicia comn la controle implica romper el principio de la separacin de poderes. Sucedera que los tribunales estaran interviniendo en la ADM pblica. Pero esto lleva a un problema adicional, que uno puede sostener y armar un conjunto de principios que rigen en el derecho y singularmente en el derecho ADM, pero esas declaraciones de principios sern letra muerta si no existen mecanismo de control destinados a actualizar y hacer que estos principios estn realmente vigentes. El control es un mecanismo necesario, incluso un mal necesario en algunos casos, pero debe haber control. Aqu tenemos un dilema: yo no puedo permitir que los tribunales ordinarios controlen a la ADM porque juramos que se deba garantizar el principio de separacin de poderes pero tampoco puedo aceptar que la ADM no quede sujeta a control. Se concluy que debera controlar el jefe de estado, ya que quien encabeza la ADM es quien encabeza el gobierno, por lo tanto el deba controlar a la ADM. As si un particular piensas que sus derechos han sido vulnerados, presenta su reclamo al jefe de estado. El problema es que el jefe de estado como tal est muy ocupado, y as surge un rgano asesor muy importante que se conoce como el Consejo de Estado. El CDE se caracteriza por la calidad de los integrantes, ellos tienen mucha autoritas que es ejercer autoridad que no necesariamente va a acompaada al poder pblico. Entonces, el jefe de estado lo que haca es que frente a estos reclamos se los remita al CDE y ste analizaba la presentacin y peda informes a la autoridad acusada. Luego el CDE le remita al jefe de estado una propuesta de solucin que era una resolucin ya redactada. As, lo nico que haca el jefe de estado era convalidar lo que haca el CDE. Adems, que era una posicin bastante cmoda para los polticos, ya que se protegan diciendo que era una decisin del CDE. Este sistema llev a que en el tiempo, el CDE dentro de las varias funciones que deba cumplir, una parte importante tuviera como objeto resolver estos asuntos contencioso administrativos. Esto llev a que el CDE se convirtiera en un rgano de carcter jurisdiccional sobre esta materia, pero bajo un modelo bien especial. Este modelo se conoce como un sistema de jurisdiccin retenida, en razn de que todava el poder de juzgar y resolver esto est en el jefe de estado y lo nico u hace el CDE es proponer. La verdad es que era muy excepcional que el jefe e estado no convalidara una propuesta del jefe de estado. Por lo tanto aparece una jurisdiccin paralela a la ordinaria, una jurisdiccin especial. Como es natural y lgico muchas veces se podan plantear conictos respecto a algn asunto, entonces en un caso se iba a reclamar la intervencin de la justicia ordinaria y luego de la justicia especial. Esto llev a la creacin sobre el ao 1870 a la creacin de un tribunal de conictos, que si bien es permanente tena una integracin paritaria, igual cantidad de miembros del consejo de estado y de la corte de
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casacin. La corte de casacin en Francia dentro de la jurisdiccin ordinaria era la instancia ms alta. Lo nico que tenan que dirimir es para que justicia tena que ir el problema. Hay un caso emblemtico que dirime el tema y que da lugar a temas de responsabilidad incluso, el caso Blanco de 1873. Es importante porque ste es calcado a un caso que ocurri en Chile a mediados del siglo pasado y la solucin fue totalmente la contraria que en Francia. El caso chileno es Aqueveque v/s Fisco. Lo curiosos es que el caso blanco no emana de un tribunal ordinario ni del consejo de estado. Sino que fue dictada por el tribunal de conictos. En esta misma dcada, en 1875 aproximadamente, la ley rompe el sistema anterior de jurisdiccin retenida y se le otorga directamente potestad jurisdiccional al CDE y es un poder originario. Esto pone trmino al sistema anterior. Pasamos a un sistema de jurisdiccin delegada. Una de las grandes caractersticas del sistema francs es lo anterior. Hay poderes en ms y poderes en menos, pero adems la ADM est sometida a un poder especial. Estas son las caractersticas del sistema francs. La gran pregunta ac es que, primero, cules son los fundamentos del sistema chileno a partir de lo sealado anteriormente? La verdad, es que ac comienzan las diferencias y las disputas en cuanto al sistema. Claramente, nuestro sistema no sigue el modelo de corte de la teora del sco, en Chile esta gura se aplic durante mucho tiempo, por lo menos con mucha fuerza hasta la dcada del 60 del siglo pasado. El modelo ingls, es al cual aspiran varios autores, en su poca, as lo propuso Jorge Uneus, y es compartido por un autor muy importante Eduardo Soto Kloss, el ha apoyado que la ADM no esta sometida a un derecho especial. Sin embargo, la mayora de los autores con momento de analizar el sistema chileno, tienen una gran inuencia del sistema francs, como Enrique Silva o Patricio Aylwin, pero quizs el peso ms fuerte lo ha dado la Contralora General de la Repblica. de acuerdo al Art. 98 de la CPR a la contralora le pertenece el control, entre otros, de controlar a la ADM. As la contralora emite sus dictmenes y sus resoluciones. Hace un buen tiempo ya, la contralora al resolver problemas de la ADM tiene una enorme inuencia de las categoras jurdico-francesas. La CPR de 1833 deja el tema abierto, nadie discute que sta tiene inuencia revolucionario francesa, pero no puramente francs, pero si tiene inuencia francesa y de los principios americanos. An as, esta CPR contempl la existencia de un CDE, lo curioso es que tiene una competencia mas bien restringida porque tiene como tarea resolver os asunto que se contrataran con particulares. As, cada vez que el poder pblico contratara con un particular y hubiese algn conicto respecto al contrato, se resolvera por el CDE. Pero en 1875 se elimin el CDE y siempre qued la interrogante de quin controla a la ADM. Lo singular o curioso es que un buen tiempo se comenz a ejercer este control por los tribunales ordinarios, hasta que en 1925, con la entrada en vigencia de la CPR de dicho ao, se estableci expresamente en Art. 87 que iban a existir tribunales administrativos. As, esto parece modelo francs, pero hay un problema, uno que era crnico de la carta de 1925 ya que tena normas programticas pero se opone a la ecacia directa de la CPR. El Art. 87 no se poda aplicar mientras no se crearan por ley tribunales administrativos. Y nunca se crearon. Problema: si un particular se encuentra en la posicin de considerar que el poder pblico ha realizado un acto ilegal, el particular demandaba y la CS deca que era incompetente para conocer de dicha materia porque dice que dichas materias, de acuerdo a la CPR, slo pueden ser conocidas por los tribunales ADM y mientras no se dicte la ley que los crea, la Cs no puede conocer. Esto generaba una injusticia hacia los particulares. Adems, se infringa el Art. 4 del COT. Pero si el estado acta como sco, all s puedo intervenir (Retting v/s Fisco). 15
El tema era bastante complejo, ya que no se poda reclamar contra los actos de autoridad. En 1927 se crea la contralora y en 1943 la contralora fue elevada a nivel constitucional. Efectivamente, la contralora le corresponde ejercer el control preventivo a travs del trmite de toa de razn de varios actos y esto permita, por lo menos, controlar y evitar algunas ilegalidades que se poda producir. Pero no todas, porque no todos los actos estn sometidos al trmite de toma de razn. En el ao 1970-1973 la contralora no existi, porque a pesar de que sta representaba la ilegalidad de los actos de gobierno y ADM de aquella poca, el presidente insista (sta debe ser rmada por todos los ministros), bajo esa gura el contralor estaba obligado a tomar razn de los actos. As, el eje de contencin se vino abajo. Adems, seguamos con una CS que se declaraba incompetente. Si un asunto no puede ser planteado ante un tribunal, el derecho no existe. El ordenamiento jurdico sin esa posibilidad no funciona. Por ello es tan relevante el tema de los procedimientos judiciales. El cambio: en 1976, cuando se dicta el Acta Constitucional numero 3. Dicha acta crea una accin constitucional que se conoce como recurso de proteccin. Debera decir que es una accin constitucional de proteccin. No entraremos en detalle, pero el recurso de proteccin tcnicamente no es una accin para ir contra la administracin si no que tiene un carcter cautelar, de amparo de derechos. Adems, el recurso de proteccin se puede dirigir ante un particular. Por otro lado, las ilegalidades que puede cometer la ADM no siempre correspondern a violaciones de derechos constitucionales. El recurso es estricto porque solo procede ante las causales que el mismo seala. En chile se utiliz el recurso para proteger la propiedad haciendo ambiguo el concepto de propiedad y convirtiendo cosas incorporales a corporales. La conclusin que se debe tener ahora es que el recurso de proteccin constituy un paliativo para la ausencia de tribunales contencioso administrativo. A partir de eso, frente a un acto de la ADM, se interpona el recurso de proteccin. El 11 de marzo de 1981 entro en vigencia la carta de 1980, con el plebiscito. Y sta puso en Art. 38 que cualquier persona que sea lesionada por la ADM del estado podr reclamar ante los tribunales contencioso administrativos. Haba ora norma, Art. 79 de aquella poca, sealaba o hablaba de los tribunales especiales y adems mencionaba los contencioso administrativo. Entonces, suceda que aquellos caso que an se plantearan ante los tribunales que fueron contencioso administrativo y que no se halla alcanzado a otorgar el recurso de proteccin, la corte se declaraba incompetente. Marzo 1989: Parra v/s Municipalidad de Temuco. En este ao se vive un proceso de transicin del cambio poltico. En agosto de hicieron cuatro grandes reformas a la CPR, alrededor de 50. 53 de ellas fueron polticas. Elimina denitivamente e la COR la mencin a los tribunales contencioso administrativo. Todo reconocen que lo que hizo le falt impuls esto fue ver el fallo e 1989. Nadie discute que los tribunales ordinarios tienen consecuencia para conocer de los contencioso administrativo, nadie lo dice. Los asuntos de jurisdiccin administrativa estn entregado a la jurisdiccin originaria, a los jueces de letra. En contrato de concesin de obra pblica son rganos que se pronuncia en asuntos especcos. La ley 19.880 (base del procedimiento ADM) es importante ya que el Art. 3 inciso nal seala que los actos administrativos se presumen legales, segundo, que son actos de imperio, tercero, que 16
autorizan su ejecucin de ocio an en contra de la voluntad de los destinatario. All aora la inuencia francesa. El derecho ADM puede ser visto como un conjunto de normas, pero tambin puede ser visto como una disciplina cientca. Ya veremos a los viejos autores en la prxima clase. Se piensa que la primera obre de derecho ADM es de un autor de Santiago Prau, su obra la hizo annima. Pero luego se descubri que un gran autor espaol es Manuel Colmeiro, escribi una obra Derecho Administrativo Espaol. Se dice ahora que Prau copi a Colmeiro. Pero a ctedra de derecho ADM parti con los libros de Prau, que transmita el pensamiento de Colmeiro, que estaba inuenciado por el sistema francs. Marzo 31- 2011 El derecho ADM como disciplina cientca. Una cosa se debe tener en presente, que el derecho es una realidad normativa. El derecho es un conjunto de normas y principios que regulan comportamientos y conductas sociales. Pero al lado de las normas, se desarrolla una disciplina o ciencia que se conoce como la ciencia del derecho o la dogmtica jurdica, porque lo que busca la dogmtica en trminos generales es tratar de establecer el sentido objetivo del ordenamiento jurdico. As, la ciencia del derecho cumple varias funciones. Quizs la mas elemental es la de interpretar las normas. Toda norma jurdica para ser aplicada debe ser interpretada. Tambin una segunda funcin que cumple es construir instituciones. Veremos que toda disciplina tiene instituciones y con slo nombrarla se ver a qu pertenecen. Como decir partes, competencia y jurisdiccin, ello es derecho procesal. Pero las instituciones en un principio no estn en las normas, sino que se extraen de ellas. Uno va descubriendo instituciones que incluso no encuentra expresin normativa clara, por ejemplo en materia civil, no hay una norma en CC que hable de la inoponibilidad pero todos saben que existe. En derecho ADM pasa lo mismo, hay muy pocas normas que hablen sobre nulidad. Se hacen construcciones incluso exista o no el vocablo dentro de la normativa. La ltima etapa es desarrollar un sistema de derecho que aglutine todas estas instituciones. Se hace esta mencin porque se debe tener claro que una cosa son las normas y otra es la construccin cientca. En la universidad se busca algo ms, se busca interpretar y comprender la norma, analizar desde el punto de vista de las instituciones y saber los principios que rigen una determinada rama del derecho. El CC es norma, el manual de derecho civil es una construccin cientca o dogmtica. Tiene algo ms porque busca sistematizar y estructurar una determinada disciplina. En qu momento e instante surge el derecho ADM como disciplina dogmtica?. Se dice que el derecho ADM surge con las revoluciones liberales, particularmente con la revolucin francesa. Pero el punto es determinar cundo surge como disciplina cientca. Esto surge en Francia pero no surge por la doctrina sino que por la va de la jurisprudencia y sta es la singularidad que tiene el sistema Francs. Ya sabemos que en Francia surge una jurisdiccin contencioso-administrativo, primero como jurisdiccin retenida y luego delegada, ocurre un fenmeno bien interesante, y es que surge a partir 17
de una relacin dialctica, o incluso de enfrentamiento, entre la jurisdiccin comn y esta jurisdiccin especial. porqu? Porque no hay que olvidar que Francia no solamente fue la cuna del derecho ADM sino que se reconoce como uno de los forjadores ms importantes del derecho civil. En 1804 se dict el cdigo de Napolen y este texto que es muy importante se transform en la pieza de referencia de toda Europa continental y de Latinoamrica. ste cdigo ejerci una notable inuencia principalmente en el CC. el problema: siempre se entendi que el derecho civil estaba en el CC, esa es la visin tpica de la exgeta francesa. Luis Carlos Solar, gran civilista del siglo XX, cuando se realice cualquier investigacin en derecho civil se debe ir dnde l. El primer tomo de su tratado de derecho civil, dice que es profesor de cdigo civil. La consecuencia de esto es que la jurisdiccin comn frente a los conictos aplicaba cdigo civil. La pregunta era: y qu derecho aplica la jurisdiccin contenciosoadministrativa? Qu derecho aplica el Consejo de Estado? El tribunal de conictos sealaba que una determinada materia era derecho civil, y que se fuera a la jurisdiccin civil. En cambio, si haba un asunto contencioso-administrativo se iba al Consejo de Estado. Y cuando el asunto llegaba al CDE pasaba algo muy particular. primero, cuando se planteaba el asunto ante el CDE era claro que no poda aplicar el CC, porque no tena sentido porque para aplicar el CC estaba la jurisdiccin ordinaria, entonces el CDE podra llegar a la siguiente solucin: el CDE podra aplicar cualquier norma menos el CC y eso hasta el da de hoy. Cuando uno se desprende del CC qu derecho se aplica? Aqu comienzan los esfuerzo del CDE por construir las bases del derecho ADM. A partir de su jurisprudencia comienza a elaborar categoras e instituciones, va a hacer interpretaciones llegando a un sistema de derecho ADM. As por ejemplo, frente a la propiedad privada propia del derecho civil se habla de una propiedad pblica o de un dominio pblico. Frente al acto jurdico aparece lo que se conoce como el acto administrativo. Frente a la responsabilidad civil que es subjetiva dolo/culpa, se habla de una responsabilidad por falta de servicio, que es distinta. Siempre se seala que uno de los grandes hitos fue el caso Blanco. Marca dos hitos importantes: un asunto que se va de la jurisdiccin civil al CDE y se le dice que no aplique el CC, debe usar un sistema que se rige por principios pblicos. Esto llego a nuestro ordenamiento y se asumi como la responsabilidad por falta de principio. El segundo elemento, es que dice que el derecho administrativo es el derecho de los servicios pblicos. Los franceses mantuvieron por mucho tiempo un concepto funcional del derecho ADM, por lo tanto donde hubiese un servicio pblico, fuese ofrecido por el estado o por particulares, se debe regir por derecho ADM. Por ejemplo, la PUCV jurdicamente es privada pero era considerada como un servicio pblico, por lo tanto se le debe aplicar el derecho ADM. Esto permiti, no solamente desde el punto de vista jurisprudencial, sino que llego a la universidad. Los autores franceses comenzaron a sistematizar las instituciones y categoras propias del derecho ADM. Grandes autores franceses, no cabe duda de que quin est a la cabeza es Maurice Hauriou. Este escrito, decano de la universidad de Toulouse, sta es la obra de referencia pero hay muchos autores ms de una inuencia notable, muy fuerte. No solamente en Europa sino que tambin en Latinoamrica. En Alemania tambin ocurre algo similar, en siglo XIX. En Alemania en este siglo no estaba unicada, sino hasta 1895. Pero ello no signicaba que antes no existieran principados o reinos alemanes. El problema de los alemanes era lograr la unicacin y alguien cometi el error de decir que para lograr la unicacin se deba dictar un cdigo, igual que en Francia. Famoso escritor alemn, Sauvygni. 18
Deca que se deba descubrir el derecho del pueblo y no copiar cdigos. Adems, gener escuelas pero todos ellos eran civilistas o romanistas. Ah surgi en Alemania lo que se conoce como la Escuela Dogmtica del Derecho. Los franceses estaban bien pero eran fundamentalmente exgetas. Los alemanes no tuvieron cdigo civil hasta el 1900, as que ellos desarrollaron estructuras civiles basadas en el derecho romano. Los grandes juristas del derecho pblico, como Jellinek, Otto Mayer, lo que hicieron ellos fue tomar la metodologa de la gente del derecho privado, es decir trabajar bajo interpretaciones e instituciones, y la aplicaron al derecho pblico. Esa suerte de estructura de los civilistas utilizaron. Todo con una particularidad, la de Otto Mayer, l estuvo mucho tiempo despus en Francia ya que se sorprendi por lo que estaba sucediendo en Francia con el desarrollo del derecho ADM. Entonces, Mayer tom la decisin de explicar el derecho ADM alemn a partir de las categoras francesas, por eso la primera obra de Mayer no est en alemn, sino que en francs. Se escribi en francs, luego se tradujo al castellano. A los franceses no les gustaba mucho saber del derecho alemn y luego cuando se tradujo al alemn tampoco les gust mucho a los alemanes, ya que Mayer les quera explicar derecho alemn a partir de categoras francesas. A pesar de crticas a ambos lados, siempre se ha utilizado como referencia obligada. En Alemania se adopta una metodologa que vena del derecho privado y se acoge en parte lo que est sucediendo en Francia y el puente fue Otto Mayer. Espaa. En Espaa, como todo pas europeo estaba viviendo un perodo de crisis y se debata entre mantener la monarqua o ser republicano. No se puede discutir que con la CPR de 1812 Espaa asume un modelo mucho ms liberal y tiende a evitar el carcter absolutista de la monarqua. En Espaa no cabe duda de que reciben una enorme inuencia de Francia. Hay autores que son notables de esta poca, quizs uno de los grandes autores es Adolfo Posada, l era profesor de derecho pblico y el que marca el hito fundamental en Espaa es Manuel Colmeiro quien publica en 1850 una obra que tiene como nombre Derecho Administrativo Espaol. Como el era jurista y economista, tiene diversas obras. La obra de Colmeiro es de clara inuencia francesa. Esto se nota en muchas instituciones. Qu pasa en Chile? No cabe duda y Ferrada tiene razn, que en Chile hubo una notable inuencia de los movimientos liberales franceses. Los movimientos de emancipacin en Latinoamrica fueron movimientos revolucionarios liberales. Nos liberamos de la corona y buscamos un sistema republicano. Varios de los principios que inspiran los modelos liberales. La CPR de 1833 tiene varias visiones, hay visiones polticas distintas. Nadie niega que hay una enorme inuencia de una pluma conservadora, que es Mariano Egaa. Esa visin que podemos llamar conservadora/liberal se presenta a una visin mucho ms republicana de Jos Victorino Lastarria. Egaa tena una inuencia ms anglosajona, Lastarria ms francesa. Esto se plasma en la CPR de 1833. Hay algunos autores que le siguen dando un tinte ms anglosajn. Qu sucede con el derecho ADM en la universidad? Los primeros autores, principalmente Santiago Prado, siguen la inuencia de 19
la metodologa y la visin del derecho ADM francesa. Santiago Prado estudi en el instituto Nacional y abogado de la U. De Chile, el en su obra toma el libro de Colmeiro. Con el libro de Prado se comenz a estudiar derecho ADM en Chile, plagiando a Colmeiro y Colmeiro utiliz categoras francesas. Despus de Prado viene la gura ms importante en este perodo, Valentn Letelier, durante mucho tiempo fue scal del tribunal de cuentas, y todos reconocan la calidad de los dictmenes que emita Letelier, de hecho sus dictmenes estn contenidos en una compilacin. Letelier estudi en la U. De Chile, era un hombre laico, era un gran jurista, poltico y era radical. Adems era masn. El radicalismo y la masonera se desarroll mucho en Copiap. Letelier fue asesor del intendente en Copiap, pero luego fue destinado como agregado cultural en la embajada de Alemania, aproximadamente en 1980. Cuando se fue a Alemania, no solamente conoci la cultura alemana, sino que escribi un libro Chile y 1888. Lo notable es que el conoci a todos los grandes personajes, a Jellinek, a Otto Mayer, etc. Cuando volvi a Chile, se incorpor a la U. de Chile y modic el plan de estudios. Enterr el estudio exegtico, y seal que el estudio del derecho deba hacerse mediante instituciones. Abril 5- 2011 Podemos decir que Santiago Prado copia la obra de Colmeiro, pero lo que se le alaba es que sistematiza todas las normas de derecho ADM en Chile hasta el momento. Letelier cambi la forma de estudiar derecho ADM en la universidad de Chile. Los estudiantes dejaron de ser estudiantes de leyes y pasaron a ser estudiantes de derecho. Durante todo el s. XIX lo que se estudiaba eran leyes bajo la inuencia de la escuela exegtica francesa, ya que ellos eran totalmente apegados a la ley. En cambio, con la irrupcin de la dogmtica alemana se ve que el derecho es algo ms que la ley. Incluso, la escuela de derecho de la PUCV se inaugur como el curso de leyes de los sagrados corazones. Siempre durante el s. XIX la gente estudiaba leyes. La dogmtica jurdica le abri las puertas al positivismo jurdico y separ el derecho natural del positivismo jurdico. Siempre se ha dicho que las escuelas vinculadas a la dogmtica era fundamentalmente positivistas ya que la herramienta de trabajo era la norma, y de all crean instituciones y categoras. Vemos as que en Alemania se cre la rama de losofa del derecho, que vino a desplazar los estudios del derecho natural. As, la gran obra de Rudolf Stammler que marca un hito en materia de losofa del derecho. Esta tendencia puede ayudarnos a sacar conclusiones importantes para nuestro pas. En primer lugar vemos que en el mbito de la dogmtica en Chile llega una inuencia francesa. Es fcil hacer la cadena, vemos que el eslabn viene de Santiago Prado, que viene de Colmeiro y ste se sirve del sistema francs. O si no, por Letelier ya que el desarrolla su pensamiento a partir de la inuencia alemana que tena inuencia francesa particularmente en el derecho ADM. Estas os vertientes despus se van a notar en la doctrina posterior, en actores como Hara Cristie. El texto de Patricio Aylwin se ve toda la inuencia. Quizs una de las obras mas completas de derecho ADM que son los trabajos de Enrique Silva Sima. Tiene un ttulo bastante ambicioso, Tratado de Derecho Administrativo. El fue profesor de la U. De 20
Chile de derecho ADM, publico su tratado de derecho ADM comparado. El fue presidente del partido radical durante mucho tiempo, adema fue contralor en la dcada del 60. Adems, fue presidente del primer tribunal constitucional de chile, hasta el ao 73 cuando fue el golpe de estado y se exili. El fue profesor en la universidad de Venezuela, e izo buenas relaciones con un catedrtico muy importante, Eduardo Casia Enterra. Cuando volvi a Chile se dedic a la actividad poltica. En 1990 fue nombrado canciller de relaciones exteriores de Aylwin, hasta 1994. Luego, con Frei, Silva Zima fue nombrado senador designado hasta el ao 2002 y luego se fue a la universidad. Es importante Silva Zima ya que el publico en la dcada del 60 sus dos tomos del tratado, y para alguien que quera estudiar derecho ADM deba acudir a su obra. Cuando volvi de Venezuela, lo que se hizo fue actualizar la obra y se reeditaron los dos primeros volmenes y se publicaron otros 4 volmenes. Luis Cordero discpulo de Silva Zima actualiz la obra. An as, no est completamente actualizado. Hay claramente una inuencia de Aylwin, Cristie y Silva Zima y estos pensamientos se vierten en la Contralora. Luego veremos que ste es un rgano muy importante, incluso a veces ms importante que los tribunales. Luego veremos ello ya que la contralora, que conocemos como rgano administrador de la ADM, pero ello es clave ya que el estado es ms del 80% administracin. Vemos as que el poder de la contralora es importante. Tambin la conocemos por el trmite de toma de razn. Pero hay una facultad, que veremos despus, que es la facultad dictaminadora de la contralora. Muchas instituciones van a solicitar dictmenes, que interpretan el derecho a la contralora. Son muy importantes no slo por su contenido, sino que tambin porque obligan a los servicios pblicos. Toda esta historia porque cuando la contralora debe dictaminar es muy importante la concepcin que tenga sobre el derecho ADM. Tambin se ha reconocido de que la contralora tiene una inuencia del rgimen administrativo francs. Ya que al redactar sus dictmenes usa trmino y conceptos propiamente franceses. El problema que haba en Chile es que si bien compartamos la concepcin de la Europa continental, no haba ni legislacin o regulacin en esta materia y lo peor es que en Chile no tenamos tribunales contenciosos-administrativos. Llega el rgimen militar y cuando llega se produce un cambio que inuye en las concepciones del rgimen ADM, ya que cuando llega el rgimen militar se establece una poltica econmica muy fuerte. Desde el uno de vista jurdico, se llevo a mantener varios principios, como el estado subsidiario o abstencionista, que implica que el estado no puede participar en ciertas actividades. De all nace el principio de subsidiariedad. Claramente haba un principio de subsidiariedad presente. Quizs el mejor ejemplo es que hubo grandes polticas de privatizacin. Estas ideas se transforman en el postulado de un fuerte sector de la doctrina en Chile que tiene muchos seguidores en Chile, encabezadas por Eduardo Soto Kloss, no cabe duda de que este es el principal y ms inuyente autor de derecho ADM. He ha tenido varios discpulos. Soto Kloss era una persona muy cercana al rgimen militar. El arma la idea de que el centro del derecho ADM es la persona. En varios libros Kloss a veces olvida que el centro es la persona y que hacia l se tiene que orientar el derecho. Por lo tanto el principio bsico es la primaca de la persona, la persona esta sobre el estado y antes de estado, ese es su pensamiento. Adems, Kloss con mucha fuerza establece el principio de la subsidiariedad.
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A pesar de que Kloss se doctor en Francia, l es sumamente crtico del sistema francs. l se ha preocupado fundamentalmente de tener como modelo el sistema ingls y sobre todo est empecinado a entender que nuestro derecho ADM no encuentra su origen ni base en Francia. Y dice que nuestro derecho AM tiene como fundamento el derecho castellano indiano y la sus instituciones castellanas-indianas fueron las que se tomaron el poder. * El recurso de proteccin viene redactado y fue una creacin de Kloss. De hecho, l mayor obre sobre el recurso de proteccin fue escrita por lo Kloss. Una de las cosas que odia Kloss sean las potestades y privilegios de la ADM. La PUVB era la nica en un momento en tener una visin distinta a Kloss. Osvaldo Oelckers se formo en la U, Catlica de Valparaso pero se doctor con un profesor en Espaa. Cuando vuelve la democracia, no hay tantos cambios en el panorama acadmico o intelectual. Los grandes cambios se producen en el 2000. Ya que se comienza a dictar en Chile una frondosa regulacin ADM. En el rgimen militar se dicta la LBGAE (ley de bases). En la poca del 2000 se dictan las grandes leyes, en 2003 la Ley de Procedimiento ADM. Luego, se dict la ley de compras pblicas (19.886). a partir de este momento se produjo un incremente en la produccin acadmica. Kloss tuvo problemas en la Chile en 1997 por diferencias de opinin y Kloss se fue de la Chile, slo qued con su ctedra en la U. Catlica de Santiago. En la Chile lleg otro seor que no comparta las opiniones de Kloss, Rolando Pantoja. Tiene fuerte inuencia del derecho espaol y francs y mucha contralora. Hizo ctedra universitaria. Lo nombramos ya que trabaja con gente muy competente y acaban de publicar un tratado de derecho ADM que tiene varios tomos. El tomo 1 es de Pantoja. l es muy difcil de leer, ya que se da muchas vueltas. Pero el de Claudio Moraga es muy bueno. Hay un texto que es del mismo grupo de Pantoja en Mxico que es muy bueno tambin. Kloss tiene dos libros muy importantes: Derecho ADM. De bases fundamentales y es muy interesante porque tiene mucho de nulidad y responsabilidad. Luego, en el 2009 publica otro libro, derecho administrativo. El libro de Bermdez dice Derecho Administrativo General pero es bastante acadmico, como para hacer clases. Qu sucede actualmente con el derecho ADM en Chile? En primer lugar, hoy podemos sostener que el derecho ADM en Chile tiene elementos que son clsicos. Y estos elementos clsicos en el derecho ADM chileno se traducen en la existencia de un conjunto de privilegios y un conjunto de potestades que el ordenamiento jurdico le atribuye u otorga a los rganos que componen el estado. En segundo lugar, la ADM del estado tiene la autotutela. En tercer lugar, vemos que est la ejecucin de ocio de lo propios actos, cuando se habla de esto vemos que se puede auxiliar de la fuerza pblica sin intervencin de los tribunales. Adems, los bienes de la ADM son inembargables. Tambin, en nuestro sistema, tenemos una serie de limitaciones, que se traducen en: primero, en el principio de legalidad que en derecho ADM es el elemento central de todo el sistema. La existencia y la actuacin de los rganos de la ADM estn regidos por la CPR. Adems, el control escucho ms fuerte, ya que no slo tienen la va e control interno sino que tambin tienen tribunales. Y los procedimiento, esto son estrictamente formales. Aqu se rescata una opinin de Enterria, para poder explicar que era el derecho administrativo, el utiliza lo que se llama la concepcin estatuaria del derecho ADM. Esto no es tan complejo, el estatuto 22
es un nivel distinto con el que se trata a las personas. Se dice que el derecho ADM es un rgimen estatutario. Signica que rija una determinada persona y ese sujeto o persona es la ADM pblica. Porque una de las cosas que el derecho ADM siempre supone es que en las relaciones jurdicas, que regulen. Estar presente un rgano que forma parte e la ADM del estado. Lo relevante: uno puede decir que el SII y la aduana por sus normas, las municipalidades por sus disposiciones. Pero todos son rganos ADM todos estarn en un estado comn. Un derecho comn de la ADM. Vemos que si es un estatuto comn, tiene sus propios principios, esto es importante ya que stos principios sirven para dos cosas: primero stos principios sirven para interpretar las normas. Y en segundo lugar ayudan a llevar las lagunas y vacos que entren en el territorio. Adems, si se produce un vaco legal, tendr que recurrir a los principios propios de este derecho comn, que es el derecho colectivo. * Uno de los problemas en Chile es creer que todo lo que est en el CC es en denitiva norma civil y adems, errneo creer que el derecho Civil es derecho comn y supletorio. Sin embargo, hay elementos nuevos en la normativa chilena, porque lentamente ocurre un fenmeno (an en desarrollo) que el derecho ADM como el derecho de la ADM pblica se est convirtiendo en el derecho de la funcin ADM, se convierte lentamente. Esto signica que el derecho ADM se est extendiendo ms all de los rganos que pertenecen a la funcin administrativa, por ejemplo, rganos que dependen del poder judicial o dependen del poder ejecutivo. As, no es raro que la normativa que rige al poder judicial, aplique supletoriamente las normas ADM. Tambin aplican supletoriamente las normas de compras pblicas y tambin estn aplicando las normas de probidad de la funcin pblica. En Chile se estn dando este fenmeno, las normas que rigen la funcin ADM se estn llevando a otros mbitos. Tambin se da un fenmeno que se conoce como la huda del derecho ADM. Hay varias razones que dan lugar a este fenmeno, porque la ADM cada vez ms tiende a regirse por normas del derecho privado porque stas le dan mayor exibilidad, existe menos rigidez y sobre todo evitan controles mas estrictos de los que se aplican a la ADM. Sobre todo en las materias que es la actividad empresarial o comercial. La huda del derecho ADM da lugar a otro fenmeno que es la ADM invisible del estado, que son rganos de derecho publico regidas por derecho privado pero son gestiones pblicas. El derecho ADM hoy es un conjunto de normas y principios que regulan la organizacin, los medios y la forma de actuacin de los rganos y personas jurdicas que integran la ADM del estado, tanto en sus relaciones internas como en sus relaciones con los particulares (particulares que algunos llaman administrados). Abril 7- 2011 Lo anterior ocurre con las corporaciones municipales. Muchas municipalidades tienen corporaciones que dependen de ellas. Una cosa es la municipalidad como persona jurdica y otra la corporacin como persona jurdica. A la corporacin se le aplican las normas del CC, pero lo que hacen es que a esa corporacin se le entregan la salud y educacin, se le aplican normas de derecho ADM. Administracin invisible del estado. En las concesiones se le entregan a los particulares stas y los particulares le aplican normas de derecho pblico, an estando a manos de particulares. 23
El derecho ADM es un derecho que supone que los sujetos que regula son sujetos de derecho. Cuando regula, regula a la ADM del estado y a los particulares, o sea, sujetos de derecho, esto signica que estn sometidos a un ordenamiento jurdico objetivo, por lo tanto las relaciones entre ellos son autenticas relaciones jurdicas, entre la administracin y los particulares. Es un tema que se debe tener presente, porque, por ejemplo, cuando la ADM expropia, hay una relacin jurdicoadministrativa pero debe asegurar el derecho a la propiedad y a ser indemnizado de manera correcta. Tradicionalmente, se dice que en esta relacin jurdico-administrativa, por un lado esta la administracin y el administrado. Esto viene de la ideologa espaola, del franquismo de 1939 a 1975, fue un periodo en que hubo un enorme crecimiento del derecho ADM. Si bien fue un periodo dictatorial, de la dcada del 50 en adelante surgieron muchos catedrticos. No haba CPR, existan las leyes franquistas, pero haba mucho derecho ADM. All se forj con mucha fuerza el hecho e que por un lado estaba la ADM y por otro el administrado. Esto tiene un sentido cuestionable, porque cuando uno habla de la ADM uno se reere a la gestin de negocios ajenos, y lo que se administra son las cosas, no las personas. Las personas se gobiernan, no administran. Por eso, algunos han cambiado el lenguaje por la expresin gobernados. Otro problema es usar la expresin ciudadano, y se debe tener cuidado porque muchos ciudadanos son administrados, pero hay otros que no lo son. Por ello el profesor preere usar la expresin el particular porque comprende tanto las personas jurdicas como las naturales. Se hace la precisin sobre la nomenclatura porque el profesor ya ha erradicado la expresin administrado. Caractersticas del Derecho Administrativo. En primer lugar, vemos que el derecho ADM es derecho pblico. De ello no cabe duda. Esto tiene una serie de consecuencias en cuanto a los principios que forman el derecho ADM. Ya vemos que el derecho publico siempre tiene principios comunes como el principio de legalidad, de probidad, de legalidad, etc. Claramente, uno de los elementos que caracteriza a la ADM es la existencia de potestades y privilegios por razones de inters pblico. Ello coloca en una situacin de superioridad a la ADM frente al particular. La ADM tiene poderes exorbitantes, el derecho privado se basa en la igualdad de las partes, pero el derecho ADM pone en diferente situacin a la ADM. Esto no signica que la ADM no use el derecho privado, incluso algunos hacen un uso instrumental del derecho privado. La ADM compra, vende, arrienda, etc. Cuando lo hace, no necesita las potestades pblicas, se sirve de las normas jurdico-privadas. La ADM frente a un particular con un bien inmueble le podra decir que se lo compra a tal precio y el seor dira ni un problema, pero luego el seor dice que el precio es muy bajo y la ADM le dice que ese es el precio y quieren construir ah una obra pblica, entonces debern aplicar una gura propia de derecho publico, la expropiacin. En segundo lugar, es lo que se conoce como un derecho estatutario, porque el derecho administrativo establece el estatuto de la ADM pblica y por lo tanto regula relaciones jurdicas donde es parte un rgano que es de la ADM del estado. Esto es lo que se llama la concepcin estatutaria. Esto tiene enormes consecuencias, ya que si es un rgimen estatutario, el derecho ADM es el derecho comn de la administracin pblica (como otra caracterstica) y que tiene sus propios principios y propias instituciones y como tal, esto principios e instituciones cumplen una doble funcin: la primera es que permiten interpretar las normas que integran el derecho ADM. En el 24
proceso de interpretacin para poder desentraar el sentido y alcance de las normas administrativas, muchas veces deber ir a los principios. Un segundo sentido, es que permite llenar los vacos o lagunas que se producen, frente a ellos hay que recurrir a los principios del derecho ADM porque es un derecho estatutario. Esto es una novedad, porque siempre se ha credo que el CC son las normas supletorias, pero no se puede establecer ello ya que all rigen otros principios. El principio de legalidad no es para complicar a la ADM, sino que existe para que la ADM acta conforme a la ley y no mas all de lo que puede, porque toda actuacin de la ADM provoca una limitacin actual o potencial a nuestra libertad. El principio de legalidad es ultra importante, no slo para pensar en la ADM sino para pensar tambin en los sujetos de derecho, las personas somos libres y superior y anterior al estado. Por lo tanto, es un derecho publico, estatutario y comn de las ADMs pblicas. En cuarto lugar, el derecho ADM es un derecho no codicado. El derecho ADM esta compuesto por un conjunto de disposiciones de distinta naturaleza que a veces llega a constituir una verdadera masa catica y desordenada. Nunca fue objeto de codicacin como lo fueron otras ramas. No existe una suerte de codicacin administrativa. Entonces, siempre se cuestionaba la altura del derecho ADM porque frente a una legislacin codicada tenamos una dispersin de regulacin. Se debe entender que la codicacin no es una mera recopilacin. La recopilacin viene de la poca romana con el cdigo Justiniano y luego con la recopilacin de las leyes de indias. La compilacin o recopilaciones mas rudimentaria porque solo une textos. En cambio, la codicacin busca cierta sistematizacin mediante una tcnica legislativa. El orden del derecho ADM tiene que hacerse por parte de la privadas, el primero que adopt una codicacin privada fue hizo millonario, porque todos los jueces compraban el cdigo Chile, el primero en hacer una compilacin fue Juan Carlos Vergara Blanco, l hizo un cdigo ADM general. doctrina. Hoy existen codicaciones Eduardo Garca Enterra. Con eso se debido a la dispersin normativa. En Ferrada, luego la retom Alejandro
Existen hoy en da cdigos ADMs pero no lo son realmente, sino que son compilaciones privadas. En quinto lugar, el derecho ADM est integrado por una pluralidad de fuentes que son muy heterogneas y diversas. Claramente, el derecho ADM se funda en la CPR. Tambin encontramos leyes (de todo tipo), pero adems hay reglamentos (de todo tipo, hay muchas autoridades ADM que tienen potestad reglamentaria), ordenanzas de las municipalidades, reglamentos regionales, circulares e instrucciones (normas con las cuales fundamentalmente se rigen los funcionarios pblicos), jurisprudencia judicial, jurisprudencia administrativa (emanada de la Contralora) que es obligatoria para todos los servicios pblicos. En sexto lugar, lo anterior hace que el derecho ADM se un derecho contingente, objeto de muchas modicaciones y de mucho cambio. Tiene una dinmica bastante fuerte. No slo a nivel legal, sino que tambin a nivel de reglamento y otras fuentes. Santa Mara Pastor, tiene una expresin muy interesante: Cuando uno entra al mundo de las normas ADMs es como meterse en una especie de mansin victoriana que tiene una suerte de stano, que no se compara con la dignidad de los edicios arriba, un lugar umbro y oscuro pero que le da sostn a todo lo que est arriba.
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Principios constitucionales y legales del derecho ADM.

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Principios constitucionales. Principios legales (LOC 18.575 de bases generales de la ADM). Establece una serie d principios comunes para todos los rganos que integran la ADM del estado.
Cuando el profesor trata este tema, el preere vincularlo a tres clusulas bastante conocidas:
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Estado de derecho. Dentro de esto encontraremos:

o o o o o
El principio de legalidad. El principio de la tutela judicial efectiva. La garanta patrimonial. Principio de servicialidad. Principio de subsidiariedad.
Cuando uno habla de estado de derecho, nos referimos al estado liberal de derecho y se basa fundamentalmente en la idea del concepto de libertad e igualdad formal. A diferencia de lo que ocurre en:
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Estado social. Elemento importante: Igualdad sustantiva. Estado democrtico.
El profesor reconoce que esto tiene mucha inuencia germana. Principio de Legalidad: Hablamos del principio de sometimiento de la ADM a la ley. Si uno va a la CPR, sta tiene una clusula general que est en el Art. 6 CPR. La propia CPR nos seala que ella obliga no slo a los integrantes de dicho rganos sino que a toda persona o grupo. Luego, Art. 7 nos habla de su actuacin e investidura. El principio de legalidad en nuestra CPR se reconoce en los Art. 6 y 7 CPR. Cuando uno habla de este principio, la primera pregunta es: Cmo se vincula la ADM al derecho? Cmo se somete la ADM al derecho? Uno puede encontrarse con dos posibilidades de vinculacin:
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Apuntes de Derecho Administrativo I / Prof. Cordero / Mailn Parodi / Tercer Ao, Derecho PUCV / 2011 -
La vinculacin negativa al derecho. Con esto se quiere decir que la ADM pueda hacer aquello que estime conveniente a los intereses pblicos, siempre que la ley no se lo prohba. Lo que sucede es que la ley se congura como un verdadero marco externo a la actuacin de la ADM. Quae non prohibita, rennisae inteligente (cuando no esta prohibido, se entiende permitido). Esto es lo que se conoce como vinculacin negativa y es un sistema que se aplic en los principados alemanes del s. XIX. los alemanes sealaron que el prncipe podra hacer aquello q estimara conveniente par ala comunidad salvo que se necesitara una ley y ello dio lugar a lo que se llama principio de reserva legal. La regla general es que las materias reguladas por ley eran muy pocas y el problema del monarca es que esas materias deban ir al parlamento o a las dietas. Eran dos materias, vinculadas a los tributos o a la clusula penal. Luego, se lleg a un extremo en que se dijo que podramos sugerir lo siguiente, cualquier limitacin a la libertad y a la propiedad debe ser por ley. Y todo lo dems lo hago por reglamento autnomo y puede hacer lo que estime conveniente y no meterse con las materias de ley. La vinculacin positiva. Signica que la ADM puede hacer solamente aquello que expresamente le faculte el ordenamiento jurdico. La ley es el fundamento de actuacin de la ADM y al mismo tiempo el lmite de validez en l actuacin de los rganos de la ADM. Quiae non rennisae, prohibita inteligente. Este es el sistema que se consagr en Francia, el sistema francs se construye en base al principio de legalidad. Las potestades deben ser expresamente atribuidas por la ley y ello signica un rechazo radical y categrico de las potestades implcitas.
En Chile no hay mayor discusin, en Art. 7 se seala el sistema de vinculacin positiva. Y esto se ve raticado en la LOCBGAE en el Art. 2. Qu comprende la legalidad? Este tema lo solucion Maurice Hauriou en su obra clsica dijo que en realidad cuando se habla de principio de legalidad se habla de el bloque de la legalidad. ste comprende:
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La CPR. La ley. Los reglamentos.
Por lo tanto si la ADM dicta un acto que es contrario al reglamento, est infringiendo al principio de legalidad. Este principio se entiende en un sentido ms amplio que slo a la ley. Soto Kloss dice que se debe hablar de principio de juridicidad, ya que el incorpora a las tres fuentes de Hauriou los principios generales del derecho. El Art. 6 CPR dice que los rganos del estado deben someter su actuacin a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella. y conforme a la CPR se dictan leyes y reglamentos. All hay un problema con el Art. 2 de la LOCBGAE porque no seal las normas dictadas conforme a ella entonces se podra entender que se excluyen los reglamentos, pero ah se acude al Art. 6 CPR.
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Abril 12 (clase fran) Qu comprende el Principio de Legalidad: Mauricio Hauriou habla del Bloque de la Legalidad, que comprende la constitucin, la ley y los reglamentos, si la administracin dicta un acto contrario a un reglamento, est infringiendo el principio de legalidad, es ms amplio que la ley en sentido estricto. Es por esto que Eduardo Soto Kloss y Aldunate hablan del Principio de Juridicidad que incluye la CPR, las leyes, los reglamentos y los principios generales del Derecho. Esto se vincula con el art. 6 que habla de las normas dictadas conforma a la CPR y ah no es tan afortunado el Art. 2 de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado que habla de la CPR y las leyes. Este es el fundamento del Principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos que comentaremos ms adelante.
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Tutela Judicial Efectiva. Esta expresin tambin es de origen alemn, ha sido adoptada por los espaoles y se ha adecuado a nuestro Derecho. Se traduce en algo bastante simple. Primero, que muchas veces no basta con declarar los principios, particularmente el principio de legalidad si al mismo tiempo no existen mecanismos ecientes para hacer valer ese derecho. El principal mecanismo, no el nico, es el control jurisdiccional. En Chile, el control jurisdiccional hay que tomarlo en una doble dimensin (en dos sentidos):
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Art. 76 (objetivo): se est hablando del poder jurisdiccional, los tribunales que determine la ley. Este poder tiene que controlar a la administracin por medio de los tribunales que determina la ley, es decir, a los tribunales ordinarios (juzgados de letras, CA y eventualmente CS). Art. 19 n 3 (subjetivo): desde este punto de vista la tutela judicial se puede ver como un derecho; el derecho de acceso a la justicia, y adems a las garantas de un justo y racional procedimiento, lo que signica: la igualdad de las partes dentro de un proceso, la posibilidad de rendir pruebas, presentar alegatos y recursos, etc. La jurisprudencia del TC ha dicho que este derecho constitucional aparece consagrado en el 19 n 3. El derecho de acceso a la justicia parte de un derecho bsico, que es el derecho de accin, que no aparece expresamente pero se entiende subsumido.
Por lo tanto, no cabe duda que si bien la administracin es una autoridad que acta con poder de imperio, a pesar de aquello sus actos estn sometidos completamente a la legalidad, al control jurisdiccional. Si la administracin tiene que actuar con forme a la ley, toda actuacin de la administracin tiene que estar juridicada, es decir, sustentada en una norma legal, no hay nada que pueda estar al margen de la ley. Y si toda actuacin de la administracin tiene que estar juridicada, eso signica que puede ser judicializada, es decir, objeto del control judicial. Por esto se dice que el control de los tribunales es mucho ms intenso respecto de la administracin que respecto de un particular. En cuanto a la administracin, todo puede controlarse, incluso los actos ms discrecionales. Esto lo trataremos muy bien cuando veamos las potestades discrecionales.
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Privilegios Jurisdiccionales de la Administracin:

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Auto tutela administrativa: esta expresin la encontraremos en muchos textos, no es un trmino chileno, su origen es italiano y es acogida en forma muy amplia en Espaa y llega a Chile por la inuencia de autores franceses en Latinoamrica. La expresin auto tutela nos ayuda a comprender la posicin que tiene la administracin ante los tribunales de justicia, es un trmino muy grco, pero encierra muchas dicultades porque puede llegar a malos entendidos que plantean problemas.
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Esto parte de un principio bsico en un estado de derecho, desde que surge el E, una de las potestades que se arroga, es el monopolio del uso de la fuerza y particularmente el poder de hacer justicia, el poder jurisdiccional, para abandonar la justicia privada, de mano propia o auto tutela que daba cuenta de una falta de orden. La regla en el Estado de Derecho es la Heterotutela o la Heterocomposicin, si no hay acuerdo, ninguna de las partes puede imponer por la fuerza su posicin, esto es la llamada Paz Jurdica, que se traduce en que el Estado declara el derecho y una vez declarado mediante la sentencia judicial, es el estado el que puede hacer ejecutar la sentencia. Por una va est la jurisdiccin declarativa y por otra, la parte ejecutiva de la sentencia. Sin embargo, esto hace importante excepcin respecto de la administracin:
Esta tiene la facultad de crear, modicar o extinguir situaciones jurdicas de terceros an en contra de su voluntad, sin la intervencin de los tribunales. Auto tutela declarativa. Tiene tambin la facultad de ejecutar de ocio sus propias decisiones, lo que se traduce en que puede alterar el estado material de las cosas existentes, sin la intervencin de los tribunales. Auto tutela ejecutiva.
Problema de la auto-tutela:
El gran crtico en Chile y con muchos argumentos es Eduardo Soto Kloss, que construye su tesis en base a dos normas de la CPR:
Primero plantea que quien ejerce auto tutela est ejerciendo jurisdiccin, y la CPR seala que este poder solo est radicado en tribunales que determine la ley (art. 76 CPR), por lo tanto, no puede ser que la administracin, que no es tribunal, ejerza jurisdiccin, es decir, auto-tutela. Cuando la Administracin ejerce auto tutela transgrede el derecho al juez natural (19 n 3) convirtindose en un tribunal especial.
Estos argumentos los hizo a partir de 2 sentencias del ao 2008, estas se dictaron en materia de subcontratacin, las infracciones a las leyes laborales pueden ser reclamadas a tribunales, pero el trabajador al otro da est 29
despedido, por lo que muchas veces se ven imposibilitados de denunciar. La administracin lo que hace es asumir el problema, por lo que se crea un servicio pblico de scalizacin, la direccin del trabajo, que si encuentra alguna irregularidad puede aplicar multas. Pero estos inspectores violan el Derecho al juez natural ya que de alguna manera juzgan los hechos y sancionan a las empresas lo que la CS rechaz de plano, pero slo respecto de las materias laborales.
Profesor cree que el problema es la desafortunada denominacin de la autotutela, esto lo dice porque evoca a que la administracin ejerce facultades jurisdiccionales y eso no es as, esta expresin es sinttica y trata de dar cuenta de lo siguiente, dice relacin con la intervencin del Estado para garantizar el orden pblico y la paz social. Por lo que habran dos opciones:
Acudir a los tribunales, lo que conllevara un proceso; pero se necesita garantizar el bien comn con una actuacin oportuna que se vincula a su ecacia y eciencia, por lo tanto, el Estado, como segunda opcin, lo que hace es anticipar la intervencin estatal a travs de la administracin, por un tema de ecacia, eciencia y oportunidad. La administracin no es tribunal, solo busca garantizar los derechos oportunamente, tanto es as, que sus decisiones no tienen fuerza de cosa juzgada, porque frente a un acto de la administracin existe el derecho de impugnarlo ante los tribunales de justicia, y despus estos sern los que tengan la ltima palabra. Y ac hay dos posibilidades: que la administracin no acte o lo haga, pero si no hace nada la poblacin reclamar su falta de accin y demandar por falta de servicio a la Administracin del Estado. Por esto, antes de ser demandado el Estado acta por medio de la Administracin, por otro lado, si acta, se puede acudir a tribunales para ver si la actuacin fue legtima. La verdad es que la auto-tutela no es un privilegio, porque si la administracin no acta, tendr que indemnizar, y si acta y lo hace mal, tambin tendr de indemnizar.
Otros:
Abril 14- 2011 El problema surgi con temas laborales, ya que debido a la gran subcontratacin tuvieron problemas con la ADM. Ello no se ha proyectado a otros casos, slo fue en materia laboral en las empresas mineras. Se aplic en este caso y el problema es que es muy desafortunada la expresin de auto tutela porque da la impresin de que estamos frente a facultades jurisdiccionales. La ADM no dicta sentencias ni sentencia a nadie. Lo que hace es dictar actos ADM que no tiene el efecto de las sentencias de la cosa juzgada. Los actos ADM siempre estn sujetos a un control judicial. no es tcnicamente un acto jurisdiccional.
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por qu el estado adopta esta posicin? Porque muchas veces, debido a la complejidad de la sociedad, la ADM debe adelantar el actuar ante los tribunales. Primero acta la ADM y luego si el particular se considera afectado puede acudir a los tribunales. No se puede esperar todo el proceso, la ADM debe poder actuar. Aqu hay dos posibilidades:
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Decirle a la ADM que no acte (que el establecimiento que tiene malas condiciones sanitarias sigue contaminando), slo denncielo a los tribunales. Lo que haran los particulares afectados ser demandar al estado ya que ste no acto cuado deba hacerlo. Segunda posibilidad, actu pero lo realiz de forma abusiva y arbitraria. Entonces, se le dice al particular que tiene tribunales para reclamar y los tribunales dirn que el acto fue ilegal, lo anularan y si le causo un perjuicio lo indemnizaran.
No es que la ADM tenga poderes que los dems no tengan, sino que tiene un deber de actuar y debe responder a ello. Otros privilegios jurisdiccionales:
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La competencia relativa de los tribunales. Juicio de hacienda. Art. 748 y siguientes del CPC ms una norma del COT. En denitiva, los juicios de haciendo son aquellos en que esta comprometido el inters patrimonial del sco. En estos juicios el sco es demandado y siempre hay un inters patrimonial. La regla es que es competente un juez de asiento de corte de apelaciones. El juez de letras asiento de corte de apelaciones. Ejemplo: Quillota es capital provincial, que comprende Calera, La Cruz, etc. pensemos que estamos en Quillota en la plaza y se produce un accidente de trco, en donde un vehculo de la gobernacin de Quillota atropella a un particular. este seor que sufri el atropello por parte de un descuido de un funcionario pblico, el querr demandar y demanda al estado-sco. Pero le dicen que el juez competente es un juez de letras de Valparaso, pero el accidente es en Quillota, pero el debe presentar la demanda ante un juez con asiento de corte. Donde hay CA hay una procuradura scal (Enrique Vicente actualmente). El seor atropellado deber trasladar todo a Valparaso. Hay 17 CA y hay 17 APF. En los juicios en que se demanda al Fisco es complejo, ya que toda la carga est sobre la vctima. En los juicios de haciendo el sco siempre es el demandado. En los juicios de haciendo opera el llamado trmite de la consulta. Es decir que si ninguna de las dos partes apela y hay una sentencia condenatoria para el sco, para que quede ejecutoriada, necesariamente debe ser revisada por la CA. Es como una apelacin, la consulta se tramita como una apelacin. Si el particular pierde el juicio y el particular no apela dentro del plazo, se acabo el juicio y hay sentencia ejecutoriada. En cambio, si pierde el sco y se pasan los plazos de apelacin, la sentencia queda en la CA, no se ejecuta inmediatamente. Ejecucin de las sentencias. Las sentencias que rigen al sco, para su ejecucin, no se rigen por las reglas generales. Art. 752 CPC. Cmo se ejecutan las sentencias? Mediante un procedimiento especial donde se remite una copia autorizada de la sentencia al ministerio de justicia, lo hace el juez a instancia de las partes. El ministerio debe emitir lo que se denomina un decreto de pago, en el plazo de 60 das de debe proceder a pagar. En Chile con juicios en 31
que se demanda al sco, ste si paga, pero en otros ordenamiento ello no pasa, no se pagan las sentencias dentro del plazo.
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Inembargabilidad de los bienes. Aqu el tema se debe colocar en cierto contexto. La embargabilidad es un procedimiento de apremio sobre el patrimonio para cubrir un crdito o deuda. El embargo es una institucin que esta vinculada a la ejecucin de las sentencias, particularmente a juicio ejecutivo. Cuando se piensa en embargo ya hay una sentencia declarativa o en su caso tambin existe un ttulo ejecutivo que da mrito a esto. En un juicio ordinario no hay embargo, porque no se si existe o no el derecho, pueden haber medidas precautorias como mucho. Sucede que como las sentencias que condenan al sco tienen un procedimiento especial que no considera el embargo, se entiende que los bienes del sco son inembargables. No hay ninguna regla expresa que diga esto, si vamos a las normas del CC o el CPC no dice esto, pero se entiende que hay una regla implcita ya que para la ejecucin de la sentencia que condena al sco no se pueden embargar los bienes. Sucede que si yo no puedo embargar y no se ha emitido un decreto de pago, los tribunales aplican multa y quizs el arresto. Este caso con el Art. 238 CPC. Vemos que en legislaciones comparadas esto cambia un poco, en Espaa lo nico que no se puede tocar es el patrimonio como (de reserva) del sco pero si los otros bienes. En Chile no se hace una distincin as.
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Resulta de que el gran latifundista en chile es el sco. Es el sujeto de derecho que tiene ms tierras en Chile. Una persona se puede sentir sola, triste y abandonada, pero siempre tiene sco que le debe porque el sco hereda en ltimo orden las sucesiones. Famoso: herencia yacente. Resulta de que muchas veces el sco no sabe esto. El sco gestiona todos sus bienes nacionales a travs del ministerio de bienes nacionales. Decreto 1939 establece una recompensa o galardn para personas que denuncian las herencias yacentes, el sco le entrega a la persona un 30% de la herencia. El sco tiene muchos bienes, pero se miran y no se tocan. Todo lo que toca el sco lo transforma en inembargable. Esta regla tambin se aplica a otros rganos que tienen personalidad jurdica y patrimonio propio. Las entidades descentralizadas. Una entidad descentralizada no es sco, porque tiene personalidad jurdica distinta al sco. No se le puede aplicar la regla del juicio de hacienda. No obstante aquello, las leyes especiales que regulan a dicho servicio establecen muchas reglas de inembargabilidad. Por ejemplo: las mas conocidas, Art. 32 de la LOCM (de municipalidades). Los bienes municipales y los destinados a cumplir con funciones del servicio son inembargables. Por lo tanto, si la municipalidad tiene un acreedor y no le ha pagado no se le pueden embargar los bienes. Si no estn destinados al funcionamiento del servicio, son embargables. Si la Municipalidad est arrendando un inmueble a un tercero, ese bien es embargable. Adems, respecto a las municipalidades se entiende que si hay un alcalde y el alcalde anterior dejo muchas deudas, el alcalde nuevo no se ver expuesto a ir a prisin.
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Apuntes de Derecho Administrativo I / Prof. Cordero / Mailn Parodi / Tercer Ao, Derecho PUCV / 2011 o
Qu pasa con los servicios de salud? No existe uno, son varios. Normalmente la salud se ve a nivel regional y estn a cargo de todo lo que tiene que ver con prestaciones de salud. En Via es distinto, porque entre Valpo y Via hay tres de ellos. Los hospitales dependen de los servicios de salud. Por ejemplo: el hospital Carlos Van Buren es un bien del servicio de Via. Todos los bienes del servicio de salud son inembargables. Qu es lo que est detrs? Es que uno se encuentran en un conicto de inters servicio pblico v/s inters legitimo del acreedor. Esta es la idea dentro de la inembargabilidad.
Privilegio: lo habitual es que el sco tenga la posicin de demandado. Y as deja la carga probatoria para el demandante. Cuando uno demanda al sco, primero antes presentar unas excepciones dilatorias. La primera tcnica del sco es controvertir todos los dichos de la primera parte. Cuando utiliza esa primera accin dilatoria, le est dando toda la carga de la prueba al demandado. Solve et repete. Es una vieja institucin que se traduce en lo siguientes: esta acotada a la facultad sancionatoria de la ADM y por ello establece multas. La persona que es sancionada va a querer impugnar dicho acto, entonces la norma le dice que no hay problema, que impugne pero para poder impugnar y ejercer la accin, primero debe consignar todo o parte de la multa. A pesar de que no se haya determinado su culpabilidad. Pero el sco dice que si le va bien en la impugnacin, le devuelven el dinero. Hay complejidades constitucionales.
Abril 19- 2011

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Solve et repete. Signica pague y repita. Est vinculado a una potestad tpica en donde la ADM puede sancionar a los particulares mediante multas. Entonces, todo particular que es sancionado mediante un acto ADM sancionador tiene el legtimo derecho de poder impugnar dicha sancin. Ya sea para que la multa sea rebajada o retirada. Problemas: la legislacin en muchas situaciones lo que impone es que para poder impugnar dicho acto por la va jurisdiccional, primero tiene que hacer una consignacin previa de todo o parte de la multa y luego existe la posibilidad de repetir. Aqu surge la discusin, porque normalmente cuando el legislador ha establecido esta regla siempre est pensando en los infractores. Uno en el mbito del derecho ADM se encuentra con grandes infractores, ya que en la prctica es ms conveniente inngir la norma que cumplirla, ya que muchas veces las posibilidades de que me sorprendan son tan pocas que es mas conveniente estar en un estado de ilicitud. Tambin se debe considerar que muchas veces los infractores luchan contra la multa litigando contra ella, aplazndola. Para evitar todo ello, se le pone esta restriccin anterior.
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Sin embargo, frente a aquellos se alzan varias voces: se ve que puede haber un problema del punto de vista constitucional, en que exigir todo o parte de la multa puede afectar el derecho de acceso a la justicia, ya que el que ejerce la accin (segn TC un derecho constitucional), se ve que su derecho de accin se ve condicionado al pago de la multa. En buenas cuentas, podramos decir que la accin est condicionada a la capacidad patrimonial del infractor. Si tenemos un infractor que tiene la capacidad econmica para pagar la multa, y luego impugnar, no hay problema. Pero lo que no tienen la capacidad de consignar y como consecuencia de ello se quedaran sin derecho a la justicia, all hay un problema. 33
Nuestro TC casi haba pasado por alto este problema. Hay unas sentencias e la dcada e los `90. Habiendo existido el control previo obligatorio, no hubo mucho alcance respecto a esto. Pero tiempo despus, con el recurso de inaplicabilidad el tema del solve et repete lleg con ms fuerza al TC (Sentencia rol 546 TC). El caso de la sentencia es bastante conocido, debemos leerlo. En Enero del ao 2008 esto cambi, ya que la sentencia 546 rechazaba la accin de inaplicabilidad. Vemos una norma del C. Sanitario Art. 171 y siguientes, lo que ocurri es que la norma seala que se puede aplicar una multa hasta 1000 UTM, y si una persona quieren impugnar esa multa puede hacerlo durante los primeros 5 das ante el JL pero hay que consignar toda la multa ntegra. En el caso anterior haba que consignar slo un 25% de la multa. La sentencia rol 792 del 3 de enero del 2008 marca un giro en la jurisprudencia del TC, all sealan que la regla del solve et repete es inaplicable por inconstitucional. Ello marc un hito, tanto fue as que el ao 2009 en la causa rol 1345 del 25 de mayo de 2009, el TC de ocio abri una causa de inconstitucionalidad respecto del Art. 171 del C. Sanitario. Ya haban varias causas, el caso Pfeiffer abri las puertas pero luego todos los infractores en materia sanitaria se dirigieron al TC. En esta sentencia, el Tc declar que el Inc. Primero del artculo mencionado era inconstitucional con efectos erga omnes. Hay otro solve et repete que se presento en materia laboral. Antigua CT en Art. 474 estableca que para poder impugnar las multas que aplicaba la direccin del trabajo, haba que consignar 1/3 de las multas. Ocurri que los infractores fueron al TC y ste dijo que dicha norma era inconstitucional. Pero en el camino ocurri algo, se modic el C. del trabajo y se dict un nuevo texto refundido. Cuando se modic se alteraron algunas normas y se present en algunas modicaciones, la misma norma que esta vigente apareca en el nuevo proyecto pero con un nuevo nombre. Y cuando pas por el control previo de constitucionalidad (pas por versar sobre materias de LO). El Tc dijo que dicha ley no poda pasar por el TC, se eliminaron ciertas normas y el texto se publico. Paradoja: dicha paradoja no se aplic de forma inmediata en todo chile. Se empez a aplicar paulatinamente en determinadas regiones. Donde se aplicaba el nuevo CT desapareca el solve et repete, pero en las otras regiones donde se aplicaba el nuevo CT, haba solve et repete. Lo que hizo dicha gente es que e iba de inaplicabilidad contra el TC. Otra: sentencia 1345 TC. Deba llegar el momento de declararlo inconstitucional. El tribunal decide no declararlo inconstitucional, el Art. 474 el antiguo CT. Porqu dijo que no ahora? La nica razn es una de conveniencia o poltica. No les convena declararlo inconstitucional porque tendrn el mismo problema que el 166 del cdigo tributario, y adems igual despus la iban a derogar. Conclusin:
El TC en chile ha sostenido en sus sentencias que nuestra CPR garantiza el acceso a la justicia. El TC en varias sentencias ha reconocido que el solve et repete constituye un atentado a este derecho consagrado constitucionalmente.
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Esto ha determinado que el TC haya declarado en varias sentencias la inaplicabilidad del solve et repete y en un caso ha declarado la inconstitucionalidad Cdigo Sanitario. Sin embargo, que a pesar de lo anterior, todava existe el solve et repete en varios cuerpos normativos, especialmente en materia de superintendencia, de superintendencia e bancos, el banco central todava tiene. Adems, los caos an no han llegado al TC, porque los infractores son empresas muy grandes.
Garanta patrimonial. ltima garanta del estado. Estamos hablando del estado de derecho, la tutela judicial efectiva y la garanta patrimonial. Esta ultima se traduce en que toda intervencin que realice un rgano del estado en la esfera jurdica de un particular debe respetar la integridad del valor econmico de su patrimonio, porque hay muchas actuaciones de los rganos pblicos, particularmente de la ADM que afecta los intereses patrimoniales de los particulares.
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Ya sea de forma deliberada o consciente, como ocurre en materia de expropiacin. sta es una medida ablatoria (de ablacin, limitadora de derechos), que el estado opta de forma deliberada, sujeta a un procedimiento previo y que no cabe ninguna duda de que existe un menoscabo patrimonial. La segunda gura con actuaciones que podemos llamar incidentales. Sealamos que en denitiva no existe la intencin por parte del estado de causar un dao, pero ste an as se ocasiona o produce. Esto da lugar a la responsabilidad del estado. lo que se garantiza es la integridad del patrimonio y no la intangibilidad de los bienes. El estado perfectamente me puede privar de los bienes o de mis bienes matrimoniales, lo que no puede hacer es privarme del valor econmico de mi patrimonio. Como siempre lo dicen los profesores de civil es patrimonio es una suerte de universalidad jurdica. Lo que podemos hacer con esos patrimonios, es jarle una cifra. El estado me puede privar de bienes, pero lo que no me puede quitar o afectar es la integridad econmica o la integridad del valor econmico. Esto es lo que lugar a la responsabilidad del estado. Es decir, si un patrimonio vale 100, no hay problema, pero si me expropia 100 luego me debe indemnizar y mi patrimonio debe quedar integro, o sea, en 100. O sea, que la entrada y salida de la esfera e un particular, deje indemne su valor econmico. Art. 19 numero 24 inciso tercero es un artculo muy complejo, pero la expropiacin est bien ubicada all. Como principio general, vemos la responsabilidad del estado en Art. 6 y 7 respecto a cualquier rgano del estado. y respecto a la ADM del estado esta en Art. 38 Inc. 2do de la CPR. Uno de los grandes problemas que se dan con la expropiacin es el de la rentabilidad de la conducta del agente: no hay duda que cuando existe una conducta antijurdica o irreprochable del estado, se debe sancionar. Lo que si resulta mas difcil en materia de responsabilidad es cuando la ADM acta de forma licita, pero an as, ocasiona un dao o perjuicio. Por ejemplo, se produce una epidemia y una seora se dedica a la actividad ganadera. Pero nadie puede ir a vericar si ella esta o no contaminad, as el estado le dice que se debern sacricar a las vacas en pos de la seguridad comn. Ella considera que algo le deben pagar. All comienza la discusin. Segundo caso: hombre que se dedica a la actividad industrial, hasta que la autoridad dicta un decreto que para proteger la ora y fauna en Chile se seala que se prohbe la tala de pino y blabla.Debe soportar ello o enfrentarse? 35
El principio que se debe aplicar ac es el principio de igualdad ante las cargas pblica. Todos debemos hacerlo porque es igualitaria. Pero cuando no todos soportamos las cargas y solo un particular soporta con ello, se sufre un quiebre. Cmo determino la igualdad en las cargas pblicas? Cundo una carga pblica que es general, deja de serlo y pasa a ser particular?
Abril 21- 2011 Una y otra institucin aparecen consagradas en la CPR. La primera en Art. 19 numero 24 y la otra en Art. 38 Inc. 2do CPR. La segunda gura, la responsabilidad en que hay un dao incidental y hay un menoscabo patrimonial e incluso moral. Respecto de los rganos de los estados, esto aparece en Art. 6 y 7 CPR y en Art. 38 Inc. 2do CPR. El prximo ao analizaremos ms profundamente la expropiacin y la materia de responsabilidad del estado. La responsabilidad ms grave del estado es la de ste actuando como juez. En materia de responsabilidad del estado-juez existe un mito de que sta procede slo en el mbito penal, en materia de indemnizacin. La clase pasada vimos unos casos en que esto aparece. No hay duda de que la responsabilidad del estado aparece cuando hay una actuacin reprochable del estado, lo que se conoce como falta de servicio (lo estudiaremos ms adelante o quizs el prximo ao con ms detalle). Algo bien cotidiano, como el mal estado de las vas pblicas, all claramente hay responsabilidad por omisin, sobretodo responsabilidad de las municipalidades. Cuando nos enfrentemos a estos casos, cuando veamos a los familiares (nuestros) debemos ver el antiguo Art. 174 de la ley del trnsito que parece que ahora hay un texto refundido, as debera ser el Art. 169. Hay un DFL nmero 1 del 29/octubre/ 2009, antes era Art. 174 y ahora es Art. 169 Inc. 5 de la ley de trnsito. La referencia anterior se hace porque buscando jurisprudencia se ver que se reere al Art. 174, pero se reere al nuevo Art. 169 (problema de los textos refundidos). Uno dice mal estado de las vas pblicas y dentro de la ciudad le corresponde a la municipalidad, pero las vas interurbanas (carreteras) le corresponde al MOP, o sea al sco ya que ste no tiene personalidad jurdica propia. No se discute cuando existe irreprochabilidad de la conducta, los casos discutidos es cuando hay una actuacin lcita por parte de l ADM, o sea, la ADM hace lo que tiene que hacer pero an as, debe indemnizar. Vimos el caso de la ebre aftosa, se decretada y luego se ordenaba sacricar a los animales, tambin vimos el caso de la prohibicin de los pinos y el caso de la restriccin vehicular. All comienza toda una discusin porque la CPR dice que procede la indemnizacin cuando hay una privacin del dominio o de las facultades esenciales del dominio, en cambio cuando hay una limitacin la cuestin es distinta porque las limitaciones emanan de la funcin social y por lo tanto no dan derecho a indemnizacin. Por ejemplo, si le digo a alguien como ADM que no puede construir un edicio de ms de tres pisos porque en razn de la funcin social en la ciudad hay derechos que tienen que ser respetados y as ese es el mximo. Uno se pregunta, es una limitacin o prohibicin? Es una limitacin que emana de la funcin social. O un caso en que hay una limitacin de construir en determinados lugares. En principio, las limitaciones no se indemnizan pero si las prohibiciones. El problema est en cmo se puede saber si una determinada medida constituye una limitacin del dominio o constituye una privacin del dominio. Establecer dnde est esa lnea divisoria determina si se indemniza o no se indemniza, un tema no menor. Esta discusin se puede aplicar en la orden de matar al ganado en el primer caso y en el caso de que no puede talar el pino araucano. El CDE dir que es una limitacin 36
que emana de la funcin social y el particular dir que es una prohibicin al dominio o de sus facultades. Es un tema muy complejo delimitar cundo una delimitacin se transforma en una privacin del dominio. Cundo hay limitacin y cuando hay prohibicin? El criterio ms aceptado es aquel que sostiene el principio de igualdad ante las cargas pblicas de origen francs. Los alemanes tiene una gura especial que se llama sacricio general, postulan que cuando un particular sufre un sacricio particular, el estado debe indemnizar el dao que l ha soportado. Los franceses tienen la misma lgica, cuando una carga pblica es soportada de forma poco proporcionada por un particular, el estado tiene el deber de indemnizar. Caso del taxista: se compra un auto y le prohben circular en l porque tiene una restriccin vehicular. A lo que uno recurre muchas veces es a la casustica, se va mucho a la jurisprudencia para poder resolver. Es el gran problema de las cuestiones lmites que son las ms difciles de resolver. En algunos supuestos se indemnizan y en otros no. Respecto a los casos mencionados, por la lnea de limitacin/prohibicin se producen verdaderos genocidios animales. Tenemos as: vacas locas, gripe aviar (mataron todos los pollos). A los dueos de esos animales se les indemniz. La idea central es que uno de los deberes clsicos del estado de derecho es asegurar la integridad patrimonial y se traduce en el valor econmico del patrimonio, ello no signica que haya una especie de intangibilidad de los bienes, signica que puede privar a una persona de sus bienes pero debe indemnizarlo. La indemnizacin no debe dejar indemne los bienes, sino que el valor patrimonial econmico de ese particular.
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Principio de Servicialidad del Estado. Se construye a partir de lo que expresamente dice la CPR, en Art. 1 Inc. 4to, seala que el estado est al servicio de la persona humana. Dice persona humana y ello es curioso, dara a entender que hay personas no humanas. A partir de esto se ha construido la idea del principio de servicialidad del estado, con esto se quiere armar tambin, a contrario sensu, que la persona no est al servicio del estado. sta ltima idea se remarca porque durante mucho tiempo en varios ordenamiento jurdicos siempre se colocaba la razn de estado sobre la persona. La idea central es: la persona es el n del sistema, el centro y fundamento del ordenamiento jurdico del derecho y de las instituciones polticas y el estado es slo un medio par garantizar la plenitud de las personas (no un n). Uno podra decir, desde un punto de vista lgico, que es innecesario ya que no se debe olvidar que el estado es un articio del hombre.
Existe el estado? Y si es as, dnde est? El estado o sus instituciones nunca tendrn una concrecin fctica o una persona fsica. Kelsen sostena que el estado era un ordenamiento jurdico. Y se ve que tiene la razn, el estado acta a travs de personas naturales y ellas actan por el estado en la medida en que el ordenamiento jurdico les dice que son parte del estado. la realidad es que el estado no existe en el mundo material, ste es una creacin cultural. El estado se crea culturalmente y para que ste exista se debe hacer mediante la existencia de un ordenamiento jurdico. El estado existe porque el ordenamiento jurdico dice que existe, y el ordenamiento jurdico existe porque lo crean los hombres. El estado es una creacin cultural o intelectual y cuando el hombre lo crea, cuando crea estas instituciones lo hace con una nalidad y ella es la de satisfacer las necesidades del hombre o de la comunidad. Si el hombre se organiza en torno a un estado es para satisfacer necesidades que no puede satisfacer individualmente. Pero a veces el hombre llega a tal torpeza que a veces crea al 37
estado para atacar al ser humano. All surgen las ideas de estados totalitarios o autoritarios. Entonces, nuestra CPR opt por dejarlo claro: el estado est al servicio de la persona humana. Mediante una visin marcadamente antropocntrica. Aqu comienzan los problemas, porque el estado est al servicio de la persona humana, pero el problema es, al servicio de cada persona o al servicio de la persona como conglomerado o agrupacin? Aqu hay interpretaciones diversas. Hay una visin que podemos llamar muy personalista, de Soto Kloss, l se reere a la supremaca de la persona. Hay otros que sostienen a que la expresin no se reere a cualquier persona, sino que de la comunidad como la integracin de todas las personas. Hay algunos que buscan una aplicacin directa de la norma o disposicin, y hay otros que establecen que slo es una norma de carcter directiva u orientadora y que no tiene mayor necesidad de aplicacin directa salvo la ordenada por la ley.
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Principio de Subsidiariedad. Respecto a este tema, ya tendremos dicultades. Lo primero que se debe tener claro es a qu alude. Este principio encuentra una manifestacin en el pensamiento de la doctrina social de la iglesia, aparece en lo que son las encclicas papales fundamentalmente y comienza a perlarse a partir de la cuestin social que comienza a ocurrir en Europa y en el mundo a nes del s. XIX. Esto parte con la encclica rerum novarum publicada en el ao 1892 y cuando cumpli 100 aos se dict la encclica centesimus anus. Responda a una situacin histrica y producto de la revolucin industrial, cuando se produce sta tambin hay un cambio en la sociedad, surgen las nuevas clases trabajadoras, la personas viven en las urbes y hay hacinamiento. Todo esto produce una desigualdad econmica real en la sociedad, solamente regan normas liberales centradas en el CC (no olvidar que considera al trabajo como una mercanca). Hay varios factores centrados en la desigualdad entre empleador-trabajador, la pobreza, etc. la idea fundamental era: el estado debe intervenir en la sociedad. No poda dejar que esta de horma espontnea resolviera los problemas ya que ella no tena la capacidad para hacerlo.
Se tom una determinacin y hubieron visiones radicalmente distintas. Por ejemplo, del marxismo ms duro: una total intervencin. Luego con el liberalismo. Pero lo importante es que se toma la visin de la iglesia en esta materia. sta fue dando cuenta de una realidad en que el capitalismo no da una respuesta adecuada y segundo, formula unos criterios de actuacin donde formula el principio de subsidiariedad. Esto se traduce en que el estado debe intervenir en la sociedad, pero debe hacerlo de forma subsidiaria. DEBE hacerlo as, en los casos en que la propia sociedad no tenga la capacidad de resolver sus problemas, ya sea porque los particulares no tienen la capacidad de hacerlo, ya sea de forma individual o colectiva, o simplemente no tienen inters o no quieren hacerlo. Dos opciones: o no pueden o no quieren hacerlo. Esto permita garantizar la autonoma de los grupos intermedios, que se da la propia sociedad y estos grupos se valoran mucho como la familia o incluso la empresa. Si la sociedad tiene la capacidad de tener iniciativa, organizarse y resolver estos problemas el estado no debe intervenir pero si no existe esta posibilidad el estado debe intervenir. Ello late durante todo el s. XX en el pensamiento social cristiano. ste fue un antecedente muy importante que tuvo en vistas la Comisin de Estudios de la Nueva CPR y constantemente se menciona tanto en la comisin como en los documentos y antecedentes de la comisin. sta fue la idea central de los comisionados que fue raticada por el CDE. Sin embargo, en la CPR no apareci ninguna disposicin expresa en tal sentido, ninguna. En ninguna de sus normas o 38
disposiciones se recoge de forma expresa y taxativa el principio de subsidiariedad. No obstante ello, una vez que se public el texto de la CPR y entr en vigencia, la doctrina ms clsica inmediatamente (como Bascuan, Egaa y Kloss), sealaban que uno de los principios fundamentales de la carta de 1980 era el principio de subsidiariedad y la idea central era que el estado tuviera una intervencin en la economa. El gran fundamento de estos autores son dos disposiciones:
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Art. 1 Inc. 3ro CPR. Asegura la autonoma de los grupos intermedios. Os grupos intermedios aparecen como fundamentales en la idea de subsidiariedad. Dicen que el estado debe permitir que la misma sociedad se organice, trate de resolver sus necesidades y mire. Art. 19 nmero 21 CPR. En el marco de la libertad econmica, seala que el estado no puede realizar actividades econmicas, SALVO que sea expresamente autorizado por ley. Primer lmite. Segundo: que dicha ley debe ser de qurum calicado. Tercer lmite: que si va a realizar actividades empresariales, autorizado por LQC, debe regirse por las normas del derecho comn.
Estas dos disposiciones nos dicen que no hay una norma expresa que dice que existe el principio de subsidiariedad, pero stas dos normas sealan que el espritu del constituyente era justamente que el estado no realizara actividades econmicas, que estas fueran encargadas a grupos intermedios que el estado deba proteger y amparar, y que en el caso de que estos grupos intermedios no se desarrollaran el estado poda participar en materia econmica a travs de una autorizacin del legislador. Pero debe haber una especie de consenso poltico. Ese justamente es el razonamiento que se debe hacer. La verdad, es que prcticamente por ms de 20 aos, la doctrina en Chile y el TC en sus sentencias ha insistido en ese principio, que ha sido objeto de varios cuestionamientos. Si efectivamente la CPR consagra o no este principio expresamente. Este es un tema que se tiene que valorar de dos puntos de vista: desde la interpretacin de las normas y del punto de vista de la realidad. Profesor Aldunate y seguidores sealan que en Chile no existe la subsidiariedad ya que perfectamente el estado puede realizar una actividad econmica que est bien servida por los particulares, siempre que una ley de qurum calicado as lo autorice, porque el TC al momento de enfrentarse a este caso de revisar dicha LQC, el TC no puede tachar de inconstitucional la ley por atentar contra el principio de subsidiariedad. El estado no tiene que comenzar a determinar si los particulares lo estn haciendo bien o no, slo necesita la LQC. En verdad, la realidad no muestra aquello, por ejemplo, la televisin nacional de Chile. Si uno ve TVN es una empresa pblica del estado y hay muchos que lo deenden por ser pluralistas pero sigue siendo una empresa y compite con otros canales de televisin. Otro ejemplo: Banco del Estado, lo mismo. Compiten en el mercado y se ve que en la realidad la gente igual lo acusa al SERNAC como a cualquier otra empresa. Otro ejemplo: Diario La Nacin. Ahora muerto. Muchos buscan justicacin de la existencia de stas empresas y se pueden nombrar muchas ms, pero han tenido que desaparecer muchas porque no han soportado la competencia. El estado antes tena una empresa de
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transporte martimo que transportaba mercadera. EMPREMAR, al nal desapareci. El estado tena una radio, Radio Nacional, tampoco soport el mercado. En n, uno se puede encontrar con muchas empresas estatales que operan en el mercado (para qu decir CODELCO, compite en igualdad de condiciones con cualquier otra empresa minera). Por ejemplo, la justicacin de la existencia de Correos de Chile, ste tiene la ventaja de que llega a lugares donde no llegan otras empresas y eso lo hace como servicio pblico porque era necesario. All est el punto de la discusin. Veremos jurisprudencia del TC donde se da mucho esta discusin y all tambin aparece esta realidad en donde nos encontramos con que el estado igual desarrolla actividades empresariales a pesar de estar desarrollada por particulares. En la Revista Chilena de derecho. Vol. 35 numero 1, Pg. 135 a 156 del ao 2008. Ttulo: derribando mitos sobre el estado empresarial. nico escrito donde se presenta una visin distinta. Si hay una cuestin adicional que se conecta con el principio de subsidiariedad que se conecta con el estado empresario: en el ao 1990 se cre un recuero, llamado de amparo econmico. Se cre a partir de la ley 18.971 publicada en el diario ocial el 10 de marzo del ao 1990. El 10 de marzo sali el diario ocial ms grueso de la historia de Chile, porque dejaba el poder el gobierno militar y asuma Aylwin, adems ese da se constitua el Congreso. Justo ese da publican dicha ley que crea el recurso de amparo econmico y tiene su historia. Durante mucho tiempo se discuti al interior de la junta de gobierno la idea de dictar una ley del estado empresario y hubo varios textos vinculados a la posibilidad de dictar dicha ley con el objeto de dejar muy bien regulado el tema del estado empresario. Haba que dejar bien cerrado ese tema porque se pensaba que tan pronto asumiera el nuevo gobierno se vea que el estado iba a intervenir en la economa y expropiara, etc. ello no prospero pero alguien dijo que la posibilidad es darle un recurso a los particulares, que consista en poder reclamar cuando el estado desarrolle una actividad empresarial sin poder contar con una ley de qurum calicado. Por ejemplo, yo me dedico a la actividad minera pero no soy empresa productora, me dedico a fabricar maquinaria para la minera, desarrollo tecnologa para la explotacin de yacimientos. Resulta que CODELCO para dedicarse a su giro desarrolla tecnologa, al mismo tiempo que compra. CODELCO toma la decisin de que tambin vender maquinarias para la minera y yo me dedico a lo mismo y resulta que en mi negocio se mete un gran competidor. Entonces, se ve que esta ley lo podr proteger, ya que me dice que vea la LO de CODELCO y si se puede dedicar a ello y yo voy y en ninguna parte dice que CODELCO se puede dedicar a la venta de maquinaria. Entonces, yo presente el recurso de amparo y le digo a CODELCO que no puede dedicarse a ello ya que debe estar en la LQC. Otros ejemplos: correos de chile siendo empresa recaudadora / Inst. Geogrco Militar vendiendo atlas. Es un recurso que ha generado algunos problemas ya que se reere a que protege el Art. 19 numero 21, INTEGRO. Y uno dice, el estado empresario est en el inciso segundo, no en el primero. Pero como la ley no distingue, tampoco la corresponde al interprete, muchos han usado el recurso destinado al estado empresario, lo han utilizado para proteger la libertad de realizar actividades econmicas que esta en el Inc. 1, adems porque tiene un plazo ms generoso, recurso de proteccin son 30 das corridos y el plazo del aparo econmico es de 6 meses. Se critic por hacer una interpretacin amplia, pero los antecedentes sealan que era para proteger a los particulares de que el estado realizara actividades de carcter empresarial. 40
Clusula del Estado social. Introduccin. Se ha tomado del modelo de la Ley Fundamental de Bohn, seala que Alemania es un estado social y democrtico de derecho. Ello lo recoge el Art. 1 de la CPR espaola. All surge una discusin respecto a qu se reere con estado social. Claramente aparece vinculado con otra gura, por ejemplo, con el estado de bienestar. La idea que en denitiva queda es que el estado no puede estar ajeno a las dicultades y problemas que enfrenta la sociedad, por lo tanto el estado tiene que intervenir en la sociedad. Esto da origen a las denominadas clusulas econmico y sociales. Hay un antecedente: se menciona que stas clusulas estn en el constitucionalismo de la CPR de Mxico de Quereta en 1907. Independiente, de lo que haya ocurrido en Mxico, siempre la referencia obligada en esta materia de la CPR de Weimar de 1919, tambin conocida como la Repblica de Weimar o CPR de Weimar, donde aparecen una serie de clusulas econmico-sociales que antes no tenan las CPR, ya que antes eran liberales. Por ejemplo, garantizar el derecho a la salud, educacin, trabajo o vivienda digna signica un cambio radical de paradigma, porque la igualdad que garantizada el estado liberal era una igualdad formal (yo soy igual que los dems frente al estado) lo que pretende asegurar el estado social es una igualdad efectiva, no una material. Luego lo explicaremos con ms detalle, porque hoy da en el pensamiento moderno aparece como cohesin social, se busca un valor que la sociedad sea cohesionada. No pueden haber ni muy ricos ni muy pobres, no puede haber una sociedad dividida. Adems, que una sociedad cohesionada es una mucho mas slida, sin tantos conictos y mas estable en el tiempo. La carta de 1925 chilena sigui esta tendencia, all aparecen clusulas econmico-sociales aunque limitadas por la visin programtica de la misma carta, se consideran que eran programticas (una visin muy afrancesada). Luego, la carta de 1980 adopta una posicin intermedia, atena mucho las clusulas econmico-sociales de la CPR del 25 y conserva otras bajo una visin mucho mas neoliberal. Hay varias disposiciones, pero si uno toma el Art. 1, Inc. 4to y 5to aparece un claro sesgo de ello. En las garantas constitucionales vemos tambin clusulas econmico-sociales, como la educacin gratuita, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social. Se atenan algunas, antes derecho al trabajo, ahora, libertad de trabajo. Veremos el alcance de estas clusulas respecto a la ADM, en funcin de satisfacer necesidades sociales en virtud de dichas clusulas. Abril 26- 2011 volviendo con la clusula del estado social. No era de extraar que teniendo como base una realidad social como la cuestin social que haba en Chile, aqu se asume una CPR social. La carta de 1925 era un destilado de estas concepciones econmico-sociales, afectadas eso s por una CPR muy poltica acerca de la carta fundamental, no se entenda en esa poca que la CPR fuera una norma jurdica, siempre se entendi que era un texto poltico y programtico. Por ejemplo, el derecho al trabajo, a la vivienda familiar, a la educacin, etc. 41
La actual carta vigente de 1980 ha planteado en alguna medida la discusin, si en denitiva el estado de Chile es o no un estado social, a la manera en que est consagrado en otros modelos, como el alemn o la CPR espaola de 1978 (Espaa es un estado democrtico y social de derecho). La discusin se plantea a partir del abandono de las concepciones del estado de bienestar o bienestar. Se trat de plasmar un estado interventor muy fuerte, sin embargo el gobierno militar, primero, por la va de la regulacin legal, lentamente fue socavando esa presencia del estado bienestar y adopta lo que son las concepciones neoliberales en donde coloca como eje central una intervencin del estado mucho mas controlada. El estado intervendr en la sociedad y economa pero mas controlada y el elemento que esta como eje central es la clusula de la subsidiariedad. El hecho de que se discuta si Chile es un estado social o no, no permite negar la existencia de clusulas econmico y sociales dentro de la CPR. Hay varias y que es bueno tener muy presente. Esto se ve claramente por ejemplo en dos disposiciones o incisos del rAt. 1 CPR, inciso 4to. Aqu el estado no es ajeno a la realidad social y debe contribuir a crear condiciones sociales que permitan a cada persona su mayor realizacin, y ello no se compone slo del mbito espiritual, sino que tambin material. El estado debe intervenir para garantizar el bien comn. Luego, esto se ve reforzado por ver que el estado debe dar seguridad nacional, da proteccin a la familia propender al fortalecimiento de sta y promover la integracin armnica de todos los sectores de la nacin y asegurar el derecho de las personas para participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional. Promover la integracin armnica de todos los sectores de la nacin. Esto se maneja bajo la idea de cohesin social. Hoy en da la bsqueda de la cohesin social es un verdadero valor. La falta de cohesin social conlleva generalmente disputas entre los miembros de la comunidad y para poder tener igualdad mnima de condiciones, la cohesin social es algo que se debe respetar. Luego, dentro del catlogo de los derechos en el Art. 19, hay varias disposiciones que dan cuenta de ello: derecho a la salud, derecho a la educacin (con contenido distintos a la libertad de enseanza), el derecho a la seguridad social, el derecho a sindicalizarse, la funcin social de la propiedad (numeral 24), etc. Sin entrar en la discusin de si Chile es o no un estado social, no se puede negar que todava se conservan clusulas de carcter econmico-social, sin perjuicio de que en la carta de 1925 dichas clusulas eran mucho ms fuertes, en aquella de aseguraba el derecho al trabajo, en cambio en la de 1980 se asegura la libertad de trabajo. La pregunta ahora es: qu consecuencias jurdicas tiene esto para los rganos del estado? Primero, no cabe ninguna duda de que stas clusulas imponen un deber al estado, si estn en la CPR que es una norma jurdica, existe un deber que tienen que cumplir y llevar a cabo los rganos del estado. Pero aqu vienen los matices, si vemos que es un deber positivo, de hacer, diramos que dichas clusulas deben materializarse y cumplirse, pero es un deber que no puede ser exigido por parte de los destinatarios o por el particular, ste no puede demandar al estado para que dichas clusulas de materialicen, ya que dichas clusulas dependen de la capacidad econmica o tecnolgica del estado para poder cumplir. ello le resta fuerza a estos principios. Se debe tener presente que cuando estudiamos recurso de proteccin, ste enuncia una serie de garantas protegidas por l. Dato para saber qu protege: derechos del estado liberal de derecho, 42
derechos vinculados con la igualdad y la libertad y el recurso de proteccin no garantiza ni protege derechos econmico-sociales. Quizs la nica excepcin se contempla por la proteccin del derecho a un medioambiente libre de contaminacin. stas clusulas imponen tambin un no hacer. Signica que los rganos del estado no pueden, mediante sus actos, ir en contra ni vulnerar stas clusulas econmico y sociales. Aqu aparece con mucha ms fuerza la vinculancia de stas clusulas. Por ltimo, en materia de interpretacin, especialmente de los derechos constitucionales, porque esto permite al momento de interpretar stos derechos, darles una interpretacin conforme a la dimensin social que tendran los derechos, especialmente aquellos que estaran anclados o ms vinculados con las concepciones liberales. Adems, la gura del estado social lleva un giro radical o un cambio radical en la concepcin del estado porque el estado liberal, se que estuvo en una buena parte del s. XIX, una buena parte de l era poder legislativo. Como se aplicaban las viejas reglas de la mano invisible, los particulares podan hacer todo aquello que no estuviera en la ley. En el s. XIX haba lo llamado el estado legislativo, la ley era la norma preponderante. Posteriormente, el centro de atencin del estado se traslada a la ADM, porque lo que busca la comunidad es que el estado les garantice ciertas prestaciones. Ahora, el eje central se traslada desde el estado legislativo al estado ADM. Si vemos todo el estado, el 80% es ADM, aparatos de la ADM del estado, porque las personas lo que hoy demandan es que el estado les asegure un mnimo de prestaciones. Adems, uno de los principios centrales del estado de derecho es el principio de legalidades que regula a la ADM tanto en su existencia como en su obrar, pero para un particular no le basta con que la ADM acte conforme a la ley sino que le interesa que cumpla una funcin y lo haga bien que es distinto. A la gente le interesa que la ADM cumpla con sus objetivos, as tiene que ser: ecaz en su actuar y eciente. Son lo mismo? Se dice que una gestin es ecaz cuando alcanza sus objetivos, metas o nalidades. La eciencia alude tambin a un tema de gestin pero alude a una utilizacin racional, ptima y adecuada de los medios disponibles. De tal manera que ac uno puede vincular los dos conceptos, la gestin puede ser ecaz pero no puede ser eciente. Se construye un puente por parte de la ADM en el tiempo dentro del plazo, pero ste cost 20mill de dlares y haba otro de 15mill dlares, es decir, se fue dispendioso. All se fue ecaz pero no eciente, porque se gast mucho ms all de lo que se podra haber gastado para dicha obra. Generalmente, en las obras pblicas pasa ello. Con muchos recursos o con una ADM dispendiosa con los recursos se puede ser ecaz, pero no se fue considerablemente eciente. El tema de la ecacia y de eciencia muchos lo dejaban como un tema de gestin y no de legalidad, pero hoy da eso no es as, hoy da dentro de los principios jurdicos que controlan ala ADM la ecacia y la eciencia tienen rango jurdico. Principio del Estado democrtico. Como se sabe nuestra CPR en su Art. 4 dice que chile es una repblica democrtica. La verdad es que cuando uno se encuentra con estas clusulas se pregunta que signica esto. Especialmente, porque hay una discusin en torno a lo que signica el concepto democracia. Pero independientemente de ello, de debe tener presente lo siguiente, es posible aplicar el concepto de democracia en la ADM, 43
se puede hablar de una ADM democrtica? Un gran autor de la escuela normativista o de la escuela de la teora pura del derecho, principal representante es Kelsen. l sostena que el principio democrtico no se poda aplicar a la AD, slo al poder legislativo y al gobierno, pero no a la ADM, ya que ste realidad no se rega por el principio democrtico. Kelsen dice que la ADM se rige por el principio autocrtico, ello signica que la ADM debe ser un instrumento dcil y ecaz al servicio del gobierno. A pesar de esta visin con el concepto democrtico y la ADM, lo cierto es que si uno examina bien el tema se puede encontrar con varios aspectos en que se puede decir que el principio democrtico se aplica a la ADM.
-
Uno puede verlos desde el punto de vista de principios estructurales, cmo se estructura la ADM. Desde este punto de vista podemos sealar:
o
La ADM es un complejo de rganos o un complejo orgnico que est sujeto a rganos de origen democrtico. En primer lugar, el gobierno encargado a la cabeza del Presidente. La ADM est sometida estrictamente a la legalidad, por lo tanto al poder legislativo. El poder legislativo tambin tiene un origen democrtico. En cuanto a su organizacin interna. Se leude hacer de dos maneras:

Un sistema centralizado. Un sistema descentralizado. Una de las cosas que favorece esto, es una mayor participacin. Especialmente, la territorial. Nuevamente la CPR seala como el eje central que la ADM del estado debe ser centralizada o descentralizada en el Desconcentracin.
Otro, es con principios funcionales. Es decir, cmo acta la ADM.

o
Debe ser objetiva e imparcial en su actuar. Ello se traduce en que la ADM se debe someter estrictamente a la ley y no puede otros benecios o dispensa sin tener como marco objetivo lo establecido por el ordenamiento jurdico. Una ADM que acta de horma democrtica tiene que ser pblica y transparente en su actuar.
Principio de transparencia y publicidad fue consagrado por primera vez en Chile n la ley de Basse generales de la ADM del estado a travs de una modicacin en el ao 1999. Esta modicaciones fue la ley 19.653. el ao 2005 se hizo una reforma constitucional muy importante y este principio de transparencia y publicidad, se eleva a nivel constitucional y ahora se hace aplicable a todos los rganos del estado. No solamente ase eleva a nivel constitucional, sino que se 44
coloca en el captulo primero, en bases de la constitucionalidad, en el viejo Art. 8 de la CPR. Publicidad y Transparencia. (Dentro del principio del Estado democrtico). La regla general es que los actos de los rganos del estado son pblicos y transparentes y la reserva de stos ac slo se puede establecer por una LQC y adems por causales taxativas. La ley 20.285 es la ley de acceso a la Informacin Pblica. Que empez a regir en Abril del ao 2009. Creo una nueva institucionalidad pues crea el Consejo de la Transparencia (quien slo controla a la ADM del estado). Si un estado se declara democrtico, es co sustancial los conceptos de publicidad y transparencia. Es tpico de los estados no democrticos los secretos o tapar la actuacin de la ADM pblica. Por ser ciudadano Publico, todos sabrn cunto gano por ejemplo. Incluso se podra decir que el Art. 8 no era necesario porque si en Art. 4 se sealaba que Chile es un estado democrtico, sera entonces transparente y pblico. Principio de Probidad. (Dentro del principio del Estado democrtico). Art. 52 de la ley de bases nos da u n concepto. Cuando uno habla de probidad, sta supone primero que respecto de los funcionarios pblicos ste debe actuar de forma honesta y de forma intachable como funcionario. Adems, conlleva a que tienen que hace primar en su actuacin el inters general sobre el particular que ste tenga. Art. 8 CPR. El carcter de probidad se aplicaba ya desde antes. Claramente el antinomio de la probidad es la corrupcin. Cuando estamos frente a la ADM del estado, ste establece varias tcnicas, como inhabilidades o incompatibilidades. Tambin declaracin de intereses y tambin declaraciones de patrimonio. Art. 52 y siguientes de la ley de bases. Cuarto, la participacin. Aqu hay un tema porque desde hace un buen tiempo se viene sosteniendo la idea de que mediante la participacin se integrara a la comunidad en la toma de decisiones. Muchos autores dicen que participacin esta vinculado al proceso democrtico, pero la participaron como concepto responde a los problemas de la democracia, especialmente con las autoridades electas, ya que cuando se elijan la participacin que tienen los ciudadanos electores. Consecuencia_ podra sostenerse que la participacin no est consagrada a nivel constitucional. A pesar de aqu se conoce a nivel de gobierno regional y a nivel de municipalidades. Pero, este ao el 16 de febrero de 20011, se dict una ley, la 20.500 que perturba todos lo conceptos del derecho. Es una ley de participacin. Esta ley modica los conceptos de corporaciones. 45
Agreg a la ley de bases un titulo cuarto que se llama de la participacin ciudadana en la gestin publica (leer 69, 70), se seala que cada vez que las municipalidades van a hacer modicaciones, deben escuchar a los ciudadanos. Martes 3 de mayo de 2011 (clase fran). Ley de Bases Generales de la ADM del Estado. Principios Administrativos:
- Legales: porque la verdad es que en Chile la LOC 18575 establece una serie de
principios comunes para todos los rganos que integran la administracin del Estado:
o Antecedente histrico. (Discusin Conara, Comisin de estudios de la nueva

Constitucin, CPR 80) Golpe de Estado de 1973, el panorama jurdico administrativo no era el mejor porque existan una gran cantidad de rganos y servicios pblicos, muchos de los cuales estaban sujetos a regmenes jurdicos diversos, difciles de poder reunir en una suerte de derecho comn administrativos, haban varios ministerios, varios servicios pblicos, entidades semi scales, y qu decir del rgimen de los funcionarios que carecan de un rgimen estatutario. Muchas veces detrs de esto haba una bsqueda de privilegios y ventajas que hacan romper las reglas, lo que conformo un rgimen jurdico muy desordenado y pobre en temas fundamentales, no haba un control judicial, su regulacin era nula, y menos en aspectos centrales como la de los procedimientos administrativos. El ao 1974 el gobierno militar emprendi la Reforma Administrativa con aspectos especialmente jurdicos, y a travs del DL 212 se cre la Comisin nacional de Reforma Administrativa, la CONARA, era una entidad, un organismo que estaba dirigida por personas vinculadas a las FFAA y adems por importantes juristas, especialistas en derecho pblico y administrativo que podan no estar a favor, pero no ser contrarios al rgimen. De esta reforma surgieron muchas leyes que entraron en vigencia, todo el proceso de regionalizacin del pas viene de aqu DL 573 y 575 de 1975, que despus pasan a formar parte del Captulo XIII de la CPR hoy XIV. Tambin surge el DL 1289, que es la LO de municipalidades y que est muy modicada, pero de manera bsica an se encuentra vigente. El DL 1263 sobre administracin nanciera del Estado que regula el Rgimen de inversin pblica. La CONARA fue un rgano tcnico, asesor, muy importante, y estuvo conformada por Francisco Gonzlez Navarro. Si bien hay muchos proyectos que llegaron a ser ley, hay muchos que no lo lograron, por ejemplo la que quiso ser la Ley de procedimiento administrativo. Dentro de la CONARA exista una enorme inquietud ya que se quera uniformar los principios y las normas que regan a los rganos de la administracin, para que estos tuvieran un rgimen comn; surge una expresin muy grca de esto: Constitucin Administrativa, de manera que cualquier ley que se dictara en la materia se sometiera a esta suerte de CPR Administrativa, a estos principios y normas bsicas. Se trabaj en un texto que paso a la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin
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que se implement en 1974, Soto Kloss no comparta este proyecto y sostena inconstitucionalidad en varios pasajes, lo que era extrao porque no se aplicaba la Carta del 25.
su
Posteriormente se tom la decisin de poner un artculo en la CPR que es el art. 38 que tiene como epgrafe bases generales de la administracin del Estado que encarga esta organizacin bsica y los principios que rijan a los funcionarios pblicos a una LOC, qued la idea de organizar la administracin en la Comisin de estudios de la nueva constitucin y lo agreg a la Carta del 80. Este artculo da la idea matriz de que dentro de ella se busca una CPR administrativa. Al entrar en vigencia la Carta del 80 lo primero que se hace es empezar a crear las LOC y el gobierno crea una comisin para esto, que crea una sub comisin que tiene a su cargo discutir esta ley orgnica que tiene que discutir el nuevo texto de Ley de bases generales de la administracin del estado, en esta comisin estaban varios especialistas de la poca (Soto Kloss, Pierry, Arturo Aylwin, etc. encabezados por Sergio Fernndez) al momento de sancionar el texto legal el Gobierno elimin algunos pasajes y algunos artculos del trabajo de esta comisin (profe subir trabajo de Pierry que cont lo que pas con Arturo Aylwin y su enojo por el rechazo) y en 1986 se public en el D.O la LOC 18575 de bases generales de la administracin del Estado y basta leer el art. 1 para darse cuenta de la importancia que tiene:
-
Sin lugar a dudas esta ley establece los principios y normas comunes a todo rgano que forme parte de la administracin del Estado. Todos los rganos que forman parte de la administracin por el hecho de ser parte de la administracin del Estado deben someterse a la CPR y luego a las normas de la Ley 18575 de bases generales de la Administracin del Estado. Lo principios que conforman el estatuto comn del derecho administrativo estn en estas normas y de ellos es de donde puede extraerse esta caracterstica de Derecho Comn.
Ley N 18575: Ttulo Primero:

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Normas generales: arts. 1 al 20, contienen un conjunto de principios, y estos principios se aplican a todos los rganos que forman parte de la Administracin del Estado, estos estn bien estructurados del 1 al 3, porque del 14 al 20 se reeren a los principios del rgimen de los funcionarios.
o
No cabe duda que este ttulo se le aplica a todos los rganos del Estado.
Ttulo Segundo:
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Normas especiales: tratndose de estas normas encontraremos dos prrafos. Este ttulo lleva cierta confusin porque si son normas especiales no se aplicaran a todos, este ttulo qued quiz trastocado con la adecuacin del gobierno militar en su poca, estas disposiciones que empiezan con el art. 21 que antes era el 18 sealan que rganos son los que estarn regulados por la ley y cules no, la razn es que la mayora de estos rganos tienen su propia LOC y por esto estaran excluidas del Ttulo II estas 8 categoras, y todas las dems se rigen 47
por l. Por esto surge la pregunta sobre si este ttulo es general o especial para la administracin del Estado, es general porque se aplica a todos, salvo a los expresamente excluidos por el artculo 21, esto signica que el titulo II a pesar de tener como epgrafe normas especiales, establece normas de carcter general.
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Normas especiales sobre organizacin y funcionamiento: del art. 21 al 42. Normas especiales sobre carrera funcionaria: del art. 43 al 51.
En el ao 1999 se dict una ley muy importante dentro de la Administracin, la Ley 19653 sobre probidad, esto estaba asociado a un problema que ya se vena viendo, fenmenos de corrupcin que deban ser enfrentados de alguna manera. Hubo dos casos muy bullados, el Davilazo: CODELCO cre una divisin que se dedic no a producir ni comercializar cobre, sino que a especular, porque las empresas pueden hacer ventas futuras especulando el precio a futuro. Juan Pablo Dvila, sin control de nadie empez a especular, perdiendo mucho dinero, superando los 200 millones de dlares. Y luego el tema de Los pastizales donde se pag un sobre precio por la renera para sacar unos pastizales. Se cre la Comisin de tica Pblica que quiso crear una serie de normas en torno a la probidad, esta ley lo que hizo fue modicar otras leyes, le introduce un ttulo III a la ley 19.653 en los artculos 52 y siguientes De la Probidad Administrativa que establece inhabilidades, declaracin de intereses, patrimonio, etc. Ley 19653 (1999). Ttulo Tercero:
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De la probidad administrativa. (52 y ss.)
La verdad es que el tema de la probidad administrativa es muy complejo por ser de tica pblica, que es un valor moral, lo que es complicado si las personas no tienen arraigado este valor. Ac ocurren dos cosas:
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Acta hacia el pasado: Esta ley modica el ttulo primero de la Ley 18575, incorporando el principio de probidad (Art.13) y el principio de transparencia y publicidad (art. 13 procedimiento administrativo para acceder a la comunicacin y 14 procedimiento judicial) estas fueron derogadas por la ley del Consejo de transparencia.
o
Pero adems esta ley cae en el pecado, llega el legislador y empieza a enunciar los principios, en el ttulo I art. 3 inc. 2 se coloca a enunciar principios. Esto es pecado porque el legislador lo que hizo fue sacar los principios del art. 4 al 13, pero omite principios, no habla del principio de legalidad porque estaba en el art. 2 y no se volvi atrs. Cuando uno se encuentra con esto se encuentra con que en realidad no es necesario que el legislador enuncie los principios y cuando lo hace se cometen errores, 48
se omiten principios y en algunos casos se contrapones. Esta modicacin del art. 3 por parte de la ley 19653 fue introducir una prctica muy inadecuada, lo hizo tambin con la Ley 19880 en el art. 4
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Acta hacia el futuro: faculta al PdlR a dictar un Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18575 y es as como el gobierno ejerce esta facultad y dicta el DFL n 1/2000 del Ministerio Secretara general de la presidencia que se publica el 17 de noviembre de 2001. Hubo una gran discusin por esto, reaccion nuevamente Soto Kloss y su hija, que lo critic como corrupcin y le contest el Contralor General. el problema segn la tesis de Soto Kloss era que un DFL no poda regular materia de LOC y adems super el plazo de un ao para decretarlo y la respuesta fue que la CGR demor la tramitacin y que ellos lo haban hecho el ao 2000 (lo que estaba bien respecto de 1999).
Ley 20.500 (16 de febrero de 2011). Ttulo IV: De la participacin ciudadana en la gestin pblica art. 69 y ss. Ahora cualquier poltica pblica que afecte a la comunidad debe tener un mecanismo que escuche a las personas afectadas.
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Adems lleg al ttulo I y agreg otro principio al art. 3, el de la participacin. Por un tema de tcnica legislativa, agregando normas a la ley de bases generales se busca agregar a todos los rganos, sin tener que modicar la regulacin de cada uno.
Comentario adicional: esta ley tiene un pequeo problema, no sabe muy bien que es, es LOC pero sus ancestros le contaron que tiene que ser una suerte de CPR administrativa y el problema es que CPR hay una sola, esta ley se cree semi Dios, lo que veremos al analizar las fuentes. En la CPR se dice que todos los servicios pblicos se deben crear por ley, peor en el art. 32 de la LOC aparece que este servicio puede tener director nacional, regionales, departamentos, sub departamentos y ocinas. Esta norma a quin manda? Le est dando la orden al legislador, porque el que tiene que crear el rgano es l. Si una ley que crea un servicio pblico contradice a la LOC no es inconstitucional, pero es ilegal?, no se puede, este es el problema de crear la Ley de bases como una CPR administrativa, porque lo que se busca es homogeneizacin, pero no hay que olvidar las leyes particulares que debera respetar la LOC, peor para esto habra que aceptar que es una supra ley o que ocupa un lugar intermedio entre la CPR y la ley. El problema es que tenemos una LOC que se cree CPR, le da mandatos al legislador Mayo 5- 2011 Art. 1 de la Ley de Bases. Artculo 1.- El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes. La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas Art. 1 N 1 pblicas creadas por ley.
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Hay rganos que estn dentro de la ADM del estado pero que no cumplen funciones de ADM, como las corporaciones municipales. Esto es lo que se denomina tambin la administracin invisible del estado y el estado normalmente hace aquello, es decir crear organizaciones de derecho privado con o sin nes de lucro, para huir del derecho ADM. Creo una empresa y le empiezo a aplicar el CT, ya no tengo que aplicar la ley de procedimiento ADM, me zafo de la contralora. Huyo del derecho ADM. El tema no es tan complejo cuando es sobre la actividad industrial del estado, porque la propia CPR seala que se rigen por el derecho comn, pero cuando la entidad privada tiene participacin en la ADM del estado hay problemas, y ello ocurre con las corporaciones municipales. A propsito de las corporaciones municipales, desde el punto de vista ADM, la salud se divide. Las polticas de salud son a cargo del ministerio, los hospitales con a cargo de las municipalidades, y los consultorios de atencin primaria son a cargo de las corporaciones municipales. Cuando son problemas ms complejos hay que ir a los servicios de salud. En la dcada de los 80 algunas municipalidades crearon corporaciones municipales para prestar educacin municipal y la educacin primaria, ello les venia bien porque no exista el estatuto docente por lo tanto de la noche a la maana, los profesores dejaron de ser funcionarios pblicos, pasaron a ser trabajadores dependientes de una corporacin privada y se les aplico el CT y se les estaba pagando el sueldo mnimo. al nal se crearon luego estatutos especiales. All se ha planteado una discusin, ya que poco se ha escrito respecto a este tema, porque incluso llego una sentencia del TC que sealo que entregar una actividad privada a un servicio publico era inconstitucional. Esto se plantea porque es un tema que tambin veremos el prximo ao, que recordaremos que todos los rganos y servicios pblicos que son parte del la ADM son sometidos a ciertos principios comunes, uno de ellos es el de transparencia. Caso comn: una persona va a una corporacin municipal pide la cha clnica de una paciente que se atiende en el consultorio. La corporacin se la tiene que entregar porque se somete a la ley de transparencia. La corporacin le dice que es una entidad privada y que no se rige por la ley de transparencia, ella huyo del derecho ADM, de hecho sus funcionarios no se rigen por el estatuto ADM, no se le aplica la ley de procedimiento, etc., esta fuera de aquello. Adems, la contralora tambin lo ha dicho, efectivamente en sus dictmenes haba dicho que no se le aplica el derecho ADM, salvo que la ley expresamente lo diga. A este seor que le dijeron (hipotticamente) que no le entregaban la informacin fue al Consejo para la Transparencia. Y el Consejo en una resolucin dijo que la corporacin si esta sometida a la ley de transparencia porque es un servicio publico que presta un servicio publico, ella dijo que era un servicio privado, pero el consejo le dijo que prestaba un servicio publico creado para el cumplimiento de la funcin ADM. Dar la cha clnica afecta derechos de terceros y ello dice la corporacin y el consejo le dice bien, y la corporacin se va pero el consejo le dice que tambin hay una transparencia activa, entonces debe publicar toda la informacin y sueldos de sus funcionarios. All el tema se vuelve ms complejo. El tema son las entidades privadas destinadas a otorgar servicios pblicos. Lo que encontramos en el Art. 1 es el concepto de ADM. Profesor siempre lo centra en el principio de unidad de la ADM, porque por regla general es que un rgano para ser parte de la ADM tiene que estar bajo la jerarqua o bajo la dependencia o tutela y supervigilancia del Presidente de la Repblica. Por ejemplo, la corporacin ADM del poder judicial o la academia judicial, nadie discute que cumplen una funcin administrativa. La semana pasada se suspendi al director de la corporacin ADM del Poder Judicial por irregularidades, fue por acuerdo de la CS. El nombre es corporacin ADM del poder 50
judicial, ellos controlan toda la gestin interna. Pero esta corporacin si bien cumple una funcin administrativa, no es parte de la ADM del estado, porque no esta bajo la dependencia ni bajo la supervigilancia del presidente de la repblica. Un elemento central ac es que el presidente encabeza el poder ejecutivo, este se divide en gobierno y ADM y la regla generales que los rganos que estn bajo la ADM estn bajo la jerarqua o tutela y supervigilancia del presidente. Como consecuencia de aquello, lo que hace el presidente es asegurar la unidad de la ADM. Hay una excepcin a esta regla de la tutela y supervigilancia: que a pesar de que el rgano no este bajo la jerarqua del presidente, primero: que l propio ordenamiento jurdico diga que pertenece a la ADM pero que es autnomo (ello ocurre con la contralora con el BC, a nivel legal con el consejo de la transparencia, con el CDE, con el servicio electoral). Aqu hay un problema con el MP por ejemplo. Por ello el principio del Art. 1 es el de unidad de la ADM. Art. 2. Principio de legalidad o juridicidad. Se seala que la ADM debe someter su actuacin a la CPR y a las leyes, ello hace desafortunada la redaccin del artculo, porque excluye, por ejemplo, los reglamentos. Art. 3, inciso primero. Principio de Servicialidad. Originalmente, el Art. Del ao 86 en el inciso primero estaba la servicialidad y en el segundo, la subsidiariedad. En el ao 99 se modico y estn los principios ahora enunciados. Ahora en el primero, servicialidad y en el segundo, subsidiariedad. Art. 4. Principio de servicialidad. Relacionarlo con Art. 42. Esto dar dolor de cabeza, porque la redaccin no es igual. Hay problemas con la falta de servicio. Art. 5. Eciencia, coordinacin y ecacia (ver antes en los apuntes sobre la diferencia de ecacia/ecaz). Relacionar con inciso segundo de Art. 3. Art. 6. Este artculo tiene problemas al mismo tiempo. En parte, hay principio de juridicidad. El Art. 6 est aplicando la regla de la actividad empresarial del estado (Art. 19 numeral 21 inciso segundo CPR). Profesor cree que igual hay principio de juridicidad, porque el estado puede crear corporaciones o fundaciones o sociedades comerciales, pero como se rige por el principio de legalidad requiere que una ley lo autorice la que deber ser de QC si desarrolla actividades empresariales, aplica Art. 19 numeral 21. En actividad empresarial, hay una legalidad reforzada. 51
Una disposicin singular, el inciso segundo, seala que las entidades del inciso anterior no podrn ejercer potestades pblicas. Ms adelante hablaremos de las potestades pblicas, que son poderes o actos de imperios, como la expropiacin o la potestad de sancin. Las mencionamos en alguna medida a propsito de la discusin que hay entre actividad jurisdiccional y administrativa. Las entidades sealadas en el inciso anterior no pueden tener potestades pblicas. La regla es razonable, porque la propia CPR no seala que cuando el estado desarrolla actividades empresariales se debe regir por el derecho comn, salvo excepciones legales. Es una regla sujeta a discusin, porque uno puede encontrar entidades privadas que ejercen potestades pblicas, all est el problema, son entidades puramente privadas. Un buen ejemplo, es lo que ocurre con las compaas de bomberos, son claramente organizaciones privadas, pero tienen potestades pblicas. Es una norma bien singular, porque en Chile tenemos una entidad privada que ejerce potestades pblicas, que es la CONAF (Corporacin Nacional Forestal). Debera ser un servicio pblico pero por varias razone se cre como corporaciones. Una corporacin donde participan varias otras organizaciones. La ley le fue dando progresivamente potestades pblicas. Incluso esto fue objeto de un pronunciamiento del TC en la ley de bosques nativos, no le gust mucho que una entidad privada ejerciera potestades pblicas. Art. 7. Principio de Jerarqua. Vinculado a la funcin pblica al rgimen de los funcionarios. Este artculo tiene una enorme importancia porque la jerarqua aplica poderes que tienen los superiores jerrquicos. Esto porque los funcionarios tienen un deber de obediencia frente a los jefes de servicio, y el jefe tiene potestades sancionatorias. Esto le da singularidad al estatuto de los funcionarios. Se busca que este rgimen sea profesional y tcnico, pero tambin profesionalizado. Es la vieja concepcin napolenica, porque el siempre pensaba que el rgimen de los funcionarios tenan que asemejarse a la estructura del ejrcito o de la iglesia que era profesional, tcnico y jerarquizado. Art. 8. Principio de Ocialidad. Signica que la ADM siempre tiene que actuar de ocio. Luego veremos que la ADM para ejercer sus potestades pblicas tiene que seguir procedimientos, la regla que se busca ac es dejar en claro que no se aplica el principio dispositivo, sino que casi un principio inquisitivo. As la ADM puede actuar de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones. La gente vinculad a ala escuela de Soto Kloss con trminos que a veces no estn en el castellano, sealan que podra ser el principio inquisitivo, pero tiene cierto lastre peyorativo por venir de la inquisicin, por ello se preere el de ocialidad. Art. 9. Esta disposicin es muy importante y est en el marco de los contratos ADM. En Chile se celebran muchos contratos de esta ndole. El contrato ADM no es el mismo que el privado, porque la ADM en un contrato administrativo tiene una serie de potestades muy fuerte, por eso una de las guerras del contrato ADM es el principio de desigualdad de las partes, porque este tiene una nalidad pblica,
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entonces se le pueden establecer una serie de obligaciones de cmo tratarse. Entones, la ADM muchas veces para cumplir sus funciones se vincula con particulares. El Art. 9 es ms difcil porque en Chile no tenemos una ley general de contratos ADMs. Pero en Chile tenemos el Art 9 que establece varios principios en materia de contratacin.
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Principio de la Libre concurrencia de los oferentes. Lo que se busca en un contrato ADM es que se adjudique el contrato a aquella oferta que se amas conveniente, pero aquello ocurre que a veces se establecen ciertos limites que no permiten la libre concurrencia de los oferentes, como una exigencia de capacidad econmica, etc. las bases de licitacin a veces ya delimitan mucho el campo. Se debe lograr que las bases permitan una amplia concurrencia de oferentes. Principio de igualdad de los oferentes al momento de ser evaluados. En cuanto al procedimiento, la regla general es la propuesta pblica. Hay varias modalidades de adjudicar un contrato:
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Trato directo. Propuesta privada. sta se presenta cuando uno llama a un conjunto limitado de oferentes. Ac por ejemplo, puedo llamar a tres oferentes para que compitan. Propuesta pblica. Estas es la regla general.
A partir de estos principios, vinculados con el principio de legalidad, la contralora ha sealado que adems se aplica el principio de sujecin estricta a las bases de licitacin. Art.10. Principio de impugnabilidad. Todo acto se pude impugnar mediante reposicin al superior del que dict el acto. Esto se debe vincular con Art. 59 y 54 de la Ley 19.880, all se regula en detalle el recurso de reposicin ante el superior jerrquico. Art. 11. Principio de Control. Lo que pasa es que este artculo no consagra el control en sentido amplio, que puede ser judicial, administrativo (se divide, en externo que corresponde a la contralora, y en el interno, que corresponde al jefe de servicio) o poltico. Hay distintos mecanismos de control. Este control se reere al control jerrquico permanente es decir, cuando estamos frente a un jefe de servicio o autoridad, el no solo tiene poderes o facultades, sino que tambin tiene que ejercer un control jerrquico permanente sobre sus subordinados, adems tiene que controlar la ecacia de sus actos. Esta es una norma que aplica mucho la contralora, porque sucede que cuando se comete algn tipo de irregularidad, falta o corrupcin dentro de la ADM, muchas veces ocurre en los mandos 53
medios de la ADM, entonces la contralora dice que se va seguir la responsabilidad ADM de ese funcionario, pero adems seguir la del jefe de servicio y el se cuestionara porqu si el no se qued con el dinero y la contralora le dir que si bien el no cometi un acto, ser responsable por omisin. En el derecho en general la personas no son responsables por omisiones, salvo que tengan el deber de actuar y aqu si haba porque el superior debera haber ejercido un control jerrquico permanente y por ello es responsable. Esto marca un verdadero golpe a las autoridades, porque muchas veces ellas piensan que son slo responsables de sus actos y no de sus omisiones. Art. 12. Ms que un principio, tiene que ver con el cumplimiento de planes y normas. El rgano que dicta una norma debe encargarse de su aplicacin y cumplimiento. Art. 13. Encontraremos los principios de probidad y transparencia. Vincularlo con Art. 8 de CPR. El Art. 13 lo comentamos en la clase anterior, y fue introducido en el ao 1999 por la ley de probidad. Pero luego de consagro en el ao 2005 a nivel constitucional, aplicable a todos los rganos del estado. Por lo tanto all est a concordancia. Uno podra decir que desde el punto e vista cronolgico, primero fue el Art. 13 y luego la norma constitucional. Desde el punto de vista jerrquico, primero es la norma constitucional y luego el Art. 13. A partir del inciso 3ro del Art. 13 est derogado. Tambin el Art. 14. A partir del Art. 1 comienzan unos principios vinculados a la funcin pblica o a los funcionarios pblicos. La CPR establece principios que rigen a los funcionarios pblicos. Tienen que ser un cuerpo profesional, tcnico y tienen el derecho a la carrera funcionaria y lo que se denomina el derecho a la capacitacin. Las normas el Art. 15 hasta el Art. 20 establecen principios que rigen el estatuto de los funcionarios pblicos. Pero se debe explicar algo. Resulta que estos principios que rigen a los funcionarios pblicos, en Chile tenemos un estatuto comn que se conoce como el estatuto ADM, que es el comn y general de los funcionarios pblicos en ley 18.834. resulta que la relacin o vnculo entre funcionarios pblicos y el estado no es un vnculo contractual, el funcionario no es un trabajador, es un vnculo estatutario, y se rige por un determinado estatuto que tiene principios bsicos. Esto tiene relevancia porque el estatuto se puede modicar y los funcionarios deben someterse a esos cambios (excepto en casos de derechos adquiridos). Ese estatuto es un rgimen estatutario que impone cargas y obligaciones y se deben soportar sus cambios. Pero hay varios funcionarios que tienen estatutos especiales como: las municipalidades, las fuerzas armadas, la Contralora, los gobiernos regionales, etc. Tiene todos estatutos especiales. No hay problema en que tengan estatutos especiales, la virtud de estas normas es que todos estos estatutos de esos funcionarios se deben someter a los principios de los Art. 15 al 20. Slo una mencin: por ejemplo: 54
Un principio muy conocido en Art. 16 que es el principio de igualdad de acceso a los cargos pblicos. Art. 17, principio de dignidad de la funcin pblica y el carcter tcnico, profesional y jerarquizados de la funcin pblica. Art 18, responsabilidad administrativa de los funcionarios. En inciso segundo hay una norma interesante: justo y racional procedimiento sancionador. Art 19, se vincula con la imparcialidad pero lo aplica a propsito de la neutralidad poltica de los funcionarios. Art. 20, la capacitacin y el perfeccionamiento.
Estas normas, tanto a nivel constitucional como en la ley de bases tienen una caracterstica importante: se imponen a todas las dems. Fuentes del Derecho Administrativo. El tema que analizaremos ahora es una recopilacin de las fuentes en general. Muchas veces estos temas debiesen ser tratados en el derecho constitucional, pero ahora haremos una visin mas detallista. En cuanto a las fuentes del derecho ADM lo primero que se debe recordar es que ste es parte de un ordenamiento jurdico, por ello tambin se habla de un ordenamiento jurdico ADM. Nunca olvidar que para que hablemos de ordenamiento jurdico, se debe estar ante un conjunto de normas jurdicas que tienen que ser unitarias, coherentes y armnicas, que rigen en un lugar y momento determinado. Se debe tener presente, porque para estar en presencia de un ordenamiento jurdico, ste descansa en varios principios: primero, en el de unidad del ordenamiento jurdico. Este debe ser un todo unitario. Qu signica ello? Simplemente, que el fundamento de validez de todo el ordenamiento descansa en una norma que es la constitucional. Esa es una de las cualidades que tiene el ordenamiento jurdico, y en este caso la CPR en particular, porque toda norma o acto encuentra su fundamento de validez en la carta fundamental. Por ejemplo, una autoridad dicta una resolucin que ordena cerrar un local por ir contra normas sanitarias. Dicha resolucin que la dicta la autoridad sanitaria que se aplica y se sigue un procedimiento ADM, dicha resolucin ser vlida y obligar en la medida en que sea dictada conforme al reglamento sanitario y dicho reglamento sanitario ser vlido en la medida en que se haya dictado conforma al cdigo sanitario y el cdigo lo ser mientras sea conforma a la CPR. Es la vieja pirmide de Kelsen, pero este razonamiento es vlido en cualquier rama del derecho. En denitiva, la CPR es el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurdico. Por ello se habla del carcter unitario. En segundo lugar, el ordenamiento jurdico debe ser un todo coherente y armnico. Es decir, no puede contener contradicciones. Cmo se le llaman tambin? Antinomias. Hay varias tcnica para 55
resolver esto: por ejemplo, aplicar el criterio jerrquico, frente a dos normas se aplicar la de mayor jerarqua. Pero si me encuentro con dos normas de la misma jerarqua, se aplica el principio de especialidad, norma especial prima sobre la general. Y si las dos son generales, se aplica el criterio cronolgico. Prima la ltima voluntad del legislador (derogacin tacita). stas son las categoras tradicionales para resolver las antinomias. Pero hoy en da el ordenamiento jurdico es tan complejo, que profesor nos aportar dos criterios adicionales que se estn aplicando:
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Principio de competencia. Principio o criterio del procedimiento.
(Lo veremos ms adelante). En tercer lugar, un ordenamiento jurdico tiene que gozar de plenitud hermtica. Es decir, el ordenamiento jurdico no puede tener lagunas o vacos. El propio ordenamiento debe proveer de herramientas para resolver estas lagunas o vacos, y stos instrumentos se conocen como instrumentos de integracin (no olvidar que esto es la contratara del principio de inexcusabilidad). Vemos que para un juez esto se traduce en: analoga, principios generales del derecho, espritu de la legislacin y nalmente la equidad. Al profesor le interesa este tema de la integracin porque el derecho ADM es un derecho estatutario que tiene sus propios principios, que no slo sirven par interpretar la norma sino que para llenar los vacos que tiene. Y dnde estn estos principios? Estn en la CPR y en la ley de bases. Las fuentes del derecho administrativo, tradicionalmente, se separan en dos categoras:
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Fuentes positivas, que son las normas:

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La CPR. La legislacin. Las normas administrativas.
Fuentes racionales:
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La jurisprudencia. Nos encontraremos con dos tipos:

J. Judicial. J. Administrativa.
Doctrina de los autores.
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Costumbre. No siendo racional, es curioso pero se pone ac. Veremos algunos casos en que la costumbre jurdica se aplica. No es que tenga la prevalencia e importancia del derecho comercial, pero hay temas de costumbre jurdica que se tiene que aceptar y aplicar. All hablaremos de las prcticas administrativas.
La CPR como fuente del derecho Administrativo. En primer lugar, sabemos que la ADM del estado es un rgano del estado, son rganos y por lo tanto es plenamente aplicable, y quizs con una fuerza mayor, las normas contenidas en la carta fundamental. Pero la CPR es un texto fuertemente administrativizado. Esto se reere a que solamente basta ver los captulos de la carta fundamental para encontrarnos de que no solamente regula al gobierno comenzando con el Art. 24, no slo se reere al presidente, a los ministros de estado, a la bases generales de la administracin del estado, sino que si nos damos cuenta, tambin se hace cargo de regular la Contralora generadle la repblica (Art. 98), el BC, las fuerzas armadas que son parte de la ADM del estado, el gobierno y la ADM interior (varias autoridades, intendentes, gobernadores, municipalidades). As, vemos que el texto aparece fuertemente administrativizado. Por lo tanto, se debe tener lo anterior muy presente y nos daremos cuenta con el tiempo que incluso las acciones constitucionales estn estrechamente relacionadas con los rganos de la ADM del estado. con la idea de derecho publico, Art. 7 de la CPR, desconocimiento de la nacionalidad Art 12, expropiacin Art. 19 numero 24 CPR, accin de proteccin Art. 20 y vinculado con el TC, veremos que en este caso (Art. 93 CPR), le corresponde el control de varias normas administrativas, como: DFL y respecto a la potestad reglamentaria del Presidente, en numeral 16. Qu analizaremos en esta oportunidad? Al profesor le interesa analizar la inuencia que tiene la CPR como norma jurdica, que quizs son los aspectos centrales que nos convocaran a partir de la prxima clases. Mayo 10- 2011 Carcter normativo de la CPR (CPR como norma jurdica). Elemento central de una de las discusiones del ltimo tiempo. Una discusin de esta naturaleza se debe a: nos debemos remontar a la historia. En el origen, en un comienzo cuando surge el fenmeno del constitucionalismo, la voluntad de los liberales era que a CPR tuviese carcter normativo. Eso est en la voluntad de los revolucionarios franceses, de los norteamericanos, que tuviera vigencia efectiva y aplicacin directa. Sin embargo, el S. XIX marca una bifurcacin entre lo que ocurre en Europa y EEUU. En la tradicin norteamericana logran consolidar el concepto normativo de la CPR mediante la jurisdiccin constitucional o control difuso que es bastante conocido que est entregado a la suprema corte americana. Esto parte en el ao 1805 con las conocidas sentencias del juez Marshal en el caso Marbury v/s Madison. Esto va a ser un elemento fundamental para que en la conciencia jurdica norteamericana se asumiera desde un comienzo que la CPR era una norma jurdica y una norma directamente aplicable.
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Por parte de los operadores jurdicos, la CPR no es solo un texto programtico o aspiraciones, es norma aplicable. Cosa que no ocurre en Europa, en el siglo XIX el texto se degrado del punto de vista normativo. Hubo varias razones por lo que pas esto, dos importantes: uno, primero, la falta de permanencia en el tiempo de los textos constitucionales. Estos se modicaban, eran derogados unos respecto de otros. Basta ver con nuestra realidad incluso. En segundo lugar, se impuso en la consciencia poltica europea la idea de que la CPR no era un texto jurdico, sino que slo era un texto e carcter poltico o aspiracional, idea que se mantendr por largo tiempo. Basta slo revisar lo que ocurre en los modelos liberales del s. XIX. por ello muchos autores dicen que en el s. XIX se vivi un estado de derecho, pero no uno constitucional, sino que uno legislativos, porque las personas obedecen mas a la ley que a la CPR. Primer cambio: con la primera guerra mundial, cuando se introduce en Europa un modelo de jurisdiccin constitucional, que se conoce como el modelo europeo o kelseniano de jurisdiccin constitucional. Siempre se ha atribuido a Kelsen por aparecer en la CPR austraca de 1920 por primera vez en que se hace una jurisdiccin concentrada. Modelo que despus sigue la CPR checa. Pero que no sigui la alemana, porque se dio una gran discusin entre Kelsen y Schmidt, discusin que se centraba en quin tena a cargo la defensa de la constitucin. Se debe mencionar tambin la CPR republicana espaola de 1931, cae el rey Alfonso XIII y se establece la repblica en Espaa que dur bien poco porque en 1936 se desata la guerra civil espaola. El perodo entre guerras da un atisbo de crear un sistema jurisdiccional en Europa. Luego de la segunda guerra mundial se consolida este sistema, primero por la CPR italiana de 1947 y la ley fundamental de Bohn de 1949, que despus se ir a expandir en todos los pases y estados europeos. Espaa: en 1978 y Francia: 1958 con la quinta repblica francesa. All tendr el modelo de jurisdiccin concentrada. No cabe ninguna duda de que siendo la CPR una norma justiciable, es decir, que puede juzgar determinados hechos y comportamientos, la CPR constituye una norma jurdica. Texto publicado en 1981, de Eduardo Garca Enterra. La CPR como norma jurdica. En chile el cambio se da por una accin constitucional, la de inaplicabilidad, que parti en la carta de 1925 y que luego se consolida mediante la accin de proteccin introducid en nuestro ordenamiento jurdico en el ao 1976 mediante el acta constitucional numero 3. Otra accin relevante de la carta del 25 es la accin de amparo. La cuestin se consolida a partir de 1990, cuando se comienza a hablarse de la constitucionalizacin del derecho, para reconocer este fenmeno de la CPR como norma jurdica. Esto lleva a hablar de que la CPR tiene una especia de doble vida: es una norma poltica y jurdica. En la medida en que existan acciones constitucionales destinadas a proteger la carta fundamental se asegura su carcter justiciable. La CRP chilena, ella misma reconoce que es norma. Norma de referencia obligada: Art. 6 CPR. Inc. Primero seala que los rganos del estado deben someter su actuacin a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella (leyes, reglamentos, etc.). pero el inciso segundo, seala que los preceptos de la CPR no solo obligan a los titulares o integrantes de dichos rganos del estado, sino que obligan a toda persona, institucin o grupo. Por tal razn, la contravencin de esta disposicin dar lugar a las sanciones que determine la ley. Esta norma es una original de la carta de 1980, no est en
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preceptos anteriores. A diferencia de lo que ocurre en Art. 7, y las consecuencias jurdica del Art. 6 son de mucha importancia y se debe tener esto presente. Sostener que los rganos del estado deben someter su actuacin a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella, es muy relevante, porque qu pasa si un rgano se encuentra con una norma que no ha sido dictada conforme a la CPR, se debe someter a ella? Interesante. A esto se le tiene que agregar todas las acciones constitucionales que existen como:
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La accin de proteccin. Art. 20. Accin de amparo. Art. 21 CPR. Sistema de jurisdiccional constitucional. Art. 92 y 93.
Tambin hay otros rganos que velan por la supremaca de la CPR como norma: la contralora con Art. 97 y 98. Esto nos interesa mucho porque permiten a la contralora representar ciertos actos por ser ilegales o inconstitucionales. El carcter normativo de la CPR es un tema que no se discute. Es la propia carta la que reconoce su carcter como norma fundamental y normativo, y ella misma prev formas de proteger dicho carcter, ya sea por las acciones de amparo, por el control de constitucionalidad o por los rganos como la contralora. De esta materia, profesor quiere destacar tres puntos centrales:
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Vinculado con el carcter normativo de la CPR: principio de interpretacin conforme a la CPR. Situacin de las normas preconstitucionales. Fenmeno que va ms all de lo normativo: constitucionalizacin del derecho.
Principio de interpretacin conforme a la CPR. Nos daremos cuenta que en el mbito del derecho, uno de los temas centrales es la interpretacin. Toda norma que va a ser aplicada debe ser interpretada. De ello no cabe ninguna duda, el derecho tiene una avocacin prctica y por lo tanto las normas deben ser conocidas por quien las aplicar y ello implica un acto de interpretacin. Bien sabemos que se han forjado una suerte de criterios o elementos clsicos de interpretacin que estn dentro de la cultura jurdica. Pero a partir de 1950, se fue asentando un criterio de interpretacin muy interesante por parte del TC alemn o el TC federal alemn. Este criterio se traduce en: sucede que coloca como elemento para poder interpretar las normas el de interpretacin conforme a la CPR. Esto tiene cierta lgica y envuelve muchos peligros. Esto se traduce en: el juez constitucional debe realizar un contraste entre las leyes y la CPR; y al realizar ese contraste puede pasar que el contenido de la ley sea contrario a lo sealado en la carta fundamental. 59
Entonces, la forma de proceder del tribunal es declarar la inconstitucionalidad de la ley como consecuencia de esta conclusin a la cual llega al realizar este contraste, pero quizs hay otra salida: quizs la ley pueda tener ms de algn sentido o algn alcance. Quizs la interpretacin de la ley no lleve a una solucin nica y que sea posible encontrar ms de una solucin. Esta es una visin muy interesante, porque supera la visin clsica de que la norma tiene un solo alcance. La regla se traduce en lo siguiente. Primera regla que debe seguir el TC: frente a estos casos, a esta ley, la ltima herramienta que puede usar el TC es la declaracin de inconstitucionalidad. Es el instrumento ms grave al que puede recurrir por inconstitucionalidad de una ley. El tribunal, antes, debe tratar de buscar alguna interpretacin del precepto que permita que ste sea conforme a la carta fundamental. Toma el precepto y ve cules son las posibles interpretaciones que se pueden dar del precepto, si todas las posibles interpretaciones del precepto arrojan una inconstitucionalidad, tendr que hacerlo as. Pero si una de ella, permite entender la norma conforma a la CPR, se estar a esa interpretacin. Ms an, si tenemos dos o ms interpretaciones conformes a la CPR, se deber elegir aquella que est ms acorde con lo que establece la carta fundamental. Todo esto se fue forjando por el TC alemn, la recogi el espaol y la recogi con mucho inters el TC chileno. En un comienzo, se hablaba de sentencias declarativas y hoy en da se habla de sentencias que contiene interpretaciones conforme a la carta fundamental. Por ejemplo: la superintendencia de seguros, esta sometida como servicio publico estar sometida al control de la contralora y a los servicios pblicos no les gusta mucho la contralora porque piensan que muchas veces entorpece la gestin de un servicio pblico. Se opt por poner un artculo que la CPR de que la Contralora solo iba a hacer un control econmico-nanciero respecto a la contralora. La norma llega al TC. Y el Tc se preguntar, esto no ir contra el Art. 98 CPR? La norma analizada eliminara la posibilidad de que la Contralora realice un control de legalidad. La primera opcin sera declararla inconstitucional, pero otra sera interpretarla conforme a la CPR. El Art. 34 (nueva norma) se entiende constitucional, conforme al principio de conformidad a la CPR, siempre que no obste al control de legalidad. Esta regla no es una regla privativa del TC, hoy le corresponde a todo operador jurdico (jueces, CS, contralora, TC). Problema: muchas veces uno olvida que cuando el legislador crea una norma, la est interpretando. All hay una contradiccin frente a la interpretacin del legislador y la del TC. Bajo el pensamiento de Kelsen, el TC era un legislador negativo, porque si el TC consideraba que una norma era contraria a la CPR, la declaraba como inconstitucional. Actualmente, el panorama es muy distinto a lo que plante Kelsen: porque hoy da el Tc no slo es un legislador negativo, sino que derechamente es un legislador positivo, porque en denitiva, mediante estas sentencias, en su momento declarativas, ahora de interpretacin conforme a la CPR, lo que hace el TC muchas veces es cambiar el sentido y alcance que el legislador le quiso imprimir a una determinada regulacin. Por lo tanto es una funcin cuasi legislativa. Incluso es ms, siempre se deca que al legislador le corresponde aplicar la CPR, hoy en da se dice otra cosa, al legislador le corresponde ejecutar lo que el TC dice que dice la CPR. En denitiva, el legislador aparece condicionado por el alcance que le da el TC a los preceptos constitucionales. En nuestro caso de la superintendencia de salud, vemos por ejemplo que tiene que dictar una resolucin y le preguntan al abogado, esta resolucin va al trmite de toma de razn de la contralora? ste positivista le dir que la ley, segn Art. 34 no le harn un control de legalidad. Pero a el se le olvidaron las sentencias del TC y por ello se tendr que enviar al trmite. 60
En Italia: estas sentencias se llaman sentencias manipulativas. Cuando uno habla de interpretacin conforme a la CPR, vemos que sta Blumen las dems normas: efecto de irradiacin de la CPR. Situacin de las normas pre constitucionales. El supuesto en el que nos encontraremos es: nos encontramos con normas infra constitucionales (de grado inferior a la CPR), que bajo el imperio de una determinada CPR, son constitucionales. Son leyes y reglamentos que se han dictado conforme a la carta fundamental. PERO, se dicta una nueva carta fundamental o esta se modica y el contenido de estas normas es incompatible con lo establecido en la nueva norma fundamental. Se da este fenmeno y es un problema, se llaman normas pre constitucionales porque son previas a la dictacin de una carta fundamental o una reforma. Estas normas estn derogadas tcitamente? o hay una inconstitucionalidad sobreviniente o inconstitucionalidad sobrevenida? Alguien podra decir que da lo mismo, porque al nal la norma debe salir del sistema ya sea porque se encuentra derogada o porque se declara inconstitucional. Pero no da igual: porque si fuera por derogacin tcita, esa inconstitucionalidad la puede declarar cualquier juez de la instancia o CA o CS. Art. 52 CC. En cambio, si es un problema de inconstitucionalidad, el tema cambia porque la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes slo le corresponde al TC. Es decir, el fenmeno no deja de ser de inters, porque esto conlleva a que la norma sigue vigente mientas no sea declarada inconstitucional por el TC. All el problema surge: por eso la pregunta de si derogacin tcita o inconstitucionalidad sobrevenida. Cmo se ha solucionado en derecho comparado? En Alemania, aprovechan una clusula que est contenida en la propia ley fundamental de Bohn, ya que seala que todas las normas que sean contrarias a la CPR, se entender derogadas y que cualquier juez de la instancia lo puede declarar. En cambio, en Italia, se seala que es un problema de constitucionalidad, por lo tanto le corresponde a la Corte Constitucional italiana y mientras no sea declarada por ella, sigue estando vigente. En Espaa, se ha respondido a este problema en la manera de que el TC debe pronunciarse como un problema de constitucionalidad pero esto NO obsta a que un tribunal de la instancia pueda derogarla tcitamente. En Chile se ha planteado el problema. Dos casos:
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En Chile tenemos un DL 20.186 que es del ao 1976. Es el DL de expropiaciones. Si uno va a ese DL veremos que al momento de tratar el pago de la indemnizacin por expropiacin, distingue si se va a apagar de contado o a plazo. Dice que depende a la ley, si se pagar a plazo o a contado. Si embargo, en 1981 el 11 de marzo entr en vigencia la carta fundamental y sta en Art. 19 numero 24 inciso 3ro, seala expresamente que si no hay acuerdo entre las partes, la indemnizacin debe pagarse de forma previa y al contado. Antes de la CPR del 80 se permita pagar a plazo pero con la nueva CPR, se volvi inconstitucional. En la prctica: todos los operadores jurdicos entienden que el DL est derogado tcitamente. Bajo la ley de probidad, 19.653, que modic la ley de bases generales de la AM del estado, 18.575, se estableci el principio de transparencia y publicidad, Art. 13 y 14. Expresamente, 61
en Art. 3 se seal que la reserva o secreto de la documentacin pblica, se poda establecer mediante un reglamento. Esto ocurri el ao 1999 y el ao 2001 el gobierno dict un reglamento, el DS numero 26 del ao 2001, en que estableci vario documento que pasaban a ser reservados. El ao 2005 se modic la CPR a travs de la ley 20.050 y resulta que esa norma que introdujo un nuevo Art. 8 y l establece expresamente que la reserva o secreto solo puede ser establecida por LQC. Qu sucede con la ley que a esa poca todava estaba vigente que permita el secreto mediante reglamento?Qu sucede con el reglamento que se dict? Ese reglamento despus se derog expresamente, el ao 2006. Y las normas del Art. 13 y 14 de la ley 18.575 se modicaron y/o derogaron en el ao 2008. Pero entre el 2005 y 2008 exista la duda de si las normas estaban o no vigentes, porque era claramente incompatibles con la CPR. Ac hay derogacin tcita o inconstitucionalidad sobreviniente? Lo que hizo la contralora: desde el mismo da en que entro en vigencia la carta fundamental, entendi que las normas estaban tcitamente derogadas. Qu ha dicho el TC? ste ha entrado en el tema a travs de el DL 2.695. Este es derecho administrativo. Nos daremos cuenta de que el CC es el cdigo de los burgueses. Muchas veces no encontraremos con que las personas venden sus inmuebles por instrumento privado. Y si una persona lleva 20 aos viviendo all, y nunca lo ha inscrito ni nada. Para regularizar esa situacin, se utiliza el DL 2695, siempre que sea una pequea propiedad raz, sino se aplica el CC: se exige que se haya tenido 5 aos de posesin y que se haya adquirido de forma legtima, usted ir al ministerio de bienes nacionales, se presenta la solicitud con los antecedentes, y despus el secretario regional ministerial dicta una resolucin que dir que es poseedor regular y esa resolucin se inscribe en el conservador de bienes races y por el paso de un ao pasa a ser propietario, y se extingue la propiedad del anterior dueo. El SEREMI le da la calidad de poseedor y el otro adquirir por prescripcin. Adems no se permita interponer acciones penales textualmente en el DL, ni tampoco accin reivindicatoria porque no era dueo. El problema con este DL es que cualquier persona puede aparentar la posesin regular y le darn la calidad de poseedor para que empiece el plazo de prescripcin. El mito de que si arriendo por cinco aos me quedo con la casa, es por esta norma. Pasa que mucha gente hace lo de pedir dichas resoluciones y pasa a ser dueo. DL ladrn. El ao 1990 una sentencia bien particular de la CS dijo dos cosas:
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Que el DL 2.695 era inconstitucional y por lo tanto inaplicable. Lo que hace el DL es modicar las normas del CC y sta son tan tradicionales que con cuasi constitucionales y por ello se debe entender que el DL es inconstitucional. Lo correcto sera que procediera una indemnizacin, pero profesor no cree que el DL sea inconstitucional. El problema es que se ha ido al TC y cuando se lleg a l, respecto a este tema, porque todava est vigente el DL y se aplica, la defensa del que sostiene la vigencia es que al TC no le corresponde pronunciarse porque estara tcitamente derogado. Sealan que a el TC no le corresponde pronunciarse sobre normas ya derogadas. El TC dijo que sin perjuicio de que el DL pueda estar derogado tcitamente, eso no obsta a que se puede pronunciar respecto a la constitucionalidad del mismo. Sigui el modelo espaol. En la prctica, profesor cree que es lo mejor, porque si me encuentro con una norma pre constitucional, puedo acudir al juez y si
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ste tiene dudas, ir al TC y lo trato de solucionar, pero si el juez de la instancia me dice que est derogada, ni un problema. Chile ha seguido un sistema eclctico, que mezcla el sistema espaol con el alemn. No obstante se pueda declarar que la norma est tcitamente derogada, el TC pueda entrar a conocer la constitucionalidad. La constitucionalizacin del derecho. Mayo 19- 2011 (clase fran) Segunda fuente del derecho administrativo: Legislacin:
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Ley est dada por pasada leer Bermdez. Tratados internacionales leer Bermdez.
Tercera fuente del derecho administrativo: Decretos con fuerza de Ley. Legislacin delegada, encuentra su origen en las prcticas constitucionales que se inician bajo la Carta de 1833, se facult al PdlR para que pudiera dictar normas con rango de ley, esto fue a propsito de la guerra de Chile contra la Confederacin Per-Boliviana y a pesar de haber pasado el conicto, el Ejecutivo hizo uso de esta facultad por medio de las Leyes Marianas que en la prctica signicaron que el Congreso no funcionara por ms de 2 aos. Lo ms singular fue lo que ocurri bajo la Carta de 1925, donde sin norma, en la prctica el Congreso delegaba al PdlR la facultad de regular derivadas materias de ley para que este lo hiciera mediante un Decreto con Fuerza de Ley. Lo ms singular de esta historia es que esta prctica comienza en 1927, cuando recin haba sido dictada la Carta. Nuevamente se alzan las voces sobre si el PdlR pueda dictar este tipo de normas, sin embargo la prctica constitucional se impuso.
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DFL emblemticos. N 2 de 1959: benecios tributarios en materia de vivienda o el DFL que aprueba la ley general de urbanismo y construccin. Hasta que el ao 1970 a partir de una reforma constitucional se toma la decisin de regular por primera vez estas delegaciones legislativas. Estas casi no tuvieron aplicacin porque el gobierno prcticamente gobern pro Decreto entre 1970 y 1973. Retomando la reforma de 1970, la Comisin de estudios de la Nueva Constitucin que se constituy entre el 74 y el 78 se hizo cargo de retomar la regulacin de los DFL y as se hizo y fue consagrada en el Art. 61 de la CPR en el texto original, el cul fue objeto de importantes reformas y agregaciones el ao 2005 con la Ley 20050, esta ley hizo dos cosas: 63
Apuntes de Derecho Administrativo I / Prof. Cordero / Mailn Parodi / Tercer Ao, Derecho PUCV / 2011 o o -
Le cambio la numeracin del Art. 61 al 74 Consider algunas hiptesis adicionales de DF.
Rquiem al DFL: el DFL fue un instrumento regulatorio muy utilizado bajo la Carta del 25, pero que envolva peligros, no tanto que el legislativo abandonara su potestad normativa, sino que el ejecutivo regulara materias fuera de su competencia, materias de ley.
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Delegacin: Para que opere un DFL debe haber una delegacin del Congreso al PdlR, en la prctica esta delegacin se hace mediante una ley; si uno estuviera al tenor literal del Art. 74 CPR se debiese sostener que ese texto legal debiese ser de iniciativa exclusiva del PdlR porque este es el que debe pedir autorizacin, sin embargo, y a pesar del tenor literal, en muchas ocasiones sin existir solicitud de parte del PdlR los parlamentarios han hecho indicaciones a textos legales en cuya virtud se ha delegado materias al PdlR. Plazo: el plazo mximo es de un ao, esto no obsta a que se establezca un plazo menor, pero nunca la ley delegatoria puede establecer uno mayo. Materias: en principio se puede delegar esta potestad sobre materias de reserva legal, todo conjunto de materias que en nuestra CPR no estn excluidas, que estn indicadas en el inciso segundo del Art. 74 sobre materias de nacionalidad, ciudadana, plebiscito, votaciones populares y respecto de garantas constitucionales ni tampoco de aquellas materias objeto de LQC o LOC. Lo que reduce bastante el espectro de las materias debido en mayor manera a la prohibicin en cuanto a las garantas. Adems el inciso tercero prohbe otras materias en cuanto a organizacin, estructura, etc. de diversos rganos. Pero ese inciso tercero es redundante porque todas esas materias son de LOC por lo que ya estn comprendidas en el inciso segundo. Se han establecido teoras de porque existe el inciso tercero, algunos dicen que este era el original y el inciso segundo era el posterior, la versin de Pierry, pero se debe en mayor medida a mala redaccin.
Garantas constitucionales: no es posible delegar la regulacin de las garantas constitucionales, cuando este artculo habla de estas garantas hace referencia al Art. 19 de la CPR, no es afortunada la expresin garanta, porque estos son instrumentos para amparar derechos, no derechos. Pero en Chile desde hace un tiempo atrs se tiende a identicar garantas con Derechos (libertades e igualdades).
Problema: Nos lleva a la Teora general del Derecho, toda norma de conducta siempre va a implicar una limitacin de la libertad de la persona, por lo tanto es inherente a la norma una limitacin a la libertad, ergo, la libertad es o se congura como un derecho fundamental, un DD constitucional y con la terminologa del 74 una garanta constitucional. En buenas cuentas, esto se traduce a que en virtud de un DFL no se pueden regular las relaciones entre particulares porque el solo hecho de incidir en el mbito de los particulares, 64
incluyendo cargas u obligaciones ya signica en el caso que estamos mencionando una afectacin de ese mbito de libertad o de derechos.
Entonces, Qu materias se pueden regular por DFL? Basta revisar la compilacin de DFL para darse cuenta que bajo la CPR del 25 eran ms decretos que leyes, pero ahora no es as. La verdad es que hay dos materias que se utilizan para los DFL (incluso puede haber una tercera): El DFL se ha utilizado como una tcnica legislativa, esto dice relacin con aspectos cualitativos en cuanto a la forma de redactar y estructurar los textos legales, si bien no es una exigencia se aspira a que se haga. Esta se traduce en textos refundidos coordinados y sistematizados, por lo tanto, cuando un texto legal ha sido objeto de muchas modicaciones se busca facilitar el acceso al texto ordenndolo y estilizndolo, esto ha ocurrido con varios textos, como el CC que es un texto refundido coordinado y sistematizado del 2001, la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, la LOC de Municipalidades, la Ley de Gobierno y Administracin regional, el Estatuto Administrativo, etc.
Problema: el ao 2005 cuando se reform la CPR mediante la Ley 20050 se tom una determinacin muy importante en la materia, se le entreg una facultad directa al PdlR para dictar textos refundidos, coordinados o sistematizados de cuerpos legales, sin necesidad de una ley delegatoria; cuidando de no alterar el sentido y alcance del texto que se est refundiendo, coordinando o sistematizando (Art. 64 Inc. 5) por esto ya no requiere ley delegatoria y no tiene plazo, se pierden los elementos fundamentales de los DFL. Surge la pregunta sobre si estos textos refundidos son DFL o DS, en la prctica lo que ha ocurrido es que despus del 2005 todos los textos refundidos, coordinados y sistematizados han sido aprobados bajo la forma de DFL, la excepcin, que se aprob bajo la forma de DS, el DS nmero 100 del ao 2005, la CPR. Se regula por DFL aquellas materias que dicen relacin con la reorganizacin o reestructuracin de los servicios pblicos, en muchas ocasiones se modica la estructura interna de un servicio pblico, se crea uno nuevo, y frente a ello lo que hay que hacer es regularlo por ley, pero como se trata de una materia engorrosa se encarga al DFL y el propio ministerio se encarga de establecer la nueva estructura u organizacin del nuevo servicio. Existe un DFL muy singular regulado a propsito de los tratados internacionales. Cuando se prueba un tratado internacional este debe ser ejecutado y las medidas que adopte el PdlR para ejecutarlo no requieren aprobacin del Congreso salvo que se regulen materias de ley, pero se puede delegar al PdlR la facultad para que dicte DFL para ejecutar todas las medidas que provengan del tratado.
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Control: el DFL es una norma que es controlada por la CGR mediante el trmite de toma de razn, indicado en el Art. 64 y 99 de la CPR. Si el contralor toma razn, el DFL entra en vigencia, pero el Contralor puede decir que el DFL es ilegal (contra la ley delegatoria) o inconstitucional, en este caso lo representar y este es uno de los casos donde el PdlR no puede insistir (por ser DFL), la nica herramienta es que en el plazo de 10 das puede acudir al TC para que dirima el conicto entre el PdlR y la CGR mediante una sentencia. Otro mecanismo es una impugnacin directa al TC, estamos frente a un DFL revisado por la CGR que tom razn y se public en el DO, desde esa publicacin, dentro de 30 das cualquiera de las cmaras o un cuarto de los senadores y diputados pueden alegar ante el TC la inconstitucionalidad del DFL (Art. 93 n 4). La verdad es que cuando entr en vigencia la CPR del 80, hubo un periodo de transicin que dur hasta el 11 de marzo de 1990 porque no funcionaba el Congreso y no haba separacin entre la junta de gobierno y el PdlR, y los rganos pblicos no se amoldaron en su funcionamiento a la Carta. El Gobierno Militar dict varios DFL siguiendo la prctica de antes de la Carta y la CGR no repar en esto.
En 1981 se dict mediante DL el actual C de aguas, que sea un DFL es destacado porque regula los derechos del agua, amparados por el dominio, por lo que no poda hacerse por DFL. En 1982 se dict DFL n 1 de Ministerio de minera, que es la Ley general de servicios elctricos que tiene un texto refundido del 2007. Es la ley base o matriz del Derecho Elctrico y es un DFL. El problema es que regula una actividad econmica, que es la actividad elctrica. En 1988 se dict DFL 382 que es el DFL que regula a las empresas sanitarias, los servicios sanitarios, nuevamente el problema es que se regula una actividad econmica.
El problema de estos DFL es que son claramente inconstitucionales por regular materias propias de garantas constitucionales, el problema es de seguridad jurdica, porque en base a esos DFL funcionan estructuras elctricas, sanitarias, etc.
Breve comentario sobre los Decretos Leyes: en el sistema comparado estas son normas que se dictan dentro del marco constitucional y se dictan en caso de necesidad o urgencia, operando fundamentalmente en los sistemas parlamentarios. Este tipo de sistemas establece una estrecha relacin entre el gobierno y el parlamento, el gobierno debe contar con la mayora parlamentaria y muchas veces el trmite legislativo es un trmite burocrtico, porque cuando el gobierno toma una decisin lo normal es que siempre se apruebe, y si no, hay un problema de conanza. A veces la medida legislativa es tan urgente que el gobierno antes de pasar por el parlamento la norma lo proclama DL para que despus sea raticado por el Parlamento. Esta explicacin la ha hecho porque luego aparecen los DL a la chilena. Estos no tienen nada que ver con el Derecho comparado, por que en Chile son normas que emanan del PdlR que ejerce la calidad de jefe de estado en periodos de anormalidad constitucional, 66
especialmente en los denominados gobiernos de facto donde el gobierno acta al margen de lo establecido en la Carta fundamental. En Chile, reconociendo que estn al margen de la CPR saben que no pueden dictar leyes y por esto dictan DL; durante el gobierno militar, entre el 11 de septiembre de 1973 hasta el 10 de marzo del 1980, dict ms de 3500 DL, muy importantes y an vigentes. Por ejemplo. DL 211, DL 600 sobre el estatuto de la inversin extranjera y el DL 3500 sobre el rgimen de pensiones, todas las AFPs del ao 1980.
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Puntos que llaman la atencin:
La nomenclatura, el gobierno de facto reconoce que no puede dictar leyes, por esto las denomina Decretos Leyes, reconoce su irregularidad. La validez de estas normas, esto llama la atencin porque hasta ahora no hay ley expresa que valide estos DL, ni los antiguos de la poca del 20 ni los del Gobierno Militar. No hay norma de convalidacin. Ac se aplica la vieja doctrina de Alessandri Rodrguez que deca que si bien en su origen se dictaron fuera del margen de la CPR, por razones de seguridad no se pueden eliminar, ya que estos adems han sido validados por rganos del estado, modicndolos o aplicndolos en sus sentencias.
Mayo 19- 2011 Normas Administrativas. Vamos a distinguir dos categoras:

- Reglamentos. - Circulares e instrucciones.
Sobre esta materia a uno le sorprende bastante un hecho que es muy singular dentro de la ADM del estado. Dentro de la ADM del estado, surgen una gran multiplicidad de operadores jurdicos que son los funcionarios pblicos y uno se encuentra con la sorpresa de que para ellos, antes de la CPR, la ley o el reglamento, para ellos existe la circular o el dictamen o el ocio. Dentro de la ADM uno se encuentra con muchas disposiciones cuya naturaleza jurdica es bastante compleja o difcil de encasillar. En la realidad cotidiana, los particulares vinculados con la ADM se encuentran con una norma noble el reglamento, pero con muchas ms. Se deben hace precisiones sobre esta materia para: primero, establecer la naturaleza jurdica, y luego ver que regulacin se le aplica a estas fuentes. Santa Mara Pastor cuando analiza este problema seala que es como una mansin victoriana, y dice que las normas mas nobles se encuentran en los pisos mas altos, pero si quiere entrar al stano ve 67
que all estn la mayor cantidad de normas y las ms importantes en cuanto al contenido de su regulacin y se debe reconocer que muchas veces lo que se puede aplicar sobre la teora de la naturaleza de las normas, no guarda concordancia con lo que ocurre en la realidad. Reglamentos. Uno de los problemas es que de inmediato se vincula el reglamento con a potestad reglamentaria del presidente, y el tema de los reglamentos excede con creces a la potestad el presidente, porque hay muchas autoridades que tambin tiene potestad reglamentaria. Por ejemplo, las municipalidades pueden dictar ordenanzas, o los gobiernos regionales pude dictar reglamentos regionales y hay una enorme cantidad de servicios pblicos a los cuales se les atribuye potestad reglamentaria sobre diversas materias, como el servicio nacional de aduanas o la direccin general de aguas. Hay un rea del derecho que es muy importante desde el punto de vista dogmtico, que es el derecho urbanstico. Aqu las normas ms importantes son los instrumentos de planicacin territorial y los planes reguladores. Llega a su mxima expresin la existencia de las normas administrativas. Aqu ve el problema de la reserva legal y uno descubre que el contenido material del derecho de propiedad esta en normas ADM y todos los instrumentos de planicacin son reglamentos. All vemos otro elemento de anlisis. Para entender bien el fenmeno reglamentario, la propuesta el profesor es usar el concepto mas amplio de reglamento. Normas que emanan de rganos de la ADM del estado en virtud de una facultad expresa otorgada por la ley y que tienen un carcter secundario en la regulacin respecto de los preceptos legales. Cuando uno dice que estamos frente a un reglamento, y ste es en primer lugar, una norma jurdica y en segundo lugar es una norma secundaria a la ley. stos dos elementos daran para hacer un curso muy extenso: solamente sostener el carcter normativo y secundario de la ley. Pero profesor se remite a dos cosas: cuando uno sostiene que los reglamentos son normas, es importante distinguir el reglamento respecto de un acto ADM. Sostenemos que el reglamento no es un acto ADM, por lo menos desde el punto de vista dogmtico o cientco. El carcter normativo nos permite diferenciarlo de un acto ADM y en segundo lugar, vemos su carcter vinculante: Quines estn afectados por un reglamento? Dos temas derivados de su carcter normativo. Reglamento y acto ADM. Nuestro ordenamiento jurdico dene el acto ADM en el Art. 3 Inc. 2 de la LOC Bases. Toda potestad pblica se concreta o ejerce en virtud de un acto ADM, por ejemplo un expropiacin o la aplicacin de una sancin o multa. Entonces, hay algunos autores que han sostenido que el reglamento es un acto ADM general, entre ellos el profesor Soto Kloss. Ac es un punto en que profesor Cordero disiente, ya que el sostiene que en denitiva hay una diferencia cualitativa entre un reglamento y un acto ADM y esa diferencia cualitativa es que el reglamento es norma y como tal, es parte del ordenamiento jurdico, es parte del principio de legalidad o juridicidad (Hairou: bloque de legalidad): aqu vemos la diferencia cualitativa, el reglamento es norma y como tal es marco de la legalidad de los actos ADM. O sea, un acto ADM puede ser ilegal por ser contrario a los reglamentos.
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Esto es bien relevante y a veces cuesta arto distinguir si estoy frente a un acto ADM o un reglamento. Lo que veremos ahora esta tomado de la teora general del derecho. Una formulacin prescriptiva en relacin a los supuestos de hecho, se pueden denir de forma abstracta: el que no cumpla con la normativa sanitaria., o puede ser concreto, seor, usted no cumpli la normativa y ser sancionado. As los supuestos de hecho pueden ser: concretos o abstractos. En relacin a los sujetos: puede ser general o particular. Nadie discute que si el acto es general y abstracto es un reglamento, porque stos son normas abstractas y no se agotan en su primera aplicacin y es la estructura y hiptesis bajo la cual se establece un reglamento y tienen como destinatario un grupo de personas. Tampoco nadie discute que cuando el acto es concreto y particular estamos frente a un acto ADM. Por ejemplo, cuando aplicamos una sancin a un funcionario o cuando expropio.
- Acto general y abstracto: sin discusin, reglamento. - Acto concreto y particular: acto ADM, sin discusin.
Los problemas ms comunes se dan cuando ocurre que hay un acto abstracto y particular y un acto que sea concreto y general. Uno podra decir, Puede haber un acto que emane de la ADM que sea concreto (se agote en su primera aplicacin) y de carcter general (destinatarios indeterminados)? Por ejemplo, si se produce una vacante en un servicio ADM, veo que llamar a un servicio pblico, por lo tanto no es norma, es un acto ADM y es concreto porque se aplicar slo para esa vacante y tiene destinatario indeterminado. stos se llaman actos administrativos generales. Otro ejemplo: convocar a plebiscitos o a votaciones. Son actos ADM, y tiene relevancia porque se agotan en su primera aplicacin, y no tienen contenido normativo porque sus hiptesis no estn descritos de manera abstracta. Esta hiptesis es mas compleja: acto formulado en forma abstracta pero que los destinatarios sean concretos determinados. Por ejemplo, norma que dicta intendente para establecer ciertos requisitos para los gobernadores. Cada provincia tiene un gobernador, y ser de carcter general pero a sujetos determinados. stos se conocen como reglamentos singulares. En Chile no hay ningn trabajo que se haya hecho cargo de regularizar los reglamentos singulares, por culpa del legalismo que tenemos en Chile Los reglamentos singulares son delicados porque se podran enfrentar al principio de igualdad.
Supuesto de hecho / sujetos Abstracto Concreto General Reglamento Actos ADM generales Particular Reglamentos Singulares Actos ADM
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Profesor plantear un par de casos que llaman la atencin desde el punto de vista de reglamentos singulares: En materia de derecho urbanstico existen unos instrumentos que se conocen como planes seccionales. En materia urbanstica tenemos el plan general que es el de desarrollo urbano, luego hay unos planes reguladores nter comunales, luego debajo esta el plan regulador comunal que se aplica a cada comuna, y luego para regular una parte de un sector determinado, se dicta un plan seccional. En Valparaso hay varios planes seccionales, en el sector de cerro barn hay un plan seccional. De acuerdo a la normativa general, la altura no era negocio para construir un mall segn el plan regulador, pero el plan seccional puede permitir construir con mas pisos. Sera una norma de carcter general, abstracta y permanente, pero los destinatarios son los dueos del mall. Dicho plan seccional es una norma de carcter general pero con destinatarios determinados, es decir, es un reglamento singular. Entonces, en denitiva se dicta una norma con carcter general pero con destinatarios singulares, ello pasa mucho en materia urbanstica. Otro caso: Laguna Carn. Est la laguna y los usuarios de ella. Problema: all hay una empresa que deposita lo que se denominan riles, que es un desecho, que son residuos industriales lquidos. La empresa que deposita riles en la laguna Carn es el teniente, o sea es CODELCO. Problema: en Chile hay una norma nacional para poder emitir riles, un imite de tolerancia sobre todo a auencias naturales. Problema de CODELCO: con esa norma no puede, ya que l siempre tendr que depositar ms riles que los que establece la norma porque sus procesos productivos generan mas riles que los establecidos en la norma. As, hay varias posibilidades: CODELCO haga el cambio tecnolgico, que cierre o que se dicte una norma especial. As, se dicta por DS una norma especial para Laguna Carn, en que se seala un ndice mayor de riles para la Laguna Carn. Se plantea el problema jurdico de la constitucionalidad de este DS, llega al TC y ste dice que est bien porque es una norma que puede dictar el presidente y no es discriminatoria, porque se aplica a cualquier empresa que deposite riles all, pero por normativa slo puede CODELCO depositar rieles all. La norma tena nombre y apellido. Tpico caso de reglamento singular y TC dijo que era constitucional. Yo puedo revestir de carcter de norma, una disposicin que tiene un destinatario particular y especco. En concreto, lo que se quiere explicar con esto es que se plantean en Chile serios problemas de constitucional para justicar un reglamento singular. Yo podra dictar un reglamento singular que tenga por objeto proteger el casco histrico de Valparaso, pero cuando vemos temas sobre contaminacin y edicacin se plantean otros problemas serios. Lo que se quiere decir es que acto ADM no es reglamento y reglamento no es acto ADM, ya que reglamento es norma y tiene mayor nivel de jerarqua que el acto ADM. Problema? En una disposicin que est en la ley de Bases del procedimiento ADM, Art. 48. Se reere a los actos ADM que se tienen que publicar. Dice que se deben publicar los: letra A, los actos ADM que contengan normas (o sea reglamentos), y, letra B, los que interesen a un numero determinado de personas (actos ADM generales, como la licitacin o plebiscito). Esta norma da para que algunos digan que por esta disposicin, digan que el reglamento es un tipo de acto ADM. Hay que dejar en claro: a pesar, desde el punto de vista dogmtico, el reglamento no es acto ADM. Desde el punto de vista jurdico, se da a entender que el reglamento tendra un rgimen jurdico 70
asimilable el acto ADM. Esto plantea varios problemas que veremos mas adelante. Segundo problema, vinculado con el carcter normativo: A quin obliga el reglamento? Nadie duda de que los reglamentos son normas jurdicas y por lo tanto obligan, en primer lugar, a los particulares. stos debe someterse a los reglamentos. Qu pasa con los rganos pblicos?:
- Poder legislativo. Se vincula al reglamento? En principio se dir que no, ya que ste dicta
normas sobre los reglamentos, y podran dictar leyes contrariando o incluso modicando lo que dice un reglamento. Nadie discute que los reglamentos tiene nivel secundario sobre la ley y que se puede sobreponer a ellos. Pero es constitucin esencial que se dicte una ley, pero mientras no se dicte el poder legislativo est sujeto a los reglamentos. Si en el Congreso se quiere construir otro piso, deber respetar las normas de urbanstico y construccin? Obvio. Tambin deben respetar las normas previstas en el cdigo sanitario en la cocina que tienen. Lo mismo con las normas se higiene y seguridad. Entonces, a pesar de que el Congreso tiene la capacidad de dictar normas legales que se opongan los reglamentos, mientras no las dicte ellos se deben someter a los reglamentos.
- Poder judicial. Ellos en su actividad domstica o interna, se deben someter a los reglamentos
(urbanstico, sanitario, etc.). Pero aqu nos interesa mas porque los reglamentos afectan a la funcin mas propia de los jueces, la funcin jurisdiccional, ya que los jueces tiene la obligacin de aplicar los reglamentos en sus sentencia, as tendra carcter decisoria litis. CPC en Art. 170 cuando dice requisitos de sentencia que se nombren las leyes, se suman los reglamentos. Eso si, lo que sucede s que los jueces tienen la capacidad de declarar la ilegalidad de un reglamento y no aplicar, prctica que llama la atencin pero aceptada generalmente.
- Poder ejecutivo. Administracin. El reglamento dictado por una autoridad competente dictado
por la autoridad dentro de su mbito de competencia, dicho acto debe ser cumplido por todos los dems rganos de la ADM del Estado. Cualquiera que se al autoridad. Por ejemplo, si municipalidad dicta ordenanza de ruidos molestos, podra el intendente autorizar un carnaval contrariando lo que dice la ordenanza? El intendente debe hacerlo conforme a lo que dice la ordenanza, sino su autorizacin es ilegal, ya que se le sealar que l no es el competente para dictar ordenanzas en materia de ruidos molestos, y la ordenanza de la municipalidad no vincula solo a los particulares, sino que tambin al intendente.
oInteresante: ordenanza de la municipalidad de Via del Mar, y aplicacin con el Festival
de Via. Ordenanza particular.

oSignica que tambin est obligado a cumplir con la norma el propio rgano que dict
la misma? Pensemos que en Valparaso se quiere construir un mall y la ordenanza dice que la altura mxima son 4 pisos de altura y la empresa necesita 7 pisos. Dos posibilidades: o se modica el plan o le dice al alcalde que le de el permiso de edicacin por 7 pisos, pero el responder que la ordenanza dice 4 pisos, y la empresa le dice que si 71
el dict la ordenanza con carcter general, podr derogarla para el caso particular. Todo basado en el principio, el que puede lo ms puede lo menos. Entonces, alcalde dice que podra dictar una norma derogando el reglamento para el caso particular: derogacin singular del reglamento. Pensemos que se dicta el permiso: Podramos sealar que se atenta contra el principio de igualdad (durante mucho tiempo se sostuvo aquellos pero lleg un autor espaol y dijo que era otro problema.
-El problema es de legalidad. En denitiva, cuando se otorga el permiso contra plan, se
esta dictando un acto ilegal. Se atenta contra el permiso de legalidad o juridicidad. Los autores le llaman a esto el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos. Esto alude a que los reglamentos que dicta una autoridad, no pueden ser derogados por la misma autoridad para un caso singular o en particular, porque si lo hace atenta contra el principio de legalidad.
-Profesor cree que tambin se mezcla con un problema de igualdad ante la ley, pero
ahora prima el de la inderogabilidad de los reglamentos. Alcalde tiene la facultad de derogar singularmente el reglamento? Si el reglamento contiene la excepcin para que se derogue singularmente, all no hay problemas, pero si no lo hace, hay un problema de inderogabilidad. Similar a caso de reglamentos singulares? No, ac estamos frente a un acto singular que no es norma que contradice el reglamento. Caos de laguna Carn algunos decan que era un atentado al principio de la inderogabilidad singular, porque en el caos de la laguna no se estaba derogando el reglamento singularmente, sino que se estaba modicando el reglamento para una situacin singular. No confundir reglamentos singulares con la inderogabilidad singular de los reglamentos. Pregunta clsica de examen o prueba: inderogabilidad singular de los reglamentos. Reglamento tiene carcter secundario respecto de la ley. En primer lugar, los reglamentos dentro del ordenamiento jurdico tiene un carcter secundario respecto a la ley porque la propia CPR reserva las materias mas importantes al legislador, materias de reserva legal. En segundo lugar, en Chile todo reglamento est subordinado a la ley. Reglamentos autnomos? stos tambin estn subordinados a la ley. Profesor est convencido de que como en la vida existen mitos, hay algunos constitucionalistas que buscas reglamentos autnomos. Entonces, ac develaremos el mito del reglamento autnomo. Profesor tratar de demostrar que en Chile el reglamento autnomo no existe. Imaginemos un cuadro: ste representa las materias jurdicamente relevantes. De ellas, la CPR nos dice que slo algunas son materias de ley, Art. 63 CPR. Por lo tanto, la otras no son materias de ley, porque esas materias son de reglamento autnomo. Sin embargo, nuestra propia CPR nos dice que 72
respecto de las materias de ley, se pueden dictar reglamento de ejecucin, ste tiene por objeto desarrollar o complementar lo dispuesto por la ley (nunca puede contradecir, ayudar a la ejecucin de la misma), Art. 32 numero 6 CPR. Hasta aqu todo claro. Problema: Art. 63 numero 20 CPR. Nos dice que son materias de ley toda norma general y obligatoria que estatuya las bases de un ordenamiento jurdico. Lo que en verdad nos est diciendo no es una materia de ley, sino que nos dice que si la ley va a regular una materia, no importa cul, lo tiene que hacer siempre con un carcter general y obligatorio, y siempre tiene que estatuir las bases esenciales del ordenamiento jurdico. La verdad, es que eso no es una materia, sino que le dice al legislador que puede regular lo que estime conveniente o lo que le plazca y as juridicar cualquier materia, pero que cuando lo haga lo haga de forma general, obligatoria, permanente y slo preocpese de estatuir las bases generales del ordenamiento jurdico.
- Primer mito que se va al suelo: en Chile no existe un dominio legal mximo, porque el
legislador puede regular cualquier materia siempre que lo haga con carcter general y obligatorio estatuyendo las bases generales del ordenamiento jurdico.
- Ya que se seala, Qu materias no son de ley? Por regla general, aquellas que no son bsicas
ni esenciales, entonces son materias de reglamento autnomo las bsicas y esenciales. Pero, debido a que el reglamento autnomo desarrollar lo no bsico y esencial que esta en la ley, debe jarse en lo no bsico y esencial que hay en la ley.
- Profesor: en Chile la ley tiene un carcter directivo sobre los reglamentos autnomos y
nalmente, los reglamentos de ejecucin son iguales al reglamento autnomo. Siempre el reglamento tendr una funcin de complemento en funcin de la ley.
- Reglamento es la norma contingente que deber complementar lo no bsico ni esencial de la
ley. En Chile, la CPR de 1980 nunca se reri a los reglamentos autnomos. Mayo 24- 2011 Principio de reserva legal y la potestad reglamentaria. Ya habamos hablado un poco de esta materia, pero ahora precisaremos ms de qu se trata el principio de la reserva legal vinculado con la potestad reglamentaria. Se trata de que nuestra carta fundamental establece que determinadas materias slo pueden ser reguladas por ley. Esto es particularmente importante, especialmente respecto de los derechos constitucionales. stos del Art. 19 pueden ser limitados o regulados slo por normas legales, conforme a ellas y de acuerdo a ellas. Ejemplo: Art. 19 numero 21, seala que se asegura a todas las personas la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden publico o a la seguridad nacional, de conformidad a las normas legales que la regulen. Nos dice que toda actividad econmica tiene que ser regulada por la ley. Esta tiene la facultad de encausar las actividades econmicas. Otro: Art. 19 numero 24: dice en su inciso segundo que slo la ley puede establecer las limitaciones sal dominio que emanen de la funcin social, por lo tanto 73
cualquier tipo de limitacin o restriccin que afecte al derecho de propiedad tiene que estar regulado por la ley. Esto en la dogmtica constitucional se denomina garanta normativa. Cuando uno ve el tema de la proteccin de los DDFF ve que hay varias garantas para proteger los derechos y esta es una de carcter normativa. Signica primero que los derechos de las personas primero esta consagrados a nivel constitucional, slo regulados por ley y que el reglamento no tiene la capacidad para poder disciplinar dichas materias. Esto se ve ratico an ms cuando uno lee Art. 19 numero 26 CPR. Seala que no se podr afectar el contenido esencial y que es la ley a la que le corresponde limitar y regular los derechos. Por lo tanto, el principio de reserva legal es un punto muy relevante en esta materia. Este principio es muy antiguo, encuentra su origen en la Carta Magna, 1215. En ella, haba una vieja clusula que seala que no hay delito ni pena si no hay una ley previa. La verdad es que la regla es ms amplia, aparecen algunos textos que sealan que no hay impuestos, ni pena ni delito si no est en una ley previa. Lo que se acord en la Carta Magna es que el rey no poda establecer tributos ni delitos si no era mediante una ley, es decir, sin consultar a una asamblea estamental. Esta regla se entendi en Europa continental, una regla que aparece con mucha fuerza principalmente en los principados alemanes. Luego, esta regla con la revolucin francesa alcanza una mayor abstraccin y se sostiene lo siguiente: en la declaracin universal de los derechos del hombre y del ciudadano, 1789, en donde se dice que la propiedad y la libertad solo puede ser limitada por la ley. Se seala propiedad porque sta no slo se puede afectar por los tributos. Y cualquier otra medida que afecte la libertad, debe venir por la ley. Es un principio de carcter revolucionario liberal. Hay un fenmeno que no se puede desconocer: en muchas ocasiones, el legislador para regular o disciplinar una determinada materia, se remite al reglamento. En algunos casos, de forma bastante moderada y en otros de forma bastante amplia. No se puede decir que existe un criterio nico e cuanto a la intensidad de la referencia que se hace muchas veces. Especialmente en los cuerpos normativos de la dcada del 60, como el Cdigo Sanitario que tiene ejemplos notables en que uno se encuentra disposiciones en que hay remisiones bastante fuertes. Por ejemplo, en el mismo cuerpo se dice que todo lo que diga relacin con medidas sanitarias y limitaciones que se adopten en medios de transporte, la educacin sexual en los colegios y el control sanitario de las personas que desarrollen actividad sexual, todo ello es regulado por un reglamento. Tambin en normas relativas al trasplante de rganos. Y como el derecho es un sistema veremos un ejemplo que no es tan administrativo. Derecho penal, ley 20.000, ley de drogas. El artculo primero de este cuerpo sanciona el trco ilcito de sustancias psicotrpicas y estupefacientes. Se dice trco ilcito porque hay ciertas personas habilitadas para este trco. En Chile se sanciona este trco ilcito, luego seala que un reglamento determinar qu o cules son las sustancias psicotrpicas y estupefacientes. Este es un tema bastante delicado para los penalistas y se estudia a propsito de las leyes penales en blanco. Lo que hay ac es que no todos los elementos del tipo estn contenidos en la ley ya que tiene que ser complementada por un reglamento. Razones: en la base de la tecnologa, la sosticacin en la elaboracin de determinadas sustancias hace que dichas sustancias deban ir cambiando entonces la ley es ms rgida para su
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modicacin y un reglamento es ms exible. Tenemos un delito penado por un reglamento. Es grave el tema en materia penal ya que se afectan derechos fundamentales de las personas. Esto tambin pasa en otro mbitos, se afecta el derecho de propiedad muchas veces. En derecho urbanstico, nos encontraremos que existen los planes reguladores que son normas reglamentarias y por lo tanto, a pesar de que la CPR dice que slo una ley puede limitar la propiedad, en la prctica este derecho aparece muy limitado por reglamentos. Y en materia econmica, existe una profusa regulacin administrativa de grandes sectores econmicos. El problema es el siguiente: qu naturaleza jurdica tienen estas referencias que hace el legislador? Cuando el legislador se remite al reglamento, qu naturaleza jurdica tiene la norma que nace de dicha remisin. La CPR reserva determinadas materias de regulacin al legislador, ste las regula pero muchas veces lo que hace es remitirse al reglamento para que ste lo ayude o complemente en la regulacin. Esto es delicado porque si la CPR le reserv esto a la ley cmo puede ser que ste lo delegue al reglamento. Naturaleza jurdica de esta remisin. En Chile, durante largo tiempo, especialmente bajo la vigencia de CPR de 1925, se sostuvo que la norma que naca de esta referencia que haca el legislador era un decreto con fuerza de ley. Es decir, cuando llegaba el legislador y deca que el presidente tendr que regular las drogas que son objeto del delito u otras situaciones, se deca que lo que haba era una norma delegatoria y cuando el presidente dicta el reglamento, en realidad es un decreto con fuerza de ley. Hasta el da de hoy, Silva Zima sostiene ello y es una doctrina bien extendida. Ejemplos: cuando vimos el registro del conservador de bienes races y tiene un reglamento dicho registro. Dicho reglamento se dict en virtud de las normas del CC que seala que deber existir un reglamento que dictar el presidente respecto del registro conservatorio de bienes races. Toda la doctrina civil sostiene que dicha habilitacin que hizo el CC era una delegacin legislativa y que el reglamento del conservador de bienes races en realidad no es un reglamento, sino que es un decreto con fuerza de ley. Problema: la verdad es que esta tesis est totalmente superada, no slo con la CPR de 1980, sino que a partir de la reforma constitucional de 1970, cuando se regularon por primera vez los decretos con fuerza de ley. En primer lugar, no puede haber delegacin legislativa que tenga que ver con garantas constitucionales. No podra haber delegacin legislativa cuando se restringe la libertad de la persona, o con el conservador de bienes races por la propiedad, el transporte pblico, etc. No se puede porque la CPR expresamente en Art. 64 Inc. 2 seala que no puede haber delegacin legislativa en materia que comprenda derechos fundamentales. Segundo: el plazo para la delegacin es en un ao, entonces, si el presidente dicta esta norma y nace un decreto con fuerza de ley, la delegacin se extingue. Pero actualmente no es as, por ejemplo el reglamento que regula las sustancia psicotrpicas se regula siempre. Esta claro que este no es un decreto con fuerza de ley y no puede serlo, porque si lo fuese seria inconstitucional. Por versar sobre garantas constitucionales y por no versar un plazo sobre su ejercicio. 75
Posicin espaola: importante autor, Eduardo Garca Enterra, seala que es una remisin normativa y que es un tipo de delegacin. Lo de la remisin normativa se reere a que pueden haber dos tipos de delegaciones:
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Delegacin recepticia, que da lugar a una norma con rango de ley (en Chile, un DFL). Recepticia porque recibe la misma denominacin que la norma que hace la delegacin. Delegacin no recepticia. En virtud de esta delegacin no nace una norma legal, sino que reglamentaria. A esto le denomina remisin normativa.
Podemos sealar que la remisin normativa e s un tipo de remisin que realiza el legislador a la autoridad administrativa con el objeto de que complemente o desarrolle los aspectos sustantivos contenidos en la regulacin legal. Diferencia DFL y remisin normativa:
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En el caos de la delegacin legislativa surge una norma con rango legal. En cambio en la remisin normativa surge una norma de rango reglamentaria. Otra diferencia muy importante es que en la delegacin legislativa existe un plazo para ejercer la facultad, de un 1 ao que no puede exceder. En cambio, en el caso de la remisin normativa la autoridad no tiene un plazo para dictar reglamentos, lo puede hacer en la oportunidad que estime conveniente. En la delegacin legislativa, una vez ejercida la facultad se agota, no se puede volver a ejercer. En el mismo acto se agota mi facultad de regulacin. En cambio, la remisin normativa no, mientras est vigente la norma que hace la remisin, la autoridad administrativa esta autorizad apara modicar el reglamento, para derogarlo o para dictar uno nuevo. En la delegacin legislativa, el DFL regula materias de forma sustantiva. En cambio, en la remisin normativa, la regulacin sustantiva tiene que estar en la ley, por lo tanto al reglamento slo le corresponde regular los aspectos de carcter complementario o de detalle. En cuanto a quin se hace la delegacin. El DFL se puede hacer slo al presiente, en cambio, en la remisin normativa se puede hacer a cualquier autoridad administrativa.
Por lo tanto nos daremos cuenta de que la remisin normativa no es una delegacin legislativa entonces, sa sera su naturaleza. As, vemos que el problema es otro, es constitucional la remisin normativa en Chile? Del punto de vista de la doctrina encontraremos posiciones claramente contrapuestas. Hay autores en aceptan diciendo que la remisin normativa seria constitucional ya que no sera sino el ejercicio de una potestad reglamentaria de ejecucin. Pedro Pierry est a favor de esta postura y Osvaldo Oelckers. Sin embargo, otros autores sostienen exactamente lo contrario, y que las remisiones normativas sern inconstitucionales porque se estara afectando el principio de reserva legal y adems porque en Chile las delegaciones slo estn permitidas en los trmino del Art. 64 CPR, que establece claras restricciones sobre la materia. Hay materias que no pueden ser objeto de delegacin, que son indelegables y adems, hay un plazo para ello. 76
Ejemplos:
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Cdigo Sanitario. Art. 35. No est mal que se regule esta materia, ya que no solamente se pueden transmitir enfermedades sino que pueden haber sustancias contaminantes. El problema es que el CS no lo regula directamente sino que se remite a un reglamento. As, el ejercicio de la actividad se limita por un reglamento. Cdigo Sanitario. Art. 37. La norma no es mala en cuanto al contenido, sino que es la forma de regulacin. Las personas no podrn realizar dicha actividad no porque lo diga la ley sino porque lo dice el reglamento y ste es voluble ya que depende de la voluntad poltica. Cdigo Sanitario. Art. 39. El reglamento debe decir cmo va a ser la educacin sexual en los establecimientos educacionales. Pero la libertad de enseanza y el tipo de educacin estn protegidas por la CPR y esa regulacin se encontrar en un reglamento.
Aqu siempre hay una visin que es muy compleja, ya que la gente dice que la norma debe existir porque son temas que se deben regular. El tema es el siguiente: cuando uno entiende que se van a restringir los derechos de las personas eso debe ser por ley. La autoridad administrativa debe actuar conforme a la ley y lo que pasar ac es que la autoridad administrativa va a actuar de acuerdo a sus propias normas. Disputa: entre los derechos de las personas y la autoridad administrativa.
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Ley 20.000. Art. 1
La doctrina moderna dice que esto es una remisin normativa. Muchas veces las remisiones normativas no van dirigidas al presidente, sino que administrativos, secretarios o jefes de servicio. Sorpresas: hay un cdigo muy importante hoy en da que es el Cdigo de Aguas. Descubriendo que el agua es un recurso limitado y no tan renovable, as que se generan problemas por su escasez. En denitiva, en Chile estn casi toda las aguas superciales otorgadas bajo un derecho de aprovechamiento de aguas. Hay cuencas hidrogrcas como el Aconcagua que estn completamente otorgadas bajo derecho de aprovechamiento de aguas. Entonces, hoy en da mediante la escasez de recursos, se busca agua mediante la investigacin de aguas subterrneas. Hay empresas que se dedican a esto. El Cdigo de Aguas seala que en cuanto a la constitucin de derechos de aguas superciales y subterrneas, se van a regular por una resolucin que tiene que dictar el director general de aguas. Es decir, en un tema tan sensible y complejo como un bien nacional y de uso publico, y un elemento que hoy en da es fundamental para el desarrollo de la industria, de las personas y de la agricultura, y es de vida o muerte para la minera. Esto est regulado en forma casi ntegra mediante una resolucin por el director general de aguas. Si lo analizamos, el dicta en realidad un reglamento. El lo hace, tcnicamente, porque hay una remisin normativa para ello. El Director General de Aguas depende del Ministerio de Obras Pblicas que est bajo la supervigilancia del presidente.
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Tribunal Constitucional. Aqu se podra hacer una larga relacin de jurisprudencia pero se divide en dos perodos:
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1990 1997. El TC dijo que la reserva legal era absoluta, y que en ningn caso la ley se poda remitir al reglamento. Segn l, en los casos de reserva legal absoluta es posible emplear o utilizar la potestad reglamentaria de ejecucin. Ya que sea por lo que seala la sentencia o porque lo seala la propia ley. Hay muchos casos que tienen consecuencias importantes, por ejemplo en el caso polica carretera 1 y 2. esta tesis original fue bien singular en dos casos:
o
Por el ao 1996, un caso es conocido como la Ley de Caza. Rol 244 o 246. Suceda que esta norma regula una actividad deportiva y como la regula, la persona que va a realizar dicha actividad debe contar con un permiso, lo curioso es que la autoridad competente para dar la autorizacin es el SAG. Esta ley no slo sancionaba la infraccin de los preceptos de la ley de caza sino que tambin os reglamentos vinculados a la ley de caza. La infraccin poda ser por lo establecido en la ley y en los reglamentos. Uno se poda dar cuenta de que las infracciones mas relevantes estaban en el reglamento ms que en la ley. El TC dijo que dicha norma era inconstitucional, porque afectaba el principio de reserva legal, porque las infracciones o la conducta deben estar contenidas en la ley y no en un reglamento.
Este tema est vinculado con un tipo de sancin que se conocen como sanciones administrativas. La autoridad administrativa aplica muchas sanciones, como clausuras o multas, revoca permisos o autorizaciones, hay un abanico bastante amplio de sanciones. All comienza una discusin muy larga sobre si las sanciones administrativas son penas. Independiente de esta discusin, en el caso anterior, en materia de sanciones, haba un problema de reserva legal. La tipicidad, legalidad y todo ello se aplicaba al mbito de las sanciones administrativas, dijo el TC. Este tema actualmente est muy en boga, porque en materia administrativa los grandes infractores son grandes empresas, por lo que se alegran mucho con esta sentencia, ya que no se les puede infraccionar por un reglamento. El TC dijo que la reserva legal en materia de infracciones es absoluta. Se est reriendo solamente a sanciones administrativas, y ello deja un tema mas complejo que es la aplicacin de la reserva absoluta aplicada a los crmenes y delitos, donde se da la discusin de la ley penal en blanco.
Otro caso ocurri tambin en 1996, a propsito del acceso a las playas pblicas. Esto se vincula con un Art. Bien interesante, que es el 13 del DL 1939. Dicha disposicin garantiza el libre acceso a las playas. Sucede que si la norma establece de que existe un derecho de acceder libremente a las playas y si no hay acceso ya que muchas veces ocurre que las playas estn cerradas porque en los hechos los particulares transforman dicha playa en una privada, el intendente jar un acceso para que sea pblica, citando a los propietarios colindantes, todo ello conforme al reglamento. La playa de mar est denida en el Art. 544 CC. el terreno anterior a la playa se denomina terreno de playa que es una franja de 80 metros. En secuencia: mar territorial playa de mar - terreno de playa. El terreno de playa vemos que es privado, porque aunque sea de propiedad del estado, es propiedad del sco. El problema es que en su momento el estado vendi 78
el terreno de playa o los transri, entonces uno despus se encuentra con unos ttulos en que uno de los deslindes sealan que colinda con el mar o con el ocano pacco, uno dice hasta dnde llega? La respuesta es hasta la ms alta marea, que es el nivel mximo que alcanza la marea. Lo normal es que ese terreno sea scal, pero si el terreno se pas a particulares se convierte en terreno privado y se instan en el terreno de playa. Es as como muchas veces para llegar a la playa, los particulares cobran por pasar por el terreno de playa para llegar a la playa de mar. as, uno va a reclamar a la intendencia, y me dicen que segn el DL se jar una franja para entrar a la playa. Problema: se dict el reglamento y el TC dijo que era inconstitucional porque regula materias propias de ley porque est afectando el derecho de propiedad de los propietarios colindantes y adems est privando del dominio sin derecho a indemnizacin. Era complicado el asunto, porque en ese momento ocurra que lo que estaba haciendo el gobierno de la poca era dictar un reglamento conforme a lo que seala el DL 1939 del ao 1997, que era una ley vigente y en esa poca si el TC estaba diciendo que era inconstitucional, no era solamente el reglamento, sino que tambin la ley que lo pronuncia. Pero el TC se defendi diciendo que solo se pronunciaba sobre el reglamento y no sobre la ley. Pero se le deca que implcitamente tambin se refera a la ley que ordenaba el reglamento. Y ello es relevante porque en es tiempo el TC no se poda pronunciar sobre leyes vigentes, slo la CS. As, el DL se declar inconstitucional y el Ministerio de Bienes Nacionales tuvo problemas porque se rega por el DL y se comenz a regir slo con la ley ahora y se las arregla con los particulares.
o
A partir del ao 1997 en adelante, en dos casos muy relevantes, el TC sostuvo que en Chile la reserva legal no siempre es absoluta, sino que la reserva legal puede ser absoluta o relativa, y depender de la forma en cmo el legislador convoca al reglamento. En algunos casos, dir que slo la ley puede regular esta materia y la reserva legal es absoluta. Pero si dice que se regulara en conformidad a las normas legales, y de acuerdo a lo que digan dichas normas legales, la reserva legal es relativa. Posteriormente, el TC en una sentencia nos dice que la reserva legal es relativa, y la reserva legal es absoluta solamente en aquellos casos que lo indica la CPR. Hasta donde tiene que regular la ley y cuando entra a regular el reglamento? El Tc dice que la ley deber aplicar el principio de determinacin, si se va a remitir al reglamento se debe especicar los derechos que se vern afectados. Adems, se agrega otro principio: de especicidad, se deben dictar los medios e instrumentos que se utilizarn en la restriccin de dichos derechos. La cuarte regla establecida es que no obstante cuando haya reserva legal absoluta, ello no obsta a que se dicte el reglamento de ejecucin, pero ste tendr que ver aspectos complementarios o accesorios, propios de una norma reglamentaria.
Entonces as, ac tenemos los tres criterios es que emanan del TC sobre la materia, sobre la relacin ley/reglamento. Ver sentencia rol 370 del ao 1993, all hay un resumen de El problema ac es de reserva legal, y la duda es si es absoluta o relativa. Y hoy en DF se afecta la reserva legal.
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Mayo 26- 2011 Manifestaciones de la potestad reglamentaria. Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica.
-
Del presidente. sta es la mas importante. Y all, el principal o segn lo anterior: el presidente de la republica para ejercer la potestad reglamentaria lo hace a travs de un decreto supremo. El presidente la ejerce en virtud de una facultad que le entrega la propia CPR, Art. 32 numero 6 CPR. Y tradicionalmente, dicha potestad reglamentaria se ha clasicado en:
o o
De ejecucin que tiene por objeto facilitar la ejecucin de las leyes. Autnoma.
Con la crtica ya comentada, para sostener que existe potestad reglamentaria autnoma, se debe establecer que hay un dominio mximo legal. Profesor dice que no hay un dominio mximo legal, ya que la ley puede regular cualquier materia. Entonces, sin o hay dominio legal mximo, tampoco hay reglamento autnomos como consecuencia de lo anterior.
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Municipal. Gobierno regional.
Como el presidente e la repblica ejerce esta facultad mediante un decreto supremo que es la forma que adoptan los actos del presidente, Art. 35 CPR, el TC interpretando de forma muy literal dicho artculo, sac una sentencia de ao 1993 en el caso plan intercomunal la Serena Coquimbo, en dicho fallo el TC dijo que el DS reglamentario, es decir el DS que contiene un reglamento, slo puede ser dictado por el presidente de la repblica, jams puede ser dictado por un ministro por orden del presidente. Art. 35: puede el presidente delegar su rma en un ministro y sealar que fue por orden del presidente. Ms adelante analizaremos el alcance que tiene la delegacin de rma. Por lo tanto, un ministro puede dictar un DS pero por orden del presidente. Pero el Tc dijo que la delegacin de rma solamente puede operar respecto a los DS simples y no sobre los reglamentarios, porque el Art. 35 distingue. El inciso primero comprende los reglamentos y el segundo no los contiene. Dicha distincin del TC es sumamente errnea, pero en la prctica ocurri aquellos y la Contralora ocupa este criterio. Control de los DS. Primero, la Contralora controla estos DS mediante el trmite de la toma de razn, Art. 98 y 99 CPR. Ac se da una situacin particular: si el Contralor considera que el DS es ilegal, se lo devuelve al presidente y este puede insistir con la rma de todos sus ministros. Pero si el contralor considera que el DS es inconstitucional, en estos casos el presidente no puede insistir. Pero el presidente puede
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recurrir al TC, Art. 93 CPR, numero 16. Tiene 10 das para recurrir al tribunal y ste debe zanjar la diferencia entre el contralor y el presidente. Puede suceder que el contralor tome razn del DS, y que est conforme a la CPR y a la ley. Le remite al presidente, y ste ordena la publicacin del mismo. se publica, y a propia CPR seala que en ese caso las cmaras parlamentarias, el senado o la cmara de diputados, con de sus miembros en ejercicio, puede recurrir el TC, para que sea ste el que zanje el problema. Art. 93 numero 16 CPR. Tiene un plazo de 30 das. Esto ha sucedido muchas veces. Ocurre que es un conicto que se plantea entre diputados y senadores y el contralor. ste tiene que informar, y lo deende a muerte, primeramente porque ste tom razn. An as, han ganado muchas veces los parlamentarios, hay muchos casos, por ejemplo lo de las playas publicas, otro: publicidad carretera 1 y 1, y el caso de la pldora tambin lleg por esa va. Lo anterior relativo a la potestad reglamentaria del presidente de la repblica Potestad reglamentaria de las municipalidades. En segundo lugar, est la potestad reglamentaria de las municipalidades. sta la encontraremos en la LO de Municipalidades. Esta ley est contenida en la ley 18.695 pero que tiene varias modicaciones y tiene un texto refundido que debera ser del ao 2007. Art. 12 seala que las resoluciones de las municipalidades pueden ser:
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Decretos alcaldicios. Ordenanzas. Son normas generales y obligatorias que se aplican a la comunidad. Por ejemplo, de ruidos molestos, del cierre de establecimientos de expendio de bebidas alcohlicas, etc. Tambin de las ferias libres, como la feria de las pulgas. La singularidad de las ordenanzas de las municipalidades es que pueden establecer infracciones que van acompaadas de multas, que pueden llegar a alcanzar hasta 5 UTM. Hoy en da 1 UTM = 35.000. y esta sancin la aplica los Juzgados de Polica Local. Se debe tener en cuenta que la ordenanza es un reglamento y las conductas que se sancionan all, estn contenidas en un reglamento y al mismo tiempo las sanciones, la pena. si nosotros vamos a tomar las categoras tan bien estructuradas del derecho penal, la infraccin a la ordenanza constituye una falta, ms an si la sancin la aplica un Juez de Polica Local. Lo delicado est en que la falta, por muy falta que sea, es un tipo de delito y aqu es donde nos empieza a fallar el principio de legalidad en materia de delitos, ya que la conducta y la sancin estn contenidas en una ordenanza. Llama la atencin que por la va de una norma reglamentaria se puedan establecer tipos penales, y no solamente ello, sino que tambin la pena.
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En todo caso, un tema que profesor le ha dado varias vueltas, ya que su maestro en Espaa le dijo que las ordenanzas son constitucionales porque son norma material y las normas tienen su fundamento cuando tiene un origen democrtico, y stas si las tienen, porque son del alcalde y del consejo regional, los concejales. Por lo tanto, s seran constitucionales. Profesor cree, que si bien no constituyen ley formal, s lo son en un nivel material, ya que emana de las autoridades que han sido elegidas por la propia comunidad. Y cada comuna se da su propia ordenanza, por ello no todas son iguales. 81
Las ordenanzas son propuestas por el alcalde al consejo municipal, esto tambin est regulado por la LO de municipalidades y despus son promulgadas por decreto alcaldicio y luego se publican en un diario de circulacin local. Esto es relativamente reciente, porque antes todas las ordenanzas se tenan que publicar en el diario ocial, y ahora se realiza en un diario de circulacin local.
Reglamentos municipales. Instrucciones.
Potestad Reglamentaria de los Gobiernos Regionales. sta se maniesta mediante reglamentos regionales. Estn regulados en Lo de gobierno y ADM regional, 19.175. lo veremos en Art. 16 como una funcin de los gobiernos regionales, dictar normas e carcter general. Luego esto se ratica en el Art. 20 de la misma ley que seala que es una atribucin. Los reglamentos regionales los propone hoy en da por el intendente al consejo regional. El gobierno regional los vota y luego para que entren en vigencia se necesita que el intendente los acepte y luego se promulguen. Los reglamentos regionales estn sujetos al control de la Contralora General de la Repblica. Estos han tenido poca importancia prctica, porque la propia contralora ha sealado que los propios reglamentos regionales por si mismo no puede restringir derechos ni establecer limitaciones, salvo que una ley lo faculte. Hasta ahora no se ha dictado ninguna ley que lo permite. Los reglamentos regionales han sido uy singulares a veces, profesor se dio el tiempo de recopilarlos y vio que haban algunos muy particulares, por ejemplo en Magallanes se aprueba la bandera y el himno, regulan cosas ms simblicas que estrictas. Claramente, la potestad reglamentaria ms importante es la del presidente, pero ello no obsta a que otros organismo tengan potestad reglamentaria. Profesor se ha limitado a la de municipalidades y de los gobiernos regionales, pero hay otros rganos que tambin la tienen, como la superintendencia o el banco central. Decretos Supremos. La pregunta clave es, qu es un decreto supremo? Profesor cree que es la clave porque esta pregunta que es muy fcil de responder, ha dado muchos dolores de cabeza al TC, ya que ellos ni si quiera saben lo que son. Existe quizs la idea de que el DS es una suerte de fuente autnoma del derecho, particularmente del derecho ADM. Es un tema muy relevante, ya que por ejemplo el Art. 93 numero 17 CPR seala que le corresponde al TC manifestarse sobre la constitucionalidad de los DS. Entonces, es muy importante saber que cuando estamos frente a un DS el TC lo puede controlar. Uno, as, puede sostener que el DS es la forma que revisten los actos del Presidente de la Repblica desde el punto de vista jurdico. El presidente tiene un amplio abanico de atribuciones, tiene muchas facultades y atribuciones. Cuando el presidente ejerce una potestad publica, una 82
atribucin que le conere el ordenamiento jurdico, la CPR o la ley, lo hace a travs de un DS. Si al presidente la CPR lo faculta para otorgar indultos, l lo har mediante un DS. Al mismo tiempo para nombrar a ministros y embajadores. Y si el presidente tiene potestad reglamentaria, tambin lo har mediante un DS. Lo que se quiere sealar es que en denitiva, el DS es la forma cmo el presidente de la repblica se expresa jurdicamente. Por lo tanto, es una forma que puede abarcar los ms diversos contenidos. En buenas cuentas, profesor sostiene que el DS es solamente un continente que comprende o que puede contener diversos contenidos. As, por ejemplo, si el presidente va a expropiar, que e su n acto ADM, lo hace por DS, si va a nombrar a un funcionario ADM, lo hace por DS o si va a dictar un reglamento (norma), lo hace mediante un DS. Por lo tanto, el DS puede contener actos administrativos, como puede contener normas o reglamentos. Profesor insiste en el punto anterior, porque a l le llama mucho la atencin este problema que parti a propsito de la pldora del da despus (el 1), porque cuando se aprob en Chile el sistema o mecanismo de control de la natalidad, y se permiti la inclusin de la pldora por establecimientos pblicos, se hizo mediante una resolucin de la Ministra de Salud y reglament la materia y permiti, no solamente este mecanismo, sino que tambin otros mecanismo anticonceptivos. Problema: cuando se public en el Diario Ocial (saber que pas el examen de la contralora), la resolucin que publica esta materia, y varios parlamentarios indignados con esto recurren al TC en contra de una resolucin de la Ministra de salud. El problema es que si uno ve el Art. 93 nos seala que es posible recurrir contra ciertas resoluciones ADM, pero solamente DS, cualquiera que sea el vicio invocado. El problema es que si hubiera sido un acto del presidente, dicho acto se podra impugnar ante el TC; pero sta fue una resolucin de un ministros e igual se present el requerimiento.
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Cuestin previa: es competente o no el TC para conocer de una resolucin dictada por un ministros? Si uno lee las normas, dira que no ya que debe ser en contra de un DS. Entonces, los parlamentarios muy inteligentes plantearon que formalmente se muestra como resolucin, pero en el fondo esto era un DS, porque esto debera haber sido regulado por un DS y no por una resolucin, entonces al nal lo que hizo el ministro es dictar un DS bajo una forma de resolucin. Se seal ante el tribunal que deba aplicar el principio de la realidad, y entender que por ms que se llame resolucin, es un DS. El TC lo cree y lo atrae hacia s y seala que la ministra era incompetente para regular esta materia porque era competencia del presidente. Problema: profesor cree que se comete un tremendo error. El TC sostiene que si una autoridad invade la competencia del presidente, estara dictando realmente e no una resolucin, sino que un DS. Esto no vale slo para un ministros, puede ser un intendente un gobernador o una municipalidad. Esto implica ampliar demasiado la competencia del Tc. El gran error es creer que existe real algo que se llama DS; siendo que existe solamente la forma. sta es la forma que adopta los actos del presidente o de sus ministros por orden de l. El problema es que si uno ampla tanto el concepto, como lo est haciendo el mismo TC, ste se convierte en un tribunal contencioso administrativo.
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Mayo 31- 2011 Tradicionalmente, los DS se clasican, pero la principal quizs no es del todo dogmtica, es aquella que distingue entre:
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DS reglamentario. Es aquel que contiene un reglamento, y por lo tanto es un ejercicio de la facultad que la CPR le entrega al presidente del acuerdo a Art. 32 numero 6 CPR. Simple DS. Es aquel que no contiene un reglamento. Es aquel, por ejemplo, que contiene un acto ADM, el nombramiento de una autoridad, otorgar un indulto, promulgar una ley, etc.
La importancia se la dio el propio TC, en el caso plan regulador La Serena-Coquimbo, en donde el tribunal hizo un anlisis bastante singular del Art. 35 de la CPR, bastante singular porque estuvo muy apegado a la letra de dicha disposicin, ms que al sentido de la norma y seal una regla vinculada a una materia que analizaremos mas adelante que tiene que ver con la delegacin de rma. Esto signica que los DS reglamentarios necesariamente deben ser rmados por el presidente y el ministro de la cartera respectiva. En cambio, los simples decretos pueden ser rmados por un ministro por orden del presidente. Esto se conoce como delegacin de rma, que el presidente eventualmente puede delegar en un ministro la facultad de rmar por el pero solo en el caso de que se trate de un simple decreto. Hay otros DS que antes se explicaban en clase, y los alumnos pensaban que era una explicacin terica, pero tienen importancia en la practica:
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DS de insistencia. Para comprenderlo, hay que relacionarlo directamente con un trmite que se conoce como trmite de toma de razn, que de acuerdo a Art. 98 de la CPR le compete a la contralora. Recordaremos que este rgano es autnomo, pero an as es parte de la ADM del estado y le corresponde ejercer el control de legalidad y de constitucionalidad de los actos de la ADM del estado y lo hace mediante este trmite. La regulacin legal del trmite est en el Art. 10 de la LO de la contralora. La contralora, cuando considera que el acto es constitucional e ilegal no toma razn, y enva al presidente un ocio de representacin. Este ocio da cuenta en su cuerpo de cules son los fundamentos en virtud de los cuales la contralora considera que el acto no est conforme a derecho. Le llega al presidente este ocio y ac uno tiene que colocarse en distintos escenarios:
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La primera posibilidad, es que el presidente ordene el archivo del decreto. En realidad, se toma la decisin de mandarlo al archivo y es un tema de ecacia, el acto existi pero no produjo efectos. Una segunda posibilidad, es que el presidente solicite una reconsideracin, le pide una reconsideracin al contralor respecto de su pronunciamiento. Esto lo acepta la contralora, lo que se llama una suerte de recurso de reconsideracin, que es una reposicin. Dentro de esto vemos dos modalidades:
Que la reconsideracin se realice sin nuevos antecedentes, par que se revise los criterios utilizados por la contralora. De forma muy sutil se refutan los argumentos de la contralora. 84
Otra posibilidad es con nuevos antecedentes. Lo que se hace es que se modica el decreto para adecuarlo a las observaciones o a la representacin hecha por la contralora. Se modica el decreto.
Insistir con la rma de todos los ministros. Ac ya es un tema mucho ms delicado, el presidente considera que el contralor no est bien y se genera un conicto y en principio, la CPR, tomando una regulacin de 1943, toma partido por el presidente. Seala que puede insistir con la rma de todos sus ministros y el contralor debe tomar razn y remitir todos los antecedentes a la cmara de diputados, entiende que el tema ya dej e ser una cuestin jurdica sino que es una poltica, y la cmara debe ejerce sus facultades scalizadoras en virtud de Art. 52 CPR.
Lo anterior, dio lugar a muchos excesos, ya que haban materias de reserva legal, y eran objeto de decretos, el contralor los representaba y el presidente insista con la rma de todos sus ministros. Por ello, la CPR en Art. 99 considera tres casos en que no es posible que haya insistencia:
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Que la representacin se haya realizado por razones de constitucionalidad. Contralor dice que no es slo un tema de legalidad, sino que dicho acto es contrario a la carta fundamental, all el presidente no puede insistir. Aqu nos daremos cuenta de que es un tremendo problema, porque cuando uno plantea cuestiones de legalidad y de constitucionalidad, la lnea es muy na. No olvidar que toda ilegalidad es al nal una inconstitucionalidad. Si en denitiva, el contralor seala que el decreto ha sido representado por razones de constitucionalidad, el presidente no puede insistir. Lo nico que puede hacer el presidente es recurrir al TC, tiene un plazo de 10 das para hacerlo. All nos encontraremos con un tema de jurisdiccin constitucional en el que requiere es el presidente y el requerido es el contralor (hasta ahora no ha existido ningn caso). Respecto de los DFL. El DFL sigue siendo un decreto y por lo tanto tiene que pasar por el trmite de toma de razn. Una de las cosas que se preocupa principalmente la contralora en un DFL son los temas de constitucionalidad, pero en particular tata de analizar si el decreto con fuerza de ley se corresponde con la ley delegatoria. En caso de que no sea as y el contralor represente el DFL, el presidente tampoco puede insistir. En este caos, el presidente debe nuevamente recurrir al TC (es algo potestativo); y tendr que hacerlo en el plazo de 10 das, y ser, nuevamente el TC quin tendr que resolver esta cuestin. En los decretos de pago. Aqu la cosa es ms delicada. Recordaremos, Art. 32 numero 20 CPR, que el presidente le corresponde la recaudacin y la inversin de los fondos pblicos. Y es muy habitual que para ordenar un gasto, estrechamente unido a la gestin presupuestaria, debe referirse al tem de gasto y ello lo hace mediante un DS. Ac sucede que no solamente hay un control de legalidad de este decreto de pago sino que hay un tema de fondo, se tiene que vericar si tiene o no fondos. Es decir, si hay fondos disponibles en el tem respectivo, y si no hay fondos el contralor tiene la obligacin de representar. Ac si que sucede algo singular: respecto de esta representacin, no es posible insistir. Tiene que conformarse con lo que le dice la contralora.
DS de emergencia constitucional: este decreto est regulado en Art. 32 numero 20 CPR. Es una importante excepcin al principio del equilibrio presupuestario o tambin el llamado de la legalidad del gasto. Ya que como dice su nombre, tiene ese carcter, tiene que romper la regla del equilibrio 85
presupuestario y adems el principio de legalidad. Por eso, los supuestos por los cuales procede son supuestos taxativos, no puede ser en otros. Causales:
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Calamidad publica Grave dao o peligro para la seguridad nacional. Agotamiento de los recursos de un servicio pblico que no puede dejar de funcionar sin serio perjuicio del pas. Agresin externa Conmocin interior.
La razn y sentido de la norma anterior: esta explicacin nos lleva a remontarnos a la historia. Ao 1943: ley de reforma constitucional 7.797. esta reforma lo que hizo fue venir a solucionar un problema de administracin nanciera del estado, el gran problema que haba con esto en Chile era, primero, que los parlamentarios, en sus leyes, autorizaban gastos al margen del presupuesto, este tema es delicado. Por ejemplo, autorizar la construccin de un monumento o edicios, ello es fcil pero el problema es si no est en el presupuesto. Ya esto plantea un serio problema de gestin presupuestaria. Segundo problema: el presidente de la repblica gastaba ms de lo previsto por la ley, cmo lo haca? Mediante el decreto de insistencia. Llegaba, ordenaba un gasto pblico, ste no estaba previsto por la ley, el contralor representaba y el presidente insista. Entonces, nos daremos cuenta de que no haba ningn tipo de una cultura responsable en materia de gestin presupuestaria. Por un lado los parlamentarios y por otro el presidente. Por ello, el DS de emergencia constitucional, nace del DS de insistencia. sta es la hiptesis que probar el profesor. Lo anterior por lo siguiente: se tomaron dos determinaciones muy importantes este ao, la primera que en materia de gasto pblico y administracin nanciera del estado, la iniciativa exclusiva es del presidente de la repblica. Ningn parlamentario puede presentar alguna mocin que implique algn tipo de gato o de administracin nanciera del estado. Aqu le quitamos un mbito grande a los parlamentarios, ya que imaginar un proyecto de ley que no tiene gastos es muy complejo, pero ste es un tema de responsabilidad. Esto hoy lo vemos en Art. 64 inciso 3ro y 4to CPR. Y segunda solucin tomada en ao 1943: primero se castig a los parlamentarios, ahora le dice al presidente que el no podr insistir tratndose de decretos de pago que excedan el lmite legal. Por lo tanto, el tercer caso de no posibilidad de insistencia, es el de los decretos de pago que van ms all de la ley de presupuesto. Est bien esto, pero el presidente se enfrenta al constituyente y le dice, y si hay una emergencia? Entonces, ah le dice que si hay una emergencia, le permitir que podr ordenar, con la rma de todos sus ministros, gastos no previstos por la ley. Pero solamente en casos muy concretos (los mencionados al inicio). Solamente en dichos casos podr ordenar gastos no previstos por la ley de presupuesto. Y, cunto puede gastar? Hasta un 2% del tem de gastos de la ley de presupuesto. Por ello se habla del 2% constitucional. Ac es un decreto que adems va al trmite de toma de razn.
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Aqu se resuelve el problema anterior: si presidente quiere gastar ms de lo previsto por la ley lo puede hacer, pero mediante decreto de emergencia constitucional, en estos decretos los ministros son responsables solidariamente en materia civil, y adems los gastos mal realizados dan lugar a la malversacin de fondos pblicos. El decreto de emergencia constitucional es una va de escape a la imposibilidad de insistir en un decreto de pago. Vemos as el caso del Transantiago, el gobierno tuvo que dictar un DS de emergencia constitucional para resolver el problema. Hemos visto dos guras: el DS de insistencia y el de emergencia constitucional. En cuanto a la tramitacin de los DS: sta est contenida en primer lugar en la ley orgnica de la contralora, especialmente en su Art. 10, pero sobre todo est contenida e un antiguo DFL que es el DFL 7.912 del ao 1927, conocido como ley orgnica del ministerio, que fue reformado el ao pasado a propsito de los nuevos ministerios. Fue dictado en el gobierno de Carlos Ibez del Campo. Este cuerpo legal es bien irrelevante, no solamente porque la se llama ley orgnica de los ministerios, sino que por el orden de precedencia de los ministerios. Dicha ley original considera 8 ministerios y hoy hay 20, y la nueva ley establece el orden de precedencia y subrogacin entre uno y otro. Este DFL es muy curioso y sumamente ilegal, incluso pensando que en este tiempo no existan, pero se debe tener presente que este gobierno (el de C. Ibez del Campo) era un gobierno de facto y los DFL son clsicos de los gobiernos de facto. El Art. 17 del DFL da cuenta de la tramitacin. Gestacin de un DS (actualmente): Son DS son redactados en la subsecretara de los ministerios, es all donde se redactan, porque tambin los ministerios pueden tener una o ms subsecretarias, dependiendo de la materia. El siguiente trmite es la rma, entonces se remite par la rma del ministro respectivo y tambin del presidente de la repblica. Puede ser del o de los ministros respectivos. Solamente recordar que hay dos casos en que tiene que rmar todos los ministros: casos de DS de insistencia y DS de emergencia constitucional. Luego, viene la enumeracin. El nmero se lo da el propio ministerio, el nmero y la fecha. Es ac donde el profesor se quiere detener, porque quiere sealar que los nmeros a los DS se asignan por ministerio y por ao, por lo tanto cada ao se van reiniciando o se toma nuevamente la enumeracin. Por ello, es muy importante que cuando tengamos que identicar un DS, no solo indiquemos el ministerio del cual emana y el nmero, sino que tambin el ao. Siempre tiene que hacerse la enumeracin como se indic: ao + ministerio + nmero del DS. Siempre que exista una de stas normas se debe hacer as. 87
Es en el propio ministerio en que se da el nmero y la fecha. Luego sigue el trmite de toma de razn por al contralora, el control de legalidad. Por regla general, es que todos los DS estn sometidos al trmite de toma de razn. Hay algunos actos que estn exentos he dicho tramite, que se encuentra en la resolucin 1.600 del ao 2008 de la contralora. Pero la misma resolucin seala que todos los DS deben ir al trmite de toma de razn, otros trmites menos importantes quedan exentos de dicho control. Si el DS implica gastos, tiene que ir acompaado de lo que se denomina una visacin o una refrendacin. La visacin opera respecto de los decretos que implican gastos necesariamente como los del ministerio de haciendo, hay que ver si hay fondos. Y la refrendacin dice relacin con aquellos gastos que se imputan a ingresos que no son permanentes, trata de comprobar que existan fondos de gastos que no son permanentes. Luego de ello, viene la transcripcin y la publicacin. La transcripcin se traduce en reproducir el acto ADM, en este caso el DS, para ser comunicado al destinatario. Muchos de estos actos son de efectos individuales, como una expropiacin u otorgar una concesin martima, se le transcribe el decreto para que se le comunique. Y procede la publicacin de acuerdo al Art. 48 de la ley de procedimiento ADM. Todos los DS se tienen que publicar en el diario ocial. Circulares o instrucciones. Dentro de la ADM del estado nos encontraremos con que existen distintos ujos de informacin, desde la autoridad superior hacia sus subordinados. Distintos instrumentos de informacin, en que el jefe de servicio dicta stos instrumentos en virtud de su potestad jerrquica. Podemos ver dos disposiciones de la Ley Orgnica de Bases Generales, Art. 7 y 11. Muchas veces uno tiene duda de cul es la naturaleza de dichos instrumentos. Tradicionalmente, se engloban bajo la denominacin de circulares o instrucciones, o son lo uno o lo otro. Pero se debe hacer una distincin adicional:
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Circulares informativas, que slo expresan la opinin o el parecer del jefe de servicio sobre determinadas circunstancias o hechos.
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Por ejemplo, se dicta una circular que dice que mientras dure la poca de elecciones, los funcionarios ADM segn su estatuto, no podr ejercer actividades partidistas dentro de su horario de trabajo. El funcionario que realice ello, en estricto rigor no esta infringiendo la circular, sino que el estatuto administrativo que es el le ordena ello, entonces las circulares no tienen un contenido normativo, sino que solo expresan un contenido.
Circulares directivas. sta son distintas, ya que lo que hacen es jar objetivos o metas que se desean o se quieren alcanzar. Es como un stndard que se impone la propia administracin. Muchas veces llegan estas circulares directivas y dicen que por ejemplo, el ministerio quiere construir ms de 100.000 viviendas, o que mejore la scalizacin en materia tributaria, etc. en la mayora de los casos, estas metas no se cumplen, ya que se vinculan con un tema de ecacia o eciencia. 88
Circulares prescriptivas. stas contienen mandatos u rdenes. stas circulares a su vez se clasican:
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Mandatos u rdenes singulares. En sentido estricto, se llama instruccin. Seor, usted tiene que ir y scalizar a todas las personas que estn realizando actividades comerciales sin permiso. Es una orden concreta y determinada. O se puede hacer a travs de normas internas que tienen como destinatarios a los funcionarios, en dicho caso se denominan circulares. ste ltimo tipo se llama circular normativa (en sentido estricto) o simplemente circular. El problema de stas circulares es que es la que ms se acerca a los reglamentos. Por ejemplo, servicio nacional de aduanas, el director regional quiere establecer ciertos criterios ara determinar el valor de una mercanca que va a ingresar. En las facturas de mercancas Chinas aparecen precios muy bajos, y ello se puede hacer para pagar menos arancel e IVA. Para ello, dicta una circular. El funcionario debe obedecer la circular y adems la dicta el jefe de servicio en su calidad de tal, adems si no la cumple incurre en responsabilidad Adm. El funcionario aplica la circular y le cobra o le ja un arancel y un impuesto al particular. El importador le dice que porqu j de dicha manera el valor de la mercanca, y le explica el funcionario que por la circular, pero el articular dice que no, que la circular no se le debe aplicar a l, sino que solo al funcionario.
El punto es: cul es el punto que diferencia una circular a un reglamento? Esto es relevante ya que a veces los jueces en la aplicacin y resolucin de problemas jurdicos le dan la relevancia de un reglamento.
Primero, los reglamentos nacen de una potestad pblica expresamente atribuida por la constitucin o la ley. Slo esas dos fuentes deben atribuir la potestad reglamentaria. Por lo tanto, solamente tiene potestad reglamentaria aquellas autoridades expresamente autorizadas por la ley o la constitucin. En cambio, la circular es expresin del principio de jerarqua, por lo tanto todo jefe e servicio, por el solo hecho de ser jefe de servicio, puede dictar circular. Ergo, no todo jefe de servicio puede dictar reglamentos, solamente pueden hacer aquellos que tengan la potestad reglamentaria. Segundo, los reglamentos, para que produzcan efectos, necesariamente deben ser publicados. En cambio, las circulares no se publican. stas uyen dentro de la administracin, circulan, van a los funcionarios, pero no aparecen en el diario ocial, ya que es una norma interna del servicio. Tercero, los reglamentos obligan a todos los rganos pblicos y a los particulares. Incluidos los jueces, dentro de la funcin ms propia de un tribunal, tienen la obligacin de aplicar un reglamento, ste puede ser una norma decisoria litis. En cambio, n o la circular, stas slo obligan a los funcionarios, que son los destinatarios de dicha circular, por lo tanto, claramente no vincula a una particular que no estn sometidos a las potestades jerrquicas de un jefe de servicio y menos a los jueces. 89
Profesor seala que un juez no puede citar como fundamento de una sentencia una circular, porque esta no obliga a los particulares ni a los jueces, como referencia si ya que es una interpretacin que hace el jefe de servicio respecto de una determinada situacin, pero respecto a los funcionarios, pero para los tribunales existe el acto de aplicacin pero no le empece la circular.
No podemos negar que la circular igual produce un efecto reejo respecto de los particulares, es decir, que como consecuencia de la aplicacin que hace el funcionario de la circular, dicha aplicacin afecta al particular, pero ste no est jurdicamente implicado, por lo tanto el particular siempre puede impugnar dicha circular y ante los ojos del tribunal, la circular no es vinculante. Indencia: resulta que cuando nos enfrentemos a la ADM nos encontraremos con muchsimas normas que llaman mucho la atencin. Pero a veces uno se encuentra con una especie de ornitorrinco jurdico, entonces ah vemos a la circular y como toda ha sido dictada por el jefe de servicio, pero ella responde que la ley le permite al jefe de servicio dictarla, pero le respondemos, o sea no es en virtud de la potestad jerrquica? No, y adems nos dice que puede obligar a los particulares. Adems, nos dice que para entrar en vigencia debe ser publicada. Este caso es de circulares que existen como del BC, de la sper intendencia o del SII, que: emanan de una potestad legal + obligan a particulares + para su ecacia deben ser publicadas. Eso no suena mucho a circular. Profesor ni si quiera cree que es un ornitorrinco, quizs sea un lobo con piel de oveja. Dice que es circular, pero notablemente es un reglamento. Uno tiene que recordar un viejo dicho: en derecho las cosas son lo que son y no lo que dicen ser que son. En derecho el nombre no determina la naturaleza jurdica de las cosas. Pngale el nombre que quiera, pero es lo que es. Nos encontraremos con muchas circulares, incluso con otros nombre de resoluciones o instrucciones, pero lo que interesa en principio no es el nombre, es un dato importante que anticipa la naturaleza jurdica, pero uno debe ir al fondo a analizar si se est frente a un reglamento o circular y stas son en realidad, verdaderos reglamentos.
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Y cmo se llaman las circulares entonces? Si a los reglamentos les llaman circulares, cmo les llaman a las circulares? Ocio circular, y cuando se llama circular saben que es un reglamento. Hace mucho tiempo atrs, en virtud de LOC del BC, se le da potestad normativa, ste puede tambin dictar circulares que afecten los depsitos y a las tarjetas de crdito. Un profesor de Santiago de Cordero, deca que si vamos a la LOC del BC vemos que puede dictar varias circulares relacionadas con las relaciones nter privadas y nalmente, las circulares del BC son leyes, y ste se constituira casi como un cuarto poder del estado. Si vemos la 90
LOC no hay que ser un genio para ver que algunas circulares que dictan son reglamentos. Junio 2- 2011 El tema de las circulares lleva muchas sorpresas porque se ocupa bastante. Existen muchas normas que nacen de estas disposiciones. Algunos comentarios sobre otras fuentes:
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Ordenanzas. Es una fuente del derecho AMD? Qu es una ordenanza? La expresin ordenanza es de origen histrico y viene del derecho castellano, all se distingua en las normas que dictaba el monarca: si dictaba una norma con la consulta de las cortes, se deca que era una ordenanza. Como una muy importante, la ordenanza de minera del nuevo cuaderno dictada en el siglo XVI por Felipe II, que se aplicaron en Chile, se dictaron para Castilla pero se aplicaron ac. Pero cuando el monarca dictaba la norma sin consultar a las cortes (una suerte de parlamento aristocrtico), se llamaban pragmticas. Era fcil distinguir una ordenanza de una pragmtica por lo anterior, por como se aprobaban. Entenderemos que cuando se fortalece el absolutismo, empiezan a desaparecer las ordenanzas y a abundar las pragmticas. Por todo lo anterior se mantiene la nomenclatura. En el ao 1982 se dictaron las ordenanzas de minera para nueva Espaa, por Carlos III. Dichas ordenanzas estaban dadas para la nueva Espaa, que era Mxico, pero se aplicaron a todas las colonias, tambin en Chile que se comenzaron a aplicar en 1875, a pesar de que en 1918 se logro la independencia, siguieron rigiendo en chile hasta 1974 cuando se dict el cdigo de minera.
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En derecho comparado, uno ve que la expresin ordenanza, se encuentra en Francia y all signica derechamente reglamento, normas que emana de la autoridad ADM. El problema en Chile es que existen varias normas a las que se le llaman ordenanzas. La Ordenanza de Aduanas por ejemplo, que actualmente es un DFL pero es una norma pre constitucional. La ordenanza ahora solo debera ser una ley pero es un DFL. Tenamos la Ordenanza del Trnsito hasta que se cambi por la actual Ley del Trnsito en 1983. Tenemos la Ordenanza General de urbanismo y construccin que es una norma que complementa la ley general de urbanismo y construccin. Tambin existen las ordenanzas municipales. Constituyen en Chile, las ordenanzas, una fuente autnoma del derecho ADM? Que no es subsumibles o asimilable a otra fuente. La ordenanza no es una fuente autnoma, es decir que no es una fuente que tenga ciertas caractersticas que la puedan separara de otras fuentes. La ordenanza ser una ley segn su naturaleza, como la Ordenanza de Aduanas que es un DFL o ser un reglamento como ocurre con las ordenanzas municipales. No obstante aquello, lo normal y habitual o cotidiano, es que cuando uno habla de ordenanzas se reera a reglamentos, que se entiendan como sinnimos. Pero tambin tener presente que cuando uno se enfrenta a una ordenanza, uno tiene que preguntarse qu realmente es, as o es un reglamento o una ley.
Cdigos y las recopilaciones. 91
Las recopilaciones o compendios se caracterizan por reunir determinados textos normativos por una cuestin de certeza o seguridad jurdica. Muchas veces no se sabe si a norma est vigente o qu contiene, entonces hay que recopilar. La tcnica e la recopilacin quizs es una de las ms simples, y es muy antigua. Uno encuentra ya por el siglo IV, que se llamaba cdigos, con el Cdigo de Teodosiano y luego con el de Justiniano. Se laman cdigos pero en realidad eran recopilaciones de constituciones imperiales. Posteriormente, se les llamar recopilaciones. Por ejemplo, la recopilacin de las leyes de indias. Otras obras: La Nueva Recopilacin del siglo XVI y la Novsima Recopilacin, 1805. Es simplemente una reunin de textos normativos en la cul stos no pierden su individualidad, estn separados uno de otros y por lo tanto no pierden su naturaleza jurdica y autonoma. En Chile, quin ha elaborado una recopilacin, era la Contralora, sta elaboraba una recopilacin de leyes y de DFL, era muy interesante porque se actualizaban los textos legales y aparecan notas y comentarios. El cdigo es distinto, ya que ste es una tcnica legislativa. Es la regulacin de determinadas materias siguiendo un cierto orden o sistemtica, no es una mera recopilacin, sino que es una reformulacin en la reformulacin, con muchas tcnicas legislativas, que lleva a la elaboracin de dichos textos. El cdigo no deja de ser an as, una tcnica legislativa. Qu naturaleza tiene el cdigo del punto de vista de las fuentes? Si regula materias de ley ordinaria, es una ley. La regla general es que los cdigos sean leyes. El cdigo orgnico de tribunales es ley orgnica constitucional, ya que es la ley orgnica o de organizacin y atribuciones del poder judicial. Ah tenemos un cdigo que es LO, todo depender de la materia que regule.
Fuentes raciones del derecho ADM. Jurisprudencia. Tenemos que distinguir dos tipos:
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Jurisprudencia judicial, el conjunto de normas y principios que emanan de las sentencias de los tribunales superiores de justicia. Aqu nos enfrentaremos con una constante, que esta en lo dispuesto del Art. 3 del CC, seala que la sentencia judicial slo produce fuerza obligatoria respecto de las partes actuales del litigio, o sea, slo produce efectos relativos. En casos muy excepcionales y contados, la sentencia judicial puede producir efectos absolutos. Quizs uno de los casos sera con la declaracin de inconstitucionalidad de una norma que produce efectos absolutos. La nulidad de un acto ADM: cuando un juez declara que un acto ADM es nulo, dicha nulidad es con efectos absolutos.
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Instituto de salud publica ordeno la inscripcin de la pldora del da despus como medicamento que se poda vender en las farmacias. Organizacin pro vida ejerci una accin de nulidad contra dicha inscripcin, ya que el acto del instituto violentaba el derecho a la vida. Si se declaraba la nulidad, esta no solo afectaba a las partes, sino que afectaba a todos los rganos y servicios pblicos y a todos los particulares. Ms adelante veremos la nulidad de los actos ADM, pero tener presente que se declara con efectos absolutos en materia administrativa.
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Lo que no se puede negar es que la interpretacin judicial de la ley, en la medida en que genera precedentes o da lugar a precedentes, constituye claramente una importante fuente secundaria del derecho. Vemos que el derecho ADM en Francia surgi a partir de una construccin jurisprudencial. En Chile tambin por dos temas: por la nulidad de los actos de la ADM y en el tema de la responsabilidad. El prximo ao veremos que es un tema netamente jurisprudencial.
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Jurisprudencia administrativa. sta es aquella que emana de los dictmenes emitidos por la Contralora General de la Repblica. En virtud del Art. 6 de la LO de la Contralora corresponde a este organismo informar sobre diversas materias como remuneraciones, asignaciones y en general a todos aspecto sobre el funcionamiento de los servicios pblicos. Cuando s ele consulta a aspectos vinculados a la forma en que actan los organismos pblicos, la Contralora emite un dictamen. A quin obliga dicho dictamen? El dictamen es obligatorio para todos los rganos y servicios pblicos, por lo tanto no slo vincula a quines han solicitado el dictamen. Lo dice expresamente el Art. 19 de la LO de la Contralora. Por lo tanto cuando esta se pronuncia sobre un caso particular, dicho dictamen produce un efecto expansivo. Por lo tanto, si una municipalidad pide un dictamen consultivo, dicha interpretacin de la Contralora se expande a las dems municipalidades.
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Quines pueden solicitar dictmenes? Por un servicio publico, una municipalidad, ministerio o intendencia. Puede ser solicitado por un funcionario si se quejan de que no se respetan sus derechos conforme al estatuto por ejemplo. En tercer lugar, lo pueden hacer los particulares. Hace mucho tiempo atrs la contralora emiti un dictamen en que dijo que para que los particulares recurrieran a la Contralora, antes deban plantear su solicitud ante el servicio publico y cuando este resolviese, el particular podra recurrir a la contralora. En general, la contralora puede pronunciarse sobre todas las materias sealadas. Importante aquellas vinculadas con el funcionamiento del servicio, por lo tanto cuando se dice lo anterior se reere a todas las atribuciones e los servicios pblicos, as el espectro se amplia considerablemente. Muchsimas atribuciones se engloban all. Llama la atencin porque encontraremos que por ejemplo, el ao pasado, hubo mas de 75.000 dictmenes sobre las ms diversas materias. Si, no obstante, existe un lmite que tiene la Contralora. sta no puede pronunciarse respecto de aquellos asuntos que han sido puestos al conocimiento de los tribunales. Si el tema ya se ha sometido a tribunales, la contralora se abstiene. O cuando el asunto sea de naturaleza o de carcter litigioso. Ver Art. 6 Inc. 3ro de la LO de la contralora.
La clusula que platea problemas es la que seala asuntos litigiosos. Consiste en que el asunto todava no ha sido sometido a los tribunales de justicia, pero que potencialmente puede ser sometido. Se considera que debe ser conocido por los tribunales de justicia y como probablemente as ser, la contralora se abstiene. Problema: casi todas las materias son litigiosas, pero yo voy donde la Contralora primero porque sospecho que tendr que ir a tribunales y quiero la contralora me resuelva mi problema. No ha existido un criterio cierto de parte de la contralora para sealar en que casos el asunto sera de materia litigiosa y en que casos no. Este punto se debe tener muy presente.
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Efectos del dictamen: este obliga a toda persona o servicio publico. Y si no se cumple, el organismo o la persona est incurriendo en una infraccin. Obliga al particular? Aqu uno puede dar varias respuestas, ya que el tema no deja de ser complejo dependiendo de la perspectiva que uno tenga sobre la materia. Respuesta clsica: en principio, no obliga al particular, porque ste no est sometido al control de la contralora y no le afecta el dictamen. Y si eventualmente, el dictamen le afecta al particular, podr tener la posibilidad de recurrir a los tribunales y para ellos el dictamen no es determinante. Pero no se puede negar que el dictamen produce un efecto reejo, porque si se dicta un dictamen y debe ser cumpli por el servicio publico, en la practica, este va a actuar en virtud del dictamen y ello afectara al particular. Por eso lo que generalmente tienen que hacer los particulares es impugnar un dictamen de la contralora, es muy habitual que se haga mediante recurso de proteccin.
Sin embargo, la Contralora sostiene que sus dictmenes obligan directamente a los particulares, porque ella lo nico que esta haciendo es interpretar la ley, y as el dictamen obliga no porque sea tal, sino que es la ley la que estara obligando. Lo nico que hace la contralora es determinar el correcto sentido y alcance de la ley. Finalmente, sin importar o que digan uno u otros, los tribunales de justicia determinaran la correspondencia o no del dictamen.
En virtud de esta facultad dictaminadora de la Contralora, el ente superior del control, ha creado un verdadero contencioso dentro de la Contralora, sin ir a tribunales, porque muchas veces los particulares preeren plantear un conicto ante la Contralora. Esta le pide un informe al servicio, luego analiza los antecedentes, o puede pedir nuevos y luego emite un dictamen. Al dictar el dictamen, al nal la contralora lo que hace es resolver el conicto porque el servicio publico est obligado a cumplir lo que seala la contralora, en cambio el particular puede impugnarlo y seguir una va recursal. Tiene notables ventajas hacer esto porque para ir a la contralora uno no requiere actuar mediante un abogado, segundo, que los pronunciamientos de la contralora tiene plazos mucho mas breves, entonces los costos asociados a la actuacin judicial son muy distintos a los involucrados en la Contralora. Y tercero, cuando tengamos un cliente y pongamos un caso ante la contralora: o nos va bien y atamos al servicio publico a actuar segn lo sealado por el dictamen o si no nos va bien, podemos impugnar el dictamen mediante la va jurisdiccional. Todos estos elementos crean un verdadero contencioso al interior de la contralora.
Ejemplo: sociedades de inversiones. Hay una serie de normas tributarias que ya veremos en virtud de las cuales una persona puede planicar mejor los gastos tributarios. A las municipalidades, se le ocurri que si son sociedades de inversin para pagar menos impuestos, deben sacar una patente comercial? A nadie se la haba ocurrido que las sociedades de inversin deban pagar patentes y era un tema complicado porque la patente se paga en relacin al capital de la empresa y las sociedades de inversiones son puro capital. Ello implicaba una cantidad enorme de recursos par al municipalidad teniendo una sociedad de inversiones. Empezaron a mandar cartas a las personas para que fueran a pagar sus patentes. Discusin sobre si hay que pagar patente o no. 94
Todos se fueron de reclamo de legalidad municipal, en algunos casos de recurso de proteccin con apelacin a la CS. Ao 2010. En la V regin, por lo menos 400 reclamos de ilegalidad municipal. Pero no falto la persona preparada, que dijo porqu no le preguntamos a la contralora si las municipalidades pueden o no cobrar patente comercial. La contralora dice que las sociedades de inversin pasivas no pagan patente comercial. En noviembre del ao pasado la CS saca una sentencia que dice que si pagan patente. Tengo dos pronunciamientos contradictorios. Los abogados comienzan a desistir de sus recursos judiciales, y se acogen bajo el dictamen del contralor. La municipalidad dice que cmo la contralora puede hacer ello, si este tema tena carcter litigioso siendo limitacin a la contralora, cmo pudo hacer ello. Algunas municipalidades quisieron irse directamente en contra del dictamen de la contralora.
Ac tenemos un buen ejemplo en que tenemos un dictamen que obliga y que tiene una fuerza vinculante bien potente. Art. 6 Inc. 4to.
Forma de ejecucin de los dictmenes. La contralora no tiene potestad sancionatoria ni disciplinaria por regla general, ya que es una potestad que le corresponde a los jefes de servicio. Esta investiga, puede instruir sumarios, etc., pero no puede sancionar. Entonces, muchas veces cuando emite un dictamen que tiene que cumplir un servicio publico, como amenaza le dice que si no lo cumple, les abrir un sumario en su contra. El problema es cuando no quieren cumplir los dictmenes all la contralora abre un sumario. El problema es cuando el que tiene que cumplir la sancin de no cumplir el dictamen es el jefe de servicio y el decidir, as la contralora tambin le abre un sumario a l. Pero el ao pasado, en el 2010, ocurri algo muy interesante. Es muy difcil que un servicio publico se valla de recurso de proteccin contra la contralora, ya que no tiene derechos fundamentales. Pero el ao 2010, la municipalidad de recoleta, la contralora en varios dictmenes orden el reintegro de un director de un colegio y la municipalidad estaba en contra de eso, la contralora amenaz con sumario, y la municipalidad lo que hizo fue demandar de nulidad de derecho pblico en contra del dictamen de la contralora. Ahora estn en juicio ordinario, ya que as se tramita la nulidad de derecho pblico. La municipalidad alega que es un rgano autnomo, ya que ste tiene la posibilidad de hacer eso, pero no lo puede hacer un rgano del estado centralizado, eso de demandar. Principalmente, porque la contralora es parte del estado central, y por ello se impone a la ADM central.
Es muy importante la jurisprudencia administrativa.
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Agosto 30- 2011 Acto Administrativo En derecho ADM distinguimos entre:
Acto ADM. Procedimiento AD.
Debemos ver el concepto de acto ADM que se reere a la actuacin formal de la ADM. La ADM se conforma por varios servicios pblicos que realizan muchas actividades materiales, como servicios pblicos, de educacin o salud, todas ellas son actividades materiales. Pero nos interesa la actividad formal de la ADM. La actuacin formal se materializa principalmente en dos tipos de actos:
El acto ADM. El contrato ADM.
El gran catedrtico Parejo Alfonso estar en Chile dando conferencias, el es uno de los mas importantes en Espaa. Para entender el acto ADM hay una cuestin que es esencial. La idea de potestad pblica. Que es una potestad pblica? Lo que hace el ordenamiento jurdico es atribuirle potestades publicas a los rganos de la ADM. Ah vemos la norma constitucional, cuando nos seala que ninguna persona ni grupos de personas o magistratura de rganos del estado puede atribuirse potestades mas que los que expresamente les conere la constitucin o las leyes. stas slo pueden ser otorgadas por una ley. Problema: incluso a veces est en la formacin jurdica, la cual esta centrada fundamentalmente en los derechos subjetivos, todo el derecho se explica en base a los derechos subjetivos. La idea central es que el acreedor y el deudor son dos partes de un derecho subjetivo, siempre el derecho subjetivo es como la gura central. No solo en el derecho privado, sino que tambin en el derecho pblico. Muchas veces uno cree que las nicas situaciones jurdicas de poder es el derecho, como el derecho a que se me respete mi propiedad, y por lo tanto muchos dicen que la potestad pblica es una especie de derecho subjetivo. Se asimila muchas veces las potestades pblicas a los derechos subjetivos. Se dice que la potestad pblica es un derecho subjetivo. Son lo mismo? En el derecho subjetivo, por regla general, hay intereses particulares en juego, en cambio, en la potestad pblica lo que hay es cumplir una nalidad pblica, satisfacer el inters general, de all vienen todas las diferencia. Una primera diferencia que es muy formal, la vemos por donde nace. La potestad pblica nace de la ley exclusivamente, pero los derechos subjetivos tienen mas de una fuente: la ley, un contrato, un acuerdo de voluntades. 96
En segundo lugar, los derechos subjetivos se pueden transferir, por regla general y son transmisibles. Hay algunas excepciones, en cuanto a derechos personalsimos. La potestad pblica no se puede transferir, se dice que esta es inalienable. En tercer lugar, los derechos subjetivos, por regla general, se pueden renunciar. La potestad pblica no se puede renunciar. La potestad pblica no prescribe. Los derechos subjetivos prescriben si no se ejercen. Las potestades pblicas no se extinguen, no prescriben extintivamente ni adquisitivamente. La potestad pblica no se puede embargar. Un derecho subjetivo, por regla general, se puede embargar para hacer efectivo un crdito. Entonces, si los derechos subjetivos tienen todas estas caractersticas y la potestades las suyas, tienen en realidad esto una utilidad practica en la realidad? Si analizamos ciertos bienes, como las calles, la playa o las plazas no son de nadie, son bienes inapropiables. Su mantencin es otra cosa, pero su dominio no le pertenece a nadie, ya que son bienes nacionales de uso publico. Los franceses sealaban que las calles eran de dominio publico, que este era inalienable, inembargable e imprescriptibles. La teora del dominio publico en Francia todava reina, creada por Hairiou. La verdad, es que el mismo analizando la situacin, se dio cuenta de que es contradictorio, ya que no puede ser que no tengan dueo, pero ello no tiene relevancia si tiene o no dueo, sino que importa saber que autoridad tiene una potestad publica para administrar el bien. Como saber cul es la autoridad facultada para otorgarme una concesin, la municipalidad en el caso de poner un estacionamiento subterrneo. * Concesin martima: se otorga mediante el ministerio de defensa. Si quiero poner un team en la playa, debo pedir la concesin martima. Si tratamos de llevar todo este tema a materia de derechos subjetivos, no funciona. Por ejemplo, si la municipalidad me otorga una concesin: est ejerciendo una potestad pblica, el acto a travs del que me otorga la concesin se llama acto administrativo y para que me otorguen dicha concesin debe dictar un acto administrativo. Mientras hago una solicitud de concesin y el momento en que se dicte el acto administrativo, hay un procedimiento administrativo. En Chile, tenemos una ley, la 19.880, la ley de bases de procedimiento administrativo. Uno dice, por qu es tan importante esta ley? Porque es una ley general y al mismo tiempo supletoria. El rgimen general del acto administrativo se encuentran en esta ley. Adems, se establece de manera general, bsica y supletoria, el procedimiento administrativo Si yo voy con un team, al ministerio de defensa y solicito la concesin martima, y si no se me otorga la concesin, puedo impugnarlo mediante un recurso, esta ley me dice que recursos caben en contra de esto, si no tiene una regulacin especial.
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Lo que caracteriza a los rganos administrativos es que actan con poder de imperio, mediante potestades publica, materializado en un acto administrativo, con un procedimiento administrativo previo. Historia del pescador: el estado, para administrar toda la masa biolgica del mar, no necesita ser dueo para administrar el recurso, para ello tiene potestades pblicas. Se debe recordar que las potestades pblicas siempre se ejercen mediante la gura del acto administrativo. Durante mucho tiempo, se ha discutido qu es el acto administrativo. Hay grandes tendencias en cuanto al concepto. La primera, es una concepcin procesal. Se utilizo mucho en Francia. Si estoy frente a un acto administrativo, la competencia le corresponde a los tribunales contenciosos administrativos. Si no lo es, le corresponde a los tribunales ordinarios. Solo para saber la competencia. En segundo lugar hay una concepcin que podemos llamar autoritaria. Esta la desarrolla Otto Mayer y Hairiou. Ellos compararon el acto administrativo con las sentencias judiciales. El acto administrativo es un acto de autoridad, y como tal goza de un principio, el de la ejecutividad, que la autoridad puede ejercer an en contra de la voluntad de terceros. Esto es lo que se conoce como auto tutela. El elemento central no es un tema procesal, sino que una presuncin legal de ejecutoriedad y que se puede ejercer aun en contra de la autoridad del individuo. En cambio, las sentencias intentan poder a los individuos en una situacin de justicia e igualdad. Y la tercera, es el pandentismo o conceptualismo. Durante todo el siglo XIX los alemanes no tuvieron cdigo. En 1899 se invento el cdigo, entonces los alemanes en el derecho civil, se regan por el derecho romano. A partir del digesto crearon la teora del acto jurdico. Todos concuerdan en que la dogmtica del derecho nace en Alemania con estos autores que comienzan a crear categoras jurdicas. Sucede que era tan maravillosa la construccin que alguien dijo que porque no denan el acto administrativo como los conceptualistas denen el acto jurdico. Curiosamente, esta denicin no la hicieron los alemanes, sino que la hizo nalmente un autor italiano llamado Zanobini. El seala en su libro que el acto ADM es toda declaracin de voluntad, juicio u opinin, conocimiento o de constancia que dicta un rgano de la ADM del estado ejerciendo la potestad pblica. Es interesante porque una declaracin de voluntad es la que tiene la capacidad de modicar los efectos jurdicos por ejemplo, si se otorga una concesin. En cambio, un juicio u opinin es como un informe, que es un acto administrativo. O constancia o conocimiento, los clsicos certicados del registro civil. El acto ADM puede tener una declaracin de voluntad que crea, modica o extingue una situacin jurdica. Puede tener un juicio u opinin como un informe. O puede contener conocimiento o constancia. En la prctica es muy importante analizar quin tiene la potestad para certicar realidades jurdicas. Por ejemplo, cmo se que el alcalde es tal? Cmo lo certico? Recurro al secretario municipal. El solamente constatara o certicara algo. Qu servicio pblico en Chile dicta actos ADMs que son fundamentalmente constancia o certicacin? El registro civil, que ejerce la
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potestad pblica certicatoria. Cuando el ocial del registro civil emite un certicado de nacimiento, esta constatando o certicando. Toda la explicacin anterior viene porque resulta que en el derecho comparado hay tremenda discusin sobre ese punto. En la legislacin espaola no se dene el acto ADM pero la gran mayora de los autores en Espaa reproducen el concepto de Zanobini, pero dicen que aun as la importancia del acto ADM en Espaa es para un tema procesal. En Alemania, se dene el acto ADM. En Italia no existe. En Chile durante mucho tiempo andbamos navegando sin denicin y la contralora usaba en concepto de Zanobini y Roberto Pantoja con su tesis coincidi con el de Zanobini. En el ao 2003 se dicto la ley 19.880 y en su art. 3 Inc. 3ro y 6to deni el acto ADM. En la realidad, el concepto que se uso en la ley fue un plagio legal, ya que se copio en concepto de Zanobini. Algunos autores lo critican ya que la denicin de Zanobini es muy bsica. Pero lo central es que esa denicin tiene mucha importancia porque si yo me encuentro con una decisin formal de la ADM, de cualquier rgano como la municipalidad, que contiene una declaracin de voluntad, un juicio o dictamen, o una constancia o conocimiento, es un acto ADM, y se le aplica de plano toda la ley 19.880 completa. Y la ley dice algo muy curioso, Art. 3 inciso nal, dice que los actos ADMs son actos de imperio, se presumen legales, y adems tambin, autorizan su ejecucin de ocio. Principio de ejecutividad. Este tema de la presuncin de legalidad nunca en Chile se haba visto y plate una tremenda decisin. Pero es claro: el acto se presume legal mientras no se demuestre lo contrario. Lo mas curioso de esto es que estas caractersticas ya se haban dicho antes, por Otto Mayer y Hairiou. Nuestra ley opt por lo mas fcil y copio. Veremos que el acto ADM se clasica, solo veremos algunas:
Primero, tienen que ver con el destinatario del acto ADM.
o Actos ADMs generales. Vemos que el acto ADM puede tener como destinatarios
sujetos indeterminados, como cuando se ordena el cierre de una calle para realizar obras.
o Actos ADM singulares. El destinatario es una persona individual o un conjunto

determinado de personas. Como otorgar una concesin, tramitar una expropiacin. Esto se vincula en la distincin que vimos del reglamento con el acto ADM. Muchas veces el reglamento se confunde con actos ADM generales. Por ejemplo, la restriccin vehicular es un acto ADM general pero se agota en su cumplimiento o aplicacin. Desde qu momento producen efecto? Porque de acuerdo al Art. 45 (vinculado con el 51) de la ley, los actos ADM generales producen efecto desde que se publican y los singulares desde que se notican. Esto no es derecho procesal, sino que es procedimiento ADM. 99
Cmo se notica? La regla general es la carta certicada. Esto esta regulado en art 46. Pero aqu hay un problema si notico por carta certicada: resulta que si por ejemplo se me va a aplicar la clausura de mi establecimiento y yo quiero impugnar ese acto. Me deber preguntar que plazo tengo para impugnarla. El problema con la carta certicada se demora un tiempo en llegar. Se soluciona con Art. 45: la carta se entender recibida tres das despus de su recepcin en la ocina de correos. El tpico problema es que qu sucede si la carta llega dos semanas despus? Se resuelve en que el Art. 46 establece una presuncin simplemente legal por lo tanto admite prueba en contrario. Discusin: la norma dice correos, pero que pasa si se utilizan otros medios de envo, como Chile express. La contralora lo ha aceptado, y ha aceptado la validez de la noticacin mediante este medio. Ocurre que chile express y correos chile dan un numero de certicacin y los servicios de entrega verican esos das y comienzan a contar los das. Tambin hay noticacin personal, se puede noticar en el domicilio del interesado o directamente en el propio servicio. Art. 46. Tambin existe noticacin tcita. En el art 47. Si la persona realiza cualquier gestin que presupone noticacin del acto, aun cuando no haya sido noticado o la noticacin ha sido invlida, se entiende ha sido noticado. Art. 48 coloca tambin mediante la publicacin. Si la autoridad lo ordena se puede publicar. Tambin se publica cuando se ignore el domicilio del particular involucrado o cuando se trata de actos ADMs de carcter general o cuando son actos de Presidente de la Repblica, todos los DS se publican. La publicacin, de acuerdo a la ley de procedimiento, debe ser mediante le diario ocial.
Segunda, desde el punto de vista procesal:
o Actos ADM de trmite. Vemos que en el Art. 18 se sealan los actos ADM de trmites
que son una innidad. Se ve que en un procedimiento ADM hay una innidad de actos de trmite concatenados, para siempre acabar en un trmite de termino.
o Actos ADM de termino. Cuando dentro de un procedimiento vemos una gran cantidad
de actos ADMs de tramite, pero acto de termino hay UNO solo. Es importante la regla porque los actos ADM se pueden impugnar, se aplica Art. 15, pero la variante esta en que resulta que por regla general solo se pueden impugnar los actos de termino, por lo tanto los actos de trmite no se pueden impugnar. Por ejemplo, si se emite un informe dentro del procedimiento o se certican determinadas actuaciones, estos son actos de trmite y no se pueden impugnar, porque la lgica es que en denitiva el acto de termino es el fruto del procedimiento, por lo tanto todos los actos de trmite conuyen al acto de termino, entonces cuando impugno el acto de termino tambin impugno los actos de trmite. Pero hay dos casos en que se pueden impugnar actos de trmite, enunciados en el Art. 15: 100
Cuando el acto de trmite pone termino al procedimiento. Por ejemplo, se declara el abandono del procedimiento (si se paraliza por mas de 30 das), por causas sobrevinientes, dicho acto se puede impugnar porque pone termino al procedimiento o produce la imposible consecucin del mismo. Cuando el acto produce indefensin. Por ejemplo, dentro del procedimiento se puede rendir prueba pero puede suceder que el funcionario que instruye el procedimiento, no quiere abrir un termino probatorio por encontrarlo innecesario. Dicho acto que niega la prueba es un acto de trmite, pero como produce indefensin, proceden recursos administrativos en su contra.
El acto de termino tiene la siguiente caracterstica, siempre se pronuncia por el fondo del asunto que es objeto de fondo del procedimiento. Si pido un permiso de edicacin, y me lo deniegan, ser un acto de termino. Pero si pido el permiso y se produce el abandono, ser un acto de trmite el que ponga termino al procedimiento. Si estamos ante un acto de termino que pone n al procedimiento y no se pronuncia sobre el fondo, es un acto de trmite. Hay muchas mas clasicaciones pero al profesor le interesan solo estas dos. Tpica pregunta: hay que saberse el Art. 5, cuando se puede impugnar un acto de trmite. Los actos ADM tambin tienen elementos. Elementos del acto administrativo. Clasicacin: Esto sigue la lgica del acto jurdico, pero es distinto. Muchos piensan que el acto ADM es un tipo de acto jurdico, pero no lo es, porque si analizamos el acto jurdico de derecho civil es uno que se construye bajo la idea de la autonoma de la voluntad, lo que subyace es el principio de la libertad. Pero el acto ADM no es producto de la voluntad de las personas, sino que del principio de legalidad, es la anttesis de la autonoma de la voluntad, porque es expresin de un poder pblico y ah se producen las diferencia en cuanto a sus elementos y diferencias. Por ejemplo, en el acto jurdico es fundamental la capacidad, pero cuando una autoridad expropia no se habla de capacidad o no, sino que de competencia para realizar ello. Los actos ADMs son siempre formales, en el derecho ADM no se habla de causa sino que de n. En nuestro ordenamiento jurdico, la CPR es la piedra nal del sistema, y ella expone que el principio mas bsico es la libertad de la persona, a partir de ello, vemos que la persona puede hacer todo aquello que no le prohba la ley, en cambio, el acto ADM puede hacer todo aquello que le permita la ley solamente, se enmarca en el principio de legalidad. Por ello el acto ADM dentro del derecho pblico tiene una construccin totalmente divergente de lo que hay en el derecho privado.
Elementos subjetivos.
o El acto debe emanar de la autoridad competente. o Adems esta autoridad debe estar investida en su cargo.
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Elementos objetivos.
o Tiene que tener motivos o fundamentos, estos pueden ser de:

Hecho. De derecho.
o Tiene que tener un objeto. Depender del acto, por ejemplo si el acto tiene una
decisin, ser la misma decisin que se toma o la certicacin que se certica.
o Tiene que tener un n. Todo acto ADM debe tener un n pblico especico. Elementos formales.
o El procedimiento. Todo acto ADM tiene que ser fruto de un procedimiento. Pueden
haber vicios de procedimiento.
o La forma del acto. Debe cumplir con una forma en particular.

Ejemplo: Empresa que se dedica a vender alimentos. Llega una autoridad ADM, en Chile, la autoridad sanitaria, los SEREMIS de salud. En los SEREMIs, frente a denuncias de consumidores contra la empresa, ste decide ver si le aplica una sancin. Pero la ley le dice que primero debe hacer un sumario sanitario que es un procedimiento ADM, ya que si se le va a aplicar una sancin, el seor debe tener un justo y racional procedimiento. Luego, se dicta la resolucin nal, pero esta debe emanar de la autoridad competente. Adems, la persona debe haber sido investida en el cargo, debe haberlo aceptado. Mediante DS se le inviste. Adems para poder aplicarle una sancin debe tener motivos de derecho, sealar la ley que le permite aplicar dicha sancin. Adems, motivos de hecho, que implican que la empresa efectivamente ha cometido una infraccin. El objeto es, en denitiva , la sancin, sancionarla o no. Y el n es ejercer la potestad pblica para poder proteger un inters publico. Cuando se desva el n se producen dos posibilidades:
Un abuso de poder, cuando se ejerce para una nalidad privada. Una desviacin de poder, cuando se utiliza una potestad pblica para una nalidad distinta a la que la ley seala. Se esta extendiendo la potestad pblica para una nalidad no sealada en la ley. El problema es que si yo comienzo a extender potestades pblicas para nes distintos a los que seala la ley, se comienzan a afectar derechos individuales.
Elementos formales. Debo seguir un procedimiento especico para poder sancionar a alguien. La forma del acto responde a cmo se redacta el acto ADM.
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Los elementos del acto ADM se deben tener muy muy claros, ya que sern causales de nulidad del acto ADM. Las potestades pblicas pueden ser:
Regladas. Muchas veces la ley le otorga a la autoridad potestades regladas, como si voy a pedir una licencia de conducir y cumplo con los requisitos, no me pueden decir que no. Es una potestad reglada. Es como un permiso de edicacin, si cumplo con los requisitos, me deben dar el permiso. Discrecionales. Problema: se planica con plan regulador en Via. Se seala que no van a haber parques ni avenidas para dar mayor espacio a las empresas inmobiliarias. Este acto se puede impugnar? El problema es que es una potestad discrecional el uso que se le de a los pisos pblicos. Esta muchas veces se controla a travs de la desviacin de poder o mediante los principios generales de derecho. La clave esta en que hay que evitar que la discrecionalidad se transforme en arbitrariedad que es aquel acto que carece de motivo o fundamento, por ello se exige que se fundamenten los actos ADMs.
Los actos ADMs en Chile pueden ser decretos supremos o resoluciones. Solo el presidente puede dictar decretos supremos. El resto dicta resoluciones. Luego, se colocan los vistos del acto ADM y luego se colocan los considerandos. En los vistos se colocan los motivos o fundamentos de derecho. All busco de inmediato la competencia, la potestad, etc. En los considerando van los motivos de hecho, esto signica que se sealan los antecedentes de hecho. Luego viene el decreto o resuelvo, por ejemplo, sealando si se deniega u otorga un permiso de edicacin. Este es el objeto. Finalmente debe estar la rma. Si es un DS debe estar la del presidente mas la del ministro respectivo. Adems, la ley nos dice que nalmente se deben sealar los recursos. Lo anterior es la estructura del acto. Resulta que de acuerdo al Art. 41, la resolucin nal debe ser fundada. Cuando seala ello, signica que deben expresarse los motivos. Entonces, tendremos 5 min en la clase para conversar y sealar que vicios se cometen si no se expresan los motivos del acto ADM. Los motivos del acto ADM es un elemento objetivo. Estos pueden ser de hecho o de derecho, entonces muchas veces lo problemas estn en los motivos de hecho. Por ejemplo, si le aplico una sancin a una empresa siendo que no ha cometido una infraccin, lo que falla son los motivos de hecho. Se llama que hay una ausencia de motivos. O puede haber un problema en la calicacin de los hechos, la empresa realiz el hecho pero la calicacin jurdica es nalmente ilcita cuando debera ser lcita. Cosa distinta es el elemento formal, que los motivos deban expresarse. Cuando los motivos deben expresarse, se habla de motivacin del acto, el acto tiene o no tiene que ser motivado o fundado? Puede ocurrir que le aplico una sancin a la empresa, esta la cometi pero no expres los motivos en el acto administrativo. El vicio seria formal, porque yo tengo la obligacin de motivar o fundar el acto, entonces hay un vicio de forma. Si la empresa realmente no cometi la infraccin y yo s lo fundament de igual manera, el vicio estara en los elementos objetivos, no formales, porque si fundamente el acto ADM. 103
Los vicios en los motivos es un vicio objetivo, la falta de motivacin es un vicio formal. Por ejemplo, si se le otorga una licencia de conducir a una persona que no cumple con los requisitos. El acto dice todo lo necesario, esta fundado y motivado. Pero la persona no cumple con los requisitos. El vicio all es objetivo, ya que los requisitos son motivos de hecho. Otro ejemplo: la persona cumple con los requisitos, se le otorga la licencia de conducir, pero no sealo la motivacin de la resolucin, all hay un vicio formal. Separar estrechamente los motivos de la motivacin. Cuando a veces uno descubre los reales motivos que mueven el acto ADM, encuentra discrecionalidad o abuso de poder. Momento en que el acto ADM produce efectos. La regla general es que produzca efectos desde que se dicta, excepto que deban ser publicados o noticados. Por regla general, el acto ADM no produce efecto retroactivo, salvo que produzca efectos de carcter favorable a los beneciados. La impugnacin de un acto ADM por la va administrativa o jurisdiccional, no suspende la ejecucin del acto ADM, ya que en el derecho ADM goza el principio de ejecutividad, salvo que la autoridad ADM o la autoridad judicial ordene la suspensin. La autoridad ADM dar lugar a la suspensin cuando el acto pueda causar un dao irreparable, Art. 57, o resulte imposible la ejecucin de lo que se resolviere en el caso de acoger el recurso. La suspensin siempre es a peticin de parte, en algunos casos la ley lo ordena. Se puede pedir a la autoridad ADM o a la autoridad judicial. En la prctica, el gran logro no es que se impugne el acto, sino que se suspenda el acto. Cuando se causa un dao irreparable o cuando resulte imposible la ejecucin de lo que se resolviere en el caso de acoger el recurso. Cuando determinamos la retroactividad en casos particulares, es la autoridad ADM la que determinara su existencia, la que le dar el efecto. Es la vieja regla de que no se le puede dar efecto retroactivo a un acto que cause prejuicio o menoscabo, solo cuando cause benecio. Es la autoridad ADM la que tiene la facultad de darle efecto retroactivo. La determinacin del benecio o no se determinar por la autoridad, y si uno considera que en realidad me afecta negativamente, puedo ir por la va jurisdiccional ya que seria un acto ilegal. Forma como se ejecuta el acto ADM. Septiembre 1- 2011 Procedimiento Administrativo. Para ejercer una potestad pblica, ello se maniesta en un acto ADM, que es fruto de un procedimiento administrativo, aqu nos encontramos en una instancia donde conuyen los elementos que posee la ADM, para realizar estos actos y tambin las posibilidades de los particulares de practicar los medios de impugnacin.
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En todas las legislaciones existe un procedimiento ADM, que a veces es regulado a cabalidad y otras veces no es regulado en lo ms mnimo, por lo que existe una gran pluralidad de procedimientos ADM. Los rganos del estado, no solo la ADM, actan vlidamente previa investidura de sus integrantes, dentro de sus competencias y de la forma que dicte la ley, esto ltimo se reere al procedimiento. Por ejemplo, los integrantes del poder legislativo. Dichos integrantes deben estar investidos y actuar segn un procedimiento. Vemos que sin ser un rgano ADM, se le aplica la normativa de la CPR. Al mismo tiempo con la gura del juez. Tambin pasa con la ADM. Si pone autoridades investidas en su cargo, dentro de su competencia y respetando la forma que seale la ley. La forma en la ADM se reere al procedimiento administrativo. Lo anterior engarza con las materias de ley, ya que se seala que son materias de ley aquellas que regulan las bases de la actuacin de la ADM del estado. Si la CPR ordena que toda autoridad debe seguir la forma prescrita por la ley y la forma en cuanto a su regulacin bsica es materia de ley, en Chile debera haber una ley de bases que regule el procedimiento ADM. Es necesario porque adems tenemos una gran pluralidad de procedimiento ADM, muchos de los cuales no hay una regulacin completa o no hay regulacin, entonces la ley bsica permite llenar dichos vacos. Ley 19880. LBPA. La ley de bases que rige los actos de la ADM del estado. Adems, esta ley es bien particular, porque originalmente tena solo 8 artculos. Lo que quera regular eran dos materias:
Los plazos a los cuales deba someterse los rganos de la ADM del estado. En Chile no haba una regulacin general de los plazos. Es bueno saberlo desde ya, que en materia administrativa los plazos no son fatales, de tal manera que si se cumplen los plazos la autoridad de igual manera puede dictar un acto. Lo que pasar si no se cumple un plazo es que se generar la responsabilidad ADM correspondiente para el funcionario. Establecer plazos de carcter general: la visin era ms economicista, ya que muchas veces haban empresarios que empezaban su actividad econmica y pedan permisos a la ADM. Unido a lo anterior vemos la gura del silencio ADM, Art. 64 y 65 de esta ley. La idea del silencio parte de la base de que si la ADM no se pronuncia dentro del plazo, se entiende que la solicitud del particular es aceptada (silencio positivo) o rechazada (silencio negativo). El silencio negativo tambin sirve porque muchas veces los particulares quieren salir del mbito de la ADM y por ltimo que me digan que no, pero que me digan algo. Algunos autores sealan que la existencia del silencio negativo se da para que los tribunales puedan ir a tribunales.
Cuando se presento el proyecto hubo una suerte de entusiasmo, por parte del gobierno, particularmente por Carlos Carmona y algunos parlamentarios, Enrique Silva Zima, de parte de l se recibi una indicacin muy compleja de inclusin de artculos. As, un proyecto que tenia 8 art
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termin teniendo 64 art, y una regulacin de plazos y silencio, termin regulando el procedimiento ADM de punta a cabo. No solo del procedimiento ADM sino que tambin tiene una regulacin bastante acabada del acto ADM. Se aprob el proyecto. Ello adems porque se dio una coyuntura, adems de problemas de corrupcin con tema MOP-Gate. Una norme que se quera sacar rpidamente era una ley de bases de procedimiento ADM, no solo pensando en la ADM, sino que tambin pensando en los particulares para que pudiesen impugnar los actos de la ADM. Si nosotros nos relacionamos con cualquier rgano de la ADM, resulta que la ley de bases de procedimiento ADM, como es una norma que no solo es bsica sino que tambin supletoria, tiene la suerte de penetrar en todos estos procedimientos de la ADM. Muchas veces en la legislacin particular de cada uno de los sectores (como ministerios o gobernaciones) no se regula la forma de noticar los actos, porque no est regulado. Entonces, se aplica la ley de PA y se hace por carta certicada. Otro: tengo 5 das para impugnar el acto, uno se pregunta si cuentan los sbados o no. En la ADM se cuentan solo los das hbiles ADMs segn la ley, que son todos los das menos los domingos, los festivos y los sbados, porque lo dice la ley de bases de procedimiento ADM. Como la ley es bsica, vemos que lo bsico debe estar en la ley y lo no bsico debe o puede estar en un reglamento, que tradicionalmente se le llama autnomo, pero la realidad es que no es tan autnomo, ya que los aspectos bsicos del reglamento deber jarse en lo que se ja en la ley. La lgica era que existiera una ley bsica para todos los procedimientos ADMs y que luego cada procedimiento en especial fuera regulado por un reglamento. As no era necesario dictar una ley para los aspectos no bsicos. El pecado de la ley: la ley se desdijo y dice que es una ley de base pero luego dice que en lo no regulado en la ley especial, esta ley se aplicara como supletoria. Ello cambia el panorama, porque cuando dice que es supletoria, vemos que la supletoriedad se vincula en una idea en el derecho comn, el derecho comn se basa en el principio de complitud, que consiste en que se regula completamente una materia, lo bsico y lo no bsico, ya que debo tener todos los aspectos para llenar las legislaciones particulares. Aqu la ley torci, en lugar de ser una regulacin bsica, paso a ser una ley supletoria, incluso los aspectos no bsicos. Siguiente pecado: habilita para que la ley pueda establecer procedimientos ADMs especiales. Pasa por encima de la potestad reglamentaria presidencial, opera lo que algunos llaman congelacin del rango. Lo anterior, desde el punto de vista de la estructura, sostener que la ley de bases es supletoria es decir que: le otorga a la ley regular procedimientos especiales, siendo q ello le corresponde al reglamento, y adems seala que es una ley bsica y supletoria. Problema con la supletoriedad: como se aplica supletoriamente la ley de bases. El problema es que en la realidad los procedimientos especiales estn en algunos casos regulados por ley y en otros casos regulados por reglamento. Al sealar que es supletoria, se afecta lo sealado en la CPR. Profesor cree que esta ley debera haber sido una ley de bases y haber respetado que los procedimientos ADMs especiales estuviera en normas reglamentarias. Muchos decan que eso es 106
irreal ya que muchos procedimientos ADMs estn en leyes, y ello puede suceder porque el legislador invade el mbito del reglamento o eran normas dictadas con anterioridad a la carta de 1980. Art. 5 transitorio. Por lo tanto, uno puede aceptar que procedimientos especiales estuvieran por ley siempre que fueran previos a la CPR. Lo que el constituyente escribi con la mano, el legislador lo borro con el codo, y estableci una supletoriedad. En principio, no plantea problemas cuando suple un procedimiento especial, como la expropiacin que esta en un decreto. Si el procedimiento especial, est completamente regulado no se aplica la ley de bases, si no esta totalmente regulado se aplica la ley de bases y si no est regulado se aplica la ley de bases. Pero, qu pasa si est regulado por un reglamento? Hay algunos que sealan que la ley de bases puede derogar tcitamente el reglamento, ya que la ley de bases esta dotada de ciertos principios y garantas, entonces si el reglamento no respeta ello, se entiende que la ley de bases puede derogar tcitamente el reglamento. Se seala que la ley de bases eleva el standard de garantas que deben existir. Principios contenidos en la ley de bases. Profesor los critica muchas veces porque estn mal formulados, redactados o repiten otros que ya estn establecidos. Al profesor no le gusta que el legislador ordene principios, seala que se puede hacer en el mbito jurisprudencial o doctrinal. Vemos que hay varias criticas respecto a los principios, principalmente en torno al principio conclusivo y de inexcusabilidad que aparentemente no hay diferencias. Al mismo tiempo, con el principio de imparcialidad ya que seala que con mas fundada la resolucin mas objetiva ser la misma. Cosa nada que ver. Por otro lado, el Art. 12 que consagra el principio de abstencin es una repeticin de la idea de imparcialidad. Relacionar con Art. 41. Art. 14 parte nal se reere a todos los actos de trmite que ponen n al procedimiento: casos que se pueden impugnar. El procedimiento no siempre termina con una resolucin de termino como dice el principio conclusivo, pero el Art. 14 nos seala que si el trmite se terminara por un acto que no sea de termino, se debe sealar ello. Principio de no formalizacin: especie de contradiccin interna. Si digo que los actos ADMs deben respetar la forma que dice la ley, y despus digo que ver la no formalizacin ya que puedo no respetar todas las formas sino que solo las sucientes, es raro. Pero lo que pasa es que en realidad dicho artculo no tiene importancia por la no formalizacin, sino que porque oculta dos principios, que estn en el inciso segundo y tercero. Porque la no formalizacin est vinculado al procedimiento ADM, se seala que admite trmites, slo los que sirvan para el procedimiento ADM, pero puede que omita trmites que son necesarios para el procedimiento y de este modo haya un vicio. El inciso segundo establece el principio de trascendencia, que seala que los vicios de procedimiento solo acarrean nulidad cuando se cause un dao al interesado. Se requiere que haya trascendencia y para esto el vicio debe afectar un elemento esencial y se debe causar dao o perjuicio a uno de los interesados. Yo puedo omitir un trmite esencial pero sin causar dao: omito la audiencia en la cual iba a retirarle la multa a un particular. All se omite un requisito esencial, pero no se causa perjuicio. All no hay 107
trascendencia, entonces no hay nulidad. Pero la ley no lo dice, uno lo descubre leyendo la norma. No cualquier vicio de procedimiento o de forma conlleva nulidad, porque est inserto en el principio de no formalizacin. Luego, el inciso tercero establece el principio de conservacin que permite a la autoridad subsanar los vicios de procedimientos y de forma sin causar perjuicio a los interesados. As, uno se da cuenta de que la ley nos lleva a la no formalizacin, que nos dice que evite la burocracia y tanto trmite, y que realice los tramites elementales y necesarios para que se de el procedimiento. No obstante tenemos estos principios, la preguntas es qu funcin cumplen los principios? La funcin que cumplen todos los principios primero, que sirven para poder interpretar las normas, pero solamente las normas que estn dentro de la ley? No, se proyectan a todos los procedimientos ADM. Yo podra evaluar un procedimiento especial a la luz de estos principios. Tambin cumple una funcin de integracin, llenar vacos y lagunas legales. Algunos van mas lejos, dicen que tendra la capacidad de derogar las normas contenidas en procedimientos especiales de reglamentos, ya que estos regulan procedimientos ADM especiales, entonces un reglamento no podra ir en contra de un principio de la ley de bases. Una ley si podra, si establece que la inspiran distintos principios.
Diapositiva sobre contrato de consecin de obra:
- Son contratos de derecho pblico. - Existe un equilibrio entre inversin privada, y la tasa de recuperacin por tarifas del servicio que se - En principio el Estado no asume gasto alguno. - Se ejecuta sobre bienes nacionales de uso pblico y scales. - Son concesiones temporales (mximo 50 aos).
Interpretacin. Integracin. Derogacin.
presta.
Efectivamente, en Chile la regla general de acuerdo a Art. 64 es el silencio positivo. Por regla general, se entiende que si una solicitud no se ha resuelto dentro del plazo, hay que denunciarlo, si no resuelve en 5 das, se entiende aceptada su solicitud. Es una regla peligrosa, porque ocurrir que en muchos casos la negligencia de la ADM pueda llegar a admitir solicitudes que pueden ser incluso ilegales. Pero excepcionalmente, veremos el silencio negativo, que consistira en peticiones que si se acogen afectaran el patrimonio scal. La ADM tiene claro que una ADM lenta y burocrtica, si no pone esa regla y si se llega al caso de no responder solicitudes, se podra afectar el patrimonio scal. Problema: habla de patrimonio scal. Y cuando uno habla de ello uno se reere a estado o sco y la ADM del estado no solo se integra por el estado o sco, sino que esta integrado por una pluralidad de rganos y personas jurdicas. Vemos que el patrimonio municipal no es scal, y ah digo, Cmo interpreto la norma?
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Primera tesis: como se trata de una norma de excepcin, entonces se debe interpretar de forma restrictiva y se debe estar a las palabras de la ley y se debe dejar fuera los patrimonios municipales o del gobierno regional, etc. Segundo: uno debe interpretar La norma acudiendo al sentido de la norma. Donde existe la misma razn, debe haber la misma disposicin. Donde dice patrimonio scal, se debe entender como patrimonio pblico. En la practica, la contralora sigue esta tesis. Patrimonio scal como patrimonio pblico. Patrimonio scal en un sentido amplio.
Silencio administrativo. Tiene una etapa de:
Inicio. En cuanto al inicio, puede ocurrir algo antes del inicio. Como decir que todava no quiero empezar todava el procedimiento, voy a recopilar antecedentes y tomare la decisin de iniciarlo o no. Se abre un periodo de informacin previa. Decido iniciar el procedimiento, este se puede iniciar de:
o Ocio. Puede ser por:

La propia autoridad. Por la solicitud de otra autoridad. Por denuncia. Si yo denuncio, No me hace parte del procedimiento, ya que gatilla esta la actuacin de ocio.
A solicitud de parte. Si es as, la ley indica ciertos requisitos, sin perjuicio de que la ley pueda establecer requisitos especiales. Aqu ocurre algo bien particular, si no acompao los planos, por ejemplo, para un permiso de edicacin, la ADM me debe indicar que traiga lo que necesito en un plazo de 5 das, pero no me rechazara la solicitud. Si no lo hago dentro de 5 das, se entiende por desistido de la solicitud? Esta resolucin que declara desistido el procedimiento se puede impugnar por ser un acto de trmite que pone trmino al procedimiento Art. 15. Art. 31 LBPA.
o As como hay una etapa de informacin previa, hay una etapa que se denomina de
medidas provisionales. Es una cosa que algunos autores han criticado. Sucede que se inicia el procedimiento, pero para asegurar la ecacia de lo que se va a decidir, se adopta temporalmente una medida. Por ejemplo, se encuentra un edicio en ruina e inicio un procedimiento para ver si el edicio se puede demoler o no. Llega a la decisin de que tiene que demoler el edicio, pero mientras tanto podr adoptar una medida provisional de que el edicio se desalojado o cerrado. Art. 32 LBPA. La particularidad de este articulo es que no establece un nmero limite ni el tipo lmite de medidas para la ADM, lo nico que se pone como limite es que no se pueden adoptar medidas provisionales que causen perjuicio o que impliquen violacin de derechos.
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Hay algunos que establecen que estas medidas provisionales son atentatorias contra los derechos ya que siempre vulneraran un derecho. Las medidas provisionales se adoptan antes de el inicio de procedimiento, pero se exige que a los 15 das se comience el procedimiento.
Instruccin. Objetivo de la instruccin dentro del procedimiento: aqu se recaban todos los antecedentes necesarios para que la autoridad ADM est en condiciones de resolver y pronunciarse. Por ejemplo, si yo fuera una autoridad y estoy designado como scal para determinar si un funcionario publico cometi o no una sancin, debo iniciar un sumario de instruccin para determinar si un funcionario realiz o no determinados hechos. Primero, citara al funcionario y lo hara declarar. Luego, cito a los testigos. Luego, ver si puedo recabar los informes realizados por el funcionario acusado, un informe de auditoria, luego uno del departamento jurdico.
o Los actos de instruccin son todas aquellas actuaciones destinadas a que el instructor
o quien tenga que resolver el procedimiento ADM lo haga con conocimiento de causa. La ley dice que los actos de instruccin tienen por objeto conocer, determinar o comprobar ciertos actos.
o La etapa de instruccin es la mas larga. El procedimiento ADM principalmente es la

etapa de instruccin.
o Esta comprende, en nuestro ordenamiento, tres tipos de actos:

La prueba. Se puede abrir un termino probatorio pero el instructor puede considerar que no lo abrir. Si sucede ello, se puede considera que produce indefensin por lo tanto se puede impugnar. Medios de prueba:
Todos los admisibles en derecho. Testigos, instrumental (pblicos,

privado). Hay algunas que no caben como la absolucin de soluciones. Pero todas las admisibles: fotografas, planos.
Apreciacin de la prueba: en conciencia.

Los informes. Estos son los tpicos actos ADM que contienen juicios o dictmenes. Cuando se emite un informe se emite una opinin, que es un acto ADM de tramite. Se debe entender que es un acto ADM de tramite, pero en cuanto a su contenido contiene una opinin o juicio.
El informe tiene un plazo para ser emitido, 10 das del momento en que
se recepciona. Se puede ampliar: a peticin de partes y antes del vencimiento del plazo inicial.
Plazo para hacer llegar el expediente a la ocina desde el funcionario

que recibe solicitud: 24 horas. 110
Resoluciones de mero tramite: 48 horas. Informes: 10 das. Resolucin nal: 20 das desde que se ha certicado que est en estado
para resolver.
Los plazos se pueden ampliar pero no ms all de la mitad. Sucede que los informes puede tener distintas caractersticas: o Facultativos. Que es facultativo pedir o no el informe. o No facultativos o preceptivos. A veces es obligatorio hacerlo. En
uno u otro caso, el informe no vincula a la autoridad.
o Vinculantes. Es muy excepcional que este sea vinculante ya que

nalmente quien decide es el que omite el informe.
La ley no se complica, dice que por regla general, los informes son
facultativos y no vinculantes.
Hay un caso de informe vinculante: en el procedimiento de

expropiacin, se debe emitir un informe por parte de una comisin de peritos que tiene que ser independiente que ja el monto provisional de la indemnizacin y el ministerio u rgano que esta expropiando no puede cambiar dicho monto, debe ir en la resolucin nal.
o No vinculantes.
Audiencia pblica. Se denomina informacin pblica. Tiene una reglamentacin muy simple. Son aquellos procedimientos en que lo que se recabe es la opinin de la comunidad, especialmente aquellas que se podran afectar. La autoridad puede ordenar que se publica la informacin pblica en el diario ocial o diario local. No est sealada como regla general, pero hay procedimiento que la consideran: en plan de urbanizacin, en materia de planes reguladores, stos deben ser sometidos a la comunidad. Tambin est en materia ambiental, respecto a los estudios de impacto ambiental para que las personas que se sientan afectadas puedan opinar. La ley seala que si la materia solo afecta el inters de un grupo Particular se puede abrir un periodo de informacin pblica para recabar la opinin de estas personas. Adems, es un sistema que tiene una alta dosis de legitimidad. El hecho de que una persona participe en una informacin pblica no le da la calidad de interesado.
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Es importante tener o no calidad de interesado? S, porque es parte del

procedimiento y tiene un conjunto de derechos. Art. 17. Es muy importante ser interesado o tener dicha calidad.
Quienes pueden serlo: o Titular de un derecho. o Titulares de intereses individuales o colectivos. o Ejemplos: persona que vive en X lugar donde le construyen un
edicio enorme al lado. La misma persona le dicen que se cerrar la plaza que est al frente de su casa. Otro: se va a construir un proyecto medioambiental que afectara un glaciar y quiere ser parte una ONG internacional de derecho ambiental.
Termino. La ley le llama nalizacin. Esto puede ocurrir por causas:
o Normales. Cuando la causa es normal es lo que se llama la resolucin nal. De

acuerdo al principio conclusivo o inexcusabilidad, todo procedimiento ADM debe tender a dictar una resolucin nal que se pronuncie sobre el objeto que es asunto del procedimiento. Pero la resolucin nal puede ser por:
Un acto expreso. Siempre tiene que ser fundado. Un acto presunto. Aqu se est hablando del silencio ADM. Pasa que la autoridad tena la obligacin de dictar el acto dentro de cierto plazo y no lo hizo en ese plazo. La primera pregunta: Cul es el plazo que tiene la autoridad para dictar el acto? Primer plazo: dentro del plazo de 20 das desde que se ha certicado que el expediente est en estado de resolver. Uno, como parte puede solicitarle al instructor que dicte que el expediente est en estado de resolver. Puede ocurrir:
Qu plazo tiene el instructor para emitir dicha resolucin? 48 horas. Y

si no lo hace? Puedo solicitar que se certique la responsabilidad ADM.
La autoridad se ver obligada a emitir informe en esos 20 das, a no ser

que ample el plazo.
Regla: el expediente general no puede exceder de los 6 meses, salvo

que haya caso fortuito o fuerza mayor.
Si no ha resuelto, puedo denunciar a la dicha autoridad. En un plazo de

5 das, se tiene el silencio ADM positivo (salvo en causales de art 65 que es silencio negativo).
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o Anormales.
Abandono del procedimiento. Supone 30 das de paralizacin, pero muchas veces se puede paralizar por un inters pblico. Desistimiento. Causa sobreviniente. Por ejemplo, estoy licitando un edicio municipal para entregarlo en concesin y hay un terremoto y el edicio se destruye. Ya que se destruye el objeto del procedimiento.
Panel tcnico:
- Es un rgano permanente. carcter tcnico y econmico que se produzcan las partes durante la - Las discrepancias Laderesolucin nal que establezca uno de entre estos medios anormales de
nalizacin del no procedimiento se debe fundamentar y sealar en la misma tcnica vinculante. - Emite una recomendacin sentencia de trmino. Art. 14. - Ante la Comisin Arbitral y la Corte de Apelacin el informe del Panel Tcnico constituye un informe
de peritos. ejecucin del contrato de consecin.
Prescripcin. Generalmente en materia de medias disciplinarias, estas operan en un plazo de 4 aos. Est integrado por 5 expertos nombrados por el Consejo de Alta Direccin Pblica.
Con lo anterior, hemos nalizado el procedimiento ADM y tenemos un acto ADM. Cmo se puede revisar este acto ADM?
Puede hacerse por la misma ADM de ocio. De dos formas:
o Por la revocacin. Es una decisin que adopta la ADM para dejar sin efecto un acto
ADM por razones de mrito, oportunidad o conveniencia. Ac no hay razones de carcter jurdico-legal. Por ejemplo, la municipalidad adopto la decisin de colocar una calle a nombre de Juan Prez, al da siguiente toma la decisin de revocar y cambiarle el nombre. La ley permite que la autoridad ADM pueda revocar sus actos siempre por estas razones, salvo en tres casos:
Cuando del acto han nacido derechos adquiridos de forma legtima. Cuando la naturaleza del acto no lo permita. Esto ocurre especialmente cuando se trata de actos reglados. Por ejemplo, acto tpicamente reglado, se otorga una licencia de conducir, la persona cumple con todos los requisitos, la autoridad est obligada a entregrsela. La autoridad no podra luego revocrsela. O como aplicar una multa y luego querer revocarla. Casos en que la ley seale otros medios de extincin distintos a la revocacin.
113
o Por la invalidacin. Es por razones de legalidad, el acto es ilegal o es contrario a

derecho. Aqu se planteo una tremenda discusin: resulta que la ADM dict un acto y este es ilegal, entonces, si el acto es ilegal, la ADM puede o debe dejar sin efecto ese acto? La contralora deca que la autoridad estaba obligada a hacerlo, ya que se debe respetar el principio de legalidad. Pero sucede que haban autores en contra de esto, entre ellos Soto Kloss, ya que decan que invalidar un acto es declarar la nulidad DEL acto y esta es una facultad jurisdiccional que no corresponde a la ADM. Adems, ira en contra de la vieja doctrina de los actos propios, nadie puede aprovecharse de su propia torpeza. Esta tesis d e
Soto Kloss fue acogida por la CS, el principal argumento fue que la ley no le otorgaba expresamente las facultades de invalidacin. Hasta que al nal la LBPA sepult toda la discusin. Cuando sali esta ley, se resolvi toda la discusin que haba y dijo expresamente que es potestad de la autoridad ADM invalidar actos ilegales dictados, previa audiencia del interesado. Y siempre el interesado podr impugnar el acto invalidatorio que le considera perjudica. Segn Art. 53 podr invalidar sus propios actos en un plazo de 2 aos desde la noticacin o publicacin del acto (no desde que se dicta).
Sucede que la Contralora ha establecido en su jurisprudencia algo que es bastante discutible. sta ha sealado que si de un acto ADM nacen derecho y esos derechos se incorporan a un particular que est de buena fe, aplicando la vieja teora de la apariencia, esos derechos no se pueden dejar sin efecto, porque hay que resguardar la buena fe del particular. Por ejemplo, yo no s cmo consigo un permiso para construir como inmobiliaria un edicio de 20 piso en una zona residencial donde solo se permiten 5 pisos. Se termina la obra, y se venden los departamentos. Pero luego, con el cambio de autoridades de la Municipalidad se dan cuenta de que el permiso era ilegal, la Contralora ha dicho que no se puede afectar esos derechos de terceros adquiridos de buena fe. Esto, en la doctrina alemana se llama la conanza legtima del administrado. Si bien la actuacin es ilegal, hay que resguardar la apariencia y buena fe. Esto pas en Espaa, dicho pas coloca derechamente este principio en su ley. Sealan que uno de los principios que orienta en acto ADM es la conanza legtima. En Chile, la Contralora usaba derechos adquiridos de buena fe y ha ido usando el concepto de conanza legtima. Al profesor no le produce mucha comodidad: porque en el caso del edicio lo que en verdad est haciendo la Contralora es proteger a la inmobiliaria, ms que a los terceros que compraron los departamentos por parte de terceros. Como la buena fe se presume, preeren mantener y proteger los derechos, de este modo la Contralora a veces est amparando la ilegalidad. Profesor cree que cuando se protege un acto ilegal hay una falta de servicio, y si ello causa perjuicio el que se ve perjudicado debe ser indemnizado. Entonces, si se otorgo un permiso ilegal, se debe demoler el edicio e indemnizar al particular afectado, pero no se puede proteger y prolongar la ilegalidad.
114
En Chile se llega a la solucin anterior por un tema de conveniencia porque esto le ahorra a la ADM pagar y segundo, la empresa inmobiliaria dice que si ya tiene el proyecto armado mejor terminar el edicio y se ahorra meterse en un juicio.
A peticin de parte. Se est hablando de los recursos ADM. Sucede que los recursos ADM pueden ser:
o Ordinarios.
Recurso de Reposicin. Ante la propia autoridad que dict el acto. En un plazo de 5 das. Recurso Jerrquico. Ante la autoridad superior del que dict el acto (si es que la hay). Plazo de 5 das. Si quiero ejercer ambos recursos debo hacerlo de forma conjunta y uno en subsidio del otro. La ley establece algunas excepciones en casos en que no procede, Art. 59. Para el profesor la nica excepcin real es la que excluye a los ministros, para evitar que el Presidente est conociendo de estos casos.
o Extraordinarios.
Recurso Extraordinario de Revisin. Por qu es extraordinario?
Porque procede en contra de actos ADM rmes, es decir, aquellos que

han sido objeto de recursos ordinarios y no han prosperado o simplemente no se han presentado porque paso el plazo.
Porque procede ante causales taxativamente sealadas por la ley. Art.

60.
Por regla general, este recurso se debe interponer en un plazo de 2 aos

desde que el acto fue dictado. Salvo en el caso de que se necesite una declaracin penal previa.
Se debe tener cuidado cuando se habla de actos ADM rmes, ya que no

es igual que en las sentencias. Acto ADM rme es aquel en el cual no se han presentado recursos o habindose presentado no han prosperado. Pero igual no es igual a la sentencia judicial: porque a pesar de tener un acto ADM rme, la autoridad tiene 2 aos para revocar el acto.
Causales, Art. 60: o Resolucin dictada sin el debido emplazamiento. Pero en el

procedimiento ADM no tenemos lo que se conoce como emplazamiento. Podemos concluir que se copia del proceso civil. Esta causal es inaplicable en materia de procedimiento ADM. 115
Deberamos concluir que se est afectando el principio de contradiccin en Art. 10 y que a eso se est reriendo.
o Por prevaricacin: WTF! Es un delito propiamente de actuaciones

de carcter judicial. Ello nunca se aplicara. Un particular no solamente puede ir por los recursos anteriores a la ADM, sino que tambin por la va judicial. Cmo se coordinan los recursos ADM y los recursos jurisdiccionales? Posibilidades: agotar los recursos ADM primero, elegir una va cualquiera por el particular, etc. Esto lo resuelve Art. 54 mediante reglas:
Si yo interpongo recurso ante la ADM, no podr interponer el mismo ante un tribunal. Si interpongo un recurso ADM, se interrumpe el plazo para los recursos judiciales. Si yo, frente al acto ADM presento un recurso judicial, me olvido de la ADM. sta se deber inhibir de conocer el recurso o cualquier accin ADM.
Conclusin: es opcional para el particular elegir. O me voy por una va o por la otra: si elijo la ADM, debo esperar que se resuelva y si elijo la jurisdiccional, se pierde la va ADM. Opinin del profesor: si recurro por la va ADM, puede de todas maneras ir por la jurisdiccional, pero si recurro a la va jurisdiccional, me olvido de la ADM. La CS ha sealado que sta regla (viene del caso Tundemberg v/s Superintendencia de Casinos), all la CS dijo que esta regla de la interrupcin no se aplica al recurso de proteccin. Tundemberg presento un recurso de reposicin en contra de la superintendencia, entendi que se haba interrumpido el plazo para la proteccin, y lo presento despus, pero le dijeron que era una accin constitucional no protegida por el Art. 54 y adems esta es una accin de carcter cautelar que requiere un procedimiento efectivo y ecaz, y que no puede estar sujeta a un procedimiento ADM. Jueves 13 de octubre del 2011 La Contratacin Administrativa Contrato administrativo: actuacin concertada entre rganos de la administracin del Estado con otros rganos pero sobre todo con particulares. Satisfacer necesidades pblicas de forma continua y permanente. Hay una gran gama de necesidades pblicas que tienen que ser satisfechas por rganos de la administracin del Estado. El particular aparece como un autntico colaborador en la funcin administrativa. Los contratos administrativos tienen un rgimen especial, puesto que a travs de estos el propio rgano de la administracin est cumpliendo una funcin que le es propia, es decir, est realizando una funcin pblica administrativa. Siempre ese contrato va a tener una nalidad pblica. Estos dos
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elementos hacen que le rgimen bsico del contrato administrativo aparezca teidos por todos los principios y normas propios del derecho administrativo. Ejemplo: se requiere realizar una obra pblica, como una carretera. Este satisface un inters pblico. Una posibilidad es que la administracin lo construya, y que exista una suerte de aparataje que se dedique a realizar esto. Pero la otra alternativa, es que quizs existan particulares que tengan la competencia y calidad para realizar esta obra. No ser necesario tener un funcionario pblico que sea ingeniero constructor o arquitecto. Pero se tendr que garantizar la continuidad del servicio. Se encargara de esto el Ministerio de Obras Pblicas, especcamente la Direccin de Vialidad. Para buscar al contratante se utiliza: la propuesta o licitacin pblica, o por propuesta privada (la administracin busca a dos o tres posibles contratantes), o contratacin directa. Procedimiento para adjudicar ese contrato, todo este es un procedimiento administrativo, que parte con la publicacin de las bases de licitacin y termina con la adjudicacin. En Chile, la regla general es que sea a travs de la licitacin pblica, se busca un contratante idneo (tcnicamente) y el mejor precio. Este ltimo, este elemento siempre va a tener un papel. En otros sistemas se usa la subasta, y quien gana es el mejor postor (parte de la base que todos son idneos). En el mbito de la administracin la contratacin siempre es formal y est sujeto al procedimiento administrativo. Esto es el gran karma cuando los particulares contratan con la administracin, puesto que detrs hay burocracia. Supongamos que se adjudica a un particular la obra, esto implica un vencedor y vencidos. De acuerdo a esto, el o los vencidos pueden impugnar el procedimiento a travs de la va administrativa (reposicin o recurso jerrquico) o jurisdiccional (contencioso administrativo). Luego viene la ejecucin del contrato, el que va a estar vinculado al objeto del mismo. En algunos casos el objeto del contrato es material, como una obra (carretera, puerto, aeropuerto). La administracin tiene que velar por que el contrato se ejecute de buena forma, aqu la administracin va a aparecer con potestades o privilegios exorbitantes que no se encuentran en el mbito privado. Pero en otros, el objeto del contrato es un servicio, como por ejemplo las empresas sanitarias. stas prestan sus servicios de forma monoplica, se le otorga una concesin de servicio pblico. Como tal, implica un acceso universal, continuidad y calidad del servicio. Si bien la empresa sanitaria tiene que hacer obras (embalses, caeras, etc.), el contrato no se base en ella, sino que en el servicio que se presta. Otro contrato de servicio es el de transporte pblico, la que se encuentra regulada por la ley 18.696 modicada por la ley 20.504. El contrato administrativo es un acuerdo en el cual concurre un rgano de la administracin del Estado con otro rgano de la administracin del Estado o con particulares (cocontratante) dentro del giro y funcin propia de ste rgano, y que tiene como objeto una nalidad de inters pblico.
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Elementos:
- Estamos frente a un contrato administrativo cuando una de las partes es un rgano
de la administracin del Estado, y ste tiene un rgimen especial. Como por ejemplo: municipalidades, Ministerio de Obras Pblicas, SERVIU.
- Existe un cocontratante, por regla general es un particular. Pero esto no obsta a que
pueda ser un rgano de la propia administracin del Estado al cual se le encarga la realizacin de la obra. Ejemplo: caso CODAMA, aqu la Ministerio de Obras Pblicas encarg al SERVIU la construccin de vas en Santiago, el que a su vez adjudic esta construccin a la empresa.
- El contrato administrativo est vinculado a una funcin propia del servicio, que est
dentro del giro administrativo ordinario. Esto se encuentra vinculado al principio de legalidad.
- Tiene una nalidad o inters pblico.

Esto conlleva a que el contrato administrativo se caracterice por disponer o contar con un conjunto o clusulas exorbitantes al mbito del derecho privado. Lo que se traduce en un conjunto de principios que rigen en el mbito del contrato administrativo.
- Este contrato se rige por el principio de legalidad, y este se traduce en varias fases del contrato o Solo pueden celebrarlos aquellos rganos que se encuentran facultados por ley para
hacerlo.
o Procedimiento para adjudicar el contrato. Siempre los procedimientos se inician con las
bases de licitacin, las que normalmente en los contratos con la denominacin de BALE. La Contralora seala que dentro de la contratacin administrativa, unos de los principios que rige es el de la legalidad, pero dentro de este se encuentra el principio de sujecin estricta a las bases de licitacin.
o La adjudicacin del contrato tambin est sujeto al principio de legalidad

Principio de la desigualdad de las partes. Lo que se quiere sealar con esto, es casi un quiebre con el principio de igualdad de las partes contratantes en materia civil. Este principio es totalmente distinto, puesto que detrs hay una nalidad pblica, por lo que la administracin debe asumir en este contrato un rol o una funcin preeminente respecto del cocontratante. Porque tiene que velar porque se ejecute o se cumpla la nalidad publica cuyo medio es el contrato. Esto se traduce en una serie de potestades o privilegios que se le entregan a los rganos de la administracin del Estado. estas potestades o privilegios son: o La facultad de interpretar el contrato. Esto se puede impugnar, puesto que siempre se realizar esta facultad a travs de un acto administrativo.
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o Facultad de direccin y control del contrato. A la administracin le corresponde supervigilar la correcta ejecucin del contrato, por lo que puede dar rdenes e instrucciones al cocontratante, y ste debe obedecer, cumplir y acatar. o La posibilidad de aplicar sanciones, que son normalmente multas. o Trmino unilateral del contrato. Por causas imputables. Por causas no imputables. o Posibilidad de modicar unilateralmente el contrato. Leer los Principios de la Contratacin Administrativa, de Osvaldo Oelckers. Octubre 20-2011 (Clase con Loreto Valenzuela) El hecho de que la ADM posea facultades exorbitantes es en s mismo el fundamento de la contratacin ADM, as cuenta con facultades exorbitantes como la modicacin unilateral del contrato, dar por terminado el contrato ADM, entre otras. En materia ADM el contrato no puede ser una limitacin para el cumplimiento de la nalidad que tiene el contrato ADM en s, porque es precisamente esta nalidad la que habilita a laADM para acudir a esta forma concertada de actuacin. Tambin es este mismo inters pblico, el que es fundamento de la contratacin ADM, el que da la proteccin al cocontratante particular, porque ste se constituye como un colaborador de la actividad o de la actuacin ADM. Por eso a l se le reconoce el derecho y se consagra a la vez como un principio en materia de contratacin ADM, el que se mantenga el equilibrio econmico nanciero del contrato. La clase pasada vimos una serie de consecuencias que se desprenden de la posicin desigual en la que se encuentran las partes: interpretacin por la ADM. Esta en ningn caso excluye la competencia de los tribunales ordinarios para interpretar los contratos en sede jurisdiccional. La ADM puede poner trmino anticipado a los contratos. Puede poner trmino anticipado a los contratos y esto es una facultad o potestad extraordinaria de la ADM. Por ejemplo, en ley 19.886 que es la ley de bases sobre contratos administrativos de suministros y prestacin de servicios se autoriza a la ADM a poner trmino anticipado al contrato de suministro y prestacin de servicios, cuando el particular no ha dado cumplimiento a sus obligaciones, cuando ha cado en quiebra o notoria insolvencia. Tambin en el supuesto de que se le hayan protestado instrumentos mercantiles sin que haya dado justicacin del protesto ante la ADM, entre otras causales. La ADM constatando algunas de las situaciones anteriores de hecho puede dar trmino anticipado a contrato. Tambin la ADM puede imponer multas al contratante particular en el evento que ste infrinja sus obligaciones y tambin, dependiendo de la naturaleza del contrato, hay que entender que 119
la nalidad de la contratacin ADM es que el contratante particular ayude a la ADM a la satisfaccin de una necesidad publica y dicha satisfaccin debe ser de carcter permanente y continua, realiza una prestacin equivalente a la de un servicio pblico, as cualquier no cumplimiento de dicha prestacin, autoriza a la ADM a imponer sanciones al particular. La ADM puede modicar las clusulas del contrato por causa de inters pblico. Esto es que la ADM tiene ius variandi (se desarrollar posteriormente como un principio particular).En el caso de que la modicacin de las clusulas del contrato cause un perjuicio al cocontratante, la ADM debe compensarle el perjuicio a travs del pago de una indemnizacin, ello porque se encuentra relacionado las potestades exorbitantes de la ADM con el equilibrio nanciero del contrato. La ADM en virtud de sus potestades exorbitantes, tiene facultades de scalizacin o de control sobre la ejecucin del contrato y ello se ve, principalmente, en los contratos de concesin de obra pblica y de construccin de obra pblica. En estos contratos administrativos, la ADM coloca a un inspector scal para que scalice el avance de las obras. Tambin se maniestan estas potestades exorbitantes de la ADM en que el contratante particular debe prestar ciertas garantas a la ADM. Cuando el participa en un procedimiento licitatorio, todos los oferentes deben presentar una garanta de seriedad de la oferta, pero una vez que el contrato es adjudicado y posteriormente celebrado, ahora quien es ya contratan de de la ADM debe presentar una garanta de el cumplimiento del contrato. Todas estas potestades exorbitantes con las que cuenta la ADM en la contratacin ADM son una manifestacin del principio tratado de desigualdad de las partes, lo que se fundamenta en la nalidad pblica que estos contratos conllevan implcitos. Como est relacionado con las potestades exorbitantes de la ADM, ahora veremos: Principio de la Mutabilidad del Contrato ADM. En razn de que la ADM debe propender a alcanzar el bien comn y que las potestades con las que cuenta la ADM se justican en esta nalidad, la ADM en ningn caso puede renunciar a sus potestades ni a la gestin del inters pblico. Se debe tener en cuenta que la ADM cuando contrata no acta en base a un principio de libertad, la ADM no tiene libertad para actuar. La ADM siempre acta conforme al principio de legalidad, de modo que para contratar, la ADM debe encontrarse previamente habilitada y aunque el profesor Oelckers seala que la ADM tiene libertad para jar las clusulas del contrato, en verdad no es libertad, sino que es una potestad de carcter discrecional, y la responsabilidad de la ADM de velar por el inters publico no se encuentra condicionada a las clusulas del contrato que ella celebra, de modo que la ADM puede introducir modicaciones en el objeto del contrato con el objetivo de alcanzar una mejor realizacin del servicio pblico o una mejor adaptacin a sus nes. Esta potestad para variar el contenido del contrato no es un derecho subjetivo pblico, y ste es un poder que es otorgado en virtud de la ley y que tiene efecto sobre el contrato. Hay algunas limitaciones para la ADM en ejercicio de esta potestad:
- La ADM puede alterar el contenido del contrato en el marco de la nalidad de este

contrato pero no puede alterar el n mismo de la relacin contractual.
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- En el ejercicio de esta potestad de ius variandi, la ADM debe procurar velar por el
equilibrio econmico nanciero del contrato y en el caso de que la variacin e las clusulas contractuales hagan variar este equilibrio, la ADM debe equilibrio a travs de la correspondiente indemnizacin.
- Segn profesor Oelckers, deben permanecer inmutables las condiciones del contrato
en que no prevalezca la razn de servicio pblico. La modicacin a la nalidad del contrato, desvinculndolo de una necesidad pblica implica que la ADM actu con desviacin de poder.
Principio del Equilibrio Econmico Financiero del Contrato. Tambin denominado como principio de equivalencia prestacional. Este principio se constituye como una reaccin a los poderes exorbitantes con los que cuenta la ADM en la contratacin ADM. Constituye una garanta para el contratante particular ante la poca seguridad de que se mantengan las clusulas o condiciones pactadas en el acuerdo original. Al momento de celebrar el contrato existe un equilibrio econmico nanciero en las prestaciones y ste equilibrio se expresa en las prestaciones de cada una de las partes, esto es, en los derechos y obligaciones que surgen para cada uno de los contratantes. De modo que si la ADM modica los trminos originales del contrato en razn del inters pblico, el contratante podr solicitar a la ADM las indemnizaciones que sean necesarias para restablecer el equilibrio nanciero del contrato .este principio tiene un contenido que es principalmente de carcter econmico o nanciero y por la va de este principio se concilian dos posiciones: las exigencias que imponen el inters pblico con la rigidez y la obligatoriedad que son propias de un contrato. Y adems, debemos recordar que de este contrasto ADM para el contratante particular, si bien surgen obligaciones, tambin surgen derechos, los cuales si se ven afectados, debe recibir este una plena y justa indemnizacin. Adems de tener que restablecerse el equilibrio nanciero del contrato ante la mutabilidad de las clusulas contractuales por parte de la ADM, en doctrina tambin se estudian otras situaciones que afectan el equilibrio econmico nanciero del contrato y que hacen necesario tomar medidas para reestablecer este equilibrio. As, tenemos por ejemplo el hecho del prncipe, es decir, que a raz de medidas que toma el propio estado se ve afectado el contratante de la ADM en la ejecucin del contrato, as dichas medidas repercuten sobre el contrato hacindolo mas oneroso para quien contrata con la ADM sin que este contratante particular tenga culpa de estas modicaciones o de la excesiva onerosidad del contrato. Es un decisin que toma la ADM al margen del contrato pero que incide en el contrato. Ejemplos de hechos del prncipe: las barcazas del Tmesis. Contrato celebrado entre la corona con la empresa privada que tenia como objetivo desecho de basura. La empresa privada tomo sus decisiones y evaluaciones considerando poder utilizar el Tmesis. Pero en dicha poca podemos adems ver que se convirti en una de las ciudades ms contaminadas del mundo. As, el Tmesis se convirti en uno de los ros ms sucios del mundo. La empresa privada utilizaba barcazas abiertas, pero el estado seal que se deban utilizar barcazas cerradas ahora. La empresa tuvo que cerrar sus barcazas, la pregunta es si tiene derecho a una indemnizacin por dicho costo par la empresa. La respuesta es que si debe indemnizar ya que implica un dao para e particular, procede l compensacin econmica. La autoridad adopta esta determinacin no en el marco del contrato, no en 121
virtud de los derechos y facultades que le otorga el contrato, sino que en virtud de facultades de orden y polica generales. Conforme a lo anterior se ha discutido bastante acerca de la naturaleza de la responsabilidad que emana del hecho del prncipe. Y nalmente se lleg a la conclusin de que nalmente se determin que dicha responsabilidad es extra contractual. Las medidas que adopta la ADM no las adopta como parte del contrato sino que en virtud de olas facultades que le otorga el ordenamiento jurdico. En Chile hay una gran discusin sobre los sistemas de responsabilidad. Hay una gran parte de la doctrina y jurisprudencia que seala que el Estado nunca deber responder cuando haya una actividad lcita, ello busca la idea de que la responsabilidad est vinculada a un jurdico de reproche vinculado al actuar de las personas, y para que haya una actuacin ilegal debe actuar con dolo, culpa o falta de servicio. As, aqu la ADM no acta en ninguna de dichas modalidades. Estas medidas que puede tomar el Estado pueden tener una causa poltica, un origen ADM o un origen normativo:
- Las medidas que tienen su origen en causas polticas son aquellas en la que el estado
por razones de urgencia o de emergencia pueden determinar modicaciones en las relaciones contractuales en ejecucin. La urgencia tiene que ser imprevisible, inmediata, concreta, imprevista y objetiva.
- Causas normativas. Implican una modicacin sobreviniente al ordenamiento

jurdico. Por ejemplo, la ADM conseciona una carretera y luego se dicta una ley que impone como obligatorias unas nuevas sealeticas. Ahora, que el contratante particular para dar cumplimiento a la nueva disposicin legal va a tener que incurrir en mayores gastos que no tenia previstos al momento de la celebracin de contrato que harn mas onerosa la ejecucin del contrato. Si bien a travs de este tipo de medidas no se pretende modicar el contrato ADM, se incide directamente en su economa, situacin que hace que se deba restablecer el equilibrio econmico nanciero del contrato. Casos de la teora de la imprevisin: en este casos por hechos que son sobrevinientes e imprevisibles, y tienen que ser imprevisibles al momento de la celebracin del contrato, causan una mayor onerosidad del contrato. Tambin stos hechos imprevisibles hacen necesario reestablecer la ecuacin econmico nanciera del contrato. Al igual que en materia civil, no se tiene una solucin normativa. El particular lo que debe hacer y tambin la ADM, es tratar de llegar a un acuerdo a n de compartir los riesgos. Es por ello que en materia de concesiones, el DS del Ministerio de Obras Pblicas numero 90 regula una comisin conciliadora. Cules son los requisitos para que se entren a revisar los hechos por parte de esta comisin: se debe tratar de un hecho imprevisible y el cumplimiento de la obligacin debe importar para el contratante un desembolso exagerado en relacin a los trminos originales del contrato. Podemos ver que en los contratos ADMs hay mucha imprevisin, y vemos que tienen por tanto existir estas formas de compensacin para hechos que acontecen posterior a la celebracin del contrato y que no pudieron se previstos.
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Principio de Legalidad. En trminos generales, la ADM se encuentra vinculada al todo el ordenamiento jurdico, as que mas que hablar de principio de legalidad, hablamos de principio de juridicidad. En nuestro derecho rige a la ADM el principio de legalidad como una habilitacin previa para actuar. De modo que la ADM no tiene libertad en materia de contratacin, sino que el decidir si contrata o no, con quin y determinar las clusulas contractuales, son el ejercicio de una potestad discrecional de la ADM. La ley 19.886 establece un nivel de prelacin en las normas aplicables en materia de contratacin: primero, son aplicables las normas de la ley 19.886, luego son aplicables las normas del derecho pblico en subsidio, y en subsidio de ellas, son aplicables las normas del derecho privado. Vinculado al principio de legalidad, conforme al Art. 7 CPR para que la actuacin de los rganos del estado se valido deben actuar investidos en su cargo y en la forma que prescriba la ley. As, como sub principio del principio de legalidad est el principio del formalismo: en virtud de ste principio, se requiere en materia de contratacin ADM, un procedimiento ADM de contratacin y tambin la ADM debe sujetarse a las formas que la ley seala para expresar su voluntad. En cuanto a los procedimientos ADM, la regla general es que stos sean de carcter concursal, puede ser tanto una licitacin pblica como una licitacin privada. En casos excepcionales, se habilita a la ADM para contratar a travs de trato directo. Y en la ley 19.886 se autoriza a la ADM a contratar por convenios marco. Ms adelante veremos cada una de stas formas de contratacin. Formas de expresin de voluntad de la ADM: mediante un acto ADM que pone trmino al procedimiento ADM y que es una resolucin adjudicatoria. Tambin es en virtud de ste principio de formalismo se impone una estricta sujecin a las bases ADMs y la obligatoriedad de las bases es tanto para la ADM como para los participantes en los procedimientos ADMs de contratacin. Principio de Colaboracin. La ADM no desconoce de que el particular al contratar con la ADM persigue la satisfaccin de un inters propio. Pero si bien persigue un inters propio, ello no obsta a que el particular se constituya como un colaborador voluntario que tiene por objeto el llevar adelante el contrato. El contratante participa del contrato y de su nalidad, la cual es la satisfaccin de un inters pblico. Principio de que los contratos ADM deben ejecutarse de buena fe. Es comn al derecho civil. Esto implica que ellos no slo obligan a lo que en sus clusulas se expresa, sino que obligan tambin a todas aquellas cosas que emanan de la naturaleza de la obligacin, de modo que del contrato emana la obligacin para ambas partes de:
- Lograr la realizacin de la nalidad del contrato. - Satisfacer el inters general. - Aportar cada uno de ellos sus mximos esfuerzo y diligencia en la ejecucin del
contrato.
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Hay otros principios que tambin rigen la actuacin ADm. Los ya sealados son como principios generales que rigen en materia de contratacin. Pero nos detendremos en otro principio que busc la ley 19.886 consagrar con la regulacin de la contratacin ADM. Es el principio de: Principio de Igualdad de los Oferentes. En materia de contratacin ADM se debe entender que hay dos fases: una propiamente ADM que es la fase que corre de el establecimiento de las fases hasta la adjudicacin y otra propiamente civil por no regulada por ley. El principio de desigualdad de las partes se reere a la fase en que ya se ha celebrado el contrato, entre la ADM y entre el contratante seleccionado y adjudicado el contrato. El principio de igualdad de los oferentes es un principio que rige en la fase propiamente ADM. En virtud de este principio cualquier persona es potencialmente un contratante para ADM. Este principio exige que desde el comienzo del procedimiento de contratacin hasta la formalizacin del contrato, todos los oferentes se encuentren en la misma situacin, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas. Eso s, el oferente debe cumplir con algunos de los requisitos que seala la ley, que son requisitos, de idoneidad profesional, idoneidad tcnica e idoneidad de carcter nanciero, a objeto de garantizar el normal funcionamiento de los servicios pblicos. La ley 19.886 no establece todas las tipologas de contrataciones que puede adoptar la ADM, solo regula los contratos de suministros y de prestacin de servicios. Todos lo que son de construccin de obras publicas menores o mayores, se encuentre regulada en la ley orgnica del MOP y en los reglamentos pertinentes. Esta ley, adems de establecer este contratos de suministro y prestacin de servicios, crea algunos organismos como el sistema informtico de compras, el tribunal de la contratacin publica (tribunal especial que tiene una competencia limitada, va a conocer solamente de los problemas que se susciten entre la aprobacin de las bases y la resolucin de adjudicacin del contrato, quedando as cualquier problema de la ejecucin del contrato a la competencia de los jueces civiles), etc. Octubre 25- 2011 A travs de la actuacin coordinada de la ADM con el particular se debe satisfacer un inters general, dicho inters general es el que hace particular el contrato. Los principios que vimos anteriormente son los principios clsicos de la contratacin administrativa, sin embargo hay nuevas tendencias en nuestro pas. Son los principios clsicos porque en la contratacin ADM que acabamos de ver hemos visto que la ADM aparece con una serie de poderes o facultades exorbitantes que exceden al mbito del derecho privado. Sin embargo, por diversas razones lentamente se le ha ido quitando o privando a la ADM de stas facultades llamadas de autotutela, especialmente las facultades de interpretar el contrato o de aplicar sanciones de forma unilateral. La razn es que siempre debemos tener presente que el rgimen jurdico determina y condiciona muchas decisiones, particularmente las de carcter econmico, y as en mas de una ocasin se cede a uno que de excesivas facultades a la ADM y se busca uno que benecie ms a los particulares, ello pas en el contrato de concesin de obra pblica (los recursos son mayores, ya que el concesionario debe construir la obra a su costo y luego la debe explotar).
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En materia de contratacin de obra pblica se creo una comisin de conciliacin, que en conictos que pudiesen surgir de obras pblicas, ste tena que ser sometido a una comisin de conciliacin y en caos de que no se llegara a conciliacin, esta comisin generar una comisin arbitral. Recientemente, a travs de la ley 20.410 se cambio un poco la estructura de esto y se estableci directamente la comisin arbitral, pero antes de ella se debe establecer un panel de expertos que emitirn un informe y respecto al cual las partes pueden estar de acuerdo o no. Lo importante es que se sacan de la ADM facultades como interpretacin del contrato y aplicacin de sanciones y se entregan a un rgano independiente. En cada contrato de concesin de obras publicas hay hoy una comisin arbitral. Luego, derechamente se cre un tribunal, creado por ley 19.886 que es una ley muy importante conocida como la Ley de Compras Pblicas. Crea un tribunal de la contratacin pblica que le corresponde velar porque se respeten las normas de procedimiento de adjudicacin previstas en el ordenamiento jurdico. Es un tribunal permanente y especial al que le corresponde emitir una serie de pronunciamientos desde la adjudicacin de las bases hasta la adjudicacin del contrato. Este tribunal slo acta durante la etapa de adjudicacin del contrato. Una vez que el contrato se adjudica y est suscrito, viene la etapa de ejecucin del contrato y es otro tema, all no entra a ver dicho tribunal. En Chile la contratacin ADM lentamente se ha ido pasando a mecanismo d autotutela de la ADM que eran muy fuertes a mecanismo de hetero tutela, mediante la creacin de, en su momento, comisin de conciliacin, hoy comisin arbitral y mediante la creacin de tribunales de la contratacin pblica. Lo anterior no obsta a las facultades que por largo tiempo ha ejercido la Contralora. sta ha dictado varios dictmenes vinculados a la contratacin pblica, pero el problema es que sta no pueda emitir dictmenes cuando el asunto est sometido a tribunales. As, cuando el asunto est sometido al tribunal de la contratacin pblica no puede manifestarse la Contralora, pero si no ha llegado a dicho tribunal, todava puede conocer y emitir dictmenes. An as, la Contralora ha ejercido un control fuerte en el trmite de toma de razn, ya que la resolucin que aprueba el contrato ADM debe ir al trmite de toma de razn y all la Contralora debe revisar todo el procedimiento previo. De hecho, muchas veces la Contralora ha echado abajo muchos contratos (Caso de las plantas de revisin tcnica). Los contratos se celebran ad referendum: celebracin de un contrato sujeto a ser aprobado. Los contratos ADM se celebran bajo esta modalidad ya que estn condicionados a pasar por el trmite de toma de razn. As, si no pasa el trmite de toma de razn no produce efecto alguno, no est perfeccionado. Cuando se adjudica un contrato, ste debe ser aprobado mediante resolucin y va el contrato ms resolucin a la Contralora. Una de las cosas que mas afectan a la ADM del Estado es que existe colusin entre los oferentes. La Contralora todava sostiene que desde que se creo el tribunal de la contratacin ADM, ella debe abstenerse de conocer de dichos asuntos porque ya son de naturaleza litigiosa. Situacin en Chile respecto de los contratos. En Chile no existe una ley general de contratos ADMs. A diferencia de lo que existe en otros pases que hay dicha ley donde se establecen los principios que rigen dicha adjudicacin, los procedimientos de ejecucin, las facultades de la ADM, etc. El hecho de que no tengamos una ley que regule esta materia, no obsta a que la Contralora, especialmente, haya sealado ciertos principios que son esenciales en materia de contratacin y que siempre se aplican. 125
Uno de los grande principios aplicados por la Contralora que produce los grandes dolores de la cabeza a los particulares es una derivacin de un principio ya mencionado a propsito del principio de legalidad. Se denomina el Principio de Sujecin Estricta a las Bases de Licitacin. Siempre los contratos ADMs, previo al proceso, hay unas bases de licitacin que se deben elaborar y publicar. Dichas bases jan lo que se denomina habitualmente el marco regulatorio del contrato. ste est en la ley y muchas veces es un reglamento, pero el detalle de los mismos est en las bases de licitacin, es como la norma individualizada del contrato. Es importante porque todo el proceso de licitacin debe sujetarse a las bases, la evaluacin de las propuestas deben sujetarse a las bases, el contrato que se suscriba debe estar sujeto a las bases de licitacin y la ejecucin del contrato tambin debe estar sujeto a las bases de licitacin. Cuando la Contralora ve que no se han respetado los pasos sealados en las bases en el contrato, representa. Durante la ejecucin pueden haber variaciones del contrato, pero siempre deben estar sujetos a lo sealado en las bases de licitacin. Cuando uno analiza la contratacin ADM debe siempre jarse muy detalladamente en las clusulas de licitacin. Muchas veces cuando se publican las bases existen dudas acerca del alcance de las bases, por lo tanto siempre se abre un periodo de consultas y respuestas. En este periodo de consultas y respuestas lo que hace la ADM es decir que en dicha clusula el alcance que se debe tener es ste determinado. Es muy importante esto porque las aclaraciones se entienden incorporadas a las bases de licitacin. Muchas veces lo que uno descubre es que las consultas y respuestas, ms que interpretar las bases de licitacin, es introducir modicaciones larvadas al contrato de licitacin. Lo anterior no se puede hacer pero muchas veces se hace, porque, el problema es que si voy a modicar las bases de licitacin debo publicar una resolucin que seale la modicacin. Lo anterior pas en el caso CODAMA, ya que hubo muchas consultas y por esta va se introdujeron por lo menos 4 modicaciones. El problema fue que no haba tiempo y se deba adjudicar rpidamente. Concepto bases de licitacin: un acto de naturaleza ADM en cuya virtud la ADM establece, por regla general, las condiciones ADM y tcnicas que se deben cumplir para la licitacin, adjudicacin, suscripcin y ejecucin de un contrato ADM. (www.mercadopublico.cl) Ua vez que se aprueba el contrato de licitacin, da lugar a una orden de compra. Cada base de licitacin es distinta. Vemos cierto servicios pblicos que tienen bases generales pero luego algunas particulares para otros. Las bases de regulacin contienen el marco regulatorio del contrato. El principio de la sujecin estricta a las bases de licitacin se aplica a todos los servicios pblicos. Solamente los contratos que se adjudican por propuesta pblica o privada tienen bases de licitacin, no por trato directo. Hay cosas que no se develan: cuando ayer pararon los buses del Transantiago en la zona norte, podemos ver que el gran problema es que los troncales son cinco lineas principales que son abastecidos por los alimentadores. Todos ellos terminaron sus contratos el da 22 de octubre y lo que hizo el ministerio fue prorrogarles el contrato hasta diciembre. Los trabajadores alegaban que las condiciones laborales no se iban a mantener por la prorroga del contrato. El problema es que dicho contrato fue por trato directo y que el ADM nanciero del Transantiago tenia 126
obligacin solo hasta el 22 de octubre con estas personas. El Ministerio de Transporte esta muy desbordado porque de acuerdo a sus bases de licitacin el solo puede contratar con concesionarios. El problema es que los contratos ADM se celebran ad referendum entonces falta la toma de razn por la Contralora. As, los contratos celebrados por el Ministerio con los abastecedor que prorroga sus contratos empieza a regir desde que se toma razn. As, actualmente el Transantiago est funcionando de hecho ahora. No puede ser que se estn venciendo los contratos el da 22 de octubre y dos das antes est tratando de solucionar el problema. Por lo menos el AFT (ADM Financiero del Transantiago) acept que el Ministerio le diga que siga funcionando con los abastecedores mediante un contrato todava no valido, y en una prrroga. Vemos una cuasi gura de agencia ociosa del AFT. El principio que mencionaremos ahora est expresamente en la Ley de bases. Art. 9 de Ley de Bases Generales de la ADM del estado: La regla general en materia de contratacin pblica es la Propuesta Pblica (o sinnimo, licitacin pblica. As, la excepcin es la contratacin privada o la propuesta privada. Ms excepcional es el trato directo. En la propuesta pblica es a cualquier oferente que quiera participar. En la propuesta privada se restringe y deben ser por lo menso tres. En el trato directo uno se comunica directamente con quin va a contratar. Tercer principio: bajo el supuesto de que la regla general es la pblica, aunque igual se puede aplicar a la privada: Principio de la Libre Concurrencia de los Oferentes. Esta idea de la libre concurrencia se traduce en que no se puedan establecer condiciones que impidan, de forma arbitraria, que determinados oferentes puedan participar en un proceso licitatorio. Muchas veces se estableca que para postular se deba tener cierta capacidad econmica y acreditarla. As, si una persona postulaba y no tena capacidad econmica, quedaba fuera de la licitacin. Pero esto restringa muchas veces la postulacin de varios oferentes. As, el criterio que se ha ido asentando es que la capacidad econmica no debe ser un requisito de entrada, sino que tiene que ser un elemento que se ha de considerar cuando se evale le propuesta. Lo anterior me permite que empresas que no tengan tanta capacidad econmica puedan entrar pero la propuesta tcnica es atractiva y tenga una buena evaluacin y le permita compensar la falta de capacidad econmica. Principio de Igualdad de los Oferentes. Tambin se vincula con la idea de que no pueden existir discriminaciones arbitrarias que afecten a uno u a otro oferente. Casos en que se ha atentado contra este principio: se establecen en las bases que los oferentes o postulantes nacionales tendrn mayor evaluacin que los oferentes extranjeros. Es muy importante que se tengan presentes los principios anteriormente vistos porque en Chile se aplican a cualquier contrato. Ya sea un contrato ADM o un contrato privado, porque la ADM tambin realiza contratos de naturaleza privada. La ADM tambin realiza compra, venta y arriendo de bienes. Hay un DL muy importante 1939 del ao 1977 sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del estado que regula la compraventa de bienes scales. Sucede que esos contratos en principio se rigen por el derecho comn, por ejemplo, cuando se decide vender un predio scal a una inmobiliaria se hace mediante un contrato privado, pero si la ADM va a vender un bien que se rige por el derecho privado (o comn), la regla general es que debe hacerlo mediante una licitacin pblica y lo primero entonces que deben redactar son las bases de licitacin.
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Octubre 27- 2011 En Chile no existe una ley general de contratos ADMs. An as existen algunos principios comunes que ya hemos mencionado. Una manifestacin del Principio de Legalidad es la Sujecin exista de las bases de licitacin. Luego, que la regla general en el procedimiento de adjudicacin es la propuesta pblica. Tercer lugar: en la propuesta se debe asegurar la libre concurrencia de los oferentes. Ultimo lugar: dentro de la idea anterior, principio de igualdad de los oferentes. Estos principios son muy aplicados por la Contralora en sus dictmenes. Art. 62 numero 7 de la Ley de Bases: si una autoridad o funcionario elude la propuesta publica y hace trato directo, no slo afecta la validez del contrato sino que implica un grave atentado contra el principio de probidad. Es tan grave lo anterior, que en la medida del estatuto ADM se establece la destitucin del funcionario de su cargo. Sin perjuicio de la importancia del Art. 9 de los principios, se debe tener presente que esto no obsta a la aplicacin general sobre la materia, referido particularmente a la ley de procedimiento ADM. Esta ley, especialmente sus principios, sus 12 principios. Si se plantean algunas discusiones acerca del principio de no formalizacin, pero se debe tener presente porque es muy relevante la aplicacin supletoria de la ley de procedimiento ADM. Tambin ley 19.886 que se conoce como la ley de compras pblicas. Dicha ley se reere especcamente a un determinado tipo de contrato, el de suministro (bienes muebles) y prestacin de servicios (servicios profesionales), sin embargo por disposicin expresa de la misma ley, muchas disposiciones se aplican supletoriamente, especcamente aquellas que se reeren al control ejercido por el tribunal de la contratacin publica. Este tribunal fue creado por dicha ley, creo un contencioso ADM especial, y se pens que estara regulado para efectos de estos contratos particulares, pero la propia ley seala que tambin controla otros contratos. Tiene bastante aplicacin. Por ejemplo, los contratos de obra estn sometidos al control del tribunal de la contratacin publica. El nico defecto es que este tribunal solo se preocupa del procedimiento de adjudicacin del contrato: que las bases respeten los procedimientos de adjudicacin, que se sigan las etapas de la publicacin de las bases, etc. Pero este tribunal no entra a conocer lo que dice relacin con la ejecucin del contrato, all tenemos un vaco importante, porque la ejecucin del contrato, que ya es una historia distinta, es donde se ve toda la dinmica de la mutabilidad del contrato, de las facultades de la ADM para dirigir el contrato, de las facultades para sancionar de la ADM; ello ya no est sujeto a este tribunal. Este tribunal tiene una funcin muy acotada respecto al anlisis de respetar el principio de legalidad al momento de la adjudicacin del contrato. No tenemos una ley general del contratos, a diferencia de lo que pasa en derecho comparado: en Espaa hay una ley de contratacin ADM. Hubo un proyecto anteriormente en Chile de transformar la ley de contratacin de obras publicas en una ley general de contratacin, pero nalmente no se hizo. Durante la etapa de ejecucin, an sin el tribunal de la contratacin pblica, hay mucha intervencin de la Contralora. En Chile tenemos una gran cantidad de contratos ADM. La ADM celebra contratos de carcter privado que se rigen por el derecho privado. Muchos autores concuerdan en que dichos contratos no son 128
contratos ADMs. El gran latifundista de nuestro pas es el Estado. Las tierras que no tienen dueo se presume son del Fisco (Art. 590 CC). La diferencia entre contratos privados o pblicos se diferencian en el procedimiento pero se le aplican tambin los principios de la contratacin ADM. Los contratos de carcter pblico son contratos que se rigen por el derecho pblico que celebra un rgano de la ADM y que lo hace con el inters de satisfacer un inters pblico y que lo hace dentro de su giro, regido por los principios de la contratacin ADM. *Jorge Lpez Santamara. Referencia obligada en materia de contratacin ADM. Mirar la primera cita o nota a pie de pgina de la primera pgina de su libro. Lo primero que dice Santa Mara est vinculado con lo visto ahora. De esta gran variedad de contratos pblicos, nos jaremos en tres contratos que destacar:
- Contrato de Construccin de Obra Pblica. Antes llamado contrato de obra pblica,

para distinguirlo de un contrato que irrumpi muy fuertemente en la dcada de los 90 que es el contrato de consecin de obra pblica que tiene una variante que los distingue sustancialmente del contrato de construccin de obra pblica.
- Contrato de suministro y prestacin de servicios. Regulado por ley 19.886, la

denominada ley de obras pblicas.
Contrato de Construccin de Obra Pblica. Est regulado en la ley orgnica del Ministerio de Obras Pblicas. Esta ley orgnica no es slo orgnica del ministerio estableciendo las principales funciones del ministerio, sino que tambin se le conoce como la ley de caminos porque regula muchos aspectos de ello. Es complicado porque la ley orgnica del MOP esta en un DL numero 850 del 12 febrero 1998, que a su vez ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de dos cuerpos legales: ley 15.840 y el DL numero 206 de 1960 que era la ley de caminos. Art. 84 y siguientes regulan esta materia. Luego, hay un Reglamento para Contratos de Obras Pblicas. El actual reglamento objeto de modicacin hace 7 aos es el DS del MOP numero 75 del ao 2004. La verdad es que este DS 74 del ao 2004 es de gran extensin, regula todo con mucho detalle y el contenido real de este contrato est en este DS, se entiende que ste DS es un decreto de ejecucin del DL 850, pero aqu hay una regulacin integra, completa y detallada de este contrato. Cuando estudiamos este contrato, lo primero que nos debemos preguntar es qu es el contrato de obra pblica. Concepto: Es un acto por el cual el ministerio encarga a un tercero la ejecucin, la reparacin o conservacin de una obra pblica la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicacin, incluyendo la restauracin de edicios patrimoniales. Profesor agrega elementos adicionales no mencionados en el concepto:
- En este contrato siempre es parte el Ministerio de Obras Pblicas, que va a tener a
su cargo todo lo que dice relacin con la adjudicacin del contrato y con la ejecucin del contrato. 129
- El contrato se celebra con un tercero, denominado el contratista, es un particular.

Pero no cualquier, este debe cumplir cierta calidad, que corresponde a su capacidad tcnica y econmica. Pueden ser contratistas de obras menores y mayores.
- Se habla de obra pblica: se est hablando de una obra inmueble, este es un

elemento central. Es una obra inmueble, el contrato de obra publica est vinculado a la ejecucin, reparacin de obras inmuebles. La calidad de stos bienes es inmuebles. Las obras pblicas son bienes nacionales de uso pblico pero son los articiales. No es obra pblica un ro o la cosa, ya que son obras naturales, pero si son obras pblicas articiales las carreteras, caminos o calles, tneles o puentes. Son producto del articio del hombre. Pero tambin hay bienes denominados bienes scales que se construyen. El Ministerio de Obras Pblicas solo tiene a su cargo bienes de carcter scal.
- Otro elemento muy importante: el tercero tiene derecho al pago de una

remuneracin por la obra realizada. sta tiene un elemento muy importante, porque las bases de licitacin jan montos estimativos de lo que va a ser el costo de la obra, pero los oferentes jaran otro. En algunos casos los montos pueden ser menores o mayores. Una vez que se hace la adjudicacin y se establece un monto eso no signica que la remuneracin se vaya a pagar de una vez al contado, porque la remuneracin se paga en parcialidades. Se debe destacar esto del pago en parcialidades porque est vinculado al desarrollo de la obra, porque en la medida en que hayan avances de la obra, se va pagando. Adems, tambin se tiene un cronograma de avances de la obra, en tal fecha ya deben estar construidas las bases del edicio, por ejemplo y as se jan los avances de pago. Esto es importante, porque en la medida en que yo voy avanzando en la obra acorde con el cronograma, se emiten los estados de pago, entonces si se comienza la obra y luego va a el inspector scal a revisar el estado de la obra, y el inspector scal ve que no se est acorde con el avance del cronograma, no le pagar lo acordado y puede aplicar sanciones. El estado de pago es muy importante porque se establece el monto que se paga, las obras realizadas y las sanciones. As se va avanzando con el estado de pago.
o A veces, cuando al proveedor del contratista no le han pagado, puede solicitar

como medida precautoria que se consignen de los estados de pago dicho dinero y que el MOP consigne esos dineros en la secretara del tribunal hasta que se determine la deuda. Requisitos para celebrar el contrato:
- Se debe disponer de la autorizacin de fondos necesarios para su ejecucin. - Haberse aprobado las bases ADMs, bases de prevencin de riesgos y medioambientales,
especicaciones tcnicas, planos y presupuesto.
- El contratante debe estar en el Registro Nacional de Contratistas. Ser obra mayor aquella cuyo
monto excede de las 3000 UTM. El registro est en Stgo.
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- Por regla general, se requiere una licitacin pblica. Se requiere que se dicte una resolucin
fundada. Se debe sealar porqu omitir la licitacin pblica. Hiptesis en que no hay licitacin pblica, Art. 86 (las tres primeras son las ms comunes):
o Se hace la licitacin pblica y no se presenta nadie o los que se presentan no cumplen

con los requisitos. La licitacin se declara desierta. Entonces, puedo hacer licitacin privada o trato directo, ello se seala en la resolucin que declara desierta la licitacin.
o Hay contratos de obra pblica que se han terminado de forma anticipada, cualquiera sea
la razn, por causa imputables al contratista o simplemente por razones de inters general. As, queda una parte de la obra que no se ha terminado, en dicha parte de la obra se puede llevar la adjudicacin del contrato omitiendo la propuesta pblica.
o En casos de emergencia calicada por DS. Por ejemplo, si hay un tsunami o terremoto
hay que hacer obras de repavimentacin, limpiar aceras, etc. Si llamo a licitacin pblica buscando una empresa es mucho tiempo, puedo hacerlo directamente por trato directo.
o Cuando se trata de obras de conservacin, reparacin o mejoramiento habituales del

Servicio que corresponda.
o Cuando se trate de encargar obras al Cuerpo Militar del Trabajo. o Cuando se trate de obras que se ejecuten con participacin de la comunidad, cuyas
condiciones sern jadas por el Presidente en el reglamento respectivo.
o Cuando se trate de obras a ejecutarse en Isla de Pascua.

Clasicacin considerando la modalidad de ejecucin: Una obra se puede contratar a:
- Propuesta a suma alzada (monto nico y total por toda la obra), cuando se hace es que esa
suma se parcializa de acuerdo a los avances. Se produce cuando uno contrata a una persona con lo que se llama obra vendida, quiero que alguien me construya una habitacin, por ejemplo, y me dice que construirla cuesta un monto X.
- Precio unitario. Se hace un clculo por cada una de las obras que se esta realizando, por
ejemplo, tantos metros cuadrados de pavimento, o de construccin. Los precios unitarios es muy detallado. Se ocupan especialmente cuando hay modicaciones de obra, si le pido me haga un puente por 100 metros y lo necesito de 110, se calcula especcamente por la diferencia. Es cuando yo quiero construir la pieza pero le pregunto cuanto cuesta cada cosa.
- Por ADM delegada. Con quien yo celebro el contrato, l hace la obra y yo le pago sus honorarios
y aparte todo lo que gasto en la obra. El seor tiene que llegar con todas las facturas de sus gastos, yo le reembolso esto y aparte le pago lo que hizo. Por ejemplo, es cuando yo traigo a un maestro y me dice que me cobra determinado monto pero yo pongo los materiales. 131
Noviembre 3-2011 Etapas vinculadas al contrato de obra pblica. Tal como sealamos anteriormente siempre podemos distinguir una etapa relacionada con el procedimiento de adjudicacin del contrato (relacionada con la publicacin de las bases, con la adjudicacin del contrato) y etapas vinculadas a la suscripcin del contrato, para luego ver las relacionadas con la ejecucin del contrato. La dinmica del contrato ADM se ve principalmente en la etapa de ejecucin del contrato, all la ADM ejerce sus prerrogativas exorbitantes que, no se ven en el mbito de la contratacin privada. A pesar de que se hace esta distincin, tradicionalmente se dice que las etapas del contrato son:
- Licitacin. Corresponden al procedimiento primario que busca la seleccin del contratista. - Adjudicacin. Corresponden al procedimiento primario que busca la atribucin de la obra a un
determinado contratista.
- Ejecucin. - Trmino. Fase general de la etapa de ejecucin.

Licitacin: Para que haya tal, deben existir ciertos antecedentes previos. Tiene que estar aprobado el presupuesto de la obra, no es posible hacer una obra si no est aprobado por la ley de presupuesto. Deben estar aprobadas las bases tcnicas, administrativas y de prevencin de riesgo. Solo pueden participar aquellas personas que estn en el registro de contratistas, sea de obras menores o mayores. La regla general es que sea hace mediante licitacin pblica. Excepcionalmente por licitacin privada o trato directo. Esto se aplica a cualquier tipo de contrato administrativo. Se deben presentar una serie de documentos que se le solicitan al contratista. Esto es muy importante para determinar la capacidad econmica de la empresa. Recordar que los pagos se realizan de forma parcial, y muchas veces quin debe dar el pago inicial es la propia empresa. La empresa debe presentar: el certicado de inscripcin vigente, declaracin de aceptacin de las condiciones, listado de equipos y maquinarias y acreditar la capacidad econmica. La ADM le entrega una cartula al postulante para que pueda participar de la licitacin. Presentacin de propuesta: propuesta tcnica (declaracin de haber estudiado las bases, visitado el terreno, programa mensual, eventualmente boleta de garanta de seriedad, etc) y una propuesta econmica. Tiene por objeto que si el adjudicatario no suscribe el contrato denitivo, se hace efectiva dicha garanta.
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Apertura. Se levanta un acta sealando quines han postulado y que cada uno acompa los antecedentes pertinentes (propuesta econmica, tcnica y documento anexos). El primer sobre que se abre de cada empresa son los documentos anexos, porque puede que alguno de los postulantes no haya acompaado los documentos que se exige, y se abre primero dicho sobre porque si no se acompaan dichos documentos, se deja inmediatamente fuera a dicho postulante y se deja constancia en el acta de apertura. Esta es muy importante porque las empresas pueden hacer alcances en dicha acta, algunas veces por quedar fuera de la licitacin, hacen reclamos. Luego de abrir el sobre de documentos anexos, se abre el de la propuesta tcnica y econmica. Adjudicacin. Siempre se forma una comisin, que tiene que evaluar las propuestas que se han presentado. An cuando se presente una sola propuesta, igual debe ser evaluada por la comisin, porque se debe analizar de igual manera si la persona al momento de postular cumple con las exigencias tcnicas y econmicas para poder hacerlo, porque siempre existe la posibilidad de que cuando se presenten varios o un oferente se pueda declarar desierta la licitacin. Lo que se hace es que se ponen tems y se le asignan puntajes y stos indican a quin se le va a adjudicar el contrato, pero muchas veces cuando se colocan stos cuadros con puntajes, se coloca que solamente se podr adjudicar la propuesta a dicho postulante que cumpla con un mnimo de puntaje. Generalmente el mnimo de puntos son 70. Es muy importante la declaracin de que sea desierta, porque sta conlleva o signica que la autoridad ADM est facultada para seguir con una propuesta pblica o continuar con una propuesta privada o trato directo. La comisin est compuesta por tres profesionales y lo que hace es proponer mediante una evaluacin con un determinado puntaje, no decide. Realiza un informe. ste no es vinculante, pero generalmente el jefe de servicio comnmente acepta lo sealado en el informe (Prof. seala que casi nunca ha visto que se decida de forma distinta). An si no se realiza lo indicado en el informe, se debe fundamentar (obligacin legal) apropiadamente por el jefe de servicio las razones por las cuales decide obrar de forma distinta. El informe es pblico por principio de transparencia y publicidad. Existen distintas formas de adjudicar un contrato. La forma quizs menos sosticada es lo que se conoce como la subasta: la regla de sta es que se caracteriza porque se adjudica aquella propuesta que contenga la oferta de menor valor econmico. Simplemente se da por el precio. As, si yo tengo varias propuestas, se le adjudicar a la que ofrece menos. La forma de la subasta no es la que adopta el contrato de obra pblica. En ste se consideran tanto los aspectos tcnicos como los de carcter econmico, no de subasta. El aspecto econmico es un tem ms que debe ser evaluado al momento de determinar a quien se le va a adjudicar, as bien puede ocurrir que aun cuando una persona presente una propuesta econmica que es la mas alta aun as se le adjudique, porque quizs desde el punto de vista tcnico es la mas conveniente. La modalidad de subasta se puede utilizar cuando uno se encuentra con lo que se denomina productos homogneos, en que es difcil establecer una diferencia sustantiva entre lo que ofrece un proponente y otro.
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Luego se debe dictar una resolucin que es un acto ADM, que se le notica al proponente que ha ganado, pero tambin a los que no han ganado. Esta resolucin cumple con los requisitos de un acto ADM. En la parte de los resuelvos se seala a quin se le adjudica la construccin de una determinada obra pblica. Como es un acto ADM est sometido al control de la Contralora por el trmite de toma de razn, que es un control de naturaleza preventivo. stos contratos se celebran ad referendum (ya visto), bajo condicin de que sea aprobados por la Contralora, as si nalmente no se aprueba el contrato, no tiene ecacia alguna. Esto planteaba un gran problema, ya que no hay problema cuando la Contralora toma razn pero si nos jamos en que lo ms probable, segn este procedimiento, es que se deje a algunos heridos que son los oferentes que perdieron y de forma legtima ellos tienen todo el derecho de impugnar dicho acto. As, cuando se les notica, lo pueden impugnar. Hoy da, la impugnacin del procedimiento de adjudicacin, es hasta 10 das. sta es de conocimiento de un tribunal especial, el Tribunal de la Contratacin Pblica. Pero ste tribunal solamente se preocupa del procedimiento de adjudicacin. El acto se notica una vez que se ha tomado razn de la adjudicacin. Problema: cuando la Contralora no toma razn el problema es que los perjudicados sealan que les ocasiona un dao al no tomar razn del contrato. Se adjudica el contrato. Ac se debe hacer una precisin: la resolucin de adjudicacin no va a trmite de toma de razn. Lo que va al trmite de toma de razn es que despus de que se suscribe el contrato, se rma el mismo. Luego viene la resolucin que aprueba el contrato ya rmado, dicha resolucin es la que va al trmite de toma de razn. Lo anterior ocurre en todos los contratos ADM, en donde hay una resolucin de adjudicacin, luego se suscribe el contrato y luego se dicta una resolucin que aprueba el contrato y dicha resolucin va al trmite de toma de razn. De lo que deber tomar razn la Contralora es de la resolucin que contiene el contrato suscrito. Sin embargo, lo anterior no ocurre con el contrato de obra pblica, porque ac se adjudica el contrato y no hay contrato sino que se va derechamente al trmite de toma de razn, porque las condiciones del contrato se encuentran en las bases de licitacin y en la propuesta realizada por el adjudicatario. As, como s que la empresa acept esto? Bueno, hay un contrato que esta en una resolucin. Dicha resolucin est ah, lo que se tiene que hacer es tomar tres ejemplares de la resolucin aprobada por la Contralora, rmar los tres, llevar una ante un notario, protocolizarla y luego dentro del plazo de 30 das desde que se notic, ingresarla al Ministerio. La ley dice que esto se llama un contrato de plena fe. Es importante porque se considera que el contrato es la resolucin suscrita por el adjudicatario y protocolizada por el notario y debe ser ingresada en el plazo de 30 das desde que se notica en el ministerio correspondiente. Dicha resolucin protocolizada tiene mrito de titulo ejecutivo. Si no cumple con este trmite en el plazo sealado por ley, se entiende como una causal de trmino anticipado del contrato por incumplimiento grave de las obligaciones del co contratante. Art. 89. Ver en diapositiva: dependiendo del monto de la obra, cambiar la autoridad que lo autorice. La autoridad que debe dictar la resolucin y hacer la adjudicacin, depender del monto de la obra que se esta adjudicando. Desde el Director General de Obras Pblicas con la visacin del Ministro de Obras Pblicas hasta el Director Regional. Para ejecutar la obra hay una ceremonia muy importante: entrega del trazado de la obra, es decir, la entrega del terreno en el cual se va a realizar la obra. Esto se har en 15 das desde que se ingres la resolucin protocolizada en el ministerio. Desde que se entrega el trazado, el responsable del terreno, comienza a ser el co contratante. Se debe hacer todo lo que es: inicio de faenas, instalarse 134
en el lugar y comenzar a trabajar. Ac, cuando se inician los trabajos, aparecen las caractersticas propias del contrato:
- Aparece el Inspector Fiscal. - Posibilidad de hacer modicaciones. - Imprevisin y caso fortuito. - Hecho del Prncipe.
Respecto a la etapa de la publicacin de las bases, de las posibles modicaciones, publicacin y trmite de toma de razn, se debe manejar toda esa materia de forma general. Lo que importa mas en el contrato de obra publica es la parte de ejecucin, etapa durante la cual se maniestan las caractersticas ms singulares respecto al contrato de obra pblica administrativo. Inspector Fiscal. Es la mejor expresin de la facultad de la ADM de direccin y control sobre la obra. ste est revisando constantemente como se est realizando cada una de la sobras vinculadas con el contrato respectivo. Toma fotos, hace anotaciones, ello puede servir para sancionar, etc. Es un funcionario que tiene que ser un profesional y tiene la labor de scalizar la correcta ejecucin del contrato de construccin. ste tiene un libro de obra en el cual va sealando las imperfecciones. El inspector debe comunicarle al encargado de la obra lo que ha notado y deja constancia en el libro de obra, y el encargado de la obra debe rmar dicha anotacin, ello servir para posteriormente tener antecedentes sobre cumplimiento o incumplimiento del contrato. Modicaciones del contrato. ste s se puede modicar, Art. 102. Se pueden disminuir o aumentar en determinados tems las obras. Si se disminuyen, es obvio que el co contratante sufra un perjuicio y se le debe indemnizar (igual al 10% de la disminucin que resulte en la liquidacin nal). Puede que la obra no se realice por muchas razones como si hay otras obras ya adjudicadas, haba otro diseo, etc. Ac hay un lucro cesante, por lo que s se debe indemnizar. Se pueden aumentar las obras del contrato? S se puede. Pero la ley coloca un dato cuantitativo, dice que como mximo se podr aumentar en un 30% del presupuesto de cada partida. Pero adems la Contralora, aparte del lmite cuantitativo, a puesto un lmite cualitativo, ha sealado que no solamente se debe estar al lmite del 30%, sino que adems el aumento de obra tiene que estar asociado necesariamente al objeto del contrato. Esto quiere decir que en ningn caso se puede encargar una obra o servicio que no est vinculado con la prestacin original del contrato. Imprevisin y caso fortuito. Si por la concurrencia de algo imprevisto o de un caso fortuito, el contrato de obra pblica se hace mucho ms onerosa la ejecucin del contrato, tiene el ministerio la obligacin de indemnizar? Por 135
regla general, no, segn Art. 134. Le dice al contratista de que los riesgos son de cuenta suya, pero lo que puede hacer es que respecto al riesgo o amenaza que no se puede prever, puede contratar un seguro, pero debe asumir el costo nanciero de contratar el seguro. Sin embargo, de forma muy excepcional, el Director General de Obras Pblicas puede calicar estos hechos como extraordinarios y ajenos a toda previsin, y slo en ese evento es posible indemnizar. Es una potestad facultativa y discrecional del Director de Obras Pblicas. La verdad, es que lo anterior es muy difcil que ocurra. Es por ello que uno no puede decir que en el contrato de Obra Pblica haya imprevisin. Dura lex, ex lex. Dura la ley, pero es la ley. Suma ius, suma es iura. Cuando se aplica el derecho duramente, causa perjuicios. - Que pasa si la iniciacin del contrato demora mas de 15 das (sin presencia de caso fortuito o fuerza mayor) o si se paraliza por mas de 15 das y no hay imprevisin ni caso fortuito: la Direccin de Obras Pblicas puede poner trmino anticipado al contrato. Hecho del Prncipe. La nica norma es el Art. 109 del Reglamento. En sentido estricto, el hecho del prncipe es cualquier decisin que toma la ADM que es parte de un contrato, pero al margen del contrato y la toma como autoridad o prncipe, y dicha decisin incide en el equilibrio econmico nanciero del contrato. Lo anterior, en sentido estricto, no se regula en el contrato de obra pblica, sino que algo distinto: casi una responsabilidad como estado-legislador, porque resulta que tenemos un contratista que cuando hizo su propuesta econmica consider los presupuestos vigentes al momento de hacer su propuesta y los aranceles vigentes en dicho momento. La persona hizo su estudio y anlisis de costos y vio cuanto le saldra realizar dicha obra. Pero resulta que con posterioridad se aumentan estos aranceles y ah se produce un desequilibrio econmico nanciero y la pregunta es quin asumir estos nuevos precios o costos. Ac, ms que un prncipe, tenemos un rey, porque es el legislador el que adopt la determinacin, pero claro, no hay que olvidar que el legislador estado es igual al Ministerio. El estado no quiere que el contratista quiebre, as como es un hecho objetivo el aumento de los aranceles, y si stos estaban previstos al momento de hacer la propuesta, la ADM deber hacerse cargo de dicho aumento. Es un tema de responsabilidad estado, no estrictamente un hecho del prncipe. Terminacin del Contrato. De forma anticipada: por incumplimiento del co contratista. Por ejemplo: no protocoliza la resolucin dentro del plazo de 30 das, no concurre a la entrega del trazado de terreno, no comienza las obras en el plazo de 15 das, paraliza la obra por mas de 15 das. Todos esos casos dan lugar al trmino anticipado del mismo, sin perjuicio de que en el mismo contrato se estipulen clusulas diversas que determinen el termino anticipado del contrato. Puede ser que la ADM le ponga trmino al contrato ya no por causas imputables al co contratista, sino que por razones de inters pblico. Se pueden dar muchos ejemplos: resulta que se va a hacer una gran carretera pero se produce un terremoto y se establece que las personas deben abandonar un determinado lugar y el nico lugar al que pueden ir es el que se iba a destinar a construir la
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carretera. A ese contrato se le pone trmino pero no por causas imputables al co contratista sino que por razones de contingencia de inters pblico. Otra posibilidad es que la obra termine bien. Ahora hay toda una ceremonia en la cual se le debe noticar al inspector scal para cumplir con una serie de trmites. ste debe comunicar al ministerio que ya se esta en condiciones de trmino la obra porque se debe nombrar una comisin de recepcin de la obra. Primero, hay una recepcin provisional de la obra para revisarla. Un ao despus hay una recepcin denitiva, esta pone trmino al contrato y tambin a las garantas asociadas al contrato y se hace la liquidacin nal. Contrato de Consecin de Obra Pblica. Es un contrato ADM a travs del cual el Ministerio de Obras Pblicas entrega a un particular la construccin, mantenimiento y explotacin de una obra pblica, bajo un sistema de consecin por un plazo determinado (hasta 50 aos como mximo). Aqu es distinto, porque sin nos damos cuenta esto se constituyo como la gran solucin a un dcit de infraestructuras en Chile. Vemos que el estado no tiene los recursos necesarios para construir todas las obras necesarias para la comunidad. Tambin se vincula con un desarrollo econmico: para poder transportar productos o mercancas, se requieren grandes infraestructuras, como aeropuertos, puertos y carreteras. Ello facilita mucho el comercio interno y externo, es casi esencial disponer de buenas infraestructuras para salir adelante, pero el Estado no tiene la facultad econmica para hacerlo correctamente. El clsico ejemplo es la carretera. La primera obra concesionada fue el tnel El Meln y luego se implement con gran xito en nuestro pas. Se implement una red de carreteras de mas de 1.300 kms. Esto permite que el Estado disponga de recursos que inicialmente eran para infraestructura y los re invierta, as ya no se destinan a infraestructura pero si a destinos con mayor impacto social, como educacin o salud. Legislacin Aplicable. Muchas de la sobras pblicas entregadas en consecin implican una retribucin por parte del usuario, en casos de carreteras y aeropuertos. Pero tambin se utilizan las concesiones para construir crceles y hospitales pblicos, y en dichos casos, quin paga la crcel o el hospital? Porqu ser negocio para una empresa construir una crcel o un hospital? Noviembre 8- 2011 Al co contratante le corresponde mantener la obra en el tiempo y tiene derecho a retribuirse explotando la obra. La retribucin es normalmente a travs del cobro de los usuarios. Esto permiti desde el punto de vista de la infraestructura nacional una importante disminucin del dcit. Se debe considerar que los recursos que tena el estado para construir con fondos propios obras pblicas no era mucho. Lo que adems permiti no fue solamente construir, sino que mejorar el standard de la calidad de la infraestructura, ya que el usuario opera casi como un consumidor, porque se le est prestando un 137
servicio y tiene derecho a cobrar por un servicio y si el servicio no se brinda correctamente tiene derecho a accionar contra el concesionario. Ello permite mantener un alto standard de calidad. Legislacin aplicable. DL 850 del ao 1997, sta ley se preocupa fundamentalmente de la estructura orgnica del MOP y luego establece las bases del contrato de construccin de obra pblica con una regulacin ms o menos extensa. El DS 900/96 MOP se conoce como ley de concesiones, ste en cuanto a su naturaleza jurdica es un texto refundido, sistematizado y coordinado de una ley. DS 956/92 MOP reglamento ley de base de licitaciones. Debemos recordar que las bases de licitacin no solamente contienen aspectos ADMs muy relevantes, sino que tambin respecto a la calidad tcnica y a la obra que se debe realizar. Si uno examina stos contratos de consecin, en primer lugar, nadie discute que son contratos de derecho pblico. Es un contrato ADM o pblico, no solamente porque interviene la ADM sino que porque esta lo hace dentro del cumplimiento de sus funciones para ejecutar una obra pblica. Ac hay un elemento que no se puede soslayar, hay un elemento econmico muy relevante ya que se debe hacer un clculo econmico bastante no. Se debe calcular cunto cuesta realizar la obra y la tasa de recuperacin respecto a la obra (ujo de usuarios, costos de mantenimiento de la obra, etc). Aqu se juega con un elemento muy relevante. Lo anterior se vincula con la idea del principio econmico nanciero del contrato pero que tiene una particularidad en el contrato de concesin de obra publica, ya que lo natural es que quien invierte no va a recibir una remuneracin en principio por parte del estado, sino que tiene que buscar una forma en que dicha remuneracin se de por un cobro a los usuarios. En principio, el estado no asume gasto alguno. A lo anterior se debe precisar: por regla general no, pero eventualmente podra haber un gasto, ya que el estado quizs pueda garantizar un ingreso mnimo al concesionario. Se ejecuta sobre bienes nacionales de uso pblico y bienes scales. El prximo ao veremos el rgimen jurdico de estos bienes, pero los bienes nacionales de uso publico se reere principalmente a los bienes inmateriales, segn Art. 589 CC que estn destinados al uso de todos los habitantes de la nacin. O pueden ser bienes scales, por ejemplo, los aeropuertos. Pero se complica ms el tema de la recuperacin con las crceles y los hospitales. Las crceles nadie discute que sean bienes scales y los hospitales igual. La pregunta es que ah dnde est la tarifa de cobro o recuperacin. La ganancia viene dada por una exencin de impuestos y por un pago al concesionario. Tipos de Proyectos.
- Proyectos de Iniciativa pblica. Aquellos que se idean y desarrollan al interior de la

Administracin. Por ejemplo: Tnel El Meln y Aeropuerto Arturo Merino Bentez.
- Proyectos de iniciativa privada. Cualquier persona puede presentar una idea al MOP para que
sea ejecutada bajo esta modalidad. Se analizan las posibilidades de explotar una carretera y entregarse a un particular. Si elegimos esta posibilidad, hay algunas condiciones indicadas en el Art. 2:
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o La obra no debe estar siendo estudiada ya por el MOP. o La presentacin es formal. En Art. 5 del reglamento se indica con detalle cada uno de los
requisitos que debe cumplir la propuesta.
o Lo que hace la autoridad cuando recibe esta propuesta es que la evala y analiza. o El MOP tiene un plazo de hasta 45 das para declarar si existe o no inters pblico en la
propuesta. Si se considera que es de inters pblico, se sigue adelante con la factibilidad de realizar la obra y al proponente le requieren ms antecedentes y estudios. As, vemos que si en un comienzo la proposicin es formal, no implica hacer un estudio acabado de la obra, ya que luego el MOP le pedir un estudio ms acabado del proyecto si es que decide interesarse por l.
o Al proponente se le dar un plazo de hasta 180 das, que se pueden prorrogar hasta 2
aos, ya que la empresa puede considerar que debe analizar con mayor detalle determinados aspectos de la obra.
o El proponente debe garantizar la seriedad de la proposicin y debe presentar

determinados informes en un plazo sealado. El MOP puede ofrecer reembolso del costo de todo o parte de los estudios exigidos.
o Se presentan todos los antecedentes. Entonces, el MOP tiene el plazo de 1 ao para

decidir si aprueba o no esta propuesta, es decir, si llama o no a licitacin. Es obvio que si llama a licitacin pblica, las bases tcnicas de esa licitacin se van a encontrar en los estudios y antecedentes presentados por el proponente. Ahora, ac hay un tema casi de propiedad intelectual. Tenemos a una empresa que se le ocurre la idea y que presenta todos los antecedentes. Si el MOP seala que se aprueba el proyecto y que se llamar a licitacin pblica, en ese momento, todo el proyecto, la idea, los antecedentes, todo pasa a ser del MOP.
Si se rechaza, el proyecto se mantiene en manos del proponente por un plazo de

3 aos. Es importante porque si el MOP lo piensa y quiere llamar a licitacin por ese proyecto, lo puede hacer. Y se mantiene el premio.
El premio es un porcentaje variable segn el tipo de proyecto, que se sumar al

puntaje de la oferta econmica obtenido por el proponente en la licitacin del proyecto. Se le seala al proponente que l competir, que l propuso la propuesta, pero que al momento de competir l partir ms adelante en la competencia. Lo que ocurre es que el premio se traduce en un porcentaje que incide en la propuesta econmica del proponente, lo cual lo deja en una posicin bastante cmoda para poder ganar la licitacin.
El premio es el tpico instrumento de fomento que utiliza el estado. Muchas cosas

el estado puede lograr fomentando la actividad de los particulares bajo diversos instrumentos de fomento, como ste.
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Resolucin de Conictos. Qu se trat de hacer con el contrato de consecin de obra publica? Evitar una serie de poderes exorbitante que tena la ADM en relacin con el contrato. Dichos poderes exorbitantes estn vinculados a las facultades de interpretacin del contrato, con la modicacin del contrato y la posibilidad de aplicar sanciones o multas. Ac, la idea es que como un factor de estmulo a los inversionistas privados, se les darn todas stas facultades a un rgano externo llamado comisin de conciliacin. Por cada contrato de consecin de obra pblica, se tiene que formar una comisin de conciliacin de tres integrantes. Uno lo nombraba el ministerio, el otro lo nombraba el concesionario y el tercero que se nombraba de comn acuerdo, y si no tendra que ser nombrado por la CA de Santiago. Si una de las partes se opona a lo propuesto por la comisin de conciliacin, se transformaba en un rgano que ejerca facultades jurisdiccionales, comisin arbitral y sta ahora tena que decidir. Las cifras que jaban las comisiones de conciliacin que luego se converta en comisin arbitral eran cifras absurdas para una de las partes. Se le criticaba a la comisin de conciliacin que era enormemente imparcial, ya que a la persona que nombraba la concesionaria, obviamente votaba por la concesionaria. Tambin se poda dar que el que nombraba el MOP ya no trabajara all y ahora trabajara en la concesionaria y claro que votara por ella. Muchos dijeron que el costo para el sco por esto es mucho, a tal punto de que el sco est pagando mucho ms de lo que corresponde pagar. El ao pasado se dict una ley, la 20.410 y seal que se acababa la comisin de conciliacin, ste trmite de que si el concesionario reclama el monto de las multas, de las modicaciones etc, se ir primero a un panel tcnico de personas expertas en la materia integrado por cinco miembros y ellos emitirn un informe que ser simplemente una recomendacin. Se recomienda que se acepte el informe, ya que si una persona no est de acuerdo con lo dicho por la ADM, puede acudir a la CA, salvo que se quiera una comisin arbitral. Es importante el informe del panel tcnico ya que si acudo a la CA o a la comisin arbitral, dicho panel tcnico tendr valor de instrumento de perito. El panel tcnico es un rgano permanente, ello es importante porque antes con cada contrato de consecin pblica haba que formar una comisin, ahora hay uno permanente. El informe no es vinculante. Todo lo anterior se llama contencioso especial. La Comisin Arbitral con la nueva ley es de comn acuerdo. La CS hace una nmina de abogados. De dicha nmina, lo que se tiene que hacer es nombrar a dos personas de all y luego el tribunal de Defensa de la Libre Competencia hace otra nmina pero de expertos, no abogados y de esa nmina se elige uno. As, la Comisin Arbitral tendr tres integrantes: dos abogados de la CS y un experto de TLC. En la prctica, el MOP y los concesionarios preeren irse por la va de la Comisin Arbitral y no a la CA.
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* Antes: Comisin de Conciliacin que se poda convertir en Comisin Arbitral. Sin embargo, tena una serie de inconvenientes y el trmite se transformaba en un trmite engorroso. En la comisin arbitral haban dudas de la competencia tcnica y de la imparcialidad. Ahora: si uno quiere una respuesta tcnica pido un informe al panel tcnico y si no me gusta ese informe, voy por dos vas: o a la CA o a la Comisin Arbitral. Prenda Especial de Consecin. Se trata de una prenda especial sin desplazamiento y le permite al concesionario pedir ciertos tipos de crdito. Si yo obtengo un crdito para poder ejecutar mi obra, y no cumplo como concesionario el tercero querr poder cobrar. Puede suceder que el concesionario no est cumplindole a sus proveedores. El proveedor tiene una prenda sobre la concesin y lo que puedo hacer como proveedor es que como yo tengo este derecho de garanta, el estado ahora tiene que pagarme a mi el ingreso mnimo garantizado sobre la subvencin y ademas puedo hacer efectivo mi crdito sobre los ingresos de la sociedad. Comentarios Generales. El contrato de concesin de obra publica sustituye algunos de los poderes tradicionales de la ADM (por ejemplo, sancionador, interpretador) por la intervencin de un tercero en calidad de conciliador. La ejecucin de este contrato se divide en dos: construccin y explotacin. La ley se pronuncia expresamente respecto de los casos de responsabilidad frente a terceros usuarios. La ley seala que cualquier dao producido, por ejemplo en una carretera, se debe recurrir en contra del concesionario. Se podra ir en contra del estado en los casos en que este no haya cumplido su labor de supervigilancia y control sobre el concesionario. Es decir, que si el ministerio a travs de sus scalizadores ha constatado que hay ciertos sectores que no estn enrejados en la carretera y el estado se da cuenta de que es un peligro y ste no ha realizado nada, tambin deber responder. La concesin recae sobre bienes scales y nacionales de uso pblico. Pero adems se incluye la posibilidad de incluir en la concesin el uso del subsuelo. Los estacionamiento subterrneos que estn en el plano urbano operan bajo el sistema de concesin pero no regidos por esta ley, porque eso se regula por la LOMunicipalidad. Es para entender que se puede concesionar con terrenos bajo el subsuelo. Quizs el mejor ejemplo es la costanera norte, por el sector del Mapocho o Po Nono, todo va por debajo del ro Mapocho. Velocidad en las rutas, cuyos lmites mnimos y mximos son jados en las bases de licitacin. stos slo podrn ser modicados, por razones de seguridad, por el Ministerio. Una vez restablecidas las condiciones de la va, volvern a regir los lmites jados en las bases (Art. 93 del Reglamento). Recomendacin: paralelo entre el contrato de construccin de obra pblica y contrato de concesin de obra pblica.
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Contrato Administrativo de Suministro y Prestacin de Servicios. Ley 19.886. sta tiene como ttulo el Contrato ADM de suministro y prestacin de servicios pero muchas veces se le llama la ley de compras pblicas: Porqu se dict esta ley? El ao 2003 se llego a un acuerdo poltico entre varios partidos y se llamo una suerte de acuerdo de modernizacin. Todo estaba vinculado a temas de corrupcin y sobretodo de algunos problemas que tenia la ADM. Se preguntaron que se poda corregir, uno de ellos fue el gasto electoral, adems se dict la ley de procedimiento ADM, la 19.880. En tercer lugar, se estableci lo llamado el nuevo trato de los funcionario pblicos, se trat de crear en Chile lo llamado alta gerencia pblica, mediante el retiro voluntario de las personas, por ley 19.882. Y por ltimo, dijeron que haba que regular el viejo contrato de abastecimiento, especialmente, bajo la forma del contrato de suministro y prestacin de servicios, porque esto era un tema muy oscuro en todos los servicios pblicos. Debemos considerar que el estado en general y la ADM en particular es un gran demandante de productos, de bienes muebles, servicios, estudios, consultoras, etc. Ocurra que el sistema era muy poco transparente, exista mucha vinculacin entre determinados proveedores y rganos de la ADM. Era muy habitual que en los servicios pblicos exista una persona llamada el habilitado, era el que estaba a cargo de los proveedores. Muchas veces los proveedores contactaban a stas personas y le ofrecan comisiones para que les compraran a esa empresa. Por otra parte, sobretodo las empresas extranjeras eran las que ms reclamaban porque se encontraban en una situacin de desventaja en relacin a los proveedores nacionales. Entonces, para que una empresa extranjera pudiera venderle a la SDM del estado, muchas veces tenia que hacerlo a travs de una empresa nacional. Vemos que se tena que eliminar una barrera de entrada grande. Se trat de crear un sistema transparente, pblico y que garantizara la libre concurrencia de oferente con el objetivo de tener dos objetivos: mejor calidad de los productos y mejores precios de los productos para la ADM. La verdad, es que la ley de compras pblicas fulmin muchos proveedores que no daban buenos productos reo que se mantenan en el mercado nicamente porque abastecan a rganos de la ADM del estado. Entonces, cuando esta ley comenz a operar dichos proveedores tuvieron que comenzar a competir. Es un contrato que celebran los rganos de la ADM del estado a ttulo oneroso, para el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieren para el desarrollo de sus funciones. Objeto: bienes muebles y prestacin de servicios. Normas que lo regulan:
- Ley 19.886 de Bases sobre Contratos ADMs de Suministros y Prestacin de Servicios. - Reglamento. DS 250 de 2004, Ministerio de Hacienda. - Normas de Derecho publico supletoriamente. - Normas de derecho privado supletoriamente.
Contrato de Suministro: el contrato de suministro puede tener un doble objeto, la compra o arrendamiento, incluso la opcin de compra, de productos o bienes muebles. 142
Contrato de Prestacin: se reere a servicios profesionales. Por ejemplo, contratar a alguien para que realice una consultora o un estudio. Arrendamiento de servicios. Todas las consultoras se deben hacer mediante esta ley y compiten todas las universidades o estudios que realicen ese servicios. Si vamos a la ley, hay varios contratos que estn excluidos. Por ejemplo: al personal de la ADM que se contrata a honorarios, tambin si dos servicios pblicos celebran un convenio y se prestan servicios entre s, los contratos con organismo internacionales, los que tengan que ver con la transferencia de instrumentos negociables, los contratos que versen sobre material de guerra, etc. Donde haban serios problemas fue con las Fuerzas Armadas, ya que stos tenan proveedores vinculados con ellos. Noviembre 10- 2011 Ambito objetivo de ley 19.886: Contratos celebrados por la ADM del estado a titulo oneroso para suministrar bienes muebles y servicios celebrados por los rganos de la ADM del Estado. El objetivo de la contratacin de stos servicios tiene por objeto un mejor desarrollo de las funciones del rganos. stos contratos deben someterse a la regulacin de la Ley de Compras (ley 19.886), a su reglamento y en lo que no se encuentre regido por esta legislacin, se aplican supletoriamente las normas del derecho pblico y en lo no regulado por el derecho pblico se aplican supletoriamente las normas de derecho privado. Elementos del contrato:
- Siempre es a titulo oneroso. - El objetivo es el suministro de bienes muebles y servicios. - Siempre es una de las partes tiene que ser un rgano de la ADM del estado. - Tiene como n el buen funcionamiento del rgano.
Qu se entiende por concepto de administracin del estado para esta ley? Los ministerios, intendencias, gobernaciones, rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin ADM, incluida la Contralora, el Banco Central, las Fuerzas Armadas, Fuerzas de orden y seguridad pblica, los gobiernos regionales y las municipalidades. Empresas publicas creadas por ley se excluyen: por la regulacin especial que tienen las empresas pblicas por Art. 18 numero 21 en que se deben someter a la legislacin comn de los particulares. Adems, adquirir el suministro de bienes muebles o servicios sera mucho mas engorroso y dicultara su funcionamiento como empresa. Este es el fundamento de su exclusin. Concepto legal del contrato de suministro: es aquel que tiene por objeto la compra o arrendamiento, incluso con opcin de compra de productos o bienes muebles. Se incluye: la adquisicin y el arrendamiento de equipos y sistemas de mantenimiento de la informacin, dispositivos y programas. Se incluyen tambin el mantenimiento de los equipos y de los sistemas para el tratamiento de la informacin y tambin se incluyen los de fabricacin.
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Requisitos para que un particular pueda contratar con la ADM del estado:
- Se debe tratar de una persona natural o jurdica. - En cuanto a su nacionalidad, no se realiza distincin. Pueden ser nacionales o extranjeros. - Debe cumplir con os requisitos de idoneidad tcnica y nanciera. - Se verica por parte de la ADM que cumpla con los requisitos anteriores a travs de la
inscripcin del contratista en un Registro de Contratistas. Esto se hace en base al sistema informtico de chile compras, uno ingresa al portal y se inscribe
- Tambin debe tener una cierta capacidad econmica, ya que debe otorgar garantas dentro de
los procedimientos licitatorios, sea tanto con una garanta de seriedad de la oferta en el momento en que las ofertas deben producirse, as como tambin las garantas de el cumplimiento del contrato en el caos en que le sea adjudicado encontrado mismo. Se deben otorgar stos dos tipos de garantas segn en qu etapa del procedimiento se encuentre.
Procedimientos para contratar con la ADM del Estado (aplicables en general, pero veremos la regulacin en ley 19.886): Se regulan 4 tipos de procedimientos:
- Licitacin Pblica. - Licitacin Privada. - Trato Directo. Con un carcter mucho ms excepcional se permite una contratacin a travs del
trato directo.
- Contratacin a travs de los convenios marco. Esto es un procedimiento que encontramos en ley
19.886. Veremos cada uno detalladamente ahora. Licitacin Pblica. Regla general. Hay excepciones que siempre son respecto de los montos de contratacin. Es un procedimiento ADM de carcter concursal mediante el cul la ADM realiza un llamado pblico convocando a los interesados para que, con sujecin a las bases, formulen propuestas de entre las cules se seleccionar y aceptar la ms conveniente para la ADM.
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Este procedimiento ADM es de carcter obligatorio cuando las contrataciones superen las 1.000 UTM, nada obsta a que tambin bajo este monto se haga una licitacin pblica pero es obligatorio este procedimiento en casos de ms de 1000 UTM. Las bases de licitacin deben contener las especicaciones tcnicas y econmicas. Estas bases van a ser establecidas por la autoridad que requiere el suministro de los bienes o la prestacin del servicio. En ellas se regulan y describen cules son los bienes y servicios a contratar. Se regula tambin todo lo relativo al procedimiento de contratacin (da de plazo para cerrar las ofertas, da de recepcin de las ofertas, criterios de calicacin de las ofertas, etc). En la elaboracin de las bases se deben seguir algunos principios:
- Deben establecer condiciones que permitan alcanzar la mejor ponderacin entre los bienes o los
servicios y los costos que se encuentran asociados a ellos.
- Las bases no deben establecer diferencias arbitrarias entre los oferentes. - En ellas se deben atender a criterios de calicacin de la propuestas, ya que no solamente se
debe atender al precio de la oferta. *La regla para adjudicar un contrato es que se debe adjudicar a la ms conveniente pasar la ADM, ello no signica la ms barata siempre. Aunque ha sido prctica general de la ADM adjudicar el contrato a la oferta ms conveniente en trminos econmicos.
- Deben propender a una eciencia, ecacia y calidad de los bienes y servicios.

ter del procedimiento licitatorio:
- Deben encontrarse aprobadas las bases de licitacin. - Se realiza un llamado a presenta propuestas mediante el sistema informtico de compras (a
travs del portal de ChileCompras).
- Se deben publicar con el objeto de que haya una mayor difusin de este llamado que hace la
ADM a que participen los oferentes.
- En las bases se van a establecer todas las fechas y pasos a seguir respecto al procedimiento
licitatorio de que se trate. Antes de que se venza el plazo para la entrega de las ofertas, la ADM debe dar un trato igualitario a todos los oferentes. De modo que, si uno de los oferentes le realiza una consulta, la ADM debe hacer las aclaraciones respectivas, pero stas aclaraciones tambin se hacen pblicas, a n de que todos los oferentes cuenten con la misma informacin. El da que se haya jado en las bases se reciben las ofertas a travs el sistema informtico. Si la oferta no cumple con los requisitos establecido en las bases o se presentada fuera de plazo, es inadmisible.
- Situaciones que se pueden dar dentro del procedimiento licitatorio:
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o Puede que no se presente ninguna oferta. En este caso, se va a declarar desierta la

licitacin y la ley autoriza a contratar a travs de la licitacin privada.
o Si se presentan ofertas, el da y la hora que haya sido establecido en las bases, se va a

proceder a la apertura de las oferta. sta es una apertura electrnica. Se abren las ofertas y se comienza a evaluar las mismas, segn el criterio que se haya establecido en las bases. Aqu pueden haber dos caminos:
La ADM puede determinar a travs de su evaluacin que ninguna de las ofertas es

conveniente par al aADm. Si es as, se declara desierta la licitacin y se puede volver a realizar otro llamado o se autoriza tambin a proceder mediante la licitacin privada.
Si la ADM, al evaluar las ofertas, considera que una de ellas es la ms

conveniente, a ese oferente se le adjudica el contrato. Forma de realizar la adjudicacin: mediante una resolucin fundada que debe ser comunicada al proponente (que deja de ser tal y pasa a ser adjudicatario), el que tiene que otorgar una garanta de el cumplimiento del contrato, y es sta garanta la que reemplaza la garanta de seriedad de la oferta que l tuvo que consignar cuando present su propuesta ante la ADM.
Una vez que le ha sido noticada esta resolucin, debe suscribirse el contrato
denitivo dentro del plazo que haya sido establecido en las bases y debe publicarse en el sistema de informacin.
Licitacin privada. Procedimiento ADM de carcter concursal que procede, previa resolucin fundada de la autoridad competente, mediante la cual se invita a determinadas personas para que, con sujecin a las bases jadas, formulen propuestas de las cuales s vea a seleccionar aquella que sea ms conveniente para la ADM. Caractersticas:
- La licitacin pblica es un llamado a todos aquellos que quieran contratar con la ADM y que
cumplan con los requisitos (inscritos en el registro e idoneidad tcnica y nanciera). En cambio, la licitacin privada, si bien tambin debe comunicarse, es una invitacin ms restringida porque se invita a determinadas persona as realiza propuestas. Por ello, se requiere que para su procedencia exista una resolucin fundad por parte de la ADM. Debe fundamentarse que se encuentra en los supuestos en que se habilita la concurrencia de este medio concursal. Estos casos e encuentran en Art. 8 de la 19.886. Casos:
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o Si en una licitacin pblica no se presentan oferentes. o La ADM, una de su potestades exorbitantes con las que cuenta en la contratacin, es la
facultad de dar trmino anticipado al contrato. Entonces, en aquellos casos en que se haya dado trmino anticipado a un contrato, y que ste no haya sido terminado, en estos casos tambin se habilita a contratar mediante la licitacin privada.
o Aquellos casos en que se de una situacin de emergencia o un imprevisto. Situacin que

ser calicada por la autoridad correspondiente.
o Tambin se autoriza a proceder por licitacin privada cuando exista un slo proveedor
del bien o del servicio, o exista un nmero reducido de ellos.
o Aquellos casos en se celebra un convenio de prestacin de servicios con personas

jurdicas extranjeras que se encuentren fuera del territorio nacional.
o En dicho artculo se seala que tambin se autorizar la licitacin privada en aquellos

casos en que los servicios sena de naturaleza condencial. Procedimiento de la licitacin privada: se le aplican las mismas reglas que la licitacin pblica en todo lo que fuera compatible. Trato Directo. Es un procedimiento de contratacin que, por la naturaleza de los negocios involucrados, pueden efectuarse sin la concurrencia de los requisitos que la ley exige para la licitacin pblica y la privada, debiendo ser acreditada sta circunstancia segn las normas del reglamento mediante resolucin fundada. Se exige tambin que presenten ofertas pero es una negociacin directa con la ADM. Aqu nos encontramos en supuesto en que la misma naturaleza de los negocios involucrados opor la posicin en la que se encuentra la ADM, habilita a que se contrate directamente con un contratista, sin recurrir a un llamado pblico o a determinadas personas. La ADM se dirige directamente a contratar con un contratista inscrito. Recordar que para contratar con la ADM siempre se debe cumplir con el requisitos de estar inscrito. Requisitos para este trato directo:
- Se requiere un mnimo de tres invitaciones. Un mnimo de tres personas o tres contratistas

distintos. Salvo que:
o No encontremos en una situacin de emergencia o estado d necesidad inminente o en

aquellos supuestos en que existas un solo proveedor del bien o servicio.
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- La resolucin que autoriza la contratacin por esta va debe ser fundada y tambin se publica en
el sistema de informacin.
- Procede este trato de contratacin directa, adems, en aquellos contratos en que se encuentre
involucrado un monto igual o inferior a las 100 UTM.
- La ley seala que en lo que fuere compatible con este procedimiento de contratacin, se le
aplicarn las normas de licitacin pblica y privada. Pero slo en lo que fuere compatible.
La ley establece una obligacin legal de fraccionamiento de los montos de licitacin en virtud el cual se puede cambiar el procedimiento de contratacin. As, lo primero que debe hacer la ADM es jar el monto total involucrado en la contratacin en las bases y luego se determina el procedimiento a seguir. En aquellos casos en que no se encuentre determinada de forma clara el monto total de la contratacin, se debe efectuar la contratacin mediante la contratacin pblica por ser la regla general en los procedimientos de contratacin de la ADM. Convenios Marco. Es un procedimiento de contratacin realizado por la Direccin de Compras para procurar el suministro directo de bienes o servicios en la forma, plazo y dems condiciones que se establezcan en dicho convenio. Aqu, laADM celebra un convenio marco con un determinado contratista. Por ejemplo, aquel que le va a proveer de resmas de papel para todos los servicios pblicos. As, celebran un convenio marco no un proveedor de papel. Entonces, cada vez que un rgano de la ADM quiera contratar con un proveedor e papel, en vez de hacer una licitacin pblica o privada, se realiza el contrato en virtud del convenio marco ya establecido con un proveedor. Cada vez que cualquier rgano de la ADM requiera de este suministro particular involucrado en el convenio marco, se hace efectiva la contratacin a travs del convenio. Es una contratacin directa. No es necesario realizar llamados ni publicaciones en el portal. Los anteriores son los procedimientos de contratacin que encontramos en Ley 19.886. Esta ley no solamente establece estos procedimientos de contratacin, sino que adems de establecer el procedimiento de contratacin de suministro de bienes muebles y de servicios, crea un (1) Sistema Informtico de Compras y de Contratacin Pblica, tambin crea la (2) Direccin de Compras y Contratacin Pblica y el (3) Tribunal de la Contratacin Pblica. 1.- Sistema Informtico. Medio del que disponen los rganos del ADM del Estado para realizar compras y contrataciones electrnicas o por va electrnica, el que es administrado por la Direccin de Compras y Contratacin Pblica, el que se encuentra compuesto por software, hardware e infraestructura electrnica de comunicacin y soporte que permita efectuar los procesos de compra la contratacin a travs de este portal (www.chilecompras.cl). 148
Es obligatoria para todos los rganos de la ADM del Estado que seala el Art. 1 de esta ley (!9.886). Qu debe publicarse en este portal?:
- Los llamados a presentar ofertas. - Recepciones de las ofertas. - Las aclaraciones y respuestas que se hayan dado ante las consultas de los oferentes. - Tambin se deben publicar las modicaciones que se hayan realizado a las bases de la
licitacin.
- La resolucin de adjudicacin. - Plan anulad e compras y de contrataciones.

Todo lo mencionado anteriormente obligatoriamente debe encontrarse publicado en este portal. La ley establece algunas excepciones a este deber de publicidad:
- Aquellas contrataciones que tengan naturaleza condencial o reservada. - En aquellos casos en que se habiliten procesos de compra. - Tambin se puede habilitar la recepcin total o parcial fuera del sistema de informacin, por
ejemplo, en aquellas contrataciones directas (cuando hay un contrato de trato directo) que sea inferior a 3 UTM. Plan anual de compras y contrataciones: cada servicio debe elaborar este plan. En este plan se contiene analista de los bienes y servicios que se contratan durante cada mes del ao. Este plan anual de compras debe ser evaluado peridicamente. Todos los procedimientos de licitacin se realizan sus llamados a travs de este portal: la convocatoria, publicacin de las bases, recepcin de las ofertas, evaluacin de las ofertas, resolucin de adjudicacin, plazos contenidos en las bases, te. Todo ello es a travs del portal. As, una vez que tenemos a una persona que se ha adjudicado el contrato, comienza la fase de ejecucin del contrato, es decir, la fase de cumplimiento del mismo. Cmo puede terminar el contrato de suministro y de prestacin de servicios?:
- Por va normal. A travs del suministro del bien que se est contratando o de la prestacin de
servicios, esto es, el cumplimiento del contrato.
149
- Por vas anormales de trmino. stas mismas causales que autorizan a trmino anticipado del
contrato, permiten fundar una modicacin unilateral por parte de la ADM. Causales de modicacin o de trmino anticipado:
o Mutuo acuerdo de las partes. o Incumplimiento grave de las obligaciones del contratista. o Notoria insolvencia del contratista. o Se puede encontrar fundada en el inters pblico o seguridad nacional. o Por cualquier otra causa que haya sido establecida en las bases o en el contrato.
En estos casos anteriores, la resolucin debe ser fundada y publicarse en el sistema de informacin. 2.- Direccin de Compras y Contratacin Pblica. Es descentralizado, tiene personalidad jurdica y patrimonio propio, se relaciona con el Presidente con un vnculo de supervigilancia o tutela. El director de esta direccin es de exclusiva conanza del Presidente de la Repblica. Principales funciones:
- Asesorar a los rganos de la ADM del Estado en la elaboracin, planicacin y gestin de los
procesos de compra y contrataciones.
- Suscribir convenios con entidades pblicas y privadas para recabar informacin para
complementar el Registro de Contratistas.
- Puede de ocio o a peticin de un rgano de la ADM del Estado, licitar bienes y servicios a
travs d les suscripcin de convenios marco.
La Direccin es quien representa a los organismos pblicos en la licitacin de bienes o servicios. Se encuentra a cargo de esta Direccin el Registro de Contratistas y Proveedores, por lo que es ella quien administra y debe mantener actualizado este registro. Tambin la Direccin debe promover la mxima competencia en los actos de contratacin de los rganos de la ADM. Adems, es la Direccin quin tiene a su cargo la administracin del sistema de compras y de contratacin pblica. 3.- Tribunal de la Contratacin Pblica. Es un tribunal contencioso ADM especial, ubicado en la cuidad de Santiago (ese es su domicilio) y se encuentra bajo la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema. Est 150
integrado por tres abogados que son designados por el Presidente de la Repblica. Su competencia es una limitada, ya que solamente conoce de las acciones de impugnacin en contra de los actos u omisiones ilegales o arbitrarios ocurridos en los procedimientos de contratacin con los organismo pblicos que rige la ley 19.886. Su competencia solamente es desde las bases ADMs hasta la resolucin de adjudicacin del contrato, se es su mbito de competencia. No tiene competencia este tribunal en la fase de cumplimiento o ejecucin del contrato. Tambin, el mismo tribunal ha delimitado su competencia, l la asume de forma restrictiva. La procedencia de la accin es respecto a cualquier, accin u omisin, ilegal o arbitraria. Legitimados activos para interponer esta accin de impugnacin: cualquier persona natural o jurdica que tenga un inters actualmente comprometido. Esto se condice con las reglas generales e los procedimientos ADMs y de reclamacin contra los actos de la ADM en que no necesariamente se exige un derecho vulnerado, sino que solamente basta alegar un inters. Procedimiento:
- La demanda debe deducirse en el plazo ex 10 das hbiles desde el momento en que el afectado
tom conocimiento de la accin u omisin.
- Esta demanda se puede presentar directamente ante el Tribunal de la Contratacin Pblica, pero
como ste solamente tiene u domicilio 3en Santiago, tambin se puede presentar por medio de las Intendencia u Gobernaciones Provinciales y stas tienen la obligacin de trasmitir las denuncias al Tribunal.
- La demanda debe contiene: o La mencin de los hechos. o La identicacin de las normas legales y reglamentarias en que se funda la peticin. o Las peticiones concretas que se formulan al tribunal. - Si la demanda no cumple con estos requisitos, el TCP l va a declarar inadmisible, caos en el cual
el demandante tiene un plazo de 5 das contados de la noticacin de la resolucin que declara inadmisible su demanda, para corregir los vicios de que sta adolezca.
- Una vez subsanados los vicios o si la demanda no los tuvo y fue acogida directamente a
tramitacin. El TCP va a ociar al organismo pblico involucrado a n de que emita un informe. El TCP tiene la facultad, y es una facultad que no es de ejercicio obligatorio (se encuentra a su criterio si lo decreta o no), puede decretar la suspensin del procedimiento ADM de contratacin. Es una potestad facultativa por lo que se debe solicitar en la demanda.
151
- Una vez recibido el informe por parte del organismo pblico o no recibido el informe elTCP pasa
a examinar los autos. Recibiendo la causa a prueba y jando en la resolucin que recibe la causa a prueba los hechos sustanciales, pertinente y controvertidos que debern se probados. El plazo para la recepcin de este informe es de 10 das, recordar norma general de la LGBPC (Ley General de Bases del Procedimiento ADM).
- Trmino probatorio: 10 das. Una vez vencido el trmino probatorio, se citar a la starters a or
sentencia, la cual tambin deber dictarse en un plazo de 10 das.
- En la sentencia denitiva, el TCP se pronuncia sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u

omisin impugnado y ordenar las medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho. Funcionamiento del tribunal: se encuentra regulado por un AA de la Corte Suprema. En contra de la sentencia denida del TCP procede un recurso de reclamacin el que debe interponerse en el plazo de 5 das desde que fue noticada la sentencia denitiva, y ste se concede en el slo efecto devolutivo (no produce efecto suspensivo). Con lo anterior terminamos todo lo que se deba ver con la ley 19.886. Lo que ms regula esta ley son los procedimientos de contratacin, hasta Art. 22, ya que los siguientes tratan sobre el Tribunal de la Contratacin Pblica y otros. Noviembre 15- 2011
CGR
ADM Centralizada
Servicios Pblicos
MP
Administracin Descentralizada
152
La Organizacin Administrativa. Cuando uno habla de esto, lo que se esta reriendo res a un conjunto de normas y principios a partir de los cuales se estructura el complejo de rganos y de personas jurdicas que forman parte de la ADM del Estado. Sucede que laADM del Estado est compuesta por una pluralidad de rganos pblicos y tambin la ADM del Estado est integradas por una pluralidad de personas jurdicas. Uno cuando trata el tema de la organizacin ADM est hablando de los sujetos que intervienen en las relaciones jurdicoadministrativas. stos sujetos son:
- Persona jurdica pblica. Por ejemplo, el Estado, las municipalidades, los gobiernos
regionales.
- rganos pblicos o administrativos. Ac ya debemos hacer una precisin, porque
los rganos son las unidades funcionales a travs de las cuales actan las personas jurdico-pblicas. El Estado es una persona jurdica, un sujeto de derecho que acta en el mbito jurdico porque es titular de derechos u obligaciones y potestades pblicas, peo el estado acta a travs de rganos, hay una pluralidad de stos, como el presidente, los ministerios, las gobernaciones. No se debe confundir el rgano pblico con la persona jurdica. Los rganos ADM no tienen personalidad jurdica, actan bajo el ropaje o la personalidad jurdica a la cual pertenecen. Un ministerio, intendencia o gobernacin no es una persona jurdica, es una unidad funcional. Por ejemplo, en una municipalidad, el principal rgano es el alcalde, y ste no es una persona jurdica, sino que es un rgano ADM bajo el cual acta la Municipalidad. Otro ejemplo: hay una direccin de trnsito y no podemos decir que esa direccin es una persona jurdica, sino que es un rgano que acta bajo la personalidad jurdica de la municipalidad. Por eso, la ADM del Estado es un conjunto de rganos y personas jurdicas.
- Administrados. Esta expresin est cayendo en desuso. Algunos utilizan la

expresin ciudadano o el particular como contrario al estado. Resulta que entre stas entidades, personas jurdicas pblicas (estado, municipalidades), rganos ADM u rganos pblicos y los particulares, se forman autnticas relaciones jurdicas. Hay una autntica relacin jurdica que est regida por normas objetivas, por un derecho. Y como est regida por normas jurdicas, a ese derecho se le conoce como derecho ADM y por eso se dice que entre ellos se constituye una relacin jurdico-ADM. Esta relacin jurdica-ADM es un tipo de relacin jurdica entre sujetos de derecho y rganos pblicos que se rige por el derecho ADM. As como en el mbito jurdico privado se celebra un contrato, comprador u vendedor y forman una relacin jurdica y hay un vnculo jurdico, ac ocurre algo similar, tambin hay una relacin jurdica. Por ejemplo, la expropiacin fue vista por mucho tiempo como un acto de poder que tiene como destinatario al particular y ste siempre tiene derecho a ser indemnizado. Pero esto no es slo poder, 153
y an cuando sea una prerrogativa o potestad de la ADM, dicha prerrogativa est regida por el derecho. Existe no como algo que nace por el solo hecho de ser autoridad, sino que se poder nace porque la ley lo ha establecido y permite a la autoridad ASDM vincularse o relacionarse con un particular y este particular se denomina expropiado. Por lo tanto, en la expropiacin hay una relacin jurdica, una que coloca a la ASDM en una posicin de potestad pblica con un particular que est en una reaccin de sujecin. Pero all no hay slo potestad pblica, sino que como consecuencia de esta relacin jurdica, el particular tiene derechos, que en este caso es la indemnizacin. En esta relacin jurdica no solamente hay derechos, sino que tambin hay una potestad pblica, y cuando vemos este escenario, se congura una relacin jurdico-ADM. CONCRETAMENTE: esto lo vemos si el SEREMI de Salud me impone una multa y quiero impugnar el acto, yo no puedo demandar al SEREMI en si, sino que demando al Estado que acta a travs del ministerio. Porqu la expresin administrados? Tiene su origen incluso en el siglo XIX y se utiliz bastante por el siglo XX; generalmente por la doctrina espaola. Para algunos, esta expresin es una tcnico jurdica, que da cuenta de la posicin que tiene el particular en la relacin jurdico-ADM con el Estado. Se quiere explicar la relacin que tiene el particular con el Estado. Sin embargo, esta expresin ha sido objeto de varias crticas: la crtica a la expresin administrados es ms poltica que tcnico-jurdica. No gusta la expresin administrados porque da cuenta de que existe una administracin que administra a personas, y all comienza el problema, porque la verdad es que las cosas son las que se administran, no las personas. Las personas se gobiernan, que es distinto. Esto no deja de tener un sesgo, porque si yo sostengo que en denitiva el administrado es gestionado por la ADM, le quito la calidad de sujeto de derecho y le doy la de objeto de derecho. Por tal razn, la expresin administrado que fue muy utilizada en Espaa durante la poca del Franquismo (1936-1975), poca en la cual vemos el nacimiento de los ms importantes autores del derecho ADM, todos ellos usan la expresin administrados pero siempre plantean la crtica. Santamara Pastor preere usar la expresin ciudadano, a pesar de que sta tiene un alcance bastante preciso, (aquel nacional que tiene derechos polticos dentro del estado). Profesor Cordero pocas veces utiliza la expresin administrados, l preere utilizar la expresin particular, es ms simple y da cuenta de la relacin que existe entre la ADM y dicha persona ajena al poder pblico. De la persona jurdica pblica podramos hablar mucho, porque el gran problema y, aqu uno podra echar abajo mitos jurdicos. Profesor cree que hay un gran mito jurdico: una vieja distincin que separa a las personas jurdicas en de derecho pblico y de derecho privado. Incluso luego las de derecho privado se clasican en aquellas con nes de lucro (sociedades) y sin nes de lucro (fundaciones, corporaciones). Profesor no cree en esta distincin, ya que vemos claramente personas jurdicas de derecho privado con nes pblicos. Tambin hay muchas entidades privadas que gestionan patrimonio pblico, por ejemplo, los bomberos o una serie de empresas del estado que son privadas (el Metro, por ejemplo). Lo que interesa es el rgimen jurdico aplicable. El pecado de la distincin es que se hace una distincin entre la naturaleza de la persona y el rgimen aplicable. As, si una persona jurdica es e derecho pblico, le aplico el derecho pblico y lo mismo a la inversa. Y esto es un enorme error, porque se trata de identicar a la personas por el rgimen jurdico aplicable. El Estado muchas veces expropia, sanciona, otorga permiso, autorizaciones y concesiones, 154
y ello lo hace como autoridad. Pero el Estado tambin vende, compra, negocia, compra depsitos, es propietario, y all se rige por el CC, lo mismo que una Municipalidad. Entonces, porque la distincin entre personas jurdicas de derecho pblico y de derecho privado? En realidad, no tiene sentido. Salvo una diferencia: las personas jurdicas de derecho pblico se deben crear por ley. Salvo esa pequea diferencia, lo nico distinto es que para que desaparezca la persona jurdica de derecho pblico se debe hace por ley. Ejemplo: en Antofagasta se le dio un usufructo a una persona jurdica, para poner una bomba. El CC seala que el usufructo cuando es una persona jurdica se da por 30 aos. Falabella quera usar el edicio en el cual estaba la bomba. Bomberos tena extinto su usufructo y se utiliz la accin de precario para sacar a los bomberos y deban salir de ah. La CA de Antofagasta revoc la sentencia, con un fundamento de que las compaas de bomberos eran personas jurdicas de derecho pblico y por ello no se les aplicaba el CC y no se les aplicaba el plazo de 30 aos que establece el CC. Lleg a CS seal que an as, se les aplicaba el CC y acogi una casacin y revoc la sentencia. Segundo ejemplo: ley de confesiones religiosas. En Chile, hasta esta ley, cuando una confesin religiosa quera obtener personalidad jurdica, deba seguir las reglas del CC: todas las religiones protestantes, si queran personalidad jurdica, deba ser mediante la forma de corporacin. La gran critica: es que quizs la libertad de conciencia, que s maniesta a travs d es una persona jurdica, quedara afectada a la voluntad de la autoridad dependiendo de si le da o no la personalidad jurdica. As, se estableci que las confesiones con el solo acto depsito de los estatutos en el Ministerio de Justicia obtienen automticamente la personalidad jurdica. Pero, qu tipo de personalidad jurdica? Se estableci que deban ser de derecho privado. Pero ellos dijeron que, porque la iglesia catlica tiene personalidad jurdica de derecho pblico? Lo que se solucion, fue que entonces en el momento de depositar los estatutos, adquieren personalidad jurdica de derecho pblico. As, todas las congregaciones contentas. Pero as, qu signica ser persona jurdica de derecho pblico? Ah se descubre que la nica potestad pblica que se le reconoce a una confesin religiosa en Chile es que puede celebrar el matrimonio. Pero cuando las confesiones religiosas actan en la vida jurdica, actan como cualquier particular. En denitiva, cuando hay una relacin jurdica, en principio, en esa relacin jurdica no inuye la calidad de los sujetos. Por regla general, esa relacin jurdica se rige considerando, no a los sujetos, sino que la naturaleza de su contenido. Ms que atender a los sujetos que intervienen tengo que atender a la naturaleza de la relacin jurdica, al vnculo que haya con los particulares. Puede ocurrir: una particular le quiere comprar un terreno al Estado. Se celebr la escritura, se inscribi, se pagaron los 30millones de pesos. Resulta que al da siguiente el terreno se lo vendo a una inmobiliaria en 150millones. As, queda la mansa, y CDE se querella sealando que haba fraude al sco. An siendo el Estado, en esta situacin actu como un particular, por lo que se puede demandar por lesin enorme. A veces, la distincin de persona jurdica de derecho pblico y de derecho privado, ensombrece la solucin de los conictos jurdicos. Cuando analizo una relacin jurdica, debo primero jarme en la relacin jurdica y dejar de lado la calidad de los sujetos. Salvo que la ley establezca un estatuto especial para los intervinientes. La 155
distincin entre persona jurdica de derecho publico y privado, desde el punto de vista dogmtico no tiene sentido. Para determinar el derecho palpable se debe estar a la naturaleza de la relacin jurdica, dejando de lado la calidad de los intervinientes, salvo que la ley establezca lo contrario. La ADM esta integrada por un conjunto de personas jurdicas, por tanto, esta integrado por un conjunto de sujetos de derecho. El principal, el Estado, que comprende o abarca la mayor cantidad de rganos ADMs pblicos. Es la gran persona jurdica, pero no la nica: tenemos municipalidades, gobiernos regionales, servicios pblicos descentralizados y empresas publicas. Por eso, los espaoles hoy da dicen que no existe la ADM publica, dicen que lo que existe son las administraciones pblicas, porque sta no es una, sino que hay una pluralidad de ADMs pblicas. El rgano pblico es bastante importante porque se discuti por mucho tiempo la naturaleza del rgano pblico. Se dijo que el rgano pbico representa a la persona jurdica. Se utilizaba la teora de la representacin. Cuando un ministro o intenten acta, est representando a aun persona jurdica. El gran problema de la teora de la representacin era que tenamos a:
- El autor de un acto. Es el representante, quien realiza el acto es el representante. - Los efectos de un acto. stos se imputan al representado. Por esto, es una ccin
quien suscribe la escritura o realiza el acto en s, es el representante, pero por una ccin legal, los derechos y obligaciones se radican en otras personas.
Gran problema de la teora de la representacin: que la persona jurdica fuera autor del acto y que al mismo tiempo se radicaran en ella los efectos, porque en esta teora el funcionario eta fuera de la persona jurdica. Realiza actos por la persona jurdica, pero sus efectos se radican en la persona jurdica. Por esto se estableci la teora del rgano: sta explica mejor la relacin del agente o funcionario con la persona jurdica, porque el rgano acta como parte de la persona jurdica, la integra. Cmo se integra? Vemos que el rgano tiene dos elementos:
- Tiene un titular. ste llega a ser tal mediante la investidura. La persona fsica, pasas a
ser titular del rgano y as pasa a actuar por el rgano. sta e sal gran caracterstica de la teora del rgano. El problema que se produce ac, vinculado al tema de la teora del rgano, e sal imputacin, cmo se produce o verica la imputacin de los actos de esta persona fsica en una persona jurdico-pblico?
o En la realidad, nunca una intendencia o el Estado va a tener una materialidad

o concrecin real. El estado existe porque lo aceptamos como realidad cultural, as siempre debe actuar a travs de personas fsicas y eso obliga a que tengamos que hacer una calicacin jurdica de las personas fsica para ver si un acto en especco lo hacen como persona particular o como persona en representacin del estado.
o Para que haya imputacin, se requiere tres requisitos:
156
Que haya investidura regular. Problema : muchas veces hay vicios

porque hay algo que se conoce como nombramiento irregular, Nadie discute que una persona legalmente investida en su cargo, los actos que realice se imputan a la persona jurdica, los problemas estn con las situaciones anteriormente sealadas. Puede ser por:
Hay personas que son nombradas en su cargo pero que no

cumplen con los requisitos para estar en el cargo. Art. 63 LBPA. Los actos realizados, por regla general, s valen. Algunos llaman la teora de la apariencia o error comn. Tambin regulado en Art. 16 del Estatuto ADM. Soto Kloss dice que todos esos actos son nulos de nulidad de derecho pblico, pero la ley dice otra cosa en Art. 63 Inc. 1 y 2. Para la Contralora la situacin de nombramiento irregular es la que corresponde a la de funcionario de hecho (aquel que debe dejar el cargo por no cumplir con los requisitos). Ver Art. 18 del Estatuto ADM.
Ilegalidad
temporal: hay anticipacin de funciones o prolongacin de funciones. Personas que asumen el cargo antes de que les corresponda. Antes era delito, regulado en CP, fue derogado porque se dijo que deba ser sancionado administrativamente, ya que no tiene sentido sancionarlo penalmente. Problema: en Chile no se castiga en ningn lado la anticipacin de funciones. Respecto a la prolongacin, lo vemos en una norma del Estatuto Administrativo, Art. 165 aprox. Que seala que quin prolonga sus funciones, jams puede volver a la ADM pblica, salvo que por razones de buen servicio o de necesidad maniesta, la persona deba mantenerse en el cargo, situacin que debe informarse a la Contralora.
Funcionario de Hecho. Es una creacin italiana. Es simplemente

aquel seor que asume funciones pblicas de manera espontnea. Se puede entender que ese acto se imputa al Estado siendo que era una particular que asumi funciones de manera espontnea? La Contralora no lo tolera. En Italia es donde con mayor frecuencia se da esta gura, es una de las guras tpicas. Le legislacin en Chile no se maniesta sobre esto.
Los autores dicen que se debe ver a lo que seala la ley. La

doctrina propone un criterio: dice que hay que ver. Se debe analizar de la siguiente manera: primero, si hay una apariencia formal del acto, que cualquier persona sed juicio medio, le permita, por lo menor entender que est frente a un acto de la ADM, se produce la imputacin. Pero si el vicio es tan grosero que cualquier persona se da cuenta de que est frente a una 157
apariencia, en ese caso, no se produce la imputacin. En denitiva, aplica la teora de la apariencia.
Que la autoridad acte dentro de su competencia. Que se respete el procedimiento o forma para actuar. - El titular debe actuar dentro de su competencia.
Noviembre 24- 2011 (clase con Loreto Valenzuela)(clase de Fran) Toda la parte terica respecto de los sujetos y requisitos lo veremos con el profesor. Sistemas de organizacin administrativa. Art 3 CPR: Estado unitario, territorialmente y funcionalmente centralizada o desconcentrada. Forma de estado: unitario en contraposicin a estado compuesto. Tiene implicancias respecto a la organizacin de la administracin.
- La divisin territorial del Estado son las regiones provincias y comunas. E inciden en el sistema
de organizacin administrativa en como utilizamos el criterio de desconcentracin o descentralizacin territorial.
Tambin se desprende del art. 3 un mandato del legislador sobre las formas que puede adoptar la organizacin de la administracin. La forma caracterstica del estado unitario es la centralizacin. Caractersticas:
- Implica que todos los rganos de la Administracin del Estado actan bajo la personalidad
jurdica y el patrimonio del sco.
- Tenemos un solo jefe de gobierno y administracin. El presidente de la Repblica, de modo

que todas las decisiones de polticas, planes y programas y su ejecucin se toman desde el poder central. Aqu tenemos controles o vinculaciones de los distintos rganos centralizados en un estado de dependencia de su superior jerrquico, el PdlR.
- Implica que los rganos del Estado deben asumir todas las funciones administrativas, todas
las medidas necesarias para las funciones pblicas.
El problema de esta forma pura de organizacin es su poca eciencia, por lo que se adoptan otras formas de organizacin.
158
Descentralizacin (como forma de reparto de competencia). Se le reconoce personalidad jurdica y patrimonio propio a un rgano a n de que este pueda adoptar decisiones teniendo independencia funcional en la materia que es su mbito de competencia. Los criterios para crear nuevas personas jurdicas pueden ser funcionales o territoriales. Por las caractersticas geogrcas de nuestro pas debe producirse esta creacin de entes a n de satisfacer las necesidades pblicas, porque si todas las decisiones se toman en Santiago y debemos adoptar una decisin para Punta Arenas, esta no ser eciente. Desconcentracin. Se puede dar en rganos centralizados o descentralizados, es otra forma de reparto de competencias y consiste en la radicacin por ley de determinadas funciones a un rgano, pasando esta a ser una competencia exclusiva de este rgano en que se ha desconcentrado una determinada materia.
- El PdlR por ejemplo se desconcentra funcionalmente en los diversos ministerios. - El PdlR territorialmente no puede abarcar todo el pas, por lo que se desconcentra
territorialmente, por ejemplo a nivel regional en el intendente y a nivel provincial en el gobernador. Y a nivel local no se desconcentra por la gura del Alcalde que es autnomo. A nivel legal se reconoce la Delegacin que opera tanto en la centralizacin y en la descentralizacin como forma de reparto de competencias.
- Delegacin propiamente tal. Puedo delegar competencia que me es exclusiva a un funcionario

inferior, para que este realice esa funcin a travs de un acto delegatorio.
- Delegacin de rma. Se le delega la competencia de rmar a un inferior.

Centralizacin: El concepto de estado unitario se ve asociado normalmente a la idea de un administracin centralizada, esto tiene una explicacin histrica porque la Administracin, en su evolucin era acorde a la evolucin de la formacin de los estados. Por lo que naci con la consolidacin de los Estados nacionales. Siendo as al centralizacin una expresin el proceso de unicacin de los Estados. Tenemos como Modelo histrico el francs donde se adopt el modelo de la administracin militar (principios de jerarqua, obediencia, etc.). En nuestro caso, como nuestro Estado es unitario, tenemos como forma de organizacin la centralizacin. La regulacin en la LOCBGAE la encontramos a raz de los servicios pblicos (arts. 28 y ss.). La denicin de los organismos centralizados est en el Art. 29 LOCBGAE. rganos que actan bajo la personalidad jurdica y patrimonio del sco, que estn sometidos a la dependencia del PdlR a travs del Ministerio respectivo. Organismos centralizados: 159
- Personalidad jurdica del sco. - Patrimonio y recursos del sco. o Administracin y disposicin de estos bienes. Se rigen por la Ley nanciera del Estado. DL 1939. - Relacin de dependencia con el PdlR. o A travs del Ministerio respectivo. o La ley puede autorizar que en determinados casos un Servicio pblico se relacione
directamente con el PdlR.
- Representacin de los servicios pblicos centralizados. o Extrajudicial. Presidente de la Repblica. Puede delegarse en el Jefe superior del Servicio pblico centralizado. Puede delegarla en otro funcionario del servicio pblico a propuesta del jefe
superior.
o Judicial. Presidente del Consejo de Defensa del Estado. - Derecho pblico. o Organizacin. o Funcionamiento. - Trabajadores. Funcionarios sujetos al estatuto administrativo. - Forma de actuacin. Como lo rige el derecho pblico tanto en su actuacin como
funcionamiento, ellos actan a travs de actos administrativos (emiten) en cuanto a los actos jurdicos bilaterales, son los contratos administrativos y se encuentran sujetos al principio de legalidad sin excepciones, con todo lo que esto abarca en cuanto a la sujecin al ordenamiento jurdico.
- Responsabilidad. El que va a responder por los daos efectuados a terceros es el sco, por
esta falta de patrimonio propio.
- Rgimen de Control. Se encuentran sujetos a un control administrativo que puede ser interno
o externo. 160
o Interno. A travs de contraloras internas u ocinas de auditoras (que no tienen nada

que ver con la CGR) y ms an por el Jefe de servicio en funcin del control jerrquico que debe ejercer.
o Externo. Representado por el control ejercido por la CGR. Adems se encuentran sujetos al control judicial por la tutela judicial efectiva. - El hecho que se encuentren bajo una relacin de dependencia del PdlR por medio del
Ministerio implica que el PdlR ejerza un control completo respecto de ellos, y la relacin entre los jefes de servicios es directa con la administracin centralizada.
- Ejemplos de miembros de la Administracin centralizada. o PdlR. o Ministerios. o SEREMI. o Intendentes. o Gobernadores. o Servicios pblicos centralizados. o CGR forma parte de la administracin central. o FFAA y OO y SS.
Desconcentracin (siempre por ley). Se encuentra regulada en el art. 33 de la LOCBGAE. Es una tcnica de reparto de competencia que opera tanto en rganos centralizados como descentralizados. Para desconcentrar una determinada competencia se puede atender a criterios territoriales como funcionales.
- Desconcentracin territorial. Se lleva a efecto mediante direcciones regionales, por ejemplo,
todo organismo pblico centralizado o descentralizado tiene una direccin regional y su desconcentracin se realiza a travs de direcciones regionales, estas direcciones se han de encontrar a cargo de un director regional y este director depende jerrquicamente del director nacional del servicio.
- Desconcentracin funcional. Se realiza mediante la radicacin por ley de atribuciones en

determinados rganos de respectivos servicio. Doctrinariamente es denida como un principio jurdico de organizacin administrativa en virtud del cual se conere con carcter exclusivo 161
una determinada competencia a uno de los rganos enmarcados dentro de una determinada jerarqua, pero que no son la cspide de esta, se trata de rganos inferiores. Soto Kloss dene la desconcentracin como la radicacin de una o ms potestades administrativas que hace la ley en un rgano inferior dentro de la lnea jerrquica de un ente de la Administracin del Estado. Conceptos doctrinarios.
- Desconcentracin funcional. Consiste en la radicacin de determinadas potestades en rganos

administrativos del mismo servicio y que operan en el mismo mbito territorial de este.
- Desconcentracin territorial. Se produce cuando se atribuyen competencias a un rgano

administrativo perifrico que es dependiente del servicio central, pero que tiene competencia en un espacio territorial determinado. Puede ser regional, provincial y comunal.
o La ley recoge estos conceptos en el art. 33.

Caractersticas de la regulacin de la desconcentracin:
- Fundamento constitucional. Recogida en el art. 3. - Puede operar en organismos centralizados y descentralizados. Porque opera como reparto de
competencias pero dentro de una misma persona jurdica.
- El traspaso de competencias siempre es por ley. - Cuando se trata de la desconcentracin funcional se realiza atribuyndole a un determinado
rgano una competencia en una funcin exclusiva, pero cuando es territorial, ser segn el territorio.
- Responsabilidad por las actuaciones realizadas en virtud de competencia desconcentrada que

es exclusiva. Esta recae sobre el rgano en que se ha desconcentrado esta competencia, en la medida que la competencia que ejerce es de su titularidad. Descentralizacin. Aquel sistema en que el servicio se presta por una persona jurdica creada por el Estado, que acta con cierta independencia del poder central. Tambin puede ser denida como una atribucin de competencias o un sistema de organizacin administrativa en virtud del cual se atribuye una competencia a una persona jurdica nueva que se crea para tal efecto, la cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico y posee patrimonio propio. Al igual que la desconcentracin es una tcnica de reparto de competencia, pero a diferencia de esta, se hace el reparto a una personalidad jurdica propia que se crea para estos efectos.
162
El art. 29 Inc. 3 los dene como aquellos que actan con personalidad jurdica y patrimonio propio y que se encuentran sometidos a una sper vigilancia o tutela del PdlR, a travs del ministerio respectivo. Puede ser funcional o territorial. Caractersticas de estos rganos:
- Tienen personalidad jurdica de derecho pblico propia. - Tienen patrimonio propio. o Estos bienes que integran su patrimonio no son scales, a diferencia de los
organismos centralizados, sino que son propios de la entidad que se crea, quien los administra.
- Rgimen jurdico. Tanto en su organizacin como funcionamiento se rigen por un rgimen

completo de derecho pblico. Su creacin es por ley, su personalidad jurdica es publica, se someten al principio de legalidad, dictan actos administrativos y contratan mediante contratos administrativos.
- Tienen una relacin se tutela o sper vigilancia con el PdlR. Como se crea una personalidad
jurdica nueva, el PdlR no puede tomar las decisiones por el jefe del servicio descentralizado, ya que el vinculo es diverso, por lo que el mecanismo que se le da al PdlR para ejercer efectivo control de estos rganos, es que estos cargos son de exclusiva conanza del PdlR, nombramiento o remocin por parte del PdlR, etc.
- Rgimen de control. Tienen un control administrativo interno, porque si bien se encuentran

sometidos al PdlR, ya no en dependencia sino en una relacin de tutela. Ac el Jefe Superior de servicio, en la relacin con sus inferiores, rige el control jerrquico. Tambin tienen control administrativo externo por parte de la CGR, pero hay que atender a que control tendr, como el registro, el control contable, o los actos excluidos de este control.
- Responsabilidad por daos a terceros. Responde la propia entidad por su personalidad

jurdica y patrimonio propio.
- Representacin judicial y extrajudicial del servicio. Le corresponde al Jefe Superior del Servicio
pblico descentralizado. Caractersticas esenciales de la descentralizacin:
- Fundamento Constitucional. Art. 3 CPR. - Creacin. Siempre el por ley, con iniciativa exclusiva del PdlR.
163
- Tcnica de reparto de competencia que puede atender tanto a un criterio funcional como
territorial.
- A travs de la descentralizacin se crea una persona jurdica de derecho pblico nueva. - Se encuentra en una relacin de sper vigilancia o tutela con el PdlR.
Organizacin interna de los servicios pblicos (centralizados o descentralizados):
- Jefe superior se llama director, excepcionalmente la ley le puede dar otra denominacin. o Art. 31 inc 2. Funciones. - En la organizacin se establecen niveles jerrquicos. o Direccin nacional. o Direccin regional. o Departamento. o Sub departamento. o Seccin. o Ocina. - Servicios pblicos regionales tienen direccin, departamento, sub departamento, seccin y
ocina.
- Instituciones de educacin superior, tambin son servicios pblicos. - Esta es una LOCBGAE, los servicios pblicos se crean a travs de una ley simple. El TC ha
dicho que una ley ordinaria no puede implementar una organizacin diversa a la de LOC, le dio jerarqua a la LOC. Delegacin. Art. 41. No es una forma de organizacin administrativa, es una tcnica de reparto de competencias. Consiste en una transferencia del ejercicio de determinadas atribuciones jurdicas que hace el titular de un rgano administrativo en un funcionario inferior, dentro de la misma lnea jerrquica, de modo expreso, temporal y revocable.
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La delegacin siempre opera respecto de un funcionario superior y un funcionario de su dependencia. Este funcionario superior que tiene una competencia exclusiva que delega es el delegante y el inferior es el delegado.
- Lo que se puede delegar es el ejercicio de las atribuciones y facultades propias del delegante. - La delegacin siempre debe ser parcial, no puede ser total. o Adems debe recaer en materias especcas. - Se efecta mediante un acto administrativo delegatorio. o Este acto delegatorio debe ser noticado o publicado segn corresponda. - Los delegados deben ser funcionarios dependientes del delegante. - La responsabilidad por las decisiones que se adopten en virtud de la delegacin recae en el
delegado. Sin perjuicio de que el delegante va a responder por negligencia en sus facultades de control.
- Mientras se encuentre vigente esta delegacin, el delegante no puede ejercer la competencia

delegada, ya que tiene que previamente revocar la delegacin, ya que esta es esencialmente revocable. Delegacin de rma. Consiste en la facultad de rmar por orden de la autoridad delegante en determinados actos, sobre materias especcas. En este caso, lo importante es que la responsabilidad recae sobre el delegante, sin perjuicio de la responsabilidad del delegado por haber actuado por negligencia. Noviembre 29- 2011 Repaso de algunas cosas sobre temas de organizacin. Es muy importante tener presente los modelos o sistemas de organizacin ya que esto tiene plena aplicacin respecto a la estructura de la ADM del estado y en la prctica esto es muy importante. Tradicionalmente se dice que los sistemas de organizacin son dos:
- Centralizado. Se va a caracterizar por cuatro elementos bsicos: o Estructura de carcter piramidal.
165
o Existe una relacin de jerarqua que se produce desde la mxima autoridad

hasta los rganos inferiores. Sostener esto desde el punto de vista jurdico, tiene consecuencias muy relevantes.
o Todos stos rganos dentro del sistema centralizado no tienen personalidad

jurdica ni patrimonio propio sino que actan con la personalidad jurdica de la entidad a la que pertenecen.
o Esto e s lo que ocurre en Chile con el Estado-Fisco. ste es en Chile una

persona jurdica y como tal tiene un patrimonio y est integrado por un conjunto de rganos que actan revestidos con su personalidad jurdica y que actan bajo su patrimonio. Como ministerios, intendencias, gobernaciones, etc.
o El paradigma o el modelo de sistema centralizado es el modelo francs,

incluso hasta el da de hoy. Francia es un estado unitario y centralizado, heredero de la antigua monarqua. Esta en el antiguo rgimen francs era una monarqua absoluta y a pesar de que paso a ser un estado de derecho, sigui siendo un estado centralizado.
o Chile durante buena parte del s.XIX fue o tuvo un sistema fuertemente
centralizado. Era muy difcil encontrar entidades o personas jurdicas al margen del Estado. Durante este siglo en Chile a lo mas e podra mencionar a la municipalidades, y quizs el vado mas interesante en 1842 era la universidad de Chile. Pero todo el resto de la ADM del estado era centralizada.
- Descentralizado. Tiene cuatro elementos: o Se crea una persona jurdica pblica distinta e independiente de la ADM
central.
o Como consecuencia d leo anterior, stas entidades tienen patrimonio propio. o Hay un vnculo de tutela o supervigilancia. No hay un vnculo de jerarqua. Lo
que hay es esta tutela o supervigilancia.
o La descentralizacin opera en razn de la funcin o materia, porque se busca

la especializacin. Entonces, cuando se habla de la especializacin o materia se dice que es una descentralizacin funcional o tcnica. Porque ese es uno de los grande problemas del sistema centralizado, que no tiende a la especializacin de los rganos, as mediante la descentralizacin se crea una persona jurdica con patrimonio propio y se le da cierta especializacin. O tambin se puede hacer en relacin al territorio. Esto parte de otro defecto que tiene el sistema centralizado, ya que muchas veces est alejado de los intereses locales o no hay cercana e inmediatez con los problemas que ocurren en la comunidad, problema de la centralizacin es la distancia. As, 166
aqu se crea una persona jurdica con patrimonio propio, con una funcin de carcter universal para atender las necesidades de carcter local y se habla de descentralizacin territorial.
o El sistema centralizado tiene la ventaja de garantizar la igualdad de accin. - A partir de los dos modelos anteriores, surge una categora intermedia, que no es un
sistema sino que es una tcnica llamada desconcentracin, que atena los problemas o desventajas que tiene el problema centralizado, pero no llega a ser una descentralizacin. Constituye una tcnica que tiene por objeto transferir competencias respecto de cualquier entidad pblica, slo busca la transferencia de competencias, por lo tanto la desconcentracin se puede aplicar tanto a entidades centralizadas como a entidades descentralizadas.
o La desconcentracin es la transferencia de la competencia hecha por ley,

desde una autoridad superior a una autoridad inferior, con lo cual se atena la jerarqua o, derechamente, sta desaparece.
o Por ejemplo, tenemos a la cabeza al presidente de la repblica, la ley seala

que a esta le corresponde el gobierno y la ADM pero no puedo hacer que el se haga cargo sed todas las materias. Entonces, opera un primer sistema de desconcentracin de dichas competencias a los ministerios, de un rgano superior a uno inferior. Luego, en los ministerios vemos que laye desconcentra esas competencias en el sub secretario de transporte y de comunicaciones, por ejemplo. Luego, tengo que desconcentrar a nivel territorial, quienes se vinculan con el presidente a travs de las subsecretarias. As, etc. Todas estas entidades son creadas por ley, se le transeren competencias, desde la autoridad superior a la entidad inferior, se atena la jerarqua y en algunos caos incluso desaparece, pero no se crea una nueva persona jurdica y tampoco tienen patrimonio propio, siguen actuando con la personalidad jurdica y bienes y patrimonio del sco.
o Se dice que la desconcentracin puede ser: Funcional. Como ocurre con ministerios, o subsecretarias. O
con muchos servicios pblicos concentrados. Hay muchos servicios pblicos que son centralizados pero estn desconcentrados. As, no es un sistema, sino que es una tcnica que busca distribuir las competencias dentro de una unidad.
Territorial. Por eso, la desconcentracin puede operar en las entidades

concentradas como en las descentralizadas. Por ejemplo, el SERNAC tiene un director nacional y hay un director regional. El servicio nacional de aduana o el agrcola ganadero o el SERNAC con entidades 167
descentralizadas pero al mismo tiempo estn territorialmente a travs de directores regionales.
desconcertadas
Otro: las municipalidades son entidades descentralizadas y autnoma.

No estn desconcertadas territorialmente, y que la comuna es la ultima unidad, pero si est desconcentrada funcionalmente, ya que el alcalde tiene direcciones. Si yo voy a pedir un permiso de construccin, se lo pedir al director de obras pblicas, lo podr hacer por tener una competencia desconcentrada. A tal punto, que l no est bajo la jerarqua del alcalde.
Art. 34 LBGAE. Esta norma es muy importante porque atena la

jerarqua o incluso la hace desaparecer. La desconcentracin se nota con mayor fuerza en el sistema centralizado, pero no signica que las entidades descentralizadas no tengan la posibilidad de que opere la desconcentracin.
o Porqu por ley? Porque las competencias solamente pueden ser atribuidas
por ley. Defecto del concepto: nos dice que la ley transere una competencia desde un rgano superior a uno inferior, dad la idea de que hay un cierto movimiento de las competencias, pero ello es falso, lo que ocurre en verdad e su lea ley le quieta competencia sal rgano superior y se la da al inferior. Uno dice que hay una transferencia para poder entenderlo mejor, pero en verdad se le quita una competencia a una autoridad superior para drsela a uno inferior.
o En materia de organizacin rige el principio de legalidad en el ser y en el

crear, como deca Soto Kloss. Problema: en la prctica ocurre que por ejemplo, tengo un ministerio con varias divisiones, una jurdica, otra de control, otra de nanzas, etc. Tiene varias divisiones internas creada por ley y son funcionarios de planta, especialistas, etc. La ley dice que este ministerio deber otorgar una consecin, para hacer ello requiere un informe previo de la divisin jurdica. El ministerio dice que est aburrido de que haya tanta burocracia para otorgar una consecin, entonces crea una comisin de personas honorables quienes tramitan toda la consecin y luego lo nico que hacen es que envina el documento para la rma de la divisin jurdica y del ministro. Pero tosd ala tramitacin se realiza en dicha divisin que en verdad no existe. Dos ejemplos concretos: en el caso de contrato de consecin de obra pblica quien a la concesiones la Coordinadora de Condiciones pero ella no existe por ley. Otra coordinadora: el del transantiago. Ellos no existen, Dentro de los servicios pblicos han surgido muchos consejos de estado. Esa es la forma cmo en Chile se solucionan los problemas. Cuando llega un ministro debe respetar las autoridades que ya existen pero crea una administracin paralela.
168
Hay muchas entidades dentro de los ministerios y servicios pblicos que se llaman coordinadoras u rganos asesores, esas son entidades que jurdicamente no existen. Sucede adems que existe, por ejemplo, la Direccin General de obras pblicas, peor se cre la coordinadora de concesiones de obras pblicas, y dicha resolucin se a mandan al MOP y esa resolucin va a la Contralora. Claro, si le llegara una resolucin directamente de la coordinadora, la contralora la representara, pero viene como emitida por el MOP. Se debe tener cuidado con que la desconcentracin es una tcnica y no un sistema. Cosa distinta es la delegacin. sta nos puede dar varios problemas, peor la propiamente tal es la de competencias. Hay dos delegaciones:
- Delegacin de competencias. O propiamente tal. Es la transferencia del ejercicio de

una competencia desde una autoridad superior a una autoridad o funcionario inmediatamente inferior, mediante un acto administrativo, que puede ser un decreto o resolucin. Esto es algo muy habitual en Chile y en derecho comparado. De las cosas mnimas no se ocupa el pretor. La ley le atribuye muchas facultades a las autoridades pblicas, pero si stas, sobretodo las de mayor rango, tuvieran que ejercer todas esas potestades, al nal no podran desempear sus funciones. La autoridad superior dice que no tiene ni el tiempo n incapacidad para resolver todos los asuntos, as dice que vea a delegar sus competencias en una autoridad directamente inferior. Con eso no transero la competencia, sino que lo que transero es el ejercicio de la competencia a una autoridad inferior.
o Ejemplo: ley de extranjera, dice que todos los actos vinculados a extranjera le
corresponde al Ministerio del Interior y en las regiones a los intendentes. Persona extranjera que quiere trabajar en Chile y necesita una visa de trabajo. La ley dice que se gestiona ante el ministerio del interior pero esta desconcentrado territorialmente en la intendencias. Si voy a la intendencia de Valparaso, me dirn que vaya a la Gobernacin, ya que el intendente no est para resolver esos temas as que ste dict una resolucin que delega el ejercicio de la competencia a los gobernadores. Al nal, todos los temas de extranjera se tramitan en las gobernaciones. El intendente deleg el ejercicio de las competencias hacia el gobernador, es una tcnica par la mejor gestin el servicio pblico.
o La competencia sigue siendo de la autoridad superior, lo que transere la

autoridad es el ejercicio de la competencia. Por eso la ley, en Art. 41 nos dice que:
Primero: la autoridad solamente podr delegar la competencia en un

funcionario inmediatamente inferior, ya controlarlo mediante un control jerrquico. que tiene que poder
En segundo lugar, como es su competencia se puede revocar en

cualquier momento.
169
Tercero, pero si la autoridad superior la quiere ejercer, debe revocarla

primero. Es esencialmente revocable.
Cuarto, la revocacin debe ser noticada o publicada segn

corresponda.
Si se otorga mal un permiso, quin es el responsable del acto?. Aqu

vemos a dos sujetos:
Delegante. Delegado. Ley dice que ste es el responsable del acto, pero
esto es sin perjuicio de la responsabilidad del delegante, quin debe scalizar y controlar al delegado porque es su funcionario inferior (Art. 11 control jerrquico permanente). Entonces, si efectivamente el delegado emite un acto ilegal, no solamente ser responsable el delegado, sino que tambin lo ser el delegante por no haber sido diligente en el control o en la scalizacin. Esto est regulado con detalle en Art. 41 LGBAE.
o La delegacin es simplemente una tcnica par mejorar la gestin, para hacerla

mucho ms uida, para evitare a la autoridad tenga que ejerce todas sus competencias.
o Pero la delegacin tiene grandes diferencias con la desconcentracin: En la desconcentracin se transere un competencia. En la delegacin
se transere el ejercicio de una competencia.
La desconcentracin tiene que se por ley. La delegacin puede ser por

un acto administrativo.
La
delegacin esencialmente revocable. En cambio, la desconcentracin solamente se puede dejar sin efecto mediante una ley.
- Delegacin de rma. Lo que se delega no es una competencia ni la facultad de dictar

un acto, sino que es la facultad de rmar un acto a nombre del delegante, de tal manera que el acto es del delegante, n ose del delegado y lo nico que hace el delegado es rmar a nombre de la autoridad superior que le ha hecho la delegacin. La delegacin es una gura bastante compleja de poder explicar jurdicamente, peor que existe en nuestro ordenamiento jurdico.
o De acuerdo con estudios realizados por Soto Kloss seala que esta prctica
surgi en Chile a partir del s. XX cuando un presidente tena que dictar varios 170
DS y todos tenan en mismo contenido y alcance. Por ejemplo, cuando otorgaban un tipo de benecio o subsidios. La practica fue que el presidente rmaba uno de esos DS y en todo lo dems le delegaba la facultad de rmar al ministro respectivo. Esa un tema casi burocrtico.
o Sin embargo, de forma un poco oculta, lo que ha ocurrido es que en muchos

casos la delegacin de rma se ha transformado en una autntica delegacin de competencias y en muchos casos ha sido muchas veces no slo un acto administrativo el que delega la rma sino que se hace mediante ley, la que ordena que los actos sern rmados mediante forma delegacin de rma. Ocurre que acto es del delegante aunque ste sea rmado por el delegado. Se han generado varias crticas respecto a esta gura porque al nal es una prctica que existe.
o Ejemplo. CPR seala que los DS en Chile deben ser rmados por el Presidente
y por el Ministro o los ministros de la cartera respectiva, Art. 35 CPR. Solo as ser vlido. Si lo rma el presidente y no lo rma el ministro, esos decretos no existen y no deben ser obedecidos. El mismo Art. 35 seala que los DS dems pueden ser rmados slo por el ministro y por orden del presidente.
o Ejemplo: SERVIU tiene problemas con un contratista. ste ltimo demanda a

SERVIU, llegan a una transaccin. Pero dicha transaccin slo podr ser aprobada por DS del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. stos DS deberan ser rmados por el Presidente, pero el delega la rma en el Ministro de Vivienda y Urbanismo. La responsabilidad inicial es del delegante porque la responsabilidad es de l, slo que delega la rma, sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda caer al delegado por negligencia. Algunos dicen: muchas veces bajo la forma de delegacin de rma lo que hay en verdad es una delegacin de competencias, ya que por ejemplo, el Presidente nunca ve stos decretos de transaccin, la que nalmente aprob la transaccin es la ministra, no el presidente, por eso se confunde con delegacin e competencias.
Art. 35 CPR regula la delegacin de rma respecto al Presidente. Art. 41 LBGAE establece la delegacin de rma para cualquier
autoridad del Estado. Hay una sentencia de TC que es muy curiosa, del ao 1993, rol 153. Se dicto el ao 1993 un plan regulador intercomunal que regulada las relaciones intercomunales entre La serena y Coquimbo. De acuerdo a Art. 37 de la Ley General de Urbanismo y Construccin que seala que los planes reguladores sern aprobados por el Ministerio de Vivienda y urbanismo por DS por orden del presidente. Si quiero regular las relaciones urbanas de dos o mas comunas, ese plan regulador deba ser aprobado por DS, pero la ley dice que no es necesario la rma del presidente, porque seala que la dicta el ministro por orden del presidente. Esta norma esta derogada hoy por el TC y luego porque se modic el procedimiento de aprobacin. El TC dijo que cmo poda que un plan regulador, que es un reglamento que debe ser aprobado por un DS, no lo har el presidente, sino que lo har un ministro de estado por orden del presidente. El TC acudi a Art. 35 CPR y ste seala en su inciso 171
primero que los reglamentos y decretos del presidente debern ser rmados por el presidente y por ministro. El TC dijo que la potestad reglamentaria no puede ejercerse a travs de un DS mediante delegacin de rma, ya que esta solo se otorga respecto de los simples decretos y no respecto a los DS reglamentarios, ya que Art. 35 no lo comprende en el supuesto del inciso segundo. Regla: no cabe la delegacin de rma para el ejercicio de la potestad reglamentaria del presidente de la repblica.
- Avocacin. Facultad que tiene un jefe de servicio o un superior jerrquico para

asumir y conocer un asunto especco que est entregado al pronunciamiento de un rgano inferior. Por ejemplo, hay un asunto entregado a un subsecretario dentro de su ministerio y tiene cierta complejidad, el ministro dice que si bien est entregado a la autoridad inferior, la autoridad superior dice que se avocar el asunto y lo resolver como rgano superior. Principios Jurdicos de la Organizacin Administracin.
- Principio de Legalidad. - Principio de Competencia. - Principio de Unidad.

Principio de Legalidad. Recordar que respecto al principio de legalidad que los rganos pblicos slo pueden ser creados por ley, lo dice expresamente Art. 65 Inc. 4to numero 2 CPR. Materia de ley exclusiva iniciativa del presidente la creacin de servicios pblicos scales, autnomos o de las empresas del estado. Por lo tanto, las potestades pblicas que se el entregan a estos rganos tambin debe realizarse mediante una ley. Es muy importante la ley, porque sta determina la existencia del rgano o servicio pblico, pero adems determina la naturaleza de ese rgano, porque ser la ley la que nos dir si ese organo es centralizado o descentralizado, si es concentrado o desconcentrado o si es autnomo o no. Es decir, la naturaleza del rgano pblico es determinado por ley. Todas las potestades con las que cuenta un rgano pblico deben venir dadas por ley o por la CPR. Esto es consecuencia de que en nuestro ordenamiento rige el principio de legalidad como vinculacin positiva. ADM debe someter su actuar al bloque de legalidad. Adems, ello implica que todas las potestades que se entregan a la ADM son potestades tasadas, que implica que debe estar expresamente mencionado en la ley o CPR, no hay poderes implcitos. Ejemplo: ley 19.496 que crea el Servicio Nacional del Consumidor. Art. 57, el SERNAC ser un servicio pblico funcionalmente descentralizado y desconcentrado territorialmente. Primero, tiene personalidad jurdica y patrimonio propio. Es descentralizado respeto a la funcin. Adems internamente tiene ocinas internas desconcertadas territorialmente.
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Principio de la Competencia. Se traduce en el mbito de atribuciones que se entrega a un rgano o servicio pblico. sta puede ser entregada:
- En razn de la materia. Por ejemplo: los ministerios, son 21 y sus competencias

vienen determinadas por sus funciones y materias que deben cumplir.
- En segundo lugar, la competencia puede estar determinada por el territorio. A nivel

nacional: ministro; luego intendente, gobernador y alcalde.
- En segundo lugar, se habla del grado o jerarqua. Hay competencias o materias que
solo se resuelven atendiendo al grado o jerarqua que tenga la autoridad. Esto ocurre con los contratos de obra pblica, dependiendo del monto. Para adjudicarlo, dependiendo del monto este puede ser adjudicado por el seremis de obras publicas, por el director regional de obras publicas o por el ministro de obras pblicas. El monto determina la competencia o la jerarqua. Principio de Unidad. No hay que olvidar que al presidente le corresponde el gobierno y la ADM del estado, por lo tanto los rganos de la ADM tienen que vincularse o relacionarse con el presidente. Estoy lo hacen bajo la jerarqua, esto es propio de un sistema centralizado, o se vincula mediante la tutela o supervigilancia, que es propio de un sistema descentralizado. La jerarqua supone una serie de potestades propias de la ADM, del jefe de servicio. El que tiene jerarqua tiene la facultad de dictar normas internas, de nombrar sus funcionarios, de aplicar medidas disciplinarias, tiene la facultad de resolver el recurso jerrquico, resolverlos conictos de competencia. Pero quizs lo ms delicado es la potestad de mando, el jefe de servicio tiene potestad de mando y el funcionario tiene un deber de obediencia. Pero en Chile es un deber de obediencia reexivo. Lo que puede hacer un funcionario ante el deber de obediencia pude representar por escrito la orden, pero el jefe de servicio puede insistir, y el inferior ser liberado de responsabilidad y deber cumplir. En cambio, en relaciones de tutela o supervigilancia no estn ninguna de estas facultades. No existe ninguna de esta potestades, salvo que la ley expresamente la establezca. Por lo tanto, hay rganos sobre los cules existe mucha tutela o supervigilancia, tanta as que parece una entidad centralizada, a pesar de que es descentralizada. Entonces, cuando ocurre eso se dice que la descentralizacin cta. Hay muchos rganos de descentralizacin cta en que el jefe de servicio es nombrado por el presidente, se pueden aplicar sanciones, etc., porque hay muchos mecanismos de tutela o supervigilancia. En cambio, hay otros en que casi no hay mecanismos de tutela o supervigilancia y ah se dice que se rgano es autnomo, por lo tanto, no todo rgano descentralizado es autnomo, va a depender de la intensidad de la tutela o supervigilancia que tenga el presidente de la repblica respecto de l. Diciembre 1- 2011 (Clase con Loreto Valenzuela) 173
Profundizacin de los principios de la organizacin ADM. Introduccin: La ADM se organiza a travs de personas jurdicas, la que a su vez se compone de rganos que se vinculan jurdicamente con los ciudadanos. En esta forma que se organizan los rganos de la ADM se encuentran regidos por ciertos principios jurdicos que son aquellos en virtud e los cuales se debe regir la organizacin ADM. stas personas jurdicas que constituyen los rganos de la ADM existen y actan en virtud de lo que el ordenamiento jurdico dispone, ello porque se encuentran vinculados al principio de legalidad, o ms tcnicamente, de juridicidad. En cuanto a la actuacin, acta porque se le han atribuido potestades por ley, siempre el ejercicio de las potestades debe ser por ley, no existen potestades implcitas, pero el ejercicio de stas potestades se rige por el principio de la competencia. A n de propender a la unidad de accin a nivel de los rganos de la ADM y que no haya duplicacin ni interferencia de funciones, es que dentro de todo lo que es esta organizacin ADM deben organizarse los rganos en base al principio de jerarqua o dependencia o en base al principio de tutela o supervigilancia.
Principio de Legalidad. En un estado de derecho, la ADM se encuentra sometida no tan solamente a la ley sino que a todo el ordenamiento jurdico. Ms que a la ley se encuentra sometida al bloque de legalidad, es decir, la ADM debe adecuar su actuacin a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella. Ms que hablar propiamente del principio de legalidad, se trata de un principio de juridicidad, y en virtud de l, no es solo la ADM la que se encuentra sometida a derecho, sino que todos los rganos del estado. Art. 6 y 7 CPR vinculan a poder ejecutivo, legislativo y judicial. Pero respecto a la ADM esto constituye la mxima conquista dentro de la evolucin del estado ya que someter a la ADM a derecho implica dar toda una estructura jurdica a la ADM y tambin dar garantas a los particulares en su relacin con el poder ejecutivo. La ADM es uno de los rganos del Estado que al encontrarse sometida al principio de legalidad esto no es sino otra de la manifestaciones del estado de derecho o de la clusula del estado derecho que se encuentra en CPR. Vinculacin de la ADM con el principio de legalidad? Se trata de una vinculacin positiva:
- Primero, la existencia de los rganos de la ADM se rige por el principio de legalidad.

La creacin de stos rganos debe encontrarse prevista o en la CPR o en la ley, no a nivel reglamentario. Ejemplo de rgano de la ADM consagrado a nivel constitucional: presidente, ministros de estado, contralora, fuerzas armadas, todo lo que es la ADM regional, la ADM local, etc. Tenemos su existencia prevista a nivel constitucional, con independencia de que el desarrollo de su estructura y funciones se encuentre a nivel legal.
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- Adems, la regla general es que su regulacin y creacin se encuentre en una ley.

Esta ley ser de iniciativa exclusiva del Presidente y basta con que sea una ley ordinaria. De modo que la estructura, poderes, atribuciones de los rganos de la ADM del estado deben encontrarse prevista en la ley y esto en razn del principio de legalidad o juridicidad. En cuanto a la actuacin de los rganos de la ADM, el principio de legalidad est presente en forma constante en el actuar ADM, ya que se trata del ejercicio de potestades pblicas que la ley le ha conferido a n de que se cumplan los nes pblicos que la misma ley establece. En cuanto a su existencia y actuacin: vinculacin completa al principio de legalidad. Lo que hace ste es limitar a la ADM, si uno fuera ms preciso, la ADM no se encuentra limitada por el principio de legalidad, sino que se encuentra determinada o condicionada, porque si vemos el principio de legalidad en su vertiente habilitante, la ADM solamente puede hacer aquello que expresamente lea ley le autoriza y nada ms, as determina sus potestades o condiciona su ejercicio, pero no es que la limite, porque su existencia u origen y las condiciones de ejercicio se encuentran establecidas expresamente en la ley o CPR. Ms que una limitacin es una determinacin o condicionamiento de stas potestades. Artculos: 6 y 7 CPR (sometimiento al bloque de legalidad). Art. 7 determina condiciones o requisitos para una actuacin vlida de los rganos del estado. Debe tratarse primero de un rgano del estado, uno de ellos es la ADM. Se requiere competencia, investidura regular y adema sal forma. En cuanto al principio de legalidad como rige a los rganos de la ADM del estado uno puede encontrar tres vertientes o manifestaciones:
- Vertiente Competencial. Todo el conjunto de potestades que le son atribuidos a un

rgano de la ADM, stos son solamente atribuidas en virtud del principio de legalidad,
- Vertiente Formal. En su actuacin, la ADM debe sujetarse a la forma que prescribe la

ley.
- Vertiente desde el punto de vista de la Organizacin (legalidad orgnica). La

existencia de los rganos ADM solamente son creados en virtud de la CPR o de la ley. Principio de la Competencia. La competencia es el: Conjunto de poderes o atribuciones que el ordenamiento jurdico otorga o asigna a cada rgano de la ADM. Si hacemos un smil con las personas jurdicas de derecho privado de la competencia, sera la capacidad para actuar. As, podramos decir que la competencia sera la capacidad que la ley le asigna para actuar en la realizacin de un n pblico. stas atribuciones constituyen poderes jurdicos que son asignados expresamente por la ley. Las potestades pblicas con de ejercicio obligatoria, si se das ale supuesto que habilita la competencia, la ADM no se encuentra en libertad para actuar o no, debe hacerlo. Las potestades pblicas son
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irrenunciable, son imprescriptibles, no puede transferirse, no puede transmitirse, ni ninguna de las otras cualidades que se predican de los derechos subjetivos. Las potestades ADM constituyen verdaderas asignaciones de poder y obviamente por ello se le denominan potestades. Se debe hacer una precisin: cuando hablamos de competencia ADM nos referimos a potestades pblicas que son poderes pblicos o atribuciones pero no facultades, ya que este temieron es un termino tcnico del derecho civil, ya que tambin la facultad implica la nocin de la libertad para actuar y ya sabemos que la ADM no tiene libertad para actuar y ello es consecuencia de que se encuentra sometida al principio de legalidad. Las potestades pueden ser de diversa ndole o de distinta naturaleza:
- Potestad de Mando o Potestad Jerrquica. Es una expresin o manifestacin propia de

la jerarqua o del principio de jerarqua que rige al interior de todos los rganos de la ADM. En virtud de ella:
o El superior jerrquico vela por el cumplimiento de los nes y objetivos

establecidos.
o Ejerce un control jerrquico sobre sus subordinados o dependientes. o Tiene potestades de direccin y de control, todo ello dentro de sus
competencias.
o Tiene potestad para dar instrucciones. o Por ejemplo, dicta las circulares e instrucciones. - Potestad Normativa o Reglamentaria. Se reere a la potestad reglamentaria, en virtud
de la cual los rganos de la ADM que tienen potestad reglamentaria pueden dictar normas de carcter general que son obligatorias, ya que pasan a integrar o a pasar parte del bloque de legalidad.
- Potestad Sancionadora. En virtud de la potestad sancionadora es correctiva y en

virtud de ella se puede aplicar una sancin a los ciudadanos ante la infraccin de determinados presupuestos establecidos en la norma. Pero tambin la potestad sancionatoria tiene una vertiente disciplinaria, y en virtud de ella se imponen sanciones a los funcionarios del servicio.
- Potestad Disciplinaria. Vertiente de la potestad sancionatoria para imponer sanciones

a los funcionarios del servicio.
- Potestad Fiscalizadora. - Etctera..

176
Cmo se otorgan estas potestades? stas pueden ser otorgadas con un mayor margen de apreciacin para la ADM, as en su ejercicio gozarn de discrecionalidad (potestades discrecionales) o pueden otorgarse ntegramente reguladas, caso en el cual hablamos de las potestades regladas. En ambos casos, las potestades se encuentran reguladas en la ley. El tema de la distincin entre ambas potestades dice relacin con el margen de discrecionalidad con que cuneta la ADM en el ejercicio de stas potestades.
- Potestades Regladas. Si no hay ningn margen de discrecionalidad y la potestad se

encuentra ntegramente regulada es una potestad reglada. Por ejemplo, en caso de conductas graves, siempre se debe iniciar un sumario ADM. Si se incurre en aquellas conductas que contravienen el principio de probidad, no se puede iniciar una investigacin sumaria, sino que se debe iniciar un sumario ADM. No hay eleccin para quien se encuentra ejerciendo esta potestad.
- Potestades Discrecionales. Si hay un margen de discrecin, hablamos de potestades

discrecionales. No hay libertad de actuacin en las potestades discrecionales. En las potestades discrecionales hay un margen de apreciacin o de discrecionalidad. Pero este margen se encuentra regulado por la ley. Este margen de discrecionalidad puede ser:
o Discrecionalidad de Actuacin. Nuevamente este margen de apreciacin se

encuentra previsto en la ley. Dice relacin con el margen de apreciacin para la ADM en decidir si acta o no acta.
o Discrecionalidad de Eleccin. Dice relacin con qu decisin voy a adoptar

dentro de un margen o abanico de opciones que me da el legislador. Por ejemplo, se dice que se va a imponer una multa y sta puede ser de 1 a 1000 UTM. Si la ADM detecta la infraccin sanciona, pero la discrecionalidad en la eleccin viene dada por este margen de eleccin que tiene, en decidir la cantidad de UTM. La competencia se encuentra determinada por factores o elementos:
- Materia. Es el contenido sustancial de la competencia. Es el objeto sobre el cual recae

la competencia y que el rgano deber realizar. As, puede ser denida como: El conjunto de tareas o funciones que dentro de la ADM se le ha asignado a un determinado rgano. La competencia se determina por el ordenamiento jurdico en cada rgano ADM a n de que presten un determinado servicio o satisfagan una determinada necesidad pblica para que en ltima instancia se logre alcanzar el cometido del bien comn general.
o Desde el punto de vista de la materia, la competencia dice relacin con las

funciones que le son asignadas a cada rgano. Ejemplos de rganos que se encuentran determinados en virtud de su competencia material: los ministerios.
177
- Territorio. Como elemento de la competencia: Es el mbito espacial en el que

actan las personas jurdico-ADM. Aqu nos encontramos con un lmite fsico. La supercie territorial puede ser considerada a nivel:
o Nacional. Los rganos de la ADM del estado pueden tener una competencia
de cobertura nacional o referirse solamente a una unidad geogrca especca (regin, comuna o provincia) conforme lo determine la ley. Por ejemplo: a nivel nacional el Presidente de la Repblica ejerce su competencia sobre todo el territorio de la repblica.
o Regional. A nivel regional, ejerce la funcin de gobierno el Intendente y la

funcin de ADM el gobierno regional.
o Provincial. A nivel provincial, tenemos como rgano competente al

Gobernador.
o Local. En el mbito comunal, a las Municipalidades.

Los dos elementos mencionados hasta el momento, materia y territorio, son elementos que determinan la centralizacin y la descentralizacin. O son criterios que se tienen en cuenta en la centralizacin y la descentralizacin (dijo lo mismo). Ello por expreso reconocimiento de ambos elementos de competencia en Art. 3 CPR.
o Grado. Se encuentra en estrecha relacin con el principio de jerarqua que

rige al interior de la ADM. El grado es: La posicin jurdica que ocupa cada rgano dentro de la ordenacin jerrquica. Evidentemente, este tambin es un elemento que determina la competencia, porque dentro de la lnea jerrquica que existe al interior de los rganos de la ADM el principio jerrquico rige dentro de los rganos de la ADM centralizada como de la descentralizada. En la cspide de los rganos de la ADM est el Presidente, luego viene la ADM centralizada y descentralizada, y algunos hablan de los rganos internos. Dentro de cada uno de los rganos, existe tambin una organizacin jerrquica:
Jefe superior del servicio a la cabeza de los rganos. El grado implica

la posicin que se ocupa dentro de la lnea de jerarqua, as hay distintos funcionarios con distintos grados.
Cada funcionario, al ingresar a la ADM, ingresa a la carrera funcionaria

y sta es jerrquica. Entones, la carrera funcionaria siendo una carrera jerrquica implica que cuando un funcionario ingresa, estar en un determinado puesto y as tendr un determinado grado. Ese grado es su posicin dentro de sta lnea jerrquica y las competencias que el puede ejercer son solamente las que le corresponden a ese grado.
Ello implica que un funcionario inferior podr ejercer competencias del

superior pero solo en virtud de una delegacin de competencias, pero 178
acta a nombre del superior, as, el funcionario slo podr ejercer las competencias que le correspondan en virtud de su grado.
Art. 7 LBGAE. o Algunos agregan el tiempo. Hay algunos autores que sealan que tambin
es uno de los elementos que determina la competencia, porque los poderes pueden ser ejercidos vlidamente en el tiempo que en la ley se les ha asignado y esto viene muy vinculado con la investidura de los cargos o con el periodo de nombramiento que tiene un determinado funcionario, por cunto tiempo va a durar su cargo. Los funcionarios de planta de la ADM gozan de inamovilidad, ellos tiene propiedad sobre su cargo. Pero hay otros que son contratados por bu plazo, as cuando cesan de su cargo, las actuaciones que hagan posteriormente, no son vlidas.
Este mismo elemento temporal viene determinado en la atribucin de

la competencia. Por ejemplo: en materia de invalidacin, sta se puede ejerce en el plazo de 2 aos. Se puede ejercer por la ADM, la puede ejercer un funcionario detectando un vicio de legalidad, pero solamente dentro de un plazo de 2 aos. Esta sera una manifestacin de este elemento temporal. Todos estos elementos de la competencia no son elementos que se den de forma independiente, sino que concurren de forma copulativa y es en la combinacin de todos stos factores de competencia en la que el legislador establece los sistemas de organizacin ADM, y tambin otras tcnicas de reparto de competencias. Entonces, como sistemas de organizacin ADM tenemos la centralizacin y descentralizacin y como forma de reparto de competencias debemos sumar la desconcentracin y la delegacin, entre otros. Principio de Unidad. En el ejercicio de stas potestades ADM la ADM deba actuar en principio de unidad de accin, ello es necesario a n de que la ADM pueda actuar de manera eciente. Con el objeto de obtener esta necesaria unidad de accin, es que se han aplicado diversos principios y en base a sos principios se han ideado sistemas de organizacin. Principios recortes que determinan los distintos sistemas de organizacin ADM:
- Principio de Jerarqua o Dependencia: perla los sistemas de ADM centralizada.

sta supone una subordinacin o dependencia de los rganos respecto del superior en forma sucesiva, hasta as llegar a la cspide ADM. En la cspide se encuentra el jerarca mximo de la ADM. Aqu tenemos una estructura piramidal, dentro de cada nivel tenemos una vinculacin o subordinacin del funcionario de inferior jerarqua la superior, as sucesivamente hasta llegar al jerarca. Esta vinculacin al jerarca puede ser una:
179
o Vinculacin Directa. Esto se reconoce en LBGAE cuando se seala que la ley

podr crear determinados servicios pblicos que tengan dependencia directa con el Presidente. La regla general es que todos los servicios pblicos se vinculen con el presidente a travs de los ministerios respectivos. Pero la ley puede crear servicios pblicos que se relacionen directamente con el Presidente.
o Vinculacin a travs de otros rganos. o En virtud del principio de jerarqua, el jerarca tiene algunas potestades: Potestades que le son conferidas a n de cumplir las funciones o
cometidos a su cargo. stos poderes llamados de administracin. Poderes de Administracin. Y en general, es el en jerarca en quin se concentran las potestades mencionadas anteriormente (de mando, reglamentaria, disciplinaria, etc.).
Potestades de direccin y potestades de control. sta direccin y

control se ejerce sobre los rganos y funcionarios que se encuentren a su cargo.
En virtud de stas potestades el jerarca puede emitir circulares

e instrucciones.
Tiene tambin potestad de revisin respecto de las actuaciones

de sus subordinados. Se puede ejercer a travs de potestades de ocio (como invalidacin o revocacin) o a peticin de parte a travs de la interposicin de un recurso jerrquico. En virtud de este control jerrquico, lo que puede vigilar o scalizar este superior jerrquico que es parte de su responsabilidad es:
o Control sobre la legalidad (invalidacin) y oportunidad

de las actuaciones (revocacin).
o Respecto de la eciencia y ecacia en el cumplimiento

de los nes y objetivos establecidos (facultades de ADM).
o Tambin
ejerce un control jerrquico a dependientes y debe velar por este cumplimiento.
sus
Potestad Disciplinaria. Respecto a los funcionarios a su cargo. l

impone una medida disciplinaria. El que impone una medida disciplinaria no es el scal a cargo del sumario, sino que siempre es el superior jerrquico el que impone las medidas disciplinarias.
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Potestad de Resolver Conictos de Competencia entre sus

Subordinados.
o Deber de obediencia de los funcionarios en virtud de la potestades del

jerarca. Esta no es una obediencia ciega, sino que es una obediencia reexiva. Ello implica que el funcionario al recibir una orden de su superior debe obedecer, peor si ste al analizar la orden se da cuenta de que constituye una ilegalidad, debe representrselo a su superior jerarca por escrito, pero si ste insiste en la orden, el subordinado debe obedecer. Pero la responsabilidad recae sobre el superior. Es importante representar la ilegalidad.
- Principio de Sper Vigilancia o Tutela: perla los sistemas de organizacin

descentralizada. Toda la ADM del estado se encuentra conada al presidente. En un principio, el modelo o sistema de organizacin ADM era un modelo centralizado, sin embargo, se produce un crecimiento en el aparato ADM y tambin aumentan las tareas que la ADM comienza a asumir, y para ser ms eciente en la gestin de la funcin ADM, se crean rganos personicados dotados de cierto poder de decisin en las competencias que se le asignan. Es respecto de stos rganos personicados que rige el principio de sper vigilancia o tutela y comprende el control que los agentes del estado ejercen sobre los actos de los rganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos y preservar el inters nacional. Los poderes que se coneren en virtud de la tutela o de la sper vigilancia no son poderes implcitos, stos poderes deben ser expresamente tasados por el legislador. El legislador debe tener en cuenta al establecer estas potestades de tutela o supervigilancia que:
o El objetivo de la tutela es mantener la coordinacin de todos los rganos

ADMs, cualquiera sea el grado de discrecionalidad de gestin que tiene el rgano descentralizado. Al igual que en el caso del principio de jerarqua se ejerce un control jerrquico, en virtud de este control a travs de la tutela o supervigilancia, tambin se controla la oportunidad y la legalidad de las actuaciones.
o stos poderes de tutela o supervigilancia tienen que ser expresamente

tasados, es decir, solamente los que el legislador establece. Los ms comunes utilizados en nuestro derecho:
El nombramiento de los jefes de servicios de los servicios

descentralizados son designados por el Presidente, y adems se establece que stos vas a ser de su exclusiva conanza. ste es el mecanismo o herramienta que mas utiliza para controlar la oportunidad de un servicio publico descentralizado, ya que como stos tienen cierta autonoma en su gestin, su oportunidad no debera ser controlada, pero ello se controla a travs del nombramiento o destitucin de su jefe.
181
A travs del establecimiento de una potestad disciplinaria sobre el jefe

superior del servicio descentralizado. Por ejemplo: caos de facultades de destitucin del Presidente sobre stos jefes superiores. Presidente de la Repblica con potestad disciplinaria sobre este jefe superior del servicio, como aplicarle una medida de destitucin.
Otra forma de control, tanto de la legalidad como de la oportunidad,

es someter la actuacin de estos rganos descentralizado a una autorizacin o aprobacin por parte del poder central. Diciembre 6- 2011 Administracin Central. Vamos a ver las normas que rigen la ADM del estado y cmo sta se organiza. En primer lugar, debemos tener claro que la ADM del estado est encabezada por el Presidente de la Repblica, as lo establece Art. 24 CPR y Art. 1 de LBGAE. A l le corresponde el gobierno y la ADM del estado y en tal calidad es tambin el jefe de estado. Pero hay que tener presente que el presidente forma parte de la ADM del estado, pero sta es una persona jurdica conocida como Estado o Fisco. Dentro del Estado o Fisco acta la ADM centralizada.
- Por lo tanto, nos vamos a encontrar con un conjunto de rganos que forman parte: primero, de
la ADM del estado que estn bajo las dependencias del Presidente de la Repblica pero que actan bajo la personalidad jurdica y con los bienes o patrimonio del Fisco.
- Luego, nos encontramos con los Ministerios. En Chile existen 21 ministerios, pero siempre se
agregan dos mas. Hay un par de servicios pblicos cuy jefe de servicio tiene rango de ministro, como ocurre con el Presidente ejecutivo del Ministerio de cultura y de las Artes que el director tiene rango de ministro. Tambin con el SERNAM. Bajo los ministerios, se encuentran las Subsecretaras, Art. 33 CPR y Art. 22 LGBAE.
o Un ministerio puede tener ms de una subsecretara. El ministerio del Trabajo tiene una
subsecretara de trabajo y otro de seguridad social.
o Internamente, los ministerios pueden tener: divisin, departamento, seccin y ocina. - Tambin dentro de la ADM central estn los Intendentes y los Gobernadores. Tambin las
secretaras regionales ministeriales (SEREMIS).
- Tambin hay una gran cantidad de servicios pblicos que no tienen personalidad jurdica
propia. Se conocen como Servicios Pblicos Centralizados. Ocurre por ejemplo con el SernaPesca (Servicio Nacional de Pesca) o el Servicio Nacional de Tesorera, o el SENAME.
o Hay otros que no se llaman servicios pblicos, que tienen el nombre de direcciones,
pero son tambin servicios pblicos. Como la Direccin General de Aguas. Su naturaleza es ser un servicio pblico centralizado. 182
Hay un conjunto de rganos que forman parte d lea ADM del estado (ministerios, intendencias, gobernaciones, rganos y servicios pblicos centralizados, divisiones, secciones, departamentos y ocinas) que forman parte de la ADM del estado, que estn bajo la dependencia del Presidente, y no tienen personalidad jurdica propia y actan con el patrimonio del sco. Consecuencias Importantes de lo anterior:
- Todos stos rganos, como no tienen personalidad jurdica, actan revestidos por la apariencia
del sco, por lo tanto, son rganos que actan por el estado dentro del mbito de su competencia. As, las actuaciones jurdicas y materiales que realizan stos rganos se imputan al estado. As, cuando stos rganos actan, quin est actuando jurdicamente es el estado. Cuando el Presidente dicta un DS, cuando un ministro dicta una resolucin adjudicando un contrato, cuando el Servicio Nacional de Pesca autoriza o deniega un permiso, si bien uno dice que es el servicio, el ministro o el presidente, ello es as, pero quin est actuando jurdicamente es el estado.
- Tampoco estas entidades tienen patrimonio propio. Ellos actan con los bienes del sco. Lo que
pasa es que el Estado es muy generoso y cuando tiene que repartir sus bienes, lo hace a travs del acto de la destinacin. Por ejemplo, si bien el edicio de la intendencia es un bien scal, est destinado al uso de la intendencia. No pueden se propietarias porque no son personas jurdicas.
- En principio, la representacin el Estado-Fisco se debe separar: o Porque la representacin extrajudicial del Estado-Fisco en principio le corresponde al
Presidente de la Repblica. Para celebrar cualquier tipo de acto o contrato, quien representa extrajudicialmente al estado es el Presidente.
Pero lo que ocurre en la gran mayora de los casos es que esa representacin que
tiene el Presidente, la ley o la desconcentra (se la entrega a un intendente o ministro) y cuando no la desconcentra, el Presidente la delega. Pero recordar: en principio, si no hay norma, le corresponde al Presidente.
Quin representa judicialmente al Estado-Fisco? Le corresponde al Consejo de

Defensa del Estado. A l le corresponde actuar judicialmente por el Estado-Fisco. El CDE es una entidad descentralizada. ste tiene personalidad jurdica y patrimonio propio, independiente del estado. Pero es la propia ley orgnica del CDE que le atribuye la representacin judicial del Estado-Fisco.
Cuando yo demando al Estado-Fisco, tengo que sealar en la demanda

que demando al Estado-Fisco, representado en el CDE, y a su representante judicial, en caso de Valparaso, a su representante judicial Enrique Vicente.
El CDE tiene un Presidente, Sergio Urrejola. Pero en Chile el CeD tiene

procuraduras scales, hay 17. Donde hay una CA hay una producira. Quin encabeza la procuradura es el abogado procurador scal, ste 183
representa judicialmente al sco en las regiones. En Valparaso, es Enrique Vicente.
El CDE solamente representa judicialmente a los rganos y servicios

pblicos centralizados. A los otros rganos no est obligado a defender.
o Hay algunas excepciones en que se permite que algunos rganos puedan tener la
representacin del sco en materia judicial.
Direccin General de Aguas. ste es un servicio pblico centralizado. Muchas

veces se presentan reclamaciones en contra de las resoluciones de la Direccin de Aguas por negativas a otorgar derechos sobre aguas. Se permite que se pueda defender ella sola. La CA tiene que dar traslado al Fisco cuando se demanda dicho acto, pero se le permite actuar en ese caso concreto y puntual.
Servicio de Tesorera. sta es una entidad muy poderosa, sta ve toda buena
parte del patrimonio scal, por ejemplo, multas, infracciones, impuestos, etc. Cuando tiene que hacer esto, muchas veces pueden iniciar un juicio ejecutivo en contra de los que le deben al sco. Todo lo que tiene que ver con la ejecucin, impuestos y aranceles, Tesorera puede hacerlo directamente. Es una actuacin de carcter judicial, lo que hace es cobrar.
- Por regla general, todos los rganos que forman parte de la ADM centralizada estn bajo la
dependencia o la jerarqua del Presidente de la Repblica. Ministros, subsecretarios, intendentes, gobernadores, SEREMIs, directores de servicios pblicos centralizados, todos y por regla general estn bajo la dependencia o jerarqua del Presidente. Esto es muy importante, ya que como ya vimos, la jerarqua o dependencia implica una serie de poderes propios que tiene el jefe de servicios. Por el solo hecho de ser jefe de servicio y tener jerarqua, el ordenamiento jurdico le reconoce a esta autoridad una serie de poderes inherentes. La jerarqua supone que:
o La autoridad tiene potestad de mando frente a los rganos o funcionarios subordinados

y stos tienen un deber de obediencia. Este deber de obediencia es un deber de obediencia reexivo, es decir, que el rgano dependiente o el funcionario, puede representar la ilegalidad a la autoridad superior por escrito, pero si la autoridad insiste, debe realizar el acto.
o La autoridad puede dictar normas internas, llamadas circulares, que tienen que respetar
los subordinados.
o Tiene potestad disciplinaria, puede aplicar sanciones. Eso s, todo funcionario tiene
derecho a un justo y racional procedimiento.
o Adems, todo jefe de servicio tiene la facultad de nombrar y de remover a los

funcionarios dependientes. Ac e muy importante recordar algunas categoras ya vistas, porque a veces esta facultad de nombrar o remover puede ser:
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Discrecional. El hecho de que sea discrecional o reglada, no priva el hecho de

que esta autoridad tenga la facultad de nombrar o remover. Por ejemplo, para el Presidente respecto de sus funcionarios de exclusiva conanza.
Reglada. En casos en que los funcionarios no son de exclusiva conanza, el

nombramiento y la remocin es reglada. Par a nombrarlo se requiere un concurso pblico y para removerlo se debe realizar un sumario ADM. Ya sea discrecional o reglada, la persona entra al servicio o sale del servicio por un acto del Presidente o del jefe de servicio correspondiente.
Vemos que si un funcionario quiere renunciar, debe presentarla, y la

autoridad debe aceptarla. Cuando acepta la renuncia, ser removido y saldr de la ADM. Muchas veces los funcionarios estn involucrados en hechos que son ilcitos ADM graves. As, tratan de evitar la sancin ya que quedan impedidos por 5 aos de trabajar en la ADM pblica. Entonces, cuando ven que se va a abrir un sumario ADM en su contra, ofrecen la renuncia. El jefe de servicio puede decirle que no le acepta o que le responder posteriormente.
o Adems, el Presidente como autoridad mxima resuelve conictos de competencias

entre los rganos que se encuentran bajo su jerarqua.
o Tambin resuelve un recurso. En principio, todo jefe de servicio tiene la facultad de

conocer y resolver el recurso jerrquico. Pero tratndose del Presidente, el Art. 59 expresamente excluye el recurso jerrquico. Es decir, si el ministro emite una resolucin, slo cabe el recurso de reposicin pero no el jerrquico. En Chile tuvimos serios problemas sobre normas de transparencia. En ao 2006, Bachelet dijo q dictara un instructivo para todos los funcionarios dependientes para que a partir de ese momento se publique determinada informacin en la pgina web. Pero ese instructivo solamente obligaba a la ADM central, no a la descentralizada, porque solamente obligaba a los rganos dependientes. Ahora comenzaremos a ver algunos matices que se debe tener presente, lo ms importante es lo anterior, peor es bueno tener presente lo siguiente. Matices Importantes:
- La distincin Estado-Fisco. Es lo mismo? Esto viene de una larga tradicin que ya hemos visto,
a propsito de la teora del Fisco de origen alemn. La teora de la doble personalidad. La verdad, es que esto es un articio y fue creado por la cameralistca alemana para someter parcialmente la actividad del estado a derecho. Sin embargo, en Chile tuvimos serios problemas con la teora Estado-Fisco, ya que en ella subyace una especie de inmunidad a favor del soberano. Importante: en Chile sco y estado son la misma cosa. No hay doble personalidad, porque el mismo soberano que expropia y que puede aplicar sanciones y scaliza, es el mismo que celebra compraventas, arriendos y que tiene responsabilidad extra contractual, porque la personalidad del estado es nica.
185
o Siempre se ha hablado del Fisco si voy a pagar impuestos o cuando se aplican multas. Se
dice que son mutas a benecio scal. Durante mucho tiempo el CDE usaba algunos artilugios, porque antes el CDE se llamaba consejo de defensa scal, entonces cuando uno demandaba al estado, ellos interponan excepcin dilatoria diciendo que ellos representan al estado y no al sco. Luego, la cambiaron el nombre a CDE, a pesar de que existen procuraduras scales y abogado procurador scal.
En la prctica, cuando las personas demandan al sco, para ahorrarse problemas,

sealan que demandan al Estado-Fisco, as el CDE no puede interponer excepciones respecto a ello.
o Como el derecho es una realidad cultural, uno tome determinadas formas de pensar que
estn predominando, y las aplica al derecho. La distincin Estado-Fisco tiene mucha inuencia teolgica, porque se asemeja bastante al ministerio de concepcin catlica de la trinidad. Jess - Dios. Se proyectan las concepciones de una forma determinada de entender la realidad.
- Bajo la personalidad jurdica del Estado no solamente acta la ADM central, porque tambin
acta el Poder Judicial, y tambin el Congreso Nacional, con sus dos ramas, el senado y la cmara de diputados. Ni el poder judicial, ni el congreso nacional tienen personalidad jurdica propia, y el Congreso en derecho no existe, existen los rganos senado y cmara. Entonces, sucede que por ejemplo, cuando se demanda por error judicial (se dicto una sentencia, una persona fue condenada en proceso penal, estuvo tres aos preso y se solicita se deje sin efecto la sentencia y la persona quiere justicia que le indemnicen), dicha persona demanda al EstadoFisco representado por el CDE, porque as sentencia judiciales son actos que emanan y nacen del Estado, debido a que el PJ no tiene personalidad jurdica. Lo mismo ocurre con el Congreso Nacional.
o Por eso el ao pasado se modic la ley orgnica del Congreso y se seal

expresamente que los presidentes y secretarios de ambas cmaras pueden representar a stos rganos judicialmente. Pero ello no implica que ahora tienen personalidad jurdica. Sucede que el Senado y la Cmara estaban involucrados en procesos laborales, y no se saba a quin demandar, as se opt por darle representacin a los presidentes y secretarios.
o Vemos adems, como dato rosa, que el Estado es quin dicta las leyes, las sentencias y
los dems actos administrativos. Si quiero demandar a alguien por una ley, por ejemplo que me priva de patrimonio y me causa un perjuicio, demando al Estado. No hay nada ms prctico que una buena teora.
- Hay dos rganos que tienen personalidad jurdica y patrimonio propio y que estn bajo la
dependencia del Poder Judicial, siendo que ste no tiene personalidad jurdica propia. Por una parte, es la Corporacin Administrativa del Poder Judicial. sta tiene personalidad jurdica, patrimonio propio y esta bajo la supervigilancia del Poder judicial. El Otro rgano es la Academia Judicial. stos dos rganos, deberan formar parte de la ADM, pero no es as, porque
186
no estn bajo la dependencia ni sper vigilancia del presidente, sino que estn bajo la dependencia o supervigilancia de la Corte Suprema.
o En una oportunidad, cuando 7 jueces reprobaron los exmenes de la Academia Judicial,

presentaron un recurso jerrquico ante la Corte suprema. Se rechaz su procedencia sealando que como tienen personalidad jurdica propia y patrimonio propio, no estn en una relacin de jerarqua con la Corte Suprema. Administracin Descentralizada: La ADM descentralizada se caracteriza por se rganos que tienen personalidad jurdica propia y patrimonio propio, independiente y distinto de la ADM central. Se caracteriza adems porque respecto de la ADM central no hay jerarqua. El hecho de tener personalidad jurdica elimina la jerarqua. El Presidente tiene una tutela o supervigilancia respecto de stas entidades, ello signica que slo tiene las atribuciones y las facultades o potestades que expresamente seala la ley. Si la ley no lo otorga, no las tienes. Una de las facultades mas fuertes que tiene el Presidente es nombrar a las autoridades ms altas de stos rganos. Pero no siempre es as: Municipalidades, vemos as que tienen mayor autonoma.
- Descentralizacin Territorial. Nos encontramos con dos entidades: o Gobierno Regional. De acuerdo a Art. 111 CPR es una entidad que tiene personalidad
jurdica propia y patrimonio propio. ste tiene dos rganos:
El Intendente. El Consejo Regional. Quin representa judicial y extrajudicialmente al Gobierno Regional? EL

intendente. Lo dice expresamente CPR y ley 19.175. Problema: el intendente tambin est dentro de la ADM central. El intendente acta con el ropaje de dos personas jurdicas: en unos casos bajo al ropaje de el Fisco-Estado y en otros bajo la personalidad jurdica del Gobierno Regional. Este es uno de los poco casos en que uno ve que una autoridad puede actuar por dos personas jurdicas distintas. Cmo se yo que el intendente est actuando ro el sco o por el gobierno regional? Cuando el intendente acta por el sco, ejerce la funcin de gobierno que comprende varias cosas como mantener el orden publico, la seguridad social o representar al Presidente a nivel regional. En cambio, en el gobierno regional acta bajo una funcin de administracin. La ADM superior de cada regin le corresponde al Intendente. Ello porque Chile es un etano unitario y la funcin ADM es centralizada. Si en algn momento se llega a descentralizar la funcin de gobierno, deja de ser un estado unitario.
El gobierno regional, gobierna la regin? No, lo hace el Intendente. El gobierno

regional administra la regin. Cmo se puede llamar gobierno regional sin o
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gobierna la regin y solamente la administra? Debera llamarse administrador regional. Cuando se crearon los gobiernos regionales, no se repar en esto.
Por lo tanto si yo quiero hace runa manifestacin o protesta, debo pedirle

autorizacin al Intendente como entidad autorizada. Pero si l quiere disolver una marcha llamando a la fuerza pblica, lo har como parte del gobierno regional.
o Municipalidades. - Descentralizacin Funcional. o Instituciones o servicios pblicos. Hay una enorme cantidad de servicios pblicos que
son descentralizados. Casi todos hoy lo son. Son pocos los centralizados.
o Empresas pblica. CODELCO, Televisin Nacional de Chile, Banco Estado, Empresa De

Ferrocarriles del Estado, ENAMI, las empresas portuarias, etc.
Descentralizacin Territorial GORE: intendente. Consejo Regional Municipalidades
Descentralizacin Funcional Instituciones o Servicios Pblicos
Empresas Pblicas
Servicios Pblicos: dnde estn, en la ADM centralizada o la descentralizada? Depender de lo que seale la ley que los crea. Art. 29 de Ley de Bases. Contralora General de la Repblica: Es autnomo? Constitucionalmente, si. Es parte de la ADM del estado? Es un rgano autnomo constitucionalmente, que forma parte de la ADM del estado. No est bajo la jerarqua, tutela o supervigilancia del presidente. Es un rgano centralizado o descentralizado? En CPR no dice nada sobre ello en ARt. 98 CPR. Slo dice que es un rgano autnomo. Si vamos a su ley orgnica, la cual es muy antigua del ao 1952 y cuyo texto refundido, sistematizado y coordinado es del ao 1954. Su ley dice que es un rgano independiente. Sy ley orgnica no le da personalidad jurdica, as no tiene personalidad jurdica propia, la Contralora es parte de la ADM central y acta bajo la personalidad jurdica del Fisco. Muchas veces se presentan demandas en contra de la Contralora y el que deende a la Contralora es el CDE. Ministerio Pblico: tambin es un rgano autnomo, pero no tiene personalidad jurdica ni patrimonio propio. Un rgano puede ser autnomo siendo centralizado o descentralizado.
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Diciembre 13- 2011 Modalidades de actuacin de la ADM: Puede afectar el patrimonio de los particulares de dos formas:
- Restriccin. Generalmente, a travs de la imposicin de algunos lmites a la

actuacin de los particulares. stas limitaciones pueden venir de :
o La regulacin. o Coaccin o sanciones. o El efecto de restringir los derechos de los particulares se ve identicado con
la actividad de polica de la ADM.
- Expandir. La expansin del patrimonio de los particulares se produce a travs de

aquellas actuaciones ADMs que ensanchan su mbito patrimonial y de libertad. Y stas actuaciones de laADM que expanden o ensanchan el patrimonio de los particulares se pueden identicar con dos tipos de actividades de la ADM:
o Una de ellas es la actividad de servicio pblico, que es aquella en virtud de

la cual se satisfacen necesidades colectivas.
o Otra es la actividad de fomento, que en trminos generales, es aquella en

virtud de la cual se entregan incentivos a los particulares para que stos desarrollen una determinada actividad. As, estamos dentro de la modalidades de actuacin AMD. Segn el efecto que stas tengan en el patrimonio y libertad de los particulares, puede restringirlo o expandirlo. Tradicionalmente se ha sealado que las tres actividades de la actuacin ADM son: actividad de polica, actividad de servicio pblico y actividad de fomento. En trminos histricos, la actividad ADM se ha ido identicando con la evolucin del derecho ADM. As, en un principio, la ADM se sealaba que el derecho ADM era el derecho de polica o la actividad de polica. Aqu se entiende polica, no en el sentido de un organismo solamente sancionador, sino que polica en el sentido de polis como regulacin de asuntos de la sociedad. Y el objetivo era la mantencin del orden pblico. De all que los instrumentos jurdicos de este tipo de actuacin sean la regulacin y la coaccin, porque lo que se pretenda era una ordenacin de los asuntos, y ante la constatacin de una infraccin se imponan sanciones. Luego, se identica la actividad ADM con la actividad de servicio pblico. Incluso, Duguit lleg a sealar que el derecho ADM era el derecho de los servicios pblicos. Luego, cuando el estado comenz a asumir la tarea de solventar necesidades sociales y con la recepcin del principio de subsidiariedad, luego ms avanzado en la etapa evolutiva, se pretenda que las satisfacciones de algunas necesidades de los particulares, fueran satisfechas por ellos mismos. Y solamente cuando 189
stos particulares o pudiesen actuar o desarrollar una actividad, o lo hicieran de forma deciente, recin en ese momento el Estado intervena, pero tuvieron que adoptarse algunos mecanismos para incentivar a los particulares a desarrollar actividades que satisfagan el inters general. All es donde comienza a tener lugar la actividad de fomento. Estas modalidades de actuacin ADM no se dan solamente por estancos separados, sino que se encuentran nter relacionadas. No es que un rgano se dedique solamente a actividad de fomento y que tenga solamente facultades para fomentar una actividad, sino que estas modalidades se combinan en la potestades que se le dan a los rganos ADM. Hay autores que plantean algunas crticas a esta forma de clasicar la modalidades de actuacin ADM porque sealan:
- Primero, sera una clasicacin esttica, que no permite asumir las nuevas formas de
actuacin de la ADM.
- Segundo, deja afuera de esta clasicacin, por ejemplo, a las actuaciones informales
de la ADM.
- Finalmente, que no permite la aplicacin de nuevos principios, como el principio de

cooperacin, el principio de participacin, entre otros.
Principios que regulan las actuaciones de la ADM:
- Principio de Legalidad (abarca tanto el mbito orgnico, formal y material). - Principio de Control. En virtud de l, toda actuacin ADM puede encontrarse sujeta
a una posterior represin. Sea tanto en sede ADM o en sede jurisdiccional. Lo primero que aparecen son los recursos ADM, y en sede jurisdiccional vemos el contencioso ADM. Pero tambin hay otras formas de control de la actuacin de la ADM: a travs del control jerrquico. Ello implica:
o Todo director de un servicio es el responsable de velar por el cumplimiento

de las funciones que son asignadas a ese servicio, y en virtud de la potestad de mando o jerrquica, l ejerce un control que se extiende, no slo a la legalidad y oportunidad de las actuaciones, sino que tambin a la eciencia y ecacia en el cumplimiento de los nes y objetivos establecidos.
- Como consecuencia directa de estar cometido el principio de control, tenemos como

otro principio que rige la actuacin ADM, tenemos el Principio de Responsabilidad. En virtud de l, si un rganos de la ADM del estado, en el ejercicio de sus funciones, causa un dao, el Estado es obligado a indemnizar, o el estado va a ser responsable por el dao que se ha causado, teniendo la obligacin de repara.
o Vimos que como parte de la garanta de la integridad patrimonial, el

patrimonio de los particulares, por la actuacin de la ADM, si bien se puede 190
ver afectado o limitado, en ningn caso el particular se puede ve privado de su patrimonio o verse sometido a un dao por parte de la ADM, sin haber recibido un equivalente una indemnizacin que lo devuelva a su situacin patrimonial anterior. As, vemos el tema de la responsabilidad y la expropiacin.
o El principio general de responsabilidad que rige a la ADM se encuentra

regulado en Art. 6 (principio de legalidad) y 7 Inc. 3ro (requisitos para una actuacin vlida de la ADM) CPR, que seala que la infraccin a las normas generar la responsabilidad y las sanciones que determine la ley. Luego, Art. 38 Inc. 2do CPR seala que cualquier persona que haya sido lesionada en sus derechos por un organismo de la ADM del Estado (por el Estado, sus organismos o municipalidades), podr recurrir a los tribunales que seale la ley. A nivel legal, Art. 4 LBGAE consagra en trminos generales el principio de responsabilidad para todos los rganos de la ADM.
o Una vez que incurra en responsabilidad, para saber bajo qu rgimen de

responsabilidad se regirn, primero vemos que en Art. 42, para los rganos que se les aplica el titulo segundo, rige la responsabilidad por falta de servicio. El standard es que la ADM no actu cuando deba, actu de forma deciente o no actu debidamente. Respecto a los rganos que no se encuentran en el titulo segundo, para saber su rgimen de responsabilidad, se debe acudir a sus propias leyes orgnicas para ver si se establece o no un rgimen de responsabilidad- y en el caso de aquellos rganos que no se seala ni en su ley orgnica a que sistema de responsabilidad van a responder, los tribunales han sealado que estos responden en virtud de las normas del Cdigo Civil y desde el ao 2009 en adelante, desde el caso Seguel Cares con Fisco, caso que se encontraron realizando ejercicios militares, y all en vez de colocar balas de fogeo se usaron de verdad, desde ese caso la CS ha sido uniforme en sealar que los rganos no regulados por el titulo segundo y que en sus propias leyes orgnicas no tienen un sistema de responsabilidad, ellos igualmente responden en virtud de un sistema de falta de servicio basado en Art. 2314 CC, en le cual se establece el principio general de que todo dao debe ser reparado.
- Principio de Probidad. Art. 8 CPR. Este principio de probidad ADM consiste en que
siempre se debe privilegiar el inters general sobre el inters particular. Por ello, seala el Art. 62 que implica observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo con preeminencia del inters general sobre el particular.
- Tambin hay principio ms modernos que rigen la actuacin ADM: o Principio de Cooperacin. En virtud de ste, la ADM, con conjunto con el
particular, llegan a ciertas acciones concertadas a n de alcanzar la nalidad de la funcin que un determinado rgano ADM tiene. Manifestacin: acuerdos de produccin limpia. Un rgano de la ADM del Estado puede scalizar a una determinada empresa X. La actividad de la empresa se encuentre regulada por 191
normas ADMs, puede ser scalizada y ante la deteccin de una infraccin puede ser sancionada. A travs de estos acuerdos, el particular se compromete a cumplir cierto standard. Por ejemplo, si yo ADM voy a scalizarla y me doy cuenta de que su planta de tratamiento no se encuentra aun dentro del standard, lo que puede hacer es sancionarlo, pero muchas veces lo que hacen las empresas es internalizar los costos de la multas dentro de sus superaciones contables. Entonces, para una empresa resulta mas barato pagar una multa que tener una mquina de produccin ms ripia. As, a travs de estos acuerdos se llega a ciertos compromisos con los particulares para que mejoren su tecnologa o tengan procesos ms limpios. Estos acuerdos estn fuera de las normas, responden a actuaciones no regladas de la ADM. As, el particular se compromete a tener una tecnologa que no cause contaminacin y as colabora en la funcin ADM y cuando se le vaya a scalizar, hay un cierto convenio compromiso en no aplicar cierta sanciones porque esta cumpliendo el standard.
o Principio de Participacin. Ahora consagrado a nivel legal. Antes de su

existencia, ste se derivaba un poco a travs de una actuacin informal de la ADM. Pero ahora se encuentra contemplado legalmente y todos los servicios ADMs han tenido que adecuar en sus procedimientos ADMs instancias de participacin de los particulares, y as pasa a se ru n principio reglado.
o Principios de Ecacia y Eciencia.

De qu dependen las modalidades de la actuacin AMD? Primero, que se trate de un rgano de la ADM. Segundo, que tenga competencia. Tercero, que en su mbito material de competencias se le hayan asignado funciones y las correspondiente potestades para poder actuar jurdicamente, y ser en virtud de stas potestades que un rgano ADM realizar actuaciones concretas. Jurdicamente, de esto depende que un rgano ADM acte o no. En la realidad, las modalidades de actuacin ADM dependen de una decisin poltica y dependen de la normativa que regule un determinado sector. Vamos a ver las modalidades de actuacin la ADM. Actividad de Fomento. Consiste en aquella modalidad de actuacin ADM en la que se entregan incentivos por parte de la ADM a los particulares para fomentar el desarrollo de una determinada actividad o prestacin que considera de inters y que es realizada por los particulares. Podremos agregar tambin que ala actividad de fomento dirige la actuacin de los particulares, a travs de stos incentivos, hacia nes de inters general. A travs de stas modalidad de actuacin, la ADM interviene positivamente en el patrimonio de los particulares. Aqu lo relevante es que la ADM otorga un incentivo para que se alcance una nalidad de inters pblico. Entonces, el n inmediato del incentivo es fomentar el desarrollo de una actividad por parte del particular y el n mediato es la satisfaccin de un inters pblico. 192
En cuanto al momento de la entrega de un incentivo, ste puede ser anterior, coetneo o posterior a la actividad que desarrolla el particular y que es la que la ADM desea estimular. Caractersticas de la actividad de fomento:
- Ms que una caracterstica es un presupuesto: esta es una actividad que es

desarrollada por la ADM del Estado.
- El destinatario de la actividad de fomento es un particular. Y es un particular que

desarrolla una determinada actividad o que deja de desarrollarla. Se deben agregar tambin a aquellos particulares que potencialmente pueden desarrollar una actividad.
- La ADM entrega un incentivo a este particular. El incentivo puede tener carcter: o Honorco. o Jurdico. o Econmico. - Siempre debe estar presente, en cualquiera de las actividades de la ADM del estado,
la satisfaccin de un inters pblico.
- Esta actividad de fomento, adems de regirse por los principios tradicionales

sealados anteriormente, se rige principalmente por el Principio de Cooperacin. Ya que la ADM va a alcanzar la satisfaccin de una necesidad de carcter general, pero lo har con la colaboracin de los particulares, resultando as ms eciente y econmico.
La tpica clasicacin de los medios de fomento es:
- De carcter honorco. stos medios de fomento consisten en el reconocimiento

pblico que hace la ADM a una persona por su actuacin. La idea de stos medios es fomentar la actuacin de la persona que es beneciaria de ste reconocimiento. Desde una perspectiva temporal, los medios honorcos son entregados a posteriori, es decir, luego de una determinada actuacin de un particular. Por ejemplo, de carcter nacional que se entrega a una persona por el aporte que puede haber hecho al pas, tenemos el nombramiento de Hijo Ilustre.
- De carcter jurdico. Aqu se incluyen todos aquellos actos de la ADM que benecian
o amplan el estatuto jurdico de los particulares. En todos stos casos el fomento a travs de stos medios se relaciona con el principio de conanza legtima en la actuacin de la ADM. Por ejemplo, uno de los ejemplos de stos medios de fomento jurdico con los contratos leyes, se llega a un contrato que asume el Estado con un particular y stos otorgan ciertos benecios a los particulares, benecios que no pueden ser quitados. 193
- De carcter econmico. Son la regla general. Es aquel medio por el cual el particular
se ve ms incentivado a desarrollar una actividad. fomento econmico: Hay dos tipos de medios de
o Aquellos que implican la exencin total o parcial del pago de una

determinada cantidad de dinero a aquel particular que realiza una actividad o prestacin de inters pblico. Cmo se realizan stos incentivos de carcter econmico? Se realiza a travs de rebajas tributarias o de exenciones tributarias. Ejemplo: los benecios que tienen aquellas viviendas que se acogen al DFL 2 de 1959. stas viviendas tienen que cumplir ciertos requisitos en cuanto al metraje y caractersticas de la vivienda. Una de los benecios es exencin al impuesto territorial. As, se incentiva a las inmobiliarias a construir este tipo de viviendas y a las personas a comprarlas. Adems, stas viviendas se encuentran exentas cuando se cobra el impuesto a las asignaciones testamentarias.
o Aquellos que consisten en el otorgamiento de una determinada cantidad de

dinero. Sea a travs de suspensiones, subsidios, fondos concursables, entre otros. La entrega de ste tipo de benecios es previo a la realizacin de la actividad por parte del particular. Como cono de la actividad de fomento, contamos con el servicio pblico descentralizado, que es la CORFO.
Se puede ingresar a www.corfo.cl y vemos que hay principalmente

medios de incentivos de carcter econmico. Ms an en lo que es el emprendimiento, es decir, para poder colaborare en la capacitacin, implementacin y desarrollo de actividades desarrolladas por los particulares est en el SERCOTEC que es el servicio de cooperacin tcnica. All hay muchos proyectos que tienen por objeto incentivar el desarrollo de actividades econmicas por los particulares. Adems, tienen muchos fondos concursables (tambin de capitales semillas). sta es una corporacin de derecho privado, sus integrantes son nombrados por la CORFO.
- Esta clasicacin atiende al objeto del incentivo conforme a las ventajas que desean
obtenerse al promover una determinada actividad en particular. Actividad de Servicio Pblico. Desde el punto de vista histrico, vemos que hubo un momento en que se identicaba el derecho ADM con el derecho de los servicios pblicos. En un primer orden, era la ADM quin asuma la satisfaccin de las necesidades de inters general. A medida que el Estado asuma la satisfaccin de ms necesidades de carcter colectivo, se produjo un ensanchamiento del aparato burocrtico (la ADM creci), lo que llev a que se adoptaran distintos sistemas de organizacin ADM (la descentralizacin, centralizacin, etc.). Pero luego con la huda del derecho ADM y tambin porque la ADM comienza a desarrollar actividades que no son slo de servicio pblico, se produce una crisis de la actividad de servicio pblico o de prestacin.
194
El servicio pblico puede ser denido tanto desde un punto de vista orgnico como desde un punto de vista funcional. Desde el punto de visa orgnico: es un conjunto de rganos y medios que integran la ADM del Estado que se destinan a la tarea de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua. Desde un punto de vista funcional: es aquella actividad ejercida por un rgano pblico tendiente a satisfacer necesidades de inters general, necesidad que la ADM decide satisfacer a travs de procedimientos especiales. Desde el punto de vista orgnico, el centro est puesto en los rganos. Desde el punto de vista funcional, la tensin est puesta en la funcin que se desarrolla. Art. 28 de LBGAE dene al servicio pblico como: aquellos rganos de la ADM del Estado encargados de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua, y que se encuentran sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica, a travs de los ministerios respectivos, cuyas polticas, planes y programas les corresponde aplicar. La actividad de prestacin de servicios por parte de la ADM del estado surge y se desarrolla a partir del s. XVII y pasa por varias etapas. En sus inicios, eran prestaciones de carcter asistencial en el estado de polica o estado gendarme. Luego de ello, se generaliza la actividad de prestacin por parte de la ADM y sta se asume directamente por el estado, la tarea de satisfacer las necesidades de inters general, stas e sal tercera etapa. La tercera etapa es cuando se entra en crisis y es cuando comienzan los particulares a desarrollar actividades de servicio. Esto es a travs de una consecin de servicio pblico y tambin otro de los elementos que hizo crisis fue que la ADM en su actuacin comenzara a regirse por algunas normas del derecho privado, que es lo que se identica con la huda del derecho ADM. En cuanto a la vinculacin que existe entre el servicio pblico y el derecho ADM, hubo une poca en que se llego a identicar el derecho ADM con el de servicio pblico, porque se sealaba que lo propiamente ADM era la prestacin de un servicio pblico, esto es, la tarea de satisfacer necesidades de carcter general. Elementos de la nocin de servicio pblico:
- Primero, debe existir una necesidad de inters general. Una necesidad de inters
general es la suma de las necesidades individuales de los individuos o de los miembros de una determinada sociedad. Esto no implica que deban tener esta necesidad todos los individuos de la sociedad, sino que basta con que la tengan la mayora. La ADM detecta una necesidad de inters general, y cuando decide asumirla, pasa a ser una necesidad pblica.
- Segundo, la prestacin se debe realiza por parte de la ADM. Debemos tener siempre
presente que slo se puede hablar de servicio pblico dentro de la actividad ADM, no as dentro de la actividad legislativa ni jurisdiccional.
o Debemos tener presente, que si bien toda actividad de un servicio pblico es

actividad ADM, no toda actividad ADM es actividad de servicio pblico. La ADM puede prestar un servicio pblico directamente o indirectamente: 195
Lo hace en forma directa cuando emplea sus propios medios y

personal, en la prestacin del servicio pblico.
Lo presta de manera indirecta cuando acta a travs de un

concesionario.
- Tercero, se encuentra regida esta prestacin por un rgimen jurdico especial.

Se han producido ciertos fenmenos renquee la ADM, si bien se deciden satisfacer necesidades de inters general, no se confa esta satisfaccin a rganos pblicos, sino que directamente a particulares, reservndose solamente facultades de control sobre el ejercicio que desarrollan los particulares, pero sin que exista de por medio una consecin de servicio pblico. Aqu uno piensa en la primera parte de la materia cuando vimos los rganos que pertenecan o no a la ADM. Vimos el caso de la CONAf, sta no es un rgano de la ADM del estado, pero sta tiene atribuida ciertas potestades de servicio pblico. Tambin tiene potestades de control sobre los particulares. Este es uno de los primeros elementos que hace que entre en crisis la actividad de servicio pblico de la ADM. Otro elemento que hace entra en crisis: la ASDM decide asumir necesidades de inters general, pero para satisfacerla utiliza procedimientos de derecho privado. Por ejemplo: para satisfacer un inters general, se constituye una sociedad o una corporacin. Tambin hace que entre en crisis la actividad de servicio pblico cuando la ADM comienza a asumir actividades empresariales. Todos stos elementos han hecho que la nocin de servicio pblico tienda a diluirse y se hace necesario de algunas precisiones para poder determinarlo. Para poder determinar una actividad de prestacin de servicio pblico debemos atender a los siguientes elementos:
- Primero, debe existir una necesidad de inters general. Una necesidad de carcter
general pasa a ser pblica cuando la ADM decide asumir su satisfaccin. Y esta decisin es una decisin de carcter poltico.
- Segundo, debe ser una necesidad que el Estado decide satisfacer. - Tercero, se debe determinar quin va a prestar el servicio pblico. De acuerdo a
la nocin tradicional, la nocin de servicio pblico, en cuanto a quin va a ejecutar esta prestacin, siempre lo vincula a un rgano de la ADM del Estado. Incluso el Art. 28 LBGAE se critica porque restringe la actividad de servicio pblico a los rganos ADMs. En cuanto a este elemento:
o Si se trata de un rgano de la ADM, la calicacin de servicio pblico no

presenta dicultades, porque adems los rganos de la ADM tienen como principio general el satisfacer necesidades pblicas. El problema se produce cuando intentamos calicar una actividad de un particular como una actividad de servicio pblico.
196
o Cuando el servicio lo presta un particular, si es a travs de un contrato de

concesin de servicio pblico, no hay problema en calicarlo como un rgano pblico.
o Cuando se presenta el problema, es en aquellas actividades de prestacin de

servicio publico que realiza un particular en que no hay de por medio un contrato de consecin. Elemento a tener en cuenta para determinar si hay o no all un servicio publico:
Primero, se debe analizar si existe vinculacin a una autoridad pblica. Segundo, si en el ejercicio de esa actividad esta o no presente el
inters general.
Tercero, determinar o analizar si es que por ley se le han otorgado

algunas potestades o prerrogativas de imperio a un particular.
Cuarto, si reciben o no nanciamiento estatal o leyes especiales le

conceden algunos benecios.
Estos criterios son los que el profesor Pierry llama los indices del
servicio pblico.
- Cuarto, quin vaya a prestar el servicio pblico, sea un rgano de la ADM del estado
o un particular, siempre se encontrar vinculado con la autoridad pblica. Esta vinculacin implica un rgimen de sujecin especial.
- Quinto, stas actividades son ejercidas a travs de procedimiento especiales. La

regla es que la ADM del Estado satisface necesidades pblicas a travs de procedimiento de derecho pblico. Es importante que se encuentre sujeto a un estatuto de derecho pblico porque con ello se pretende que la prestacin del servicio tenga asegurada algunas caractersticas, por ejemplo, su generalidad, su uniformidad, su continuidad, su permanencia y su regularidad.
o La generalidad implica que todas las personas que se encuentren en una

determinada situacin tienen derecho a ser beneciarias del servicio. La uniformidad comprende que al haber sido establecida la prestacin de servicio pblico en benecio de toda la colectividad, las prestaciones deben ser iguales para todos.
o En cuanto a la continuidad, la actividad no puede interrumpirse o paralizarse

y ello porque se est cumpliendo una funcin pblica.
o La permanencia implica que se prestar este servicio mientras subsistan las

necesidades pblicas que deben satisfacerse.
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o La regularidad implica que el servicio pblico debe someterse a las reglas y

normas establecidas. Cuando es un particular el que desarrolla la actividad de servicio pblico, ste igual debe cumplir con todas stas caractersticas (permanencia, regularidad, etc.). La manifestacin de la vinculacin de los rganos que desarrollan la prestacin de servicio publico, en especial, si se trata de particulares, para que puedan cumplir con todas las caractersticas anteriores, se le otorga a la autoridad pblica facultades de control, facultades de scalizacin y de sancin. Ejemplo: si el concesionario no cumple con los plazos, se le impone una multa. Otro ejemplo: cuando una empresa de distribucin de electricidad falla, se le impone una multa. Diciembre 15- 2011 La Actividad de la Administracin. Administracin invisible del estado. Se reere a un conjunto de rganos que formalmente no forman parte de la ADM del Estado. Conjunto de rganos o entidades que, primero, no forman parte de la ADM del estado y que son entidades de naturaleza jurdica privada, en donde rganos del estado y particularmente rganos de la ADM del estado, tienen participacin. As, pueden ser sin nes de lucro y cuando se habla de esto nos encontramos con entidades de esta naturaleza. Una son las corporaciones municipales. Se le permiti a las municipalidades crear corporaciones municipales para organizar y administrar principalmente las reas de salud y educacin. Aquellas municipalidades que tienen corporaciones, el profesor tiene un vnculo jurdico con la corporacin por lo tanto no es funcionario municipal. Y la corporacin acta como un verdadero sostenedor en los casos de los colegios subvencionados porque recibe una subvencin por los servicios educacionales que presta. Otra corporacin que da grandes problemas, es la CONAf, Corporacin Nacional Forestal. Respecto a ella hay dictmenes de la Contralora, hay pronunciamientos del Consejo par ala Transparencia y del TC. CONAF plantea el gran dilema de que es una entidad privada que ejerce funciones pblicas, e incluso, funciones de polica en materia forestal. El trabajo que se debe hacer respecto a la naturaleza jurdica de la CONAF. Ver dictamen de la Contralora en esta materia. Tambin el estado puede tener sociedades, y la mayora de stas son sociedades annimas en que el estado participa y en muchos caso tiene participacin mayoritaria o igualitaria. Las sociedades estatales, en que el estado tiene participacin, el estado las utiliza con un doble objeto:
- Para realizar actividad empresarial. El estado realiza actividad empresarial no solamente a travs
de las empresas pblicas sino que tambin crea sociedades. Por ejemplo, el metro que es una sociedad annima, y el dueo del metro en un 70% es el Fisco y el 30% es de CORFO que es un servicio pblico descentralizado. Uno se cuestiona porqu metro debe hacer una sociedad. Otro ejemplo: la Polla chilena de Benecencia. Caso particular: Diario La Nacin. ste fue expropiado durante gobierno de Carlos Ibez del Campo. Es una empresa en que el estado es dueo de acciones pero hay particulares que tienen una participacin minoritaria. 198
o Se entiende que para hacerlo, requiere de una LQC. Se requiere LQC no solo para crear
una empresa pblica, sino tambin para crear sociedades.
- Puede ser tambin para cumplir una funcin pblica. Como las corporaciones municipales.
* Empresas del estado el concepto ms amplo. Estas pueden ser empresas pblicas que son creadas por ley, son persona jurdicas de derecho pblico y forman parte d el aADM descentralizada del estado. Otras son las sociedades estatales que son empresas en que el estado tiene participacin pero son entidades de carcter privado (como metro y polla o diario La Nacin). * En otros casos el estado tiene participacin mayoritaria en stas sociedades. Pierry dice que cuando el estado tiene una participacin mayoritaria esta desarrollando una actividad de fomento. Eso ocurre hoy en da con las empresas sanitarias. En esta materia, las reglas que rigen limitan bastante el control por rganos de scalizacin. Porqu se hace esto? El primer objetivo es un fenmeno que se ha experimentado por mucho tiempo ya que se denomina la huda del derecho ADM. Entonces, mejor croe una entidad privada muchas veces para cumplir una funcin pblica, porque s evito un rgimen jurdico bastante estricto y mucho ms riguroso en los procedimientos y me irgo por el CC. Caso: metro aparece como una entidad comercial, a sus trabajadores no se les aplica el estatuto de funcionarios pblicos. No todos sus actos son pblicos. Hay que huir del derecho ADM y se utiliza esta frmula. Las corporaciones municipales, cuando se crearon, fue para evitar que los funcionarios docentes y de la salud fueran funcionarios pblicos. Se les aplicaba CT. Por eso posteriormente se les cre un estatuto especial, pero igual as se les aplica el CT. Por regla general, stas entidades son entidades privadas y no deberan generar actos ADMs. El problema es cuando a una entidad privada se le entregan potestades pblicas. La LBGAE en su Art. 6 dice que el estado puede tener participacin en actividades privadas y si esas entidades van a realizar actividades empresariales, se debe habilitar por ley. Pero esas entidades nunca podrn ejercer potestades pblicas. Problema: si le entrego a una entidad privada potestades pblicas lo hago por ley y esa ley tendr un conicto normativo con la LBGAE y debera llevar a una derogacin. Nuevamente all surgira el problema de si una LQC deroga una ley ordinaria. Podra pasar a llevar eso, si la entidad pblica la creo por LOC. La huda adems se utiliz para la privatizaciones. Ejemplo: SENDOS. Es una sigla que signica Servicio Nacional de Obras Sanitarias. Era un servicio pblico que prestaba los servicios de agua potable y alcantarillado para todo Chile. Todas las redes de agua potable estaban a su cargo y las personas deban pagar una tasa por ese servicio. En la poca del gobierno militar en 1988 se tom la decisin de dejar a licitacin esta materia. Se dict una ley que hizo desaparecer SENDOS y esa ley cre 13 sociedades annimas para realizar este servicio. El paso siguiente del gobierno militar era vender las acciones y con eso las privatizaba. Pero el gobierno militar perdi las elecciones de plebiscito. Aylin dijo que se iba a detener las privatizacin y con su gobierno, l se encontr con que no exista e SENDO y que haban 13 empresas sanitarias. Lo que se hizo durante el gobierno de Frei fue que se vendieron dos de las ms grandes, EMOS y se vendi ESVAL. Las dems se conservaron
199
pero durante el gobierno de Lagos lo que se hizo fue dar el ltimo paso privatizador. Ese fue el proceso para privatizar muchas empresas. Esta tcnica de llevar las empresas al mbito privad tiene por nalidad huir del derecho ADM y en otros casos, simplemente privatizar la empresa. Es muy importante tener en cuenta que stas entidades no forman parte de la ADM del estado, pero nuestro ordenamiento jurdico establece algunas limitaciones:
- Si el estado tiene una participacin mayoritaria o igualitaria, a la Contralora le corresponde

velar por el cumplimiento de los nes y funciones de stas entidades. Nada ms que eso. No puede aplicar sanciones pero normalmente hace informes, revisa. Si nota alguna irregularidad lo deja en ocnocimenato de las autoridades competentes, pero nada ms.
- Tambin hay varias solicitaciones en materia de ADM nanciera del estado. Sobre todo para
pode aprobar los gastos y presupuestos porque deben estar sometidos al ministerio de hacienda. Tambin respecto a la enajenacin de ciertos bienes. No as cuando hay participacin minoritaria. Ejemplo: a CODELCO se le ha permitido crear sociedades, sobre todo respecto a ciertos yacimientos que no explota. Como es empresa pblica, todas las utilidades van para el estado. No puede hacer proyecciones o planes econmicos porque son dineros del estado. La ley de 1993 le permiti asociarse con un particular, y crear unas sociedades en que CODELCO tuviera una participacin minoritaria. Resumen: esta claro que hay un sector que son entidades privadas creadas por el estado para huir del derecho ADM. No pertenecen a la ADM del estado. Se ve la ADM invisible del estado, porque se rigen en principio por el derecho privado, salvo que tengan normas especiales sobre la materia. Volvemos a empezar con la actividad de la administracin. Cuando uno estudia este tema debe distinguir entre:
- Actividad formal. Actos administrativos, contratos, etc. - Actividad sustancial. Desde el punto de vista de su contenido. o Actividad de polica. Los autores contemporneos preeren hablar de ordenacin. La
expresin polica invoca mucho al carcter autoritario.
o Actividad de servicio pblico. o Actividad de fomento. Hay ciertas activadse que el estado no presta, pero le interesa que
los particulares desarrolle.
o Actividad de planicacin. Bien se puede engarzar respecto a la actividad de polica.

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Actividad de Polica. Se debe tener presente que lo que estudiaremos no es la polica material. Sino que es una actuacin de carcter jurdico. Es una actuacin que implica un carcter coactivo sobre todo respecto a una limitacin de derechos para que la conducta de los particulares se adecue a derecho. Conjunto de medidas coactivas utilizables por la ADM para que el particular ajuste su actividad a un n de utilidad pblico. La ADM es la que realiza stas actividades para garantizar el orden pblico. Para realizar ello, la ADM tiene ciertos mecanismos o instrumento que restringen o limitan la libertad de los particulares as, las actividades de polica son limitaciones a la libertad de la persona, como libertad econmica o de trabajo, pero tambin la propiedad A veces se tiene un mal concepto de la expresin polica. Viene de la vieja expresin politeia, sta era un ideal de armona y justicia que deba existir en las polis. Como una buena organizacin, incluso sealaban que el principal valor que deba existir en la justicia y ello se vincula con la politeia. Por lo tanto, cualquier medida que adoptar ala autoridad para garantizar un buen orden y el bienestar de la comunidad, era una decisin de polica. As, la polica era bien vista, no es como la consideramos hoy. El tiempo fue excluyendo algunas religiones, con la reforma protestante se vio que el estado no se poda hacer cargo de temas de polica de carcter religioso. Luego, se sacan los temas de polica relacionados al pode judicial. Luego, a las relacione exteriores. Se fue reduciendo as, hasta que se redujo nica y exclusivamente a lo que se llama la polica de seguridad. Luego, esto pas al estado de derecho con esta nocin. As, se hablaba por ejemplo, de polica urbana, que implicaban las medidas tomadas por la autoridad para controlar el crecimiento del urbanismo. Uno de los grandes problemas que plantea el concepto de polica es que su concepto proviene del absolutismo. Uno se pregunta como un concepto as pasa al estado de derecho. Vemos que la idea central vinculada con el concepto de polica es aceptar que la ADM debe asegurar ciertas condiciones para asegurar el orden publico, porque se debe entender que existe un deber general de los ciudadanos a no perturbar ese orden, y que se debe tratar de mantener bajo la idea de que hay que respetar primero, los derechos subjetivos de los particulares y segundo, respetar el principio de legalidad. As, se dice que la ADM debe ejercer conductas de polica siempre que la ley se los otorgue y siempre que se respeten los principios de las personas. Esto demuestra que la polica pasa a ser excepcional porque la idea principal sigue siendo la libertad de la persona bajo el estado de derecho. Punto clave: los autores muchas veces han distinguido entre una polica de carcter general (medida que tratan de mantener el orden general) a las policas especiales (en materia ambiental, urbanstica, etc.). Muchos autores piensan que el tema es distinto. Lo que ha ocurrido, sostienen estos autores, es que el concepto de orden pblico se ha ampliado o cambiado. Esto se relaciona con la evolucin el Estado liberal al Estado social. El paso del estado liberal al estado social lo marca cierta urgencia aun es produce dentro de la sociedad a partid de un hecho, que si bien la sociedad no tiene la capacidad de solucionar sus problemas por s solos de manera espontnea. Llega un momento en que las relaciones se vuelven tan complejas que ya no tiene la capacidad de resolverlos.
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La sociedad es mas compleja porque se transforma en una industrial y hay problemas urbanos, de salubridad, no hay regulacin en las condiciones laborales, etc el estado dice que tiene que intervenir en la sociedad, debe dejar de ser un estado gendarme. Ahora le interesa lo que pasa con la educacin, vivienda o y salud de las personas. As, se pasa al estado social. Se reconoce que el estado tiene una funcin de conformacin social. De hecho hay autores que son ms drsticos en este diagnstico, Parejo Alfonso dice que directamente una funcin de control social (en el sentido de adoptar ciertas polticas e instrumentos para alcanzar y garantizar ciertos nes, como medioambiente, urbanista o salubridad, y que la sociedad debe respetar y acatar). Regla del arrasante: es una norma de carcter sanitaria pero en verdad es de carcter urbanstico. La regla es que para construir edicios, en un lado de la calle debe llegar sol por lo menos una vez al da. Vemos que la gente no respetaba esta regla, entonces el Estado seala que por ello, se comenzar a pedir un permiso. Si no se cumple, se podr demoler el edicio y aplicar una multa. Mencionamos esto porque antes no haban problemas con esto. La gente construa como quera. Esto ocurri principalmente porque el concepto de orden pblico se ampli. Es importante ver las actividades de polica y de ordenacin porque llegamos a los mercados regulados. El derecho econmico trata muchos temas de policas especiales. Vemos la presencia de la Superintendencia de Valores y Seguros. All se administrativiz una materia con un servicio pblico. Problema: por ejemplo, en La Polar se administrativiz el tema de sanciones a los infractores. Pero a los afectados, no se les administrativiz la materia est judicializada. Los consumidores acuden al SERNAC pero ste no tiene facultad de sancionar, slo de denunciar. As, va donde el juez y denuncia pero luego los usuarios afectados debern ir a juicio contra La Polar. Medios de Polica:
- Reglamentacin el sector. - tnica de las autorizaciones. - Se pueden dar ordenes y prohibiciones por parte de la autoridad. - Se puede ejercer coaccin. - Sanciones administrativas.
En denitiva, estamos frente a determinados sectores o reas, que por razones de inters pblico, se faculta a la ADM del estado para limitar la libertad de los particulares. stas tcnicas son bsicamente las sealadas arriba. Diciembre 20- 2011 (clase Fran Parraguez) Actividad de Polica u Ordenacin. Concepto: La polica administrativa es el conjunto de medidas coactivas utilizables por la Administracin para que el particular ajuste su actividad a un n de utilidad pblica. 202
Elementos bsicos:
- Fundamento. Orden Pblico. - Limitacin. Libertad y propiedad de los particulares.

Evolucin del concepto. La expresin polica viene de Politeia que era el ideal de armona y justicia que deba existir en la polis, el principal valor de la sociedad deba ser la justicia y la Politeia signicaba el orden, por lo que cualquier medida que utilizara la autoridad para llegar a la justicia y al orden era actividad de polica. Pero el tiempo fue excluyendo materias, con la reforma Protestante se eliminaron las actividades de carcter espiritual, dejando las de carcter solo temporal (las dems para la iglesia), se excluyen los asuntos diplomticos, la administracin nanciera, etc. Al nal queda solo la Polica como Prevencin de la seguridad mediante la limitacin de derechos para garantizar el orden pblico, as es como pas al Estado de Derecho. La nocin de Polica y el Estado de Derecho. uno de los grandes problemas del concepto de polica es que proviene del absolutismo, entonces como se pasa al Estado de Derecho. la idea central es aceptar que la administracin debe realizar ciertas prestaciones para mantener el orden pblico. Pero para que est inmerso del Estado de Derecho hay que respetar el principio de legalidad, deben reconocerse los derechos subjetivos a favor de los particulares o administrados. Diferenciacin de policas:
- Polica general. Busca garantizar el orden pblico como orden material o exterior. - Policas especiales. En materia sanitaria, urbanstica, ambiental, etc.
Muchos autores creen que no existe esta diferenciacin, sino que es el concepto de orden pblico el que se ha ampliado, lo que tiene que ver con el paso del Estado Liberal al Estado Social, marcado por la urgencia que se produce dentro de la sociedad a partir del hecho de que no puede solucionar sus problemas por s sola de manera eciente. El Estado deja de ser gendarme y empieza a preocuparse de los mnimos. Se reconoce que el estado tiene una nalidad de Conformacin Social, casi un control social en el sentido de adoptar polticas e instrumentos para alcanzar y garantizar ciertos nes y que la sociedad debe respetar y acatar. Medios de polica:
- Reglamentacin el sector. Lo que sucede es que la administracin tiene la facultad

de dictar normas que se conocen como reglamentos y que completan la regulacin contenida en la ley, cuyo objeto es establecer las bases esenciales del ordenamiento jurdico, que deja a la administracin cierto grado de discrecionalidad para regular. Por ejemplo, la Ley 19300 de bases del medio ambiente. Hay proyectos que pueden producir un impacto ambiental enorme, y en esta rea se aplica un criterio preventivo, lo ms prudente es establecer con anterioridad los daos que se van a producir, para poder mitigar estos riesgos. Es por eso que los proyectos deben ser examinados en cuanto a su impacto ambiental; existe un reglamento que dicta la autoridad administrativa que regula la evaluacin del impacto ambiental. Otro 203
ejemplo lo encontramos en el C Sanitario (art. 39) que establece que un reglamento debe regular la educacin sexual e incluso las condiciones en que se podr obligar a tratarse a quienes ejercen el comercio sexual. La industria farmacutica, cosmtica y alimenticia tambin debe regirse por un reglamento (art. 94 C Sanitario). No cabe duda de que un instrumento importante que tiene la administracin para su actividad de polica, es el reglamento, que tiene por objeto limitar los derechos de los particulares (libertad y propiedad) con nes de inters pblico; pero ac hay una dicultad, ya que siempre se estn regulando DDFF, y esto contraria el principio de reserva legal, ya que los DDFF solo pueden ser regulados y limitados por la ley, esto es lo que se conoce como una garanta normativa. El reglamento no tiene fundamento constitucional para limitar o regular los DDFF, slo la ley. solamente hay una excepcin en el caso del ejercicio del derecho de reunin en lugares pblicos (19 n13). Por lo tanto la existencia de estas normas legales que habilitan a la administracin para poder regular y complementar la ley han abierto un debate,
o Doctrina clsica. Se ha sostenido por algunos autores (Silva Cima) que estas
habilitaciones que hace el legislador son DFL, los que tendran que dictarse mximo en el plazo de un ao y pueden regular aspectos sustantivos.
o Doctrina Espaola. Remisin legislativa, la ley regula lo principal y en los

aspectos de detalle se remite al reglamento, ac lo que surge es una norma con rango reglamentario y esta norma con rango reglamentario se puede dictar y modicar en cualquier momento siempre que exista la remisin. Pero en este caso solo podran regular aspectos de detalle, no sustantivos.
o Tribunal Constitucional. 1990-97: En un primer periodo sostuvo que esta tcnica atentaba
contra el principio de reserva legal sostena que en chile la reserva legal era absoluta, ms aun en cuanto a los DDFF (Fallo letreros camineros, Rol 146/1992.
1997 a la fecha, el TC cambi de opinin en 2 sentencias -254 sobre

ley de presupuesto y 325 sobre la restriccin vehicular a catalticos. Sostuvo que en algunos casos la reserva sera absoluta y en otros casos sera relativa y esto dependera de cmo lo haya establecido el constituyente.
o Un importante instrumento de polica es la facultad de dictar reglamentos y

regular, y varias normas legales facultan a la autoridad administrativa para que con nes de inters pblico puedan limitar DDFF. Tambin hay que reconocer que en la prctica muchas veces la regulacin legal es muy pobre, y casi toda la normativa est en reglamentos, como en materia sanitaria y urbanstica.
- Autorizaciones. Para hablar de las autorizaciones tenemos que hablar antes de las
prohibiciones que establece el ordenamiento jurdico.
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o Prohibiciones absolutas (Reglamento Ley de Caza Art. 4) o Prohibiciones Relativas (Reglamento de Ley de Caza Art. 16 o Lo que hace el legislador e incluso quien reglamenta es una actividad de
prevencin, prohbe la actividad, es decir, cuando hay una autorizacin se parte de la base de que hay una actividad que es potencialmente lesiva, como el trco de sustancias psicotrpicas y estupefacientes; lo primero que hace la autoridad es prohibir este trco, pero luego se faculta a la autoridad administrativa para que previa comprobacin y para el caso concreto, la propia autoridad administrativa llegue a la certeza de que no se produce ese resultado lesivo, por ejemplo, apertura de un establecimiento farmacutico.
o En todos los casos en que para realizar una actividad se requiera autorizacin
de la administracin, esto supone que existe:
Una prohibicin general para realizar esa actividad. Esa prohibicin es relativa, porque la propia autoridad administrativa
para el caso concreto puede levantar esta prohibicin.
Por ejemplo, una persona duea de un predio no puede llegar y

construir un mall en su patio, pero para esto debe pedir un permiso de edicacin. Por regla general est prohibido construir en el propio terreno, salvo que la autoridad administrativa autorice la construccin. Otro caso, vinculado a temas medioambientales, las empresas o industrias que realizan actividades que producen impacto ambiental no pueden hacerlo mientras no tengan una resolucin de evaluacin de impacto ambiental, que tiene por objeto medir, determinar y pre establecer los impactos ambientales para autorizar a la industria a realizar su actividad bajo ciertas condiciones.
No es lo mismo una autorizacin que una concesin. En la concesin lo que se otorga es un derecho que antes no
exista, por ejemplo, si quiero hacer una actividad turstica en la costa me otorgan una concesin, esta es un derecho que proviene de la concesin y que me permite utilizar el espacio. Este derecho es ex novo.
En cambio, tradicionalmente se dice que con la autorizacin no

nace ningn derecho, lo que hay es un derecho pre existente, lo que pasa es que el ejercicio de ese derecho est prohibido, y la autoridad administrativa con la autorizacin levanta la prohibicin, para ejercer un derecho pre existente; el mejor ejemplo es el permiso de edicacin.
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Esta visin clsica es la que maneja casi todo el mundo y no la

van a discutir. Pero profesor dice que hay un problema: En la mayora de los casos hay un derecho pre existentes, pero hay otros casos en los que es complejo encontrar este derecho, y lo que ocurre es que se realiza una libertad previa, como en el caso de la libertad econmica.
Comentario adicional. A veces las autorizaciones son tan pocas, son

tan escasas, que lo curiosos es que desde el punto de vista econmico se transforman en derechos, porque como son tan pocas estn sujetas a un mercado muy restringido y por lo tanto adquieren valor. Por ejemplo, las patentes de los taxis en Santiago. Por temas de seguridad, temas ambientales, etc. estn congeladas, se supone que cualquier persona en principio podra operar un taxi, pero ahora se han congelado estas patentes y lo que se hace es transferir el taxi con la autorizacin, ya que un taxi sin patente no sirve de nada. Otro ejemplo son las patentes de alcohol que por diversas razones, existe un conjunto acotado de patentes, entonces lo que hacen los particulares es transferir entre ellos las patentes de alcoholes mediante transferencias notariales, pero estas tcnicamente no son un derecho, existe una autorizacin que econmicamente opera como derecho al ser objeto de comercializacin.
o Por regla general una de las grandes caractersticas de las autorizaciones es

que son regladas, por lo tanto si una persona cumple con los requisitos y las condiciones, se le tiene que otorgar la autorizacin. Sin embargo hay algunos autores muy contemporneos que sostienen que podran existir algunas autorizaciones que fueran discrecionales, sobre todo aquellas que existen valoraciones de carcter tcnico (valoracin tcnica) y sobre todo cuando hay conceptos jurdicos indeterminados. Esto viene de la doctrina alemana que sostiene que en teora una actividad puede ser reglada, pero en la prctica, al existir posibilidad de valoracin tcnica, o conceptos indeterminados, habra cierta discrecionalidad y pro esto la autorizacin no sera tan reglada. Los autores americanos dicen algo distinto, dicen que cuando hay conceptos indeterminados, no hay discrecionalidad, sino que si es conveniente o no, admite una u otra y por esto la autoridad no puede decidir esta conveniencia por s sola, sino que necesita a tribunales.
o Comprobacin. Esta es una tcnica que se utiliza para determinar si una

persona cumple con los requisitos para realizar una actividad o una cosa o un bien cumple con los requisitos para ser autorizado. Esta tcnica es la ms reglada que hay.
o Aqu aparece un concepto que es la homologacin, se utiliza para las cosas,

es decir, si un bien cumple con los requisitos de idoneidad a modelos previamente denidos. Por ejemplo en el caso de los vehculos importados, las maquinarias y equipos, que al llegar a chile deben ser homologados para poder ser comercializados en chile. Y en el caso de las personas existe la 206
acreditacin, ya que si se comprueba que cumple ciertas condiciones estar acreditado.
o En algunos casos es complejo distinguir entre una comprobacin y una

autorizacin reglada.
- Prohibiciones. rdenes y mandatos que emite la autoridad administrativa. o Imposicin directa de un deber por la Administracin. Art. 15 C Sanitario.- Si
un establecimiento no cuenta con autorizacin sanitaria, previa al permiso municipal, el Servicio nacional de salud puede ordenar la paralizacin de la obra, clausurar el establecimiento, etc. A pesar de que cuente con la autorizacin municipal.
o La actualizacin y concrecin de un deber ya impuesto por una norma o acto

administrativo. Art. 116 C Sanitario. Los laboratoristas dentales solo podrn ejercer sus actividades a indicacin de cirujano-dentistas, quedndoles prohibido ejecutar trabajos en la cavidad bucal. Ellos lo tiene prohibido, pero igual lo hacen, y cuando son sorprendidos por la autoridad competente esta actualizar la norma.
- Limitaciones a la propiedad. Privacin y limitacin de la propiedad por su funcin

social. El problema ser siempre denir en qu momento se transforma en una privacin.
o Limitaciones generales. Como los planes reguladores. o Limitaciones singulares. Monumentos Nacionales. - Sanciones administrativas. Estas sanciones por mucho tiempo han estado en una
suerte de tierra de nadie, abandonadas por los penalistas y por el derecho administrativo, durante mucho tiempo se le ha denominado Derecho penaladministrativo.
o Hay determinados hechos que el ordenamiento jurdico considera como

ilcitos, cuya determinacin, represin y castigo es entregado a la administracin, por lo que a esta le corresponde establecer si ha habido infraccin, quienes han sido los infractores y cul ser la sancin a imponer, estas son infracciones administrativas, y el correlato de estas son las sanciones administrativas.
o Problemas. Uno de los grandes problemas de las sanciones administrativas es

determinar su naturaleza jurdica.
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Determinar si desde el punto de vista constitucional es posible que la

administracin pueda castigar a los particulares, es decir, ejercer el ius puniendi.
o La sancin es la reaccin jurdica desfavorable para el sujeto que ha

incumplido las normas imperativas del ordenamiento que trazaba una conducta a seguir. Este es un concepto bastante amplio, porque en principio no toda reaccin desfavorable es necesariamente sancin, porque para que haya sancin, se requiere que haya una conducta ilcita.
o Elementos de la sancin administrativa. El carcter administrativo de la autoridad de la que emanan (elemento

subjetivo). Ac est la gran diferencia con el derecho penal, ya que las sanciones penales las aplican solamente los jueces.
La sancin administrativa se caracteriza por el efecto aictivo de la

medida en que se exteriorizan (elemento objetivo).
Se distinguen por la realizacin previa de una conducta contraria a

Derecho. sin ilcito no hay sancin y viceversa.
Las sanciones se distinguen por la nalidad represora que persiguen

(elemento taleolgico)
Siempre debe haber un procedimiento administrativo. o Problema. Algunos sostienen que el ius puniendi del estado se puede manifestar
pro dos vas:
Va judicial. Derecho penal. Va administrativa. Derecho administrativo sancionador. El problema es que los principios que orientaron en sus orgenes al
derecho penal.
Este derecho debe ser legalizado, los delitos y las penas solo
pueden estar establecidos por ley.
El derecho penal debe ser judicializado.
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Pero a pesar de esto se mantuvo una gran cantidad de poderes de carcter punitivo en manos de la administracin y muchos de estos fueron rotulados bajo el concepto de polica administrativa. Y existe una gran discusin respecto a la constitucionalidad del ius puniendi aplicado por la administracin, ya que algunos consideran que siempre debe ser aplicado por rganos de justicia y jams por la administracin. Diciembre 22- 2011 En nuestro pas existe una gran cantidad de rganos denominados entidades scalizadoras. Muchas de ella se denominan superintendencias (de electricidad y combustible, de pensiones, de valores y seguros, etc.). La tpica denominacin de una entidad que ejerce facultades de control y que tiene facultades sancionatorias. Muchas veces son servicios pblicos que cumplen funciones de esta naturaleza, como SII o el Servicio Nacional de Aduanas. Aplican sanciones. La sancin ms tpica es la multa, que tiene montos a veces bastantes mnimos, pero en algunos casos son multas bastante cuantiosas. Por ejemplo, la autoridad sanitaria, los SEREMIS de salud, pueden aplicar multas de hasta 1000 UTM. Tipos de sanciones:
- Multa. - Caducidad sancin (contrato o concesin). - Revocacin de un permiso o autorizacin. - Clausura de une establecimiento. - Prohibicin para realizar una actividad (edicacin). - Medidas disciplinarias (censura, multa, suspensin y destitucin).
Muchas de stas multas no se corresponden con las sanciones aplicadas en el mbito penal, pero s se produce un roce bastante fuerte con las multas, ya que stas tambin son sanciones penales. As comienza la discusin sobre la naturaleza jurdica de las sanciones ADMs. Cuando uno estudia el tema de stas sanciones, debido a que es bastante habitual su ejercicio, la primera pregunta que uno se hace es: Cul es la naturaleza jurdica de esa multa? Y segundo, Cul es el rgimen jurdico aplicable? Se debe ver si la autoridad que aplic esa sancin actu dentro de sus facultades. Siempre se debe determinar la naturaleza jurdica para establecer el rgimen aplicable.
- Escaso desarrollo doctrinal. Uno as se encuentra con el constante lamento: el tema

reconoce apenas un escaso desarrollo doctrinal. Si uno lo analiza, la doctrina (salvo en el ultimo tiempo) poco y nada se ha preocupado de esta materia. En algunos casos era materia que encontraba algn anlisis por los penalistas. Ellos se hacen 209
cargo muchas veces de tratar este tema, pero sobre todo para tratar de explicar que esto no es derecho penal, sino que se podra llamar, derecho penal administrativo. Un autor alemn trat de explicar, por lo menos desde un punto de vista terminolgico, las sanciones administrativas y las sanciones penales.
- Escaso desarrollo jurisprudencial. Hay poca jurisprudencia sobre esta materia.
Muchas veces sta cumple una importante labor, ya que los jueces se rigen por el principio de inexcusabilidad y as siempre resolver la materia que se somete a su conocimiento. Tambin es un tema que lentamente la jurisprudencia est asumiendo, pero sta vemos que siempre es fcil de criticar pero se debe tener en cuenta que los grandes responsables son la doctrina que no ha desarrollado mucho el tema.
- La triple paradoja: o Arbitrariedad en la aplicacin. En primer lugar, uno cuando se encentar con la
ADM, vemos cierta arbitrariedad por parte de la ADM al momento de aplicar las sanciones ADMs, porque sucede que hay tantas sanciones ADMs que la ADM solamente le basta hacer mucho ms intensa la scalizacin para sancionar a un particular, pero muchas veces no tiene la capacidad de aplicar siempre sanciones, as a un particular le parece muy arbitrario la forma en que aplica las sanciones.
Ejemplo: todos los aos hay que pagar impuestos. Vemos que se
puede planicar los impuestos, as muchas veces se llama a los contribuyentes a scalizaciones hechas por un scalizador. Siempre le encontrar algo al scalizado, es muy difcil que no sea sancionado. Todo ello porque basta no que la autoridad solo haga am intensa la scalizacin para encontrar algn tipo de deciencia. Basta que se de el tiempo y lo haga.
o El constante estado de ilicitud. Uno descubre que nalmente est en un

constante estado de ilicitud. El particular sabe que si es sometido a una scalizacin, algo le van a encontrar y ser sancionado.
o La imposibilidad material de aplicacin. La ADM muchas veces no tiene los

medios ni los funcionarios para hacer aplicar e ordenamiento jurdico. Es un tema de ecacia. Siempre hay que tener presente esto porque al nal uno se encuentra de que existe cierta ilegalidad tolerada. Hay mrgenes de ilegalidad tolerada por la ADM.
- Rol Tribunal Constitucional. Hay alguna jurisprudencia anterior, pero del ao 2006
en adelante, en un fallo muy importante, ha establecido criterios muy relevantes al momento de establecer el rgimen de las sanciones ADMs.
Problemas de la potestad sancionatoria administrativa:
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1.- En Chile no existe una regulacin orgnica y general de las sanciones ADMs. En Chile tenemos una gran cantidad de regulaciones de sanciones. En materia tributaria, en materia aduanera, en materia sanitaria, en el mbito elctrico. Derivado de esto, vemos que:
- As, la primera pregunta es: Cules son los principios que rigen la potestad punitiva
del estado?
- Segundo, Cules son las normas sobre prescripcin? Es un tema muy delicado. Son
pocos los casos en que las sanciones ADMs reconocen texto expreso de prescripcin asociado a las infracciones.
- Tercero, las normas de procedimiento. En muchos casos en que llega la autoridad
administrativa y aplica la sancin de plano. Es decir, sin darle la oportunidad al particular de realizar descargos, de presentar pruebas o de defenderse.
2.- Normas en Chile. Tenemos en el Cdigo Penal, Art. 20, seala que determinadas sanciones no se reputarn penas. No se reputan penas ni la multas y dems correcciones que los superiores impongan a su subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas. Respecto a los subordinados, tiene una potestad disciplinaria. Respecto a los particulares, tiene una potestad gubernativa. Cuando la ley faculta al ADM para aplicar una multa u otra medida correctiva, ya sea a sus subordinados o a los particulares, para el Cdigo Penal eso no es pena. As, no puedo aplicar las normas del CP a las sanciones ADMs. Esta es una solucin legal.
- Esto tambin tiene una razn de ser de fondo: el derecho penal es un derecho de
juicio, supone un juez. As, yo no puedo decir que cuando la ADM sanciona a un particular con una multa o caducidad de consecin, est aplicando una pena. Ello no podras re as, porque requerira la intervencin de un juez.
La sancin administrativa se vincula con una infraccin administrativa. Eduardo Garca Enterra da un concepto de sancin ADM: cualquier mal infringido por la ADM a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal a resultas de un procedimiento ADM y con una nalidad puramente represora. Tribunal Constitucional: Estamos frente a la siguiente situacin: resulta que tenemos varios ilcitos que tipica el ordenamiento jurdico o la ley y cuya represin o sancin se entrega a la ADM. Segundo supuesto: tenemos que en nuestro pas no existe una regulacin general sobre esta materia sino sabemos los principios a aplicar. Tercero, a esto se asocia que existe una gran cantidad de regulaciones espartizales, existen de parte del legislador soluciones muy distintas. As, Qu principios le aplico a las sanciones administrativas? El ao 1996 el Tribunal Constitucional despach una sentencia, rol 244. Sigue una tendencia de parte del derecho espaol: dice que el ius puniendi puede manifestarse por la va penal o la administrativa. Tal como lo hemos sealado, una de las caractersticas del ius puniendi es que debe ser legalizado y judicializada, cosa que no se corresponde con una sancin Administrativa que es aplicada por la autoridad ADM y no por un juez. 211
La nica explicacin que algunos autores le dan a este fenmeno es: si llego a la revolucin francesa el ius puniendi legalizado y judicializada, Cmo puede ser que todava se conserven en manos de la ADM un poder pre Beccariano? Algunos dicen que esta es una cuestin simplemente histrica, se mantiene porque se mantuvo as. Segundo, se seala que estas cosas ,menores no deben ser encargadas al derecho penal, son bagatelas. El TC se vio enfrentado a un problema a raz de un caso sobre la Ley de Caza. Esta es una ley particular en donde se faculta a la autoridad ADM para poder aplicar sanciones ADMs a aquellos que infrinjan la ley de caza. All haba un artculo que sealaba que todo el que infrinja las normas de dicha ley ser sancionado ro la ley de caza. Se present un requerimiento de inaplicabilidad ya que se sancionaban las conductas no solo contempladas en la ley, sino que tambin en el reglamento y ello poda afectar el principio de legalidad. As, surge la pregunta, se aplica el principio de legalidad a las sanciones ADMs? Y adems tambin, implica as tambin tipicidad?. Lo que hizo TC fue que tom una sentencia del TC espaol (el que por su parte lo tom del Tribunal Supremo espaol de 1974 que viene a solucionar un problema en un momento en que no haba CPR y deban solucionar un problema en que no haba CPR), as se despacha: Los principios inspiradores del orden penal contemplados en la CPR han de aplicarse, ro regla general, al derecho ADM sancionatorio, puedo que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del estado. Con esto establece:
- El ius puniendi corre por dos vas, la va penal y la va ADM. As, los principios del
derecho penal se pueden proyectar o aplicar, por regla general, a las sanciones administrativas.
- Problema de la expresin por regla general: se pueden establecer excepciones. De
hecho, en una sentencia posterior, TC seala que se deben aplicar con matices los principios.
Contralora General de la Repblica: Ha seguido con matices esta materia respecto al TC. Hasta el da de hoy, tanto el TC como la Contralora, sostienen la idea del ius puniendi estatal nico y que los principios penales pueden aplicarse a las sanciones ADMs a pesar de que no sea una sancin penal. Para enfrentarnos al problema la pregunta que nos debemos hacer es: Que son las sanciones ADMs? Porque pueden ser penas, y quizs y podran ser homologables es relevante porque si son penas, yo podra decir que a una persona no se le pueden sancionar por la va ADM y la va penal, porque se afecta principio non bis in idem. Hay identidad ontolgica entre sanciones ADM?s y las penas? Si existe, yo proyecto los principios penales a las sanciones ADM. Esta discusin ha dado muchos problemas, principalmente peor el trabajo de Goldschmidt. Elementos que diferencian sancin ADM/sancin penal:
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- Hay sanciones que son de carcter ADM que no se aplican en el mbito penal. Pero
se debe reconocer que hay sanciones ADM que se asemejan a las sanciones penales, como las multas o las inhabilitaciones.
- Nadie discute que las sanciones ADMs se pueden aplicar tanto a las personas
naturales como a las personas jurdicas. De hecho, eso es muy comn. En el mbito penal, hay una gran discusin en materia penal si se puede castigar o no a personas jurdicas. Posiciones sobre la materia:
- Hay autores que han tratado de establecer una diferencia sustantiva entre sanciones
ADMs y sanciones penales. Vemos a Goldschmidt en esta materia. El tema es que para los penalistas esto no es derecho penal y las guras menores como las faltas es un tema ADM, profesor dice que cuando una multa es aplicada por un juez es sancin penal. stos autores dicen que:
o Las sanciones penales castigan un atentado directo a un bien jurdico. A

diferencia de lo que sucede con las naciones ADMs que castigan una lesin mediata a un bien jurdica, algunos dicen que tienen incluso un carcter mas preventivo. Vemos que los delitos de peligro abstracto se acercan mucho a esta concepcin de sanciones administrativas, ya que intentan prever un atentado.
o A pesar de que se han formulado varias tesis sustanciales para distinguir

entre sanciones ADMs y sanciones penales, todas son fcilmente criticables.
- As, uno llega a una distincin muy formal. Creada por los discpulos de la
concepcin normativista, Adolf Merk. Era discpulo de la escuela de Kelsen. El estudio el tema y sealo que la nica diferencia que hay es que una sancin la aplica el juez y la otra la ADM. Nada ms. Es decir, cuando el legislador congura la conducta como delito, la debe aplicar al juez. En cambio, cuando la gura es sancionada por la va ADM, ya no es sancin ADM y le corresponde a la ADM la sancin de la conducta.
o Esta segunda tesis, de que la distincin es de carcter formal, es la ms

aceptada. Podramos decir que ac el legislador debe establecer una poltica represiva, es este el que decide si sanciona por la va penal o la va ADM.
o El peligro de sostener la tesis de la diferencia formal tiene un peligro, surge la

pregunta de si, es constitucionalmente posible hacer eso? Aqu se ve lo que ocurre en la doctrina y jurisprudencia:
Doctrina: tiende a sostener esta postura pero con lmites sustanciales. Primero, que nunca por la va ADM se pueden establecer
sanciones que impliquen privacin de libertad. Porqu? Porque para el constituyente, las penas privativas de libertad 213
son de competencia exclusiva del juez, Art. 19 numero 7 CPR. En ningn caso, as, las sanciones que pueda aplicar la autoridad ADM pueden implicar restriccin de libertad.
Segundo, no hay duda de que por la va ADM se pueda

sancionar a las personas jurdicas. An as, hay algunos autores, y sobre todo alguna jurisprudencia de la Contralora, que le busca un elemento cualitativo. Dice que la diferencia est en que las sanciones ADM tienen sanciones menos graves que las penales, porque tienen una implicancia tico-social inferior a una pena del delito. As, aqu el legislador puede jugar con la poltica represiva, colocando algunas sanciones bajo el mbito de la ADM y oteas bajo el mbito penal.
o La tesis de la diferencia formal es criticada fuertemente por Soto Kloss. El

sostiene que todas las sanciones ADMs son inconstitucionales. La tesis es conocida porque se vincula con la autotutela ADM. El sostiene que cuando la ADM por si y ante si declara que se ha cometido un ilcito, y luego a ese ilcito asocia una sancin, lo que esta haciendo la ADM es ejercer facultades jurisdiccionales, porque ase vulnera Art. 76 CPR.
As, cuando el legislador dice que una sancin la aplicar la ADM, se

est cometiendo una inconstitucionalidad. Se est afectando competencias propias de la jurisdiccin penal. Adems, no solo con Art. 76 CPR, adems, Art. 19 numero 3 Inc. 4to CPR, ya que cuando la ADM aplica sanciones ADM se esta actuando como comisin especial y se vulneran las reglas del derecho a juez natural.
Dice, Soto Kloss, que adems, hay aspectos sustantivos, porque si se

va a la ley muchas veces no se respeta principio de legalidad, ni proporcionalidad ni tampoco la limitacin de que la sancin ADM no puede privar de libertad. Esto fue resuelto por TC, en un caso en materia sanitaria. All se estableca que si la autoridad sanitaria aplicaba una multa, el sancionado deba pagar la multa, pero si no lo hacia la persona deba ser arrestado. El sancionado iba a ser arrestado en una proporcin particular: un da por cada dcimo del monto de la sancin. Lo terrible: de acuerdo al Cdigo Sanitario, la autoridad sanitaria puede aplicar hasta 100 UTM, as, podra estar cerca de 10.000 das en la crcel sin si quiera haber pasado por un tribunal, en la prctica la propia autoridad sanitaria se auto limitada, y as deca que le aplicara un arresto solo de 60 das, asimilando a las faltas. Esto fue tratado en un recurso de inaplicabilidad, y se declar inaplicable para un caso en particular. Independiente de la discusin acerca de si es constitucional o no la sancin AMD, se reconoce que la sancin ADM se debe regir por ciertos principios que son sustanciales:
- Legalidad: reserva legal.

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- Irretroactividad de la sancin ADM. - Tipicidad. - Proporcionalidad. - La idea de la responsabilidad individual (se vincula con la transmisibilidad de las
sanciones).
- Prohibicin de que la sancin ADM se puede traducir en privacin de libertad. - Prescriptibilidad.

Se deben respetar tambin principios relacionados con el procedimiento. Tambin interesa el procedimiento ADM. ste tambin es un conjunto de actos de trmite que tiene la nalidad de evacuar un acto terminal. Bsicamente, hay tres principios en esta materia:
- Principio del Derecho a la Defensa. Posibilidad de que se le formulen cargo, que sean
precisos y que se pueda defender.
- Posibilidad de rendir pruebas. - Presuncin de Inocencia. Es un tremendo tema, ya que no hay forma de convencer a
la autoridad ADM. Asumen que cuando comienzan al procedimiento ADM la persona es culpable.
- Siempre la sancin ADM aplicada mediante un acto AMD, se puede revisar y se debe
revisar por la va jurisdiccional. Esto resume en buena parte el tema en nuestro pas. Y es aplicado as por la Contralora. Hay varias sentencias del TC sobre esta materia. Hay 31 sentencias. 18 sentencias dictadas entre ao 1981 a 2005. El 2006 hay nuevo TC que conoce del recurso de inaplicabilidad. Esas 13 sentencia son bien interesantes del punto de vista sustantivo: De qu se ha preocupado el TC?:
- De las garantas del justo y racional procedimiento ADM. El TC ha sealado que el

estatuto contenido en Art. 19 numero CPR se reere a pena en sentido amplio. Cuando habla de responsabilidad criminal, de tipicidad o del justo y racional procedimiento e investigacin, comprende la pena penal y la ADM. El estatuto del Art. 19 numeral 3 CPR se aplica a la sancin ADM. Se aplica a cualquier rgano que ejerza jurisdiccin: a los rganos ADM. La autoridad ADM cuando aplique una sancin ADM siempre deber respetar las garantas del debido proceso.
o Nunca la autoridad ADM puede aplicar de plano una sancin ADM, ya que la
jurisprudencia del TC ha sido claro y categrico.
215
- Si no est regulado el procedimiento, Se pude aplicar la sancin de plano? No,

porque si no est regulado el procedimiento, se debe aplicar supletoriamente la ley de procedimiento ADM, 19.880 y all hay un principio muy importante: principio de contradiccin, que seala que el propio instructor o autoridad debe velar porque se respeten los derechos procesales. As, si no hay procedimiento ADM regulado se aplica la ley de procedimiento ADM. Adems, se debe estar a lo que dice la CPR.
- El TC en varios fallos que sostenido que nunca la ley puede privar al particular de
acceder a a justicia. Es decir, nunca frente a una sancin que se le aplica, la ley puede establecer la imposibilidad de recurrir por la va jurisdiccional, ya que eso es inconstitucional.
- Las garantas sustantivas del ius puniendi. Nos referimos a sentencia 244. Las ms
categricas son: rol 480 de ao 2006 y 479 de ao 2006. Ambos ratican esta idea de la aplicacin de los principios penales. Hay una jurisprudencia constante y uniforme del TC para decir que siempre debe existir la garanta del justo y racional procedimiento. Respecto a derecho de impugnar: sentencia rol 415 ao 2004. Respecto a la reserva legal: ac hay un tremendo problema, porque resulta que muchas de las conductas que se sancionan, no estn en la ley, sino que en el reglamento. Con el tema de la Ley de Caza se fue muy estricto, se seal que nunca se podrn sancionar conductas en un reglamento, rol 244. Pero el problema es, si la reserva legal es tan dura en materia ADM, debemos ver que en materia penal no lo se. As, el TC dice que aplica una regla de reserva legal absoluta muy dura en materia ADM, siendo que en materia penal hay leyes penales en blanco, por ejemplo. Finalmente, el tribunal reexion y el caso 480 479 sostiene que la reserva legal es relativa. La gran pregunta es: vamos a aceptar que se apliquen los principios que rigen en materia penal y en materia de procedimiento todas las garantas del debido proceso. Pero siempre queda la idea de si, Tendr razn Soto Kloss sobre la inconstitucionalidad de las sanciones ADM? El TC en ms de 31 fallos y en ninguno de ellos e ha pronunciado sobre ello ha evadido plantear si es constitucional o no de forma expresa. Se ha cuestionado la potestad punitiva de la ADM pero el TC no se ha pronunciado. Implcitamente, TC no tiene muchos argumentos, pero hay un fallo en un considerando, rol 792 en que implcitamente da a entender que es inconstitucional. Seala que la ADM puede establecer que hay una infraccin y sancionar, pero el particular tiene el derecho a ir por la va judicial.
- As, el TC dice que el lcito para el legislador permitir a la ADM que constate
infracciones y las sanciones. El problema: no dice porqu es lcito.
Hoy, nuestro TC acepta la posibilidad de que por la va de una poltica represiva la ADM puede aplicar sanciones, y somete su aplicacin a principios sustantivos y procedimentales. Tema de la esto el ao prescripcin prescripcin prescripcin: muchas veces, no se establece un plazo de prescripcin. La CS resolvi 2002 y 2005 en sentencias redactadas por Cury. Nuevamente, no haba plazos de para sanciones sanitarias y aduaneras. Cury seal que como no haba plazos de ADMs, y el rgimen comn es el derecho penal, se aplica el del derecho penal: 6 meses. 216
- La Contralora ha dicho exactamente lo mismo. Dictamen 30.070.

Problema: ao 2009 ocurri algo muy raro en CS, cambi de criterio. Sentencia redactada por Pedro Pierry. Dice que si se aplica el derecho comn, ste no sera el cdigo penal, sino que sera el Cdigo Civil y la prescripcin sera de 5 aos. La CS en fallo Empresa Elctrica Antofagasta v/s Empresa Elctrica yAsen dice que son 5 aos. El problema es que estas dos sentencias de la sala tercera, con cinco integrantes, pero el mismo ao y en otras tres sentencias, la CS volvi a decir que eran 6 meses. A partir de ao 2009, no hay un criterio unnime de la sala tercera de si son 6 meses o 3 aos, ya que se debe a la integracin. Lo que ocurre es que la mayora de la sala, 3 ministros, estn porque el plazo ea de 6 meses. Y hay dos ministros, Pierry y Araneda, estn porque el plazo sea de 5 aos. Los otros fallos se han producido porque no han estado los tres ministros de 6 meses y han estado abogados integrantes que se pliegan a la posicin de Pierry y Araneda de 5 aos. Ah es cuando uno se pregunta si se recurre de proteccin o no a la suprema: todo depender de cmo est integrada la CS ese da. Mejor que eso: ir a la Contralora y pedir un dictamen, ella todava dice que son 6 meses. Ser mas benecioso para el particular sancionado. Ya casi no hay demandas en esta materia, porque todas las empresas se estn llendo por la va de solicitar dictmenes a la Contralora, ya que recordar: obliga a todos los rganos y servicios pblicos. Diciembre 27- 2011 Actividad de Servicio Pblico. Organizacin de prestacin de bienes y servicios. Son las actividades prestaciones que realizan los rganos de la ADM del Estado. Esto implica que no slo la prestacin de servicios, sino que de bienes que el estado debe producir para la comunidad. Una actividad de servicio pblico se liga a una necesidad de carcter publico que debe ser satisfecha de forma regular, continua y permanente. En muchas ocasiones implica un rgimen jurdico pblico. Las actividades de servicio pblico son por ejemplo, la vivienda, la salud, etc. Esta prestacin la puede entregar directamente el Estado a travs de la ADM, o lo puede hacer a travs de terceros. Esos terceros, que realizan la prestacin de servicio pblico, tiene la denominacin de consecionarios de servicios pblicos. stos terceros se someten a un rgimen jurdico pblico, muchas veces se trata incluso de actividades monopolsticas y ello implica ciertas obligaciones de servicio pblico. Por ejemplo. Con las empresas sanitarias, como ESVAL o las empresas elctricas, CHIQUITA. Deben asegurar cierta continuidad, cierta calidad y el acceso universal. No se puede discriminar. Una obligacin adicional es que se le impone la jacin de tarifas, que son obligatorias y que deben respetar. Debemos diferenciar:
- Por un lado, cuando se estudia la actividad de servicio pblico, una cosa es cmo ha
evolucionado histricamente la prestacin de servicios del Estado. Como era un estado que no se involucraba en estas prestaciones, luego comienza a darlas lentamente y posteriormente vemos casi un Estado atroado otorgando prestaciones y bienes.
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- Otra cosa muy distinta es analizar el servicio pblico a nivel dogmtico. Porque una cosa es que
el estado crezca y preste una innidad de servicios, pero otra cosa es preguntarse qu importancia dogmtica tiene la actividad de servicio pblico. Si consideramos una actividad de servicio pblico, ase le impondrn ciertas cargas y deberes a dicho rgano que presta la actividad. Normalmente, para explicar este tema se han algunas referencias histricas al antiguo rgimen (nos referimos a la monarqua absoluta, y siempre en esta materia esto se impuso como referencia obligada hasta que se produjo la Rev. Francesa o comenzaron las revoluciones liberales), as, asuma el antiguo rgimen la prestacin de ciertos servicios? Luego, podemos hablar de la etapa de oro, la que va de siglo XIX a siglo XX. Aqu la prestacin de servicio pblico alcanza su mxima magnitud, pero luego alcanza la crisis el servicio pblico. Evolucin del servicio pblico. A momento del antiguo rgimen, vemos que los monarcas prestaban actividades prestaciones, pero stas tenan un sentido mas coactivo y limitador de derechos. Por ejemplo, se consideraba que era labor del monarca prestar justicia. Luego, hay algo que siempre va a demandar la comunidad, que es la defensa. Garantizando ciertas condiciones de seguridad para los miembros de la comunidad, as debe tener ejrcitos permanentes y cierta polica interna que asegura la seguridad social, asegurando la paz interior. Por otro lado, esta unidad poltica se deber relacionar con otras unidades polticas. Justicia - defensa - relaciones exteriores. Cuando se estudia este tema, se dice que ste es un tipo de servicio pblico uti universiti (de utilidad universal), es decir, es una prestacin que repercuta o llegaba a toda la comunidad en general, sin distincin. Primero, desde la lgica del antiguo rgimen, no exista la prestacin de utilidad singular (uti singuli), como la persona que va a un servicio pblico, all la prestacin deja de ser universal y pasa a ser singular. Esa concepcin no exista, slo haban prestaciones universales. Finalmente, stas necesidades de utilidad singular deban ser resueltas por unidades privadas, por ejemplo, por la iglesia catlica. No exista un compromiso del estado en la prestacin de un servicio de utilidad singular. Sucede que en el siglo XIX-XX tenemos que parir de la base de que surge el estado de derecho despus de la revolucin francesa, pero este estado de derecho es un estado de carcter liberal. Por lo tanto, cuando es de carcter liberal, es lo que se denomina el estado gendarme, abstencionista o laissez affaire. La dinmica del estado no es entrar a la sociedad, solamente va a entrar a corregir aquellos aspectos de la sociedad que sean ostensibles y que os particulares no pueda resolver. Karla Schmidt deca que era un estado burgus. El estado garantiza igualdades, es un estado de abstencin y no interviene ni presta servicios. Salvo: garantizar la tranquilidad social o el orden pblico. Por lo tanto, se produce un efecto expansivo de las legislaciones civiles. Sin embargo, a comienzos del siglo XIX experimenta un enorme cambio dentro de la sociedad: se pasa de una sociedad agrcola a una sociedad industrial y sta es una sociedad muy compleja. Implica un cambio radical de las clases sociales. Signica un enorme progreso tecnolgico, pero al mismo tiempo se plantea toda la cuestin social. Surge una clase social que antes no exista, la clase asalariada o el proletariado. La gente abandona el campo y se va a la ciudad y demanda una serie de 218
prestaciones que antes nunca se hubiera esperando. Entonces, el estado debe asumir ciertos servicios asistenciales, obras de benecencia por ejemplo ahora deben se prestados como servicios asistenciales: en particular, salud y educacin.
- El mejor ejemplo de lo anterior es lo que sucedi en Alemania a nes del siglo XIX. Alemania
logr su unicacin por Otto Von Bismarck, ste era un hombre conservador y acaudalado, pero era un poltico y l se dio cuenta de que era necesario revolver las necesidades sociales de los alemanes ya que si no lo hacan, quizs los augurios de Marx se podan hacer presentes. Entonces, todo el sistema de seguridad y proteccin social para los trabajadores, surge en la poca de Bismarck, porque lo hizo como mecanismo de pacicacin social, ya que se dio cuenta de que el estado deba prestar ciertos servicios. Ello implica un cambio muy relevante en la relacin entre el estado y la sociedad porque el estado asume una funcin de conformacin social. Adems, el estado se da cuenta de que hay ciertas estructuras que los particulares no pueden construir, com canales o embalses. Adems, tambin deben haber puentes, ferrocarriles, etc. El estado se convierte en un gran constructor de puentes y ferrocarriles. Tambin la sobras relativas a materia hidrulica. Tambin asume funciones en las telecomunicaciones. Cuando se descubre la electricidad, el estado asume la funcin de producir y distribuir la electricidad a travs de empresas, la emblemtica en Chile es ENDESA. Es una empresa del estado que produca y distribua electricidad. Luego, se descubre el telfono y el estado asume la distribucin de servicios telefnicos. Aqu vemos un cambio: una cosa es otorgar servicios bsicos y necesarios, otra es construir infraestructura, pero ya otra muy distinta es la prestacin de un servicio como el telfono. As, lentamente su actividad de servicio pblico comienza a crecer. Empieza a crecer la administracin y el gobierno. Lentamente, comienza a crecer el estado mediante la prestacin de servicios pblicos a travs de entidades pblicas. Hay entidades que se dedican a realizar funciones sociales (salud, educacin y vivienda), otras se preocupan de realizar obras pblicas y otras de prestar servicios (Direccin de Agua Potable, o de Correos). Vemos un estado que comienza a crecer y de inmediato se crea una crtica poltica que son los postulados liberales en contra del crecimiento del estado. Siempre los postulados liberales se han opuesto a la actividad del estado porque es mal empresario y entonces no logra un producto de buen precio y de buena calidad. Especialmente, uno de los problemas fue que las actividades estaban capturadas por el estado y no era posible liberalizarlas. El problema era que toda la infraestructura haba sido creada por el estado, entonces un particular no poda intervenir en dicha actividad. Como toda la infraestructura era del estado, en denitiva, el gran ttulo de intervencin del estado es que el era dueo de los bienes, y entonces lgicamente l era el nico que poda prestar el servicio relacionado con esos bienes. Era muy difcil que un particular, por s, pudiera el construir las obras de infraestructura de ferrocarriles y carreteras, por ejemplo. El estado dice: esta actividad es pblica porque se realiza sobre bienes pblicos de los cuales yo soy titular.
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El fenmeno de la prestacin de servicios pblicos nos revela que lentamente la actividad del estado va ms all y comienza a desarrollar actividades empresariales.
- Lo primero de esto lo vemos en Reino Unido, principalmente por el hecho de que las
Municipalidades comenzaron a hacerse cargo de los servicios bsicos de agua potable y gas. No haba posibilidad de que un particular lo desarrollara.
- Una de las consecuencias de la segunda guerra mundial, fue la enorme intervencin del
estado en la economa. Lo que asumi el estado fue: hay determinados mbitos empresariales que son estratgicos y esos mbitos tiene que estar dirigidos por el estado. La produccin del carbon, del hierro, en esa poca. O los medios de transporte, son todos temas estratgicos.
- Luego, asumen actividades que no estaban consideradas peor que van adquiriendo un enorme
valor estratgico:
o Como la telefona. La actividad de telefona debe ser producida, distribuida y controlada

por el estado
o Petrleo. El hecho de que un particular explote y controle el petrleo, puede afectar

signicativamente al estado. Por lo tanto, el estado se va a dedicar a la exploracin y explotacin del petrleo.
- Despus de la segunda guerra mundial, el estado considera que es un valor muy importante
fortalecer la industrializacin de la economa. El estado debe fomentar industrias, ojal lo hagan los particulares pero si no lo hacen los har el estado. En casi todos los pases se crearon organismos destinados a crear industrias. Se deca que crear industrias era crear un producto nuevo y nal, creaba nuevos puestos de trabajo, etc.
o Esto ocurri en Italia. En Espaa tambin por el Instituto Nacional de Industrias. En Chile,
la CORFO. sta siempre ha tenido dicha nalidad, es decir, crear industrias, por lo tanto una gran cantidad de industrias que se comenzaron a crear en Chile dependan del estado a travs de la CORFO.
- Vemos tambin la inuencia URSS. Todas las industrias eran pblicas, no exista propiedad
privada. Al nal, se demostraba que una economa centralmente planicada podra llevar a la industrializacin del pas y efectivamente transform a la URSS en una potencia mundial. De la prestacin de servicios a la actividad empresarial, se produjo cierta mutacin o cambio, en algunos casos casi imperceptible, pero que leg a serios problemas. Por ejemplo, cuando el estado tiene una industria de transporte o telecomunicaciones, parecen actividades privadas ms que actividades de servicio pblico. Son gestionadas de forma privada y se regan por el derecho privado. Los autores en sta poca trataban de justicarlo diciendo que estas actividades empresariales del estado no era parte le derecho ADM y por lo tanto no se le aplican normas de derecho ADM.
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Crisis del Servicio Pblico. Vino especialmente con el neoliberalismo. ste es un movimiento poltico-econmico que alcanzo su gran desarrollo en la dcada de los 70. Pero comenz a verse sus frutos en la dcada de los 80. Grandes representantes de neoliberalismo en el punto poltico fue el gobierno de Margaret Thatcher en Inglaterra. Paralelamente, llego con el gobierno de Ronald Reagan. Entonces, esto signic en primero lugar, un enorme o gran proceso de privatizacin porque muchas de las empresas y servicios pblicos que estaban en manos del estado generaban un enorme dcit scal por problemas de gestin y por lo tanto la inuencia de Thatcher y de rehagan en USA adopt lentamente la posibilidad de privatizar empresas del Estado y de privatizar servicios pblicos. Esta tendencia, que fue muy excepcional porque iba en contra de todo lo que ocurra en Europa, tambin se proyect en Chile. Chile comenz com mucha fuerza a abrir todo un sistema de liberalizacin de la economa, por una part,e y de privatizacin de una gran cantidad de servicios pblicos y de empresas pblicas. La verdad es que hay grandes procesos de privatizacin, pero el gobierno militar entre 1974 y 1976 lo primero que hace es privatizar grandes cantidades de empresas que haban sido estatizadas, como los bancos. Luego, en la dcada de los 80 comienza a privatizar servicios pblicos, vinculados a electricidad, a las telecomunicaciones y vinculados al agua potable. Lo que est detrs, y quizs el fundamento de esta idea, fue recurrir a un viejo principio que estaba en la doctrina social de la iglesia: principio de subsidiariedad. La lgica era que porqu el estado dbee prestar servicios que los particulares pueden prestar bastante bien por s solos. Entonces, si los particulares pueden por s solos prestar este servicio o garantizar, por ejemplo, agua potable o telecomunicaciones, quizs lo que debe hacer el estado es cumplir una funcin de regulacin. Esto se transform as en una actividad de polica, el estado va a regular o vigilar cmo se produce esto. La regla entonces fue que estado realizara actividades empresariales de manera muy excepcional. La idea es que el Estado deje de ser un gestor o empresario y pase a ser un regulador del sistema. Ejemplo: en materia elctrica. El estado la produca, la trasladaba y la distribua. Lo que hizo el estado fue que a parir de ahora cualquier persona puede producir, transmitir y distribuir electricidad siempre que tenga una consecin. Y las empresas que tiene, ya no las tendr porque las vender. Y en los casos en que la electricidad se vendan de forma monoplica, jara tarifas. Entonces: aseguro el libre acceso, luego privatizo sus empresas y comienzan a competir en el mercado y si hay monopolios, ja tarifas. Telecomunicaciones: en Chile ocurra que le estado tena dos empresas pblicas: Telefonica, que prestaba telefona local y Entel Chile que prestaba telefona internacional. Se dijo entonces que desde ahora habr libre acceso a la telefona local y de larga distancia nacional e internacional. Se premie el libre acceso, liberaliza el sistema, luego vendi las dos compaas de telfonos y stas empresas deben competir con las otras compaas en el mercado. Si en algn caso una empresa de telefona lega a tener un monopolio natural, el estado le jar la tarifa.
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Todo esto llev a la crisis de servicio pblico, porque lentamente el concepto se restringi. Antes todo era servicio pblico, ahora no, porque se estableci que la satisfaccin de necesidades colectivas debe ser realizador le mercado y si ste no permite garantizar calidad y precio, el estado lo que tiene que hacer es regular. La actividad sigue siendo privada pero va a ser regulada mediante una serie de obligaciones de servicio pblico y ser algo muy excepcional. Antiguo rgimen - prestacin de servicios de utilidad universal - estado abstencionista - comienza a prestar servicios bsicos - luego garantiza cierta infraestructura - algunos desarrollos tecnolgicos desarrollo de actividades empresariales - concepcin neoliberal: crisis del servicio pblico. La tendencia a retraerse del estado tambin ocurri en Europa. La Unin Europea se construye bajo los cnones neoliberales y es lo que oblig en Europa a liberalizar unas serie de sectores econmicos. A nes de la dcada de los 80 se liberaliz el mercado de las telecomunicaciones y de electricidad. Punto de Vista Dogmtico. Hay una escuela francesa muy importante, la de burdeos, o conocida como del servicio pblico, de autores muy famosos. La idea central es que ellos vean al estado no como una organizacin que ejerce el poder, sino com una organizacin que deba prestar servicios pblicos. Esto se traduce en que para ellos, el derecho ADM era el derecho que regulaba la actividad de servicio pblico. Por lo tanto, si haba una actividad de servicio pblico, esa actividad se rega primero, por un procedimiento especial que se debe aplicar, uno de servicio pblico, y segundo, por un derecho distinto al derecho privado, es decir, por el derecho ADM. Siempre se ha sealado que los inicios de la idea de servicio pblico se encuentran en el caso Blanco de 1973. Desde el punto de vista dogmtico tuvo enormes consecuencias, porque se dijo que el derecho ADM es el derecho de los servicios pblicos, ya sea que el servicio pblico lo prestara directamente el Estado o lo prestara los particulares. Es muy importante le concepto de servicio pblico, porque este produce una expansin del derecho ADM, penetrando en actividades particulares. Actividades que antes eran de particulares pero que pasan a ser pblicas por el servicio y utilidad que tienen. Extendi el concepto de servicio pblico y penetr en el mbito privado. Se produce la publicacin del derecho. Se tiende que un servicio pblico es aquel que satisface necesidades colectivas. Crisis de la concepcin Dogmtica. Esta concepcin de la idse de servicio pblico, en la concepcin dogmtica, tambin entra en crisis. Principalmente, porque el estado ha desarrollado mucha actividad industrial y esa actividad industrial no se estaba rigiendo por el derecho pblico sino que por el derecho privado. Prcticamente, pasaba en todas las empresas del estado. Tambin haban entidades privadas que realizaban actividades de servicio pblico pero que no se regan por el derecho ADM.
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Por ejemplo, los colegios profesionales. Anteriormente, un profesional no poda ejercer sin estar inscrito en un colegio profesional. Luego, eso cambio y se entendi que la aliacin era voluntaria y por lo tanto los colegios profesionales pasaron a ser asociaciones gremiales, entonces ahora ya no cumpliran una funcin pblica. Otro ejemplo: los bomberos. Ellos son corporaciones privadas, que tienen funciones pblicas pero se rigen por el derecho privado. Entonces, en la actualidad la teora francesa del servicio pblico est abandonada. Pero ejerci una notable inuencia que todava se mantiene en la LGBAE y en otros aspectos. Independiente del crecimiento exponencial de la actividad de servicio pblico a la actividad empresarial, la funcin del concepto dogmtico era extender el concepto de servicio publico a actividades que realizaban los particulares pero con nalidades publicas. Qu ocurre en la actualidad con el concepto de servicio pblico?. En Chile, lo debemos ver de dos puntos de vista.
- Desde un punto de vista orgnico, los servicios pblicos con rganos que forman parte de la
ADM del estado. Hay servicios de salud, de vivienda, de aduanas, etc. Hay una gran cantidad de servicios pblicos y desde el punto orgnico forman parte de la ADM del estado.
o No tenemos mayor problema. Segn Art. 5 CPR. La LGBAE y ver las normas legales y
reglamentarias que rigen los servicios pblicos en general.
CPR: dice que los servicios pblicos slo pueden ser creados por ley, y slo de
iniciativa del Presidente. Adems, que estn bajo la tutela o supervigilancia del Presidente. Y la regulacin bsica se encuentra en su LOC o en LBGAE.
Ley Orgnica Constitucional de Bases: Art. 28 nos dice que los servicios
pblicos son rganos ADMse encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Mezcla dos elementos: uno orgnico, y otro sustantivo. Primero, porque nos dice que pertenecen a la ADM y luego nos dice su nalidad.
No hay duda que de acuerdo a la ley de bases forman parte de la ADM del
estado.
Por regla general, stos rganos ejecutan las polticas, planes y

programas que jan los ministerios. Por ejemplo, un servicio pblico de salud, ejecuta las polticas, planes y programas del Ministerio de Salud.
Servicios pblicos pueden ser centralizados o descentralizados.

El servicio pblico dede el punto de visa orgnico est recogido en CPR y LGBAE como una entidad que pertenece a la ADM del estado, y que puede ser un rgano centralizado o descentralizado.
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- Desde el punto de vista funcional. Puede suceder que la actividad de servicio pblico pueda ser
prestada por el estado, pero eventualmente tambin puede ser prestada por particulares. El servicio pblico constituye una funcin o una actividad pblica o publicada. Se dice que estado puede publicar determinadas actividades. Es decir, actividades que eran privadas, quizs ahora la transforma en pblica y cuando hace eso:
o Esa actividad la puede desarrollar a travs de servicios pblicos. o Esa actividad la puede desarrollar a travs de particulares, que acta como concesionario
de un servicio pblico. Por ejemplo, esto es lo que ocurre con el transporte pblico de pasajeros.
Durante mucho tiempo en Chile el transporte pblico era prestado por empresas
pblicas del estado. Sobretodo hasta la dcada de los 80. Aqu, ocurri que el gobierno militar liberaliz el transporte pblico y dijo que a partir de all, cualquier persona puede prestar transporte pblico y que lo nico que requera era una certicacin tcnica. Lo liberaliz. Segundo, el transportista determinaba libremente le recorrido que iba a hacer. Los particulares mismos entre s se asignaban nmeros para diferenciar sus recorridos. Lo bueno de este sistema: era muy exible porque permita satisfacer rpidamente la demanda y adems, se autonanciaba. Qu pas? El gran desastre fue en Santiago. All la competencia era muy dura, segundo, muchos de los buses eran de mala calidad haban serios problemas de seguridad y de contaminacin. El estado, con el gobierno de Aylwin dijo que a partir de ahora se iban a licitar las vas. No se estaba estatizando, sino que los particulares siguen siendo libres para prestar el servicio de transporte pero el estado es dueo de las calles, y as habrn determinadas calles en que permitir slo a determinadas micros pasar por ah. Ah nacieron las micros amarillas. De todas maneras hubo mucha competencia. Luego, apareci otro sujeto que seal que se deba evitar que compitan las micros amarillas y ahora se entregarn vas exclusivas, la Alameda para una empresa y otra calle para otra empresa. As, se crean lneas troncales y lneas alimentadoras por otras vas. Se licitar y se tendr un sistema de ajuste automtico del sistema. Se crey que el sistema iba a ser tan bueno, que se iba a autonanciar. Problema: el servicio era mucho ms caro de lo que podan pagar las personas. As que se tuvieron que congelar las tarifas y el estado tuvo que otorgar un subsidio.
Finalmente, vemos que naci como una actividad totalmente liberalizada

pero actualmente se convirti en un servicio pblico.
Hoy da nadie discute que el transporte pblico de Santiago y de

Valparaso es un servicio pblico pero que lo prestan los particulares bajo un sistema de consecin y cuando ello pasa, se le imponen obligaciones propias de un servicio pblico, que son las tradicionales: la obligacin de prestar el servicio de cacareare permanente, asegurar una calidad, establecer tarifas, acceso universal y en Chile, subsidio estatal.
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Hay determinadas actividades que estn intensamente reguladas, por ejemplo, en materia de salud, pensamos en una clnica privada. Educacin: pensamos en un colegio particular. O una AFP o un Banco. Nos encontramos con una de stas entidades y la pregunta es: Uno las puede calicar como un servicio pblico? Sobre todo en el caso de los colegios, hay colegios privados que estn fuertemente regulados.
- Algunos autores sealan que stos son servicios pblicos virtuales o impropios. Se dice que
es una actividad intensamente regulada, pero sigue siendo un servicio pblico.
o Aqu realmente estamos frente a actividades de particulares. Por ejemplo, la farmacia.

Es una actividad de servicio pblico o no? Est fuertemente regulada. Las actividades anteriormente sealadas son actividades privadas, fuertemente reguladas, pero no son actividades de servicio pblico porque no estn obligados stos sujetos a realizar dichas actividades (si quiero, maana cierro la farmacia). Son actividades que se prestan porque detrs de ellas hay un inters pblico muy relevante, pero el inters pblico se tutela no garantizando el ejercicio del servicio, sino que ejerciendo una actividad de polica. Puedo scalizarlo y aplicar sanciones. Hoy en da, el estado no es solamente un estado abstencionista. El estado tiene el deber de asegurar ciertas condiciones bsicas para todos los habitantes d la comunidad, bajo la idea de bien comn e integracin armnica de todos los habitantes a la vida nacional, y asegurar la igualdad. El estado asegura la prestacin el servicio pblico ya sea por un servicio pblico per s o bajo la forma de particulares consecionados. En esta materia hay miles de detalles mayores, pero al profesor le interesa que manejemos la evolucin histrica con las crisis vistas y los problemas dogmticos. Diciembre 29- 2011 Actividad de Fomento o Promocin. Tiene buena denominacin, ya que se reere a ello. Es aquella modalidad de intervencin ADM que consiste en dirigir la accin de los particulares hacia nes de inters general mediante el otorgamiento de incentivos diversos. Es una actividad promocional. Es todo lo contrario a la actividad de polica, se busca que ciertas personas presten determinados servicios. Lo que hace le estado e establecer ciertos mecanismos destinados a que esas conductas se realicen. Caractersticas o elementos de la actividad de fomento:
- Hay una intervencin de la ADM del Estado. Vemos que cada vez que la ADM
quiere fomentar una determinada conducta, crear incentivos para atraer a los particulares. Esto lo vemos por ejemplo con el fomento de la cultura. Debemos tener en cuenta que la decisin, por ejemplo, de qu obras se van a presentar o no 225
siempre implica una decisin poltica respecto a los valores que se quieren asentar en una determinada sociedad.
o Sutilmente, cuando hay actividad de promocin o fomento, detrs hay una

poltica que le da sentido de valor a lo que se est decidiendo.
- Destinatario siempre es un particular. - Supone la entrega de un incentivo. - Hay un inters pblico en la actividad o prestacin. - Se rige por el principio de cooperacin.
Medios de fomento:
- Medios honorcos. Por ejemplo, reconocimiento pblico sin compensacin

econmica. Aqu hay un elemento central: uno busca que se realicen determinadas conductas con nes sociales, pero vemos que los reconocimientos honorcos incentivan esas conductas tambin. Quizs en el ejemplo del hijo ilustre no es tan fuerte esta gura, pero si en medios honorcos que traen una compensacin aparejada. An s, hay autores que consideran que stos medios honorcos que no traen aparejada una compensacin econmica no son realmente medios de fomento.
- Medios jurdicos. Son actos que benecian o amplan el estatuto jurdico de los
particulares. Por ejemplo, los derechos de aguas son derechos que otorga la ADM, en principio, son gratuitos. Sin embargo, hoy ida como hay tan poca agua supercial, (de hecho, ya no se pueden otorgar derechos sobre aguas superciales), se debe otorgar derechos sobre aguas subterrneas. As, si uno encuentra agua subterrnea, yo tendr la preferencia para constituir el derecho de aprovechamiento. El fomento es que yo busque agua, y si la encuentro, tengo el derecho.
- Medios econmicos. Son aquellos que otorgan un benecio patrimonial para el

desarrollo de una determinada actividad. Por ejemplo, una exencin tributaria.
o Ejemplo claro: presentacin de proyectos al Ministerio de Obras pblicas y el

premio y porcentaje que se le da en la propuesta econmica. La actividad de fomento ms importante es la subvencin, que es el aporte que otorga la ADM a un particular a fondo perdido, para que el particular desarrolle una actividad o prestacin determinada. La ADM entrega el dinero no esperando una retribucin econmica, sino que slo esperando que se desarrolle una actividad.
- Por ejemplo, fondos de capacitacin del SENCE (Servicio de Capacitacin y Empleo).
El Fisco le dice al particular que si capacita a sus trabajadores hasta cierto punto, le
226
descuenta de la tributacin la capacitacin. Repercute para el empresario ya que tendr trabajadores ms competentes y pagar menos impuesto.
o Lo que se hace es entregarle una cantidad de dinero al empresario, y que una

vez terminada le entregue un certicado de capacitacin y se le descuenta ese dinero que destin a capacitacin del total de su tributacin. Las partes en la subvencin son:
- La administracin. Por ejemplo, SII o el SENCE o el MINEDUC en colegios

subvencionados. Tiene la facultad de exigir que se cumpla con la actividad de la subvencin y derecho a sancionar ante no cumplimiento.
- Beneciario. Tiene derecho a recibir una subvencin pero tambin tiene la obligacin
de desarrollar la actividad. El medio de fomento ms importante es el medio econmico de la subvencin.
227

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Apuntes de Derecho Administrativo I / Prof.

Cordero / Mailn Parodi / Tercer Ao, Derecho PUCV / 2011

Ministerios. Intendencias. Gobernaciones. FFAA. ADM CENTRALIZADA

Sentido Orgnico. Se dice es subjetivo. Sentido Funcional. Se dice es objetivo.

GORE / Municipalidades / Empresas del estado / instituciones o servicios pblicos.

Principios constitucionales y legales del derecho ADM.

Estado de derecho. Dentro de esto encontraremos:

Estado social. Elemento importante: Igualdad sustantiva. Estado democrtico.

La CPR. La ley. Los reglamentos.

Privilegios Jurisdiccionales de la Administracin:

Abril 19- 2011

Otro, es con principios funcionales. Es decir, cmo acta la ADM.

o Antecedente histrico. (Discusin Conara, Comisin de estudios de la nueva

Ley N 18575: Ttulo Primero:

De la probidad administrativa. (52 y ss.)

Principio de competencia. Principio o criterio del procedimiento.

Fuentes positivas, que son las normas:

La CPR. La legislacin. Las normas administrativas.

La jurisprudencia. Nos encontraremos con dos tipos:

Doctrina de los autores.

Le cambio la numeracin del Art. 61 al 74 Consider algunas hiptesis adicionales de DF.

Puntos que llaman la atencin:

Mayo 19- 2011 Normas Administrativas. Vamos a distinguir dos categoras:

de Via. Ordenanza particular.

Ley 20.000. Art. 1

Municipal. Gobierno regional.

Reglamentos municipales. Instrucciones.

Cdigos y las recopilaciones. 91

Es muy importante la jurisprudencia administrativa.

Agosto 30- 2011 Acto Administrativo En derecho ADM distinguimos entre:

Acto ADM. Procedimiento AD.

El acto ADM. El contrato ADM.

Primero, tienen que ver con el destinatario del acto ADM.

o Actos ADM singulares. El destinatario es una persona individual o un conjunto

Segunda, desde el punto de vista procesal:

o Tiene que tener motivos o fundamentos, estos pueden ser de:

o La forma del acto. Debe cumplir con una forma en particular.

Diapositiva sobre contrato de consecin de obra:

Silencio administrativo. Tiene una etapa de:

o Ocio. Puede ser por:

o La etapa de instruccin es la mas larga. El procedimiento ADM principalmente es la

o Esta comprende, en nuestro ordenamiento, tres tipos de actos:

Todos los admisibles en derecho. Testigos, instrumental (pblicos,

Apreciacin de la prueba: en conciencia.

Plazo para hacer llegar el expediente a la ocina desde el funcionario

o Vinculantes. Es muy excepcional que este sea vinculante ya que

Hay un caso de informe vinculante: en el procedimiento de

Es importante tener o no calidad de interesado? S, porque es parte del

Termino. La ley le llama nalizacin. Esto puede ocurrir por causas:

o Normales. Cuando la causa es normal es lo que se llama la resolucin nal. De

Qu plazo tiene el instructor para emitir dicha resolucin? 48 horas. Y

La autoridad se ver obligada a emitir informe en esos 20 das, a no ser

Regla: el expediente general no puede exceder de los 6 meses, salvo

Si no ha resuelto, puedo denunciar a la dicha autoridad. En un plazo de

Puede hacerse por la misma ADM de ocio. De dos formas:

o Por la invalidacin. Es por razones de legalidad, el acto es ilegal o es contrario a

Porque procede en contra de actos ADM rmes, es decir, aquellos que

Porque procede ante causales taxativamente sealadas por la ley. Art.

Por regla general, este recurso se debe interponer en un plazo de 2 aos

Se debe tener cuidado cuando se habla de actos ADM rmes, ya que no

Causales, Art. 60: o Resolucin dictada sin el debido emplazamiento. Pero en el

o Por prevaricacin: WTF! Es un delito propiamente de actuaciones

- Estamos frente a un contrato administrativo cuando una de las partes es un rgano