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DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO Luz Monge Talavera De orden pblico, el deber natural de alimentar y educar

a los hijos, consagrado por el artculo 287, nace con el nacimiento del hijo. Este deber se funda en la necesidad de proveer para la subsistencia del nuevo ser; quien, a pesar del dicho popular, no viene con el pan bajo el brazo. Para el legislador, el deber de alimentar y educar a los hijos es un efecto del matrimonio, es decir, se desprende del matrimonio, est vinculado al matrimonio. Tanto es as que el artculo bajo comentario encabeza el Ttulo 11 del Libro 111, "Relaciones personales entre los cnyuges". Sin embargo, conviene advertir que el deber de alimentar y educar a los hijos no es una consecuencia del acto matrimonial sino ms bien del hecho jurdico de la procreacin. El deber de alimentar y educar a los hijos forma parte de las obligaciones que corresponden a los padres. Incumbe al padre y a la madre del hijo, independientemente del hecho de que sean casados o no. En efecto, la deuda nace en el momento en que se establece el vnculo de la filiacin y tiene el mismo fundamento tanto en la filiacin matrimonial como en la filiacin extramatrimonial. En suma, Ia obligacin de alimentar y educar a los hijos es un efecto del establecimiento de la paternidad y de la maternidad. Siendo as, conviene precisar el objeto de la obligacin, sus caractersticas, las modalidades de su ejecucin y su incumplimiento. 1. Objeto de la obligacin El objeto de la obligacin est determinado por la ley al precisar que los padres deben alimentar y educar a sus hijos. . Alimentar.- La obligacin alimenticia comprende no solamente los alimentos propiamente dichos, sino tambin recubre estrictamente todo aquello que es necesario para asegurar la subsistencia del hijo. Es decir, la obligacin de asumir todos los gastos ligados a su vida: ropa, alojamiento, transporte, atencin, intervenciones y tratamientos mdicos, gastos de funerales, etc. . Educar.- Adems de la obligacin alimenticia, los padres estn obligados a asumir los gastos que conllevan la instruccin y la educacin de sus hijos. Paralelamente, tienen el deber natural de ser ellos mismos los primeros educadores de sus nios. La obligacin de educar engloba: la educacin intelectual, moral, profesional, cvica, poltica y religiosa. Corresponde a los padres decidir el establecimiento educativo, estatal o privado, al cual asistir el menor. Igualmente, los padres disponen de la libertad de escoger su orientacin religiosa. Atributo esencial de la autoridad parental, se trata en realidad de derecho-deber. 2. caractersticas de la obligacin La obligacin de alimentar y educar a los hijos tiene diversas caractersticas: - Carcter de orden pblico, no puede ser objeto de renuncia. - Carcter personal, la obligacin es intransmisible tanto activa como pasivamente. - Carcter in solidum, la obligacin es solidaria, recae recprocamente sobre el padre y la madre. - Carcter variable, la obligacin vara en funcin de las necesidades de los hijos y de los recursos de los padres. 3. Modalidades de la ejecucin Es clsicamente admitido que la obligacin de alimentar y educar nace automticamente cuando se renen tres condiciones: necesidad del acreedor, recursos del deudor y vnculo de filiacin del cual la ley desprende la obligacin.

Son el padre y la madre quienes asumen solidariamente la obligacin, aun cuando no ejerzan la patria potestad. En una familia unida, ese deber es ejercido cotidianamente con las cargas que conllevan la vida en comn. En el caso de ausencia de vida en comn (divorcio, separacin), la obligacin toma la forma de una pensin vertida peridicamente por el padre que no reside con el hijo. Esta obligacin se prolonga, normalmente, hasta la llegada a la mayora de edad del hijo, o sea hasta la edad de 18 aos. Edad a partir de la cual se adquiere el derecho de actuar solo y el deber de solventar sus propias necesidades. Sin embargo, el deber de los padres se prolonga excepcionalmente cuando los hijos mayores continan estudios en condiciones normales, de tal suerte que no pueden asumir ellos mismos sus gastos personales. 4. Incumplimiento de la obligacin El hecho de que los padres se sustraigan a las obligaciones que la ley les impone, por ejemplo, abandonando fsicamente a sus hijos, puede poner en peligro su salud, seguridad, moralidad o educacin. Es tradicionalmente admitido en el derecho comparado que el abandono de la familia stricto sensu, o abandono econmico de la familia merece ser sancionado penalmente. El Cdigo Penal francs sanciona con siete aos de prisin y multa de 700 000 francos el abandono de un menor de quince aos (artculo 227 -1). Entendindose que el abandono tiene por finalidad sustraerse a las obligaciones establecidas por ley respecto del menor. De igual manera es sancionado con una pena de dos aos de prisin y multa de 100000 francos, el hecho de no cumplir una obligacin judicial o extrajudicial que impone la obligacin de abonar una pensin alimenticia en beneficio de un hijo menor (artculo 227-3). DEBER DE FIDELIDAD Y ASISTENCIA Luz Monge Talavera El artculo 288 obliga a los esposos a guardarse mutuamente fidelidad y asistencia. Sin embargo no define lo que debe entenderse por fidelidad ni por asistencia. Consagrados por primera vez en el artculo 212 del Cdigo Civil francs de 1804, los deberes de fidelidad y asistencia han sido recogidos textualmente por la generalidad de los pases pertenecientes al sistema romanista. 1. La fidelidad El Cdigo Civil impone tanto al marido como a la mujer el deber de fidelidad. Es decir, un deber de lealtad, de observancia de la fe que uno debe al otro. La constancia en el afecto y los sentimientos. Lo que supone la obligacin de no faltar, ofender, deshonrar o humillar al cnyuge. En suma, el deber de no traicionarlo. De lo cual se deduce que el deber de fidelidad engloba la fidelidad fsica y la fidelidad moral. a) Fidelidad fsica Por el deber de fidelidad fsica, cada cnyuge debe reservar a sexuales. As como la ley consagra tcitamente el derecho de cada esperar del otro trato ntimo, les impone correlativamente el deber prctica sexual con terceras personas. La fidelidad fsica supone relaciones sexuales entre esposos. su consorte sus favores uno de los esposos de de abstenerse de toda la exclusividad de las

Esta obligacin subsiste mientras dure el matrimonio, aun cuando los esposos estn separados de hecho y en tanto el divorcio no haya sido pronunciado. Es decir, entretanto el vnculo matrimonial no est disuelto. La infidelidad fsica consiste en mantener relaciones ntimas con persona diferente al cnyuge. Es lo que se denomina adulterio. Tradicionalmente considerado como un delito, actualmente la percepcin jurdica del adulterio ha cambiado. La violacin del deber de fidelidad no concierne ms a la sociedad, incumbe solamente al cnyuge engaado. En ese sentido, el adulterio no constituye ms una infraccin penal.

Contrariamente, desde el punto de vista civil, el adulterio es siempre un hecho ilcito. Sin embargo, aun all no es ms una causa perentoria sino nicamente facultativa de divorcio. Corresponder al juez evaluar la gravedad de la infidelidad, su carcter intolerable para el mantenimiento de la vida comn, para pronunciar alternativamente el divorcio o la separacin de cuerpos (artculos 333 y 349). b) Fidelidad moral El deber de fidelidad se manifiesta tambin en el plano moral. La doctrina ms autorizada considera como infidelidad moral aquella que, sin llegar a las relaciones sexuales, se limita a intrigas amorosas o relaciones sentimentales, designadas bajo el trmino de "adulterio blanco". Corresponder al juez evaluar si la infidelidad moral es de naturaleza a lesionar el honor o la dignidad del cnyuge traicionado, calificndola de injuria grave o de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, la cual podra motivar la pronunciacin de la separacin de cuerpos o el divorcio (artculos 333,349 y 337). Por otra parte, es posible preguntarse si la procreacin resultado de una inseminacin artificial con esperma de un donante podra configurar un adulterio. Es clsicamente admitido que es la conjuncin de sexos el elemento material del delito civil o penal; sin embargo, la Iglesia Catlica, dado el principio fundamental de la exclusividad de la procreacin entre cnyuges, considera la inseminacin artificial como una prctica "contraria a la institucin matrimonial". Po XII estima que existe all "una infidelidad de hecho, que a pesar de no ser marcada originariamente por el desapego afectivo y fsico de la mujer respecto de su marido, entraa por la presencia del nio, una relacin real, constante, definitiva entre la esposa y un ser extrao al hogar conyugal". Desde el punto de vista jurdico, se cuestiona el carcter ilcito de la inseminacin artificial con esperma de un donante. Algunos autores la califican de infidelidad moral. El recurso a fuerzas genticas extranjeras a la pareja conyugal, perturban el vnculo tridimensional de la cohesin familiar: padre-madre-hijo. Mltiples interrogantes se elevan respecto del nacimiento de un nio adulterino a pesar de que no haya habido adulterio propiamente dicho. El consentimiento expreso del marido a la inseminacin de su mujer con el esperma de un donante, introduciendo as el hijo de un tercero en la familia, constituye, para un gran sector de la doctrina, una prctica contraria al orden pblico, a las buenas costumbres, a las reglas del matrimonio y de la filiacin. Es innegable que la procreacin artificial con esperma de un donante perturba las relaciones matrimoniales y las estructuras parentales. Cierta prudencia debe imponerse respecto de la oportunidad de esta prctica. Recordemos que todo aquello que es realizable en funcin de los progresos de la ciencia no es necesariamente admisible. Es indispensable imponer lmites a las tcnicas de procreacin mdicamente asistida. Admitir la legitimidad de la procreacin artificial con esperma de un donante, debe ser subordinada no solamente al hecho de que el legislador establezca principios directores que determinen las modalidades del don y las condiciones de utilizacin de esas tcnicas, sino tambin a que la ley garantice los derechos y los intereses del nio as concebido. 2. La asistencia El deber de asistencia impone a los esposos el deber de ayudarse mutuamente, es decir, apoyarse recprocamente en los planos moral y econmico para hacer llevadera la existencia y sobreponerse juntos ante las mltiples dificultades que presenta la vida. La medida y las modalidades del deber de asistencia dependen de las costumbres y de las circunstancias. Sin embargo, podemos decir que, en general, el deber de asistencia comprende, por un lado, la obligacin mutua de cooperar en las labores domsticas, y por otro lado, abarca la obligacin de prodigarse cuidados mutuos. a) Obligacin mutua de cooperar en las labores domsticas La obligacin que tienen los cnyuges de cooperar entre s, no debe confundirse con el deber especfico de colaboracin inherente a los esposos de trabajar, juntos o en forma

separada, por la prosperidad econmica del hogar. El deber de asistencia debe entenderse como la necesaria colaboracin entre los esposos en la vida cotidiana. Tradicionalmente, dado que nicamente el hombre trabajaba en el exterior, la obligacin de la mujer de ocuparse del hogar conyugal tena su causa en el deber de asistencia. Actualmente, la obligacin de cooperar en las labores domsticas es recproca, compartida. b) Obligacin de prodigarse cuidados mutuos El deber de asistencia comprende tambin la ayuda mutua que debe existir en tre los esposos en caso de enfermedad. Esta obligacin puede extenderse al necesario socorro econmico en caso de gastos de hospitalizacin o de enfermedad. JURISPRUDENCIA "Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia. Mientras el matrimonio se mantiene, los cnyuges se deben respeto mutuo. Al vivir la esposa con otro varn, est quebrantando los deberes matrimoniales, lo que tambin constituye conducta deshonrosa". (Cas. Ng B3-96-Cono Norte-Lima, El Peruano, Lima, 30/12/97, p. 200) "La obligacin de pagar una pensin alimenticia entre los cnyuges implica el cumplimiento del deber de asistencia de aquellos, el cual se encuentra establecido en el artculo 282 del C.C. Asimismo, ante la falta de pago voluntario, quien tenga derecho para solicitarlo, puede pedir la determinacin judicial de dicha pensin, al amparo del artculo 342 del Cdigo acotado". (Cas. Ng 3065-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 139) DEBER DE COHABITACiN Luz Monge Talavera El artculo 289 consagra expresamente el deber de ambos cnyuges de cohabitar. La comunidad de vida constituye, al igual que la fidelidad y la asistencia, un deber de los esposos. La norma, que ya exista en el Cdigo Civil de 1936, establece una suerte de deber recproco, mutuo, simtrico. La obligacin de vivir juntos constituye el deber esencial, fundamental pues permite la realizacin de los dems deberes conyugales. Es necesario entonces analizar el contenido del deber de hacer vida en comn, su ejercicio, la suspensin de la obligacin y finalmente su inejecucin. 1. Contenido del deber de cohabitacin El derecho obliga a los esposos a vivir juntos. Hacer vida en comn implica varios aspectos: a) El deber de cohabitacin supone, en primer lugar, la obligacin de compartir una residencia comn, un hogar comn. Los esposos deben vivir juntos, en la misma casa, bajo el mismo techo. La unidad de domicilio significa para el efecto de la ley, el hecho natural de la vida comn constante y no interrumpida en un mismo lugar. La residencia conyugal constituye el aspecto exterior y el soporte material del deber de cohabitacin, del cual se desprende que, siendo el techo comn, lo son tambin la mesa y el lecho. b) En segundo lugar, el deber de hacer vida en comn implica una comunidad fsica, lo que engloba el "deber conyugal" propiamente dicho (expresin empleada en singular por POTHIER). En efecto, el deber de vivir juntos alude Pdicamente a la comunidad de lecho, a las relaciones sexuales conyugales. Estas ltimas constituyen uno de los deberes conyugales por excelencia, debitum conyugale. Si la unin de sexos no es una condicin formal del matrimonio, es un efecto natural de ste. "El matrimonio es, por vocacin, una unin carnal" (G. CORNU). Tanto es as, que el artculo 277 del Cdigo Civil establece que es anulable el matrimonio contrado, no solamente por el impber, sino tambin de aquel que adolece de impotencia absoluta. Es ampliamente admitido en el derecho comparado, francs por ejemplo, que la negativa persistente de uno de los esposos de consumar el matrimonio justifica, si es voluntaria el divorcio (matrimonio rato no consumato).' c) Fuera de la copula carnalis, el deber de cohabitacin engloba, finalmente, un aspecto econmico. Como se dice corrientemente, compartir juntos la vida significa compartir juntos el

mismo pan. La unin personal de los esposos se prolonga en principio en una unin patrimonial, la cual se expresa en la constitucin de la sociedad de gananciales; y aun cuando los cnyuges hayan optado por el rgimen de la separacin de patrimonios, queda subsistente la obligacin comn de asumir juntos los gastos que conlleva la vida comn. 2. Ejercicio del deber de cohabitacin El lugar donde se desarrolla la vida en comn de los esposos se denomina "domicilio conyugal". El deber de cohabitar se concreta cuando los cnyuges establecen un domicilio comn. Los esposos de comn acuerdo, frecuentemente expresado en forma tcita, eligen el lugar donde vivirn juntos. Sin embargo, es de advertir que el Cdigo guarda silencio en el caso de que se produzca desacuerdo entre los esposos respecto de la eleccin del lugar donde se ubicar el domicilio conyugal. Por otro lado, la importancia de la comunidad de domicilio merece subrayarse. En efecto, el hecho de que los esposos vivan pblicamente, en un mismo lugar, como marido y mujer otorga la posesin de estado de cnyuge y en consecuencia constituye una prueba del matrimonio (artculo 272) y es susceptible, naturalmente, de subsanar cualquier defecto puramente formal de la partida de matrimonio (artculo 269). La posesin de estado de esposo puede ser invocada por cualquiera de los consortes para probar precisamente su calidad de cnyuge. De igual manera, puede ser invocada por los hijos de la unin conyugal, pues el matrimonio de sus padres es uno de los elementos de donde resultar su filiacin legtima. En fin, los terceros que tengan legtimo inters pueden tambin administrar la prueba de un matrimonio. 3. Suspensin del deber de cohabitacin El deber de cohabitar es de orden pblico, no puede ser derogado por la voluntad individual de ninguna de las partes. Todo pacto "amigable" que exima a aquellas su cumplimiento sera nulo. Sin embargo no es, y nunca ha sido, un deber absoluto. En efecto, vivir juntos supone llevar una vida armoniosa, decente, digna, tolerable. En caso contrario, cualquiera de los esposos puede negarse a cohabitar, previa dispensa judicial que lo autorice. La ley prev expresamente ciertas causa les que autorizan el incumplimiento del deber de vivir juntos. El artculo bajo comentario permite al juez suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud, el honor de cualquiera de los cnyuges o la actividad econmica de la que depende el sostenimiento de la familia. Por ejemplo, cuando uno de los cnyuges es vctima de maltratos fsicos, psicolgicos o agresiones verbales. Es el caso tambin de prcticas sexuales abusivas o perniciosas y aquellas relaciones ntimas realizadas bajo coaccin fsica o moral (violacin) que pueden comprometer o resquebrajar la salud fsica o psquica del cnyuge. De igual manera, la contraccin de una enfermedad contagiosa o sexualmente transmisible, como por ejemplo venrea o SIDA (artculo 347). Asimismo, pueden poner en peligro el sostenimiento econmico de la familia, la ebriedad habitual, el uso de drogas y la adiccin al juego. Igualmente, atenta contra el honor del cnyuge el hecho de revelar a terceros aquello que concierne exclusivamente a la vida ntima de la pareja, es decir, la comunicacin o la publicacin de los "secretos de la alcoba". 4. Incumplimiento del deber de cohabitacin Ms all de las causales que permiten suspender lcitamente el cumplimiento del deber de cohabitacin, nada autoriza a los cnyuges a sustraerse voluntariamente a esa obligacin. La separacin unilateral constituye en falta a aquel que toma la iniciativa. La pregunta es si es posible coaccionar manu mlitaris la observancia del deber-oe-Racer vida en comn, al cnyuge que rehsa cohabitar. La respuesta es negativa. El empleo de la fuerza fsica vulnerara el principio fundamental de la libertad individual. Corresponder al juez imponer la sancin correspondiente en el caso de abandono injustificado

de la casa conyugal, luego de evaluar si la inejecucin de la obligacin reviste la gravedad suficiente para constituir causal de divorcio o motivar, solamente, la separacin de cuerpos (artculo 333 inc. 5, artculo 349). Sin embargo, es posible tambin que al amparo del artculo 333 inc. 12, el fugitivo invoque su propia falta para conseguir su libertad. Queda por hacerse la pregunta en sentido inverso. Qu pasa si el cnyuge que desea cohabitar, encuentra que su consorte le ha cerrado la puerta del hogar? Es posible solicitar la intervencin de las autoridades policiales y judiciales para contrarrestar el carcter ilcito del hecho de negar al cnyuge el ingreso al domicilio conyugal? El legislador guarda silencio.

JURISPRUDENCIA "Uno de los fines del matrimonio es el hacer vida en comn entre un varn y una mujer, adems de los derechos, deberes y responsabilidades para con los hijos. Se incumple este deber cuando uno de los cnyuges se aleja del hogar conyugal y no demuestra intencin de regresar, dejando en completo abandono a sus hijos, al extremo que ellos no lo reconozcan". (Exp. N 4995-94, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias. 1994-1995, p. 25)

IGUALDAD EN EL GOBIERNO DEL HOGAR Marisol Fernndez Revoredo Oiga Alcntara Francia Para resaltar la importancia de esta disposicin es pertinente remitimos, a modo de antecedente, a los artculos 161 y 162 del Cdigo Civil de 1936. En dichas normas se estableca que el gobierno del hogar estaba a cargo del cnyuge (esposo), de modo que solo l tena el derecho de fijar y mudar el domicilio conyugal. Asimismo, se sealaba que a aqul le corresponda el derecho de decidir las cuestiones referentes a la economa del hogar, autorizar o no a la mujer el ejercicio de cualquier activida.d lucrativa fuera del hogar, ejercer la representacin de la sociedad conyugal frente a terceros, e imponer a la mujer la obligacin de agregar a su apellido, el suyo. Se aprecia, pues, que la organizacin de las relaciones familiares bajo la vigencia del Cdigo Civil anterior, se bas en un modelo de potestad marital, lo cual significaba la ubicacin del varn como cabeza y jefe de su familia, concentrndose en l prcticamente todas las decisiones sobre la marcha del hogar. . "La 'potestad marital' es parte de lo que tradicionalmente se ha denominado 'patriarcado' que es el sistema que reconoce un poder casi omnipotente del padre sobre todos los miembros de la familia y que ha constituido la base social sobre la que se desarroll el Occidente. Durante largos siglos este orden fue considerado comnatural y fue respaldado por la religin, la moral y el Derecho. La mujer no fue vista como un sujeto en s misma sino que estaba en funcin de las necesidades del varn, sometida a su dominio va el control de la fecundidad (capacidad reprOductora) y la divisin sexual del trabajo. Socialmente este control se logr mediante la demarcacin de dos esferas bien definidas: la pblica del trabajo y la poltica y la privada de la familia y la gestin de los afectos" (HUAYTA). La Carta de 1979, al elevar a rango constitucional el principio de igualdad entre varones y mujeres, as como la prohibicin de discriminacin por razn de sexo prcticamente elimin el modelo de "potestad marital", lo cual llev allgislador la elaboracin de una normatividad ajustada a los nuevos preceptos constitucionales. A esto ltimo responde la norma materia de comentario. As pues, se puede afirmar que el artculo 290 del Cdigo Civil contiene una igualdad de trato y un modelo de relacin conyugal no jerarquizado. Sin embargo, la incorporacin del principio de igualdad en las normas referentes a las relaciones personales entre los cnyuges no trajo, como consecuencia, un cambio en los patrones culturales de las relaciones familiares. As pues, si bien contamos con una norma neutra en trminos de gnero, la realidad todava nos muestra a familias organizadas muy jerrquicamente en donde el varn sigue desempeando

el papel de mxima autoridad. Una manifestacin de esto ltimo es la violencia familiar que tiene como vctimas principalmente a mujeres y nios/as. El logro de la igualdad real entre varones y mujeres en el campo familiar, exige ir ms all de una mera declaracin de igualdad de trato. Es as que los artculos 4 y 16 de la "Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer", aprobada y ratificada por el Estado peruano, permiten a ste la adopcin de medidas especiales encaminadas al logro de la igualdad real. La tendencia al reconocimiento de la igualdad conyugal como un derecho de la mujer casada, ha sido adoptada no solo por nuestros legisladores civiles, sino tambin por los de nuestros pases vecinos. As por ejemplo, en Chile, luego de sucesivas reformas, se permite, ahora, que la mujer intervenga como coadministradora de la sociedad conyugal. Asimismo, se ha establecido que el marido no puede por s disponer de los bienes races sociales sino con la anuencia de su mujer. Ms que una limitacin al poder del marido, se trata de una actuacin de la mujer que permite al marido la enajenacin (DOMNGUEZ HIDALGO). Se observa, entonces, que en el sistema actual del rgimen legal de bienes en Chile los poderes aparecen en la administracin ordinaria con relativo y prctico equilibrio, puesto que para celebrar los actos y negocios jurdicos ms esenciales el marido deber contar necesariamente con la participacin de la mujer. Cierto es que esa participacin aparece formalmente como un requisito consistente en una autorizacin. Pero, al exigirla, se est obligando al marido a discutir precariamente con su mujer la conveniencia de la celebracin de aquellos actos (DOMINGUEZ HIDALGO). Ahora bien, la igualdad entre los cnyuges se manifiesta, de acuerdo con lo establecido en nuestro Cdigo Civil, con la posibilidad de que ambos puedan fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economa del hogar. Al respecto, cabe precisar qu se entiende por domicilio conyugal toda vez que el artculo 290 se refiere a este concepto. Si nos remitimos a las normas sobre domicilio conyugal en los Cdigos Civiles de 1852 Y 1936, podremos encontrar sustanciales diferencias, pues el concepto reinante era que "la mujer casada tiene por domicilio el de su marido". Asimismo, que era al marido a quien corresponda su establecimiento o mudanza, y la decisin respecto a la economa del hogar. Esta lnea de pensamiento ha evolucionado, al punto que domicilio conyugal es considerado aquel constituido, de comn acuerdo entre marido y mujer, estando representado por la residencia habitual en un determinado lugar (CARRANZA). Lo afirmado, obviamente, se condice con lo dispuesto en el artculo 36 del Cdigo Civil, que considera como domicilio conyugal a aquel en el cual los cnyuges viven de consuno y, en defecto de ste, el ltimo que compartieron. A pesar de la claridad que muestra la norma, no siempre resulta sencilla su aplicacin. Veamos por qu. Nuestra realidad econmica actual no permite, muchas veces, que las parejas recin casadas puedan adquirir un inmueble para allconstituir su domicilio conyugal. En prctica comn y reiterada, los recin casados suelen instalarse en casa de los padres de alguno de ellos. Ante este hecho, conviene tener en claro si la nueva pareja puede o no considerar como su domicilio conyugal al que pertenece a otra pareja. Al respecto, la Corte Suprema ha establecido que constituye un error afirmar que una pareja carece de domicilio conyugal por el simple hecho de haberlo fijado en uno ya constituido. Esto significa que si la pareja seala como domicilio uno previamente constituido por otras personas, ste podr, asimismo, ser considerado su domicilio conyugal, y por ende, su centro de imputaciones jurdicas (CARRANZA). JURISPRUDENCIA "Las agresiones mutuas entre los cnyuges, el abandono del hogar conyugal constituido, as como los enfrentamientos policiales entre ambos, constituyen hechos que les impiden participar en el gobierno del hogar y cooperar en el mejor desenvolvimiento del mismo deber y derecho que nace del matrimonio".(Res.del 15/09/87, Gac.Jur.N5,p. 7)

OBLIGACIN DE SOSTENER A LA FAMILIA Marisol Fernndez Revoredo OIga Alcntara Francia La divisin sexual del trabajo fue una de las reglas previstas para la organizacin familiar, bajo el cdigo Civil de 1936 (artculos 164 y 173). Tal divisin tena como fundamento la capacidad reproductiva de la mujer y la maternidad. A travs de la norma se consolid un dualismo de roles y espacios de actuacin. As, mientras que la mujer deba atender personalmente el hogar, al varn le corresponda ser el proveedor de recursos materiales para su familia. Ello traa como resultado que el mbito de actuacin de la cnyuge era el domstico y el del varn el espacio pblico. El artculo materia de comentario rompe de manera parcial tal divisin sexual del trabajo, pues resultaba abiertamente discriminatoria a la luz de la Carta de 1979 y de los Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Estado peruano. Decimos que rompe de manera parcial, porque si bien el Cdigo Civil de 1984 contempla un principio de igualdad de trato entre los cnyuges, en esta disposicin se pone bajo el supuesto de que uno de ellos se dedica de manera exclusiva al trabajo domstico, para disponer que en tal caso el otro es el obligado a sostener a la familia. Es cierto que la norma es neutra en trminos de sexo, sin embargo, en un contexto como el nuestro es fcil darse cuenta que se contina reforzando la divisin sexual del trabajo. Las responsabilidades familiares compartidas tienen su fundament en el principio de igualdad de responsabilidades y derechos en el matrimonio. En consecuencia, constituye una vulneracin a este estn dar de organizacin familiar, el hecho de que solo uno de los cnyuges se dedique de manera exclusiva al trabajo domstico. Es importante destacar que en el ao 1995 el Comit para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, recomend al Per la adopcin de medidas que garanticen las responsabilidades familiares equitativas entre varones y mujeres (31 de mayo de 1995). Asimismo, en la Declaracin y Plataforma de Accin de Beijing de 1995 se dice que los gobiernos deben adoptar medidas como "asegurar, mediante leyes, incentivos o estmulos que den oportunidades adecuadas a las mujeres y los hombres para obtener licencias y prestaciones de maternidad o paternidad; promover la distribucin de las responsabilidades del hombre y la mujer respecto de la familia en pie de igualdad, incluso mediante leyes, incentivos o estmulos apropiados, y promover adems que se facilite la lactancia a las madres trabajadoras". Por lo expuesto, somos de la opinin de que, si es deber del Estado la remocin de patrones socioculturales de conducta de varones y mujeres, es inadecuado prever que solo uno de los cnyuges se dedique al trabajo del hogar, debindose ms bien estipular que ste es responsabilidad de ambos. Aun cuando el artculo 291 del Cdigo Civil no lo mencione de manera expresa, es la mujer la que culturalmente es considerada como la encargada de la marcha del hogar y de los hijos. En sntesis, el mencionado artculo plantea una disposicin de cuya redaccin aparece una igualdad de trato pero que en nuestro contexto social-y cultural plantea problemas de sexismo y discriminacin. S consideramos acertado lo dispuesto en la segunda parte de esta disposicin, en la medida en que se refuerza la vida en comn como elemento indispensable en la institucin matrimonial. As, al establecer que quien deja el hogar conyugal sin mediar una causa justificada, no tiene derecho a reclamar alimentos al abandonado, y que sus bienes pueden ser embargados, se est aplicando una suerte de medida compensatoria a favor del cnyuge perjudicado. No obstante lo afirmado lneas arriba, no podemos desconocer que la intencin del legislador ha sido, de alguna manera, reforzar una de las obligaciones conyugales: la de asistencia al cnyuge, por ello, se regula la obligacin alimentaria entre cnyuges no solo durante la unin

matrimonial, sino tambin durante los juicios de separacin convencional y divorcio. La cuota alimentaria asignada Y que, en buena cuenta, es la que permitir el sostenimiento del hogar, normalmente se expresa a travs de un porcentaje o montante, de la totalidad de los ingresos de aqul que asume para s la carga de mantener el hogar (ESCRIBANO). Tradicionalmente, las legislaciones impusieron al marido la obligacin de sostener el hogar econmicamente, y ello era ntida consecuencia de la jefatura que ejerca aqul, y del deber de proteccin a la mujer. De otro lado, la regla era la incapacidad jurdica de la mujer casada, por lo cual se parta del principio de que solo el marido estaba en condiciones de aportar, mediante su trabajo o empresa, los medios econmicos de subsistencia de la familia. Sin embargo, ya medida que se van confiriendo a la mujer roles distintos en la sociedad y una mayor participacin en el trabajo, se va reconociendo que tambin sobre ella pesa la obligacin de contribuir a la manutencin o subsistencia familiar (ZANNONI). Ello no significa, en modo alguno, que la mujer est obligada a trabajar o a obtener recursos econmicos si es el esposo quien aporta los medios econmicos para la subsistencia del hogar. Pero de algo no cabe la menor duda, y es que sobre ambos recae por igual el deber de sobrellevar la carga de mantener el hogar. Ahora bien, la norma de manera expresa no relega a la mujer a los trabajos domsticos, los cuales de ninguna manera denigran ni disminuyen a la mujer, pues ocuparse de formar a sus hijos en la intimidad del hogar constituye una funcin fundamental. Lo reprochable es que sta haya sido y todava siga siendo subvaluada, y que aliente la subordinacin de la mujer. No es suficiente que exista una norma que garantice la igualdad sino que, en la medida en que ambos cnyuges asuman posiciones anlogas en la conduccin del hogar, manejo del patrimonio y en las decisiones que afectan a la familia como conjunto, se habr alcanzado la igualdad de los sexos sin detrimento del hogar como escuela del hombre en su doble dimensin individual y social (CORNEJO). JURISPRUDENCIA "Cesa la obligacin alimentaria cuando el cnyuge abandona la casa conyugal sin justa causa y rehsa volver a ella. La procreacin habida en relaciones con persona distinta al esposo, constituye prueba suficiente de la situacin en que se ubica la actora respecto del matrimonio que celebr con el demandado", (Exp. NS! 105-86-Lambayeque, Normas Legales NS! 169, p. 281) REPRESENTACiN LEGAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Marisol Fernndez Revoredo La presente disposicin diferencia la representacin de la sociedad conyugal a partir de los tipos de actos o necesidades que estn en juego. As, si se trata de acciones destinadas a satisfacer las necesidades cotidianas del hogar (compra de alimentos; pago de servicios bsicos, entre otros), es lgico que la representacin de la sociedad pueda darse de manera indistinta por cualquiera de los cnyuges. No parece razonable que para realizar tales actos se requiera de la intervencin de ambos cnyuges. Por el contrario, si se trata de cuestiones que trascienden lo cotidiano, se requiere de una representacin conjunta. Esto ltimo es una manifestacin del igual derecho que tienen los cnyuges de decidir las cuestiones que van a afectar de alguna manera a su patrimonio. Ahora bien, como la norma no define qu es un acto que responde a la marcha ordinaria del hogar, podran presentarse algunos problemas en el momento que el operador del derecho interpreta estos conceptos. Tal vez un criterio junto con el de la naturaleza del acto, podra ser el de la cuanta. En este ltimo caso, la importancia de la cuanta estara en relacin con la situacin econmica de la familia (CORNEJO). El abuso de derecho en el cual pueda incurrir uno de los cnyuges, esto es extralimitndose en las facultades otorgadas por poder o en los casos que h~ actuado bajo el concepto de "necesidades ordinarias" no siendo ello as, debe acarrear una limitacin al derecho de representacin.

JURISPRUDENCIA "Si bien es cierto que ya el marido no representa a la mujer como lo estableca el Cdigo Civil de 1936, por lo que ahora debe estarse a lo que dispone el artculo 292 del Cdigo Civil de 1984, tambin es verdad que el esposo tiene la calidad de copropietario de los bienes inmuebles de la sociedad conyugal. Siendo esto as, resulta de estricta aplicacin la norma contenida en el artculo 979, que establece que cualquier copropietario puede interponer, entre otras acciones, la de desahucio, siendo que en este caso, no es preciso que demanden los dos cnyuges". (Exp. N 2433-90-Ayacucho, SPIJ) "Tratndose de actos como demandar la reivindicacin o desalojo del bien, esto es, de actos que se dirigen a incrementar, mantener, reconstituir o recuperar el patrimonio conyugal, no existe racionalidad en exigir que sea la sociedad conyugal la que interponga la accin, bastando que sea uno de los cnyuges".(Exp. N 81-94-Arequipa, Sala de Der. Constitucional y Social de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil'~ Tomo 1/1, p. 39) "La sociedad conyugal y otros patrimonios autnomos, cuando son demandados, deben recaer en la totalidad de los que la conforman". (Exp. N 83-97-AG, Resolucin del 25/02/97, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad) "No existe discusin respecto a la representacin de la sociedad conyugal que corresponde a ambos cnyuges, sin embargo, interpretando con criterio sistemtico, debe entenderse que tal acto por consuno es para los casos en que existe perjuicio para la sociedad y de ninguna manera puede considerarse cuando existe beneficio a la sociedad".(Exp. No. 779-95-Junn, Gac.Jur. N38, p.24-A) "El fundamento de este artculo es impedir que cualquiera de los cnyuges enajene, grave o disponga el bien social sin el consentimiento del otro".(Exp. N 1173-88-Hco, Gac. Jur. N.23, p.11-A) "El recurrente no puede alegar mediante casacin la representacin conjunta de los cnyuges si es que no ha formulado la denuncia civil conforme al artculo 102 del Cdigo Procesal Civil y si no ha deducido oportunamente la excepcin pertinente, conforme al artculo 446 incisos cuarto y sexto del acotado. "La exigencia de la representacin de la sociedad conyugal, conjuntamente por ambos cnyuge, prevista en el artculo 292 del Cdigo Civil, est referida a supuestos vinculados sobre obligaciones en las que la sociedad se vea comprometida y, adems, cuando se contesten demandas, mas no cuando se interponen stas, ya que de conformidad con el artculo 65 del Cdigo Procesal Civil, la sociedad puede ser representada por cualquiera de los cnyuges". (Cas. N 2846-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 141) "Del artculo 289 se desprende que dentro de la definicin de necesidades ordinarias del hogar, se encuentra la necesidad de proveer un domicilio conyugal en el que los cnyuges puedan hacer vida en comn. En consecuencia, para alquilar un bien para destinarlo a domicilio conyugal, basta la intervencin de uno de los cnyuges". (Cas. N 3053-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 141) "El artculo 292 del Cdigo Civil distingue los actos de administracin ordinaria y los que no son; en el primer caso no se exige que uno de los cnyuges otorgue poder al otro; en cambio, en los otros actos s es necesario dicho requisito. La asuncin de una deuda o carga social es un acto que excede la administracin ordinaria, requirindose por eso el otorgamiento de poder expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tcito del otro cnyuge, al no atribuir/e la ley expresamente a dicho silencio el carcter de manifestacin de voluntad, conforme lo exige el artculo 142 del Cdigo sustantivo". (Cas. N 911-99, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 141) LIBERTAD DE TRABAJO DE LOS CNYUGES

Marisol Pernndez Revoredo El antecedente de esta disposicin es el artculo 173 del Cdigo Civil de 1936, que estableca que la mujer poda trabajar fuera de la casa siempre que contara con el consentimiento del cnyuge. Nuevamente nos encontramos ante una disposicin que responda a un modelo de potestad marital en el cual el varn es el jefe y cabeza de la familia. Siendo evidente la discriminacin directa contenida en esta norma, el legislador de 1984 aplic una igualdad de trato. As entonces, el consentimiento para que el cnyuge trabaje es ahora recproco. A pesar de ello, a nuestro juicio esta norma es discriminatoria y el legislador de 1984 lo que debi hacer fue no contemplar limitacin alguna a la libertad de trabajo por el hecho del matrimonio. Para comprender por qu es discriminatoria la norma en cuestin, es necesario evidenciar que el fenmeno discriminatorio puede presentarse bajo una modalidad que es conocida como discriminacin indirecta. sta implica que una disposicin o actuacin neutras en su origen, al momento de ser aplicadas a un contexto determinado, producen un efecto perjudicial para un sector protegido por la clusula antidiscriminatoria. Sez sostiene que "la construccin del concepto de discriminacin indirecta, en primer lugar, pone el acento en el efecto de la medida, y la intencionalidad discriminatoria es irrelevante. En segundo lugar, conlleva un concepto de igualdad de oportunidades. Y en tercer lugar, descubre y considera la dimensin supraindividual del fenmeno discriminatorio... Dentro de la teora de las discriminaciones indirectas la comparacin no se verifica entre singulares individuos de uno u otro sexo, sino entre grupos, delimitados por el factor sexual" (SAEZ). El artculo materia de anlisis respeta la igualdad de trato. Sin embargo, al ser aplicado a una realidad como la nuestra en la que existen todava patrones de relacin varn-mujer caracterizados por la desigualdad, va a causar un impacto diferencial que va a afectar a las mujeres. Es prcticamente una regla que en las familias sean los esposos los que siempre trabajen fuera del hogar; es ms, se puede decir que socialmente no est bien visto que el varn no trabaje y se quede ms bien en la casa. En este contexto, resulta poco probable que el esposo solicite autorizacin a la cnyuge para trabajar y que sta se lo niegue. Vista as las cosas, no es exagerado afirmar que la autorizacin para trabajar fuera del hogar se aplicara solo a las mujeres, con lo cual se configurara una discriminacin indirecta. En efecto, son ellas a las que tradicionalmente se les han asignado las labores del hogar, sobre todo cuando son madres de hijos muy pequeos, por lo que es comn que encuentren una negativa a trabajar fuera del hogar. Pero el problema no queda all, pues en caso de discrepancia entre los cnyuges, la norma en cuestin prescribe que el juez decidir atendiendo al inters de la familia; en otras palabras ello significa condicionar el ejercicio del derecho fundamental de la persona al trabajo. Imaginemos un supuesto: Cecilia y Francisco son esposos, tienen tres hijos de 8 meses, 3 y 5 aos. Francisco trabaja y Cecilia tambin lo haca hasta que dej de laborar debido a que su esposo la convenci de ello, cuando naci el segundo de sus hijos. Sin embargo, ella quiere nuevamente ejercer su profesin pero Francisco no est de acuerdo con tal decisin. Si ese conflicto fuera llevado a la esfera judicial, el juez podr autorizarlo atendiendo al inters de la familia. Este margen de discrecionalidad del juez podra tranquilamente lIevarlo a decidir que Cecilia no trabaje porque sus hijos son muy pequeos y requieren de especial cuidado de la madre, ms an si el sueldo de Francisco resulta suficiente para el sostenimiento de la familia. En sntesis, consideramos que esta norma es inconstitucional pues genera una discriminacin indirecta, la cual se encuentra prohibida por el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per, as como por el artculo 1 de la Convencin contra toda forma de Discriminacin contra la Mujer aprobada y ratificada por el Estado peruano. Asimismo, otro argumento es el de considerar que el matrimonio no puede afectar el derecho fundamental a la libertad de trabajo. I En el hipottico caso en que un juez tenga que decidir un conflicto suscitado por la falta de consentimiento para trabajar, consideramos que al amparo del artculo 138 de la Constitucin, el juez no debera aplicar el artculo 293 del

Cdigo Civil. REPRESENTACIN UNILATERAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Max Arias-Schreiber Pezet Antes de abordar este artculo, es pertinente mencionar que el primer prrafo del artculo 290 del Cdigo Civil, referido al gobierno compartido del hogar, constituye la afirmacin del principio de igualdad de los cnyuges y el reconocimiento de la comn participacin en la conduccin de los solidarios intereses de orden personal y econmico que crea la unin matrimonial. Se supera, evidentemente, el sistema del Cdigo Civil de 1936 que otorgaba la jefatura del hogar al marido, basado en el relativismo de su mejor aptitud para ello. Recurdese que el Cdigo Civil de 1852 sustent la potestad marital fundado en la superioridad del marido frente a la mujer. El gobierno del hogar establecido del modo antes descrito, determina que ambos consortes, dentro de sus respectivos roles y de un igual trato, cumplan los recprocos deberes que les impone su estado matrimonial. Cualquier divergencia que pudiera surgir entre los cnyuges puede ser planteada ante el juez, quien deber resolver lo conveniente al inters familiar. Dentro de la orientacin legislativa seguida por nuestro Cdigo, resulta interesante e ilustrativo citar el artculo 167 del Cdigo Civil mexicano: "El marido y la mujer tendrn en el hogar autoridad y consideraciones iguales; por lo tanto, de ~omn acuerdo arreglarn todo lo relativo a la educacin y establecimiento de los hijos y a la administracin de los bienes que a stos pertenezcan. En caso de que el marido y la mujer no estuvieren conformes sobre alguno de los puntos indicados, el juez de lo civil correspondiente procurar avenirlos, y si no lo lograre, resolver, sin forma de juicio, lo que fuere ms conveniente a los intereses de los hijos". De acuerdo con lo anotado, no queda duda de que el Cdigo Civil reconoce la comn participacin de los cnyuges en la conduccin de los solidarios intereses de orden personal y econmico que crea la unin matrimonial. Esto se traduce en resolver de mutuo acuerdo todo lo relativo a la educacin y sostenimiento de los hijoS y a la administracin de los bienes de la familia. Pero si por diversas situaciones, uno de los cnyuges se ve imposibilitado para ejercer directamente por s estas personalsimas atribuciones, corresponder al otro el desempeo de la direccin del hogar. En primer lugar, se contempla el caso de la interdiccin, que tiene lugar en todos los supuestos de incapacidad de ejercicio y que supone la privacin de la administracin de los bienes del cnyuge interdicto. Adicionalmente y en forma genrica, se admite la imposibilidad debida a cualquier otra causa, como el hecho de haber sido condenado el cnyuge a pena privativa de la libertad, por ejemplo. Tambin se considera el caso de la desaparicin de uno de los cnyuges, que provoca el establecimiento de una curatela interina de sus bienes y que recae a cargo del consorte presente. No se admite la ausencia judicialmente declarada, por cuanto sta ocasiona el fenecimiento de la sociedad de gananciales de acuerdo con el artculo 318 inciso 4, del Cdigo Civil; y por tanto, el establecimiento del rgimen de separacin de patrimonios. Por ltimo, el hecho del incumplimiento del deber de cohabitacin genera que el cnyuge abandonado asuma la direccin del hogar; sin considerarse la imputabilidad del abandono, al no estar prevista tal cuestin en la ley. En el aspecto econmico, debe tenerse en cuenta que, en estos mismos casos, el cnyuge presente y hbil asume, adems, la administracin de los bienes sociales y la conservacin de los propios del otro esposo, de acuerdo con el artculo 314 del Cdigo Civil, referido al rgimen de sociedad de gananciales. Tratndose del rgimen de separacin de patrimonios, si bien no existe norma expresa, es procedente la administracin de los bienes propios del cnyuge impedido por las causales de los incisos 1 y 2 del artculo 294, por el cnyuge presente y hbil nombrado curador de los mismos.

En el supuesto del abandono del domicilio conyugal, resultan pertinentes el embargo parcial de las rentas del abandonante, a que se refiere el artculo 291, Y la reglamentacin judicial de la contribucin para el sostenimiento del hogar por parte del abandonante, conforme al artculo 300. No obstante, debera contemplarse legislativamente que en este caso, as como en el rgimen de separacin de patrimonios, el cnyuge abandonado asuma la administracin de los bienes propios del otro para destinarlos a la atencin de las necesidades de la familia, sin perjUicio de responder por los daos que cause su mala gestin. Esto ltimo y el reconocimiento de que no hay disposicin expresa para el caso del rgimen de separacin de patrimonios, demuestran que el artculo 294 es una norma referida a un rgimen patrimonial en particular, a pesar de que, por su ubicacin legislativa, se trata de una disposicin general. Por ello, debe ser tratado y remitido a cada rgimen patrimonial del matrimonio. Nada dice el Cdigo de los efectos de las limitaciones a las facultades de administracin de uno de los cnyuges frente a terceros, en los casos contemplados en el presente artculo. En nuestra opinin, producida tal limitacin, debera ser obligatoria su inscripcin en el Registro Personal, para la proteccin de esos terceros. Finalmente y por las razones explicadas al comentar el artculo 292 del Cdigo Civil, se estima que no opera en estos casos la asuncin de la inexistente "representacin de la sociedad conyugal" por el cnyuge presente y hbil. JURISPRUDENCIA "En virtud de la norma contenida en el artculo 294 inciso primero del Cdigo Civil, concordante con el artculo 314 del referido cuerpo legal, la demandante est facultada para asumir la representacin de su cnyuge en caso de impedimento, de modo que resulta titular del derecho material y a la vez parte demandante, consecuentemente tiene legitimacin en la causa". (Exp. NS1923-98, Resolucin del 14/0B/98, Sala Corporativa Sub especializada en Procesos sumarisImos y No Contenciosos de la Corte Superior)