CAPITULO XIX

EL DERECHO SUBJETIVO. IDEA GENERAL Y TEORIAS SOBRE SU EXISTENCIA

437. IDEA GENERAL Entre las situaciones jurdicas activas, se cuenta el derecho subjetivo. Segn el concepto tradicional, el derecho objetivo es el derecho considerado como norma, y el derecho subjetivo es el derecho considerado como facultad de un individuo o de varios individuos; facultad resultante de la norma, y que entraa, como consecuencia, un deber para los que estn en la necesidad de respetar tal facultad en virtud de la norma misma.1 438. TEORAS SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO Podemos dividirlas en dos grandes grupos: uno que afirma la existencia del derecho subjetivo, y otro que la niega. Tanto en uno y otro campo la construccin o negacin del concepto que nos preocupa, es materia que se enfoca y fundamenta de muy diversa manera. A continuacin exponemos estas doctrinas. 439. NEGACIN DEL DERECHO SUBJETIVO Varias teoras niegan la existencia del derecho subjetivo. Nos limitaremos a enunciar la del francs Duguit, la del austraco Kelsen y la del polaco KoschembahrLyskowski. 440. TEORA DE DUGUIT M. Duguit es quien ha negado en una forma ms rotunda la existencia de los derechos subjetivos. Pienso dice en una de sus obras2 que los individuos no tienen derechos, que la colectividad tampoco los tiene; pero que todos los individuos estn obligados, por su calidad de seres sociales, a obedecer la regla social; que todo acto violador de esta regla provoca de modo necesario una reaccin

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D. DE BUEN , obra citada, p. 9. Le droit social, le droit individuel et la transformation de lEtat, 1911, pp. 6 y 7.

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social que, segn los tiempos y los pases, reviste formas diversas, as como todo acto individual, conforme a esa regla, recibe una sancin social variable tambin en las diversas pocas y lugares. Tal regla social est fundada en la solidaridad social, o sea, en la interdependencia derivada de la comunidad de necesidades y de la divisin del trabajo que existe entre los miembros de la humanidad y, particularmente, entre los de una misma agrupacin social .3 Duguit reniega del derecho subjetivo, al que considera un concepto metafsico. Pero, qu coloca dicho autor en lugar del derecho subjetivo? Coloca la situacin subjetiva de derecho. Y al fin de cuentas viene a ser lo mismo con distinto nombre. Verdad es que Duguit protesta de que se asimile una nocin a la otra, pero los crticos de la teora del profesor francs llegan a la conclusin de que se trata de una sola y misma cosa .4 441. T EORA DE KELSEN Entre las doctrinas estatistas, acaso ninguna ms representativa que la del profesor viens Hans Kelsen, sobre la negacin del derecho subjetivo. 5 Kelsen estima falso y pernicioso oponer el derecho objetivo, de una parte, y el subjetivo, de otra. El derecho subjetivo, dice, no es sino la resultante de la aplicacin a los individuos del derecho objetivo; es slo un aspecto de la subjetivizacin de la norma jurdica. Los derechos subjetivos no pasan de ser posibilidades que la norma jurdica concede al sujeto, ponindose a disposicin del mismo para que pueda hacer valer sus intereses y, en definitiva, para que pueda cumplir sus deberes. Conforme a sus doctrinas hiperestatistas, Kelsen sostiene que el individuo no puede tener verdaderos derechos ni contra el Estado ni contra los otros hombres. 442. T EORA DE KOSCHEMBAHR-LYSKOWSKI El profesor polaco I. de Koschembahr-Lyskowski, autor de un proyecto de Cdigo Civil para Polonia, ha expuesto su teora negativa del derecho subjetivo en conferencias dictadas en la Facultad de Derecho de Pars y repetidas en Nancy, en marzo de 1928. Estas conferencias han sido publicadas en la Revue trimestrielle de droit civil (tomo XXVII, ao 1928, pp. 552-578). K. Lyskowski trata de convencer que histricamente la nocin de derecho subjetivo jams ha existido; ni en el antiguo Derecho griego, ni entre los romanos, ni en la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789, ni en el Derecho germnico, ni en la moderna doctrina de Savigny. En parte alguna se encontrara el derecho subjetivo!6
D. DE BUEN , obra citada, p. 10. OCTAVIAN IONESCU , La notion de droit subjectif dans le droit priv, Libraire du Recueil Sirey, Pars, 1931, p. 26. 5 Vanse las obras de KELSEN: Teora general del Derecho y del Estado, traduccin castellana, Mxico, 1949, y Teora pura del Derecho, traduccin castellana, Buenos Aires, 1965. 6 IONESCU , obra citada, p. 43.
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Cul sera, entonces, la fuente de este concepto? Segn parece, afirma el profesor polaco, su origen es puramente doctrinal, producto de una falsa doctrina, exenta de valor y contraria a las bases esenciales del Derecho. Podra explicarse, quizs, por un gran error histrico, cosa que muchas veces acontece en la historia de la humanidad, produciendo ello casi siempre consecuencias funestas. Tambin en la ciencia se producen sugestiones! K. Lyskowski opone al sistema de los derechos subjetivos el conjunto objetivo de reglas de conducta. La vida jurdica debe tener por base no derechos subjetivos, que tienden hacia el absolutismo y la fuerza, sino un rgimen de reglas de conducta establecido por la ley. En esta forma no existira ms el derecho de propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de crdito, sino simplemente la propiedad, el usufructo, el crdito. Lo que debe interesar en toda sociedad es el cumplimiento de los fines econmicos y sociales. El sistema de los derechos subjetivos, afirma el maestro polaco, va contra la realizacin de estos fines. Por otra parte, hay una razn prctica para repudiar los derechos subjetivos. El conjunto de reglas de conducta hara amoldar ms fcilmente la conducta de los individuos al orden jurdico. En el sistema de los derechos subjetivos, en cambio, el hombre se sentira empujado a rebasar las restricciones impuestas por la ley, empleando la fuerza.7 443. TEORAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO Siguiendo a Ionescu,8 podemos dividir las teoras que aceptan la existencia del derecho subjetivo en: a) Teoras a base de tcnica; b) Teoras que confunden el derecho con la accin, y c) Teora de la realidad. 444. a) TEORAS A BASE DE TCNICA De acuerdo con Ren Demogue, el papel de la tcnica es transformar una regla ideal de conducta en regla obligatoria. Las ideas tcnicas son ciertas y slidas. Invaden todo el dominio del derecho y se transforman en principios; de ah que no sea fcil hacer la distincin entre el fondo del derecho y su tcnica. Establecido esto, veamos la relacin que existe entre la tcnica jurdica y el derecho subjetivo. La misin del derecho no es otra cosa que la de proteger ciertos intereses. Estos no son sino relaciones que se establecen entre los sujetos de derecho. El gran papel de la tcnica jurdica es determinar cules son los sujetos de derecho y no en precisar cules son los actos lcitos para la persona.

IONESCU , obra citada, p. 44. Todo lo referente a las teoras que aceptan la existencia del derecho subjetivo, lo hemos extractado del libro de Ionescu.
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En esta forma el derecho subjetivo queda reducido, segn el decir del propio Demogue, a un vocablo cmodo, fcil de manejar en los trabajos de la tcnica jurdica. Otro autor que basa en la tcnica el concepto de derecho subjetivo es Gny, quien distingue en el derecho dos aspectos: uno natural, que emana de la naturaleza misma de las cosas, de la propia vida social, y otro artificial, que representa las construcciones del espritu humano: es la tcnica, cuya misin, muy importante, es adaptar lo natural a la vida jurdica. Ahora bien, para Gny, nociones como las de derecho subjetivo, sujeto de derecho y persona moral son simples nociones de tcnica: no derivan de la naturaleza de las cosas; son simples artificios. Como tales, estas nociones pueden cambiar de aspecto y ser modificadas hasta desaparecer de la ciencia del derecho, si se encuentran nuevas nociones, ms adecuadas, para reemplazarlas. Pero Gny las conserva, puesto que son tiles. Por su elemento racional, las nociones de derecho subjetivo y de sujeto de derecho, introducen orden en la diversidad de las situaciones jurdicas, constituyendo, al mismo tiempo, ideas capaces de hacer progresar el derecho. Estas nociones son construcciones del espritu que se interponen entre el principio de la justicia y la vida social. El ideal del derecho sera reducir su dominio en tal forma de colocar al hombre en contacto ms directo con la justicia. Pero hasta ahora, esas nociones prestan grandes servicios. 445. b) TEORAS QUE CONFUNDEN EL DERECHO CON LA ACCIN Estas teoras ven en la accin la caracterstica, o, para ser ms precisos, la existencia misma del derecho subjetivo. Sus principales sustentadores son el alemn August Thon y el francs Joseph Barthlmy. El primero public un libro titulado Las normas del derecho y los derechos subjetivos; el segundo explaya sus ideas en su clebre tesis de doctorado Ensayo de una teora de los derechos subjetivos de los administrados en el derecho administrativo francs. Thon, siguiendo en esto a Binding, declara que toda norma y toda infraccin a la norma pertenecen al dominio del derecho pblico. En efecto, la norma jurdica consiste en la proteccin de un bien, y esta proteccin es, por su esencia, pblica. En lo que respecta al derecho subjetivo, Thon considera que no nos encontramos en presencia de un derecho subjetivo privado, sino en el caso de una infraccin a la norma, que pone a disposicin del perjudicado una accin para corregir esta infraccin a la norma. Thon, despus de analizar los diversos derechos subjetivos privados, llega a la conclusin de que en el fondo de cada uno hay un inters protegido por la polica jurdica. Esta proteccin no puede tener la calidad de derecho subjetivo sino en la medida en que una accin es puesta a disposicin del individuo. Barthlmy afirma que el derecho subjetivo es el derecho cuya realizacin puede obtenerse por un medio jurdico que est a disposicin del sujeto. Este medio jurdico es la accin. Es verdad, dice el autor francs, que la accin no

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es sino una consecuencia del derecho subjetivo y que no puede servir de base para definirlo; pero este criterio presenta la ventaja de que es concreto. Ahora, por el contrario, todo derecho desprovisto de accin no pasa de ser pura abstraccin, que puede concebirse, a lo sumo, en forma de derecho natural. El nico criterio, pues, para reconocer el derecho subjetivo es, en concepto de Barthlmy, la accin. 446. c) TEORA DE LA REALIDAD DEL DERECHO SUBJETIVO Esta teora, de la cual es partidario Ionescu, afirma que el derecho subjetivo no es ni una ilusin de jurista, ni un simple procedimiento de tcnica; es una realidad jurdica, que se impone como tal. Todo el derecho se basa sobre esta nocin, segn universalmente se reconoce, incluso por los mismos adversarios del derecho subjetivo. Los derechos subjetivos consisten en las relaciones jurdicas que se establecen entre los individuos. Estas relaciones pueden ser de naturaleza puramente personal o real, es decir, teniendo como objeto ciertas cosas. En uno y otro caso hay algo efectivo e innegable: la relacin misma. El hecho de celebrar un contrato, de ejercer el derecho de propiedad, de recurrir a la fuerza, si es necesario, para asegurar su respeto, no son conceptos vacos; son realidades que se llaman derechos subjetivos. La existencia de relaciones supone siempre la de los principios que forman su base y de los cuales derivan. Por lo que se refiere a los derechos subjetivos, estos principios son las normas objetivas de Derecho; stas tienen por misin permitir el natural desenvolvimiento fsico y espiritual del hombre. De las normas objetivas, el hombre saca la facultad de constituir una familia originada en el matrimonio. Tendr as derechos de padre, de hijo, etc. (ntese que algunos, como Capitant, slo admiten la nocin del derecho subjetivo en el dominio patrimonial). Asimismo, conforme a las normas objetivas, es justo que el hombre tenga bienes; de aqu deriva el derecho de propiedad. Los derechos subjetivos vienen a ser la aplicacin de los principios generales de derecho a los casos individuales. Resumiendo: por realidad del derecho subjetivo debe entenderse la existencia de ciertas relaciones jurdicas sancionadas por una accin, que se establece en virtud de los principios objetivos de derecho entre dos o ms sujetos, con la mira de realizar un inters protegido por la ley. En qu consiste ms concretamente el derecho subjetivo, lo veremos a continuacin.