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Ttulo de la Ponencia:
NUEVA FORMULACIN LEGAL PARA LAS PYME:
un anlisis comparativo en el contexto latinoamericano actual

Jos Heriberto GARCA PEA
*


Sumario: A manera de Introduccin; I. Concepcin de la empresa; II. Sistema de
Empresas: su naturaleza econmica y jurdica; III. Criterios de Clasificacin; IV.
Anlisis comparativo en el mbito de la formulacin legal; V. Consideraciones
finales; VI. A manera de Reflexin; VII. Bibliografa.

[...] la empresa familiar se encuentra hoy, dadas las condiciones
cambiantes de su entorno, corriendo el riesgo de retrazar
su crecimiento relativo frente a la competencia agresiva de las
grandes organizaciones locales y extranjeras, yes que hay
una serie de elementos que estn condicionando ... internamente
su supervivencia, y la nueva realidad del actual contextorequiere
un nuevo enfoque empresario gerencial; un financiamiento apropiado, y
un marco de poltica econmica global que enfatice su conversin y
desarrollo como pymes
1


A manera de Introduccin:

El Diccionario de la Real Academia Espaola da de la voz Empresa varias
acepciones, de las cuales sealamos tres: 1) Accin ardua y dificultosa que
valerosamente se comienza"// - 2)"Casa o Sociedad mercantil o industrial fundada para
emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia// - 3)
Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la produccin y dedicada
a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de servicios, con fines lucrativos
y con la consiguiente responsabilidad".
Las dificultades para la determinacin de su concepto, han propiciado algunas
confusiones, sobre todo respecto al anlisis de su naturaleza jurdica, derivadas
fundamentalmente de los muchos enfoques que pueden hacerse al estudiarla: desde la
doctrina, pasando por la jurisprudencia, hasta las reglas legales.

*
El autor hizo sus estudios de Licenciatura en Derecho por la Universidad de Camagey, Cuba en 1987.
Obtuvo el grado de Maestro y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico con
especialidad en Derecho Empresarial desde 1997-2003. Actualmente es Profesor-Investigador de planta
con la categora de Asistente del Departamento de Derecho en la Divisin de Humanidades y Ciencias
Sociales del Tecnolgico de Monterrey, Campus Ciudad de Mxico desde 2001 y desde 2005 coordina el
Seminario de Investigacin en Derecho Empresarial (SINDE), siendo elegido como Investigador Nacional
desde Enero de ese propio ao.
1
Vern, Alberto Vctor, Nueva empresa y derecho societario, Astrea, 1996, Buenos Aires, pg. 36-37
2
Lo cierto es que nuestros cdigos y leyes no reglamentan an, de manera
sistemtica y completa, el Derecho de la Empresa, y si ni unos ni otras se basan en la
teorao quizs sera mejor decir, en la realidad de la empresa, no es porque
nuestros juristas hayan ignorado o despreciado esta nueva tendencia del derecho
mercantil contemporneo, sino, por el contrario, porque son comunes y la heredamos
de la diferente y confusa reglamentacin en los ms recientes ordenamientos.
La fusin de empresas y su asociacin con carcter transitorio o permanente al Estado,
hacen que pierdan o conserven su autonoma organizativa. Las leyes aparecen como
un posible "dique a los abusos del gran capital y como un esfuerzo del orden pblico
para proteger a los consumidores pero sobre todo a las pequeas y medianas
industrias, en un esfuerzo por lograr el ansiado elixir econmico. Es decir ...todo se
compra, se vende, se traspasa, se arrienda, se hereda, etc, apareciendo siempre la
aptitud de la empresa y su proyeccin
2
.
Todo un nuevo mundo de hechos y fenmenos econmicos y estructurales
originan la marcha del Derecho hacia nuevas categoras, entre ellas, el crecimiento
ilimitado de las unidades de produccin en la batalla por las fuentes de materias primas
y por los mercados. Hoy en da, el mundo vive cambios radicales en cuanto a la
produccin y la organizacin empresarial. Est terminando la poca del modelo fordista
en muchas ramas de la produccin y de los servicios. Ese modelo se basaba en
grandes empresas que se caracterizaban por desarrollar economas de escala, disponer
de un alto coeficiente de capital y controlar elevados porcentajes de los mercados
nacionales e internacionales. Actualmente como consecuencia de este cambio, surgen
nuevas frmulas de la organizacin empresarial en las propias corporaciones
industriales que se conocen con los nombres de: especializacin flexible, produccin
esbelta, just and time, etc.
Dicho proceso ha llevado a la revalorizacin de las Pequeas y Medianas
Empresas (o las PYME, como se le conoce internacionalmente) como agentes
importantes del cambio productivo a travs de nuevos esquemas de complementacin,
integracin e interconexin empresarial. En el nuevo paradigma de industrializacin las

2
Arroyo, Ignacio, Cdigo de Comercio y Legislacin Mercantil, Prlogo a la Quinta edicin, Espaa,
1989.
3
escalas y tamaos se reducen, al mismo tiempo que se incrementa la cooperacin
entre pequeas empresas (modelo italiano) y entre medianas y grandes empresas
(modelo japons).
Asimismo, la posibilidad de que una o varias personas conciban la idea de
constituir una empresa es latente, pero se enfrentan con el reto de tomar muchas e
importantes decisiones. Cul o cules van a ser las fuentes de financiacin? Cul va
a ser la localizacin geogrfica de la futura fbrica, tienda?, A cunto asciende el
capital? Qu impuestos debern pagar?
Pero quiz la decisin que a priori parece ms importante sea la que recae sobre
la forma jurdica que se le dar a la empresa.

I. Concepcin de la empresa
La teora de la Empresa es una de las cuestiones fundamentales del Derecho
Mercantil Contemporneo. El reconocimiento de la Empresa como elemento
fundamental del Derecho Mercantil se realiza partiendo de la influencia decisiva que
dicha institucin ejerce en la economa contempornea. La irrupcin de la Empresa en
el Derecho Mercantil Contemporneo es un fenmeno de creciente importancia en la
etapa... que vivimos, aunque..., ni nuestra disciplina, ni el derecho comn, ni la teora
misma del derecho, han adaptado dicha figura econmica a la terminologa ni a los
moldes de las instituciones jurdicas tradicionales.3
En las ltimas dcadas del siglo pasado, los tratadistas alemanes quisieron
encontrar la esencia de lo mercantil en la realizacin masiva de los actos comerciales y
luego en la presencia dentro de la actividad mercantil de las empresas. Pero fue
Lorenzo Mossa, ilustre profesor de Pisa, el primer tratadista latino que pretendi centrar
el Derecho Mercantil en la columna bsica de la empresa. Ve en la empresa: "la
condicin necesaria para la perfecta adquisicin de la calidad de comerciante".
4
As, el
comerciante se concibe como titular de una empresa y el Derecho Mercantil pasa a ser,
conceptualmente, del Derecho de los Actos de Comercio, al Derecho de las Empresas,

3
Barrera Graf, J orge, Temas de Derecho Mercantil, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
J urdicas, 1983, pp. 35-36.
4
Mossa, Lorenzo, Derecho Mercantil, Trad. de Felipe de J . Tena, Buenos Aires, Astrea 1940, t.1, p. 20.
4
las que, consideradas como unidades econmicas constituyen, con su actividad, el
objeto central y bsico del Derecho Comercial".
5

Se trataba entonces de ofrecer un marco legal adecuado para su regulacin,
manteniendo (aunque con restricciones) los principios de libertad de comercio y trabajo;
y planteando una formulacin jurdica distinta de la empresa, as como de sus distintos
intereses que se conjugan: el del titular, el del trabajador, la clientela y los
consumidores. La importancia de una reglamentacin completa y moderna de la
empresa y de los negocios que se celebren sobre ella, es fundamental, no slo para
regular, sino tambin para proteger los intereses de las partes y de terceros.
Pero, la empresa debe reducirse a sus justos lmites; al respecto dice Cervantes
Ahumada
6

El Derecho Mercantil, no es exclusivamente, el Derecho de las Empresas; es
tambin el derecho de otras instituciones como las personas, los actos y otras
cosas mercantiles distintas de la empresa [...], y aunque la mayora de las cosas
comerciales se relacionen con ellas, hay actos que sern mercantiles an sin
conexin directa con una empresa (cuando un particular firma un cheque o una
letra de cambio); y habr cosas que seguirn siendo mercantiles aunque se
utilicen fuera de la empresa.

Ahora, resulta oportuno y necesario, que la negociacin se convierta en el centro
del Derecho Mercantil, y que se regule en forma adecuada la actividad del empresario.
Debe subsistir como mercantil la actividad de los pequeos comerciantes, la de los
talleres y pequeas empresas, al lado de la negociacin mediana y grande.
El concepto de Empresa es uno de los ms usados en la actualidad: hablamos
de trabajar en una Empresa, vamos para la Empresa, nos cambiamos de Empresa, etc.
Sin embargo, es a la vez uno de los conceptos ms difciles, por hallarse en plena
evolucin. Siendo usada la empresa en una gran cantidad de leyes: mercantiles,
fiscales, del trabajo, etc. No existe en el mundo, que sepamos, disposicin alguna que
ensaye definir este concepto.
No obstante, la mayor claridad se da en el uso prctico y comn. Esto nos
permite adentrarnos en esta problemtica que resulta necesaria no solo por su
tecnicismo moderno, sino porque el tamao plantea cuestiones y aspectos sumamente

5
Broseta Pont, Manuel, La empresa, la unificacin del derecho de obligaciones y el derecho
mercantil, Madrid, Tecnos, 1965, p. 12.
5
distintos y a veces opuestos entre las empresas que se mueven en el mbito del
comercio.
Ahora bien, la empresa hace irrupcin en la legislacin y en nuestro lenguaje
jurdico por tres vas principales (no necesariamente vinculadas entre s):
1) La Empresa como "Acto de Comercio".
2) La Empresa y el Estatuto del Comerciante.
3).- La Empresa y Fondo de Comercio.
Sus lejanos antecedentes legislativos y en la ciencia del derecho, datan de los
Estatutos de la Ciencias Italianas y el lenguaje de los glosadores.
7
Su aparicin
moderna se produce en el Cdigo de Comercio Francs, donde la empresa es
mencionada como un acto cuyo juzgamiento corresponde a Tribunales Especiales.
El Cdigo Francs influy con disposiciones equivalentes en otros Cdigos como
el portugus (1833), el holands (1838), el derogado Cdigo Alemn (1861), y el
derogado Cdigo Italiano (1882), entre otros.
Quedaba pendiente determinar qu parte tena la cualidad o caracterstica de
empresa. La primera respuesta indic que una persona (fsica o jurdica) que realizara
actos de comercio constitua una empresa cuando dichos actos se efectuaban de
manera "habitual". A esta exigencia se le agreg la de "profesionalidad"; de ese modo,
"empresa", (en realidad, "empresario") pasara a ser aquel que realiza habitualmente
actos de comercio haciendo de ellos su profesin. Aqu la definicin de "empresa" viene
a superponerse a la de "comerciante", a lo cual, se agreg una condicin ms, la de
"organizacin". Empresa (empresario), es el comerciante organizado"; con ello se
alude a que en el ejercicio de su actividad el comerciante emplee cierto capital" y,
adems, trabajo ajeno.
El Cdigo Suizo (de 1911) trata, en tres captulos distintos, lo que vena
designndose como "Estatuto del Comerciante"; se refieren al "Registro de Comercio",
a la "Firma Comercial" y a la "Contabilidad Comercial". Aqu se prescinde de una
definicin de comerciante. La obligacin de inscribirse en el Registro se impone a
quien quiera ejercite un comercio, una industria u otra empresa en forma comercial.

6
Cervantes Ahumada, Ral, Derecho mercantil -Primer Curso. Mxico, Herrero, 1990, p. 506.
6
Como complemento de esta obligacin est registrar la firma comercial y llevar la
contabilidad
8

Es as que, ...la denominacin de "Comerciante era expresin adecuada para
designar... al que realizaba una actividad econmica en una sociedad de estructuras
productivas artesanales...; en una sociedad Industrial, pareca apropiado buscar una
designacin que, comprendiera tanto la actividad productiva y fabril como la
intermediacin y ciertamente la de empresario resultaba muy adecuada...
9

Un tercer ncleo de problemas vinculados a la empresa, es el del tema de las Casas
de Comercio" o Establecimientos Comerciales".
Distintas son las soluciones legislativas vigentes sobre la cuestin, pero son dos
los sistemas principales:
A)- Consiste en colocar las deudas vinculadas con la explotacin o a cargo del
adquirente, dando as al acreedor dos deudores en vez de uno (Cdigo Civil
Alemn e Italiano).
B)- Liberar al adquirente de responsabilidad por las obligaciones anteriores,
previa publicacin de la operacin para que los terceros acreedores puedan
ejercitar sus derechos (Sistema Francs y Argentino).
10

Surge as, el nuevo Derecho Comercial como "Derecho de la Economa" que tiene
como centro a la empresa. Naci por el desarrollo extraordinario de las Sociedades
(entindase Sociedad de Responsabilidad Limitada y Sociedad Annima); con el
fenmeno de la uniones y concentracin de empresas; con la sindicalizacin obligatoria;
con el reconocimiento de diversas formas de acaparamiento, de monopolio, de trust;
con las formas de produccin racionalizada, la intervencin y proteccionismo estatal y la
lucha de mercados internos e internacionales.

7
Le Pera, Sergio, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, Buenos Aires, Astrea, 1979, pp. 62-
63.
8
Ibidem, p. 67
9
Ibidem, p. 68
10
De lo anterior se puede argumentar que la terminologa introducida en la legislacin y la doctrina de
los comercialistas, es, desde el comienzo, amplia e imprecisa: explotacin mercantil"; "hacienda
comercial"; "fondo de comercio"; "establecimiento mercantil"; "casas de comercio" y "empresas" fueron,
entre otras, las expresiones contemporneas sucesivamente utilizadas. De ellas, comienza a preferirse
"empresa" que ya tena lugar en algunas legislaciones positivas (Alemania e Italia) como "sujeto" del
7
Por otra parte, en esta nueva dinmica mundial, caracterizada por una
transformacin productiva profunda, el Estado debe convertirse en un agente
dinamizador mediante polticas pblicas eficaces y, especialmente, mediante una
poltica industrial coherente y consistente que se corresponda con las condiciones
propias de cada pas. Asimismo, las tendencias en el contexto de la economa mundial
actual son de ir hacia la bsqueda de la colaboracin e integracin econmica regional
(sobre todo en el contexto de Latinoamrica) sobre la base de la uniformidad en el
tratamiento legal para dicho esquema, lo que coadyuva a la formacin de bloques
econmicos-jurdicos con una mayor apertura y flexibilidad en el presente y el futuro.

II. Sistema de empresas: naturaleza econmica y jurdica
Sin dudas, el sistema econmico actual bajo el cual vivimos, es un "Sistema de
Empresas, que va desplazando, lentamente, a las pequeas negociaciones, y an a
los pequeos comerciantes.
Por tanto, la idea de Empresa parte de la economa clsica, que incluy los
conceptos de organizacin, produccin y la participacin del capital y el trabajo. Esto se
debe a ...una nocin heterognea en virtud de la diversidad de factores que
contribuyen a formarla, porque... en ella participan trabajadores, patrones y capitalistas
para la produccin de bienes y servicios con valor econmico
11

Es as, que en el terreno de la economa, la Empresa es el organismo que nos va
a permitir unir y a la vez, coordinar los diversos factores de produccin para producir
bienes materiales requeridos por la sociedad. Es decir, que produce bienes o servicios
para vender al mercado, y esta finalidad de vender y por tanto, ganar, la hace mercantil
o con nimo de lucro. Tal actividad comporta la presencia ...en el discurso del
comerciante de que...empresa productiva equivale a empresa lucrativa
12
Otros de los
problemas ms discutidos en este campo es el de la magnitud de las Empresas. En la
prctica suelen aceptarse tres tipos de empresas: pequeas, medianas y grandes. Esta

Estatuto Profesional (antes llamado "del comerciante"). No obstante, la utilizacin de una misma palabra,
contribuy a sugerir la necesidad de construir un "concepto" o "nocin" unitaria.
11
Lastra Lastra, J os M., Fundamentos de Derecho Segunda Edicin, Edit. McGraw-Hill, Mxico,
1998, p. 223.
12
Diguez, Gonzalo, Nueva funcin del trabajo en el orden de la Empresa, Civitas Revista Espaola
de Trabajo, Madrid, Nov-Dic. 1993, p. 842
8
divisin es obvia y natural, pues se piensa en dos extremos claramente definibles, y se
deja un tercero como trmino medio (al que siempre le acompaan las mayores
imprecisiones).
Uno de los problemas para realizar este anlisis, radica en determinar si existe un
criterio objetivo para fijar la magnitud de las empresas, y que sea idntico en toda clase
de pases, tiempo y condiciones; o por el contrario lo que puede ser una empresa
mediana o grande en un pas en vas de desarrollo, resultara apenas pequea en un
pas desarrollado industrialmente.
Analicemos, pues los criterios ms seguidos:
A).- Criterio de Mercadotecnia: Una empresa puede ser pequea o grande en razn del
mercado que abastecen: o local, o regional, o nacional, o amplios mercados
internacionales.
B).- Criterio de Produccin: Abarca una amplia gama de tipos: desde la artesanal (en la
que el trabajo del hombre es decisivo), a otras bastante maquinizadas con gran
cantidad de mano de obra, o aquellas en donde predomina una intensa tcnica de
automatizacin, prescindiendo de la mano de obra.
C).- Criterio Financiero: por razn del capital hay toda una serie de modalidades; podra
adoptarse el criterio fiscal (distingue en las empresas de propiedad individual causantes
menores de las causantes mayores y las de utilidades excedentes); en las empresas
(autnticas Sociedades) diferenciar segn ciertos niveles de capital en giro, o segn las
acciones que se hallen o no en el mercado, o segn el porcentaje que forma la mayora
que ejerce control sobre la empresa (holding o trusts), etc.
Estos criterios se influyen mutuamente entre s (a veces en sentido opuesto) y
estn fundados en las tres funciones bsicas de toda empresa, pero para nuestros
fines, analizaremos dos que consideramos, determinan en forma directa sobre el
seguimiento, incidencia y aplicacin, sobre todo de la Pequea y Mediana Empresa
(objeto de nuestro estudio) y propondremos un tercer criterio, vinculado a la posibilidad
de una nueva concepcin en la forma jurdica a adoptar.
Ellos son:
I.- Criterios bsicos en materia de personal ocupado.
II.- Criterios fundamentales en materia de complejidad de la organizacin.
9
III- El de personal, presenta 3 aspectos:
1ro)- es la posibilidad que los altos directivos tienen para conocer, tratar y resolver
directamente los problemas del personal de la empresa. En la Pequea Empresa, lo
caracterstico es que el dueo o gerente puede conocer a todos sus trabajadores, los
identifica, los trata con frecuencia y tan de cerca que califica su actuacin y resuelve
sus problemas. En la Mediana Empresa, comienzan a presentarse situaciones a la
gerencia, y se va dando cuenta de que ya no conoce todo lo que pasa, no lo controla
todo y va perdiendo contacto con la inmensa mayora del personal.
2do)- radica, para la Pequea Empresa en que los problemas tcnicos, de produccin,
ventas, etc, son tan elementales y reducidos que de hecho, el gerente puede
resolverlos todos. La necesidad de tcnicos y especialistas es bastante reducida. Para
la Mediana Empresa, ya comienza a sentirse la necesidad de hacer planes ms amplios
y ms detallados, requiriendo de cierta ayuda tcnica para formularlos y controlar su
ejecucin.
3ro)- consecuencia de los anteriores, consiste, para la Pequea Empresa, en que la
centralizacin (toma de decisiones al ms alto nivel) es posible y en cierto sentido
necesaria. Para la Mediana Empresa, se siente la necesidad (debido al crecimiento)
imprescindible de ir realizando una mayor descentralizacin y delegar.
II- El de organizacin, el cual depende bsicamente: del nmero y diversidad de las
funciones y de los niveles jerrquicos
13

Hasta aqu el primer anlisis. Estos son criterios que pueden ayudar para determinar el
tipo de empresa, mas no es una solucin matemtica en el campo econmico.

Mucho se ha hablado de este complejo concepto mercantil, de difcil
aprehensin, y ms an, limitndolo al campo del Derecho. Por ende, iniciamos un
segundo anlisis.

13
Para la Pequea Empresa: las funciones se especializan, existiendo 3 grupos fundamentales: 1ro.-
Los destinados a la produccin de bienes y servicios; 2do.- Los encargados de la distribucin, colocacin
o venta de esos bienes y servicios ante el pblico; 3ro. Otras personas ocupadas en las funciones
directas o indirectas relacionadas con las finanzas y su control. J unto a estos, dos niveles intermedios de
jefes (por dnde pasan las rdenes). Las Empresas Medianas: se encuentre en situacin intermedia -
entre la pequea y la grande-, es decir: 6, 8 o 10 funciones distintas y no intercambiables; y 3, 4 y hasta 5
niveles jerrquicos.

10
Es en el siglo XIX cuando la Empresa comienza a presentarse como un fenmeno
real frente al orden jurdico. "...la Empresa aparece como un fenmeno social y real;
una realidad compleja y proteica; porque el Derecho en sus diversas disciplinas, regula
aspectos de la Empresa."
14
As, el Derecho Administrativo, el Laboral, el Fiscal, el
Comercial y el Civil contienen normas que se refieren a la Empresa o a ciertos aspectos
suyos particulares.
Por eso a partir de la idea econmica aparece la organizacin empresaria en el
Derecho.. Podr existir entonces: una Empresa Estatal, una Empresa Civil, una
Mercantil, etc.
La teora de la Empresa es una de las cuestiones fundamentales del Derecho
Mercantil Contemporneo. El reconocimiento de la Empresa como elemento
fundamental del Derecho Mercantil se realiza partiendo de la influencia decisiva que
dicha institucin ejerce en la economa contempornea. Pero, la Empresa debe
reducirse a sus justos lmites; al respecto dice Cervantes Ahumada:
"El Derecho Mercantil, no es exclusivamente, el derecho de las
Empresas; es tambin el derecho de otras instituciones como las personas, los
actos y otras cosas mercantiles distintas de la empresa..., y aunque la mayora
de las cosas comerciales se relacionen con ellas, hay actos que sern
mercantiles an sin conexin directa con una empresa (cuando un particular
firma un cheque o una letra de cambio); y habr cosas que seguirn siendo
mercantiles aunque se utilicen fuera de la empresa"
15
.

Todo intento por describir o definir "en si misma" a la Empresa es una tarea difcil,
porque no hay nocin "absoluta" por captar. El uso comn de la palabra en el lenguaje
no cientfico, dan significacin y referencias demasiado vagas para que resulten
suficientes. No obstante, lo que si cabe es descubrir a qu se llama "Empresa en un
sistema positivo determinado y mostrar ciertas notas comunes entre los usos de la
Empresa en los distintos sistemas jurdicos.
La definicin "paradigmtica" es la recogida en el Cdigo Civil Italiano: "La
Empresa, sera una actividad econmica organizada para la produccin o el intercambio de
bienes o servicios con preponderante empleo de trabajo ajeno".
16


14
Anaya, en Anaya-Podetti, Cdigo de Comercio, Tomo I, No.81, pag.298
15
Cervantes Ahumada,R., Derecho Mercantil-Primer Curso-, Herrero S.A., Mxico, 1990, p.506.
16
Le Pera, Sergio, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, Astrea,Buenos Aires,1979, p.p.77-78.
11
El concepto actual de la Empresa, dice Zavala Rodrguez, ha sufrido una
transformacin total en los ltimos aos. La Empresa atae a la esencia del Derecho
comercial y a la profesin de comerciante. Dice: El Comercio no es solamente el
intercambio; es la organizacin para realizar ese intercambio,... no hay verdadero
comercio donde falte la empresa.
17

Adems, se habla de Establecimiento Mercantil que desde el punto de vista econmico
es una empresa y al respecto dicen Puente y Calvo:
"Jurdicamente, el establecimiento mercantil es el conjunto de bienes
reunidos y organizados para el ejercicio del comercio; est integrado por bienes
de toda especie... En particular, pueden citarse las mercancas, el dinero, los
derechos y crditos, patentes, marcas, el nombre comercial y un bien intangible
por excelencia".
18


El aviamiento o Avo se conoce tambin muy ligado a la clientela, pues se unen la
buena organizacin, el conocimiento de los hbitos y gustos del pblico con las listas de
nombres, direcciones de los consumidores y el buen servicio suministrado por el
personal para producir utilidades. Los autores italianos llaman aviamiento a la aptitud
que todos esos bienes reunidos tienen para producir utilidades
Al respecto dice Seplveda Sandoval:
En la doctrina jurdica hay criterios que sostienen que la
empresa...constituye un ente moral, ...para otra corriente es un negocio jurdico,
en tanto que hay tericos que estiman es un patrimonio, ...otros ms como una
organizacin y,...la corriente ms aceptada que la considera una universalidad de
hecho.
19


Un resumen de la doctrina comparada nos enseara que la empresa se concibe:
sea como actividad, sea como organizacin de diversos elementos destinados al trfico
comercial, sea como negociacin mercantil.
Por tanto, la necesidad de elaborar el concepto jurdico de la Empresa, choca con
una tarea llena de dificultades, pues no tiene ineludiblemente carcter unitario. Por

17
Zavala Rodrguez, Comentarios al Cdigo de Comercio. (T-I), Depalma, Buenos Aires, 1980, p.p.
57-58.
18
Puente Arturo y Calvo Octavio, Derecho Mercantil, Banca y Comercio, Mxico, 38va edic. 1991,
p.155.
19
Seplveda Sandoval, Carlos, La Empresa y sus actividades, Concepto Jurdico, Edit. McGraw-Hill,
Mxico, 1997, p. 110.
12
ejemplo, el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Roma de 25 de
marzo de 1957, en su artculo 48 (antiguo artculo 58)
20
, establece que:
Las sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un estado
miembro y cuya sede social, administracin central o centro de actividad
principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarn equiparadas, a
efectos de la aplicacin de las disposiciones del presente captulo, a las
personas fsicas nacionales de los estados miembros.
Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil,
incluso las sociedades cooperativas y las dems personas jurdicas de
Derecho pblico o privado, con excepcin de las que no persigan un fin
lucrativo.
Desde este artculo se vislumbra una aproximacin a la conceptualizacin de la
empresa, pero sin definirla. Incluso, al remitirse al artculo 43 segundo prrafo, se
asevera que: La libertad de establecimiento comprender el acceso a las actividades
no asalariadas y su ejercicio, as como la constitucin y gestin de empresas y,
especialmente, de sociedades, tal como se definen en el prrafo segundo del artculo
48...
21
.
Para intentar alcanzar su esencia, partimos de una observacin de la realidad
econmica para desde ella obtener su concepto jurdico. Todos sus elementos
aparecen entrelazados por la comunidad de destino econmico. Esta unidad se
manifiesta tambin desde el punto de vista contable, abarcando toda la actividad de la
empresa dentro de determinados perodos de tiempo y separando el patrimonio
mercantil del patrimonio del empresario. Adems, se organiza como unidad conforme a
las exigencias de la explotacin econmica y se parte de una dato: imposibilidad de
identificar la empresa con sus elementos patrimoniales aislados, pues es algo ms que
un conglomerado de cosas y de derechos: es un objeto del trfico jurdico.
Falta, en efecto, una regulacin jurdica positiva que d vestidura adecuada a este
fenmeno econmico y que reconozca la unidad que representa en la vida y en el
comercio. Al constituir la Empresa, el Empresario, no descubre o idea un objeto nuevo,
sino que hace real una organizacin cuyos elementos componentes extrae de la ciencia
econmica. Aqu el empresario no crea, sino realiza, aplica y traslada la organizacin a
los objetos del mundo exterior. Aqu se debe reconocer al Empresario un derecho sobre

20
A este tratado se le han realizado algunas modificaciones desde 1957. Para esta investigacin se
consult la versin del Tratado de la Unin Europea, Tratados constitutivos de las Comunidades
Europeas y otros actos bsicos de Derecho Comunitario, 7. ed., Madrid, Tecnos, 1999.
13
la Empresa. La realizacin intangible y objetivada del empresario se apoya
necesariamente en locales, mquinas, lista de proveedores y clientes, etc. Slo a travs
de estos medios pueden los sucesores del empresario conocer la organizacin y
experiencia de la empresa. "Cualquier hombre de negocios -segn Garrigues- la
definira... como conjunto de bienes (cosas, derechos, actividades) organizados por el
Comerciante con fines de lucro".
22

En esencia, la Empresa se nos presenta como el conjunto de medios de los que se
vale el empresario para desarrollar la actividad econmica del sector al que pertenece;
y en el plano jurdico hay que analizarla como: sujeto de Derecho, en quin se anudan
todas las relaciones de dbito y crdito que proceden del ejercicio de la actividad econmica;
Patrimonio separado, que se manifiesta como un ncleo autnomo -gozando de relativa
independencia-; como Universalidad, un conjunto de cosas en virtud de la necesaria
coordinacin econmica imprescindible siempre que se quiere obtener un fin productivo y como
un conjunto de derecho con carcter homogneo; como Institucin, se trata de un tipo
autnomo que encaja en una especial categora que debe tener cabida en la sistemtica del
Derecho Moderno pues comprende los establecimientos sociales carentes de personalidad
jurdica que, junto a la actividad humana, combina y coordina elementos diversos entre s, que
por su funcionamiento armnico consiguen el resultado final; y como Organizacin, que ha sido
el factor fundamental que ha impreso su sello en los factores de la produccin aislados, que se
han jerarquizado en el seno de la Empresa, abriendo por su coordinacin unas posibilidades de
produccin y comercializacin que antes no tenan.
23

Por ende, la inclusin actual de la Empresa dentro del Derecho Mercantil se
funda en las siguientes razones:
1ra- Su concepto es presupuesto del concepto de Empresario.
2do- Su actividad externa delimita el contenido del Derecho Mercantil.
3ro- La Empresa es, cada da ms, objeto del trfico jurdico.
Siendo as, debemos sealar que no parece haberse logrado consenso alguno
sobre la Empresa. Lo que si es un hecho es que se trata de un concepto econmico-

21
Ibidem, p.124
22
Garrigues J oaqun, Curso de Derecho Mercantil, 9na ed., Porra S.A.,Mxico,1993, p. 166
23
Este criterio del autor aparece analizado en el Artculo 1: La empresa: hacia una nueva concepcin
en la forma jurdica, del Libro Problemas actuales del Derecho empresarial mexicano, Porra-
Tecnolgico de Monterrey, Mxico, Mayo de 2005, pg. 15-16
14
extrajurdico...es en realidad,... una nocin econmico-poltica.
24
No obstante, en el
futuro, la Empresa, puede llegar a constituir un verdadero Concepto Jurdico si basa su
estructura en: una verdadera formulacin que englobe a la comunidad laboral, la de
produccin y la de intermediacin, con la voluntad permanente y creadora del
Empresario en el marco del moderno Derecho Econmico o Mercantil Internacional
25
.
Solo as, se podr constituir como ente con personalidad jurdica propia a partir de una
unidad de nombre, permanencia y objeto social bien definido
26

En este caso, resultar oportuno y necesario, que el regular el trfico se convierta
en el centro del Derecho Mercantil, y que se norme en forma adecuada la actividad y
aptitud del Empresario. Siendo as, debe subsistir como mercantil la actividad de los
pequeos comerciantes, la de los talleres y pequeas empresas, al lado de la
negociacin mediana y grande.

III. Criterios de clasificacin
El fenmeno de la comercializacin en el Derecho Comn o Civil o la
interrelacin entre los sistemas civil y comercial (separados en muchos pases por
sendos Cdigos), aparece como una realidad innegable. Asociacin y Fundacin,
tienen cada da ms puntos en comn con las estructuras colectivas del mundo
mercantil: Sociedades Mercantiles o Comerciales. "Es Empresario quin funda una S.A.,
como quin concibe la creacin de una asociacin cultural o una fundacin o una
cooperativa".
27

Si le quitramos el objeto y el fin, junto a algunas funciones, advertiramos que estas
organizaciones colectivas privadas, civiles y mercantiles, en su armazn jurdica son
muy semejantes: estructura, necesidades, dinmica interna y externa, etc. "Junto a la
idea Econmica., va a aparecer siempre una organizacin con marcadas aristas
jurdicas".
28


24
Brunetti, Antonio, Tratado de Derecho de las Sociedades, Tomo I, UTEHA, Buenos Aires, 1960,
pg. 67.
25
Garca Pea, Ibidem, pg. 16-17
26
Witker, J orge, Introduccin al Derecho Econmico, Tercera Edicin, Edit. Harla, Mxico, 1997, p.44.
27
Etcheverry, Ral A., Derecho Comercial y Econmico, 2da Parte, Astrea, Buenos Aires, 1989, p.1.
28
Idem
15
El proceso funciona as: Uno o ms empresarios al frente de un orden plurilateral,
de ordenamiento de los factores de produccin y del establecimiento, de mecanismos
destinados a que todo funcione de forma armnica.
Hay que partir de dos alternativas en la organizacin empresaria o dos formas de
organizacin legal de la Empresa:
A).- El Empresario Individual: nico dueo de su empresa (se asocia a la doctrina
del Comerciante individual)
B).- El Empresario Colectivo: organizaciones colectivas privadas y /o estatales
(se identifica con la figura del Comerciante social)
Son todas estas organizaciones colectivas la vestimenta legal idnea para la
Empresa econmica que los Empresarios llevan a la prctica y que detallaremos a
continuacin.
Los tipos legales o estructuras asociativas pueden aparecer con las ms variadas
formas o modalidades. Por eso, resulta difcil formular una clasificacin completa de
ellos. Voy a detenerme por su importancia para mi trabajo en: Sociedad, Asociacin y
Unin de Empresas.
1- Sociedad: halla su referencia en un triple enfoque, a partir de la Edad Media:
1ro- Sociedades personalizadas con un fin econmico (origen de la Sociedades
Civiles y las Comerciales de Personas); 2do- Las Asociaciones sin fin lucrativo (origen
de las Asociaciones y Fundaciones); 3ro- La Sociedades de capital, dirigidas desde el
gobierno, en las cuales se unen aportes concretos del poder real y de los sbditos
(Compaas colonialistas).
Aqu se fortalece la idea de otorgar un poder recproco entre los socios, una
responsabilidad solidaria, todos responden del total de la deuda, de la separacin del
capital social de cada socio y de un esquema de personalidad para el ente. "Son las
Sociedades las que permiten a los mercaderes salir de su aislamiento y extender la red
de sus negocios".
29

Desde otra vertiente, aparece la idea de "compaa" a partir del contrato
veneciano, empleado por los comerciantes de las poderosas ciudades italianas. As, el

29
Etcheverry, Ral., Ibidem., p. 148.
16
concepto de "Sociedad" se relaciona con la obtencin y el reparto de un beneficio
econmico.
Caracteres mnimos necesarios para lograr que el ordenamiento reconozca el
efecto "Sociedad": a).- Pluralidad de miembros capaces para controlar (mnimo 2); b).-
Aportes para la formacin de un fondo comn, dotado de cierta autonoma; c).- Fin de obtencin
de ganancia apreciable, a travs de un objeto (nimo de lucro); d).- Pacto de riesgo (soportar
prdidas y reparto de ganancias) entre todos los socios; e).- Estructura operativa comn, con
regla de actuacin y control recprocos.
La naturaleza jurdica de la Sociedad, su acto constitutivo vara en la doctrina: va
desde acto colectivo o complejo (autores derecho italiano y argentinos), hasta por ser
una institucin (autores argentinos), hasta como contrato plurilateral de organizacin y
como sujeto (autores espaoles).
En mi opinin, caracterizar al contrato constitutivo y al ente como sujetos de
derecho, resulta suficiente, aunque, en adicin, completara con la idea de contrato
plurilateral de organizacin. Esto obedece a que, "la sociedad es un mecanismo, un
herramienta y una estructura jurdica destinada a cumplir diversos fines de naturaleza
empresaria".
30

La Sociedad esta formada por socios (que gozan de un status especial de
derecho) y otras personas (a veces no socios) que intervienen en sus rganos. Los
socios crean el objeto, cumplen con el aporte, tienen el derecho a percibir ganancias y
soportar prdidas, tienen derecho a administrar, el derecho a la informacin, el deber y
el derecho de controlar y resulta beneficiario del sobrante existente (en proporcin a su
parte social), luego de la liquidacin de la sociedad.
La constitucin jurdicamente, se hace generalmente, por dos vas alternativas: la
firma de un contrato o acuerdo Social o el comienzo de negocios en comn.
Por eso hablamos de Sociedad Regular en que se firma un contrato estructurado
para llegar a su inscripcin; y Sociedad Irregular en que se firma un convenio o sin
firmar nada, con el hecho de la actuacin en comn en forma colectiva ya se exterioriza

30
Etcheverry, Ibidem., p.153
17
como sociedad frente a terceros. Por ende, "la sociedad constituye un sistema
coordinado y gradual de normas".
31

2- Asociacin: en tanto grupo de personas, reunidas para una actividad en comn,
tienen la misma antigedad que la Sociedad y son el rgimen bsico de este modelo
de contrato plurilateral: el Asociativo.
La diferencia fundamental con la Sociedad esta en el objeto o propsito: el bien
comn entre los socios, utilidad general o bien pblico (nunca puede ser lucrativo). En
muchos pases se conocen con el nombre de Clubes (Deportivos, Culturales, del Arte,
etc.).
Es persona jurdica a partir de que son autorizados y aprobados sus Estatutos por
la Ley o el gobierno. Su regulacin aparece bsicamente en el Cdigo Civil, aunque
existen leyes especiales; y para que alcancen el grado de sujetos de derecho, deben
redactar sus estatutos mediante escritura pblica o privada, cuya autenticidad certifique
un funcionario pblico.
3- Uniones de Empresas: recibe diversas denominaciones en la doctrina, pues la
necesidad econmica de los empresarios (individuales o colectivos), puede ser diversa:
simple Concentracin de Negocios, Agrupamiento de Sociedades y Empresas, Alianzas
Estratgicas, Uniones Permanentes, etc. Queda en manos del Empresario escoger la
estructura legal ms apta; basado en la coincidencia exacta de los fines a desarrollar,
por eso prefer llamarla, de manera ms general, Unin de Empresas.
Muchas son las vas mediante las cuales se accede al anlisis de este fenmeno
de agrupacin empresaria. Una motivacin real para esto es el crecimiento posible de
los partcipes dentro de un grupo, traducido en un aumento del poder; otra, el intento de
obtener las ventajas de una posicin en el mercado. Asimismo. se encara una
estrategia de crecimiento, luego del anlisis costo-beneficio; se busca la apertura del
mercado el avance econmico y social en un rea ya ensanchada.
"El grupo permite equilibrar la utilizacin de los recursos, multiplicar la
produccin, afirmar una slida posicin en el mercado de consumidores y poner en
marcha una economa programada de gran importancia".
32


31
Bertini, Alessandro, Contributo allo .studio delle situazioni giuridici degli azionisti, Vol.I, Giuffre,
Milano, 1951, p.10.
18
Ahora bien, el costo (jurdico-poltico) de este agrupamiento abarca la prdida de
autonoma de las empresas reunidas; la incursin en posibles prcticas monoplicas
(con su sancin), la complejidad de la estructura de los acuerdos, la inestabilidad
natural, la prdida del secreto empresario, la amenaza de actos de mala fe de algn
miembro del grupo y el choque de inters, multiplicado por el volumen en juego.
Los principales elementos en juego en cualquier organizacin de Unin de
Empresas son: a).- El inters personal contrapuesto al inters social; b).- Objeto general
coordinado con los objetos particulares; c).- La actividad; d).- Los mecanismos de control
empleados; e).- El manejo de la publicidad y la informacin; f).- Situacin de mayoras y
minoras; g).- Responsabilidad, colectiva, individual, parcial; h).- El manejo del grupo, y, i).-
Vigencia de la lealtad, diligencia, buena fe y respeto o no de la conducta en un hombre de
negocios.
En el mbito internacional, se observa este fenmeno mediante grupos de
empresas grandes y pequeas, de diferente nacionalidad, a las que se conoce como
"transnacionales" y/o "multinacionales", comandadas por una empresa "madre" que
posee los medios para dominar y controlar al grupo.
Pero, lo cierto es que no hay una legislacin ordenada e integrada del fenmeno.
Es decir, las formas son amplias y variadas pero por ser nuestro primer acercamiento al
tema, debemos distinguir tres posiciones bsicas: Cooperacin, Subordinacin y
Coparticipacin.
A).- COOPERACIN: se da mediante un acuerdo, en el cual se establece el modo
de cumplimiento, el alcance, la interpretacin del negocio y se dirimen
responsabilidades. Es un tema socialmente importante, de inters pblico. Tambin se
conoce como "Colaboracin" y se trata de buscar la organizacin de una estructura
complementaria destinada a auxiliar las economas de las empresas coligadas (sin que
pierdan individualidad econmica y jurdica). La misma tiene grados, que van desde
prcticas concentradas, pasando por contratos sencillos y limitados y reglamentos de
grupos de negocios hasta la colacin de una gran empresa comn.
B)- SUBORDINACIN: responde a un fenmeno ms puntual. Se presenta bajo
forma de grupo econmico y exhibe una multifactica expresin organizativa. Ello

32
Etcheverry, Ibidem., p. 196.
19
implica que la empresa principal pueda formar la voluntad de la empresa subordinada,
mediante el mecanismo de control. Aqu se mantiene una frrea unidad de gestin.
"Este mecanismo de descentralizacin es til social y empresarialmente, e
importa una alternativa respecto de la figura de fusin".
33

C)- Por ltimo, quisiera analizar dos modalidades muy utilizadas en el campo de
la cooperacin empresaria, y que se han dado en llamar COPARTICIPACIN como:
1ro.)- Agrupamiento temporario: Cada Empresa mantiene su individualidad y
personalidad, unindose para un emprendimiento comn
34
. Se le conoce tambin como
Coparticipacin Accidental" o "Asociacin en Participacin". Ella no desarrolla
ilimitadamente un objeto en el tiempo (no son negocios genricos), sino que su objeto
esta previsto en forma tal, que individualiza un solo negocio (por muy complejo y
extenso que sea). Como dijera Otaegui: "no debe confundirse negocio nico con acto
jurdico nico" 35.
2do)-. Cooperacin Permanente: Aqu debemos distinguir: a).- La relacin entre
empresa principal y "sucursal" (el sujeto de derecho es uno solo); b).- La creacin de una
filial controlada por la matrz (situacin de control total); c).- La creacin de una "filial
comn" (dos o ms Sociedades, crean una tercera sociedad cuyo manejo se equilibra entre las
sociedades principales o matrices). Aqu se logra un objeto de colaboracin permanente,
dndosele autonoma respecto de la gestin de la matriz y surge un nuevo sujeto de
derecho con un objeto preciso y determinado, con patrimonio, domicilio, nombre y
personalidad propia (no se integra una relacin grupal, porque no hay rasgos de
subordinacin, mando o control entre las empresas matrices)
36
.
. Ahora emitir algunas ideas y propuestas respecto a la nueva concepcin
respecto a la frmula legal a adoptar.



33
Etcheverry, , Ibidem., p. 200
34
Los caracteres que la distinguen son: - Dos o ms empresas;- unidas mediante contrato; - para un
objeto preciso, determinado y transitorio; .- que forman un fondo comn operativo; - que estn
organizadas operativamente; - y con un fin lucrativo, directo e indirecto.
35
Otaegui,J ulio, Concentracin Societaria., baco,Buenos Aires, 1984, p. 102.
20
IV. Anlisis comparativo en el mbito de la formulacin legal
Como ya vimos, las Organizaciones Colectivas nacen debido a diferentes
necesidades empresarias. Corresponde describirlas a la doctrina. Al formarse un sujeto
jurdico colectivo se produce un complejo mecanismo de efectos reales y obligaciones.
O sea, ...aparece una nueva relacin jurdica permanente de carcter asociativa".
37
; y
aunque la concentracin de empresas como fennemo no es nuevo, si resulta
novedoso, su proliferacin a travs de las ms diversas figuras jurdicas, muchas de
ellas de nuevo cuo
38

Es as que manifestaciones jurdicas de principios de siglo, como es el caso de la
Asociacin en participacin, han venido a tomar un real alcance en el seno de una
nueva tendencia asociativa
39
que no ha tenido, a fin de cuentas, un verdadero respaldo
legislativo.
Para esto analizaron los pases Latinoamericanos con un modelo econmico en el
mbito empresarial muy similar, pero escogimos algunos de los ms representativos:
Argentina, Brasil, Colombia, Chile y Mxico. Se constataron diversos elementos
referentes a: estructuras legales disponibles, restricciones y consideraciones legales,
tipos de organizacin bsicos y planeacin legal de los negocios, entre otros
40
.
Recapitular algunos de los problemas y ciertas conclusiones nos parece excesivo
cuando se trata de una cuestin tan compleja como la que de manera muy parcial se ha
querido examinar aqu. Por tanto, de las experiencias existentes en la Regin de

36
En otras palabras, aparecen fuera del campo societario, y en vez de crear una filial comn, aparecen
como contratos de colaboracin o cooperacin entre empresas, que puede asumir formas plurilaterales
(pool aeronutico) o bilaterales (como la agencia, concesin y franquicia)
37
Etcheverry, Ral, Ibidem., p. 35.
38
Daz Bravo, Arturo, Fenomenologa de la moderna contratacin mercantil, (tomado de la Unidad 7
de la Antologa de Derecho Empresarial), Facultad de Derecho, UNAM, J ulio de 2000, pg. 302.
39
Una tendencia que efectivamente se ha vuelto cotidiana, sobre todo por manifestaciones contractuales
en el mundo financiero, servicios de toda ndole y el sector de la mera comercializacin.
40
Algunas terminologas tomadas en cuenta de la doctrina comparada son: Marco Legal: como el
conjunto de leyes y decretos-leyes, normativas, reglamentos, resoluciones, circulares, entre otras, que
conforman el sistema jurdico de un pas, institucin u organismo o una empresa. Se divide en bsico
(leyes propias de la empresa en su actividad organizativa), complementario (leyes del pas que inciden
sobre el actuar de la empresa) e internacional (aquellas normativas del mundo, entindase tratados,
convenios, leyes modelos que inciden comparativamente con la actividad de la empresa en cuestin); y
Forma Legal: son los tipos de estructuras o modalidades que en el mbito jurdico, son utilizadas para
clasificar a las empresas colectivas nacidas por diferentes necesidades (individuales o sociales) en el
mbito de los negocios.
21
Latinoamrica podran resumirse tres tendencias en la formulacin y aplicacin de
polticas y programas orientados a la promocin de la pequea y empresa empresa
como uno de los instrumentos de desarrollo:
- 1ra. Una posicin adopta el concepto de pequea y mediana empresa como un
mecanismo para buscar el bienestar social a corto plazo (mientras persista la crisis econmica),
por su capacidad comprobada de generar auto empleo y a veces ocupaciones a los miembros
de la familia a un bajo costo. Esa poltica asume una funcin asistencial temporal del estado,
facilitndole crditos y subsidios dentro de programas especficos, bajo el supuesto de que en
el mediano plazo la economa volver a cobrar dinmica y capacidad para absorber la mano de
obra desocupada.
- 2da. En el otro extremo, existe la posicin de que la pequea y mediana empresa
solamente debera subsistir si como unidad econmica tiene la productividad adecuada y
capacidad competitiva en el mercado, por lo tanto sujeta al uso de mecanismos financieros
tradicionales, a los cuales, es extensamente comprobado, tiene escaso acceso. En ese sentido
la pequea empresa, sin que exista especificidad sobre su papel en el desarrollo, debe competir
en el uso de mecanismos de las polticas sectoriales especficas donde ella se ubica: industria,
agricultura, pesca, minera, etc.
- 3ra. Una posicin intermedia, considera que la combinacin adecuada de grandes,
medianas y pequeas empresas, funcionando integralmente, es la estructura econmica ms
beneficiosa para un pas. Reconoce de la pequea y mediana empresa atributos que pueden
ser explotados eficientemente para lograr un sistema econmico balanceado en el uso de los
recursos naturales, humanos, tecnolgicos, financieros e institucionales.
As, en Latinoamrica se identificaran tres tipos de Organizacin de Empresas
para las PYME, pero siempre sobre la base de una frmula jurdica Asociativa, que
...supone una organizacin unitaria, la afectacin de un fondo o patrimonio, la adopcin
de una estructura legal que personalice al ente, y una especfica dinmica que asegure
la formacin de una voluntad nica y una fluida actuacin externa e interna sin
trabas
41
, y que otorga una mayor flexibilidad en el presente y para el futuro
42
.
1. Seran Empresas tipo A: aquellas que por su escala son de gran tamao, y por
la tecnologa pueden ser monoplicas u oligoplicas. Adems, por el tipo de
actividad que realizan son de gran importancia e impactan en el resto de las
relaciones econmicas. Generan grandes excedentes econmicos o se centran
en ellas actividades medulares y estratgicas para el desarrollo del pas. Lo que
las define esencialmente como de tipo A es que en la mayora de los casos son
Sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria pero en su gestin

41
Etcheverry, Ral A., Derecho Comercial y Econmico. Formas jurdicas de la organizacin de la
empresa, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1989, p. 36.
42
Estas estructuras jurdicas que propondremos serviran de marco, gua y lmite a la actuacin colectiva
y seran creadas por la ley o por la prctica, cumpliendo una funcin econmica o comercial concreta.
22
poseen determinado grado de descentralizacin ya que se pueden manifiestar
como entes jurdicos de carcter privado con autonoma y operatividad propia,
pero la subordinacin al Estado se establece por el hecho de que el capital
estara totalmente integrado por fondos pblicos y solo como excepcin,
admitiran participacin de capital extranjero.
Sus principales caractersticas seran:
a)- Subordinacin directa a los fondos pblicos que maneja el Estado.
b)- El gobierno central planificara sus actividades fundamentales. Por ejemplo
seran directivos los siguientes indicadores: planes de produccin en surtidos,
precios de bienes y servicios fundamentales, trabajo y salarios e incluso algunas
inversiones.
c)-El gobierno central decidira tambin su fusin, disolucin y nombrara sus
gerentes principales.
d)- Utilizaran parte de la ganancia para distribuirla con sus ejecutivos y
trabajadores en dependencia de los resultados del trabajo.
e)- Por lo general debe atender a dos objetivos: cumplir determinados objetivos
sociales y lograr un adecuado rendimiento financiero.

2. Empresas tipo B: seran empresas que por su escala son de mediano tamao
y por la tecnologa pueden ser oligoplicas. A diferencia de las anteriores, su
actividad no tendra un impacto de primera magnitud en el resto de las relaciones
econmicas del pas, o bien, realizan actividades que no requieren de la
vigilancia directa del gobierno central por haber alcanzado una alta
competitividad. Lo que las define esencialmente como de tipo B, es que, en la
mayora de los casos, se constituyen como Sociedades de economa mixta (es
decir, con participacin de capital nacional y extranjero) adoptando cualquier
modalidad o forma de las reconocidas en las leyes de cada pas. Asimismo,
podran manifestarse como un Agrupamiento de empresas, es decir, como una
especie de coparticipacin de carcter temporal o permanente, a partir de una
necesidad econmica en contraposicin al inters social de la de tipo A. Podran
estar subordinadas a diferentes niveles segn la escala o tamao, la ubicacin
territorial y la importancia de la empresa. Deben ser rentables econmicamente y
su orientacin respondera en gran medida a las seales del mercado.
23
Adems, al tener distintas instancias de actuacin, stas incidirn sobre las
seales que enva el mercado a estas empresas mediante la aplicacin de
instrumentos econmicos, por ejemplo, una mayor poltica crediticia e impositiva.
Sus caractersticas principales seran:
a)- Se subordinarn, aunque indirectamente a una instancia de carcter
administrativo, segn corresponda, pero bajo la responsabilidad de ellas recaer
el control financiero y la definicin de su estrategia de desarrollo.
b)-Llos gobiernos central y local, retienen la capacidad directa de regulacin
sobre estas empresas, pero la ejercern solo mediante mecanismos
econmicos, ya que las mismas poseen un alto grado de gestin, autonoma y
operatividad.
c)- Ellas podran retener una parte de la ganancia para invertir y lo deciden a su
nivel. Tambin utilizaran esa ganancia para distribuirla entre sus directivos y
trabajadores en dependencia de los resultados de su trabajo. No obstante, para
realizar fusiones deben contar con la aprobacin de la instancia correspondiente.
d)- Su objetivo principal es producir con ganancia y funcionar con la mayor
rentabilidad. Para ello actuaran en condiciones de competencia con el resto de
las empresas.

3. Empresas tipo C: seran por su escala empresas de micro y pequeo tamao,
en las cuales, la gran concentracin de la propiedad y la administracin las hara
ineficientes o poco competitivas con el resto de las empresas ya enunciadas.
Sus costos medios comienzan a crecer a partir de alcanzar pequeas escalas de
produccin. A diferencia de las de tipo A y B, pueden coexistir un nmero grande
de ellas an cuando realicen el mismo tipo de produccin o servicio, porque por
lo general, requieren relativamente poco capital. Lo que las define en esencia es
que funcionan de manera descentralizada y pueden corresponder a diferentes
tipos o formas de organizacin jurdica (casi siempre de carcter eminentemente
privado y con un nimo de lucro), pero sobre todo las que otorgan una mayor
facilidad a la hora de su constitucin, como pueden ser: las sociedades de ndole
cooperativo, las asociaciones familiares, y las uniones de empresarios
individuales. No obstante, en la prctica pueden funcionar con cualquier otro
mecanismo legal de carcter asociativo.
Sus principales caractersticas seran:
a)- Estas empresas no estaran subordinadas a ninguna instancia de administracin
nombradas por los gobiernos locales (en este caso por lo reducido de su escala, podra
24
ser incluso el municipio), pero al tener un carcter de empresas privadas asumirn las
formas organizativas que decidan sus propietarios.
b)- Ellas se orientarn por las seales del mercado, aunque queda a discrecin de los
gobiernos (central y local), imponer topes econmicos, por ejemplo, en escalas de
precios e impuestos. No obstante respecto a esas empresas, la funcin del gobierno es
crear las condiciones para que mediante los mecanismos creados, funcionen de forma
eficiente.
c) Sus objetivos bsicos son funcionar cada vez con mayor ganancia y rentabilidad.

Asimismo, haremos una propuesta de que permita organizar jurdicamente a la
Empresa como estructura colectiva en la prctica comercial moderna. ste aparece,
sobre todo, por la existencia de una relacin jurdica permanente entre empresarios,
como titulares de la empresa, manifestada en diversas uniones de carcter asociativo
43
.
Este Proyecto se denominara: Estatuto Uniforme para la PYME en Latinoamrica, y
podramos definirlo como un documento formal, que recoger de manera ordenada
todas las posibles variables involucradas en la creacin de nuevos negocios, sobre todo
pequeos y medianos en Amrica Latina, siempre atemperado al contexto del marco
legal existente en cada pas, aunque pudiera servir como gua de posible aplicacin al
derecho interno en cada caso.
Principalmente un buen plan de creacin de una PYME habr de recoger:
La descripcin del negocio que pretendemos crear.
Un profundo y serio estudio acerca de la viabilidad real de la idea, viabilidad que ha de
ser tanto tcnica como econmica y financiera.
Los objetivos que se persiguen con la creacin de la empresa, y una detallada
descripcin de las estrategias que se habrn de seguir para la consecucin de tales
objetivos.
Tambin el conseguir o no suficientes recursos financieros que nos permitan poner en
marcha nuestra iniciativa.
Y por ltimo, pero no menos importante, ha de ser la eleccin de la forma jurdica a
adoptar por la empresa

Al ser un documento formal, es decir, requiere de una cierta estructura lgica que
ayude a presentar la idea de negocio, ante nosotros mismos tanto como ante terceras

43
La nocin de asociatividad en el campo jurdico, en la mayora de los supuestos, debe vincularse a la
de negocio jurdico y su texto podr luego servir como estatuto de la organizacin que se cree (tomado
de Etcheverry, Ral, Contratos asociativos, negocios de colaboracin y consorcios, Astrea, Buenos
Aires, 2005, pag. 113.)
25
personas, como un plan viable que merece la pena llevarse a cabo. Por eso, la
siguiente propuesta para un Proyecto de Estatuto Uniforme desde el punto de vista
jurdico en una PYME no ha de considerarse como una nica posibilidad porque cada
empresario ha de descubrir los puntos fuertes y dbiles de su idea de negocio y
potenciar todos aquellos y resolver stos antes de dar por concluido la negociacin, y
en este orden de cosas la estructura del documento habr de variar convenientemente.
En todo caso, este Proyecto de Estatuto Uniforme podra contener los siguientes
elementos o partes:
I. Descripcin de la idea empresarial. Esta seccin recoger la identificacin de los
promotores, su experiencia y sus objetivos, as como una breve descripcin de la idea de
negocio.
II. Descripcin del producto o servicio. Este captulo se centrar en el adecuado detalle
de las caractersticas del producto o servicio que nuestra empresa pretende producir o
desarrollar, as como de las necesidades reales que habr de cubrir uno u otro.
III. Estudio de mercado. Aqu el Proyecto adquiere ya la complejidad que le caracteriza. Un
estudio de mercado es necesario para descubrir los potenciales consumidores de nuestro
producto o servicio, tanto en su calidad como en su cantidad. Un mercado deficiente
asegura ya desde el principio la necesidad de abandonar la idea o bien de modificarla
convenientemente. No se debe reparar en esfuerzos, e incluso en gastos, a la hora de
realizar nuestro estudio de mercado. En ocasiones incluso ser conveniente delegar en una
empresa especializada su realizacin.
IV. Plan de marketing. El marketing o mercadotecnia pretende acercar el producto o
servicio que habr de ser el objeto de nuestra empresa a los potenciales consumidores de
los mismos, y lograr efectivamente su venta. No se puede dejar al azar el hecho de que los
usuarios conozcan o no nuestro producto, sino que ser preciso adoptar una adecuada
combinacin de estrategias comerciales que hagan reales las ventas, y estas estrategias
habrn de ser diseadas y descritas con todo detalle en este captulo.
V. Descripcin tcnica de la empresa. Desde el proceso productivo hasta la localizacin
de las oficinas, talleres y almacenes, pasando por el mobiliario, maquinaria y suministros
que sern necesarios, habrn de ser descritos aqu con la mxima precisin.
VI. Plan de compras. Son objeto de este captulo los proveedores de los suministros, el
control de calidad de los mismos, la gestin de los stocks, etc.
VII. Organizacin y recursos humanos. Se describir aqu el conjunto de actividades que
sern precisas para llevar a cabo las tareas de direccin, produccin, comercializacin, etc.,
y las personas encargadas de realizarlas. Para ello convendr describir con todo detalle
cada puesto de trabajo, sus tareas, las aptitudes con que habr de contar la persona que lo
ocupe y su retribucin.
VIII. Estudio econmico-financiero. Este informe describir los recursos necesarios para
poner en marcha el Proyecto, as como sus fuentes y coste. Tambin tratar de aventurar la
rentabilidad del negocio y la efectiva supervivienvia en el tiempo del mismo. Incluir en todo
caso una cuenta de resultados, un balance de situacin y un presupuesto de tesorera, y no
estaran de ms un estudio sobre el punto de equilibrio o umbral de rentabilidad de la
empresa, y un conjunto de ratios tanto financieros como econmicos que den idea de la
viabilidad del Proyecto.
IX. Forma jurdica de la empresa. Es preciso desde un comienzo decidir si la forma
jurdica del negocio ser la del empresario individual o la de una empresa colectiva. De la
26
eleccin de una u otra dependern tanto los trmites necesarios para su constitucin como
las obligaciones en materia laboral, seguridad social y tributarias, entre otras que habrn de
ser atendidas. Bsicamente nacer de las necesidades organizativas del negocio a crear, y
de los niveles de responsabilidad frente a terceros que queramos asumir.
Por tanto, si se ha elegido la constitucin de una empresa colectiva se tomar en
cuenta a las variantes reconocidas como empresas Tipo A, B, o con preferencia a las
de tipo C de acuerdo a las escalas y tamao, porque aqu aparece la posibilidad de la
frmula asociativa como estrategia de fortalecimiento ante la globalizacin. El trmino
asociacin surge como uno de los mecanismos de cooperacin entre las empresas
pequeas y medianas que estn enfrentando un proceso de globalizacin de sus
economas nacionales. Este mecanismo de cooperacin es entre empresas pequeas y
medianas, en donde cada empresa participante, manteniendo su independencia jurdica
y autonoma gerencial, decide voluntariamente participar en un esfuerzo conjunto con
los otros participantes para la bsqueda de un objetivo comn. Los objetivos comunes
pueden ser coyunturales, tales como la adquisicin de un volumen de materia prima, o
generar una relacin ms estable en el tiempo como puede ser la investigacin y
desarrollo de tecnologas para el beneficio comn o el acceso a un financiamiento que
requiere garantas que son cubiertas proporcionalmente por parte de cada uno de los
participantes.
Este ltimo aspecto resulta clave, sobre todo porque la necesidad de disear y
adelantar estrategias colectivas pasa a ser no solamente una posibilidad de desarrollar
ventajas competitivas individuales y conjuntas sino que puede llegar a constituir un
requisito bsico de sobrevivencia para la PYME. Incluso alguna de las estrategias
individuales tendrn xito en la medida que ellas sean complementadas con estrategias
colectivas.
Asimismo, en este anlisis es importante considerar que las empresas pequeas
y medianas obtienen ventajas de la vinculacin con empresas transnacionales o
multinacionales por medio de acuerdos de licencia o de franquicia, acuerdos de
subcontratacin o hasta alianzas estratgicas. Tambin es necesario sealar que si
bien los datos sobre empresas mixtas y de cooperacin sin aporte de capital son
limitados, est claro que este es un medio cada vez ms utilizado para la cooperacin
mundial y la transferencia de tecnologa, aunque hasta la fecha el grueso de esta
27
actividades se ha hecho en forma de vinculaciones entre empresas de economas
desarrolladas. Por eso y dado que las empresas de los pases en desarrollo tienen poco
que ofrecer en trminos de tecnologa, las alianzas que vinculan a las empresas PYME
con las empresas de economas en desarrollo tienden a centrarse en el acceso a los
mercados o toman la forma de relaciones que procuran mejorar la eficiencia, como las
de subcontratacin.

V. Consideraciones finales:
En el ordenamiento positivo, los modestos avances y los dismiles criterios
acerca de un concepto uniforme para la empresa, obliga a realizar difciles
construcciones para adaptar algunas normas que no estn acopladas a la nueva
realidad econmica y jurdica. En ese contexto, y de acuerdo con los resultados de la
presente investigacin, se pueden enumerar las conclusiones siguientes:
PRIMERA: En trminos doctrinarios, actualmente existe la imposibilidad de encajar a la
empresa en los cnones tradicionales del Derecho.
SEGUNDA: No existe plena coincidencia entre el Derecho y la Economa en la
definicin de empresa, por lo que en efecto, no hay en la tradicin jurdica romano-
germnica-cannica una estructura legal que podamos denominar empresa.
TERCERA: No obstante, la doctrina en general coincide en que hay una empresa,
definible en el plano econmico como: la "unidad de produccin" o la "unidad
intermediadora o productora de bienes y servicios", y que en el futuro pudiera llegar a
constituir un verdadero concepto jurdico basado en considerar a la empresa como ente
con aptitud legal a partir de la idea estructural de organizacin colectiva como una
comunidad laboral de produccin o intermediacin, tal vez inscrita en el marco de un
moderno Derecho Empresarial.
CUARTA: Dentro de la problemtica empresarial, la distincin entre Pequea y
Mediana Empresa radica, independientemente a lo relativo al nmero de trabajadores y
el nivel de ventas anuales, en que la financiacin se haya logrado o no con la
cooperacin de 3ros. Si esto ha ocurrido, se aplican las instituciones que llevan a la
pequea empresa bajo las normas que disciplinan las de tipo medio. Ante esto, las
nuevas circunstancias obligan a desarrollar pequeas y medianas empresas
28
competitivas, eficientes e innovadoras que se vinculen directa e indirectamente a las
grandes empresas, aprovechen su versatilidad, trabajen coordinadamente y formen
alianzas estratgicas con capacidad para generar valor agregado y as dar un salto
empresarial-tecnolgico con bienestar.
QUINTA:En la revisin comparativa realizada se destacan algunos puntos importantes
que resulta necesario subrayar:
1ro- En el contexto macroeconmico, sobre todo de los 4 pases analizados con
mayor profundidad, en tres de ellos (Argentina, Chile y Colombia) se presentan apoyos
pblicos y en uno (Brasil) se brindan apoyos privados, expresados todos a travs de
diversos programas: de cooperacin o agrupamiento empresarial, de promocin al
desarrollo tecnolgico, de redes de intercambio e informacin y de servicios de
capacitacin empresarial, entre otros.
2do- En el mbito financiero se destacan los estmulos a la capitalizacin de las
PYME otorgados en Brasil y Colombia a travs de las llamadas Bancas de 2do piso
para el fomento del sector pequeo y mediano.
3ro- En tres de los pases analizados, lase Argentina, Brasil y Chile, se observa
la tendencia de la bsqueda de integracin entre las PYME de la regin, sobre todo al
amparo de la frmula del MERCOSUR. No obstante, se observan desigualdades en la
aplicacin del modelo integracionista basado en las diferencias productivas existentes
por la falta de una cultura de negocios que propicie un sistema innovador y
verdaderamente competitivo para todas las PYME de la regin.
4to- El marco legal existente marca notorias diferencias, sobre todo en los casos
de Argentina, Brasil y Colombia en los cuales se regulan y se sancionan a las PYME
con leyes propias y especficas que les permiten un mejor enfoque organizativo, aunque
tomando como base principal a la forma legal societaria.
5to- Respecto a las formas legales revisadas en la informacin de estos 4
pases, se observa una diferencia importante para la presente investigacin: slo en
Chile se destaca la asociatividad que busca fortalecer el intercambio y la integracin
interempresarial, de suma importancia en los tiempos actuales.
6to- Por ltimo, es evidente que no todos los pases de la regin Latinoamericana
poseen similares propuestas en sus polticas pblicas de apoyo para el sector PYME.
29
SEXTA: En sntesis, la pequea y mediana empresa analizada vis a vis con una gran
empresa posee limitaciones de capital, financiamiento propio, capacidad de desarrollo
de ciencia y tecnologa, y significacin poltica propia. Los factores de competitividad de
la pequea empresa surgen endgenamente, de la forma en que se comportan y
vinculan con otras empresas e instituciones y, exgenamente, de un conjunto de
situaciones polticas y econmicas especficas y de apoyos institucionales creados,
entre ellos los jurdicos, especialmente para ese fin.
SPTIMA: De ah que, las caractersticas de las diversas formas legales de
organizacin de los negocios se determinan por las leyes de cada pas. Por ende, las
empresas no pueden operar con eficiencia a largo plazo a menos que tengan bases
organizacionales y legales apropiadas y firmes. Adems, hay ventajas y desventajas en
cada una de las diversas formas de propiedad de una empresa. La que se debe
escoger depende de las circunstancias de la empresa y cmo se desea que se
desarrolle. La forma legal que se elija depender de los propsitos empresariales.
Hasta ahora, quedarse como persona fsica otorga mayor libertad; sin embargo, es ms
riesgoso, ya que en el empresario la responsabilidad total. Por otro lado, constituirse
como persona moral es ms costoso y necesita de una infraestructura adecuada.
OCTAVA: El actual proceso de globalizacin econmica y financiera a nivel mundial
plantea la definicin de nuevas estrategias para fortalecer la incorporacin y el
desarrollo de la pequea y mediana empresa. Es en este contexto general de
referencia, que se destaca la importancia de contar con foros de anlisis y consulta que
permita formular una nueva estrategia de organizacin empresarial partiendo de
armonizar o uniformar las leyes existentes, sobre la base de las experiencias existentes
en diferentes pases de la regin. A ese efecto, se consideran de especial inters el
conocimiento de las iniciativas oficiales y privadas de los pases, as como del marco
terico que permita el impulso de la micro, pequeas y medianas empresas,
confrontando puntos de vista y experiencias concretas.
44

NOVENA: El anlisis y la formulacin legal de la PYME, y los cambios necesarios ante
el panorama actual, obligan la discusin y el debate jurdico doctrinal en estos temas,
30
por lo que es recomendable realizar ms foros de discusin, tanto a nivel acadmico
como institucional ya sean nacionales, regionales, e internacionales al respecto.
Finalmente, entre las lecciones que se pueden extraer de estas experiencias, es posible
sealar que la estrategia para impulsar el crecimiento de la PYME y, a su vez, generar
procesos de innovacin en todos los sentidos, va de la mano y ha de estar ligada con la
adopcin de sistemas legales que coadyuven a lograr una combinacin ptima de
vinculacin asociativa entre las grandes empresas y la PYME, dando origen a un nuevo
perfil de produccin industrial ms eficiente, sobre todo por la va de la especializacin
flexible. Esta va abre el camino para la convivencia de varios modelos de organizacin
y brinda mayores opciones a los pases en desarrollo en la bsqueda de una adecuada
formulacin que le permita mayor dinmica empresarial.

VI. A manera de Reflexin:
Ms que dar una frmula que indique el tipo de Empresa a crear, lo que interesa
es la comprensin de sus estructuras legales, las cuales, junto a las funciones
econmicas que se realizan en cada caso, contribuyan a que los pases de Amrica
Latina, encuentren cada vez ms y mejores alternativas para el crecimiento y desarrollo
del sector PYME en el contexto de la mundializacin actual. Aunado a esto, la
regionalizacin actual plantea los retos de construir nuevas alternativas en el marco
legal que coadyuven en beneficio y proteccin de los negocios.














44
Aqu resulta importante sealar que a travs del Programa IBERPYME auspiciado por el SELA naci
la Declaracin de Cartagena bajo el lema Desarrollo Institucional de los Gremios Empresariales PYME
ante los retos del siglo XXI, publicada el 19 de septiembre de 2001.
31
VII. Bibliografa

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