DAOS MORALES POR INFIDELIDAD MATRIMONIAL.

UN ACERCAMIENTO AL DERECHO ESPAOL

MORAL DAMAGES CAUSED BY MARITAL INFIDELITY. AN APPROACH TO SPANISH LAW

P AMELA M ENDOZA A LONZO

Fecha Recepcin: 12/08/2011 Fecha Aprobacin: 30/09/2011

Resumen

Este artculo plantea la cuestin de si son susceptibles de ser indemnizados los daos morales causados por indelidad matrimonial. Se toma como referencia el Derecho espaol, por el fuerte debate generado por algunas sentencias que han puesto el tema en discusin. Adems, revisamos las razones invocadas tradicionalmente por doctrina y jurisprudencia para excluir la aplicacin de las normas de Responsabilidad Civil contractual o extracontractual en el mbito del Derecho de familia.
Palabras clave: Daos morales - delidad - matrimonio.

Abstract In this article, we discuss if moral damages caused by marital indelity could be compensated. We take Spanish law as our point of reference, as, most recently, Spanish courts have put the issue under discussion. Moreover, we investigate the reasons why doctrine and judges are reluctant to apply civil liability contract or tort Law in such cases. Key words:Moral damages- delity- marriage

Abogada. Doctora en Derecho Universidad de Salamanca, Espaa. Correo: pamelamendoza@usal.es

doi: 10.7770/RCHDYCP-V2N2-ART42

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I.

Introduccin

Es innegable que desde antao ha existido la tendencia a no involucrar algunos aspectos de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, en el mbito del Derecho de familia, salvo que existan normas especcas que as lo dispongan. En este orden de cosas, se plantea la duda de si existe efectivamente responsabilidad entre cnyuges por la inobservancia de los deberes conyugales, o son simples deberes ticos, cuya infraccin no podra acarrear como consecuencia jurdica la indemnizacin por los daos y perjuicios que pudieran derivarse de dicho incumplimiento. Es as como el presente trabajo pretende, tomando bsicamente de referencia el Derecho espaol, describir el estado de la cuestin, detenindonos en particular, sobre si cabe aceptar la indemnizacin del dao moral que es susceptible de producir la indelidad matrimonial. No obstante, advertimos desde ya que la discusin sigue abierta, por lo que las opiniones que podamos dar al respecto no estn exentas de polmica. Tomamos el caso espaol por existir un fuerte debate al respecto, a raz de la creciente presentacin en Tribunales de demanda en la cual un cnyuge o ex cnyuge solicita tal indemnizacin. De este modo, revisaremos junto a dichas sentencias, los principales argumentos que tradicionalmente se han esgrimido para evitar que las normas de la responsabilidad civil se apliquen en las variadas situaciones donde se produce un dao en el marco de las relaciones de familia, y las razones para desestimarlas como tal.

II. Argumentos en contra de la interposicin de acciones civiles en el mbito familiar y crticas a los mismos2
1. La responsabilidad civil es ajena al mbito familiar

En general, teniendo en cuenta el modelo patriarcal que han recogido los Cdigos Civiles decimonnicos, donde el padre y marido ostentaba la jefatura de la misma, las instituciones de familia se han congurado como un sistema jurdico diferente a otros sectores del Derecho Civil, con principios, nalidades y caracteres especiales. Este rgimen de inmunidad y privilegio matrimonial3 tendra su origen en una costumbre social, en una regla moral que impide que se litigue por hechos cometidos

2 3

Vid. Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 30 de julio de 1999 (RJ 1999\5726) que las recoge resumidamente. Vargas Aravena, David, Daos civiles en el matrimonio, La Ley, Madrid, 2009, pp. 107 y ss.

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dentro de la familia4, pues de no ser as implicara la desnaturalizacin de los principios que la constituyen5. Es as como tal regla de moralidad no se encuentra recogida en los Cdigos Civiles de manera expresa, ni ha constituido un principio derivado de las resoluciones judiciales6. No obstante, se tratara de una regla de moralidad que se explicara desde la naturaleza propia de las relaciones familiares, de las que se originan vnculos de solidaridad y gratuidad entre los miembros de una familia. No obstante, esta perspectiva es criticable, pues se ha generado atendiendo circunstancias sociales, econmicas, histricas, que no se mantienen necesariamente hoy en da. Efectivamente, considerando que la idea de familia evoluciona, sustituyndose el modelo patriarcal por otro basado en el principio de igualdad de los cnyuges y en el de titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad se hace inevitable la intervencin de los Tribunales7. De este modo, se asegura la efectividad de dicho principio, as como el respeto de los derechos fundamentales e intereses legtimos de los miembros de la familia. Esta evolucin en la concepcin de familia, que ha llevado, a juicio de algunos, a una tasa elevada de separaciones, divorcios y familias recompuestas, viene a reducir los factores morales que tradicionalmente han inhibido la exigencia de establecer consecuencias jurdicas por actos daosos entre familiares, pues no es menos cierto, que la familia ya no se aprecia forzosamente como una unidad de cooperacin a largo plazo8. Justamente, se puede entender que las normas jurdicas vayan desplazando sistemticamente a las normas sociales. De este modo, aunque sigue siendo innegable una cierta prevalencia de estas ltimas, la propia dinmica social genera cada vez

4 5 6 7

Patti, Salvatore, Famiglia e responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1984, pp. 67, 104 y 121. Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, Responsabilidad por daos y perjuicios entre cnyuges [on line], [ltima consulta: 15 de marzo 2010]. Disponible en la World Wide Web: http://www.rubinzal.com.ar/revistas/danos/danoenlarelacion_defamilia(danos)-e.htm#2, Rodrguez Guitin, Alma, Responsabilidad civil en el derecho de familia: Especial referencia al mbito de las relaciones paterno-liales, Aranzadi, Pamplona, 2009, pp. 35-37. De Verda y Beamonte, Jos, Responsabilidad civil y divorcio en el derecho espaol: resarcimiento del dao moral derivado del incumplimiento de deberes conyugales /en/ Diario La Ley, n 6676, 21 de marzo de 2007, [ltima consulta: 31 de julio de 2011]. Disponible en World Wide Web: http://www.laley.es. Ferrer Riba, Josep, Relaciones familiares y lmites del derecho de daos /en/ Cabanillas Snchez, Antonio, et al. (coord.), Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo, T. II, Civitas, Madrid, 2003, p. 1840.

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ms situaciones que obligan a pronunciarse sobre su viabilidad jurdica9, no siendo ms el Derecho de Familia un campo de inmunidad en este aspecto10. 2. Deberes conyugales son deberes tico-morales, no jurdicos

Estrechamente ligada con la anterior, nos encontramos con la idea que los deberes conyugales no constituiran obligaciones jurdicas en sentido estricto, sino que su naturaleza sera la de ser simples deberes tico-morales cuyo cumplimiento se encuentra sometido a la conciencia de los cnyuges, siendo incoercibles en su esencia. Efectivamente, no tendra sentido la aplicacin de medios dirigidos a la compulsin, aunque sea indirecta, de los mismos, debiendo mantenerse, por las mismas caractersticas de la vida familiar, en un contexto de libertad y no gracias a la amenaza de remedios resarcitorios11. En cuanto al origen de esta visin respecto a los deberes conyugales, advierte SANCHO REBULLIDA que fue la escuela histrica la que puso en duda la pertenencia de estos preceptos en el mbito del Derecho. Precisamente, se entenda que dichas virtudes se imponan por la costumbre, y no por la ley, y que, en denitiva, debiera dejarse la ordenacin de las relaciones familiares, en primera lnea, a los miembros de la familia y a su sentido moral. Opuestamente seala este autor la escuela de la exgesis insista en un planteamiento positivista...12. Cuestionando su naturaleza como deberes jurdicos, ya se haba pronunciado el Tribunal Supremo espaol, en sentencia de 4 de diciembre de 1959 (RJ 1959/4483), al considerar que: Los derechos y deberes derivados de la relacin matrimonial son especialmente recprocos, porque incumben y corresponden a ambos cnyuges, a quien se estima una situacin de paridad, teniendo un carcter marcadamente tico, porque se confa al sentimiento y a la conciencia ntima el cumplimiento de tales deberes, y de aqu las consecuencias que las normas reguladoras de esta relacin, aun siendo jurdicas por haber sido acogidas en el Cdigo Civil acusan su origen en lo tenue de la sancin que frecuentemente era solo patrimonial, siempre indirecta y un

9 Ibidem. 10 Roca I Tras, Encarna, La responsabilidad civil en el derecho de familia. Venturas y desventuras de cnyuges, padres e hijos en el mundo de la responsabilidad civil /en/ Moreno Martnez, Juan (Coord.), Perles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 534-537 11 Rodrguez Guitin, Alma, obr. cit., pp. 100 y ss. 12 Lacruz Berdejo, Jos y Sancho Rebullida, Francisco, Elementos de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, Bosch, Barcelona, 1982, p. 179.

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poco ecaz... cuya observancia depende ms de la conciencia que el fro precepto legal13. No obstante, denir la naturaleza jurdica de los deberes conyugales no es tarea fcil, todava si consideramos que, sobre la naturaleza misma del matrimonio no existe una respuesta del todo satisfactoria14. Sin embargo, sea el matrimonio un contrato o un negocio jurdico diverso, no es menos cierto que, si pretendemos mantener el matrimonio con su naturaleza jurdica, hoy en da el carcter jurdico de los deberes conyugales debera estar fuera de discusin15, pues no se puede desconocer que, adems, estos integran el ncleo mismo de la causa matrimonial16. As, el carcter jurdico de los deberes conyugales no les priva de ser considerados tambin como deberes tico-morales, o viceversa, su carcter tico o moral no les priva de su juridicidad. En efecto, no es menos cierto que existen innumerables normas ticas o morales que han sido incorporadas al ordenamiento jurdico, normas que por su parte tienen una sancin en este y coercibilidad directa, como sera el no robar, no matar, etc.17. Cabe recordar que la misma ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio introduce nuevos deberes en el artculo 68 del Cdigo Civil. Si bien hay opiniones

13 Al respecto vid. Vargas Aravena, David, obr. cit. p. 131, nota 217. En el mismo sentido, se han manifestado los tribunales chilenos, v. gr. la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 10 de noviembre de 2009 (ROL 7738-07), al rechazar la peticin de daos morales del marido por indelidad de la mujer, por estimar que, naturalmente, las relaciones de familia tienen un fuerte componente tico que sobrepasa, con mucho, el mbito estrictamente jurdico... (considerando 15). Disponible en: http://poderjudicial.cl. Rerindose a la jurisprudencia argentina, Medina describe que en un principio, ajustndose al texto legal, se neg la procedencia de la indemnizacin de daos morales por indelidad destacando que es histrico el fallo de Borda siendo juez civil de primera instancia de la Capital Federal en 1957, donde adems sostuvo que admitir un reclamo de ese tipo era contrario a la moral y buenas costumbres.... Medina, Graciela, Daos derivados del divorcio [on line], [ltima consulta: 31 de julio de 2011]. Disponible en World Wide Web: http://www.gracielamedina.com/assets/Uploads/articulo/pdf/0911-06A-1.pdf 14 Esta discusin no es balad, pues si estimamos que el matrimonio no es un contrato, de entender que cabra el resarcimiento de los daos producto del quebrantamiento de los deberes familiares, solo podra invocarse en sede extracontractual, discusin sobre la que se volver ms adelante. 15 Llamas Pombo, Eugenio, Divorcio y responsabilidad civil /en/ Prctica de derecho de Daos: Revista de responsabilidad civil y seguros, n 49, mayo 2007, pp.3-4. 16 De Verda y Beamonte, Jos, obr. cit., p. 5. 17 Sancho Villarreal, Luis, El deber de delidad conyugal como obligacin jurdica y consecuencias de su infraccin. Comentario a la STS de 30 de julio de 1999 /en/ Revista de derecho de familia, abril 2001, p. 82.

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que esta introduccin carece de ecacia jurdica18, no es menos cierto, que al no aprovecharse la ocasin de eliminarlos, ms que convertirlos en meros deberes morales, lo que se ha conseguido es resaltar su carcter jurdico. Efectivamente, el solo hecho de su consagracin misma en el Cdigo Civil les estara dando dicho carcter19. Asimismo, no hay que olvidar lo que sostena SANCHO REBULLIDA ya antes de esta reforma, a propsito del deber de delidad y despenalizacin del adulterio, pues aunque se restrinjan ciertos presupuestos del deber de delidad; hayan cambiado las formas de tutela de tal deber, y por tanto las consecuencias de su infraccin; persiste el deber mismo, sigue constituyendo el adulterio una grave infraccin de la fe conyugal... varan los efectos de la infraccin, pero no la regla que impone el deber infringido20. El deber de delidad, como el resto de los deberes conyugales, constituye una obligacin jurdica, que aunque vare su conguracin legal, mientras persista como tal tiene plena ecacia21. En conclusin, los deberes conyugales consagrados en el Cdigo Civil son obligaciones jurdicas que el cnyuge debe respetar, debido a que existen normas legales que contienen un mandato de tipo positivo al respecto, cuyo incumplimiento puede traer aparejadas consecuencias jurdicas ms all del principio de especialidad que veremos a continuacin y que los tribunales estn llamados a determinar. En consideracin a lo armado, solo entonces quedara en cuestin la extensin del deber de delidad, y en este orden de cosas, algunos autores sostienen que hoy en da el deber de delidad no se circunscribira netamente su extensin a su dimensin sexual sino que a toda la amplitud de su concepcin moral. En este sentido sostiene SANCHO VILLARREAL que el deber de delidad consagrado en el art. 68 Cc. tambin se quebrantara en supuestos tales como la interrupcin del uso de anticonceptivos

18 As lo estima Vzquez Iruzubieta, Carlos, Comentario al artculo 68 del Cdigo Civil /en/ Matrimonio, separacin y divorcio. Comentarios a los artculos 42 a 107 del Cdigo Civil, Vlex, 2009 [on line], [ltima consulta: 31 de julio de 2011]. Disponible en World Wide Web: http://vlex.com/source/matrimonionulidad-separacion-divorcio-comentario-codigo-civil-608#ixzz0kuxhlEpL 19 As lo estima Vzquez Iruzubieta, Carlos, Comentario al artculo 68 del Cdigo Civil /en/ Matrimonio, separacin y divorcio. Comentarios a los artculos 42 a 107 del Cdigo Civil, Vlex, 2009 [on line], [ltima consulta: 31 de julio de 2011]. Disponible en World Wide Web: http://vlex.com/source/matrimonionulidad-separacion-divorcio-comentario-codigo-civil-608#ixzz0kuxhlEpL 20 Novales Alquzar, Mara, Hacia una teora general de la responsabilidad civil en el derecho de familia. El mbito de las relaciones personales entre cnyuges /en/ Revista jurdica del notariado, n 60, octubre-noviembre 2006, p. 201. En este sentido, De Verda y Beamonte, Jos, cit. considera que la supresin, como causa de separacin, del incumplimiento de los deberes conyugales, operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, no es argumento para negar la juridicidad de los deberes conyugales, pues esta nueva orientacin legal se explica en un planteamiento general, de eliminacin de todas causas de separacin o divorcio, distintas de la mera voluntad de los cnyuges de seguir conviviendo. 21 Lacruz Berdejo, Jos y Sancho Rebullida, Francisco, obr. cit., p. 184.

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sin aviso a la otra parte, o el asegurar su uso de estas sin haberlo hecho en realidad, esterilizacin o aborto contra la voluntad del otro cnyuge o el uso de cualquier medio de reproduccin asistida por parte de la mujer sin consentimiento del marido22. Por otra parte MARN GARCA DE LEONARDO destaca que en la actualidad el deber de delidad se trata de un no traicionar en un sentido amplio no solo sexual, ni solo afectivo entendiendo que se podra incluir dentro de esta el no traicionar la conanza recproca, la obligacin recproca de lealtad, el no descuidar la dedicacin fsica y espiritual del otro cnyuge23. No obstante, pareciera ser que el art. 68 Cc. alude concretamente al aspecto sexual de la pareja. Efectivamente, seguimos la interpretacin tradicional que circunscribe el deber de delidad en dos aspectos: uno positivo, relativo a la consumacin del matrimonio recproca disponibilidad a mantener relaciones sexuales entre s y otro aspecto negativo, que implica exclusividad de relaciones sexuales entre cnyuges, y por ende prohibicin de tenerlas con terceros24. Asunto distinto es determinar cundo dicho comportamiento es susceptible de ser indemnizado y por cul va. 3. Principio de especialidad en el Derecho de Familia

Por otra parte, tradicionalmente se ha sostenido que los cnyuges tendran un rgimen de derechos, deberes, responsabilidades y sanciones totalmente especco, que se vera desnaturalizado si se les introducen otras de distinto tipo25, pues se le estara dando una perspectiva individualista, incompatible con el inters superior de la familia. En este orden de cosas, bsicamente existiran dos posibles tipos de remedios entre cnyuges de acuerdo a la legislacin espaola: (i) Los que prevn una forma de resarcimiento denida: como sera la responsabilidad existente en las relaciones patrimoniales entre los cnyuges, pero limitada al rgimen de bienes (artculos 1390 y 1391 Cdigo Civil), y el derecho a pensin compensatoria del cnyuge en caso de divorcio (Artculo 97 Cdigo Civil), como asimismo, lo sera la indemnizacin que contempla el artculo 98 a favor del cnyuge de buena fe que sufre daos tras la nulidad matrimonial.

22 Sancho Villarreal, Luis, obr. cit., p.87. 23 Marn Garca de Leonardo, Teresa, Remedios indemnizatorios en el mbito de las relaciones conyugales /en/ De Verda y Beamonte, Jos (coord.) Daos en el derecho de familia, Aranzadi, 2006, p. 151. 24 Lacruz Berdejo, Jos Luis y Sancho Rebullida, Francisco de Ass, obr. cit. p. 182. 25 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, obr. cit.

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Los que prevn otros remedios distintos al resarcimiento: como lo sera ser causal de separacin y divorcio (antiguos artculo 82 y 86 del Cdigo Civil), cese de derechos alimenticios (artculo 152 n 4 Cdigo Civil), causal de desheredamiento (artculo 855 n 1 Cdigo Civil) as como ser causa de revocacin de donaciones entre contrayentes (artculo 1343 Cdigo Civil). Revisaremos los dos ms relevantes para nuestro estudio. 3.1. Incumplimiento de los deberes conyugales como causal de separacin y divorcio

Tradicionalmente en el Derecho espaol al menos hasta la dictacin de la ley 15/2005, se entendi que el ser causal de separacin e indirectamente de divorcio, era la consecuencia jurdica en caso de incumplimiento de los deberes conyugales26. Sin embargo, hoy en da no puede conceptualizarse la separacin y divorcio como una sancin propiamente tal, sino ms bien como una va de resolucin de las crisis matrimoniales, debido a la peculiar e indita reforma que elimin la separacin y divorcio por causa27. Situacin diversa podemos observar, por ejemplo, en la legislacin chilena. Efectivamente, con la existencia de la modalidad de la separacin y divorcio-sancin de los artculos 26 y 54 Ley 19947, dicho argumento seguira teniendo absoluta vigencia, como en la mayora de las legislaciones que an la contemplan28.

26 En este sentido Roca I Tras quien al analizar los daos y causas de la separacin estimaba que en esos casos, no habra indemnizaciones, pues el dao ha quedado tipicado con una consecuencia clara y difana: la posibilidad por parte del cnyuge inocente, del perjudicado en denitiva, de pedir la separacin. Roca I Tras, Encarna, obr. cit., p. 547; Ferrer Riba, Josep, obr. cit., pp. 1854-1855. Esta postura fue recalcada en su momento por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 30 de julio de 1999 (RJ 1999\5726), al considerarla como la nica consecuencia jurdica que contempla nuestra legislacin substantiva. 27 Vid. Domnguez Muelmo, Andrs, La supresin de las causas de separacin y divorcio en la ley 15/2005 y sus repercusiones en el Derecho Civil /en/ Revista jurdica de Castilla y Len, n 13, agosto 2007, pp. 53-111. 28 Sin perjuicio que al menos la jurisprudencia italiana y francesa maniestan la tendencia contraria, as lo destaca De Verda y Beamonte, Jos, obr. cit. No obstante, en Chile, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 10 de noviembre 2009 (ROL 7738-07), sostiene fehacientemente que el principio de especialidad prima en aquellos casos en que se ha producido dao entre cnyuges, pues estima que teniendo presente el cmulo de disposiciones que sancionaban y sancionan el adulterio, es posible concluir que el adulterio, desde siempre, ha sido calicado por el legislador como infraccin grave al deber de delidad de los cnyuges y no como delito o cuasidelito civil. En efecto, los diferentes ordenamientos jurdicos han tratado de mantener los conictos matrimoniales dentro de cierto grado de discrecin, por lo cual, los legisladores, anticipndose al conicto, han precisado las consecuencias de la infraccin, como en el caso de autos, al deber de delidad. Es decir, el derecho de familia por su especialidad, contempla sus propias sanciones, no siendo aplicable en consecuencia, las normas generales sobre responsabilidad civil y por ende no corresponde en un caso como el de autos solicitar ni mucho menos conceder la reparacin del dao moral (considerando decimonoveno).

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No obstante, aun si en el Derecho espaol estuvieran vigentes los artculos 82 y 86 del Cdigo Civil, creemos que este argumento ofrece una proteccin limitada al cnyuge que sufre una violacin al derecho de delidad y a la generalidad de los deberes conyugales. Precisamente, debe tenerse en consideracin que en algunos supuestos de incumplimiento se encontraran en juego la lesin de derechos fundamentales, tales como el honor, integridad fsica y psquica, etc. que frenara con esta forma de interpretacin la proteccin constitucional establecida29. Por otra parte una postura que excluya tajantemente las normas de responsabilidad civil ya sea contractual o extracontractual del mbito familiar, olvida que el Derecho es esencialmente unitario, por lo que las normas se encuentran necesariamente interrelacionadas, y por ende, si existe un dao en la familia, se deben aplicar las normas y vas que se estimen convenientes para resarcirlo30.

3.2. Recurso a la gura de la pensin compensatoria en caso de separacin y divorcio Por ltimo, podra argumentarse para desestimar una reclamacin por daos morales (aunque extensibles a los patrimoniales) producto de la indelidad conyugal, el hecho de existir la gura de la pensin compensatoria en caso de divorcio como forma de resarcimiento nica y especca contemplada por el legislador espaol en el artculo 97 del Cdigo Civil. No obstante que la naturaleza jurdica de dicha gura indemnizatoria, alimenticia, compensatoria no ha resultado clara31, podra armarse que existe un cierto consenso respecto a su finalidad esencialmente compensatoria-reparadora. En definitiva, su nota caracterstica es la existencia de un desequilibrio econmico independiente de la culpa o participacin en la ruptura de los cnyuges, en el que

29 En este sentido, Rodrguez Guitin, Alma, obr. cit., p. 120. Criticando el argumento dado por el Tribunal Supremo Ragel Snchez pone hincapi en que por ejemplo no hay que ir demasiado lejos para demostrar que los malos tratos con resultado de lesiones caben en la esfera de la sancin penal, como asimismo delitos tipicados derivados de incumplimiento de deberes conyugales. Es as como destaca que en todos estos casos que acarrean una responsabilidad penal podr tambin existir una responsabilidad civil como consecuencia de un comportamiento delictual que a la vez es incumplimiento de deberes conyugales en todos estos supuestos, el incumplimiento conyugal puede acarrear consecuencias econmicas desfavorables para el cnyuge infractor, con independencia de que se ejercite o no la accin de separacin matrimonial. Ragel Snchez, Luis, Denegacin de indemnizacin del dao moral causado por indelidad matrimonial. Comentario a STS de 30 de julio de 1999 /en/ Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, n 52, enero-marzo 2000, p. 159. 30 Rodrguez Guitin, Alma, obr. cit., p. 101. 31 Vargas Aravena, David, obr. cit., p. 164.

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se pretende subsanar el perjuicio material que resulta para uno de los cnyuges del divorcio o de la separacin conyugal32. Efectivamente, solo si hay desequilibrio habr pensin33, y ya sostena ROCA TRAS que el presupuesto esencial para que brote este derecho ser la desigualdad que resulta de la confrontacin entre las condiciones econmicas de cada consorte antes y despus de la ruptura; la desigualdad exista en realidad durante el matrimonio, pero la vigencia de los deberes de socorro y ayuda mutuos lo eliminaban...34. En este sentido, se ha manifestado el Tribunal Supremo espaol, entre otras, en la sentencia de 10 de febrero de 2005 (RJ 2005\1133), al sealar en su considerando segundo que del precepto (artculo 97 Cdigo Civil), se deduce que la pensin compensatoria tiene una nalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto bsico: el efectivo desequilibrio econmico, producido con motivo de la separacin o el divorcio, en uno de los cnyuges que implica un empeoramiento econmico en relacin con la situacin existente constante matrimonio...35. En conclusin, y atendiendo su naturaleza esencialmente compensatoria, razn tena en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo espaol de 30 de julio de 1999 (RJ 1999\5726), al sealar que del incumplimiento de los deberes conyugales, no deriva ningn efecto econmico asociado a esta gura, pues de ningn modo es posible comprenderles dentro del caso de pensin compensatoria que se regula en el artculo 97. Sin embargo, esta armacin no se traduce en negar que aquel cnyuge que haya padecido algn dao, cuya causa sea el incumplimiento de los deberes conyugales durante la vigencia de su matrimonio, no tenga derecho a indemnizacin, accin que no es incompatible con la peticin de la pensin compensatoria36. Luego, en este sentido no es posible subsumir ambas guras, por existir notables diferencias: en primer lugar, por tener la pensin compensatoria, nalidades eviden-

Rodrguez Guitin, Alma, obr. cit., p. 106. Roca I Tras, Encarna, obr. cit., p. 548. Ibidem. En Chile, se ha pronunciado en el mismo sentido, entre otras, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en sentencia de 9 de febrero de 2008 (ROL 307-2008), al sealar que la compensacin econmica tiene un carcter reparatorio, no indemnizatorio, porque no se trata de una responsabilidad civil y tanto as que no exige culpa del demandado. Se trata de una forma de resarcimiento de un cierto dao, es decir, de una cierta prdida producida al cnyuge beneciario por el hecho de haber dedicado el esfuerzo de vida al cuidado de los hijos o a las tareas del hogar comn y que ha impedido por lo mismo, una vida de trabajo con resultado econmico y que permita as enfrentar la vida futura una vez producida la extincin del matrimonio (considerando cuarto). 36 Vargas Aravena, David, obr. cit., p. 170.

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temente diferentes a la Responsabilidad Civil ya sea contractual o extracontractual; pues a grandes rasgos, una pretende reparar un desequilibrio o menoscabo econmico entre los cnyuges debiendo vericarse requisitos objetivos, mientras que la otra intentara resarcir el dao producido por el incumplimiento de los deberes conyugales. Por otro lado, los presupuestos de ambas son distintos, pues la pensin compensatoria se liga a una situacin objetiva de desequilibrio o menoscabo econmico; y si miramos la responsabilidad del cnyuge, esta solo surgira cuando la conducta dolosa o culposa del cnyuge que incumple sus deberes causa al otro un dao. Y nalmente, porque es posible que el cnyuge que deba percibir la pensin compensatoria y el que tenga derecho a ser resarcido no sea el mismo37. Es as como esta ltima caracterstica sera una de las motivaciones por la que, la jurisprudencia espaola rechazara que del incumplimiento del deber de delidad pueda nacer una pretensin indemnizatoria cuando el marido es quien ha sido engaado. En efecto, esta doctrina, advierte CARRASCO PERERA tiene como justicacin el propsito de no socavar por va de indemnizacin (a favor del marido) la pensin compensatoria que pueda corresponder a la mujer separada. Y como excusa, un pretendido derecho personalsimo a desarrollarse libremente como adltero...38. En denitiva, si estimamos que la nica salvaguarda que existe en los casos de daos entre cnyuges, son los remedios que han sido mencionados, la proteccin ofrecida estara muy limitada, pues no todo dao efectivamente causado entre estos es objeto de reparacin en la normativa que a grandes rasgos se ha citado. Adems, no hay normas en Derecho espaol que limiten expresamente el ejercicio de otras posibles acciones para obtener la indemnizacin por los daos sufridos especialmente morales si se cumplen los presupuestos de responsabilidad requeridos.

III. Vas para reclamar el incumplimiento del deber de delidad

Por las razones expuestas, podemos armar que hoy en da la concepcin tradicional sobre esta materia es fuertemente criticable, por lo que actualmente es sostenida solo por una parte minoritaria de la doctrina39. No obstante, subsiste el dilema de determinar la va para poder reclamar la responsabilidad civil, si debe hacerse en sede contractual art. 1101 Cc. o extracontractual art. 1902 Cc..

37 De Verda y Beamonte, Jos, obr. cit., p. 7. 38 Carrasco Perera, Miguel, El precio de la indelidad /en/ Actualidad Jurdica Aranzadi, n 666, abril 2005, p. 3. 39 Vid. por todos Roca I Tras, Encarna, obr. cit., p. 547; Ferrer Riba, Josep, obr. cit., pp. 1854-1855, aunque cabe destacar que dichas opiniones se expresaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 15/2005.

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Sobre este punto no existe un acuerdo unnime40 pues, entre otros factores, est supeditado a si estimamos el matrimonio como un contrato o no. Es as como, en este orden de cosas, podemos observar dos tendencias al respecto41. (i) Los que sostienen que en dichos casos corresponde la aplicacin del art. 1902 del Cc. concurriendo los requisitos exigidos para ello. De este modo, segn un sector de la doctrina, la indelidad s puede originar un dao moral susceptible de ser indemnizado en sede extracontractual, pero depender del caso concreto, y ms bien considerando los factores de gravedad, reiteracin y consecuencias que deriven de esta, v. gr. si se vulneran derechos fundamentales o bienes del otro cnyuge dignos de tutela jurdica, siendo labor del juez el determinarlos en el caso concreto42.

En este orden de cosas, se descartara la posibilidad de resarcimiento de los daos por parte del cnyuge inel, si el matrimonio no se ha separado o divorciado, pues se aplica la mxima love it or leave it, es decir, no ser tan importante si a pesar de todo, se sigue viviendo con el cnyuge inel, por lo que no valdr la pena mover el aparataje judicial dando curso a demandas contradictorias entre quienes an siguen durmiendo juntos43. Asimismo, se descarta dicha posibilidad de no poder probarse adecuadamente la existencia de los mencionados daos por parte de quien lo invoca, segn las reglas generales44.

40 Cuestin de enorme trascendencia prctica al menos en el derecho espaol, atendida la signicativa diferencia entre plazos de prescripcin para una u otra: 15 aos para la contractual y solo 1 tratndose de responsabilidad civil extracontractual desde que el agraviado sufri el dao (artculos 1968 y 1964 del Cdigo Civil) situacin que no es el caso del Derecho chileno, donde la accin de responsabilidad extracontractual prescribe en 4 aos contados desde la perpetracin del acto (artculo 2332 Cdigo Civil), mientras la de responsabilidad contractual est sometida al estatuto general de prescripcin de las acciones personales ordinarias de 5 aos contados desde que la obligacin se hizo exigible (artculo 2515). 41 Vid. detallada descripcin de las posturas doctrinales que realiza Cols Escandn, Ana, Nuevos daos indemnizables: las relaciones de familia /en/ Herrador Guardia, Mariano (coord.) Derecho de Daos, Sepin, Madrid, 2011, pp. 332-336. 42 En este sentido Rodrguez Guitin, obr. cit., pp. 72-77; Marn Garca de Leonardo, Teresa, obr. cit., p. 160; Lpez de la Cruz, Laura, El resarcimiento del dao moral ocasionado por el incumplimiento de los deberes conyugales /en/ Indret, 4/2010, p. 16, [on line], [ltima consulta: 31 de julio de 2011]. Disponible en World Wide Web: http://www.indret.com/es/; Cols Escandn, Ana, obr. cit., pp. 348-352. 43 Como increpa Carrasco Perera- sera mejor en un caso as que lleguen a un acuerdo o presenten una demanda de separacin y divorcio, es lo ms que se puede decir desde fuera. Carrasco Perera, ngel, Derecho de familia. Casos, reglas, argumentos, Dilex, Madrid, 2006, p. 527. 44 Es decir, existencia de una accin u omisin que sea antijurdica, que cause un dao, que sea imputable a la conducta dolosa o culposa del cnyuge y nalmente, la existencia de un nexo causal entre la accin u omisin y el dao producido. Vid. al respecto Cols Escandn, Ana, obr. cit., pp. 350-352.

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(ii)

Por otro lado, otra corriente doctrinal estima que el dao provocado por el incumplimiento del deber de delidad, se enmarca dentro del mbito contractual u obligacional art. 1101 Cc.45. As, quienes sustentan esta postura, estiman que el matrimonio es un contrato46 intuitu personae y sui generis por excelencia pero en un sentido amplio, es decir, como acuerdo de voluntades o negocio jurdico bilateral; pero no en su acepcin rigurosa, que se reduce a los acuerdos de voluntades en materia patrimonial...47.

En este orden de cosas, tal carcter situara el incumplimiento de los deberes conyugales dentro del amplio espectro de la responsabilidad civil contractual u obligacional, que comprende otros supuestos distintos del contrato en sentido estricto,

45 En este sentido entre otros Sancho Villarreal, Luis, obr. cit., pp.126; Ragel Snchez, Luis, obr. cit., p. 163; Llamas Pombo, Eugenio, cit; Nieto Alonso, Antonia, Daos morales derivados del incumplimiento o defectuoso cumplimiento de una obligacin contractual (a propsito de alguna jurisprudencia reciente) /en/ Anuario de Derecho Civil, Vol. 59, n 3, 2006, pp. 1115- 1198; Prez Mayor, Adrin, Crisis matrimoniales e indemnizacin por dao moral /en/ Revista jurdica de Catalunya, n 1, ao CIII, 2004, pp. 167-168, argumentando este ltimo que esto es no solo por tratarse el matrimonio de un contrato intuito personae por naturaleza, sino por la debida exigencia, para que exista un dao moral reparable y la concurrencia del dolo especialmente en supuestos de nulidad... y ello de acuerdo a las exigencias de la buena fe (artculo 1258 Cdigo Civil). 46 En este orden de cosas, cabe mencionar segn Ramos Pazos que la tesis que considera el matrimonio como un contrato, fue la dominante en los siglos XVII al XIX y que los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades entre los esposos, recalcando que esta postura es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Es as como destaca este autor que quienes la apoyan (...) se apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, sui generis, pero contrato a n de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica (...). Ramos Pazos, Ren, Derecho de familia, Editorial Jurdica de Chile, 2 Ed., Santiago, 1999, p. 32. No obstante, esta postura ha sido criticada bsicamente por la escasa, o prcticamente nula posibilidad de hacer primar la autonoma de la voluntad por sobre la ley, que es la que impone los derechos y deberes entre los cnyuges. En este sentido De Verda y Beamonte, Jos, cit. seala que no se puede pretender aplicar al matrimonio esquemas propios del contrato, en concreto el cumplimiento forzoso en forma especca de las obligaciones; y ello porque el matrimonio no es un contrato, sino un negocio jurdico de Derecho de Familia, que afecta profundamente a la persona de los cnyuges, en la medida que les impone plena comunidad de vida, material y espiritual la cual no tiene parangn posible con ninguna de las relaciones nacidas de la celebracin de un contrato. 47 Albaladejo, Manuel, Curso de derecho civil, Tomo IV, Derecho de familia, EDISOFER, 10 Ed., Madrid, 2006, p. 32.

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siempre que haya un ligamen o vnculo jurdico cualquiera que sea su fuente48. Por otro lado, no se descartara el poder demandar por dicha va el dao moral sufrido, considerando adems la general aceptacin hoy en da de la reparacin de los daos morales contractuales49.

IV. Incumplimiento del deber de delidad matrimonial en la Jurisprudencia espaola50

Siguiendo la tendencia tradicional, nos encontramos con dos sentencias del Tribunal Supremo espaol, las cuales han sido precedentes de una lnea seguida por muchos aos, y que tuvieron el mrito de poner en el tapete el tema en cuestin51.

48 Sancho Villarreal, Luis, obr. cit., p. 126. Vargas Aravena, David, obr. cit. p. 331. En este sentido arma LLAMAS POMBO, Eugenio, obr. cit. que por ms que consideremos o no el matrimonio como un contrato (cada vez lo parece ms), la existencia de unos deberes inherentes a esa relacin jurdica encaja mucho ms en el esquema de la indemnizacin derivada del dao inherente a la contravencin del tenor de las obligaciones (art. 1101) que en el del genrico alterum non laedere; la duty situation precedente a toda responsabilidad civil est perfectamente tipicada en los deberes conyugales establecidos por la ley y consentidos por los cnyuges, y no viene dada por el mero deber de prudencia y diligencia. En parece pronunciarse, la Corte de Apelaciones de Iquique de 26 de noviembre de 2008 (ROL 7542008) que revoca decisin de primera instancia que ordena a los demandados (ex mujer y amante de esta) pagar al demandante la suma de 20 millones de pesos a ttulo de dao moral por el dolor y aiccin que signic para este el saber que el que siempre consider su hijo no era tal, sino fruto de una relacin extramarital de su entonces cnyuge (sin perjuicio de haber reclamado asimismo dao emergente y lucro cesante los que fueron desestimados y no fueron objeto de apelacin). El actor fundamentaba legalmente su accin en la norma especial del artculo 197 del Cdigo civil chileno, cuyo inciso segundo obliga a indemnizar los perjuicios que cause una persona que ejerce una accin de liacin de mala fe o con el propsito de daar la honra de la persona demandada por la tardanza en impugnar y reclamar la paternidad y en las normas generales de la responsabilidad extracontractual de los artculos 2314 y siguientes del Cdigo civil chileno. Sin embargo, la Corte estim que lo correcto, desde el punto de vista de la moralidad y de las buenas costumbres, habra sido que tales acciones se hubiesen interpuesto inmediatamente conocida la paternidad. Desde ese punto de vista, la conducta del demandado podra ser reprochable, como lo sera tambin el hecho mismo de la indelidad, no considerndolo apto ni suciente para justicar una accin indemnizatoria. Asimismo, en el considerando dcimo quinto se destaca que en este orden de ideas, podra estimarse que el hecho daoso consiste precisamente en la indelidad de la cnyuge y justicar con ello la indemnizacin de perjuicios, sin embargo, siendo el matrimonio esencialmente un contrato, estaramos frente a un incumplimiento contractual por el que no se ha accionado y por lo tanto no es objeto de la litis 49 Vid. por todos Rodrguez Guitin, Alma, La reparacin del dao moral en la contratacin inmobiliaria / en/ Revista de Derecho. Universidad del norte, n 30, Barranquilla, 2008, pp. 141-163. Nieto Alonso, Antonia, obr. cit., pp. 1115- 1198 50 Vid. enumeracin y anlisis crtico de la jurisprudencia espaola al respecto, en Lpez de la Cruz, Laura, obr. cit., pp. 24 y ss.; Cols Escandn, Ana, obr. cit., pp. 336-348. 51 Cabe destacar que ambas sentencias son del mismo ponente Excmo. Sr. don Alfonso Barcal TrilloFigueroa

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Dichas sentencias giran en torno al incumplimiento del deber de delidad, aunque sumado al hecho de la procreacin de un hijo extramatrimonial con ocultacin al cnyuge, ms el pago de los alimentos desembolsados hasta entonces. Ambas son bastante semejantes en cuanto a los hechos y en la resolucin, pero no en la ratio decidendi52: As, en primer lugar cabe mencionar la sentencia de 22 de julio de 1999 (RJ 1999\5721). Dicha sentencia rechaza la indemnizacin solicitada por el marido a su ex esposa, al descubrir que ella le haba sido inel y que, por tanto, el vnculo biolgico que crea tener con su hijo no exista. La base para rechazar dicha indemnizacin por dao moral, fue el no existir actuacin dolosa por parte de la madre. A juicio del Tribunal Supremo, la madre no actu de forma consciente y continuada al ocultar dicho hecho, pues con anterioridad a las pruebas de paternidad, ella no habra tenido conocimiento que el padre de su hijo no era el demandante53. En segundo lugar, nos encontramos con la citada sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999, que pese a considerar el quebrantamiento de los deberes conyugales como merecedor de un innegable reproche tico-social, considera, sin embargo, que la nica consecuencia jurdica que contempla la legislacin sustantiva, es la de asignar al incumplimiento de tales deberes el constituirse como causa de separacin matrimonial, pero no lo considera como hecho determinante de una indemnizacin, lo que se deduce de la propia naturaleza del matrimonio54. Se ha cuestionado el criterio adoptado por dichas sentencias, pues ponen de maniesto la incongruencia del Tribunal Supremo en estas materias. Se cita como ejemplo, una conocida sentencia de 26 de noviembre de 1985 (RJ 1985\5901) que concedi indemnizacin por dao moral a la mujer producto de la nulidad de su matrimonio, basado en que se haba frustrado en ella la idea lucrativa de asistencia material que comporta el matrimonio, as como la esperanza de lograr una familia legtimamente constituida. Se considera, adems, como hecho probado por confesin del demandado, que ngi casarse con ella solo para disfrutarla, y con el n de poseerla carnalmente hizo una comedia de matrimonio eclesistico, pero con el propsito rme de abandonarla desde el momento en que se cansase fsicamente de ella. Por lo tanto, se apreci como variedad, dentro de la conducta dolosa, una clara reserva mental como vicio de la declaracin de voluntad al contraer matrimonio. Y

52 Razn por la que se ha estimado que dichas sentencias no sientan jurisprudencia. De Verda y Beamonte, Jos, obr. cit. 53 Diere en este punto Ragel, ya que para l, en la mayora de los supuestos, la indelidad es un incumplimiento conyugal doloso, porque el cnyuge inel es perfectamente consciente de que est vulnerando un deber matrimonial, uno de los ms relevantes, pues est incluido en los artculos que el juez, alcalde o funcionario leen antes de preguntar a los contrayentes y declarar celebrado un matrimonio (arts. 58 y 68 CC). Ragel Snchez, Luis, obr. cit., pp. 153-163. 54 Vid. Dez-Picazo, Luis, El escndalo del dao moral, Aranzadi, Pamplona, 2008, p. 43.

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ante esta concesin de indemnizacin por dao moral a la mujer sin problemas, se critica la especial y elevada sensibilidad de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo hacia los sentimientos de la mujer en dicha sentencia, ponindose hincapi en que no existe la misma sensibilidad hacia el sentimiento de los varones55 en las sentencias de 1999. En dicho caso, cabe hacerse la pregunta crtica de por qu la mujer engaada respecto de las autnticas intenciones matrimoniales de su pareja puede conseguir indemnizacin del dao moral, y no lo podra obtener el marido que tras aos de matrimonio, descubre la continuada indelidad de su mujer y el carcter adulterino de los hijos que crea suyos56, pues su aiccin podra ser mayor an57.

Sin embargo, especial inters en esta materia reviste la evolucin que surge a travs de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que con inditas sentencias (en adelante SAP), tales como las de Valencia de 2 de noviembre de 2004 (AC

55 Sin perjuicio que puede que esta actitud no sea deliberada sino reejo del aire que se respira en nuestra sociedad, de vigilancia microscpica hacia el problema de la mujer, en la que cualquier decisin desafortunada del juez tiene importantes repercusiones en los medios de comunicacin.... Ragel Snchez, Luis, obr. cit., p. 162. Comentando la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre 1985, Carrasco Perera es bastante crtico con dicha resolucin la que calica de memorable monumento a la hipocresa social ms descarnada, pues es evidente que no proceda ningn tipo de indemnizacin por ningn sedicente dao moral y es evidente que lo que nunca debera haber ocurrido es que un tribunal espaol reconociese efectos civiles a una escandalosa resolucin cannica que sanciona la nulidad del matrimonio por la razn de que el marido era incapaz de ver en la mujer sino un instrumento de satisfaccin del gozo sexual.... Carrasco Perera, ngel, 2006 obr. cit., p. 521. 56 Carrasco Perera, ngel, obr. cit., p. 518. 57 As Ragel Snchez, estima que hubo elementos sucientes para conceder una indemnizacin por dao moral al demandante en la sentencia de 1999, pues derivada de la imputabilidad del incumplimiento de la obligacin contractual de delidad-lealtad por parte de la esposa (artculo 1101 del Cdigo Civil). El contratante incumplidor no solo incumpli el estricto deber de delidad en su vertiente sexual, sino que tambin transgredi el ms amplio deber de actuar de buena fe, como sinnimo de lealtad o recta conducta a que est obligado todo contratante ex artculo 1258. El comportamiento de la demandada fue doloso, afrentoso y agraviante: sin lugar a dudas supuso grave frustracin y dao moral al demandante, al menos tan intenso como la frustracin de la mujer que vio que sus expectativas de vida segura y familiar quedaban truncadas por la sentencia de nulidad matrimonial a la que hemos hecho referencia. Ragel Snchez, Luis, cit., p. 163. En igual sentido pero rerindose a la infraccin del deber de delidad en s, la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 10 de noviembre de 2009 (ROL 7738-07), sostiene en su considerando vigsimo que si se tiene en consideracin que los delitos se caracterizan por el dolo y los cuasidelitos por la culpa resulta en extremo dicultoso concebir que un adulterio se haya cometido por uno de los cnyuges con el propsito nico y deliberado de causar dao al otro cnyuge, como as tambin, resulta difcil de imaginar un adulterio cometido simplemente por culpa o negligencia. El adulterio, como fenmeno sociolgico de la humanidad, no puede encuadrarse bajo los parmetros de la responsabilidad civil extracontractual.

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2004\1994)58 y la SAP de 5 de septiembre de 2007 (JUR 2007\340366), han abierto la puerta a la responsabilidad civil en el terreno de los deberes conyugales. Dichas sentencias tratan tambin del adulterio de la demandada y de la ocultacin de la liacin de o los hijos que el demandante durante algn tiempo haba credo suyos. No obstante, dan cabida a la indemnizacin del dao moral sufrido por este, acudiendo como remedio indemnizatorio a la responsabilidad extracontractual del artculo 1902 del Cdigo Civil. Es as como, la primera de ellas, se basa especialmente en la conducta dolosa de los demandados, interpretando a contrario sensu la citada sentencia de 22 de julio de 199959. El Tribunal lleg a dicha conclusin, basndose principalmente en las siguientes apreciaciones de los hechos: (i) Los demandados actuaron de forma negligente en la concepcin de los hijos (puesto que desde un inicio tenan conocimiento que los mtodos anticonceptivos que utilizaban no eran seguros) y de forma dolosa en su ocultacin al actor. El posterior conocimiento de la verdad por el esposo, como hecho desencadenante de un dao que debe ser resarcido

(ii)

(iii) En que si bien la indelidad no es indemnizable, s lo es la procreacin con ocultacin a su cnyuge. En este punto llama la atencin que la Audiencia equipara el dao sufrido a la prdida fsica de un hijo, considerando la sentencia que la prdida de contacto con los tres menores que el demandante crea hijos suyos, segn todos los facultativos intervinientes, genera un sufrimiento que puede ser superior al de la muerte de los menores al no poder elaborar el duelo como respuesta a la prdida sufrida tras el examen de todos los informes, llegamos a la conclusin que ha existido una dolencia que ha sido muy grave, con riesgo para su vida, por sus

58 Comentada por Farns Amors, Esther, El precio de ocultar la indelidad /en/ Indret, 2/2005, pp. 1-12 [on line], [ltima consulta: 31 de julio de 2011]. Disponible en World Wide Web: http://www.indret.com/es/ 59 Critica este punto de la sentencia De Verda y Beamonte, por estimar que esta realiza una lectura a contrario de la primera sentencia de 22 de julio de 1999 que me parece aventurada. De ella deduce que, de haberse probado que la mujer haba silenciado la falsa paternidad del marido, y solamente en este caso (no, por lo tanto, si no conoca este extremo), el Tribunal Supremo, hubiese estimado la pretensin resarcitoria del marido engaado. Yo creo que intentar adivinar lo que el Supremo hubiera dicho, de haberse planteado este supuesto de hecho, es una pura conjetura y, para ser honesto, no tengo muy claro que se hubiera pronunciado a favor del resarcimiento. De Verda y Beamonte, Jos, obr. cit., p.18

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ideas de suicidio, y todo generado, no por la separacin matrimonial, sino por la prdida de los que consideraba sus hijos, con una entidad semejante a la prdida fsica de estos (Considerando 10)60. En un sentido similar se vuelve a pronunciar la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de 5 de septiembre de 2007. No obstante, se rebaja la cantidad concedida en primera instancia, atendiendo a los siguientes factores: el escaso tiempo de convivencia con el menor, y su conviccin casi desde su nacimiento que el hijo no era suyo61. As, la mayora de las sentencias que se pronuncian al respecto, recalcan la necesidad de una actuacin dolosa por parte de la demandada en cuanto a ocultar la verdadera paternidad al otro cnyuge, de no ser as, no procedera la indemnizacin por dao moral. En este sentido, la SAP de Barcelona de 31 de octubre de 2008 (JUR 2009\ 93) y de 23 de julio de 2009 (JUR 2009\464365); SAP de Segovia de 11 de diciembre de 2008 (JUR 2008\148138); SAP de Len de 30 de enero de 2009 (JUR 2009\192431); SAP de Murcia de 18 de noviembre de 2009 (AC 2010\60)62.

No obstante, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 16 de enero de 2007 (JUR 2007\323682)63, concede la indemnizacin por dao moral al cnyuge actor, por la prdida de afectos y el vaco emocional equivalente o muy prximo a la prdida denitiva de un ser querido, al descubrir la verdad biolgica de su hija, causado a diferencia de los casos anteriores por el incumplimiento culpable de la demandada. En la misma lnea, la SAP de Cdiz de 3 de abril de 2008 (JUR 2008\234675) concede tambin indemnizacin por dao moral por incumplimiento negligente, con

60 Al referirse a este aspecto de la referida sentencia Carrasco Perera advierte en esta el lenguaje es tan renadamente correcto, y el argumento de tan exquisito tacto, que el dao moral acaba consistiendo en que el marido pierde tres hijos. Resulta entonces que la fuente del dao no es la conducta inel, ni el dolo siquiera, sino el descubrimiento de la verdad, que ha sido el desencadenante del dao. Hipcritamente, no se reprocha el adulterio, ni el engao sino la falta de prudencia que llev a que todo se supiera. Carrasco Perera, ngel, obr. cit., p. 3. 61 A propsito de esta sentencia Dez-Picazo considera que queda en la penumbra cul sera el hecho determinante del dao moral: si es la indelidad con la consiguiente procreacin de un hijo extramatrimonial, la ocultacin de la verdad al cnyuge o el hecho de que este hubiera de descubrirla posteriormente, naturalmente, hay que admitir que para el demandante puede ser depresivo, pero la cuestin es si se trata de un dao resarcible. Dez-Picazo, Luis, obr. cit. 62 Vid. Cols Escandn, Ana, cit., pp. 343-344. 63 Comentada por Farns Amors, Esther, Indemnizacin de dao moral derivado de ocultar la paternidad /en/ Indret, 4/2007, pp. 1-25 [on line], [ltima consulta: 31 de julio de 2011]. Disponible en World Wide Web: http://www.indret.com/es/

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la salvedad que, adems, estima que el deber de delidad es un deber jurdico cuya violacin es susceptible de ser indemnizada va art. 1902. Seala asimismo, que la doctrina tradicional de las STS de 22 y 30 de julio de 1999 ya no resulta aplicable, en consideracin a la reforma introducida por la ley 15/2005. As, arma que en este sentido quien contrae matrimonio adquiere la legtima expectativa a que su cnyuge lleve a efecto los compromisos que adquiri al prestar su consentimiento y debe tener derecho a obtener una indemnizacin si el incumplimiento cualicado de aquellos le ha causado un dao. Ello debera legitimar las acciones indemnizatorias que entable cualquiera de los cnyuges por la indelidad del otro si acredita que con ello se le ha causado un dao moral o econmico apreciable, fuera del padecimiento psicolgico ordinario que sigue a cualquier ruptura de pareja. Y ello aunque tal posicin pudiera generar una inacin de pleitos en tal sentido, que consideramos que no es argumento de peso mientras est vigente el art. 1902 del Cdigo Civil. La recta aplicacin de cuanto se ha dicho al supuesto de autos justica la estimacin de la demanda. El incumplimiento del deber de delidad cualicado en el caso de autos por la ocultacin de la Sra. Marta a su esposo del mantenimiento de relaciones sexuales simultneas con otro hombre sin procurar la averiguacin de quien poda resultar ser el padre tras su embarazo, con la consiguiente atribucin de la paternidad al Sr. Diego, justica la presencia de un ilcito civil susceptible de generar la responsabilidad de la demandada. Cuestin distinta ser la de determinar la entidad del dao causado y su cuanticacin.

En denitiva, de este apartado podemos apreciar que la jurisprudencia espaola mayoritariamente sigue considerando a los deberes conyugales como meros deberes ticos, de tal manera que de su infraccin no se derivan ms consecuencias jurdicas que las especcamente previstas para ellas, y por ende, no seran aplicables las normas de responsabilidad civil en caso de mero incumplimiento del deber de delidad. No obstante, ha abandonado una rgida postura inicial, dando pie a la aplicacin del art. 1902 en aquellos casos en que exista una conducta dolosa o negligente en algunos casos por parte del cnyuge infractor. Sin embargo, separa el incumplimiento del deber de delidad, de la ocultacin y posterior descubrimiento de la verdadera paternidad biolgica, como si fuesen hechos aparte, lo que a nuestro juicio es un error, pues es una consecuencia directa de dicha infraccin. Es de esperar que con el tiempo exista una mayor claridad al respecto, estableciendo los tribunales los criterios ms objetivos posibles, a la hora de resolver una situacin en que se han originado daos fruto de incumplimiento de un deber conyugal.

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V. Conclusiones
De lo expuesto, tanto de los argumentos para denegar la aplicacin de las normas de responsabilidad civil ya sea contractual o extracontractual, como del examen de algunos ejemplos jurisprudenciales sobre esta materia, es posible armar que, si bien no es fcil establecer una regla general de aplicabilidad que resulte adecuado y conduzca a soluciones justas, no cabe descartar dicha posibilidad a priori, pues el Derecho de Familia no forma un campo de inmunidad en el Ordenamiento jurdico. En denitiva, somos de la opinin que los deberes conyugales, y en particular el deber de delidad, constituyen una obligacin legal jurdicamente exigible, pues son integrantes del ncleo mismo de la causa matrimonial, y si bien no revisten un carcter esencialmente patrimonial, sino ms bien un marcado carcter tico, puede su incumplimiento, atendiendo las circunstancias, derivar en una pretensin indemnizatoria por parte del cnyuge afectado. De este modo, creemos que descartar dicha pretensin, basndonos en el principio de especialidad en el Derecho de Familia, ofrece una proteccin limitada al cnyuge que sufre una violacin al derecho de delidad y a la generalidad de los deberes conyugales. En efecto, somos partidarios del resarcimiento de los daos que derivan de una conducta inel por parte de alguno de los cnyuges, tales como los extrapatrimoniales o morales sufridos por la humillacin, deterioro de la familia, el honor, la prdida de hijos que se crean propios, aunque, claro est, atendiendo a diversos factores, tales como la gravedad, reiteracin y las consecuencias derivadas de la indelidad, por lo que siempre deber tenerse en cuenta el caso concreto. Sin embargo, por lo nuevo de esta problemtica, an subsisten dudas respecto de cual sera la va adecuada para reclamar los daos derivados de una conducta inel contractual o extracontractual. Aunque estimamos que por su calidad de deberes jurdicos derivados del matrimonio, podramos enmarcar dicha responsabilidad en el mbito contractual, la discusin sigue abierta y admite argumentos en ambos sentidos, por lo que a travs de este trabajo solo pretendemos dejar abierto el debate en dicho aspecto.

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