Sunteți pe pagina 1din 24

CURS DREPTUL CONCURENȚEI

Legea aplicabilă – Legea 21/1996.

Concurența = proces de confruntare între factori diverși care converg spre un scop comun.

Concurența se caracterizează prin existența unui obiectiv obtenabil, care este căutat și realizat nu într-un mediu steril, ci în viața reală, în concret, pe piață.

Dreptul Concurenței a apărut în urmă cu două secole, pentru a tempera abuzurile celor puternici.

Funcțiile Concurenței:

- prin concurență, atunci când piața funcționează, cererea și oferta sunt echilibrate, împiedicând profitul de monopol

- prin concurență este stimulată eficiența; de asemenea, progresul tehnic.

Concurența = confruntarea dintre agenții economici cu activități similare exercitată în domenii deschise pieței pentru câștigarea și conservarea clientelei în scopul rentabilizării propriei întreprinderi.

Obiectul este format din următoarele, în funcție de sistemul legisltiv (monist sau dualist):

- dreptul antimonopol, respectiv dreptul concurenței neloiale;

- din ambele.

Dreptul Concurenței (prof. Căpățână) – reprezintă ansamblul de reglementări destinate să asigure în raporturile de piață interne și internaționale existența și exercițiul normal al competiției dintre agenții economici în lupta pentru câștigarea, extinderea și păstrarea clientelei.

Există două tipuri de concurență: legală și patologică.

Concurența patologică:

- concurență monopolistică – tinde la a acapara anumite segmente de piață => dreptul antitrust;

- concurența neloială – tinde către acapararea agresivă a clientelei. Dacă primul tip de Concurență se referă la protejarea întregii piețe, al doilea tip are în centru protejarea unui anumit participant pe piață.

Caractere ale Dreptului Concurenței:

- are un scop finalist – urmărește stabilirea anumitor relații pe piață; caracterul finalist tinde să ia în considerare și prezervarea libertății pe care ar trebui să o aibă orice participant pe piață;

- are un caracter profesional – cei vizați de Dreptul Concurenței sunt profesioniștii în general, comercianții în mod special dintre profesioniști;

- are un caracter preponderent economic;

- are un caracter pluridisciplinar are conexiuni cu diferite ramuri de drept;

- are un caracter incipient în România.

Phill Kotter – părintele marketing-ului.

Marketing = activitatea umană îndreptată în direcția satisfacerii nevoilor și dorințelor prin intermediul procesului schimbului. Această activitate este în legătură cu piețele. Se raportează la viață într-un mod creativ, productiv și profitabil.

1

Dreptul Concurenței tinde să supravegheze această activitate.

Activitatea Consiliului Concurenței este de a sancționa drastic orice abatare, orice abuz.

Funcții ale Dreptului Concurenței:

- funcția preventivă;

- funcția represivă.

Dreptul Concurenței se ocupă de cum anume ar trebui să se comporte pe piață un comerciant, spre deosebire de Dreptul Comercial, care se ocupă cu ceea ce este pe piață.

Legislație:

- Legea 21/1996 privind concurența – reglementează de fapt doar dreptul antimonopol;

- Legea 11/1991 – pentru combaterea concurenței neloiale;

- Legea 12/1990;

- Art. 101 și 102 din TfUE + art. 106 și 107 din TfUE (privind ajutorul de stat).

All Beck Tratat de drept comunitar

PIAȚA

Piața = locul în care se întâlnesc cererea și oferta. În Dreptul Concurenței, interesează doar piața relevantă, în care concurența este directă și efectivă, nu piața la modul generic. Piața este un mediu care definește contactul direct dintre consumator și întreprindere => ratione personae.

Piața este singurul loc unde se poate face o comparație reală între întreprinderi și servicii, dar și a raportului dintre preț și produs => ratione materiae.

Piața relevantă (piața sectorială) = ambianța în cadrul căreia se vehiculează pe baza cererii și ofertei o categorie specifică de mărfuri și servicii. Între acestea se stabilește raportul de concurență. Prin urmare, mărfurile și serviciile respective trebuie să facă parte din aceeași categorie, pentru a se putea stabili între ele raporturi de concurență.

Criteriul de stabilire a pieței relevante este criteriul substituibilității. Prin urmare, piața relevantă este compusă din acele produse și servicii care sunt substituibile între ele, dar nu sunt substituibile și cu alte bunuri sau servicii. Substituibilitatea se apreciază după două criterii, care se apreciază concomitent:

- criteriul material, al însuși produsului sau serviciului respectiv;

- criteriul geografic.

În aprecierea substituibilității se ia în considerare mai întâi oferta, dar și cererea. Prin urmare, avem în vedere un dublu criteriu: atât al cererii, cât și al ofertei.

Potrivit Instrucțiunilor raportate la primul element, produs, respectiv servicii, se iau în considerare cel puțin trei elemente de evaluare a caracterului interschimbabil:

- prețul – trebuie să fie aproximativ asemănător;

- caracteristicile, proprietățile funcționale ale produsului sau serviciului;

- funcționalitatea.

2

Exercițiul de indentificare al unei piețe relevante este extrem de dificil. Criteriile din Instrucțiunile Consiliului Concurenței cu privire la identificarea pieței relevante sunt sunt mai degrabă niște indicații:

- destinația;

- posibilitatea alegerii efective pentru consumatori;

- canalele de distribuție;

- indisponibilitatea geografică materială;

- indisponibilitatea legală.

Substituibilitatea se aplică și la nivel georgrafic – în sensul de raportat la o anumită piață geografică de desfacere. Cele două criterii se aplică în mod concomitent. Zona geografică luată în considerare pentru aprecierea pieței relevante este zona localității.

Piaţa relevantă este aşadar rezultatul combinaţiei dintre piaţa produsului şi piaţa geografică. Cele trei etape ce trebuie parcurse în vederea identificării pieţei relevante sunt:

1. substituibilitatea cererii,

2. substituibilitatea ofertei,

3. concurenţa potenţială.

Se vorbeşte şi despre substituibilitatea în lanţ a produselor şi serviciilor astfel încât produsul A poate fi substituit cu produsul B, iar produsul B poate fi substitui cu produsul C, chiar dacă produsele A şi C nu sunt substituibile între ele.

Comportamentul consumatorului reprezintă un criteriu important în definirea substituibilităţii din punct de vedere a cererii, preţul fiind unul dintre elementele determinante în formarea alegerilor consumatorilor.

Criterii subsidiare privind posibilitatea de substituire:

1.

destinaţia şi

2.

natura lucrurilor (confortul, durabilitatea, compoziţia, forma).

Acestor criterii li se adaugă posibilitatea de alegere efectivă a consumatorilor astfel încât reacţia la variaţiile de preţ: la două produse identice, diferenţele de preţ nu le face perfect substituibile.

Evoluția în timp poate să genereze modificări în ceea ce privește accesul consumatorului la un anumit bun sau produs, modificând practic și percepția asupra pieței relevante (exemplu: televiziunea prin cablu). Delimitarea geografică poate să difere chiar în funcție de speța pe care o avem în vedere. Piețe speciale – piețele formate în zone libere.

Zona liberă = acea zonă geografică în interiorul căreia se aplică reguli speciale privind activitățile economice, privind mărfurie, privind mijloacele de transport etc., iar supravegherea vamală se face la limita zonei. Activitatea este coordonată de adminitrația zonei libere și este desfășurată de opratori care obțin licență de la această administrație. Se aplică și aici reguli concurențiale. Localizarea – acestea se situează în apropierea punctelor de frontieră, în porturi maritime și fluviale sau de-a lungul unor canale de navigație Se aplică reguli speciale și cu privire la moneda folosită în tranzacții și regimul bancar. În România – la Sulina, Constanța, Galați, Brăila etc.

RAPORTUL JURIDIC DE CONCURENȚĂ

3

Subiecte: sunt agenți economici, operatori economici, întreprinderi. Preponderența persoanelor care participă la raporturi juridice de concurență este dată de societățile comerciale. În raporturi juridice de concurență intră doar acele subiecte care activează în aceeași piață relevantă. Concurența se poate manifesta și cu privire la desfășurarea anumitor profesii (exemple: medici, avocați, arhitecți etc.). Codurile lor deontologice fixează reguli și cu privire la menținerea bunei lor concurențe. Organele statutare ale acestor profesii sunt cele care controlează respectarea acestor reguli. Însă, în anumite cazuri, și Consiliul Concurenței are anumite atribuții cu privire la controlul exercitării unei bune concurențe între aceștia. Asociațiile de întreprinderi = acele forme de asociații în care mai multe întreprinderi se grupează pentru a satisface un scop coumn. Art. 21 din Legea 21 vorbește și despre autorități și instituții ale administrației publice – intervin și ele în dreptul concurențial prin activitatea pe care o desfășoară.

Întreprinderea (definiție negativă) = orice ar putea să activeze în piața concurențială, mai puțin două categorii: acea categorie de entități care exercită o funcție publică (și exercită, deci, o autoritate) și acea categorie care exercită o putere socială (de exemplu: organizațiile caritabile).

Întreprinderea (abordare pozitivă) – în vederea derulării activității sale, întreprinderea valorifică mijloace economice și beneficiază de o autonomie decizională (poate decide singură în determinarea politicii de piață). Ceea ce prevalează în vederea determinării autonomiei decizionale nu este independența juridică, ci cea economică. Organisme care, deși sunt entități ale statului, acționează în materie comercială ca niște societăți private – companii naționale, entități cu capital de stat – acestea pot intra în raporturi de drept concurențial. De asemenea, tot aici intră și asociațiile profesionale și cele caritabile (cele care desfășoară și activități economice profitabile și, deci, concurențiale). Organizațiile care nu produc profit, dar administrează planuri de asigurare – subiecte în cadrul raporturilor de drept concurențial.

Clientela comerciant anume.

= totalitatea persoanele fizice sau juridice care se aprovizionează în mod obișnuit de la un

= valoare patrimonială juridicește ocrotită pe care o reprezintă relațiile constante dintre întreprinderi și cercul obișnuit al clienților lor.

consumatorii – se caracterizează prin faptul că achiziționează anumite bunuri sau servicii în scop neprofesonal;

întreprinderile;

Trebuie făcută următoare delimitare între trei categorii juridice cu care operează dreptul concurenţei:

- utilizator (final) – utilizator care nu furnizează servicii la rândul său, persoană fizică sau juridică ce solicită şi utilizează bunul sau serviciul în cauză

- consumator – persoană fizică ce solicită şi utilizează bunul sau serviciul pentru destinaţii care nu presupun comerţul, afacerea sau profesiunea

- abonat – persoană fizică sau juridică ce este parte la un contract prin care se achiziţionează un serviciu în scopul utilizării respectivului serviciu

- client

Caracteristici ale clientelei:

- caracter fluctuant, aleatoriu;

- finalitatea de a se menține și de a se spori clientela;

- pote să fie obținută pe căi legale sau mai puțin legală;

- caracter intuitu personae, care ține și de vadul comercial, și de operativitatea cu care comerciantul își desfășoară activitatea etc.

4

Trăsături:

- comercială;

- personală;

- actuală;

Trăsături juridice ale clientelei:

Bun mobil

Bun imaterial

Bun transmisibil prin cesiune care nu se poate înstrăina distinct de fondul de comerţ fiind un atribut al acestuia care îi conferă atractivitate. În cazul gajului fondului de comerţ se disjunge clientela

Bun ocrotit legal prin dispoziţii speciale (concurenţa neloială şi practici monopoliste). Protecţia este limitată permiţând lupta în vederea atragerii ei.

Clientela este de trei feluri:

clientela captivă;

clientela atrasă – o categorie de clienți care, în mod constant, cumpără de la același comerciant, fără a fi ținuți de nimic;

clientela ocazională – acei consumatori întâmplători.

Natura juridică a dreptului la clientelă este de drept real, opozabil erga omnes. Profesorul Căpățână considera dreptul la clientelă ca fiind un drept sui generis. Intră în categoria drepturilor privative, opozabile erga omnes.

Conținutul:

- dreptul de proprietate asupra diferitelor elemente din fondul de comerț;

- dreptul de proprietate intelectuală;

- dreptul la concurență.

Obiectul: conduita efectivă. Formele de manifestare a concurenței.

Workable competition.

= domeniile de aplicare

DOMENIILE CONCURENȚEI

- prețurile – concurențialitatea rezulta din mecanismul cererii și ofertei;

- modul de prezentare a mărfii;

- calitatea mărfii;

- canalele de distribuție ale mărfii;

- salariile – ar trebui să rezulte din concurența liberă.

În prezent, se consideră că ar exista o serie de domenii deschise, care ar trebui să fie preponderente, și câteva domenii închise concurenței.

Aprecierea se face nu în persoana celui pe care îl vizăm (agentul economic), ci natura juridică a activității sale.

5

Domeniile închise trebuie să fie puțin numeroase – dispozițiile prohibitive ar trebui să fie mai degrabă reziduale. Există restricții de ordin legislativ, dar și de natură contractuală.

Exemple:

- raporturile societare;

- raporturile de muncă;

- raporturile rezultate din contractul de franciză, din contractul de comision, din contractul de expediție, din contractul de agenție.

Legea Concurenței instituia inițial niște domenii cărora legea nu li se aplica. Astfel de condiții au fost însă eliminate.

DOMENIILE ÎNCHISE CONCURENŢEI PRIN DISPOZIŢIE LEGALĂ Regimul forței de muncă – nu se aplică legile concurențiale. „Munca nu este o marfă” – deci munca nu poate urma regimul juridic al unei mărfi. Orice muncă trebuie să beneficieze de un salariu minim, de asigurări de sănătate, de asigurări sociale etc. În anumite situații minore ca aplicație discuția interesează numai în cazul angajării cuiva pentru anumite servicii punctuale – în acest caz funcționează legea cererii și ofertei.

Interdicții de concurență în cazul legii 31/1990:

art. 82 LSC SNC – interdicție intuitu personae rezultată din răspunderea nelimitată a persoanelor. Prohibiția durează pe întreaga perioadă de activitate.

- Textul impune două categorii de interdicții: obstacolul pe care îl întâmpină asociatul de a desfășura un comerț în nume propriu (concurența directă) și interdicția asociaților de a lua parte la societăți cu activități similare, dacă sunt cu răspundere nelimitată.

- Excepție: cazul acordului expres al celorlalți asociați.

- Excepție: cazul în care asociatul în cauză desfășura astfel de activități înainte de înființarea SNC-ului. Actul de înființare a SNC-ului poate avea valoare de consimțământ al celorlalți asociați, dacă: toți asociații sunt în cunoștință de cauză, activitatea are caracter anterior și nu s-a stipulat o interdicție în actul constitutiv.

- Se aplică art. 79-80 art. privind conflictul de interese.

- Sacțiunea: societatea are un drept de opțiune: societatea poate considera că activitatea a fost desfășurată în numele și pe socoteala sa, substituindu-se în raporturile cu terții asociatului sau societatea poate cere despăgubiri de la asociatul în cauză. Societatea poate și să excludă asociatul pe calea unei acțiuni în justiție.

art. 90 LSC – cazul societății în comandită simplă

art. 153 15 LSC SA directorii și membrii directoratului.

- CA/CS poate autoriza ca un director sau un membru al directoratului să desfășoare astfel de activități.

- Sancțiunea: repararea prejudiciului + revocarea din funcție și desfacerea contractului de muncă.

Art. 188 al. 2 LSC – cazul societății în comandită pe acțiuni – trimite la SNC.

SRL – administratorii și cenzorii.

6

- Administratorii nu pot administra și societăți concurente.

- Cenzorii nu pot deține această calitate de cenzor într-o societate cu răspundere nelimitată și de administrator în altă societate. DOMENIILE ÎNCHISE CONCURENŢEI PRIN CONVENŢIA PĂRŢILOR

Condiţii de validitate ale clauzelor de neconcurenţă

În măsura în care nu sunt îndeplinite condiţiile de valabilitate, acestea sunt nule (dacă sunt făcute cu încălcarea unor norme imperative de genul celor reglementate de art. 11 N. C. civ.) sau anulabile. În nici un caz interdicţia nu poate privi a întreagă activitate profesională.

Cerinţe pentru validitatea clauzelor de neconcurenţă:

Condiţia pozitivă. Există interesul justificat al creditorului obligaţiei in non faciendo. Această condiţie se impune în consideraţiunea principiului libertăţii comerţului, fundamentat pe libera iniţiativă şi concurenţă, aşa cum este înscris în art. 135 C., restricţiile convenţionale de concurenţă pot interveni numai în limita statutului legal al pieţei. Finalitatea unei clauze de neconcurenţă trebuie să fie evitarea unei concurenţe anormale.

Condiţia negativă. Nu aduce limitări excesive libertăţii. Restricţia de neconcurenţă trebuie să fie rezonabilă şi moderată sub aspect temporar, geografic şi al domeniului.

Sancţiuni

Debitorul obligaţiei de neconcurenţă va răspunde pe tărâm contractual în caz de nerespectare a clauzei. Răspunderea pentru încălcarea unei astfel de interdicţii nu trebuie să fie însă confundată cu răspunderea, de multe ori incidentă în mod concomitent, pentru fapte de concurenţă neloială care dau naştere în sarcina autorului lor a răspunderii delictuale.

1. sancţiuni preventive. Creditorul obligaţiei poate cere pe cale judiciară constrângerea debitorului să sisteze activitatea pe care o desfăşoară nelegitim; mai mult, are posibilitatea de a-l opri să continue comerţul abuziv eventual prin ordonanţă preşedinţială

2. sancţiuni reparatorii. Independent de cererea preventivă, creditorul are la îndemână rezoluţiunea contractului şi dreptul la despăgubiri

Contractul de exclusivitate

În cadrul contractului de exclusivitate restricţiile de concurenţă depind în totalitate de natura contractului (e.g. distribuţie de produse, intermediere). Clauza de neconcurenţă poate fi unilaterală sau bilaterală (având caracter reciproc).

Contracte de exclusivitate permise şi contracte de exclusivitate interzise. În analiza valabilităţii unor astfel de clauze trebuie luată în considerare şi incidenţa art. 5 L 21/1996 republicată, astfel încât în practică sfera de aplicaţii este extrem de redusă.

Clauza de neconcurentă din contractul de muncă = clauză prin care se stipulează că salariatul, după încetarea contractului de muncă, nu are dreptul de a desfășura o activitate concurentă fie în nume propriu, fie angajându-se la o societate cu activitate concurentă.

Art. 21 Codul muncii prevedea o pseudo-clauză de neconcurență.

7

În prezent, art. 21, 22 din Codul muncii – legiuitorul reglementează doar clauza de neconcurență postcontractuală, cea din timpul desfășurării contractului fiind implicită. În măsura în care, pe parcursul contractului de muncă, angajatul săvârșește anumite fapte prejudiciabile societății la care este angajat, societatea poate valorifica prevederile privind concurența neloială. Angajatorul, în schimbul abținerii fostului angajat de a la a-i face concurență, trebuie să-i plătească o remunerație de 50% - raportat la ultimele 6 luni de muncă. O astfel de interdicție nu poate să fie aplicată perioadei de probă.

Condițiile de valabilitate ale unei astfel de clauze:

- să aibă obiect determinat – este prohibită interzicerea la modul general a unei profesii. Instanțele pot să cenzureze o clauză mult prea restrictivă. Dreptul să muncești este unul intangibil.

- să existe un spațiu de interacțiune suficient de restrâns încât să facă o concurență rezonabilă.

- limitarea în timp – interdicția este de maximum 2 ani.

Angajatul care a semnat o astfel de convenție și nu o respectă va pierde indemnizația și va fi pasibil de plata daunelor. Legea nu prevede ce se întâmplă cu angajatorul care nu plătește indemnizația – probabil se aplică regulile privind obligațiile salariale.

Cine știe, face; cine nu știe, îi conduce pe alții; cine nu știe nici asta, predă. (Almășan)

Contractul de franciză art. 6 alin. 2 din O.G. 92/1997 – clauza de neconcurență se consideră a fi necesară pentru protejarea know-how-ului. Art. 10 – se referă la franciza exclusivă – clauza de neconcurență poate fi inserată în contract pentru toată durata contractului. Art. 8 alin. 1 la încetarea relațiilor contractuale, relațiile postcontractualse se vor desfășura conform regulilor concurenței loiale.

Contractul de societate art. 1903 C.Civ. – obligația de neconcurență: asociatul nu poate face

De fapt, clauza conține două obligații: obligația de

a nu face concurență și obligația de a nu exercita o operațiune care ar putea să fie păgubitoare pentru societate. Sancțiune – beneficiile rezultând din oricare dintre activitățile interzise se cuvin societății, iar asociatul este ținut de orice daună ce ar putea rezulta.

concurență societății pe cont propriu sau pe contul altuia (

).

Contractul de agenție – art. 2072 și urm. C.Civ. Art. 2074 C.Civ. clauza de exclusivitate (cretină!!! și, deci, inaplicabilă).

MANIFESTĂRI DE CONCURENȚĂ CARE SUNT PERMISE (DOMENIILE DESCHISE CONCURENȚEI)

Concurența patologică = acea concurență care fie este monopolistă, fie este neloială. Monopolismul tinde să restricționeze ânsele relațiile de piață, deci afectează piața în general. Concurența neloială presupune să ataci un competitor anume sau anumiți competitori. Din punct de vedere al metodelor aplicate, actele prin care se realizează cele două tipuri de concurență patologică sunt distincte și sunt, de lege lata, reglementate prin acte normative distincte.

Dreptul antimonopol (antitrust)

8

Dreptul antimonopol – drept ce tine să asigure funcționalitatea pieței libere.

Trust – complex de relații care presupune încredințarea, transmiterea pe care o persoană, care se numește beneficiar, a anumitor bunuri (în sensul cel mai larg) care urmează să fie administrate de acest recipient în favoarea beneficiarului.

Legea 31 prevede trei categorii de fapte supuse controlului practicile anticoncurențiale: înțelegeri monopoliste și abuz de putere dominantă (dreptul antimonopol, practici monopoliste de comportament) - și concentrările economice (monopolism de structură). Concentrările economice nu sunt principial interzise, cum sunt practicile monopoliste de comportament. Monopolismul de structură poate să fie permise în anumite situații. Art. 5 alin. 1 – definiție a înțelegerii monopoliste = acea manifestare de voință a unor întreprinderi suficient de independente unele în raport cu celelalte spre a putea decide comportamentul lor pe piață și care au ca obiect sau pot avea ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței.

Înțelegere = orice formă de contract, orice manifestare bilaterală de voință. Nu trebuie să aibă o anumită

formă.

Decizie – noțiune asimilată înțelegerii, pentru că ea se referă la decizii emise de asociații de întreprinderi. Asociația de întreprinderi presupune individualizarea fiecărei întreprinderi participante la asociație.

Grupurile pot fi de mai multe feluri:

- grupuri personale (oricine are mai multe întreprinderi lucrând pe mai multe piețe este susceptibil să formeze un grup personal);

- grupuri industrial (oricine are mai multe întreprinderi lucrând în aceeași industrie);

- grupuri financiare (în funcție de sursa investiției, a finanțării).

Grupurile pot fi, în funcție de circulația investiției:

- radiale;

- circulare;

- piramidale.

Grupul de interese de fapt regula în România.

Practicile concertate – presupun un comportament similar de piață realizate cu bună știință și în lipsa unui acord piață, având ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței. => alinierea de comportament de piață

După poziția ocupată în circuitul economic, înțelegerile sunt de trei feluri:

- orizontală – presupune ca ambii să fie în aceeași piață relevantă;

- verticală – presupune ca cei doi să fie în piețe diferite; de obicei, o astfel de înțelegere se realizează în lanțul de distribuție.

- mixtă.

Din punct de vedere legislativ, înțelegerile sunt:

- permise;

- nepermise.

După modul de concretizare:

- acorduri propriu-zise

9

- decizii ale asociaților de întreprinderi

- practici concertate

În UE și în România, înțelegerile, cu respectarea anumitor condiții, sunt principial interzise.

Monopolismul de comportament art. 5 din lege Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau modificarea concurenței pe piață.

Condiții:

existența unui concurs de voințe individuale sau manifestarea unei voințe colective – care trebuie să fie neviciată. Nu ne interesează forma de concretizare. Manifestarea de voință poate fi și tacită – important pentru realizarea probei. Înțelegerea nu trebuie dovedită ca fiind un contract, ci trebuie dovedit faptul înțelegerii.

autonomia decizională a fiecăruia dintre participanți – ea trebuie să fie reală. Lipsa de autonomie de voință poate să fie exoneratoare de răspundere, dacă se îndeplinesc anumite condiții:

conlucrarea trebuie să fie obligatorie;

să existe o legătură de cauzalitate între lege și fapta incriminată;

să nu existe o libertate marginală de decizie – să nu existe o posibilitate de variație de la comportamentul impus de lege la comportamentul agentului economic.

Ceea ce interesează în domeniul concurenței nu este autonomia juridică (aceasta este înșelătoare), ci cea economică. Sancțiunea în dreptul concurenței: amenda – care se calculează ca procent din cifra de afaceri a societății.

Afectarea semnificativă a concurenței

restrângerea concurenței

denaturarea concurenței

Aceste atingeri pot avea natură atât internă, cât și externă. Au natură internă pentru cei care participă la înțelegere și care se rețin de la anumite lucruri pe care altfel puteau să le facă. Atingerea externă este însă cea predominantă, primii care au de suferit fiind cei care nu participă la înțelegere. Ne interesează în analiza concurențială atât formarea contractului, cât și modul în care se produc efectele. Este suficient ca un contract să fie apt să să producă efecte pe piață, chiar dacă nu le produce. Cazurile enumerate în art. 5 sunt ipoteze exemplificative. Autoritățile de concurență însă evită să evoce ipoteze care să nu fie dintre cele enumerate în art. 5.

Ipotezele pe care legea română le consideră ca fiind cu precădere restrictive de concurență:

a.) fixarea de prețuri – stabilirea directă sau indirectă a prețului de cumpărare sau de vânzare ori alte condiții de tranzacționare.

Fixarea de prețuri se poate realiza pe cale directă sau indirectă, pe cale verticală sau orizontală. La fixarea de prețuri, interdicția este absolută.

10

Este interzisă însăși circularea de informație legată de prețurile aplicate. Producătorii nu trebuie să-și comunice între ei prețurile aplicate dealer-ilor lor; altfel, există riscul alinierii de comportamente. Pe cale orizontală, există posibilitatea recomandării unui preț maxim. Forța juridică a prețului indicat nu poate să depășească o simplă recomandare. Simpla recomandare nu este dăunătoare concurenței, dacă rezultă din acorduri verticale. Dar recomandarea nu poate să vizeze prețul minim – pentru că ar tinde la menținerea unui preț ridicat artificial pe piață. Remiterea de fidelitate = aplicarea de reduceri în funcție de anumite criterii: volum, condițiile comerciale, garanții sau fidelitate (señoritate în lanțul de distribuție).

b.) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile.

De exemplu:

- înțelegerile prin care se stabilește ca un anumit ptoducător să nu mai producă ceva;

- fixarea unui anumit plafon în producție;

- restricții cu privire la exploatarea unei invenții.

Practic, prin aceste limitări se realizează o împărțire a pieței.

c.) împart piețele sau sursele de aprovizionare.

Vizează cu precădere rețelele de distribuție. Există mai multe rețele de distribuție: rețeaua de distribuție deschisă; rețeaua de distribuție selectivă (este condițională).

Rețeaua de distribuție calitativă simplă – presupune criterii obiective de permitere a accesului în lanț. Rețeaua de distribuție selectivă de natură calitativă – dacă are și elemente cantitative obiective o astfel de rețea poate să fie permisă. Rețeaua care presupune criterii cantitative și subiective în același timp – o astfel de schemă este ilegală. Rețeaua de distribuție pentru mărci, produse de lux/prestigiu – legală numai în cazul în care nu există criterii subiective. Nu trebuie să existe restricționări de ordin cantitativ. Înțelegeri în rețele de distribuție închisă – contractele de distribuție cu clauză de exclusivitate. Principial, ele sunt ilegale. Se fac însă distincții – de exemplu: exclusivitatea teritorială simplă. Exclusivitatea absolută este însă interzisă.

d.) aplică

în

raporturile

cu

partenerii

comerciali

condiții

inegale

la

prestații

echivalante,

provocând în acest fel uneia dintre ele un dezvantaj concurențial.

e.) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

f.) constau în participarea în mod concertat cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte.

Între participanții la o licitație, schimbul de informații este ilegal. Oferta de acoperire – intrarea în licitație doar pentru a nu fi un singur licitant – diferența de ofertă este de o singură unitate. Oferta de principiu – ofertă complet nerealistă doar pentru a asigura o falsă concurență.

11

g.) elimină de pe piață alți concurenți, limitează sau împiedică accesul pe piață și libertatea exercitării concurenței de către alte întreprinderi, precum și înțelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă.

Accesul în piață trebuie să fie cel puțin la nivel principial posibil.

Înțelegerile nesancționabile

Înțelegerile de importanță minoră în baza principiului american „the rule of reason”. Dacă aceste înțelegeri nu afectează efectiv piața, nu este necesară sancționarea. Înțelegerile de importanță minoră se supun principiului rezonabilității.

Dacă nu ai cum să-l strângi de gât, nu te pedepsește nimeni.” (Almășan)

Prag de minimis sub un anumit prag, înțelegerile nu sunt sancționabile. – art. 8 – două ipoteze:

- criteriul cotei de piață pe care o are întreprinderea; Cota de piață = procentul în care este reprezentată întreprinderea în piața relevantă respectivă.

- cifra de afaceri – nu mai este un criteriu de luat în calcul după modificarea legii.

O faptă neconcurențială care nu întrunește pericol economic nu este sancționabilă.

Art. 8 are în vedere două praguri ale cotei de piață:

- primul prag: 10% - între concurenți – înțelegeri orizontale;

- al doilea prag: 15% - între neconcurenți – înțelegeri verticale. Atunci când este greu de stabilită exact dacă sunt concurenți sau nu, se aplică prag de 10%. Prin urmare, sunt considerate mai periculoase înțelegerile orizontale, pentru că ele tind să blocheze

piața.

Pragurile vor fi reduse cu 5% în cazul înțelegerilor mixte dintre producători și furnizori. Dacă respectivele cote nu depășesc 5, 10 sau 15% se consideră că nu vor fi restrictive de concurență chiar dacă depășesc cu 2% doi ani consecutivi.

Excepție: se va aplica totuși sancține, oricât de mică ar fi cota de piață, pentru anumite forme de înțelegere:

- fixarea de prețuri – în măsura în care vizează terți;

- limitarea producției sau a vânzării;

- împărțirea piețelor sau a clienților.

Excepție: a doua categorie de excepții vizează o combinație de exceptări:

- acordurile între neconcurenți – se au în vedere anumiți factori care izolat sau împreună au control asupra pieței. Exemple:

orice formă de restrângere a capacității cumpărătorului de a decide cum face prețul la revânzare este, practic, ilegal.

restricții teritoriale stabilite între producători și distribuitori;

vânzarea în distribuție selectivă, în măsura în care este limitată (atât în cazul vânzărilor active, cât și a celor pasive);

livrările încrucișate – în măsura în care vorbim tot despre distribuție selectivă;

restricții în vânzarea de produse componente.

12

În aceste situații, întreprinderile, asociațiile de întreprinderi sau întreprinderile care acționează prin practici concertate vor fi vizate de aceste eliminări ale exceptării, deci li se va aplica sancțiunea. Aceste excepții de la excepție nu presupun o întoarcere la regulă.

Excepții pe categorii – situații în care, întrunindu-se anumite condiții, urmează să fie exceptate. În aceste

situații, nu mai există exceptări individuale. Reglementarea s-a realizat în art. 5 alin. 3, care este, în realitate, o normă de trimitere la regulamentele U.E. Exemple de sectoare care intră în categoria exceptării:

- transporturile;

- domeniul asigurărilor. Exceptarea se face a priori prin urmare, sarcina probei nu mai cade persoanei exceptate.

Abuzul de poziție dominantă

Este reglementat de art. 6 din lege. Este sancționat. Abuzul de poziție deominantă se poate exercita inclusiv în mod colectiv. Prin urmare, și el este susceptibil de pluralitate de părți.

Poziție dominantă – premisă absolut necesară. („Unde poate să doarmă un hipopotam de 2 tone? Unde vrea el.” – definiția „poziției dominante” – Almășan) Poziția dominantă = acea capacitate pe care o are cel în cauză de a se sustrage de la presiunea pieței, având un comportament independent.

Pentru a avea poziție dominantă este necesară îndeplinirea a două condiții:

- cerință negativă: capacitatea de a se sustrage cerințelor pieței;

- cerință pozitivă – capacitatea celui în discuție de a determina singur prețul de vânzare sau alte condiții de încheiere a contractului; practic, să determine condițiile pieței.

Într-o poziție dominantă, o întreprindere are capacitatea de a genera dependență economică. Prezumție simplă de poziție dominantă: deținerea unei cote de 40% din piața relevantă. Totuși, întreprinderea respectivă poate demonstra că deținerea cotei de 40% nu a fost suficientă pentru a influența comportamentul celorlalți participanți pe piață.

Exercițiul abuziv – legea nu oferă o definiție, ci oferă numai exemple.

Principala consecință negativă a abuzului de poziție dominantă este impoibilitatea sau dificultatea accesului pe piață. Concurența potențială = concurența care este susceptibilă să mă afecteze într-un viitor apropiat și care, prin presiunea pe care o exercită asupra mea, mă obligă să am o anumită conduită. Piață liberalizată / nou liberalizată = piață care până recent era în regim de monopol și care recent s-a deschis concurenței.

Să deții o poziție dominantă nu este ilegal. Ceea ce este sancționabil este ca, existând premisa poziției dominante, tu să-ți exerciți abuziv locul de piață pe care-l deții.

Modalități de manifestare:

13

1.

impunere în mod direct sau indirect a unor prețuri inechitabile de vâzare ori de cumpărare sau a unor condiții inechitabile de tranzacționare și refuzul de a trata cu anumiți furnizori ori beneficiari – prețul la revânzare; Prețul de dumping – prețul cost.

2. limitarea producției, comercializării sau dezvoltării economice, în dezavantajul consumatorului; Monopolurile legale – nu presupun practicarea oricăror prețuri pe piață. Ministerul Finanțelor este cel care controlează prețurile în acest domeniu. Criteriul este fie indicele prețurilor de consum, fie cursul de schimb valutar.

3. aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali a unor condiții inegale la prestații echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj concurențial;

4. condiționarea încheierii contractelor de acceptare de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale nu au legătură cu obiectul acestor contracte;

5. practicarea unor prețuri excesive sau practicarea unor prețuri de ruinare, în scopul înlăturării concurenților ori vânzarea la export sub costul de producție cu acoperirea diferențelor prin impunerea unor prețuri majorate consumatorilor interni;

6. explotarea stării de dependență în care să găsește o întreprindere față de o altă întreprindere sau întreprinderi și care nu dispune de o soluție alternativă în condiții echivalente, precum și ruperea realțiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiții comerciale nejustificate.

Boicot = refuzul de a avea relații comerciale. Acesta poate să fie justificat, fundamentându-se pe orice formă de manifestare de rea-credință a cocontractantului. Boicotul nejustificat este cel sancționat de Legea concurenței.

Nu există exceptări pentru abuz de poziție dominantă (spre deosebire de înțelegeri, unde trebuia luat în considerare un anumit prag).

Concentrarea economică excesivă

Se pune problema de multe ori ca aceeași faptă anticoncurențială să poată fi calificată atât ca înțelegere, cât și ca abuz de poziție dominantă. Sancțiunile nu se aplică simultan. Se alege a fi sancționată forma de comportament anticoncurențial cel mai ușor aplicabilă – de obicei, abuzul de poziție dominantă, întrucât este mai ușor de probat.

Concentrarea economică excesi= manifestare a monopolismului de structură – simplul fapt de a avea o anumită structură în piață este suficient pentru ca întreprinderea respectivă să devină subiect de control al Consiliului Concurenței.

Concentrarea prezintă riscul de acumulare înspre monopol, purând genera comportamente neconcurențiale. Concentrarea în sine nu este sancționabilă, dar poate fi supusă controlului Consiliului Concurenței.

14

Concentrarea economică excesivă = operațiunea prin care două sau mai multe întreprinderi se grupează fie într-o singură întreprindere, fie sub controlul lor comun, prin care o persoană (chiar și fizică) dobândește controlul. – art. 10 – 15 Legea Concurenței.

Cum se transferă controlul:

fuziunea;

impoteza dobândirii de către mai multe persoane care controlează deja cel puțin o întreprindere a celeilalte întreprinderi sau a valorilor sale mobiliare ori activelor sale.

Art. 11 instituie excepții:

controlul exercitat și dobândit de lichidator asupra mai multor întreprinderi activând în aceeași piață relevantă sau în piețe relevante conexe;

băncile, alte instituții de credit sau intituții financiare ori de asigurări – cu condiția ca activitatea de control la întreprinderile în care aceste instituții au investit să fie de maxim 1 an; după trecerea acestui termen, controlul poate continua, însă numai cu acordul Consiliului Concurenței;

controlul, asemenea impotezei anterioare, în măsura în care este dobândită o întreprindere cu obiect unic de activitate; (?)

ipoteza întreprinderilor care fac parte din grupuri economice și realizează operațiuni de reorganizare sau restructurare a propriei activități.

Controlul realizat de Consiliu Concurenței se realizează după notificarea lui. Obligativitatea notificării revine întreprinderii care urmează să preia controlul.

Când se notifică? Art. 14 – 2 praguri care trebuie să fie întrunite:

cifra de afaceri cumulată a întrepirnderilor implicate în operațiune depășește 10.000.000 euro;

cel puțin două dintre întreprinderile implicate au realizat pe teritoriul României o cifră de afaceri de cel puțin 4.000.000 euro fiecare.

Cele două condiții sunt cumulative. Cifra de afaceri trebuie să fie realizată pe teritoriul României. Nu interesează cota de piață a întreprinderilor.

Notificările se realizează ulterior formării tranzacției (în sens larg) care generează concentrare și ele nu trebuie să fei implementateînainte de emiterea deciziei prin care să fie permisă respctiva operațiune de concentrare. Scrisorile de îndrumare – instrament prin care Consiliul Concurenței asistă, pe parcursul realizării concentrării, modul de realizare a acesteia.

Comasarea presupune:

- realizarea unei entități fir prin absorbție, fie prin fuziune;

- crearea unei întreprinderi sau filiale comune;

- participarea la capitalul altor societăți (se raportează, de obicei, la plasarea de valori mobiliare); participarea presupune: achiziționarea de acțiuni, titluri de credit sau orice alte instrumente. În sens restrâns, participarea presupune achiziționarea celor enumerate mai sus în scoopul dobândirii controului.

Societatea holding – societate care, prin intermediul pachetului de control, deține conducerea mai mutor companii. Trustul – acea societate prin care se administrează alte societăți. Cartelul – presupune o uniune în care membrii acestuia își păstrează o autonomie juridică limitată; din punct de vedere economic, membrii nu sunt autonomi. Sindicatul monopolist – se pierde independența comercială, dar se păstrează independența de producție. Consorțiul – unitate colectivă, fără personalitate juridică, formată din mai multe societăți care colaborează în vederea obținerii anumitor rezultate.

15

Grupul de interes economic – presupune păstrarea independenței juridice, parțial și economice, pentru realizarea unor acrivități în comun. Nu presupune cu necesitate capital propriu sau scop lucrativ. Este susceptibil de răspundere nelimitată și solidară a tuturor membrilor lui. Numărul maxim de membri este 20 (Legea 161/2003). Grupul de interes economic european – modalitate de concentrare economică proprie dreptului european.

Contractul de pool - ?

Joint venture (?) – formă de integrare ce presupune asociere ce se poate realiza prin:

- asociere în participațiune – nu se generează o persoană juridică nouă; se împarte profitul.

- constiturea unei societăți noi – presupune acorduri societare prin care asocițaii își reglementează inclusiv pachetul de beneficii la ieșirea din asociație.

Caracterul excesiv al concentrării – se apreciază de către Consiliul Concurenței sau Comisia Europeană prin evaluarea efectivă a posibilelor rezultate pe care le-ar putea obține societatea respectivă prin concentrare. În acest caz, analiza Consiliului Concurenței se va face ex post – pentru un viitor oarecare. Practic, se realizează o simulare a respectivei operațiuni pentru a aprecia efectul ei în piață.

Operațiunea de concentrare este apreciată în funcție de două criterii generale:

operațiunea să conducă la crearea sau întărirea unei poziții dominante;

operațiunea să aibă aptitudinea de a înlătura, restrânge sau denatura concurența în mod semnificativ.

Obligativitatea notificării o are cel care preia controlul.

Pentru calcularea cifrei de afaceri se scad exporturile și obligațiile fiscale, însă fără a fi scăzute și alte costuri. Exporturile nu ne interesează, pentru că ele ies din piața relevantă – geografic vorbind, piața relevantă se poateinde maximum la teritoriul național.

Criteriul controlului este și el un criteriu de stabilire a concentrării – dacă măcar una dintre societățile participante la înțelegere își pierde controlul, atunci avem de a face cu o concentrare.

Prevenirea și sancționarea practicilor monopoliste

Organe cu atribuții în acest sens:

Consiliul Concurenței:

autoritate administrativă autonomă în domeniul concurenței;

are personalitate juridică;

are sediul în București;

plenul este format din 7 membri;

inspectorii de concurență – sunt funcționari publici care acționează ca personal specializat cu atribuții de investigație; ei sunt cei care instrumentează efectiv cazurile de concurență. Ei au și prerogativa inspecției inopinate. Tot ei sunt cei cu atribuții de sancționare.

Instanța judecătorească:

Legea 21/1996, art. 38: curțile de apel.

16

Curtea de Apel București are prerogativa controlului judiciar privind inclusiv proiectele de regulamente și instrucțiuni și deciziile la speță;

deciziile plenului Consiliului Concurenței pot fi atacate la curtea de apel;

Tribunalul București – este competent pentru mandatele obținute de inspectorii Consiliului de Concurență pentru a descinde în alte locuri decât la sediul societății investigate;

Înalta Curte de Casație și Justiție – casează soluțiile date în primă instanță de curțile de apel.

Inspectorii de concurență pot cere declarații, documente, acte cu caracter financiar-contabil, evidențe, registre, contracte etc. De asemenea, ei pot cere device-uri: telefoane, hard-uri. Cu autorizație judiciară, ei pot inspecta și alte locuri decât sediul persoanei cercetate. Ei pot cere informații și de la autorități ale administrației publice centrale și locale.

Investigațiile sunt efectuate din oficiu sau la plângerea unei persoane fizice sau juridice care să fie afectată în mod real și direct. În ipoteza în care se face o sesizare anonimă sau nu este completat corect formularul, cercetarea se pornește tot din oficiu.

Examinarea se va comunica în termen de 30 de zile. Chiar dacă nu cade sub incidența dreptului concurenței, inspectorul trebuie să se pronunțe. Cercetarea se desfășoară sub autoritatea unui inspector raportor, care va întocmi la sfârșitul cercetării și o soluție.

Soluțiile pe care le poate adopta Consiliul Concurenței

Art. 45 pentru practici monopoliste și abuz de poziție dominantă – următoarele măsuri:

- poate ordona încetarea practicilor anticoncurențiale constatate;

- să dispună măsuri interimare;

- să accepte angajamente;

- să aplice amenzi;

- să formuleze recomandări;

- să impună condiții sau alte obligații.

În ceea ce privește concentrarea economică – următoarele măsuri:

- decizia de neintervenție – când Consiliului nici nu trebuia notificat;

- decizia de neobiecțiune;

- se deschide investigația;

În ceea ce privește concentrarea economică:

- decizie de refuz – prin care declară operațiunea de concentrare economică incompatibilă cu mediul concurențial normal;

- să emită o decizie de autorizare – caz în care operațiunea nu creează sau nu ridică obstacole în fața unei concurențe obiective;

- o decizie de autorizare condiționată – când constată că, prin asumarea anumitor obligații și/sau condiții, operațiunea de concentrare ar putea fi consideraă în linie cu regulile concurenței normale.

Tăcerea autorității valorează acord. Decizia este executorie. Ea se poate publica în M.O., dar, de obicei, pe site-ul Consiliului Concurenței.

SANCŢIONAREA PRACTICILOR MONOPOLISTE

17

Răspunderea penală art. 49 cea mai drastică sancțiune: nulitatea absolută a actelor contrare dreptului concurenței. Art. 60 este infracțiune participarea cu intenție frauduloasă și în mod determinant a unei persoane fizice la săvârșirea de fapte neconcurențiale.

Răspunderea contravențională presupune aplicarea unei amenzi. Exemple de contravenții:

- omiciunea notificării unei concentrări;

- furnizarea unei informații incomplete sau inexacte;

- nefurnizarea informațiilor cerute.

Există și contravenții minore, sancționabile cu doar 0,5 – 1% din cifra de afaceri a societății.

Deciziile prin care se dispun sancțiuni pot fi atacate la curtea de apel și recurate la ÎCCJ.

Răspunderea civilă delictuală – se adresează concurenților.

AJUTORUL DE STAT

Egalitatea de tratament și de oportunități de care să beneficieze toți participanții în piață din partea statului – regulă pentru o concurență eficientă. Politica economică a UE focalizează asupra reflectării acestui principiu, pentru a se evita distorsionarea

pieței.

Pentru a se asigura că statele membre nu avatajează anumite societăți în detrimentul altora, a fost implementată o politică de control riguros nu numai în materied e monopolism, dar și în privința ajutorului de stat (TfUE).

Ajutorul de stat = acel avantaj constituit de către autoritățile statale unor entități care activează pe o anumită piață relevantă în orice formă și pe criterii selective. Subvențiile și ajutoarele de orice fel acordate unor întreprinderi individualizate sau cele acordate global fac obiectul dispozițiilor din tratat numai în măsura în care nu au caracter închis.

Art. 107-108 din TfUE astfel de măsuri privind ajutorul de stat stabilesc un dezechilibru de poziție de piață și sunt principial interzise.

Pentru a se aprecia incidența normelor comunitare și a fi ilegală din această perspectivă, măsura respectivă trebuie să îndeplinească o serie de condiții:

transferul unor resurse de stat la o unitate care activează în scop lucrativ – o sumă de bani să ajungă direct sau indirect în buzunarul unui privat;

existența unui avantaj economic pentru beneficiarul transferului;

caracterul selectiv al măsurii;

efect distorsionant asupra concurenței și comerțului la nivelul statelor membre – efectul se prezumă în măsura î care beneficiarul ajutorului de stat acționează pe o piață pe care se întâlnesc statele membre. Efectul distorsionant se regăsește chiar și în ipoteza în care avem de a face cu o organizație non-profit.

Schema de ajutor de stat

18

Este selectivă doar dacă autoritatea care a efectuat efectiva selectivă beneficiază de autonomie decizională efectivă, care să fac posibilă discriminarea în implementarea ei, precum și în măsura în care se aplică limitat la doar o parte din teritoriu.

Schemă de ajutor sectoria – se referă la un anumit sector de activitate. Schemă de ajutor regional – se refelă la o anumită regiune georgrafică.

Se consideră că valoarea ajutorului este nesimnificativă atunci când se realizează sub anumite praguri, caz în care efectul distorsionant lipsește.

Regimul juridic al ajutorului de stat

Art 107 TfUE sunt interzise, de principiu, toate ajutoarele de stat. Alin. 2 și 3 enunță o serie de excepții. Controlul de legalitate îl face Comisia Europeană, printr-o secție dedicată acestui scop.

Condiții de acordare a ajutorului de stat:

să fie transparent acordat – toate elementele de acordare a ajutorului să aibă caracter public;

să fie limitat temporal;

să fie eficient din punct de vedere economic – să existe proporționalitate cu nevoia (să nu se dea mai mult decât necesar).

Scutiri de la aplicarea interdicției – categorii:

ajutorul cu caracter social acordat consumatorilor individuali, fără discriminare;

autorul pentru pagubele rezultate din dezastrele naturale.

Comisia Europeană trebuie să analizeze compatibilitatea următoarelor măsuri cu normele de concurență:

- investițiile inițiale;

- crearea de locuri de muncă;

- menținerea locurilor de muncă;

- cheltuieli legate de mediu;

- cheltuieli legate de cercetare, dezvoltare și investiție;

- ajutorul operațional;

- ajutorul în transporturi;

- ajutorul în programe de computere;

- ajutorul capitalului de risc;

- serviciile de interes economic general;

- ajutorul de formare profesională;

- ajutorul de salvare și restructurare a întreprinderii;

- uneori, ajutorul regional – pentru zone unde nivelul de trai este foarte scăzut.

Toate aceste ajutoare trebuie să aibă un caracter excepțional, neechivoc și să fie corect aplicate regulile din tratat și din legislația subsidiară.

Plafoane de minimis, care nu atrag sancțiuni: 100.000 euro/200.000 euro. Ajutorul de minimis este exceptat de la interdicții.

Acest plafon nu se aplică în anumite sectoare; de exemplu: piscicultura, industria cărbunelui etc.

19

Pragurile se calculează pentru perioada de timp fiscală.

Ajutorul regional – Ajutorul social se oferă zonelor sărace ale Europei, zonelor calificabile ca zone defavorizate.

Ajutorul operațional – statele membre trebuie să demonstreze dificultăți de operativitate în privința întreprinderilor respective și să justifice ajutorul raportat proporțional la dezvoltarea societății.

Regulile orizontale sunt transectoriale.

Costuri eligibile = costuri care pot fi acoperite, fără a se constitui în ajutor de stat; de exemplu: costurile primei participări la un târg sau o expoziție:

- dreptul de proprietate intelectuală;

- ajutorul pentru inovație;

- împrumutul pentru angajarea de personal înalt calificat.

Ajutorul pentru protecția mediului – excepție de la interdicția privind ajutorul de stat: ajutorul investițional și ajutorul pentru servicii de consultanță – este un ajutor eligibil.

Ajutorul de stat modalitate de realizare a politicii economice la nivelul Europei.

Ajutorul pentru serviciile de interes general – o întreprindere care furnizează un serviciu de interes general poate fi ajutată, însă cu anumite limite.

Ajutorul pentru salvarea și restructurarea întreprinderilor aflate în dificultate – o societate aflată în dificultate este o societate care nu este capabilă, prin administrarea de resurse proprii, să își asigure supraviețuirea pe termen scurt sau mediu pe piață.

Ajutorul pentru angajare – scop: a se crea locuri de muncă pentru persoane cu handica sau dezavantajate.

Ajutor sectorial: piscicultura, cărbunele, oțelul, agricultura etc. – se acordă mult mai greu.

Regulile „orizontale” sunt trans-sectoriale şi privesc anumite tipuri de ajutoare de stat cărora le sunt aplicabile prevederile din instrucţiuni şi regulamente de scutire în bloc.

a. Ajutorul pentru IMM-uri

b. Ajutorul pentru cercetare, dezvoltare şi inovaţie

c. Ajutorul pentru protecţia mediului

d. Ajutorul prin capitalul de risc

e. Ajutorul pentru servicii de interes general

f. Ajutorul pentru salvarea şi restructurarea societăţilor aflate în dificultate

g. Ajutorul de angajare

h. Ajutorul de formare profesională

i. Elemente de ajutor la vânzarea de teren şi clădiri de către autorităţi publice

Proceduri

În temeiul art. 108 din Tratat, Comisiei Europene îi revine sarcina controlului acordării ajutorului de stat şi în acest sens, instituie obligativitatea pentru statele membre să informeze Comisia anterior adoptării măsurii

20

prin intermediul unei notificări („notification requirement”). Comisia este organismul în măsură să aprecieze compatibilitatea ajutorului cu legislaţia europeană în materie.

Mai mult, Comisia Europeană are şi prerogativa implementării măsurilor pe care le adoptă în procedura de avizare, această prerogativă incluzând şi posibilitatea de a recupera ajutorul de stat obţinut cu nerespectarea dispoziţiilor comunitare. Cu toate că nu este prevăzut în Tratat în articolele corespunzătoare reglementării acestei materii posibilitatea comisiei de a controla şi monitoriza măsurile de protecţie economică individuale şi selective pe care statele le adoptă, acest control este exercitat în temeiul legislaţiei secundare.

Măsurile de ajutor de stat sunt notificabile, în principiu, indiferent dacă au caracter individual sau dacă rezultă din aplicarea unei scheme de ajutor şi trebuie să fie făcute înaintea oricărui demers legat de punerea în aplicare a măsurii. În vederea autorizării măsurii de ajutor de stat de către Comisia Europeană, se urmează o procedură prin intermediul Consiliului Concurenţei. CONCURENŢA NELOIALĂ

Noţiune, caracteristici

Principiile libertăţii comerţului şi liberalităţii exercitării concurenţei permit adoptarea de către orice comerciant a unor acţiuni care să îl favorizeze în lupta pentru atragerea clientelei. În literatura de specialitate s-a arătat că actul de concurenţă este independent de avantajul personal al celui care îl săvârşeşte, motiv pentru care concurenţa este perfect licită, în sine, neîmpiedicând participarea altor agenţi economici pe piaţa respectivă. Actul de concurenţă, poate chiar să producă prejudicii celorlalte întreprinderi şi nu va fi ilicit prin el însuşi (avem în discuţie un singur element al răspunderii) cu atât mai mult cu cât piaţa îşi poate modifica parte din condiţiile ei de funcţionare.

Sfera de aplicare a L 11/1991

Concurenţa neloială este reglementată în L 11/1991, modificată şi completată prin L 298/2001. Constituie concurenţă neloială, în sensul art. 2 din L 11/1991, orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de comercializare a produselor, de execuţie a lucrărilor, precum şi de efectuare a prestărilor de servicii. Observăm că legiuitorul român, a urmărit extinderea aplicabilităţii asupra tuturor activităţilor cu caracter economic, nu doar în privinţa produselor.

Dispoziţiile L 11/1991 îşi găsesc aplicare şi sancţiunile pot fi instituite atât în privinţa persoanelor fizice cât şi juridice (art. 4 alin. 3), iar potrivit art. 14 L 11/1991 sunt incidente şi în privinţa persoanelor de drept străin, fie că sunt fizice ori juridice.

ACTELE SAU FAPTELE DE CONCURENŢĂ NELOIALĂ

Confuzia cu concurentul vătămat

Confuzia este supusă sancţiunilor celor mai severe, constituind infracţiune, potrivit art. 5 alin. 1, lit. a şi b., întrucât aceste fapte de concurenţă neloială sunt şi cele mai frecvente.

Confuzia poate îmbrăca următoarele aspecte/modalităţi:

1. confuzia imitativă: faptul de concurenţă neloială constând în disimularea credibilă a activităţii agentului

economic agresiv sub aparenţa semnelor distinctive ale agentului economic lezat sau a unui colectiv de concurenţi, ori ale produselor sau serviciilor acestuia. Obiectul confuziei este:

21

însuşi agentul economic lezat dacă firma prezintă suficiente similitudini.produsul rivalului 2. confuzia relativistă/rataşarea parazitară definiţie: rataşarea parazitară sau confuzia

produsul rivaluluilezat dacă firma prezintă suficiente similitudini. 2. confuzia relativistă/rataşarea parazitară definiţie:

2. confuzia relativistă/rataşarea parazitară definiţie: rataşarea parazitară sau confuzia relaţionistă constă în

comportamentul neloial al agentului economic agresiv constând în exploatând popularitatea concurentului lezat prin referirea abuzivă la activitatea, reputaţia sau produsele acestea.

Sancţiunea: confuzia este incriminată ca infracţiune, potrivit art. 5 alin. 1, lit. a şi b.

Denigrarea

Definiţie: faptul de concurenţă neloială ce constă în afirmaţii depreciative sau comparative, de natură să ştirbească reputaţia agentului economic lezat.

Condiţiile de care depinde culpabilitatea în această materie sunt asemănătoare cu cele de la confuzie:

1. favorizarea intereselor autorului denigrării sau ale unui concurent al celui denigrat

2. o suficientă individualizare a celui denigrat – specific. Nu este obligatorie nominalizarea

3. credibilitatea afirmaţiilor făcute

4. prejudicierea celui denigrat

Mijloacele denigrării: public sau confidenţial. Legea a fost modificată pentru a cuprinde şi ipoteza din urmă (art. 4 alin. 1, lit. g corelativ e.). denigrarea se poate realiza şi indirect pe calea publicităţii comparative.

Dezorganizarea întreprinderii rivale

Definiţie: reprezintă destabilizarea funcţională a întreprinderii rivalului lezat.

Modalităţi de realizare:

1. deturnarea clientelei agentului economic lezat de către fostul salariat, vizându-se dezorganizarea

distribuţiei.

2. coruperea personalului

3. spionajul economic

Forme ale spionajului economic:

I. divulgarea de către salariaţii infideli ai agentului economic lezat de informaţii pe care agentul economic

agresiv le foloseşte. Legiuitorul defineşte (art. 1 ind. 1 L 11/1991) noţiunea de secret comercial ca informaţie care dobândeşte valoare comercială din faptul inaccesibilităţii ei cu condiţia ca deţinătorul ei să fi luat măsuri de protecţie a

secretului. Este permisă divulgarea, achiziţionarea sau folosirea de secrete numai cu permisiunea deţinătorului legitim (art. 4 lit. b)

a) deconspirare plătită – definită ca deconspirarea unor secrete de producţie sau gestiune ale

întreprinderii lezate prin mijloace neoneste şi exploatarea acestor secrete de către agentul economic agresiv.

II. agentul economic respectiv se angajează ca un salariat fidel în întreprinderea lezată însuşindu-şi tehnologie şi

know-how, după care se retrage. Potrivit modificărilor aduse L 11/1991, spionajul comercial sau industrial este sancţionat aparte ca infracţiune (divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea)

Noi infracţiuni introduse în L 11/1991 cu scopul de a sancţiona sever intruziunea în interiorul activităţii unui agent economic:

22

a) utilizarea comercială sau divulgarea (mai puţin când dezvăluirea urmăreşte un interes public ori au fost

luate măsuri pentru a nu fi exploatate neloial în comerţ) de informaţii confidenţiale rezultate din experimentări

costisitoare comunicate autorităţilor competente în vederea obţinerii autorizării (doar pentru domeniile produselor farmaceutice şi compuşilor chimici noi, cu destinaţie agricolă)

b) divulgarea sau folosirea de secrete comerciale de către persoane aparţinând autorităţilor publice sau

reprezentanţi ai titularilor acestor secrete

Perturbarea (dezorganizarea pieţei)

Aceste fapte sau acte de concurenţă neloială aduc atingere unui număr mare de întreprinderi pe piaţa relevantă şi nu doar izolat. Între acestea cel mai important este acapararea agresivă a clientelei (reglementat sub anumite forme în L 11/1991), efectuarea de acte de comerţ fără îndeplinirea condiţiilor legale sau cu încălcarea obiectului de activitate, stocarea de mărfuri în vederea creării unui deficit pe piaţă şi vânzarea lor ulterioară, vânzarea de mărfuri în alte locuri decât cele autorizate, vânzările cuplate (dacă nu sunt considerate comportament monopolist), vânzarea mai multor produse cu preţ global etc.

Acapararea agresivă a clientelei

Cea mai importantă formă se realizează prin publicitatea înşelătoare. Definiţie: răspândirea în public de afirmaţii laudative sau excesiv laudative asupra agentului economic agresat cu finalitatea de a induce în eroare clientela.

Aceasta este diferită de denigrare, ce se realizează tot prin mass-media deoarece priveşte agentul economic lezat, în mod direct. Publicitatea mincinoasă este o publicitate pro domo suo a agentului economic agresiv.

Art. 5 lit. g. L 11/1991 incriminează folosirea menţiunilor false în scopul inducerii în eroare a comercianţilor şi consumatorilor, iar sfera de aplicare este comună cu cea privind confuzia (brevete, mărci etc.), inclusiv menţiunile false în privinţa originii mărfii mai puţin dacă numele a devenit generic.

Art. 4 alin. 1 lit c. sancţionează această formă din urmă interzicând oferirea de condiţii mai avantajoase la încheierea contractului cu condiţia aducerii de către client a altor cumpărători. Practica această prejudiciază atât concurenţii cât şi consumatorii ajungându-se fie în imposibilitatea de a găsi alţi clienţi, fie în imposibilitatea de a satisface toate cererile.

Răspunderea pentru faptele de concurenţă neloială

a. răspunderea penală

L 11/1991 încriminează în art. 5 confuzia, anumite forme ale dezorganizării şi forme de acaparare agresivă a concurenţei. L 12/1990 enumeră o serie de fapte (art. 1 al. l-p) calificate de art. 5 al. 1 drept infracţiuni pedepsibile cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

b. răspunderea contravenţională

L 11/1991 enunţă o serie de contravenţii în art. 4 alin. 1, în măsura în care nu constituie infracţiune potrivit legii penale. Sunt considerate în această categorie anumite forme de dezorganizare, denigrare şi acaparare agresivă a clientelei. L 12/1990, art. 1 al. 1 lit. a-k prevede o serie de fapte cu pericol social nu foarte ridicat, pedepsibile

23

cu amenda. Întrucât nu există reguli speciale în această materie, se vor aplica regulile generale de la contravenţii.

c. răspunderea civilă

Acţiunea în concurenţă neloială este o acţiune în răspundere civilă delictuală cu profilul comercial dat de particularităţile sale.

Condiţii cerute pentru existenţa răspunderii civile delictuale:

a) existenţa unui act/fapt ilicit, constând într-o practică monopolistă sau fapt de concurenţă neloială

b) vinovăţia agentului economic agresiv (este suficientă neglijenţa sau imprudenţa)

c) prejudiciul material şi cel moral. L 11/1991 este primul act normativ care specifică expres că prejudiciul

moral se recuperează – art. 9.

d) legătura de cauzalitate. Există un dubiu în privinţa cauzei reale ce determină scăderea bruscă a clientelei.

Pârâtul invocă argumente de ordin economic, conjuncturi lipsite de conexitate directă cu concurenţa neonestă.

Hotărârea judecătorească poate dispune luarea de măsuri constând în distrugerea semnelor distinctive imitate ori falsificate, sechestrarea tuturor mărfurilor comercializate în condiţii neloiale şi a ambalajelor imitative. Judecătorul poate să oblige pe pârât să-şi publice pe propria cheltuială a hotărârii condamnatorii şi, în toate cazurile, comerciantul vinovat va fi obligat să înceteze sau să înlăture actul (art. 11).

Dacă fapta de concurenţă neloială a fost săvârşită de un salariat, acesta va răspunde în solidar cu comerciantul pentru pagubele cauzate, mai puţin în ipoteza dovedirii că, potrivit uzanţelor acesta din urmă nu era în măsură să prevină comiterea faptei. În măsura în care există unitare de rezoluţie delictuală, răspunderea va fi tot solidară între autori plurali de fapte ilicite (art. 9 L 11/1991).

24