Estrada Romero Fernando Alberto

REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS ESPECIALIDAD:
DERECHO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA
REFORMA PROCESAL. PROCEDIMIENTO DE OBLIGACIN DE MANUTENCIN EN LA LEY ORGNICA PARA LA PROTECCIN DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES
Trabajo Especial de Grado para obtener el ttulo de Especialista en Derecho de la Niez y la Adolescencia.
Autor: Abg. Fernando Estrada C.I.: V- 15.012.496
Tutor Acadmico: Abg. Esp.: Gustavo Villalobos
Tutor Metodolgico: Mgs. Mauro Carrero
Maracaibo, Mayo de 2009
AUTOR:
NOMBRES: APELLIDOS C.I: DIRECCIN: FERNANDO ALBERTO ESTRADA ROMERO 15.012.496 Calle 58 con Av. 7 Edif. Costa Brava, apartamento, 1, sector Zapara II. TELFONO: 0424 6014825 / 0261 7414133
FIRMA: __________________
TUTOR:
NOMBRES: APELLIDOS: C.I.: E-MAIL: GUSTAVO ALFONSO VILLALOBOS ROMERO 13.931.225 gustavogado@gmail.com
FIRMA: __________________
Calificacin Fernando Estrada C.I.: V. 15.012.496
Observaciones:
Evaluadores: Lugar: Maracaibo Estado Zulia Fecha: Mayo de 2009
DEDICATORIA
Con gran cario a esa inmensa poblacin de nios, nias y
adolescente, que hoy claman justicia para que se le reconozca uno de los derechos ms importantes de su vida, del que depende su felicidad y
tranquilidad en el futuro; como es su derecho a la manutencin.
AGRADECIMIENTO
A todos aquellos profesionales que tienen en su haber la gran responsabilidad de velar por la buena administracin de justicia, que es uno de los preceptos de relevante
importancia por los que clama la sociedad. A ellos por brindarme su apoyo y su orientacin en el logro de esta meta.
A mis padres y abuela que siempre han estado a mi lado apoyndome durante toda mi vida.
Estrada Fernando. Reforma Procesal. Procedimiento de Obligacin de Manutencin en la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Trabajo Especial de Grado. Universidad Zulia. Divisin de Estudios para Graduados. Maracaibo-Venezuela. Marzo de 2009. p. 119
RESUMEN
El trabajo en referencia responde al procedimiento ordinario, para la tramitacin en sede judicial de los juicios de obligacin de manutencin en la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, donde se resalta la importancia jurdica, social de esta obligacin; comparando la anterior Ley (LOPNA 1998) como la que actualmente ha sido promulgada. Es un trabajo de tipo documental descriptivo donde se han consultado autores con diferentes criterios, teniendo presente que se trata de un nuevo procedimiento sujeto a cambios que se han producido en la reforma de la Ley Orgnica para Proteccin de Nios y Adolescentes. El objetivo general formulado es el anlisis del procedimiento de obligacin de manutencin segn la nueva Ley Orgnica de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Es importante considerar que aqu se han incluido principios fundamentales que establece la Ley especial en referencia como son: Oralidad, Inmediacin, Concentracin, Uniformidad, Medios alternativos de solucin de conflictos, Publicidad, Simplificacin, Iniciativa y lmites de la decisin, Direccin e impulso del proceso por el juez o jueza, Primaca de la realidad, Libertad probatoria, Lealtad y probidad procesal, Notificacin nica, Defensa tcnica gratuita. Como conclusin se resalta la importancia de la institucin de manutencin que hoy ha sido incluida en la recin reformada Ley especial.
Palabras claves: Obligacin de Manutencin, Oralidad, Concentracin, Inmediacin
Estrada Fernando. Procedure Reform, the Procedure of Obligation of Maintenance in the Organic Law of Protection of Children, Girls and Adolescents. A work Special of Degree. University Zulia. School of Right. Division of Studies for Graduate. Maracaibo-Venezuela. March the 2009. p.119
ABSTRACT
The work in reference responds to the Procedure of Obligation of Maintenance in the Organic Law of Protection of Children, Girls and Adolescents, where the artificial importance was stood out, social of this obligation; using as much the previous Law as the one that at the moment has been promulgated. It is a work of descriptive documental type where authors have been consulted with different approaches, having present that is a new procedure subject to changes that you/they have taken place in the reformation of the Organic Law for Protection of Children and Adolescents. The formulated general objective is the analysis of the procedure of maintenance obligation according to the new Organic Law of Protection of Children, Girls and Adolescents. As it is known, it is important to consider that here fundamental principles have been included that it establishes the special Law in reference like they are: Orality, Immediacy, Concentration, Uniformity, alternative Means of solution of conflicts, Publicity, Simplification, Initiative and limits of the decision, Address and impulse of the process for the judge or judge, Primacy of the reality, probatory Freedom, Loyalty and procedural honesty, unique Notification, gratuitous technical Defense. As conclusion it is sought to stand out the importance of the maintenance institution that today has been included in the recently reformed special Law.
Key words: Obligation of Maintenance, Orality, Concentration, Immediacy
NDICE DE CONTENIDO
pp. FRONSTIPICIO... III HOJA DE EVALUACIN... IV DEDICATORIA..... V AGRADECIMIENTO... VI RESUMEN. VII ABSTRACT... VIII INTRODUCCIN... 12
CAPTULO I EL PROBLEMA
1.1 Planteamiento del Problema.. 14 1.2 Formulacin del Problema. 15 1.3 Objetivos de la Investigacin..... 16 1.3.1 Objetivo General.. 16 1.3.2 Objetivos Especficos...... 16 1.4 Justificacin de la Investigacin.... 16 1.5 Delimitacin de la Investigacin....... 17
CAPTULO II MARCO TERICO
2.1 Antecedentes de la investigacin. 18 2.2 Fundamentacin terica y legal... 19 2.2.1 El derecho de alimentos. Antecedentes... 19 2.2.2 La obligacin alimentaria segn la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007) y sus antecedentes histricos.. 23 2.2.3 Caracteres de la obligacin alimentaria para nios y adolescentes, segn lo establecido en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (LOPNNA 1998)... 25
2.2.4 Nacimiento, extincin y procedimiento de obligacin alimentaria segn la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. 28 2.2.5 La solicitud de alimentos segn la Legislacin Venezolana. 31 2.2.6 Lapsos y medios de prueba en el procedimiento especial de alimentos y guarda. 35 2.2.7 Tratamiento sustantivo de la obligacin alimentaria. 48 2.2.8 Tratamiento adjetivo de la obligacin alimentaria... 53 2.2.9 Medidas preventivas o cautelares 55 2.2.10 Clases y caractersticas de las medidas cautelares. 59 2.2.11 Oposicin a las medidas cautelares... 64 2.2.12 Las medidas cautelares y las definitivas destinadas a garantizar el cumplimiento de la obligacin alimentara.. 67 2.2.13 La ejecucin de la sentencia de obligacin alimentaria LOPNA (1998) y de la obligacin de manutencin LOPNNA (2007). 74 2.2.14 La obligacin de manutencin en la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.... 76 2.2.15 La obligacin alimentaria y su diferencia con la obligacin de
manutencin 85 2.2.16 Procedimiento ordinario, para la tramitacin en sede judicial de los juicios de obligacin de manutencin... 88 2.3 Definicin conceptual y operacional del sistema de variables. 99 2.3.1 Definicin conceptual.. 99 2.3.2 Definicin operacional.. 101
CAPTULO III MARCO METODOLGICO
3.1. Nivel de investigacin.. 103 3.2. Tipo de investigacin... 103 3.3 Diseo de la investigacin... 104 3.4. Tcnicas de recoleccin de datos. 104
CAPTULO IV RESULTADOS DE LA INVESTIGACION.. 106
CONCLUSIONES 110 RECOMENDACIONES... 113 BIBLIOGRAFA. 115
INTRODUCCIN
En primer lugar, en esta investigacin se hace necesario considerar la altsima responsabilidad del Estado en materia de manutencin para los nios, nias y adolescentes; sta es una obligacin absoluta que est garantizada no solamente por la Constitucin que rige los destinos del pas, sino tambin por Convenios, Tratados y Acuerdos Internacionales donde esta materia siempre ha constituido trascendental importancia como un inters superior de nios, nias y adolescentes, y del que depende la calidad de vida, y por ende el futuro de estos. En definitiva tanto el Estado como las familias y la sociedad deben asegurar con prioridad absoluta todos estos derechos.
En el desarrollo de la investigacin se han enfocado criterios de diferentes autores, que vienen tratando a lo largo de la historia todo lo relacionado con la obligacin alimentaria, hoy llamada obligacin de manutencin; esta obligacin comprende todo lo relativo a sustento, vestido, habitacin, educacin, cultura, asistencia y atencin mdica, medicina, recreacin y deporte.
Como es sabido, la obligacin de manutencin, en pocas pasadas llamada obligacin alimentaria ha sido reconocida de gran importancia desde la poca de la antigedad hasta en estos das; esta deviene de la solidaridad que debe existir entre los miembros de una familia, de ah que la Ley no ha hecho ms que plasmar aspectos jurdicos garantizando de esta forma lo que anteriormente se conoca en el propio seno familiar como normas ticas o normas de carcter moral.
Esta obligacin est fundamentada en los principios de igualdad y no de discriminacin como un derecho insoslayable hacia los nios, nias y adolescente; sin dejar a un lado a ninguno de ellos sin excepcin alguna por considerar que sus garantas sobre derechos humanos deben prevalecer en el mbito de la proteccin y en este caso, por encime de todas las cosas debe considerarse y protegerse la obligacin de manutencin como un derecho natural de los nios, nias y adolescente.
13 Para darle un sentido ms explicativo y cnsono con el tema tratado, el trabajo ha sido desglosado en varios captulos en la siguiente forma:
CAPTULO I: EL PROBLEMA
Planteamiento
del
Problema,
Formulacin
del
Problema,
Objetivos
de
la
Investigacin, Justificacin de la Investigacin, Delimitacin de la Investigacin.
CAPTULO II: MARCO TERICO
Antecedentes de la Investigacin, Fundamentacin Terica y Legal, Definicin Conceptual y Operacional del Sistema de Variables.
CAPTULO III: MARCO METODOLGICO
Nivel de Investigacin, Tipo de Investigacin, Diseo de la Investigacin, Tcnicas de Recoleccin de Datos.
CAPTULO IV: RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN
Conclusiones, Recomendaciones, Bibliografa.
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CAPTULO I EL PROBLEMA
1.1 Planteamiento del Problema
En primer lugar, para poder explanar criterios referidos al planteamiento del problema vinculado al tema en referencia, el derecho de obligacin, en este caso la obligacin de manutencin como fuente de las obligaciones de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (en adelante LOPNA 1998), es importante considerar el objeto de esta Ley; y en segundo lugar considerar los aspectos legales y doctrinarios que se han tomado en cuenta para armar todo el articulado que conforma esta ley especial.
Refirindose al objeto de la ley, establecido claramente en el artculo 1, es el de garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren dentro del territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantas, a travs de la proteccin integral del Estado, las familias y la sociedad; proteccin sta que en la prctica se garantiza con el texto constitucional que sirve como base fundamental a los derechos y garantas de los ciudadanos.
El segundo aparte, referidos a los aspectos legales y doctrinarios; estn contenidos en la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela, los Convenios, Tratados y Acuerdos Internacionales, donde hay una manifestacin clara y precisa sobre la proteccin de los derechos humanos; en el texto constitucional patrio donde hay una seccin sobre derechos y garantas a los ciudadanos y en las leyes especiales que existen en el Pas relacionadas con la integridad fsica, moral y psicolgica de todos los ciudadanos.
El tema sealado no est centrado nicamente en el fundamento de la obligacin de manutencin, sino que en el mismo se hace necesario tratar otros elementos que se vinculan directamente con este tipo de obligacin que por lgica debe ser voluntaria;
15 pero, sin embargo, el estado como ente garantista de la misma permanece a la vanguardia de su cumplimiento. Considerado esto, se toca el tema de los derechos humanos; que en este caso los nios, nias y los adolescentes tienen garantas plenas que son resguardadas por el estado, y es precisamente donde se centra el problema investigativo que adems de ahondar en el derecho de obligaciones, tambin se va a profundizar en las formas que normalmente se desarrollar para su pleno cumplimiento, dando as una versin general de criterios doctrinales vinculados con aspectos legales que obligan a un cumplimiento donde se garantice plenamente la integridad y el bienestar de los nios, nias y adolescentes, y el derecho a un nivel de vida adecuado consagrado en el artculo 30 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (en adelante LOPNNA 2007) anteriormente denominada LOPNA (1998).
El tema est referido especficamente analizar el procedimiento de la obligacin de manutencin segn lo estable la recin reformada LOPNNA (2007) donde se incluyen una serie de principios procesales pertenecientes al procedimiento oral. El problema que se plantea est fundamentado en la comparacin que se realizar en estos dos procedimientos que aparecen en ambas leyes, para poder observar cual de los dos goza de ms funcionabilidad, y manifestar en forma clara y precisa o trminos legales cual es ms verstil y ms beneficioso para la sociedad venezolana, y en especial para los nios, nias y adolescentes.
1.2. Formulacin del Problema
El procedimiento de obligacin de manutencin que contiene la actual Ley Orgnica de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (LOPNNA 2007), que sustituye al procedimiento especial de alimentos y guarda presente en la Ley recin reformada (LOPNA 1998); cumple con los principios procesales establecidas en la legislacin venezolana, como son el principio de celeridad, equidad e igualdad, que en lneas generales constituye la parte fundamental del proceso?
16 1.3 Objetivos de la Investigacin
1.3.1. Objetivo General
Analizar el procedimiento de obligacin de manutencin previsto en la nueva Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007).
1.3.2. Objetivos Especficos Establecer las formas procedimentales que exige el procedimiento ordinario, para la tramitacin en sede judicial de la obligacin de manutencin segn lo establece la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007). Comparar el procedimiento ordinario para la tramitacin en sede judicial de la obligacin de manutencin segn la nueva Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007) con el procedimiento especial de alimentos y guarda previsto en la LOPNA (1998). Distinguir los aspectos ms relevantes del procedimiento de obligacin de manutencin que han sido modificados en la nueva ley especial (2007). Explicar la importancia de la aplicacin de las medidas cautelares en el procedimiento de obligacin de manutencin. Establecer las distintas acciones que en materia de obligacin de manutencin se pueden tramitar en sede judicial. Precisar el procedimiento de ejecucin de las sentencias de obligacin de manutencin.
1.4. Justificacin de la Investigacin
En virtud de lo expuesto en el planteamiento del problema, esta investigacin se justifica por la necesidad de estudiar y comparar a fondo el procedimiento ordinario de
17 obligacin de manutencin que en la recin aprobada LOPNNA (2007) est contemplado; la finalidad de estudiar esta problemtica es conocer a fondo la institucin en referencia, los efectos y las causas que en el futuro pueda causar su procedibilidad legal en lo que concierne a nios, nias y adolescentes. En razn de esto, la justificacin est contenida en desglosar los resultados que se obtengan en la investigacin, lo que pueden permitir proponer soluciones viables, deseables y posibles, en el campo social y jurdico.
1.5. Delimitacin de la Investigacin
En el rea Temtica: La investigacin abordara todos los elementos jurdicos que estn vinculados con la nueva forma de tramitar el procedimiento ordinario de obligacin de manutencin contemplado en la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007).
En el Campo Espacial: La investigacin se realiz en el municipio Maracaibo estado Zulia.
Tiempo de Ejecucin: Se estima que el proceso investigativo que se inicio en marzo 2008 deba concluir en abril de 2009.
CAPTULO II MARCO TERICO
2.1. Antecedentes de la investigacin
En esta parte se han utilizado para su consulta varias Tesis de Grado, que han sido realizadas por profesionales del derecho con el fin de obtener el ttulo de Especialista en Derecho de la Niez y la Adolescencia. En la Divisin de estudios para graduandos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, de la Universidad del Zulia, Maracaibo, estado Zulia. Los trabajos que han sido consultados son slo a manera de referencia; se sabe que no tienen una vinculacin directa en su contenido con la actual investigacin que se realiza, pero simplemente con el fin de captar algunas ideas, entre estas estn:
Colina (2008), realiz el trabajo de investigacin titulado Anlisis de las Sanciones previstas en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente que Aplican para el Incumplimiento de la Obligacin Alimentaria, en la bsqueda de las sanciones aplicables para los padres que incumplen con la obligacin alimentaria para sus hijos; realiza un anlisis detallado de los derechos que se sustentan en la obligacin alimentaria, como son el derecho a tener un nivel de vida adecuado, a la salud, la educacin y la recreacin, entre otros. De la misma forma, revisa el concepto, alcance y caractersticas de la obligacin alimentaria siendo estos datos de gran valor para la investigacin del presente trabajo.
Este tema conlleva a considerar los aspectos que involucran el incumplimiento de la obligacin alimentaria y la falta de sanciones acordes a tal incumplimiento, tomando como premisa la importancia de los derechos involucrados dentro de la obligacin alimentaria.
Barrios (2008), en su trabajo titulado Alternativas para Garantizar el Derecho a una Vivienda Digna a hijos e hijas de padres divorciados, realiza una investigacin sobre el
19 estudio del derecho que tienen todos los nios, nias y adolescentes a tener una vivienda digna, derecho que guarda una estrecha relacin con el contenido de la obligacin de manutencin establecido en el artculo 365 la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, puntualizando el hecho de que en los procedimientos de divorcio se omite la garanta y satisfaccin de este derecho, de forma recurrente con un gran porcentaje cuando se establece la obligacin de manutencin.
2.2. Fundamentacin terica y legal
2.2.1. El derecho de alimentos. Antecedentes.
En 1939 se inicia en Venezuela la legislacin sobre alimentos para los menores de edad, con la promulgacin del Cdigo de Menores en enero de ese ao, derogado el 30 de diciembre de 1949 por el Estatuto de Menores, que fue el primer intento serio hecho en Venezuela en cuanto a proteccin de los menores de edad. En el Cdigo Civil (en adelante CC) promulgado en 1942, se incluyen normas para regular el derecho de alimentos no slo para menores sino tambin para mayores de edad, que son reproducidas en la reforma de 1982 sin modificacin.
Mientras tanto, en 1959 se pone en vigencia la Ley Sobre Delito de Violacin de los Derechos Alimentarios del Menor que, como su nombre lo indica, considera delito negar o lesionar en alguna forma los derechos alimentarios del nio y del adolescente. Esta Ley, as como el Estatuto de Menores, quedaron sin efecto con la promulgacin, en 1980, de la Ley Tutelar de Menores, que regul la prestacin de alimentos para menores de edad, hasta abril del ao 2000, cuando entr en vigencia la LOPNA (1998) cuya normativa trata, de manera amplia y detallada, todo lo concerniente a la Obligacin Alimentaria debida a nios y adolescentes, as como el procedimiento especial que debe seguirse para obtener su cumplimiento. De manera general, puede decirse que el Derecho de alimentos es la facultad que se otorga a una persona, para recibir de otra los recursos necesarios para su subsistencia, en virtud de un precepto legal o de un convenio.
20 Por estar consagrada en normas de carcter general y obligatorio, la Obligacin Alimentaria tiene su fuente en el Derecho Positivo. Sin embargo, cabe observar que este derecho es un posterius frente al instinto; es decir, que antes de que el legislador estableciera en la Ley el derecho-deber alimentario; antes de que la norma de carcter general impusiera a determinadas personas, la obligacin de socorrer, alimentar, proteger y auxiliar a otras personas tambin determinadas; antes de que el homo sapiens adquiriera la capacidad de razonar y entender que los padres deben proteccin a sus hijos y que stos deben ayudar a sus padres necesitados y que los miembros de cada grupo familiar deben socorrerse mutuamente, ya en cada ser humano, as como en cada individuo de las otras especies animales, exista ese sentimiento formando parte del conjunto de elementos instintivos necesarios para la supervivencia.
De manera pues, que la obligacin alimentaria, en el ms amplio sentido del concepto, nace con cada ser humano y por tanto no debera ser necesario que a nadie se le impusiera legalmente, y bajo la amenaza de una sancin por su incumplimiento. Por ello, por existir algunos capaces de desconocer este llamado de la naturaleza, ha sido necesario que la fuerza de la Ley tenga que obligarles a cumplir lo que, en principio, debe ser una conducta nacida espontneamente de lo ms ntimo del propio ser. Por tanto, se puede afirmar que la fuente primigenia del derecho y correlativa obligacin alimentaria, es el Derecho Natural; que luego es recogido por el Derecho Positivo, para asegurar a los necesitados su posibilidad de subsistencia, frente a la indolencia de aquellos de cuya ayuda ellos dependen.
La legislacin Venezolana acoge as a las doctrinas modernas que indican que no puede privarse al menor de edad cuyo nacimiento ha ocurrido fuera de la unin matrimonial del derecho a recibir alimentos, lo cual lo perjudicara y paradjicamente ira a favorecer al que lo procre, a tales efectos la prueba del vnculo paterno-filial est liberalizada, precisamente para que cada cual cumpla con la obligacin que trae consigo la paternidad. La pensin alimentaria representa una deuda para el obligado a prestarla, no es absoluta e incondicional, sino que est supeditada a las necesidades de quien tiene derecho a los alimentos y a las condiciones econmicas en que se encuentra el que debe prestarlos.
21 Con la norma contenida en el artculo 282 del CC, el legislador quiso darles tambin una proteccin particularmente enrgica a miembros de la familia que por ciertas condiciones no pueden valerse por s mismos, consideracin especial que se explica por los estrechos vnculos que existen entre padres e hijos, sean estos mayores o menores, tambin por la importancia que para la sociedad tiene el cumplimiento de la obligacin alimentaria en ambos casos, en tal sentido, el referido artculo en su primer aparte dispone:
El padre y la madre estn obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos menores. Estas Obligaciones subsisten para con los hijos mayores de edad, siempre que stos se encuentren impedidos para atender por si mismos a la satisfaccin de sus necesidades. La obligacin alimentaria es recproca entre los parientes ms prximos para que se socorran mutuamente en caso de que algunos de ellos caigan en pobreza o sea menor o incapaz. El cumplimiento de esta obligacin est vinculado a los grandes intereses de la vida, salud, educacin, asistencia mdica, habitacin, vestido y culturas de todas las personas, pero especialmente de las que carecen de medio para adquirir o preservar estos bienes, as lo impone la Ley
Est as ligada a los ms primordiales intereses y a derechos fundamentales. Entre nosotros el cumplimiento cabal de estas obligaciones tiene estrecha relacin con los graves problemas de la paternidad irresponsable, de las uniones irregulares, de la niez abandonada, de la delincuencia juvenil y de las condiciones fsicas e intelectuales de nuestra raza; esto es con el cumplimiento de obligaciones ineludibles y la solucin de graves problemas nacionales por todo lo cual existe obligacin general de procurar que la legislacin al respecto est preservada de la posibilidad de maliciosas dilaciones procesales y de toda maniobra que tienda a burlar o disminuir el cumplimiento de las obligaciones alimentarias.
Segn Seni referida por Silva (2001), considera:
22 "Que los alimentos que se deben por Ley para los menores, se entienden tambin concedidos a los mayores, cuando las circunstancias sealadas legitiman la demanda, en realidad, la obligacin alimentaria de los padres frente a los hijos menores sometidos o no a su patria potestad, no difiere de la que tienen en relacin con sus hijos mayores, por su naturaleza, fundamento y finalidad, lo que permite analizar brevemente tal aseveracin, as, en el ordenamiento positivo, tal deber no termina con la patria potestad, en lo tocante a esta obligacin para con los mayores, slo surge una condicin lgica y humana que consagra la excepcin, que tales hijos se encuentre impedidos para atender a la satisfaccin de sus propias necesidades" (p. 68). La problemtica del deber alimentario visto en dos niveles del conocimiento, Juez Civil y Juez de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, ha llevado a considerar que se hace necesario una reestructuracin del ordenamiento jurdico existente sobre esta Institucin, aporte este que se ha incorporado mediante jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias emanadas de la Sala Constitucional de fechas 23 de agosto de 2004 y 20 de julio de 2005, que establecieron como Tribunal competente para tramitar los casos de extensin de la obligacin alimentaria a los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.
De la misma manera exista la disyuntiva en los casos en que los jvenes adultos que se encontraban dentro de los supuestos establecidos en la LOPNA (1998) deban incoar sus solicitudes de obligacin alimentaria ante los Tribunales Civiles o los Especializados de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, situacin esta aclarada una vez mas por sentencia del mximo Tribunal de la Republica de fecha 28 de noviembre de 2007, cuando la Sala Social atribuy la competencia en los casos de solicitudes de obligacin alimentaria incoadas por jvenes adultos a referidos Tribunales de Proteccin. Dichos avances una vez cubiertos por la jurisprudencia han sido incorporados en la LOPNNA (2007) quedando de esa forma aclarada cualquier duda respecto de la competencia en los casos de solicitudes de obligacin de manutencin.
23 2.2.2. La obligacin alimentaria segn la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007) y sus Antecedentes Histricos.
La Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007) no define la obligacin de manutencin, pero amplia el concepto anterior establecido en la LOPNA (1998) al establecer en su artculo 365: La Obligacin de manutencin comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitacin, educacin, cultura, asistencia y atencin medica, medicinas, recreacin y deportes, requeridos por el nio, nia y adolescente.
Siendo necesario entonces aplicar el concepto general mencionado en el tema anterior. Por lo que podra decir que es el vnculo jurdico que impone a determinadas personas, sealadas por la Ley, el deber de prestar a los nios, nias y adolescentes, los recursos necesarios para su existencia y desarrollo integral.
Limitndose a Venezuela, se seala que la obligacin alimentaria a favor de los nios, nias y adolescentes, aparece por primera vez, como tal, en el Cdigo de Menores promulgado el 1 de enero de 1939. Luego, en el CC de 1942, cuyo artculo 282 estableca que el padre y la madre tienen la obligacin de mantener, educar e instruir a sus hijos legtimos, a los ilegtimos cuya filiacin est legalmente comprobada y a los adoptivos; artculo que fue modificado en la reforma de 1982, y qued redactado as: El padre y la madre estn obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos menores.
En 1949, la Junta Militar de Gobierno de los Estados Unidos de Venezuela, decreta el Estatuto de Menores, que fue el primer paso serio hecho en el pas para proteger a los nios, nias y adolescentes. Este Estatuto en su artculo 1 estableci el derecho que tiene el menor a vivir en condiciones que le permitan llegar a su completo y normal desarrollo fsico, intelectual y moral. Al efecto, el Estado garantiza los medios y condiciones necesarios: a) para que goce del derecho de conocer a sus padres, b) para que sea debidamente asistido, alimentado y defendido en su salud hasta su completo
24 desarrollo, por las personas a quienes legalmente corresponda y en su defecto por el Estado. Este Estatuto fue parcialmente reformado en 1957.
En 1959 se promulga la Ley Sobre Delito de Violacin de los Derechos Alimentarios del Menor, que como su nombre lo indica, se limit a calificar de delito el incumplimiento de la obligacin alimentaria debida a menores, castigndolo con prisin hasta de un ao.
La Constitucin de 1961, en su artculo 75 incluye una norma programtica, ordenando que la Ley proveer lo conducente para que todo nio, sea cual fuere su filiacin, pueda conocer a sus padres, para que stos cumplan el deber de asistir, alimentar y educar a sus hijos y para que la infancia y la juventud estn protegidas contra el abandono, la explotacin o el abuso.
En 1980, la Ley Tutelar de Menores deroga, tanto el Estatuto de Menores como la Ley Sobre Delito de Violacin de los Derechos Alimentarios del Menor y en su articulado regula todo lo relativo a alimentos para menores, incluido el aspecto procesal. Esta Ley, entre sus principios generales sealaba: La presente Ley tiene por finalidad tutelar el inters del menor y establecer el derecho que ste tiene de vivir en condiciones que le permitan llegar a su normal desarrollo biolgico, squico, moral y social.
A tal efecto, el Estado facilitar los medios y condiciones necesarias "(...) Para que sea debidamente asistido, alimentado y defendido en su salud, hasta su completo desarrollo, dentro de un ambiente de seguridad material y moral, por las personas a quienes legalmente corresponda y, en su defecto, por el Estado esta Ley Tutelar de Menores tuvo vigencia hasta el da 1 de abril, del ao 2000, cuando comenz a regir la LOPNA (1998), cuyo articulado concuerda con el artculo 75 de la nueva Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que establece que los nios, nias y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen.
25 Cuando ello sea imposible o contrario a su inters, tendrn derecho a una familia sustituta de conformidad con la Ley y el artculo 76 que dice: El padre y la madre tienen el deber, compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas y stos tienen el deber de asistirlos cuando aqul o aqulla no puedan hacerlo por s mismos. La Ley establecer las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligacin alimentaria.
2.2.3. Caracteres de la obligacin alimentaria para nios y adolescentes, segn lo establecido en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (1998).
Los caracteres de la obligacin alimentaria, se refiere concretamente a la obligacin debida a nios y adolescentes, consagrados en la LOPNA (1998), aunque dispersos a travs de su articulado. As pues, esta obligacin:
1) Es prioritaria. "El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos y garantas de los nios y adolescentes. La prioridad absoluta es imperativa para todos..." (Artculo 7).
2) Es imprescriptible; Existe mientras haya un obligado y un nio o adolescente. Debiendo aclararse que este carcter se refiere a la obligacin, ms no a los montos adeudados por su incumplimiento, que se prescriben a los diez aos. "La obligacin de pagar los montos adeudados por concepto de obligacin alimentaria prescribe a los diez aos" (Artculo 378).
3) Es un crdito privilegiado: "Las cantidades que deban cancelarse por concepto de obligacin alimentaria a un nio o a un adolescente son crditos privilegiados y gozarn de preferencia sobre los dems crditos privilegiados establecidos por otras Leyes" (Artculo 3 79).
4) Es de pago anticipado "El pago de las obligaciones alimentarias debe realizarse por adelantado..." (Artculo 374).
26 5) Es irrenunciable, inalienable y no compensable. "El derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin alimentaria es irrenunciable e inalienable, no puede trasmitirse por causa de muerte ni oponrsele compensacin... (Artculo 377).
6) Subsiste aunque haya privacin o extincin de la Patria Potestad. "La obligacin alimentaria es un efecto de la filiacin, legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligacin subsiste an cuando exista privacin o extincin de la patria potestad..." (Artculo 366).
7) Es gratuita en todas sus actuaciones "Las solicitudes, pedimentos, demandas y dems actuaciones relativas a los asuntos a que se refiere esta Ley, as como las copias certificadas que se expidan de las mismas, se harn en papel comn y sin estampillas" (Artculo 9).
8) Es solidaria. "El empleador, o quien haga sus veces, los administradores o directivos de las personas jurdicas que tengan a su cargo la administracin, depsito o custodia de bienes pertenecientes al obligado alimentario, sern solidariamente responsables con el obligado, por dejar de retener las cantidades que les seale el juez, o por ocultar el verdadero monto de los sueldos, salarios y dems remuneraciones del obligado, as como de los capitales, rentas e intereses o cualquier beneficio econmico que pertenezca a ste, sin perjuicio de las dems responsabilidades que pudiere ocasionar su conducta" (Artculo 380).
9) Es retroactiva al momento de la concepcin. "Esta Ley tiene por objeto garantizar a todos los nios y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantas (...) desde el momento de su concepcin (Artculo 1).
10) Es subsidiaria. "Si el padre y la madre han fallecido, no tienen medios econmicos o estn impedidos para cumplir la obligacin alimentaria, sta recae
27 (subsidiariamente) en los hermanos mayores, (...) los ascendientes por orden de proximidad y los colaterales hasta el tercer grado... (Artculo 368).
11) Es Proporcional y variable. "Cuando concurran varias personas con derecho a alimentos, el juez debe establecer la proporcin que corresponda a cada una (...) " (Articulo 371) "El juez debe tomar en cuenta, para la determinacin de la obligacin alimentaria, la necesidad e inters del nio o del adolescente que la requiera y la capacidad econmica del obligado..." (Artculo 369).
12) Es equitativa. "El nio o nia, o el adolescente, que por causa justificada no habite conjuntamente con su padre o con su madre, tiene derecho a que la obligacin alimentaria sea, respecto a l, en calidad y cantidad, igual a la que corresponde a los dems hijos o descendientes del padre o de la madre que convivan con stos" (Artculo 373).
13) La obligacin alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitacin, educacin, cultura, asistencia y atencin mdica, medicinas, recreacin y deportes, requeridos por el nio y el adolescente " (Artculo 365).
Aunque la LOPNA (1998) no lo seale, es obvio que estos elementos constitutivos de la obligacin alimentaria, deben entenderse enmarcados en los principios que rigen las relaciones familiares, a que se refiere el artculo 75 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela; es decir en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo comn, la comprensin mutua y el respeto recproco entre sus integrantes.
Sobre estos aspectos vale el criterio del autor Hobaica, citado por Silva (2001), quien refiere: para el nacimiento de la pensin de alimentos no es suficiente la reunin de elementos de la obligacin, o sea, estado de necesidad, persona obligada y capacidad econmica, ya que para que se deban es preciso reclamarlos" (p. 29).
28 Se ha enfocado la deuda alimentaria desde el aspecto doctrinario, tratando de resaltar su fundamento y su contenido, puesto que la Ley no establece ni un mximo ni un mnimo en cuanto a su sealamiento, la discrecionalidad del Juez le permitir fijar una pensin acorde con las condiciones econmicas del deudor, igualmente tomar medidas que rompan con principios fundamentales, tales como aplicar arresto al obligado, por incumplimiento de la deuda alimentaria.
2.2.4. Nacimiento, extincin y procedimiento de obligacin alimentaria segn la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (1998).
En cuanto al nacimiento de la obligacin alimentaria, de su propia naturaleza se desprende que tiene lugar cuando el necesitado reclama su cumplimiento al obligado y ste conviene en satisfacer su reclamo. Ello puede ocurrir en dos formas: La amistosa o extrajudicial y la judicial. La primera consiste en un convenio, que puede ser verbal, celebrado entre ambas partes, siendo lo ms importante la voluntad del obligado y la aceptacin del necesitado acerca de la forma como se va a cumplir la obligacin; y, cuando se trate de pensin alimenticia, el quantum de sta y su periodicidad. Con respecto a los adultos, la Ley no seala ningn requisito ni formalidad.
Pero en el caso de nios y adolescentes, la LOPNA (1998) en su artculo 375 exige que en estos convenios debe preverse lo concerniente al incremento automtico del monto fijado y los mismos (los convenios) deben ser sometidos a la homologacin del juez, quien cuidar siempre que los trminos no sean contrarios a los intereses del nio o del adolescente El convenio as homologado tiene fuerza ejecutiva. Esta conciliacin puede ser procurada, tanto por el juez como por los rganos administrativos y las defensoras del nio y del adolescente, siendo un medio idneo para estimular el fortalecimiento de los nexos familiares, al resolver por va pacfica los conflictos que esta reclamacin suele ocasionar.
Cuando no hubiere acuerdo pacfico, necesario ser acudir a la va jurisdiccional, a cuyo efecto se seguir el procedimiento correspondiente, segn se trate de alimentos
29 para adultos o para nios y adolescentes. En el primer caso, se regir por las disposiciones contenidas en el CPC a que ya se hizo referencia (artculos 747 a 751). Y la obligacin nacer desde que el juez se pronuncie fijando la cantidad que debe pasarse al alimentista de acuerdo a lo sealado en el artculo 748 Ejusdem que dice:
"Por solicitud del demandante y con base en los elementos y pruebas que le sean presentados, el juez podr hacer una estimacin provisional de la cantidad necesaria que el demandado deber entregar al demandante mensualmente, quincenalmente o semanalmente, segn se determine. Dicha estimacin ser apelable a un solo efecto. Es decir, que depende del juez de la causa, establecer el punto de partida de la obligacin alimentaria, mediante la fijacin de una pensin provisional, su monto y el da en que debe comenzar. En el caso de nios y adolescentes, es necesario cumplir las estipulaciones de la LOPNA (1998) (artculos 511 al 525). Pudiendo el juez tomar las medidas provisionales contempladas en el artculo 512. Con respecto a la extincin de la obligacin alimentaria, es necesario distinguir la extincin por prdida del derecho y la extincin por cesacin de los supuestos necesarios para su existencia.
El derecho se pierde cuando se incurre en cualquiera de las causales previstas en el artculo 300 del CC, cuyo comentario ya se hizo al tratar sobre las condiciones que debe reunir la persona necesitada. Por tanto, si quien se encuentre recibiendo prestacin alimentaria, incurre en cualquiera de los supuestos contemplados en los ordinales 1, 2 3 de dicho artculo, incurrir ipso iure en indignidad y por tanto perder el derecho y ser suspendido de la prestacin que recibe, probado que sea el hecho cometido. As mismo, el artculo 298 del CC. Seala que La muerte de quien tiene derecho a alimentos o de quien deba suministrar los, hace cesar los efectos los convenios y de las sentencias que as lo dispongan.
Al respecto el artculo 511 y siguientes de la LOPNA (1998) hace referencia los siguientes aspectos:
1) Comienza por solicitud escrita u oral, cumpliendo con los requisitos del artculo 511de la LOPNA (1998) y 340 CPC.
30 2) Admitida la solicitud se ordena la citacin del demandado.
2.1) Si se solicitare y si el juez lo considerare necesario (en la mayora de los casos se da) se decretara medida de embargo preventivo por obligacin alimentaria (peticin de parte o de oficio) (512 y 521 LOPNA 1998).
3) Practicada la citacin personal, el demandado comparecer al tercer (3er) da de despacho siguiente a la constancia en autos de su citacin a la hora fijada por el Tribunal para celebrar la conciliacin entre las partes. De no lograrse la conciliacin, deber el demandado proceder a contestar la demanda en ese mismo da (514 y 516 LOPNA 1998).
3.1) Citacin cartelaria: si la citacin personal no pudiese practicarse, se publicara un nico cartel en uno de los diarios de la localidad y se fijara otro en la puerta del tribunal. En el cartel se fijara una hora del tercer da siguiente a la publicacin, para que comparezca a dar contestacin a la solicitud (515 LOPNA 1998).
4) Al da siguiente (en virtud del principio de preclusin de los lapsos) de la contestacin se abrir el lapso de promocin y evacuacin de pruebas (517 LOPNA 1998).
5) Vencido el lapso de promocin y evacuacin, podr el Juez dictar auto para mejor proveer (518 LOPNA 1998).
6) Vencido el lapso probatorio y no existiendo pruebas pendientes, el Juez dictara sentencia dentro de los cinco (5) das de despacho siguientes (520 LOPNA 1998).
7) Contra la sentencia definitiva se oir apelacin en el efecto devolutivo, debiendo interponerse el mismo da de dictar la sentencia o dentro de los tres (3) das de despacho siguientes a su publicacin (522 LOPNA 1998).
31 8) Si cambiaran los supuestos conforme a los cuales se dict sentencia de alimentos el juez podr revisarla a instancia de parte. (523 LOPNA 1998).
No puede obviarse la citacin cartelaria establecida en el artculo 515 de la Ley referida, la cual se refiere que la citacin se fijara a una hora del tercer da siguiente a la publicacin, para que comparezca a dar contestacin a la solicitud; esto en la prctica no se da por que se estara violando el derecho a la defensa de considerar que luego de publicado el cartel se entienda por citado el demandado y emplazado para dar contestacin a la demanda, por consiguiente en la realidad se libra el cartel en los mismos trminos pero se le dice para que se d por enterado de la solicitud, que de no comparecer se le nombrara defensor ad-litem con quien se entender la citacin.
Artculo 517 lapso probatorio refiere: En la oportunidad fijada para la comparecencia del demandado, se considerara abierto a pruebas el procedimiento (); en la prctica no se computa de esa forma, en virtud del principio de preclusin de los lapsos, es decir se espera que se termine el da para el acto conciliatorio y contestacin de la demanda, y al da siguiente se considera abierto el lapso de pruebas de ocho (8) das.
2.2.5. La solicitud de alimentos segn la Legislacin Venezolana
Solicitud de alimentos debe ser hecha por cualquiera de las personas legitimadas, trtese de alimentos para mayores, o para nios y adolescentes. Pero, en ambos casos, hay dos vas: La amistosa o extrajudicial, y la reclamacin judicial. Siendo oportuno decir que, como conducta profesional de rutina, es aconsejable tratar de agotar el primer procedimiento antes de intentar el segundo; pues resulta ms rpido, econmico y sobre todo amistoso; en tanto que la va judicial siempre implica controversia y situaciones desagradables que muchas veces afectan a los nios, nias y adolescentes cuando se trata de reclamacin de alimentos para stos.
32 Reclamacin amistosa o extrajudicial
La conciliacin es el acto jurdico mediante el cual las partes en conflicto, antes de un proceso o durante el transcurso de ste, se someten a trmites y conversaciones para llegar a un acuerdo sobre todo cuanto pueda ser susceptible de transaccin, permitido por la Ley, teniendo como intermediario, objetivo e imparcial, al juez, a otro funcionario, o a un particular autorizado para ello, quien previo conocimiento del caso debe procurar las frmulas de arreglo propuestas por las partes, o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de que se llegue a un acuerdo que contiene derechos constituidos y reconocidos con carcter de cosa juzgada. Es decir, que es un medio alternativo que tiene el Poder Judicial para llegar a la solucin de un conflicto.
La Ley la define como el mecanismo alternativo para la solucin del conflicto, por el cual las partes acuden ante la autoridad del juez, u otro funcionario, o a un particular autorizado, para que les asista en busca de una solucin consensual al conflicto. Si bien es cierto que en general la conciliacin es recomendable, pues evita encuentros traumticos que afectan tanto a los adultos como a los nios, nias y adolescentes, como ya se dijo, algunos afirman que la experiencia ensea, que en materia de reclamacin alimentaria, no es aconsejable efectuar contactos conciliatorios con el obligado antes de iniciar el procedimiento judicial, pues ello puede ocasionar que ste se insolvente para eludir la obligacin. Sin embargo, se opina que puede hacerse, teniendo en cuenta la condicin moral del obligado.
La reclamacin amistosa o extrajudicial, vara segn se trate de alimentos para adultos o de alimentos para nios, nias y adolescentes. En el caso de alimentos para adultos, la obligacin alimentaria se realiza utilizando el mismo procedimiento establecido en la LOPNA (1998); lo cual sustituye a lo establecido en el CC en el artculo 288.
Cuando la solicitud de prestacin alimentaria amistosa o extrajudicial se refiere a nios y adolescentes, la Ley contempla el convenimiento entre el obligado y el solicitante, en cuanto al monto a pagar, as como la forma y oportunidad del pago;
33 exigiendo que en estos convenios debe preverse el incremento automtico del monto fijado y que el convenimiento sea sometido a la homologacin del juez, en cuyo caso tendr fuerza ejecutiva. Por lo que, aunque no se dice, debe hacerse por escrito y, como lo ordena la Ley, cuidando el Juez que los trminos convenidos no sean contrarios a los intereses del nio o del adolescente, de conformidad con lo establecido en el articulo 375 de la LOPNA (1998). Reclamacin judicial
Cuando no se haya tenido xito por la va amistosa o extrajudicial, habr que acudir a la reclamacin judicial, para lo cual existe un nico procedimiento especial de alimentos, tanto para mayores, como para nios y adolescentes:
Por expreso mandato de la LOPNA (1998) en su artculo 384 "Con excepcin de la conciliacin, todo lo relativo a la obligacin alimentaria debe ser decidido por va judicial, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Captulo VI de este Ttulo" (Se refiere al Ttulo IV, cuyo Captulo VI trata del Procedimiento Especial de Alimentos y Guarda). De manera pues, que es necesario seguir los dictados de la LOPNA (1998) contenidos en sus artculos 511 al 525, ambos inclusive. Pero antes se debe referir al escrito que debe interponerse ante el Tribunal.
Punto de inters, es establecer si lo que se interpone ante el Juzgado de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes es una solicitud o una demanda, trminos que el legislador usa indistintamente al referirse a la reclamacin de alimentos contenida en la LOPNA (1998) pero que, en opinin de algunos especialistas, tienen significados diferentes, como se observa a continuacin: Cabanellas (1976), Procesalmente, en su acepcin principal para el Derecho, define la demanda como el escrito por el cual el actor o demandante ejercita en juicio civil una o varias acciones o entabla recurso en la jurisdiccin contencioso-administrativa.
En tanto que al definir el vocablo Solicitud, dice: "Pretensin o peticin por escrito./Instancia./Memorial. As mismo, hay quien opina que solicitud y demanda no
34 son trminos que el legislador quiso equiparar en el artculo 511 de la LOPNA (1998); pues al desarrollar el artculo, menciona los datos que debe contener la solicitud; y en otra frase repite: () "El solicitante debe acompaar la solicitud (...) y el hecho de que el secretario del Tribunal, al recibir el acta llene los extremos del artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil (en adelante CPC), no significa que se trate propiamente de una demanda, sino de una solicitud.
Apoya lo dicho en el hecho de que la LOPNA (1998) permite la proposicin oral hecha, sin asistencia de abogado, por un nio o un adolescente, en quienes, por razones obvias, no puede presumirse el necesario conocimiento del Derecho Procesal, para saber cmo se redacta una demanda y cules requisitos deben cumplirse para que pueda ser admitida. Sentado ya que la accin de reclamacin de alimentaria no se verifica mediante demanda sino de solicitud consignada a la que se le puede exigir que cumpla con los requisitos establecidos en el artculo 340 del CPC, se procede a sealar los requisitos establecidos en el artculo 511 de la LOPNA (1998), a saber:
a) Identificacin del obligado y, si fuere posible, su lugar de trabajo, profesin u oficio.
b) Remuneracin que devengue, o estimacin de sus ingresos mensuales y de su patrimonio. c) Sealamiento de la cantidad que se requiere por concepto de obligacin alimentaria.
d) Acompaar toda la documentacin de que disponga e indicar los otros medios probatorios que desee hacer valer. Caso de no estar asistido de abogado, el solicitante (nio, adolescente, joven adulto, padre, representante o responsable), deber ser atendido por el secretario del Tribunal, quien reducir a escrito los requerimientos mencionados.
Aunque la ley no seala con exactitud a qu documentos se refiere, la lgica indica que el documento fundamental es la partida de nacimiento del nio o del adolescente, u otro medio probatorio de la filiacin, puesto que de ella se evidencia tanto la cualidad del accionante como la del requerido. Cuando la parte actora no es el padre ni la madre,
35 deber acompaarse a la partida de nacimiento el documento que acredite al accionante como guardador, representante o responsable del nio o del adolescente. Tambin pueden acompaarse: constancia de pago de colegio, facturas por servicios mdicos y medicinas, entre otros documentos pblicos o privados que coadyuven al Juez a ilustrarse sobre los gastos de manutencin del nio, nia y adolescente.
El artculo 453 de la LOPNA (1998) establece que: el juez competente para conocer de los casos previstos en el artculo 177 de la misma Ley ser el de la residencia del nio o adolescente.
2.2.6. Lapsos y medios de prueba en el procedimiento especial de alimentos y guarda
Este lapso sobre juicio de especial de alimentos y guarda tambin goza de la brevedad procesal, y es donde las partes deben incluir o consignar todas las pruebas necesarias que hagan posible la celeridad del juicio; y tal efecto el artculo 517 de LOPNA (1998) dice que:
"En la oportunidad fijada para la comparecencia del demandado, se considerar abierto a pruebas el procedimiento, hayan o no comparecido las partes interesadas. El lapso ser de ocho das para promover y evacuar las pruebas que las partes estimen pertinentes". Hasta ahora, las pruebas en los juicios de alimentos se han promovido y evacuado aplicando por analoga las disposiciones que sobre esta materia contemplan: el CC, CPC y la LOPNA (1998); y tratndose como se trata, de un procedimiento dirigido a solicitar de una persona determinadas prestaciones a favor de otra, sea sta un joven adulto, nio, nia o adolescente y aqulla alguien obligado a erogar una porcin patrimonial para satisfacer tal pedimento, resulta elementalmente lgico que tanto el solicitante como el demandado dispongan de todos los medios idneos para sostener y probar sus respectivos argumentos y en consecuencia deducir de las pruebas producidas los derechos que cada uno considere que le asisten.
36 As pues, sern valederas en el procedimiento especial de alimentos y guarda, "las pruebas que las partes estimen pertinentes" como seala el artculo 517 de la LOPNA (1998). El procedimiento especial le da esa amplitud, como las no contempladas en ella y las que por va supletoria se sealan en el CPC, entre las cuales se encuentra:
a) Declaracin de parte. b) Prueba documental c) Prueba pericial d) Prueba testimonial e) Inspeccin judicial f) Otros medios probatorios.
Las declaraciones de parte: Consiste como medio probatorio en la declaracin que bajo juramento hace una de las partes, ha pedido de la contraria, sobre los hechos controvertidos. La LOPNA (1998) seala que se permitir a las partes pedirse confesin recprocamente, sin lmite de preguntas; lo que constituye una novedad en este medio probatorio, pues modifica lo establecido al respecto en el CPC que limita su nmero (Artculo 473 LOPNA 1998).
La prueba documental: Constituyen los documentos pblicos emitidos por los funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones y los documentos privados emanados de personas privadas. Los primeros hacen prueba o dan fe de su contenido por s mismos; y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, hacen fe de las declaraciones que en ellos consten, salvo prueba en contrario. Las copias o reproducciones, fotostticas o por cualquier otro medio mecnico: se tendrn como fidedignas si no fueren impugnadas por el contrario. Prev la LOPNA (1998) que "el juez proceder a incorporar toda la prueba documental pertinente que conste en el expediente para la decisin del litigio" (Artculo 471).
Prueba pericial: Consiste en la aportacin al Juez de la opinin de personas expertas, sobre la materia controvertida. Seala el artculo 472 de la LOPNA (1998) que
37 los dictmenes periciales se incorporarn al expediente previa lectura que se limitar a las conclusiones de estos dictmenes.
La prueba testimonial o de testigos, consiste en la declaracin que bajo juramento hace una persona, que no es parte en el proceso, y que declara a peticin de una de las que s lo son. Los testigos pueden ser repreguntados por la parte contraria a la proponente y el juez podr dar por terminado el acto de evacuacin de testigos cuando se considere suficientemente ilustrado sobre los hechos a que se refiere la prueba. Artculo 519 LOPNA (1998), el cual dice:
El juez podr dar por terminado el acto de posiciones juradas o repreguntas de testigos cuando se considere suficientemente ilustrado sobre los hechos a que se refieren tales pruebas. Asimismo, podr relevar a las partes o a los testigos de contestar las posiciones y repreguntas que consideren impertinentes. La Inspeccin judicial: Es un medio de prueba que puede proponerse a peticin de parte o cuando el juez lo considere oportuno; y consiste en la percepcin personal y directa, por un juez, respecto de personas, cosas, documentos o situaciones de hecho que no se pueda o no sea fcil acreditar de otra manera y que constituyan objeto de prueba en el proceso. Es un medio de prueba, porque la diligencia que realiza el juez est dirigida a la percepcin de un hecho a probar para su incorporacin al proceso. Entre los otros medios de prueba no sealados en la LOPNA (1998), se pueden incluir los denominados medios nuevos a que se refieren los artculos 502 al 505 del CPC, a saber:
a) Planos, calcos y copias, an fotogrficas, de objetos, documentos y lugares; y cuando se le considere necesario, reproducciones cinematogrficas o de otra especie.
b) Reconstruccin de hechos.
c)
Exmenes
mdicos,
tales
como
radioscopias;
anlisis
hematolgicos,
bacteriolgicos, heredobiolgicos, etc. y, en general, cualesquiera otras que pudieren servir de ilustracin al juez sobre el caso que se ventila.
38 Cuando para efectuar la prueba se necesitare la colaboracin de una de las partes, o si cuando la prueba debe realizarse sobre la persona humana, sta se negare sin justificacin vlida, el juez podr interpretar, el primer caso como confirmacin de la exactitud de la afirmacin de la parte contraria, y el segundo, las presunciones que su prudente arbitrio aconseje.
Vencido el lapso de pruebas, "El juez podr dictar un auto para mejor proveer, fijando un lapso de tres das para evacuar las diligencias ordenadas por l; si la naturaleza de la prueba exige un lapso mayor, el juez lo fijar prudentemente" (Artculo 518 LOPNA 1998). Cumplido que sea el lapso probatorio y lo dispuesto en el auto para mejor proveer, si ha sido el caso, las partes pueden hacer al juez, mediante escrito, las observaciones y sealamientos que consideren oportuno y conveniente para llevar a l la conviccin de la legitimidad del derecho respectivamente alegado, haciendo hincapi en las pruebas evacuadas.
Este escrito debe presentarse dentro del trmino concedido al Juez para sentenciar. En caso contrario, no podr ser apreciado. Al respecto dice la LOPNA (1998). en su artculo 520: "Vencido el lapso de pruebas o el acordado en el auto para mejor proveer, el juez dictar sentencia dentro del lapso de cinco das, con vista a las conclusiones de las partes, si las hubiere. Sentencia
El CPC seala en su artculo 890 que, en los juicios breves, "La sentencia ser dictada dentro de los cinco das siguientes a la conclusin del lapso probatorio, o de la contestacin o reconvencin si las partes hubieren pedido la supresin del lapso". La LOPNA (1998). en el mismo sentido, dice que: "Vencido el lapso de pruebas, o el acordado en el auto para mejor proveer, el juez dictar sentencia dentro del lapso de cinco das can vista a las conclusiones de las partes si las hubiere" (Artculo 520).
La sentencia constituye el acto ms importante del proceso, porque significa la manifestacin del Poder Pblico, a travs del Juez, de dar a cada uno lo que le
39 corresponde; conforme a la definicin de la justicia que ensea Ulpiano en el derecho romano: "Constant ac perpetuas voluntas ius suus quique tribuendi.
Por lo que es obligacin primordial del Juez, en cumplimiento de este sagrado deber de impartir justicia, apreciar serena e imparcialmente las pruebas, de acuerdo a los criterios de la libre conviccin razonada; y, en todo caso, al analizarlas, tener presentes los principios de la equidad y el derecho aplicable. Y en la parte dispositiva, hacer pronunciamientos claros, sin titubeos ni imprecisiones, de manera que el derecho atribuido al vencedor en la litis, pueda ser precisado y determinado con la mayor exactitud.
En la sentencia en juicio de alimentos, el juez al declarar con lugar la solicitud del necesitado, fijar la forma en que ste deber recibir la prestacin alimentaria: en forma propia o impropia; fijando, en el segundo caso, el monto de la pensin, la manera de hacerla efectiva, los aumentos peridicos que deben aplicrsele y, en general, todo cuanto contribuya a precisar con la mayor exactitud posible los derechos de alimentacin. As como tambin ordenar, si no lo ha hecho, las providencias cautelares para asegurar el cumplimiento de la obligacin, contenidas en el artculo 749 del CPC, que refiere:
El Juez dictar las medidas siguientes: 1. Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, u otras remuneraciones o rentas del demandado que retengan la cantidad fijada y la entrega a la persona indicada. 2. Ejecutar sobre los bienes del demandado cualesquiera medidas que considere necesarias para asegurar con ellas la entrega de la cantidad fijada. Este artculo remite, de acuerdo al caso al artculo 521 de la LOPNA (1998) en el caso de tratarse de alimentos para nios y adolescentes. La norma en referencia dice: Medidas que pueden ser ordenadas. El juez, para asegurar el cumplimiento de la obligacin alimentaria, podr tomar, entre otras, las medidas siguientes: a) ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses o dividendos del demandado, que retenga la cantidad fijada y la entregue a la persona que se indique; b) dictar las medidas cautelares que considere convenientes sobre el patrimonio del obligado, someterlo a administracin especial y fiscalizar el cumplimiento de tales medidas;
40 c) adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o ms, a criterio del juez. Tambin puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisin. En cuanto al recurso de apelacin en los procedimientos especiales de alimentos, la LOPNA (1998) en su artculo 522 seala que: "Contra lo decidido se oir apelacin en un solo efecto, la cual deber interponerse el mismo da en que se dicte la decisin, o dentro de los tres das siguientes. Interpuesta la apelacin, la otra parte podr adherirse. La Corte Superior del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente, deber decidir dentro de un lapso de diez das despus de recibido el expediente. Establece la LOPNA (1998), la revisin de la sentencia, por el Juez de la Sala de Juicio, cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dict, siempre a instancia de parte. Debiendo seguirse al efecto el procedimiento establecido en el Captulo VI del Ttulo IV que se refiere al procedimiento especial de alimentos y guarda. (Artculo 523). En contraposicin a lo contemplado en el CPC en su artculo 272 el cual seala que "ningn juez podr volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que () la ley expresamente lo permita", se debe deducir que de acuerdo a lo dispuesto en la LOPNA (1998), las sentencias pronunciadas en materia de alimentos en los juicios por ella regulados, no tienen efecto de cosa juzgada material, sino formal puesto que esta ley prev en su artculo 523, la posibilidad de que el juez pueda revisar su propia sentencia.
En virtud de la importancia de los dos derechos mencionados, en el prximo tema se ampliara con ms detalles lo referente, tanto a la apelacin como a la revisin de las sentencias que se dicten en materia de alimentos. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 274 del CPC "A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso, o en una incidencia, se le condenar al pago de las costas", de donde se infiere que el legislador del 86 acogi respecto a esta materia, el criterio del vencimiento total (victus victori).
La jurisprudencia, por su parte, repetidamente ha sostenido que la condenacin en costas es la consecuencia necesaria e inmediata del resultado de la litis, como reintegro
41 de los gastos ocasionados al actor que se ha visto obligado a litigar por la negativa del demandado a reconocerle sus derechos de manera pacfica y amigable. No cabe duda de que, en el juicio de alimentos a mayores de edad, puede y debe reconocerse al vencedor el derecho a las costas procesales; ya que el legislador no distingue como se observa del artculo transcrito y, por el contrario generaliza el deber de todo aquel que fuere vencido totalmente en un proceso o en una incidencia. Opinin esta con la que, muy a pesar, se dicente del maestro Antonio D' Jess.
En el caso de alimentos para nios y adolescentes, de acuerdo a lo establecido en la LOPNA (1998) en su artculo 484, "Los nios y adolescentes no sern condenados en costas" y esta previsin parece lgica y razonable, pues en acatamiento al principio del inters superior del nio, y adems, en proteccin del dbil jurdico, se comparte la negativa a su condenacin en costas; pero esta negativa no puede ni debe generalizarse a todas las partes en litigio; pues cuando una persona obligada legalmente a prestar ayuda alimentaria a un nio o a un adolescente, no cumple su obligacin, no slo debe compelrsele judicialmente a cumplirla, sino que debe recibir las sanciones que la ley prescribe y adems resarcir el dao patrimonial que su contumacia haya causado a ese nio o adolescente, o a quien sus derechos represente, que se ha visto obligado a distraer dinero de su propio peculio.
Para poder contar con la asistencia de un profesional que tiene, a su vez, derecho a recibir una contraprestacin por sus servicios. Por tanto, responsablemente se opina que, en todo caso de juicio de alimentos, donde se condene al demandado a cumplir su obligacin, debe condenrsele tambin a cubrir los gastos que el solicitante haya hecho para obtener esta decisin. Es decir, que se le condene a pagar las costas del proceso a que l y slo l, dio origen. El agente de retencin y el destino de las cantidades retenidos
El agente de retencin por excelencia es el obligado alimentario, pero por disposicin de las sentencia de merito puede es el empleador o quien haga sus veces, los administradores, o directores de las personas jurdicas que tengan a su cargo la
42 administracin, depsito o custodia de bienes pertenecientes al obligado alimentario, quien o quienes quedan obligados por orden del Tribunal a retener las cantidades indicadas en la Sentencia y sern solidariamente responsables con el obligado por dejar de retener las cantidades que les seala el Juez. La responsabilidad solidaria ocurre, tanto por no hacer la retencin ordenada, como por el verdadero monto de los sueldos, salarios y dems remuneraciones del obligado, as como los capitales, rentas, intereses o cualquier beneficio econmico que le pertenezca a ste, sin perjuicio de las dems responsabilidades que pudiera ocasionar su conducta (Artculo 380 LOPNA 1998).
Estos agentes de retencin, debern remitir inmediatamente los dineros recabados, al Juez que orden la medida o a la persona o entidad que ste haya ordenado expresamente. Y en opinin, incurrirn en desacato a la autoridad o delito de apropiacin indebida calificada si incumplieren esta obligacin. Apelacin y revisin de la sentencia
Luego de dictada la sentencia, puede el interesado, dentro del lapso de ley, hacer uso del derecho de apelacin y del derecho de revisin; y se seala en cuanto al primero, en el cual slo se admite la apelacin en un solo efecto. Al respecto, se considera oportuno volver sobre ambos puntos, para ampliar en cada caso su contenido y alcance. El Recurso de apelacin es un derecho de la parte litigante que considere que se le ha negado su pretensin o excepcin; es el recurso ordinario por excelencia, en virtud del cual el Juez de grado superior conoce de lo decidido por un juez inferior. Para Ossorio (1981):
"Puede decirse que es el recurso que se interpone ante el juez superior para impugnar la resolucin del inferior. En la legislacin habitual se da contra las sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias y las providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva" (p.180). La apelacin puede ser: en ambos efectos, cuando se trata de que el juez de alzada conozca de una sentencia definitiva, en cuyo caso podr decidir su ratificacin, modificacin o revocacin; y en un solo efecto si se trata de decidir sobre un punto
43 recurrido y no sobre el fondo de lo controvertido. De aqu que se hable de efecto suspensivo en el primer caso y devolutivo en el segundo; pues el primero causa la suspensin de la sentencia apelada, sea definitiva o interlocutoria; debe enviarse el expediente completo al tribunal de alzada y no puede ejecutarse lo decidido en el auto apelado. En tanto que en el segundo no se paraliza el proceso de la accin principal o de la causa; no necesariamente debe enviarse todo el expediente al superior, ni se suspende el efecto de la medida contra la cual se ha apelado.
Hay decisiones que no tienen apelacin; por ejemplo, los llamados autos de mera sustanciacin o mero trmite, es decir, aquellos que son de ordenacin procesal. Estos autos slo pueden ser revocados por contrario imperio; vale decir, por el juez que los dict.
Cuando se trate de alimentos para nios y adolescentes, se regir por lo establecido en el artculo 522 de la LOPNA (1998) y la apelacin slo se oir a un solo efecto y deber interponerse "el mismo da en que se dicte la decisin o dentro de los tres das siguientes. Interpuesta la apelacin, la otra parte podr adherirse".
De acuerdo con este artculo, la apelacin slo puede orse a un solo efecto (devolutivo), remitindose al tribunal de alzada copias de las actas procesales que sealen el juez y la parte apelante, el mismo da que se dicte la decisin o dentro de los tres siguientes. La Corte de Apelaciones debe decidir, tanto la apelacin como la adhesin si la hubiere, en un plazo mximo de diez das despus de recibido el expediente.
Nada dice la ley en este especialsimo procedimiento, acerca de los Informes o conclusiones escritas que puedan presentar las partes en esta segunda instancia; ni tampoco si la Corte Superior puede o no dictar un auto para mejor proveer. Y aunque no se ve impedimento para ello, se opina que debi preverse en el texto legal.
Igualmente, carece de claridad la ley en cuanto a la ejecucin de la sentencia; por lo que la doctrina se ha pronunciado en dos sentidos diferentes: Unos opinan que, aunque
44 la apelacin se oye en un solo efecto, el Tribunal de alzada, al sentenciar, deber ordenar la ejecucin mediante un auto. Otra tendencia doctrinaria entiende que la apelacin no suspende la ejecucin de la sentencia, por tratarse de un derecho del cual depende la subsistencia de un nio o de un adolescente; opinin que se comparte, tomando en cuenta la finalidad que cumple el procedimiento y la cual es la aplicada por los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.
En el Recurso de Apelacin se pueden sealar algunos supuestos:
a) Sobre cualquier asunto, siempre que no sea de mero trmite. b) Debe interponerse el mismo da o dentro de los tres das siguientes a la decisin. c) Debe ser resuelto por el Superior dentro del plazo mximo de diez das.
En el derecho positivo, en materia de alimentos, es permitida la revisin de la sentencia, al respecto la LOPNA (1998) consagra expresamente la revisin de la decisin en su artculo 523, al sealar que: "Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dict una decisin sobre alimentos o guarda, el juez de la Sala de Juicio podr revisarla a instancia de parte, siguiendo para ello el procedimiento contenido en este Captulo. Estos supuestos facticos que hacen posible la revisin de la decisin son:
a) Que exista una decisin definitiva sobre un juicio de alimentos.
b) Que se hayan modificado los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento a la decisin (posibilidad del obligado, necesidad del reclamante, etc.) y que estas modificaciones 'hayan surgido despus de dictada la decisin.
c) Que sea solicitada por la parte interesada (el juez no puede actuar de oficio en este caso, aunque conozca de la existencia de circunstancias nuevas).
d) Debe seguirse el procedimiento pautado en los artculos 511 al 525 de la LOPNA (1998).
45 e) Puede proponerse ante el Juez que fijo la obligacin alimentaria o intentarse mediante nueva solicitud por separado. Improcedencia del Recurso de Casacin
Las sentencias que se dicten en materia de obligacin alimentaria, no pueden ser objeto del Recurso de Casacin. As lo seala expresa y claramente la LOPNA (1998) en su artculo 525, que a la letra dice: "En el procedimiento previsto en este Captulo no se conceder recurso de casacin" Se refiere al Captulo VI del Ttulo IV que trata del Procedimiento Especial de Alimentos y Guarda y vale la pena analizar el por qu de esta disposicin:
Siendo tan importante en materia procesal este Recurso, que permite defender el Derecho Objetivo y unificar la jurisprudencia como garanta de la seguridad jurdica, puesto que brinda la oportunidad a todo ciudadano de solicitar que el Tribunal Supremo de Justicia controle la legalidad de las sentencias y la correcta aplicacin de las normas por el juez, por qu el legislador niega este recurso en el caso de los juicios de alimentos? La improcedencia de este recurso responde a la nueva orientacin e interpretacin que requiere la materia social y, en especial, la que se refiere a los nios y a los adolescentes.
Se recuerda la importancia de establecer un procedimiento que contemple la doble instancia, cuyo fundamento responde al criterio de que en la Segunda Instancia el juez puede y debe examinar y analizar la sentencia dictada en la Primera y que debe hacerlo con la mayor eficacia, pero asimismo con la mayor celeridad, dado el inters en juego, como lo es la necesidad de proveer alimentos a nios y adolescentes; todo enmarcado en un conjunto de normas de orden pblico, que asignan a esta materia la caracterstica de ser especialsima por excelencia, y que al mismo tiempo establece procedimientos breves, libres de formalismos hasta donde es posible, sin perjuicio del respeto que tan importante rama del derecho amerita. Es por ello, se opina, que el legislador, en aras de la celeridad procesal, ha privado al procedimiento especial de alimentos, del Recurso de
46 Casacin, que aunque de gran importancia para la pureza del proceso, amerita tiempo que redundara en perjuicio material de los reclamantes. Ejecucin de la Sentencia
La sentencia es la ltima etapa del proceso, que culmina con ella; pues se ha logrado el objeto de la litis, que se ha seguido para obtener una decisin sobre los puntos controvertidos: sea que no se estime procedente la pretensin del demandante, o que se ordene el cumplimiento de la obligacin demandada.
Pero, cualquiera sea el resultado, para que ste tenga fuerza obligatoria para las partes en conflicto, es necesario que la sentencia est ejecutoriada. Es decir, que el juez haya decretado su ejecucin; si sale dentro del trmino legal, una vez transcurrido el lapso de apelacin el tribunal ejecutara a peticin de parte o de oficio la sentencia. Cumplido este requisito, el juez decreta la ejecucin. Si el obligado alimentario incurre en incumplimiento, el Tribunal a peticin de parte proceder a poner en estado de ejecucin voluntario el fallo, de conformidad con lo establecido en el articulo 524 del CPC, fijando en el decreto un lapso que no ser menor de tres das ni mayor de diez, para que el deudor efecte el cumplimiento voluntario de la obligacin fijada y si transcurrido dicho lapso no hubiere cumplido, podr comenzarse la ejecucin forzada. (Artculo 526 CPC).
Todo lo relativo a la forma como se cumple la obligacin alimentaria y cmo se pierde el derecho a la prestacin, por lo que se remite ha dicho Tema sobre estas materias. Sin embargo, puede ocurrir que el obligado por sentencia definitivamente firme, se niegue a pagar la pensin alimentaria fijada y no cumpla nunca, o deje de cumplir en un momento dado. En este caso, cualquier persona legitimada, o el mismo beneficiario de la prestacin, pueden comparecer ante el Tribunal competente, y plantear la reclamacin pertinente, a no ser que el obligado al ser requerido extrajudicialmente, convenga en cumplir o reanudar el cumplimiento de su obligacin.
47 Prescripcin de las pensiones alimentarias atrasadas. Como oponerla y como Interrumpirla.
Es comn, y la prctica profesional lo evidencia, que el obligado a cumplir la prestacin alimentaria mediante el pago de una pensin, se atrase en su cumplimiento, a veces hasta por aos. En estos casos, es necesario tener en cuenta los lapsos de prescripcin que seala, el LOPNA (1998), aplicable a los nios y adolescentes.
En cuanto a las pensiones debidas a nios y adolescentes, seala la Ley en su artculo 378 que "La obligacin de pagar los montos adeudados por concepto de obligacin alimentaria prescribe a los diez aos" de manera que, en este caso, slo estar el deudor obligado a pagar las pensiones que tenga menos de diez aos de vencidas y no pagadas. Con el agravante de que deber pagar, adems, los intereses moratorios calculados al doce por ciento anual (uno por ciento mensual), conforme a lo previsto en el artculo 374 de la misma ley, que expresa: "El pago de la obligacin alimentaria debe hacerse por adelantado (...) El atraso en el pago de la obligacin, ocasionar intereses calculados al doce por ciento anual".
Cmo oponer y cmo interrumpir la prescripcin: La ley es justa, tanto para el favorecido con la prestacin alimentaria, como para el obligado a cumplirla. Y por ello sanciona, tanto la indolencia del que incumple, como la negligencia de quien recibe la prestacin. De tal manera que, cuando el obligado se ha atrasado o ha dejado de cumplir regularmente con la pensin alimenticia, tiene el derecho a no pagar la totalidad de la suma adeudada sino hasta cierto lmite de tiempo, determinado por la prescripcin antes referida. Por ello, cuando el favorecido pretendiere exigir el pago de todo lo adeudado, el obligado puede, con todo derecho, oponer la prescripcin, negarse a pagar las pensiones prescritas y pagar slo las que no lo estn.
Por su parte, el beneficiario debe ser diligente para evitar la prescripcin; y cuando el atraso del obligado fuere tan prolongado que pudiere acarrear la prdida del derecho sobre pensiones atrasadas, deber ejercer cualquier gestin encaminada a su cobro, sea por va extrajudicial o judicial; siempre que quede plasmado en algn documento
48 autntico que se efectu la gestin de cobro y que el obligado fue notificado del mismo; con lo cual quedar interrumpida la prescripcin y comenzar a contarse de nuevo el lapso de sta a partir de dicha gestin.
2.2.7. Tratamiento sustantivo de la obligacin alimentaria
El Ttulo IV de la LOPNA (1998) contempla lo relativo a las instituciones familiares; dentro del mismo, el Captulo II est destinado a la patria potestad y en la Seccin Tercera de ese Captulo se ubican las normas sustantivas que se refieren a la obligacin alimentaria, en los artculos del 365 al 384.
El artculo 365, dice: La obligacin alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitacin, educacin, cultura, asistencia y atencin mdica, medicinas, recreacin y deportes, requeridos por el nio, nia y adolescente.
El artculo 384, refiere: Con excepcin de la conciliacin, todo lo relativo a la obligacin alimentaria debe ser decidido por va judicial, siguindose para ello el procedimiento previsto en el Captulo VI de este ttulo.
En el texto de la LOPNA (1998) se introducen cambios que derogan, en algunos casos, las disposiciones que al efecto contiene el CC y la Ley Tutelar del Menor y que se venan manteniendo en el ordenamiento legal desde hace ya mucho tiempo y en oportunidades, se recoge de manera expresa, lo que sostuvo siempre la doctrina y la jurisprudencia.
En este orden de ideas, merece mencin especial lo relativo a la conciliacin extrajudicial; va que se ha considerado de gran importancia para resolver los problemas inherentes a la familia. As lo expresa Carrillo (2000), quien dice lo siguiente: "La mayora de la doctrina es conteste en que una forma de lograr mejores y ms expeditas soluciones en materia de familia, nios y adolescentes es abriendo oportunidades para resolver conflictos sin acudir necesariamente a los tribunales".
49 Al estudiar la LOPNA (1998), no se encuentra ningn, dispositivo que se corresponda con los artculos transcritos de las propuestas de ley ni en el cual se concrete la crtica, muy vlida por cierto, que efectuara en su momento la UCAB y que se ha referido supra. La primera de las disposiciones en materia alimentaria en la referida Ley es el artculo 365, el cual seala de manera taxativa lo que comprende la obligacin alimentaria, recogiendo lo que ya haba sido reseado por la doctrina y la jurisprudencia.
La obligacin alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitacin, educacin, cultura, asistencia y atencin mdica, medicinas, recreacin y deportes, requeridos por el nio y el adolescente. An cuando, tal como se seal, el contenido definitivo de la disposicin no es idntico a lo propuesto en los proyectos anteriores, es vlido el comentario al respecto de las autoras antes citadas: "Constituye un meritorio avance legislativo que consagran los proyectos en materia de alimentos, el incluir una descripcin enunciativa del contenido que comprende ese deber, recogiendo as los criterios interpretativos que pacficamente viene admitiendo la doctrina y que bien ilustra la jurisprudencia Nacional.
Evidentemente, la obligacin alimentaria debe incluir y abarcar todo aquello que se requiere para el adecuado crecimiento fsico, espiritual y moral del ser en formacin. Pero es igualmente importante en este sentido, considerar que la pensin debe establecerse; sin que ello conduzca a fijaciones exuberantes de pensiones no exigidas por las necesidades circunstanciales del alimentista, aunque basadas en la riqueza del obligado, o mejor, guiados por las cargas afectivo-negativas que suelen comportar las relaciones jurdicas familiares.
Las fijaciones de pensiones alimenticias en montos exagerados constituyen graves agresiones a la familia, las cuales el Juez de Proteccin est obligado a evitar. La citada disposicin legal se encuentra perfectamente concordada con las normas, tanto de la misma Ley, como las contenidas en la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1999, referidas al derecho de los nios y adolescentes a un nivel de vida y a una vivienda adecuada, a lo cual ya se hizo referencia.
50 En cuanto al contenido del artculo 369 de la LOPNA (1998), referido a los elementos que debe considerar el juez al momento de determinar el monto de la obligacin, se observa cmo se mantiene lo sostenido en el vigente Cdigo Civil, con la sola excepcin que se adiciona el inters del nio y del adolescente, por razones obvias. Adems, se incluyen novedosas precisiones que es importante destacar. Por una parte, expresamente se establece que, cuando el obligado obtenga sus ingresos sin relacin de dependencia, su capacidad econmica podr establecerse por cualquier medio idneo. Por la inclusin de norma semejante se haba pronunciado Ramos referido por vila (2002) cuando afirm: Es impretermitible la fijacin de nuevos criterios mediante los cuales se pueda alcanzar, aunque sea aproximadamente, la medicin de la capacidad econmica del obligado. Ello exige que se otorguen mayores facultades al arbitrio del juez de menores y ste pueda establecer la capacidad econmica del obligado: patrimonio ostentado, posicin social, estndar de vida, control de gastos,... etc. Elementos que serviran para evaluar los ingresos econmicos del alimentante. (p. 33) Pero la nota resaltante se encuentra en el establecimiento del monto de la pensin alimentaria en salarios mnimos (atendiendo a las fijaciones que al respecto realice el Ejecutivo Nacional) y la obligacin de prever ajustes automticos y proporcionales de la misma, atendiendo a la tasa de inflacin que determinen los ndices del Banco Central.
La situacin econmica del pas, oblig desde hace ya algn tiempo, a determinar ese monto de modo diferente al establecimiento en cantidades fijas, toda vez que la misma se haca violentamente insuficiente para atender las necesidades del alimentista. Hasta la vigencia de la Ley Tutelar de Menores, la situacin se haba resuelto por medio de la fijacin en trminos porcentuales, lo que permita su ajuste automtico cada vez que se producan incrementos en el salario del obligado.
En la LOPNA (1998), la fijacin en salarios mnimos permite que la pensin alimentaria se incremente cada vez que el Ejecutivo Nacional decrete aumentos en el monto de tales salarios mnimos para los trabajadores; y, la previsin de ajuste automtico sealado en la Ley, prev la posibilidad de aumentar la pensin en los casos que se incremente el salario, aun cuando el monto del salario mnimo permanezca inalterado.
51 Sin embargo, no se comparte el criterio relativo al incremento atendiendo a la tasa de inflacin determinada por los ndices del Banco Central, y es que la realidad venezolana demuestra que la inflacin sube aceleradamente, mantenindose estables los salarios con un incremento que no se equipara al ndice inflacionario determinado por el Banco Central. Si bien la previsin legislativa garantiza el incremento de la pensin en la proporcin que crezca la inflacin, si los sueldos se mantienen, se desatendera la obligacin sealada en el artculo 294 del Cdigo Civil, de tomar en consideracin la capacidad econmica del obligado alimentario. Es sta la opinin sustentada por Morales (2006) cuando, en una obra recientemente publicada dice:
Ser prudente esperar la experiencia en esta materia, pero se cree que una prctica sistemtica de este ajuste inflacionario puede prestarse a injusticias, ya que los incrementos del salario del obligado no necesariamente van a ser ajustados automticamente con el ndice de inflacin. Tal vez hubiese sido ms conveniente el haberse establecido el monto alimentario a travs de un porcentaje, el cual se incrementara automticamente de acuerdo al aumento de sueldo que tuviese el obligado, y que en la prctica ha sido el criterio de algunos tribunales con resultados satisfactorios, puesto que evita las revisiones de pensiones alimentarias en casos de incrementos de sueldo del obligado.
Tal como se encuentra previsto en el artculo 288 del CC, la LOPNA (1998) en su artculo 370, mantiene la prohibicin relativa a obligar al beneficiario alimentario a convivir con el obligado para recibir en especies dicha pensin, si la guarda corresponde a una persona diferente, bien sea por disposicin legal o judicial.
En relacin al prorrateo del monto de la obligacin alimentaria, si bien la redaccin del artculo 372 de la LOPNA (1998), es diferente al artculo 296 del Cdigo Civil, la innovacin se encuentra en la incorporacin expresa de la posibilidad de la conciliacin entre los obligados.
Esta inclusin obedece al propsito de la Ley de limitar la intervencin del estado slo a aqullos en los cuales las partes no puedan amistosamente resolver sus asuntos. La regla general en el derecho comn venezolano es precisamente la divisin o el
52 prorrateo de la misma entre todos los obligados. Sin embargo, se adhiere a la opinin de Csar Ramos en el sentido que, dada la urgencia de la satisfaccin de las necesidades alimentarias, deba preverse la solidaridad pasiva entre los obligados, permitiendo al beneficiario demandar a uno solo de ellos y que el demandado reclame el regreso al resto de los deudores, por la cantidad que les corresponda a ellos.
Cuando se analiza el contenido del artculo 373 de la LOPNA (1998) y el artculo 290 del CC, se observa de nuevo que son semejantes. En ambas disposiciones se establece lo que la citada Ley denomina equiparacin de los hijos para cumplir la obligacin alimentaria. Ordenan estos dispositivos que el nio o adolescente que no convive con uno de los obligados, tiene derecho a recibir los alimentos en la misma cantidad y calidad que los recibe aquel beneficiario que s vive con ese obligado.
Es sta una previsin que surge del principio de igualdad de derechos entre todos los hijos, pero para su anlisis es menester vincularlo con lo establecido en el artculo 296 del CC, en relacin a que cuando concurran varios obligados, el Juez fijar el monto que debe cancelar el obligado a los beneficiarios que no vivan en su misma casa. La razn de la inclusin de esta previsin, parece obvia en cuanto a que es innecesario fijar monto de pensin para aquel beneficiario que convive con uno de los obligados, pero tal afirmacin lleva a la consideracin que el derecho previsto en esas dos normas, slo ser efectivamente cumplido cuando no sea menester reclamar coactivamente, el cumplimiento de esta obligacin.
Se entiende que no es necesario fijar el aludido monto en el primer caso, porque realmente es prcticamente imponderable lo que se cancela para la satisfaccin de las necesidades del hijo que convive con el obligado; usualmente y en la medida de las posibilidades econmicas del obligado alimentario, se atienden las necesidades da a da, prcticamente sin estimacin de la suma de dinero que se destina a ese fin, pero no ocurre lo mismo para el obligado no guardador, quien usualmente se limita a cancelar el monto que le ha sido asignado.
53 Es el tpico caso que se presenta cuando se reclama judicialmente el cumplimiento de la obligacin alimentaria. Siendo que la legislacin venezolana establece esa obligacin conjuntamente para el padre y la madre, el guardador ocurre al rgano judicial, para que se determine el monto con el cual debe coadyuvar el otro a las satisfaccin de las necesidades del beneficiario, porque aquel distribuye sus ingresos para la atencin de las necesidades del grupo familiar, sin reparar si excedi o no el monto que le corresponde.
Cuando realmente el obligado alimentario atiende por igual las necesidades de sus hijos, independientemente que vivan o no en su casa, no ser necesario reclamarle tal cumplimiento por va judicial. En relacin con la oportunidad del pago de la obligacin, la LOPNA (1998) mantiene, en su artculo 374, las previsiones establecidas tanto en el CC como en la derogada Ley Tutelar de Menores, en cuanto a que las pensiones de alimentos deben pagarse por adelantado dentro de los primeros (5) das de cada mes, pero incorpora un aspecto novedoso e interesante que se refiere al establecimiento de una sancin. La norma que se comenta establece una obligacin adicional una sancin pecuniaria para el obligado alimentario que se retrase en la cancelacin de su obligacin: "El atraso injustificado en el pago de la obligacin ocasionar intereses calculados a la rata del doce por ciento anual.
2.2.8. Tratamiento adjetivo de la obligacin alimentaria
El procedimiento especial de alimentos previsto en LOPNA (1998), se mantiene prcticamente invariable respecto del sealado en la derogada Ley Tutelar de Menores, conservando inexplicablemente de ella, algunos aspectos que ya entonces dieron lugar a dudas y controversias, por ejemplo, no se prev la designacin del defensor ad litem.
Por otra parte, se ignoran aspectos ya superados en la Ley anterior, lo cual, por carecer de justificacin legal aparente, parece un retroceso, como es el caso de la omisin del trmino de distancia que deber concederse en algunos casos. El juez puede hacerlo en cualquiera de las dos maneras.
54 Es necesario iniciar estas consideraciones, analizando un asunto que ha sido ampliamente debatido en la Doctrina, como es si este procedimiento se inicia con una mera solicitud, o por el contrario, a travs de una demanda en el sentido procesal del trmino. Si bien pudiera considerarse que desde el punto de vista prctico, tal disquisicin carece de importancia, en el aspecto terico s la tiene.
Al respecto, el Lpez (1978) dice: "La reclamacin no tiene que ser planteada mediante demanda en forma, sino que basta una simple solicitud". (p. 53) Aun cuando el autor antes citado comenta el derogado Estatuto de Menores, es pertinente el comentario, pues el contenido se mantiene idntico en la nueva ley, y en consecuencia, el criterio es aplicable.
Por su parte, Tortolero (1995), aun cuando no hace comentario expreso al respecto, del texto de su trabajo pareciera inferirse que se inclina tambin por considerarla una solicitud. As por ejemplo, al hablar del contenido de la misma dice: "la solicitud puede revestir las caractersticas de una demanda"; y al describir el procedimiento alimentario seala: "una vez presentada la solicitud de alimentos (...) (p. 198).
Se considera que, dado que el espritu del legislador ha sido siempre simplificar al mximo el trmite para la obtencin de los recursos alimentarios del nio y del adolescente, criterio que hoy se ampla, incorporando conceptos como que puede incluso reclamarlos directamente el propio beneficiario, se trata de una solicitud que debe llenar los requisitos sealados expresamente en el artculo 511 de la LOPNA (1998). En la prctica no se da cabal cumplimiento a la disposicin contenida en el artculo 46 de la Ley Tutelar de Menores, cuyo contenido es similar en la LOPNA (1998), en lo que a las menciones que debe contener la solicitud de alimentos se refiere.
Generalmente se omiten los datos relativos a la remuneracin del obligado y su patrimonio, as como la estimacin de la cantidad requerida para la satisfaccin de las necesidades que se reclaman, como el sealamiento expreso de cules son esas necesidades. La mayora de las veces, el solicitante desconoce el ingreso real del
55 obligado, lo cual se subsana requiriendo del empleador, si fuere el caso, la determinacin de su remuneracin.
Ante la ausencia de la estimacin de las necesidades del beneficiario, se calculan las mismas en atencin a sus edades, asumiendo que no existen algunas de carcter especial, si no se ha hecho del conocimiento del Tribunal tal circunstancia. El citado artculo 511 de la ley in comento, incorpora elementos de gran importancia.
Comienza indicando que el procedimiento puede iniciarse en forma oral o escrita y si el solicitante es un nio o un adolescente o uno de sus padres, pueden presentarla sin la asistencia de abogados. Como ya se ha sealado, esta ltima es una expresin concreta de algunos de los derechos establecidos en la ley, para todos los nios y adolescentes.
Otra clara innovacin se encuentra en el sealamiento que se debe acompaar la solicitud con toda la prueba documental de que se disponga e indicar los otros medios probatorios que se desean hacer valer. Agilizar el proceso pareciera ser una de las razones de esta inclusin. Parece evidente el beneficio que el sealamiento temprano de las pruebas producir en el desarrollo de la causa. Sin embargo, resulta extrao que no se hubiese sealado idntica obligacin para el demandado, desde la oportunidad de la contestacin a la reclamacin, lo cual hara innecesario el lapso de promocin de pruebas.
2.2.9. Medidas preventivas o cautelares
En cuanto a las medidas preventivas o cautelares, el juez goza de la mayor discrecionalidad, pudiendo, conforme al artculo 512 de la LOPNA (1998), decretar las medidas que juzgue convenientes a los intereses del nio o del adolescente, previa apreciacin de la urgencia y gravedad de la situacin. Pudiendo, incluso, dictar medida de prohibicin de salida del pas. Estas medidas pueden ser suspendidas a solicitud del
56 afectado, si presenta caucin o fianza que, a criterio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la obligacin alimentaria.
El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue ms convenientes al inters del nio o del adolescente, previa apreciacin de la gravedad y urgencia de la situacin. Puede asimismo decretar medida de prohibicin de salida del pas, la cual se suspender cuando el afectado presente caucin o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligacin. El artculo 514 de la LOPNA (1998) ya antes mencionado establece la citacin personal del demando por boleta, que debe contener el objeto y los fundamentos de la reclamacin, y fijar el tercer da siguiente para dar contestacin a la solicitud, (no dice la ley si se trata de das continuos o das de despacho, lo que debe sealarse en todo caso) siendo en la practica das de despacho.
Para el caso en que no fuere posible la citacin personal, ordena el artculo 515 de la Ley in comento, que se publique un nico cartel, que se fijar en la puerta del Tribunal y se publicar en un diario de la localidad, fijando al demandado una hora del tercer da siguiente a la publicacin, para que comparezca a dar contestacin a la solicitud. Obsrvese que no precisa el artculo si la localidad es la ciudad sede del Tribunal de la residencia del reclamante o de la del reclamado; pero, si se atiene al derecho a la defensa consagrado en la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela, y a la interpretacin casi unnime del concepto de igualdad de las partes, se concluye que el Cartel debe publicarse en un diario de circulacin en la localidad donde reside el demandado, para asegurar que ste no quede en indefensin.
En cuanto al lapso para la comparecencia del citado, dice el artculo en comento que se cuenta desde la publicacin; pero es prctica de los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, contar los tres das a partir de la consignacin en autos de la constancia de haberse publicado el Cartel; por lo que bastar que el actor consigne la constancia de haber hecho la publicacin, para que se tenga por vlido el cmputo del lapso de tres das.
57 Tampoco ordena el comentado artculo advertir al citado, como lo hace el CPC en su artculo 136, que si deja de comparecer en el plazo sealado, se le nombrar defensor con quien se entender la citacin. Al respecto, en la practica una vez cumplidos que sean los requisitos de la citacin por Carteles y consignada su prueba en autos, se procede al nombramiento del defensor ad-litem del obligado alimentario, aplicando por va supletoria el CPC a los fines de garantizar el Derecho a la defensa y no viciar de nulidad la sentencia de merito que ponga fin al proceso.
Es necesario referir que este defensor, en la prctica, nunca estara en capacidad de defender al citado, ya que no sabe de quin se trata y por tanto no puede conocer sus posibilidades econmicas, u otros motivos valederos para excusarse de cumplir la obligacin o de solicitar una obligacin acorde a sus ingresos.
Por ltimo, existe igualmente la opinin de que lo correcto sera acogerse al principio fundamental del inters superior del nio y el adolescente, teniendo como vlidas, tanto la citacin personal como la citacin por carteles contenidas en la LOPNA (1998) y darle prevalencia a este inters ante cualesquiera otros derechos e intereses, igualmente legtimos, pero que deben ceder a la necesidad de subsistencia de un incapaz, en situacin de indefensin frente a un adulto, que muchas veces esconde tras ese derecho e inters una reiterada posicin de abandono de su o sus hijos, con quienes tiene, por sobre cualquier norma legal, el sagrado deber de derecho natural de proteger y propender a su desarrollo fsico e intelectual. Sin olvidar que tambin existen madres que por rencor, retaliacin o ambicin, hacen de la maternidad un lucrativo negocio, lesionando a veces gravemente el patrimonio del padre de sus hijos aun cuando este no se encuentre en mora con su obligacin.
Cuando se inicia un procedimiento judicial, en el cual se reclama algn derecho cuyo valor es apreciable en dinero, la parte demandante o actora, en previsin de que su gestin resulte ilsoria por insolvencia del demandado, puede solicitar del juez competente que dicte las providencias necesarias para impedir que ello ocurra, a lo cual ste puede acceder, por estar facultado por la ley, siempre que el solicitante acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del
58 derecho reclamado; o en su defecto, si presta fianza suficiente para garantizar el dao que la medida pueda ocasionar al patrimonio del demandado.
Siendo el juicio de alimentos un procedimiento de contenido patrimonial, por cuanto con l se persigue obtener de una persona obligada la satisfaccin, a otra, de determinadas necesidades apreciables en dinero, se ha credo conveniente dedicar un tema especial a estas medidas, a sabiendas de que se est invadiendo un campo que se sale de la materia objeto de este estudio, pero que le toca muy de cerca; pues la LOPNA (1998), al regular el procedimiento para la reclamacin de alimentos artculos 381, 512 y 521 se refieren concretamente a estas providencias cautelares.
Estas providencias se denominan medidas preventivas o medidas cautelares, que se puede definir como las disposiciones de: precaucin adoptadas por el juez, antes de la sentencia y a instancia de parte, con el fin de asegurar los bienes litigiosos ante la posible insolvencia del obligado o demandado. Requisitos para su Procedibilidad
Dice el artculo 585 del CPC que "Las medidas preventivas () las decretar el juez, slo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama de cuyo texto se deduce que para que sea procedente la solicitud, se hace necesario llevar al nimo del juez, la conviccin de que existen dos supuestos:
1 Que hay riesgo, que existe peligro, (que debe probarse), de que no pueda obtenerse la satisfaccin del derecho reclamado, luego de sentencia favorable, porque el demandado se ha insolventado mediante cualquier artimaa para eludir su cumplimiento. Es este peligro lo que en doctrina se ha denominado periculum in mora.
2 Que del contenido de la demanda y de los documentos acompaados al libelo, se pueda presumir que la sentencia definitiva podr ser favorable, o como dice La Roche:
59 De ah que en doctrina se conozca este requisito como fumus boni iuris. Por supuesto, no hace falta decir que, para que puedan solicitarse estas medidas, se requiere que haya un juicio iniciado y que la peticin encaje dentro de los casos que taxativamente seala la ley.
2.2.10 Clases y caractersticas de las medidas cautelares
Pueden sealarse las siguientes clases y caractersticas: Instrumentalidad: El carcter tpico de las providencias cautelares radica en su instrumentalidad, en el sentido de que no constituyen un fin per se, sino que se establecen con miras a una ulterior providencia definitiva; es decir, al resultado final que aseguran preventivamente. O sea, que son un instrumento o un medio para lograr un resultado final. Provisionalidad: Las medidas cautelares son, por su propia naturaleza, de carcter provisional; primero porque estn sujetas a previo examen acerca de los requisitos para su concesin; y luego porque su duracin est determinada por la aparicin de un evento posterior, en vista y en espera del cual han sido dictadas. Mutabilidad, variabilidad o revocabilidad: Este carcter se encuentra en ntima conexin con el de provisionalidad; puesto que en el curso del proceso y antes de que se dicte la providencia principal, las medidas cautelares son susceptibles de sufrir transformaciones, cuando varen las circunstancias bajo las cuales han sido decretadas, pudiendo an revocarse si fuere el caso, as como modificarse, ampliarse o limitarse, a solicitud de parte. Jurisdiccionalidad: Las medidas cautelares tienden a la satisfaccin de un fin jurisdiccional, puesto que estn referidas a un juicio, tienen conexin vital con un proceso, cuya finalizacin determina igualmente su existencia. Por ello, como se
60 apunta supra, el requisito de pendiente litis es indispensable para su procedencia.
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 588 del CPC.
(...) el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: El embargo de bienes muebles:
1 El secuestro de bienes determinados 2 La prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Adems de estas medidas, el mismo artculo autoriza al juez para acordar cualquier disposicin complementaria a fin de asegurar la efectividad y resultado de las medidas decretadas, as como para tomar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra. A cuyo efecto, podr autorizar o prohibir la ejecucin de determinados actos y tomar las previsiones necesarias para hacer cesar la continuidad de la lesin.
Tambin prev la legislacin civil medidas cautelares para preservar la integridad fsica y moral de las personas naturales, tales como: la proteccin del o de los nios en el juicio de privacin de patria potestad mientras dure el juicio (Artculo 743 CPC), nulidad de matrimonio (Artculo 125 CC), entre otros. Por su parte, la LOPNA (1998) establece medidas, tambin de proteccin a las personas, cuando prev la colocacin familiar de nios o adolescentes (Artculos 396, 397, y 400). As mismo, en el juicio de alimentos, la LOPNA (1998) autoriza al juez para tomar medidas cautelares en su artculo 512 que dice: "El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue ms convenientes al inters del nio o del adolescente, previa apreciacin de la gravedad y urgencia de la situacin..." y luego en el artculo 521 seala las medidas idneas para asegurar el cumplimiento de la obligacin alimentaria, a saber:
61 a) Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones remuneraciones, rentas, intereses o dividendos del demandado, que retenga la cantidad fijada y la entregue a la persona que se indique.
b) Dictar las medidas cautelares que considere convenientes sobre el patrimonio del obligado, someterlo a administracin especial y fiscalizar el cumplimiento de tales medidas.
c) Adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o ms, a criterio del juez. Tambin puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisin.
As pues, tanto en el CPC como en la LOPNA (1998), existe una gama de medidas preventivas o cautelares, para asegurar el cumplimiento de la prestacin alimentaria que acuerde el Juzgado competente. Debiendo destacar que, existe un marco legal limitado dentro del cual deban stas dictarse; siendo notoriamente mas amplios en cuanto a los derechos de nios y adolescentes, seguramente en funcin del inters superior consagrado a stos en la ley, al dejar al prudente arbitrio del juez, la aplicacin de las medidas que juzgue convenientes; nominando, con carcter meramente enunciativo y no taxativo, algunas que antes se podan aplicar como innominadas, sin perjuicio de la facultad de aplicar estas ltimas igualmente y an otras medidas no tipificadas..
Las principales medidas cautelares a que se refiere al CPC y concuerdan con la LOPNA (1998) en la siguiente forma:
1.- Embargo de bienes muebles: Borjas (1964), considera que: El embargo es la aprehensin de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de la autoridad judicial competente.
62 El embargo es una medida preventiva de carcter cautelar que, a solicitud de parte y en el curso de un proceso, puede decretar el Juez previa la comprobacin de los requisitos de Ley, sobre bienes muebles propiedad de aquel contra quien se dirija, y los cuales quedaran afectos a responder del contenido del dispositivo sentencial de condena expresado en la definitiva.
Segn Cabanellas (1976): El embargo es la retencin, secuestro o prohibicin de disponer de ciertos bienes, sujetos a responder eventualmente de una deuda u obligacin.
Las obligaciones de un individuo frente a la sociedad, frente a los terceros, tienen que cumplirse y el legislador ha previsto la eventualidad del incumplimiento al destinar una porcin del sueldo o salario para que responda de la misma, por va compulsiva. Estas son obligaciones distintas a las pensiones de alimentos, para lo cual existe otro procedimiento y porciones distintas de su sueldo o salario con que responder.
Segn Balzn referido por vila (2002), dice:
Que existen dos clases de embargos: preventivo y ejecutivo. El primero es el que establece el legislador para precaver o prevenir a cualquiera de los litigantes del peligro de no poder hacer efectivas las condenaciones pronunciadas contra su adversario por la sentencia definitiva; y no puede recaer sino sobre bienes muebles del obligado. El segundo, que tambin puede tener carcter de preventivo cuando se le decrete en el procedimiento de la Va Ejecutiva, tiene por objeto principal asegurar la ejecucin de lo juzgado y sentenciado; y en tal sentido, puede dictarse sobre bienes, tanto muebles como inmuebles y an sobre bienes incorporales, como son, por ejemplo, los derechos y obligaciones que estn en el comercio. En cuanto al procedimiento para practicar el embargo, tanto de bienes muebles, como de inmuebles e incorporales, deben revisarse los artculos 591 al 595 del CPC.
2.- Secuestro de bienes determinados: Balzn referido por vila (2002), comenta: El secuestro es el depsito de bienes muebles o inmuebles, materia de un litigio, que en manos de terceros y para fines preventivos y de conservacin, hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso y constituye un contrato entre los
63 deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convencin, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. El secuestro voluntario se rige nicamente por las disposiciones del Cdigo Civil; el judicial se rige, adems de las disposiciones del Cdigo Civil, tambin por las del Cdigo de Procedimiento Civil".
El secuestro judicial o secuestro propiamente dicho, es una medida preventiva que tiene por objeto asegurar la integridad de la cosa que se necesita poner en depsito, sin necesidad de que siempre haya un litigio pendiente sobre ella. Las causas por las cuales se puede decretar el secuestro y los bienes sobre los cuales puede recaer en cada caso, aparecen sefialados en el artculo 599 del CPC.
3.- Prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles: Esta medida est contemplada en el artculo 600 del CPC y para su procedencia es necesario comprobar determinadas circunstancias, que demuestren el peligro que corre el solicitante de quedar frustrado en su pretensin, al no poder hacer efectivas las resultas del juicio. Es decir, que hay que probar el periculum in mora y el fumus boni iure, que ya se ha mencionado.
De su denominacin se desprende su contenido, que es la solicitud que el Tribunal hace al Registrador de la Oficina Subalterna donde se halle inscrito el inmueble, en el sentido de que se abstenga de dar curso a cualquier acto de enajenacin o gravamen (venta, donacin, hipoteca, etc.), sobre el o los inmuebles de que se trata, para asegurarse de que stos permanecern en el patrimonio del demandado, hasta tanto sea solventada la obligacin patrimonial que ste tenga a favor del demandante, por efecto de la sentencia condenatoria dictada en juicio.
En trminos generales, todos los bienes que configuran el patrimonio personal, pueden ser objeto de las medidas que antes se examinaron; conforme al principio jurdico segn el cual "los bienes del deudor son prenda comn de sus acreedores". (Artculo 1864 CC) as pues, todo cuanto constituya o forme parte del patrimonio personal, puede ser objeto de embargo, salvo las excepciones contempladas en la
64 Constitucin y las leyes; tales como el salario, que es inembargable para todas las acreencias con excepcin de la obligacin alimentaria al referir el artculo 91 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela: El salario es inembargable y se pagara peridica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepcin de la obligacin alimentaria, de conformidad con la Ley. Para todos los dems juicios, con excepcin de los juicio en materia de obligacin alimentaria, tal y como se establece en el referido articulo de la carta magna. Aquellos sobre los cuales, aunque no se prohbe el embargo, carece de sentido practicarlo por cuanto no estn sujetos a ejecucin, a saber: El lecho del deudor, de su cnyuge y de sus hijos; la ropa de uso de las mismas personas y los muebles y enseres de que estrictamente necesiten el deudor y su familia; los libros, tiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, arte u oficio del deudor; el hogar constituido legalmente y los terrenos o panteones y sus accesorios en los cementerios (Artculo 1929 CC).
2.2.11 Oposicin a las medidas cautelares
En todo caso, quien tenga o pretenda derechos sobre los bienes objeto de medidas cautelares, puede hacer oposicin a ellas, de conformidad con lo establecido en la ley adjetiva. Es as, que el CPC en su artculo 602 establece que:
"Dentro del tercer da siguiente a la ejecucin de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada, o dentro del tercer da siguiente a su citacin, la parte contra quien obre la medida podr oponerse a ella exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposicin, se entender abierta una articulacin de ocho das, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artculo 590 del CPC no habr oposicin ni la articulacin de que trata este artculo, pero la parte podr hacer suspender la medida,
65 como se establece en el artculo 589 de la referida norma. El artculo 590 CPC se refiere al caso en que el interesado en que se decrete la medida, constituya caucin o garanta suficientes para responder a la parte contra quien se dirija sta, de los daos y perjuicios que pudiera ocasionarle. El artculo 589 del CPC seala que: No se decretar el embargo ni la prohibicin de enajenar y gravar, o debern suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caucin o garanta suficiente de las establecidas en el artculo siguiente. Por otra parte, el artculo 378 del citado CPC, dice que "Formulada la oposicin, el Tribunal proceder como se indica en el artculo 546 de este Cdigo; y este artculo 546, a su vez, seala que "Si al practicar el embargo, o despus de practicado y hasta el da siguiente a la publicacin del ltimo cartel de remate, se presentara algn tercero alegando ser l el tenedor legtimo de la cosa, el Juez, aunque acte por comisin, en el mismo acto, suspender el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa, por un acto jurdico vlido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensin del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspender el embargo y abrir una articulacin probatoria de ocho das, sobre a quin debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno sin conceder trmino de distancia".
Por cuanto la LOPNA (1998) en su artculo 451 ordena la aplicacin, por va supletoria, de las disposiciones del CPC y del CC en cuanto no se opongan a las normas de dicha ley, se debe entender que cualquiera de las medidas cautelares que acuerde la va autnoma, podrn ser objeto de suspensin mediante prestacin de fianza o caucin, que a juicio del juzgador sea suficiente para garantizar el pago de las pensiones adeudadas y futuras, por aplicacin supletoria del referido artculo 589 del CPC; y si esta caucin o fianza no fuere bastante para responder de las resultas de la accin, por no llenar los extremos del artculo 590 ejusdem, el actor puede objetarla. La remisin de la LOPNA (1998). A esta ltima disposicin, disciplina lo concerniente a las garantas que pueden ser admisibles a los fines de la suspensin de las medidas preventivas o ejecutivas; as como si la eficacia o suficiencia de la garanta fuere objetada, se proceder conforme al aludido artculo 589 del CPC.
66 Determinar con exactitud cunto tiempo deben mantenerse las medidas cautelares, es bastante difcil; especialmente si se recuerda que la prestacin alimentaria es una obligacin que surge desde el momento mismo de la concepcin del hijo y subsiste hasta su mayoridad o su emancipacin, y an despus de alcanzada la mayoridad, en los casos de incapacidad por defectos fsicos o mentales o por estar cursando estudios que por su naturaleza le impidan realizar trabajos remunerados (Artculo 383 LOPNA 1998). Tampoco podra calcularse a priori el monto de estas prestaciones al momento de solicitarse las medidas, pues la obligacin es condicional y variable.
En virtud de lo antes dicho, se opina que para decidir acerca del mantenimiento de las medidas cautelares, el juez debera valorar y apreciar la conducta del o de la obligada para con su o sus hijos, antes y durante el proceso de reclamacin alimentaria, as como en la etapa anterior y posterior a la separacin de los cnyuges o de los concubinos; pues es posible apreciar, por su conducta, cundo se est ante una persona responsable, organizada, cumplidora de sus obligaciones, o cundo, por el contrario, se trata de alguien indolente, irresponsable, que nunca ha mostrado preocupacin por su grupo familiar y que podra incurrir en incumplimiento en la primera oportunidad concedida.
Otro aspecto que se piensa que debera ser considerado por el juez para mantener o no la vigencia de las medidas cautelares, sera el averiguar si el patrimonio del obligado ha permanecido estable y que los bienes que lo constituyen son suficientes para asegurarse, o por lo menos presumir, que no se insolventar fcilmente, as como sus antecedentes familiares, su constancia y permanencia en sus actividades laborales y, en general, si es una persona digna de confiar que cumplir correctamente sus obligaciones. Todos estos elementos de juicio, arrojarn con mayor o menor precisin, la determinacin por el juez del lapso de duracin de las medidas y, ante la duda, no incurrir en delito ni falta si las extiende hasta tanto el necesitado permanezca en situacin de acreedor a la prestacin alimentaria, trtese de adultos o de nios y adolescentes.
67 As como la demanda es el acto procesal de la parte actora que inicia el proceso, la contestacin de la demanda es el acto procesal mediante el cual el demandado ejercita su derecho a la defensa y responde a las pretensiones contenidas en el libelo este derecho a la defensa, en el sistema jurdico, es un derecho de orden constitucional e inviolable en todo estado y grado del proceso (v. Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela artculo 49). El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas (); y se concreta en la posibilidad que se da al demandado de comparecer al Tribunal y contestar al contenido de la demanda (Artculo 358 CPC).
2.2.12. Las medidas cautelares y las definitivas destinadas a garantizar el cumplimiento de la obligacin alimentaria
El artculo 512 de la LOPNA (1998) otorga al juez especiales y amplios poderes cautelares para garantizar, desde el mismo momento en que se admite la solicitud, que los nios y los adolescentes sean provistos de inmediato de los medios necesarios para su subsistencia.
Podr disponer las medidas provisionales que juzgue ms convenientes al inters del nio y del adolescente, dice el artculo que se comenta, sujetando el decreto de dichas medidas a la comprobacin de la gravedad y urgencia de la situacin. Sin aspirar a realizar un anlisis profundamente procesal de estas medidas cautelares que pueden dictarse al inicio del proceso, pues no es ese el objeto de esta investigacin, es necesario hacer algunas referencias; al modo como ellas son tratadas en el campo del Derecho Procesal Civil.
La antigua discusin doctrinaria acerca del reconocimiento al Juez en Venezuela de un poder cautelar general, no limitado al decreto, al inicio y durante el transcurso del proceso, de los tipos de medidas cautelares taxativamente sealadas en el ordenamiento procesal, qued subsanada con la incorporacin en el Cdigo de
68 Procedimiento Civil de 1987, de la disposicin contenida en el pargrafo primero del artculo 588 de ese texto legal.
Adems de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, en el artculo 588 del CPC ya mencionado y con estricta sujecin a los requisitos previstos en el artculo 585 CPC, el cual dice:
Las medidas preventivas establecidas en este Ttulo las decretar el Juez, slo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El Tribunal podr decretar las providencias cautelares que considere adecuadas la LOPNA (1998), tal como lo estableca antes la Ley Tutelar de Menores, no enumera las medidas que pueden ser decretadas al inicio del proceso, refirindose slo en particular a la prohibicin de salida del pas. En este orden de ideas, es menester referir al contenido del artculo 381 de la referida ley, incluido dentro de las disposiciones sustantivas relativas a la obligacin alimentaria, el cual ratifica ese poder cautelar general conferido al juez, el cual a la letra dice:
El juez o jueza puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligacin alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, correspondan a un nio o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habindose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligacin alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas ().
El objeto fundamental de las medidas cautelares -sobre esto coincide la Doctrina- es garantizar la efectividad prctica de las decisiones de los rganos Jurisdiccionales, por lo que se puede decir que no son un fin en s mismas sino que, son un instrumento que estn al servicio del proceso principal para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia o como bien dice Montero (1990): son un instrumento del instrumento.
69 De lo anteriormente mencionado, se puede inferir entonces, que para que se pueda decretar una medida cautelar es necesario que concurran una serie de requisitos que la fundamenten, y que segn el artculo 585 del CPC son: el periculum in mora o retardo en la mora y el fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho.
De igual forma el artculo 521 de la LOPNA (1998), faculta al Juez tomar las medidas preventivas que considere convenientes o que juzgue convenientes o a criterio del juez o a su prudente arbitrio; es decir, la Ley faculta al Juez a obrar segn su prudente arbitrio, de manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida an cuando estn llenos los extremos del artculo 585 del CPC, no se le puede censurar por actuar de manera soberana, ya que las normas procedimentales antes citadas lo facultan pero no lo obligan al decreto. Tampoco, por no decretar todas las medidas cautelares solicitadas, sino alguna de ellas.
La exigencia para su decreto de que exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar la obligacin y de que se considerar probado dicho riesgo cuando medie previa determinacin Judicial de dicha obligacin y se hayan incumplido dos cuotas consecutivas, llevan a considerar que sta disposicin est referida a las medidas cautelares definitivas y no a las provisionales que se vienen comentando. Las medidas previstas en el artculo 512 de la LOPNA (1998) del texto legal que se comenta, poseen el carcter distintivo de la provisoriedad que es tpico de las providencias cautelares: "o sea en la limitacin de la duracin de los efectos propios de estas providencias...", y se encuentran ubicadas, en la clasificacin doctrinaria de las medidas cautelares, dentro del grupo que Calamandrei (2000), denomina anticipacin de providencias decisorias; as el procesalista dice:
Constituyen este tercer grupo las providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a travs del proceso ordinario, se perfeccione la decisin definitiva, una relacin controvertida, de la indecisin de la cual, si sta perdurase hasta la emanacin de la providencia definitiva, podran derivarse a una de las partes daos irreparables. Segn Kemelmajer referido por vila (2002), cuando se refiere a la eficacia de los procesos familiares, hace mencin de una categora de medios no cautelares, a las
70 cuales denomina decisiones anticipatorias, las cuales, a su juicio, son de gran importancia en el mbito del derecho de familia y cuyo ejemplo tpico es la decisin que fija los alimentos provisonos. vila (2002) la define como: "aquellos pronunciamientos que se producen antes de la finalizacin del proceso, sin perjuicio de su continuidad hasta la sentencia definitiva, mediante los cuales se da satisfaccin provisoria, total o parcial al objeto de la pretensin (...) (p.97).
Fijar los alimentos provisorios, y no otra cosa, es lo que se hace cuando se decretan las medidas al inicio del proceso: destinar de inmediato una parte del patrimonio del obligado, a la satisfaccin de las necesidades del beneficiario alimentario. Siendo que las medidas que se comentan -las provisionales- estn destinadas a proveer de inmediato a los nios y adolescentes, de los recursos necesarios a su subsistencia, no puede esperarse la conclusin definitiva del proceso, para comenzar a garantizarse tal provisin. Entre el dao que pueda sufrir el obligado alimentario por la retencin injustificada que se realice sobre su salario, por ejemplo, y el que sufrira el nio si no son satisfechas de inmediato sus necesidades, este ltimo se presenta como de mucha mayor consideracin.
La recin entrada en vigencia de la LOPNNA (2007), tambin contiene lo referente a las medidas preventivas, pero en el artculo 466 que dice:
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Ttulo III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, seale el derecho reclamado y la legitimacin que tiene para solicitarla. En los dems casos, slo procedern cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempre, que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Es as, como una vez demostrada la filiacin entre el demandado y el beneficiario de la solicitud de alimentos, se procede al decreto de dichas medidas provisionales, las ms de las veces sobre su sueldo o salario, caso ste que se presenta mayoritariamente en la prctica por la facilidad.
71 Es oportuno mencionar el artculo 466-B referido de la LOPNNA (2007) sobre medidas preventivas en caso de obligacin de manutencin; este artculo refiere:
El juez o jueza al admitir la demanda de Obligacin de Manutencin, puede ordenar las medidas provisionales que juzgue ms convenientes al inters del nio, nia o adolescente, previa apreciacin de la gravedad y urgencia de la situacin. El juez o jueza puede decretar, entre otras, las medidas preventivas siguientes: a) Ordenar al deudor o deudora de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses o dividendos de la parte demandada, que retenga la cantidad fijada y la entregue a la persona que se indique. b) Dictar las medidas preventivas que considere convenientes, sobre el patrimonio del obligado u obligada, someterlo a administracin especial y fiscalizar el cumplimiento de tales medidas. c) Adoptar las medidas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado u obligada, por una suma equivalente a seis cuotas de manutencin fijadas adelantadas o ms, a criterio del juez o jueza. d) Decretar medida de prohibicin de salida del pas, siempre que no exista otro medio de asegurar el cumplimiento de la Obligacin de Manutencin; en todo caso, esta medida se suspender, cuando el afectado o afectada presente caucin o fianza que, a criterio del juez o jueza, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligacin. Tambin pueden decretarse otras providencias cautelares tales como prohibiciones de enajenar y grabar, embargos sobre bienes muebles y cualquiera otra que pueda en un momento determinado, garantizar la satisfaccin de las dichas necesidades alimentaras. Sin embargo, estas ltimas no cumplen de manera inmediata con el objetivo que se viene comentando, toda vez que, por no tratarse de cantidades de dinero no son entregadas desde la fecha de su decreto al beneficiario o su representante, siendo impretermitible esperar la finalizacin del proceso, para efectuar el remate del objeto embargado y dems fases de la ejecucin.
Tal como ya se ha sealado, basta la demostracin de la filiacin existente entre el demandado como obligado alimentario y el beneficiario de la misma, para que se proceda al decreto de dichas medidas sin que se exija que conste en autos en forma expresa, la previa demostracin que se trata de una situacin grave y urgente. Se considera que, as como el legislador en materia de obligacin alimentaria presume el estado de necesidad si se trata de nios, nias y adolescentes, cuando se trata de garantizar su cumplimiento, igualmente debe considerarse como existente la urgencia
72 de proveer al beneficiario de los recursos necesarios a tal fin, lo cual justifica el decreto inmediato de las medidas preventivas que sean solicitadas, sin el cumplimiento de otras formalidades.
El artculo 521 de la LOPNA (1998), enumera de forma enunciativa y nunca taxativa, las medidas que pueden decretarse, sin distinguir si estn referidas a las preventivas que pueden dictarse al inicio y durante el desarrollo del proceso, o a las definitivas; su ubicacin dentro del texto de la respectiva ley, podra motivar diferentes
interpretaciones. El artculo 521 de la referida Ley Especial se encuentra contenido dentro de las normas que pautan el procedimiento especial de alimentos y guarda, luego de las normas relativas a la decisin definitiva que se ha de dictar.
Se plantea la interrogante acerca de si estas medidas estn referidas a las definitivas. Se considera que ante la ausencia de mencin expresa al respecto, pueden decretarse la mayora de las all enunciadas en uno u otro caso, salvo la prevista en el literal c de esa norma, como se ver luego. Por lo dems, el artculo 381 tanto de la LOPNA (1998) como de la LOPNNA (2007), est ubicado en la parte sustantiva y no queda duda que se refiere a medidas garantistas ms no provisionales sino definitivas.
Por otra parte, del anlisis particular realiza de cada uno de los literales del artculo 521 de la LOPNA (1998), se evidencia que se habla en ellos de medidas provisionales en algunos casos y en otros de ejecutivas.
En el literal b de dicho artculo 521 de la ley, que se corresponde con el numeral primero (1ero) del artculo 48 de la Ley Tutelar de Menores, se sustituye el trmino medidas preventivas por el de medidas cautelares; se asume que han sido empleados como sinnimos, los cuales prevn la posibilidad del decreto de medidas sobre el patrimonio del obligado y someterlo a administracin especial.
El literal a del artculo 521 de la ley dice: Ordenar al deudor, sustituyendo al antiguo ordenar al empleador de la Ley Tutelar de Menores. Se considera importante esta modificacin pues permite que el juez ordene, no slo al patrono o empleador, como
73 estaba antes sealado, sino a cualquier persona que sea deudor del obligado alimentario, a retener el monto de la pensin alimentaria que se determine, para ser entregada a su beneficiario.
Podr entonces prescribirse lo conducente a un arrendatario, por ejemplo, a una institucin bancaria que deba dividendos o intereses, etc. El trmino empleador utilizado en la Ley anterior, limitaba tal posibilidad al patrono, amplindose hoy las posibilidades de hacer efectivo el pago inmediato de la pensin alimentaria; no obstante, se considera que, inclusive bajo el amparo de la Ley Tutelar y con fundamento en el amplio poder cautelar del juez, poda ordenarse al arrendador, para continuar con ese ejemplo, que efectuara la retencin correspondiente.
En cuanto al contenido del literal c del artculo 521 de la LOPNA (1998), ste fue igualmente ampliado, respecto del correspondiente de la Ley Tutelar de Menores. El derogado permita al juez garantizar, por lo menos, veinticuatro (24) pensiones alimenticias futuras, en tanto que el actual lo eleva a treinta y seis (36), en este mismo sentido el artculo 466 de la LOPNNA (2007) en su literal c el cual dice: Adoptar las medidas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado u obligada, por una suma equivalente a seis cuotas de manutencin fijadas adelantadas O ms, a criterio del juez o jueza.
En ambos dispositivo, el legislador se refiri a medidas ejecutivas para garantizar pensiones vencidas, slo que la nueva Ley hace referencia concreta a aquellas que se adeuden para la fecha de la decisin. Se insiste en el carcter ejecutivo, que poseen las medidas que pueden decretarse con fundamento en este literal del artculo 521 de la LOPNA (1998). Por lo que se consideran salvaguardados los derechos de los nios, nias y adolescentes por la amplitud de la discrecionalidad atribuida al Juez para ordenar la ejecucin del pago de las pensiones atrasadas, presentes y futuras.
74 2.2.13. La ejecucin de la sentencia de obligacin alimentaria LOPNA (1998) y de la obligacin de manutencin LOPNNA (2007)
Motivo de opiniones contradictorias ha sido el trmite de la ejecucin de la sentencia de obligacin alimentaria de acuerdo con lo previsto en la LOPNA (1998), puesto que esta Ley nada dice respecto de cmo ejecutar los fallos en los cuales se haya establecido la obligacin alimentaria de nios, nias y adolescentes, por lo que en el transcurso del tiempo los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes han tramitado dicha ejecucin de formas variadas.
Una de ellas es tramitar la fase ejecutiva de conformidad con lo pautado en el Titulo IV de la ejecucin de la sentencia Capitulo I del CPC, por as permitirlo el artculo 451 de la LOPNA (1998) el cual refiere Se aplicarn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil y del Cdigo Civil en cuanto no se opongan a las aqu previstas, con fundamento tambin en lo previsto en el artculo 375 de la LOPNA (1998) que le da fuerza ejecutiva al convenimiento aprobado y homologado por el juez, artculo que en su parte in fine ...El convenimiento homologado por el juez tiene fuerza ejecutiva.
De acuerdo con este criterio, no se debe tramitar un juicio de conocimiento por parte del tribunal para determinar si hubo o no el cumplimiento por parte del obligado alimentario, sino que se debe acudir directamente a la fase ejecutiva.
Sin embargo, este criterio fue luego puesto a un lado por el criterio sentado en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondn Haaz, cuando se interpretar el artculo 384 de la LOPNA (1998), que refiere Con excepcin de la conciliacin, todo lo relativo a la obligacin alimentaria debe ser decidido por va judicial, siguindose para ello el procedimiento previsto en el Captulo VI de este titulo, interpretacin que se considera se hizo desde un punto de vista estricto o cerrado, de la siguiente forma: Dicha disposicin expresamente ordena la tramitacin de los juicios de fijacin, cumplimiento, revisin y extincin de la obligacin alimentaria a travs de un nico procedimiento.
75 La Sala interpret que cuando el referido artculo seala que todo lo relacionado con la obligacin alimentaria, incluyendo el cumplimiento, se tramitara con forme al procedimiento especial de alimentos.
Este criterio ha sido ratificado por la Corte Superior, Sala de Apelaciones del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes del Estado Zulia, mediante sentencia de fecha 4 de diciembre de 2008, en la cual decide en el dispositivo del referido fallo entre otras cosas ordena la admisin de la demanda por incumplimiento de obligacin de manutencin incoada por la ciudadana (), contra el ciudadano (), en beneficio de hijo comn para ser sustanciada por el procedimiento previsto para la obligacin de manutencin, que no es otro, segn se evidencia de la motivacin del referido fallo, que el procedimiento previsto en los artculos 511 y siguientes de la LOPNA (1998); criterio ste que es acogido por algunos de los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes del pas, en consecuencia, en los casos de demandas por cumplimiento de obligacin alimentaria los justiciables deben tramitar dicha solicitud de cumplimiento o incumplimiento como refiere el fallo, conforme al mismo procedimiento que una vez se utiliz para su fijacin o revisin, lo que implica un nuevo juicio de conocimiento y el consecuente retardo que significa su tramitacin por tener que agostarse todas sus fases.
Por otra parte, la LOPNNA (2007), contrario al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableci en su artculo 384 que Con excepcin de la conciliacin, todo lo relativo a la fijacin, ofrecimiento para la fijacin y revisin del monto de la obligacin de manutencin debe ser decidido por va judicial, siguiendo el procedimiento previsto en el Capitulo IV del Titulo IV de esta Ley. Las sentencias de estos procedimientos se ejecutan conforme a las normas de ejecucin de sentencias contempladas en el ordenamiento jurdico; con lo cual se estableci claramente que solicitudes para la fijacin, revisin u ofrecimiento se tramitarn por el procedimiento ordinario contenido en la LOPNNA (2007), pero el procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de cumplimiento de las sentencias de obligacin de manutencin es el pautado en el Titulo IV de la ejecucin de la sentencia Capitulo I del CPC.
76 De acuerdo con este criterio, el procedimiento para la ejecucin del cumplimiento de la obligacin de manutencin, se debe comenzar por lo contenido en el artculo 523 del CPC que dice La ejecucin de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponder al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia.
Una vez ejecutada la sentencia de mrito y obtenido el carcter de cosa juzgada la obligacin de manutencin, si es solicitado el cumplimiento de la misma el Tribunal proceder de conformidad con lo pautado en el artculo 524 del referido Cdigo cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme, el Tribunal a peticin de la parte interesada, pondr un decreto ordenando su ejecucin. En dicho decreto el Tribunal fijara un lapso que no ser menor de tres das ni mayor de diez, para que el deudor efectu el cumplimiento voluntario, otorgndole en esta etapa al obligado alimentario la oportunidad de ponerse a derecho y cumplir con la obligacin de manutencin establecida en la sentencia de merito en caso de que este en mora o de consignar las pruebas de su cumplimiento de ser el caso.
Una vez transcurrido el lapso establecido en el referido articulo y si el obligado alimentario no cumpliere con su obligacin o consignare las pruebas de su cumplimiento, se proceder conforme a lo establecido en el artculo 526 del CPC el cual refiere Transcurrido el lapso establecido en el artculo 524, sin que hubiese cumplido voluntariamente la sentencia, se proceder a la ejecucin forzada. Una vez en esta etapa, el Juez podr tomar las medidas que considere necesarias para salvaguardar el derecho de manutencin de los nios, nias y adolescentes y as evitar que continu la violacin de los derechos de los justiciables respecto de su obligacin de manutencin.
2.2.14. La obligacin de manutencin en la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, LOPNNA (2007)
Esta es una de las reformas ms importantes que aparecen en la Ley, su denominacin ha cambiado de obligacin alimentaria a obligacin de manutencin,
77 expresin esta ltima que resulta un poco ms amplia que la anterior, la cual indujo muchas veces a error, pues se la interpretaba circunscrita slo al aspecto alimenticio o alimentario de los beneficiarios.
La norma anterior deca lo siguiente:
Artculo 511: inicio. El procedimiento especial comienza por solicitud escrita u oral, en la cual se identificar al obligado y, si fuere posible, se indicar el sitio o lugar de trabajo de ste, su profesin u oficio, la remuneracin que devenga, una estimacin de sus ingresos mensuales y de su patrimonio. As mismo, se indicar la cantidad peridica que se requiere por concepto de obligacin alimentaria. El solicitante debe acompaar la solicitud de toda la prueba documental de que disponga, e indicar los otros medios probatorios que desea hacer valer. En caso de proponerse oralmente, si el solicitante es un nio o adolescente, o si se trata de uno de sus padres, representante o responsable, puede hacerla sin estar asistido de abogado, ante el secretario del tribunal, quien levantar un escrito que contenga los mencionados sealamientos. La norma reformada regula tres aspectos de este artculo:
Los elementos para la determinacin de dicha obligacin, Los medios para establecer la capacidad econmica de los obligados que trabajan sin relacin de dependencia y, Lo relativo a cmo se fija el monto o cantidad a pagarse por concepto de obligacin de manutencin.
De estos tres aspectos, fueron modificados el primero y el tercero, mantenindose sin variaciones el segundo de ellos. En lo que concierne al primero de dichos aspectos, se mantienen los elementos que, hasta ahora, haban caracterizado la determinacin de la obligacin de manutencin, estos son: la necesidad e inters del nio, nia o adolescente que la requiera y la capacidad econmica del obligado. A estos elementos se le han incorporado otros tres, que son: el principio de la unidad de filiacin, la equidad de gnero en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad econmica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la LOPNNA (2007).
78 En cuanto al principio de la unidad de filiacin, el mismo est vigente en la legislacin venezolana a partir de la reforma del CC, en el ao 1982 (artculo 234), el mencionado artculo establece que: comprobada su filiacin, el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio tiene la misma condicin que el hijo nacido o concebido durante el matrimonio con relacin al padre y a la madre y a los parientes consanguneos de stos. Es entendido como la igualdad de condiciones en que se encuentran los hijos e hijas concebidos y nacidos dentro o fuera de matrimonio, con relacin a la madre y al padre, ya los parientes consanguneos de estos, una vez comprobada la filiacin, lo cual se traduce en el reconocimiento, a dichos hijos e hijas, de los mismos derechos y deberes hacia sus progenitores, y de stos hacia aqullos, una vez establecida la filiacin de los mismos.
La aplicacin de este principio en materia de obligacin de manutencin no puede considerarse como novedad, ya que estaba subyacente en lo previsto en el artculo 373 de la LOPNA (1998), referido a la equiparacin de los hijos para cumplirse la obligacin de manutencin, y sigue estando all, ya que su contenido no cambi en la LOPNNA (2007). Sin embargo, su explcita incorporacin al artculo 369 de esta ultima, lo hace ms visible an y, por tanto, menos expuesto a ser incumplido. El mencionado artculo establece que: Para la determinacin de la Obligacin de Manutencin, el juez o jueza debe tomar en cuenta la necesidad e inters del nio, nia y adolescente que la requiera, la capacidad econmica del obligado u obligada, el principio de unidad de filiacin, la equidad de gnero en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo de hogar como actividad econmica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social (). Quizs, hasta sucede lo mismo con la equidad de gnero en las relaciones familiares, pues la equiparacin de los hijos a la que se refiere el citado artculo 373 LOPNNA (2007) comprende lo relativo al gnero, pues no pueden establecerse diferencias entre los hijos o hijas que convivan con el padre y/o la madre obligados, y los que no convivan con ellos. La igualdad de gnero se refiere a la igualdad de derechos y deberes entre madres y padres, no la igual entre hermanos y hermanas no obstante, tambin en este caso, su explcita incorporacin al referido artculo 369 lo
79 refuerza y evita que sea desaplicado al momento de determinarse el monto de la obligacin de manutencin que les corresponde a unos y a otros.
Distinto es el caso de reconocer, como otro de los elementos que deben tenerse presente a los fines de dicha determinacin, el trabajo del hogar como actividad econmica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, ya que ambos, ya que si bien se ha venido aplicando por algunos tribunales del pas, en los ltimos aos, el mismo careca del soporte legal expreso que obligara a tenerlo presente en materia de obligacin de manutencin. La incorporacin de este nuevo elemento en el artculo 369 LOPNNA (2007) es consecuencia directa del contenido del artculo 88 de la Constitucin Nacional, el cual dispone que:
"El Estado garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocer el trabajo del hogar como actividad econmica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la Ley. De manera que el juez que conozca de una solicitud de obligacin de manutencin deber reconocer, al momento de determinar la cantidad que corresponde aportar a cada progenitor para satisfacer la misma, el valor que tiene el trabajo del hogar que venga realizando aquel de los progenitores que est a cargo del mismo. Esto significa darle una valoracin econmica a labores tales como: cuidar, alimentar, asear y vestir a los hijos e hijas menores de edad que as lo requieran, lavar, planchar y coser la ropa de stos, cocinarles y lavarles los platos, limpiar el lugar donde habita la familia, hacer la compra de los alimentos y dems artculos de uso en el hogar, entre muchas otras cosas de las cuales las amas de casa se encargan sin que hasta hace poco se les reconociera su loable labor.
El tercero y ltimo prrafo del artculo 369 presenta tambin modificaciones importantes. En primer lugar, se aclara la forma en que ser utilizado el salario mnimo para la fijacin del monto de la obligacin de manutencin, al preverse que la cantidad que deba pagarse, por tal concepto, se fijar en una suma de dinero de curso legal, el cual a partir del mes de enero de 2008, es el bolvar fuerte, y que, a esos efectos se tendr como referencia el salario mnimo mensual que establezca el Ejecutivo Nacional.
80 Esto quiere decir, que an cuando el salario mnimo mensual sigue siendo un indicativo vlido en lo relativo a la obligacin de manutencin, ya no se fijar el monto de la misma en salarios mnimos (una parte o, uno o ms de dichos salarios), sino que dicha fijacin se har en una cantidad de dinero que tendr, como referencia, la cantidad mnima mensual que, segn el Ejecutivo Nacional, le permite a un trabajador hacer frente a sus necesidades. En esta parte resulta un poco difcil en la prctica establecer las cantidades mensuales porque debe recordarse que hay trabajadores que devengan sueldos mnimos y se acenta un poco ms la necesidad de esto; le queda a las partes intervinientes considerar una serie de aspectos que se van originando dentro del seno familiar por estas causas.
As mismo, se mantiene la previsin acerca de la temporalidad de dicha referencia, ya que el monto del salario mnimo mensual que debe tomarse en cuenta para determinar la suma de dinero a que ascender la obligacin de manutencin ser el que est vigente, de acuerdo a la gaceta oficial, para el momento en que el respectivo Juez de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, dicte su decisin. Esto trae como consecuencia que los aumentos en el monto del salario mnimo mensual que se produzcan con posterioridad a dicha decisin, no deben afectarla.
En cuanto al aumento de la cantidad fijada, ofrecida o revisada por concepto de tal obligacin, la norma elimina la obligatoriedad de su previsin en forma automtica, as como la utilizacin de la tasa de inflacin determinada por los ndices del Banco Central de Venezuela, elemento ste que no pudo tener aplicacin prctica debido al cambio operado en la economa venezolana, con posterioridad a la entrada en vigencia de la LOPNA (1998). La reforma, de manera ms prudente, dispone el carcter facultativo y no obligatorio del aumento automtico de la citada cantidad, supeditndolo a la existencia de prueba de que el obligado recibir un aumento de sus ingresos.
En este juicio el juez o jueza como una forma asegurativa y puede decretar medidas preventivas. Esta disposicin presenta diversas modificaciones, las cuales tienen diferentes motivos. En el caso concreto de la obligacin de manutencin, las medidas preventivas se encuentran reguladas, adems del artculo 381 que est analizando, en
81 el artculo 466-B de la LOPNNA (2007), ubicado dentro de la antes mencionada Seccin Tercera, referida a las Facultades de Direccin y Tutela Instrumental. En esta ltima disposicin se enumeran, a ttulo enunciativo, cuatro tipos de medidas preventivas, de las cuales las tres primeras corresponden a las previstas en las letras a), b) y c) del artculo 521 de la LOPNA (1998), debiendo recordarse que, como antes se explic, las medidas cautelares fueron sustituidas por medidas preventivas.
As mismo, es necesario destacar la modificacin incorporada en la letra c), en la cual las medidas que, al prudente arbitrio del juez se adopten sobre el patrimonio del obligado podrn serlo por una suma equivalente a seis cuotas de manutencin fijadas adelantadas o ms, ya que, con ello queda eliminado el tope mnimo de treinta y seis mensualidades adelantadas, al cual aluda la letra c) del artculo 521 de la LOPNA (1998), pues se prestaba a abusos. Tambin se elimin, en la misma letra c), la referencia a las medidas ejecutivas que podan ser dictadas por el juez para garantizar el pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisin.
Esto ltimo no quiere decir que se disminuyen las medidas que pueden ser adoptadas por el juez para garantizar el cumplimiento de la obligacin de manutencin, ya que la redaccin del encabezamiento del artculo 466-B es lo suficientemente amplia para asegurar que el juez pueda dictar las medidas que estime pertinentes, para proteger los intereses del respectivo nio, nia o adolescente, previa apreciacin de la gravedad y urgencia de la situacin.
El cuarto y ltimo tipo de medida preventiva mencionado en el citado artculo 466-B se refiere a la posibilidad de decretar la prohibicin de salida del pas del obligado, condicionada a que no exista otro medio de asegurar el cumplimiento de la obligacin de manutencin, y permitiendo suspender dicha medida cuando el afectado presente caucin o fianza que, a criterio del juez, sea suficiente para garantizar dicho cumplimiento. La condicin establecida para que proceda esta afectacin al derecho al libre trnsito, consagrado en el artculo 50 de la Constitucin actual, ilustra acerca de la gravedad de la situacin en que debe encontrarse el respectivo nio, nia o adolescente, para que el respectivo juez opte por dictarla.
82 Estas medidas estn contempladas en el artculo 381 de la LOPNNA (2007), el cual dice:
El juez o jueza puede acordar cualquier medida preventiva destinada a asegurar el cumplimiento de la Obligacin de Manutencin cuando existan en autos elementos probatorios de los cuales pueda extraer una presuncin grave del riesgo manifiesto de que el obligado u obligada deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponden a un nio, nia o adolescente. Se considera demostrado el riesgo manifiesto cuando, habindose impuesto judicialmente el cumplimiento de la Obligacin de Manutencin, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas. No podrn decretarse las medidas preventivas previstas en este artculo o debern ser levantadas de inmediato cuando conste prueba suficiente que el obligado u obligada ha venido cumpliendo de forma voluntaria y oportuna la Obligacin de Manutencin" Como se observa, las mismas persiguen aclarar el objetivo de esta norma, cual es evitar que se siga incumpliendo la obligacin de manutencin requerida por un determinado nio, nia o adolescente, y con ello desatendiendo y perjudicando su inters superior en un aspecto tan importante como lo es su manutencin, y todo lo que ste comprende, de acuerdo al artculo 365 ejusdem.
Sin embargo, este objetivo, en apariencia sencillo de comprender, no lo ha sido, prueba de ello es que se ha aplicado la disposicin en casos distintos a aqul para el cual fue dictada la misma. Ejemplo de ello es que se han dictado medidas de embargo preventivo, en casos de progenitores que no han incumplido con el pago de la cantidad que, por concepto de obligacin de manutencin se les fijara, y han aumentado unilateral mente o, han convenido extrajudicialmente con la progenitora en un juicio de revisin del monto de dicha obligacin.
A ello se debe la incorporacin de un segundo prrafo en dicho artculo, en el cual se especifica que las medidas preventivas no podrn dictarse o deben levantarse de inmediato, cuando exista prueba suficiente de que el obligado ha venido cumpliendo en forma voluntaria y oportuna. El otro aspecto cuya interpretacin se ha querido aclarar, en el artculo 381, se refiere a la expresin habindose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligacin de manutencin. En efecto, existe una deformada interpretacin de lo que constituye el espritu, propsito y razn de esta expresin, con
83 la cual se ha querido siempre aludir a aquellos obligados por la Ley que no han querido proporcionarle al hijo o hija, voluntariamente, cantidad alguna de dinero, por concepto de obligacin de manutencin.
Frente a este incumplimiento voluntario de tal obligacin, mas no de sentencia anterior alguna que se los imponga, se les demanda ante un Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, para que sea el juez quien les fije la cantidad de dinero que debe pagarle al respectivo hijo o hija, y les imponga, as, el cumplimiento de esta obligacin de manutencin. Por tales motivos, es que puede decirse que, a esta persona, se le ha impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligacin de manutencin, por no haber querido cumplirla voluntariamente.
Como puede observarse, no se trata de ejecutar una sentencia que declar procedente una demanda de obligacin de manutencin, ya que para referirse a esta otra situacin, se incorpor tambin, en la LOPNNA (2007), un segundo prrafo al artculo 384, en el cual se seala, expresamente, que dicha sentencia debe ejecutarse conforme a las normas de ejecucin de sentencias contempladas en el ordenamiento jurdico (vale decir: Cdigo de Procedimiento Civil o normas que en la materia se dicten en el futuro, para la ejecucin de las sentencias dictadas por los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes).
Tambin debe subrayarse, que en la redaccin modificada del artculo 381, se incorpor, adems, que la presuncin grave del riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que le han sido fijadas, por concepto de obligacin de manutencin, debe ser consecuencia de la existencia en autos de elementos probatorios en el sentido indicado.
La misma LOPNNA (2007) tambin hace referencia la competencia judicial en el artculo 384, el que a tenor dice:
84 Con excepcin de la conciliacin, todo lo relativo a la fijacin, ofrecimiento para la fijacin y revisin del monto de la Obligacin de Manutencin debe ser decidido por va judicial, siguiendo el procedimiento previsto en el Captulo IV del Ttulo IV de esta Ley. Las sentencias de estos procedimientos se ejecutan conforme a las normas de ejecucin de sentencias contempladas en el ordenamiento jurdico" Adems del comentario hecho en la disposicin anterior con relacin al segundo prrafo de este artculo, es oportuno destacar que el cambio en la redaccin de su primer prrafo tambin persigue despejar toda duda acerca de los aspectos que pueden ser demandados ante los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, en materia de obligacin de manutencin, a saber: la fijacin, el ofrecimiento para que sea el juez quien la fije, y la revisin del monto de la misma cuando se hayan modificado los elementos para su determinacin.
Esta disposicin concuerda con lo previsto en la letra d) del Pargrafo Primero del artculo 177 de la LOPNNA (2007) mediante el cual se establece la competencia de los mencionados Tribunales en los asuntos de familia de naturaleza contenciosa, entre los cuales se encuentra: la fijacin, ofrecimiento para la fijacin y revisin de la obligacin de manutencin nacional e internacional.
Debe tenerse presente que el carcter internacional de dicha obligacin deviene de la presencia de elementos de extranjera en el caso concreto que llegare a plantearse, lo cual puede ocurrir cuando el progenitor demandado para la fijacin o revisin de la obligacin de manutencin, o que hace el ofrecimiento judicial para dicha fijacin, establece su residencia habitual fuera de Venezuela o, cuando es el nio, nia o adolescente que requiere la obligacin, quien tiene residencia habitual en otro pas. En todos estos supuestos de internacionalidad, debern tenerse presentes, entre otras, las disposiciones de la Ley de Derecho Internacional Privado, tanto en lo referido a sus normas sobre jurisdiccin (artculos 39,42 y 51), como derecho aplicable (artculos 11, 13 y 24).
85 2.2.15. La obligacin alimentaria y su diferencia con la obligacin de manutencin
El comn de la gente, confunde, o no entiende, la proyeccin que tiene el concepto de obligacin alimentaria, y piensan que ella se circunscribe solamente a los alimentos. Ni jurdicamente, ni moralmente, es as. El concepto de obligacin alimentaria es mucho ms amplio, y comprende, segn la legislacin sustantiva, adems de los alimentos propiamente dichos, vestido, habitacin, educacin, cultura, asistencia y atencin mdica, medicinas, recreacin y deportes, requeridos por los menores con base en su edad y capacidad fsica y mental.
Tal obligacin as descrita subsiste aun cuando el padre o la madre, segn el caso hayan sido privados de la patria potestad y/o de la guarda de los hijos. Esa obligacin de los padres, a cual conforma un autntico derecho a favor de los hijos, emerge y nace como consecuencia directa del nexo filial emergente de los lazos de parentesco establecidos biolgica o legalmente.
Por otra parte, y, salvo acuerdo entre los padres, cuando stos se encuentran separados o divorciados, la llamada obligacin alimentaria se da en los siguientes supuestos:
a) Cuando el nexo filial entre padre e hijo emerge de un fallo judicial;
b) Si el pretendido padre (o madre), ha efectuado manifestacin explcita acerca de su condicin de padre o madre del menor en algn documento pblico;
c) Para el caso de que planteado un procedimiento judicial para la fijacin de una pensin de alimentos, el Juez respectivo decida, en razn a la existencia de una serie de circunstancias y elementos de prueba, aunada a ciertas presunciones, que conjugados todos, conforman indicios mnimos coincidentes para poder determinar en el respectivo fallo el quantum, que por concepto de pensin alimentaria debe cumplir el progenitor que resulte obligado.
86 Cabe destacar que los obligados de manera directa a cumplir con la pensin alimentaria son, en principio el padre o la madre, dependiendo de quin de ellos ejerza la guarda de los hijos, pero por va subsidiaria, y segn el la LOPNA (1998) y la LOPNNA (2007), ha de cumplir tal obligacin, por impedimento de los padres, los hermanos mayores del respectivo menor; los ascendientes por orden de proximidad y los colaterales hasta el tercer grado. Puede incluso recaer tal obligacin de manutencin, a falta de las personas anteriormente sealados, en otros representantes legales de los nios, nias y adolescentes.
Ante las dudas existentes con relacin a la forma cmo debe ser cumplida la obligacin de alimentacin, muchas veces se observa que la parte demandada propone en sus alegatos ante el Juez competente, que su representado est dispuesto a cumplir dicha obligacin, siempre y cuando el menor conviva con l. Tal postura aparece completamente desechada por la nueva Ley, dado que el obligado debe cumplir su obligacin proporcionndole el dinero respectivo a la persona que tiene bajo su cuidado al menor. En estos casos, el Juez ha de tomar las providencias necesarias, a fin de que el cumplimiento de esa obligacin no pase a ser letra muerta en el texto de una sentencia, para que en la prctica se cumpla.
Ahora bien, si son varios los hijos que concurren a solicitar pensin alimentaria, por ejemplo, por ser hijos del mismo padre, pero de madres diferentes, entonces, el Juez deber determinar la proporcionalidad que corresponde a cada uno de los beneficiarios, tomando muy en cuenta los intereses de todos los menores involucrados, la condicin econmica de cada uno y el nmero de solicitantes. El prorrateo y la equiparacin para fijacin del monto de la pensin alimentaria, debe determinarse mediante el estudio y conjuncin de toda una serie de elementos probatorios y conceptuales, que en el nimo del Juzgador, y con la ayuda de la lgica jurdica permitan fijarla de manera ecunime.
El derecho a reclamar la obligacin de manutencin es irrenunciable dentro de la legislacin sustantiva vigente, y aparece perfectamente plasmado en la LOPNNA (2007), que ha entrado actualmente en vigencia. Ha de quedar claro, adems, que los responsables y directores de las empresas e instituciones pblicas o privadas, en las
87 cuales labore el obligado, sern solidariamente responsables, junto con el padre o madre, segn el caso, por el incumplimiento en el pago de la pensin alimentaria fijada por el Tribunal competente.
La obligacin de prestar la manutencin a los hijos se extingue, por ejemplo, cuando ocurre la muerte del obligado o del menor beneficiario. Igualmente, cuando el hijo alcanza la mayoridad, salvo el caso de que padezca enfermedad fsica o mental que le impida valerse por s mismo, o bien, cuando curse estudios, y que los mismos, dada su naturaleza, le impidan efectuar una actividad lcita lucrativa que le permita proveer a la satisfaccin de sus propias necesidades.
La competencia judicial para conocer, procesar y decidir la materia de obligacin de manutencin pertenece, de conformidad con el nuevo texto legal aqu comentado, a los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, quedando claro que el procedimiento a seguir es el pautado en los artculos que van del 511 al 525 de la LOPNA (1998), hasta la entrada en vigencia total de la LOPNNA (2007) cuando se tramitaran los procedimientos de obligacin de manutencin segn lo establecido en el procedimiento ordinario de dicho texto legal, contenido desde el artculo 456 al 487.
Estos dos conceptos suelen confundirse, en virtud de que la obligacin recibe la calificacin de alimentaria, pareciendo limitarse slo al deber de proporcionar a una persona de suministrar los alimentos necesarios para su subsistencia y no otras necesidades que pueda requerir, aun cuando en la realidad no se le de esa definicin; su reforma en la nueva LOPNNA (2007) amplio su contenido, estableciendo la obligacin de manutencin todo lo relativo al sustento, vestido, habitacin, educacin, cultura, asistencia y atencin medica, medicinas, recreacin y deportes, requeridos por el nio, nia y adolescente.
88 2.2.16. Procedimiento ordinario para la tramitacin en sede judicial de los juicios de obligacin de manutencin (LOPNNA 2007)
El proceso oral es una estructura compleja. Sus apoyos fundamentales son la inmediacin y la concentracin. La metodologa que ms le sirve es la del procedimiento por audiencias, en tanto que su eficacia se mide en trminos de economa judicial y de celeridad procesal; sin embargo, no siempre las reformas legales tendentes a incorporar el sistema de la oralidad, logran alcanzar, efectivamente, los propsitos que en teora deberan obtenerse.
Partiendo de los principios procesales que caracterizan los juicios orales es importante considerar en estos el principio de la Inmediacin propia de los mismos, segn el cual todas las alegaciones y pruebas se diligencian con intervencin directa del Juez llamado a sentenciar, por lo que no se permite la comisin. En cuanto de principio de la Concentracin, segn el cual en el da de la audiencia, deben realizarse todas las alegaciones y pruebas, en otras palabras, que la impresin que le caus al Juez el presenciar el debate del proceso, se conserve fiel en su memoria al momento de decidir, por lo que resulta fundamental que el anlisis de todas las actuaciones se realice en la audiencia preliminar, puesto que slo habr otras, cuando realmente sea necesario y el Juez, pueda constatar que no obedece a tcticas dilatorias, las cuales debern fijarse lo ms cerca posible.
Este nuevo procedimiento ordinario contemplado en la LOPNNA (2007) contiene una serie de aspectos que la diferencian en forma muy notoria del procedimiento especial de alimentos establecido en la LOPNA (1998). Contienen una serie de artculos que fundamentan todo el procedimiento ordinario a seguir, procedimiento este por el cual se tramitaran las solicitudes de obligacin de manutencin. Al respecto el art. 467 refiere:
Una vez notificado el demandado o la demandada, o el ltimo de ellos, si fueren varios, el secretario o secretaria dejar constancia en el expediente de tal circunstancia y a partir del da siguiente comenzar a correr el lapso de dos das dentro del cual el Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes fijar da y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco das ni mayor de diez das.
89 En esta norma se hace nfasis de la mediacin la cual se realiza previa a la contestacin de la demanda, considerando que uno de los motivos fundamentales para esta regulacin es tratar de evitar la actitud confrontacional de las partes, tratando con esto de promover el dialogo y evitando la promocin de argumentos contradictorios antes de iniciado el proceso de mediacin.
El artculo 468 de la misma Ley, recoge en una alta proporcin la vocacin jurdica procesal y por tanto axiolgica de una audiencia preliminar. El legislador no esconde su conviccin acerca de la naturaleza de acto formal que la distingue, al sealar que, a la usanza de los momentos del proceso que se desarrollan bajo la premisa de la oralidad, tenga que ser anunciada oficialmente por el alguacil del Tribunal. Especficamente la Ley dispone que a la hora y da sealados por el Tribunal de Proteccin debe tener lugar la audiencia preliminar, previo anuncio de la misma.
El proyecto de la anterior Ley, a los efectos de describir las dos fases de la etapa cognitiva del juicio, indicaba que "el procedimiento ordinario se desarrollara en dos audiencias: a) preliminar; y b) juicio". Por otro lado, las fuentes inmediatas de la primera LOPNA (1998) y de esta nueva LOPNNA (2007).
Por otra parte, el artculo 475 de la LOPNNA (2007), al prever la fase de sustanciacin, seala que esta es una fase que tiene lugar dentro de la audiencia preliminar. Quizs, conceptual mente, lo correcto es que las fases procesales contengan audiencias y no al revs. Es, para explicarlo mejor, una relacin de continente ha contenido. La fase o etapa procesal contiene la audiencia judicial. Y es que, como ms adelante se ver, lo que en la Ley se denomina como inicio de la fase de sustanciacin, en algunos sistemas de derecho, es el inicio de la audiencia preliminar propiamente dicha.
De retorno al tema que se vena analizando, esta etapa o fase, llamada audiencia preliminar, sirve de lmite espacial para varias finalidades, que pueden agruparse en tres grandes sectores: el de la mediacin, el del aseguramiento de las garantas del proceso y el de la preparacin de la audiencia de juicio. En el primero de estos grupos,
90 relacionado con la mediacin, se cuenta el esfuerzo que el Juez, el equipo multidisciplinario y las partes, deben hacer para lograr una decisin propia, que funja de va de solucin que les satisfaga y que evite llegar a la resolucin heternoma del conflicto.
Es oportuna la cita de Sander (1985) que considera que:
"(...) con la Mediacin se utilizan mtodos ms giles, se elimina la congestin de los Tribunales, pues las alternativas de solucin de disputas legales en materia de menores contribuir a mejorar la administracin de justicia, conllevar a acuerdos ms permanentes, mnima intervencin estadal en la familia e imposicin del rgano jurisdiccional, mayor tiempo para que el Juez lo dedique a otros asuntos (...) (p. 178) En el segundo campo, vinculado al resguardo de las garantas procesales, aparecen el despacho saneador, la potestad cautelar y la audiencia preliminar propiamente dicha o fase de sustanciacin, como se denomina en la Ley. Mientras que en el ltimo componente, referido a la preparacin del juicio, estn la delimitacin del tema decidendum y la preparacin de las pruebas.
Como se observa, existe una amplio espectro de propsitos que distinguen a esta etapa del proceso y que, en general, se corresponden con lo que la doctrina y la legislacin de la mayora de los pases vienen manejando.
Tambin debe mencionarse el artculo 469 de la LOPNNA (2007), que a tenor dice:
La fase de mediacin de la audiencia preliminar es privada, con la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados y apoderadas. En los procedimientos relativos a Responsabilidad de Crianza, Obligacin de Manutencin y Rgimen de Convivencia Familiar ser obligatoria la presencia personal de las partes. En esta fase las partes podrn acudir sin la asistencia o representacin de abogados o abogadas. Si una de ellas cuenta con asistencia o representacin de abogado o abogada y la otra no, se le informar a esta ltima de su derecho a contar con asistencia o representacin jurdica gratuita y, en caso de ser solicitada, se suspender la audiencia preliminar y el juez o jueza debe designar un profesional que asuma la defensa tcnica a los fines de continuar el proceso.
91 En todos los casos, el juez o jueza de mediacin y sustanciacin debe or la opinin del nio, nia o adolescente, pudiendo hacerlo en privado de resultar ms conveniente a su situacin personal y desarrollo. La fase de mediacin de la audiencia preliminar no puede exceder de un mes, salvo acuerdo expreso de las partes. Las partes no quedan afectadas en el proceso de modo alguno por su conducta o sealamientos realizados durante la mediacin. Este artculo define a la fase de mediacin que se desarrolla durante la etapa procesal de la audiencia preliminar. Es una actividad de naturaleza privada, lo que puede fungir de excepcin a la generalidad de los actos del proceso, los cuales, por definicin, son pblicos, salvo muy contadas situaciones que dan lugar a la reserva o a la privacidad. De hecho, la mediacin, an siendo una fase del procedimiento, pudiera ser considerada como una actividad no estrictamente procesal o judicial, ya que, entre otras cosas, tiene como finalidad lograr una solucin auto compuesta de la litis, que sustituya la decisin heternoma del Juez y permita a las partes obtener la satisfaccin de su inters, pero no a travs de la sentencia, ni por medio de juicio, sino por una va alternativa a la esencialmente jurisdiccional.
Se habla de una predisposicin de manifiesta e incontrovertible voluntad de acudir a la mediacin. Otro dato importante, es que las partes que optan por el mecanismo de la mediacin eligen al mediador, confan en l, ponderan sus particulares condiciones humanas o profesionales, y por ello, justamente apoyados en su grado de aceptacin, respeto y confianza, le escogen para que equidistantemente se posicione entre ellos y les ayude a lograr una solucin.
Por otra parte, queda claro que para cumplir con sus fines, pero tambin para reafirmar su naturaleza de medio no esencial mente jurisdiccional, el legislador ha previsto que las partes podrn acudir sin la asistencia o representacin de abogados o abogadas y si una de ellas cuenta con asistencia o representacin de abogado o abogada y la otra no, se le informar a esta ltima de su derecho a contar con asistencia o representacin jurdica gratuita y, en caso de ser solicitada, se suspender la audiencia preliminar y el juez o jueza debe designar un profesional que asuma la defensa tcnica a los fines de continuar el proceso.
92 Ahora bien en este proceso tambin se encuentra la fase de sustanciacin que segn la LOPNNA (2007) est en el artculo 473, y a tal efecto establece:
El Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes debe fijar, por auto expreso, da y hora de inicio de la fase de sustanciacin de la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de quince das ni mayor de veinte das siguientes a aquel en que conste en autos la conclusin de la fase de mediacin de la audiencia preliminar o del auto de admisin en los casos en los cuales no procede la mediacin. El concepto de tutela de judicial efectiva est emparentado, entre otros, con este aspecto de prontitud en el desenlace judicial. Por eso, mientras ms rpido se pueda llegar a la sentencia definitiva, mucho ms palpable la efectividad de la tutela judicial. Consecuente con ello, si se puede evitar que en la fase de juicio se trunque la decisin definitiva por la sobre existencia de vicios o quebrantamiento de orden pblico, mucho mejor para colmar tal garanta constitucional.
Por ltimo est la preparacin de las pruebas, contenidas en el artculo 476 de la LOPNNA (2007) dice:
Una vez resueltos los aspectos sealados en el artculo anterior, el juez o jueza debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en los respectivos escritos, analizando los que hubieren sido consignados, as como aquellos con los que cuenten para ese momento. El juez o jueza debe decidir cules medios de prueba requieren ser materializados para demostrar sus alegatos, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa y/o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la controversia o la necesidad de que sean promovidos otros. Esta parte tiene que ver con el principio de concentracin analizado, puesto que la idea fundamental se circunscribe a dejar en manos del Juez de juicio todo lo relacionado con la decisin de mrito de la controversia, lo cual, por va de consecuencia, le exige presenciar la incorporacin de las pruebas que se haga durante la fase de juzgamiento, en aplicacin estricta de principio de inmediacin. Como se observa, para llegar a la audiencia de juicio en condiciones tales que pueden cumplirse con el fin mencionado, se hace indispensable que en un momento anterior, por lo
93 menos en cuanto a un tipo especfico de medio probatorio, se haya preparado eficazmente su futura incorporacin en la fase de juzgamiento.
Segn lo descrito, existe una imposicin que exige distinguir entre dos figuras: a) preparacin de la prueba; b) incorporacin de la prueba. Poco se ha escrito a cerca de la distincin que existe entre ambas y de la especificidad que cada una tiene dentro del proceso. Es tpico de los procesos orales sustituir la vieja denominacin de promocin de pruebas y evacuacin de pruebas, por los cognomentos esenciales de esta propuesta de procesos que ya se mencionaron (preparacin de la pruebas e incorporacin de la prueba).
La preparacin del material probatorio, a su vez, exige aislar tres tipos de medio de pruebas. Primero, aquellos que estn en manos de las partes y que stas pueden aportar directamente ante el juez, sin requerir ninguna actuacin del rgano jurisdiccional que no sea facilitar su recepcin conforme a las oportunidades legalmente previstas para ello. En segundo lugar, los medios de prueba que las partes no poseen y que demandan del tribunal una serie de actuaciones preparatorias que posibiliten la disponibilidad de los mismos para el momento de la audiencia. Por ltimo, los medios de prueba que tampoco estn a disposicin de las partes, pero que por su naturaleza no deben ser preparados antes de la audiencia sino materializados ante el juez del juicio.
Es importante hacer algunas aclaratorias, en el primer grupo de medio probatorio, evidentemente se encuentran los documentos pblicos o privados, los informes y cualquier otro instrumento posedo por el interesado, cuya materializacin se produce con su entrega o consignacin ante el tribunal. Entre los segundos medios de pruebas, estaran aquellos que requieren una preparacin ante de la audiencia del juicio, tales como una inspeccin judicial o una experticia. Finalmente, en el tercer conjunto de medios de prueba, se encuentran el interrogatorio de testigos, que se produce directamente en la fase de juzgamiento.
94 Entonces, esta audiencia de preparacin de pruebas se produce siempre que se haya cumplido con el saneamiento de la demanda, con la fase de mediacin (si no est prohibida y siempre que haya sido infructuosamente desarrollada) y con la fase de control de las cuestiones formales y atinentes a los presupuestos procesales; es decir, la preparacin de las pruebas coincide con la culminacin de la audiencia preliminar y representa el inminente comienzo de la posterior fase del juicio, de manera que se pase a sta ultima siempre que se haya cumplido con la preparacin de los medios de pruebas necesarios, lo que le otorga el carcter esencialmente instrumental del que se ha venido comentando.
Todos los esfuerzos por preparar la prueba permiten considerar que la audiencia de juicio puede efectivamente celebrarse, sin embargo, si tales medios ya preparados no son luego incorporados en la audiencia de juicio se entendern que los mismos, an estando en el expediente, no han entrado al proceso. Esto ltimo, sirve de premisa para considerar que en los juicios orales, el concepto de incorporacin de los medios de prueba" es la denominacin concentrada de aquello que en los juicios escritos y desconcentrados se denominan promocin de pruebas y evacuacin de pruebas.
La ltima parte del proceso corresponde a la audiencia de juicio, y al respecto el artculo 484 de la LOPNNA (2007) dice:
En el da y la hora sealados por el Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes tendr lugar la audiencia de juicio, previo anuncio de la misma. La audiencia de juicio es pblica, salvo las excepciones previstas en la ley, y la presidir y dirigir el juez o jueza de juicio, quien explicar a las partes la finalidad de la misma. En los procedimientos relativos a Responsabilidad de Crianza, Obligacin de Manutencin y Rgimen de Convivencia Familiar, es obligatoria la presencia personal de las partes. Las partes deben exponer oralmente sus alegatos contenidos en la demanda y en su contestacin y no se admitirn nuevos alegatos, salvo aquellos que hayan surgido durante el proceso o, que a criterio del juez o jueza, sean anteriores al proceso pero no se tuvo conocimiento de ellos. No se permitir a las partes la presentacin o la lectura de escritos, salvo que se trate de alguna prueba existente en autos, a cuyo tenor deba referirse la exposicin oral.
95 La audiencia de juicio se fijara por auto expreso estableciendo da y hora para la celebracin de la misma, la cual se celebrara en un lapso no menor de diez (10) das ni mayor de veinte (20) siguientes a aquel en que se recibi el expediente.
1) En esta audiencia es obligatoria la presencia personal de las partes.
2) Debern las partes exponer los alegatos tanto de la demanda como de la contestacin y no se admitirn nuevos hechos salvo aquellos que hayan surgido durante el proceso o que a criterio del juez sean anteriores al proceso pero no se tuvo conocimiento de ellos.
3) No se permitir a las partes la lectura de escritos, salvo que se trate de una prueba existente en autos.
4) Se evacuaran primero las pruebas del demandante, evacuada la prueba se conceder a la parte contraria un tiempo breve para que haga las observaciones que considere oportunas y as con el demandado y sus pruebas.
5) En esta audiencia debern traer los testigos promovidos.
6) El juez a peticin de parte o de oficio podr ordenar la evacuacin de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad.
7) Luego de evacuadas las pruebas se oirn las conclusiones de las partes, seguidamente se oir la opinin del nio de forma privada o en presencia de las partes.
8) La audiencia de juicio puede prolongarse en el mismo da una vez vencidas las horas de despacho hasta que se agote el debate, con la aprobacin del juez o jueza, sino fuere suficiente la audiencia fijada para agotar completamente el debate, esta debe continuar al da siguiente y as cuantas veces sea necesario hasta agotarlo.
96 9) Si el demandante o el demandado no compareciere sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar esta con la parte que est presente.
10) Si ambas partes no comparecen se fijara nueva oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, designando los defensores o las defensoras ad-litem que sean necesarias.
Cumplir esta parte, inmediatamente debe producirse la sentencia, contemplada en el artculo 485 de la LOPNNA (2007), y dice:
Concluidas las actividades procesales en la audiencia de juicio, el juez o jueza se debe retirar de la audiencia por un tiempo que no debe exceder de sesenta minutos. Mientras tanto las partes deben permanecer en la sala de audiencias. El juez o jueza debe pronunciar su sentencia oralmente, expresando el dispositivo de fallo y una sntesis precisa y lacnica de los motivos de hecho y de derecho, la cual reducir de inmediato, en cuanto a su dispositiva, a forma escrita. Si el juez o jueza no decide la causa inmediatamente, despus de concluido el debate oral, ste deber repetirse de nuevo, para lo cual se fijar nueva oportunidad. En casos excepcionales, por la complejidad del asunto debatido, por causas ajenas a su voluntad o de fuerza mayor, el juez o jueza puede diferir, por una sola vez, la oportunidad para dictar sentencia, por un lapso no mayor de cinco das, despus de evacuadas las pruebas. En todo caso, deber, por auto expreso, determinar el da y hora para el cual difiri el acto para sentenciar, a los fines de la comparecencia obligatoria de las partes a este acto. Culminada las actividades procesales audiencia de juicio el juez debe retirarse por un tiempo que no debe exceder de sesenta (60) minutos, mientras tanto las partes deben permanecer en la sala de audiencias.
1) La sentencia debe ser pronunciada oralmente expresando el dispositivo del fallo y una sntesis de los motivos de hecho y de derecho.
2) Deber ser reducida inmediatamente a forma escrita.
3) Si el juez no decidiera inmediatamente, despus de concluido el debate, este deber repetirse de nuevo, para lo cual fijara nueva oportunidad.
97 4) En casos excepcionales, por la complejidad del asunto o por causas ajenas a su voluntad o fuerza mayor, el juez puede diferir por una sola vez la oportunidad para dictar sentencia, por un lapso no mayor de cinco (5) das, en todo caso deber indicar da y hora para el cual difiri el acto de sentenciar.
5) Luego de ledo el dispositivo y reducida a forma escrita, el juez tendr cinco (5) das siguientes al pronunciamiento de la decisin deber reproducir el fallo completo el cual se agregara a las actas indicando el da y la hora de la consignacin.
La sentencia de obligacin de manutencin tendr apelacin en un solo efecto devolutivo, siguiendo lo establecido en el artculo 488 de la LOPNNA (2007) y refiere:
De la sentencia definitiva se admitir apelacin libremente, salvo disposicin especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre accin de proteccin, colocacin familiar y en entidades de atencin, Rgimen de Convivencia Familiar, Obligacin de Manutencin y Responsabilidad de Crianza, se admitir apelacin nicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre establecimiento de un nuevo acto del estado civil no tendr apelacin, a menos que haya habido oposicin, caso en el cual la sentencia ser apelable. Al proponerse la apelacin contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oir apelacin en ambos efectos. Entre los ms relevantes puede decirse que es un nuevo juicio por audiencias, una preliminar (mediacin y sustanciacin) y una de juicio. No se habla de citacin, ese trmino quedo excluido, ahora es notificacin (incluyendo nuevas modalidades para practicarla). Predomina la oralidad en todo el proceso. Existe una uniformidad de procesos. Y solo podrn incoarse acciones por Fijacin, Ofrecimiento y Revisin de la obligacin de manutencin.
Es importante sealar que en este nuevo procedimiento los principios indicados, concentracin e inmediacin, en la Ley derogada se haba sealado lo siguiente: Como consecuencia de la oralidad, la actuacin procesal que se desarrolla a travs de los distintos procedimientos establecidos en la Ley, est condicionada por estos tres principios; en el caso de la inmediacin, distinto a lo que algunos autores sealan, se
98 trata de una regla tcnico jurdica, de estricta naturaleza procesal, segn la que se exige, en cualquier caso, que el juez a quien corresponda sentenciar la causa ha de ser el mismo juez que presenci el debate probatorio.
Esto es lo que debe entenderse por inmediacin y no aquella suerte de irreal cercana entre el Juez y las partes, desde el mismo inicio de la causa y a lo largo de todo el proceso, como si se tratara de un contralor de cada actuacin de las partes, incluso la presentacin de la demanda y cualquier otra de mero impulso; por ello, la violacin a este principio ocurre cuando el Juez que pronuncia la decisin no ha tenido la oportunidad de presenciar y dirigir la audiencia en la que se desarrolla todo el trmite de recepcin de la prueba, de incorporacin de los medio probatorios a la causa, as como de control y contradiccin reciproco entre las partes del juicio, al punto que si el Juez dicta la sentencia sin haber presenciado el debate probatorio, el fallo ha de ser considerado irremediablemente nulo.
Es importante sealar que en este procedimiento prevalece la audiencia preliminar, que es una parte del proceso de gran importancia y es donde el juez debe intervenir activamente, para que el conocimiento del expediente le permitir aclarar junto con las partes y los profesionales los hechos litigiosos, la prueba que resulta pertinente y conducente, y desarrollar, en general, las dems actividades previstas; debe tenerse en cuenta que a los efectos de la fijacin de los hechos tiene gran importancia el conocimiento que el juez posea en ese momento, sea sobre el derecho o sobre los hechos alegados.
En esta forma, bajo la inspiracin de los principios generales que emanan de todo Derecho, se hace preciso considerar la realidad social que se presenta a la visa, sentando sobre ella un ordenamiento jurdico que sea la ms leal y fiel expresin de la justicia tutelar que al otorgarle a los menores lo suyo, que en este caso se orienta a la obligacin de manutencin, que es uno de los aspectos de ms transcendental importancia dentro de la problemtica que puedan presentarse a nios, nias y adolescentes, porque cuando se habla de manutencin se abarcan aspectos relativos al sustento, vestido, habitacin, educacin, entre otros. (Art. 365 de la LOPNNA).
99 2.3. Definicin conceptual y operacional del sistema de variables
Las variables vienen a representar, a nivel operacional, la parte observable del fenmeno en estudio, el procedimiento de obligacin alimentara en la LOPNA (1998) y el procedimiento de obligacin de manutencin contenido en la LOPNNA (2007), ellas constituyen las condiciones, cualidades, modalidades, caractersticas y otros aspectos del objeto investigado, elevados al plano conceptual. En consecuencia, segn Cerda (1991), el Sistema de Variables es un conjunto de caractersticas y aspectos de un fenmeno y en general enunciados tericos de un grupo de elementos del problema o de una hiptesis (p. 123).
Las variables se detectan desde el inicio de la investigacin. Las mismas deben su nombre al hecho de ser susceptibles de adquirir diferentes valores o por expresarse en varias categoras. Las variables, como enunciados tericos, representan la realidad observada elevada al plano conceptual por un proceso de abstraccin que realiza el investigador.
2.3.1. Definicin conceptual
La definicin conceptual de la variable es la expresin del significado que el investigador le atribuye, con ese sentido debe entenderse durante todo el trabajo. Segn (Balestrini 2001), un concepto es una unidad de pensamiento. Es un contenido figurativo a travs del cual se designa un trmino especfico. El concepto no solamente se constituye dentro de la investigacin, tambin la organiza, manteniendo las caractersticas significativas y distintivas de los fenmenos estudiados. Mediante el anlisis conceptual es posible evidenciar de alguna manera cual es el tipo de fenmeno que se elude al emplear la palabra correspondiente; por lo tanto, a partir de los conceptos valorados se ordenan y comunica la percepcin, adems segua la accin individual en relacin al mundo emprico (p.108). En este caso, la conceptuacin est referida a plantear la Oralidad en la Valoracin de las Pruebas Procesales.
100 Identificacin y definicin conceptual de las variables
Objetivos Especficos Establecer las formas procedimentales que exige el procedimiento ordinario para la tramitacin en sede judicial de la obligacin de manutencin segn lo establece la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007). Comparar el procedimiento ordinario, para la tramitacin en sede judicial de la obligacin de manutencin segn la nueva Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007) con el procedimiento especial de alimentos y guarda previsto en la LOPNA (1998). Distinguir los aspectos ms relevantes del procedimiento de obligacin de manutencin que han sido modificados en la nueva ley especial (2007).
Variable
Definicin Conceptual
Estas son simplemente las formas de alegar derechos de nios, nias y adolescentes ante los tribunales competentes segn lo establece la Ley.
Esta comparacin responde a estructura de formas, establecidos en la propia Ley
OBLIGACIN DE MANUTENCIN
Estos elementos responden a la innovacin de incluir en el procedimiento de obligacin de manutencin un procedimiento ordinario ajustado a principios de oralidad. Esto responde a la proteccin procesal dada a las partes en garanta de su pretensin.
Explicar la importancia de la aplicacin de las medidas cautelares en el procedimiento de obligacin de manutencin.
Establecer las distintas acciones que en materia de obligacin de manutencin se pueden tramitar en sede judicial.
Responde a la determinacin de las acciones que en materia de obligacin de manutencin se pueden solicitar en la LOPNNA (2007). Establecer los procedimientos aplicables a las sentencias de obligacin alimentaria y obligacin de manutencin para su cumplimiento.
Precisar el procedimiento de ejecucin de las sentencias de obligacin de manutencin.
Fuente: Estrada (2009)
101 2.3.2. Definicin operacional
La definicin operacional de la variable representa el desglosamiento de la misma en aspectos cada vez ms sencillos que permiten la mxima aproximacin para poder medirla, estos se agrupan bajo las denominaciones de dimensiones, indicadores y de ser necesario sub-indicadores.
Segn considera el autor antes mencionado, La definicin operacional de una variable implica seleccionar los indicadores contenidos, de acuerdo al significado que se le ha otorgado a travs de sus dimensiones a la variable en estudio (Ibd.: 114). Es necesario definir las variables tericas en trminos de variables empricas o indicadores. La variable en estudio sujeta a operacionalizacin, se orienta en el procedimiento ordinario, para la tramitacin en sede judicial de la obligacin de manutencin establecido la LOPNNA (2007).
102 Operacionalizacin de variables
Objetivo General: Analizar el procedimiento de obligacin de manutencin en la Ley Orgnica de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Variable Dimensin Indicadores El Derecho de Alimentos. Antecedentes. La Obligacin Alimentaria segn la Ley Orgnica para Nios y Adolescentes y sus Antecedentes Histricos Caracteres de la Obligacin Alimentaria para Nios y Adolescentes, segn lo Establecido en la Ley Especial Nacimiento, Extincin y Procedimiento de la Obligacin Alimentaria. Estructura del Procedimiento Ordinario de Proteccin segn la Ley segn la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente La Solicitud de Alimentos segn la Legislacin Venezolana Lapsos y Medios de Prueba en los Juicios de Alimentos. Tratamiento Sustantivo de la Obligacin Alimentaria Tratamiento Adjetivo de la Obligacin Alimentaria Medidas Preventivas o Cautelares Clases y Caractersticas de las Medidas Cautelares Oposicin a las Medidas Cautelares. Las Medidas Cautelares y las Definitivas Destinadas a Garantizar el Cumplimiento de la Obligacin Alimentara La Reconvencin en Materia de Solicitud de Alimentos La Obligacin de Manutencin segn la actual Ley Orgnica para la Proteccin del Nios, Nias y Adolescentes La Obligacin Alimentaria y su Diferencia con la Obligacin de Manutencin Procedimiento Ordinario de la Obligacin de Manutencin.
OBLIGACIN DE MANUTENCIN
DERECHOS DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES
Fuente: Estrada (2009)
CAPITULO III MARCO METODOLGICO
3.1. Nivel de investigacin
Esta investigacin ha sido orientada en criterios de diferentes autores que vienen estudiando el procedimiento de obligacin de manutencin en la Ley Orgnica de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Como se sabe la investigacin debe implicar siempre un criterio o una idea de descubrir aspectos de la realidad; con esto se le dara paso a la produccin de un nuevo conocimiento, el cual puede estar dirigido a incrementar teoras o aspectos que contengan beneficios en forma directa o indirecta. En s, toda investigacin es un proceso dirigido a la solucin de un problema mediante la obtencin de nuevos conocimientos.
Este nivel de investigacin, por ser de caractersticas profundas en su exploracin permite medir las variables que intervienen en el estudio, las actitudes, el comportamiento de las unidades investigadas conformadas por los objetivos especficos formulados.
3.2. Tipo de investigacin
Este tipo de investigacin va ms all a la bsqueda de aquellos aspectos que se desean conocer y de los que se pretende obtener respuestas. Consiste en describir y analizar sistemticamente caractersticas homogneas de los fenmenos estudiados sobre la realidad. Los datos obtenidos permiten la comprobacin, por ser datos verificables, es un tipo de investigacin verdadera, stos se desprenden de una teora los cuales conducen a una relacin de causa efecto, que en este caso no es ms que la obligacin de manutencin para nios, nias y adolescentes.
104 El tipo de investigacin que se desarrollar, adems de permitir profundizar los criterios seleccionados de diferentes autores durante el desarrollo del esquema a desarrollar, permite a su vez corroborar estos criterios con aspectos legales que la legislacin civil venezolana establece; la investigacin referida es de tipo documentaldescriptiva, el cual segn (Finol y Nava 1996: 40) es aquel tipo de investigacin cuyo objetivo fundamental es sealar las particularidades de una situacin, hecho o fenmeno. Con esta investigacin se debe medir las variables que intervienen en el estudio, las caractersticas, las actitudes y el comportamiento de las unidades investigadas.
3.3. Diseo de la investigacin
La investigacin por tener su inicio en la consulta realizada para el desarrollo del marco terico respectivo, esencialmente en fuentes bibliogrficas, que servirn como soporte a esta sistematizacin de contenidos, corresponde al diseo documentalbibliogrfico, el cual segn (Risquez y Fuenmayor 1999: 40) Tiene como propsito la investigacin de fuentes documentales recolectando, evaluando, verificando y sintetizando evidencias de lo que se investiga; con el fin de establecer conclusiones relacionadas con los objetivos de la investigacin. sta constituye prcticamente la investigacin que da inicio a casi todas las dems, por cuanto permite un conocimiento previo o bien el soporte documental o bibliogrfico, vinculante al tema objeto de estudio, conocindose los antecedentes y quienes han escrito sobre el tema, adems permite desarrollar con ms propiedad las dems investigaciones.
3.4. Tcnicas de recoleccin de datos
En este tipo de investigacin (documental-descriptiva), con diseo documentalbibliogrfico; la tcnica a utilizar ser bsicamente la observacin documental, la cual consiste en detectar, obtener, seleccionar y consultar los materiales y documentos escritos, sonoros, audiovisuales, electrnicos, entre otros; para extraer la informacin relevante y necesaria a los efectos de la realizacin del trabajo. Este proceso debe
105 realizarse en forma selectiva, y orientado a obtener la informacin precisa y ms actualizada en torno al problema de investigacin planteado.
Otra de las tcnicas de recoleccin de datos a utilizar es la tcnica del fichaje o registros de referencias del autor o documentales y de fotocopiado y el sistema flder, a travs del cual se recoge la informacin en hojas sueltas, que luego se van agregando a una carpeta organizada en funcin del plan o esquema de contenido indicando quin es el autor. As como el registro de la informacin a travs de la computadora y almacenarla sistemticamente. Los instrumentos de la tcnica del fichaje estn constituidos por las fichas, hojas sueltas o a travs del sistema de computacin.
CAPTULO IV RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN
Los resultados fueron analizados e interpretados en el orden que se presentan los objetivos especficos formulados. Para ello, se categorizaron las unidades de anlisis para facilitar la comprensin del mismo. Los objetivos responden a los siguientes aspectos.
Establecer las formas procedimentales que exige el procedimiento ordinario para la tramitacin en sede judicial de la obligacin de manutencin de obligacin segn lo establece la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007).
Comparar el procedimiento ordinario para la tramitacin en sede judicial de la obligacin de manutencin segn la nueva Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007) con el procedimiento especial de alimentos y guarda previsto en la LOPNA (1998).
Distinguir los aspectos ms relevantes del procedimiento de obligacin de manutencin que han sido modificados en la nueva ley especial (2007). Explicar la importancia de la aplicacin de las medidas cautelares en el procedimiento de obligacin de manutencin. Establecer las distintas acciones que en materia de obligacin de manutencin se pueden tramitar en sede judicial. Precisar el procedimiento de ejecucin de las sentencias de obligacin de manutencin.
Como se observa en cada uno de los objetivos formulados se tocan criterios de trascendental importancia dentro del tema marco investigado, cual es establecer las formas procedimentales del procedimiento de obligacin de manutencin segn la nueva Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (2007), para luego entrar en detalles sobre su tramitacin en sede judicial, los elementos que
107 integran el procedimiento de obligacin de manutencin y las medidas preventivas que pueden ser decretadas en estos procedimientos.
Todo esto dentro del contexto de la gran importancia que reviste la obligacin de manutencin en la proteccin de nios, nias y adolescentes, como mecanismo procesal de satisfaccin y garanta de derechos humanos fundamentales estrictamente relacionados con su contenido, como lo son la salud, educacin, nivel de vida adecuado, recreacin, entre otros de igual trascendencia.
Comnmente el juicio de manutencin es un juicio de contenido patrimonial por cuanto, con l se persigue obtener de una persona obligada la satisfaccin a otra, de determinadas necesidades apreciables en dinero, se ha credo conveniente dedicar un tema especial a estas medidas, como la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (1998), al regular el procedimiento para la reclamacin alimentaria, (artculos 381 y 512) se refieren concretamente a estas providencias cautelares.
Estas providencias se denominan medidas preventivas o medidas cautelares, que se puede definir como las disposiciones de precaucin adoptadas por el juez, antes de la sentencia y a instancia de parte, con el fin de asegurar los bienes litigiosos ante la posible insolvencia del obligado o demandado.
Se observa, como se explic anteriormente, que el procedimiento contemplado en la recin formada LOPNNA (2007) contiene una serie de aspectos que la diferencian en forma muy notoria de la LOPNA (1998). Contienen una serie de artculos que fundamentan todo el procedimiento ordinario a seguir, que en este caso tratado con relacin a la obligacin de manutencin.
Una reforma hacia un sistema procesal basado en la propuesta del juicio oral, debe ser adecuada a los principios que lo sostienen. Proponer un cambio, para mantener algunas instituciones de profundo arraigo, an cuando sean extraas o no fciles de insertar dentro de la concepcin de la oralidad, pero ofrece excelentes esperanzas de xito de la misma forma como ha sido exitoso el nuevo procedimiento laboral.
108 Sus apoyos fundamentales son la inmediacin y la concentracin. La metodologa que ms le sirve es la del procedimiento por audiencias, en tanto que su eficacia se mide en trminos de economa judicial y de celeridad procesal; sin embargo, no siempre las reformas legales tendentes a incorporar el sistema de la oralidad, logran alcanzar, efectivamente, los propsitos que en teora deberan obtenerse.
La realizacin de estas alternativas en materia de nios, nias y adolescentes, permiten pensar que an cuando en stas se ha mantenido el sistema escrito, no debe descartarse la posibilidad de introduccin en este Derecho del juicio oral, con el nico fin de contribuir a su progresiva formacin al poner en prctica alternativas suficientes que puedan constituir en el futuro un cambio profundo y radical, por otro diferente en el proceso minoril, razones stas que contribuyan a que el esquema legal se haga ms flexible, al permitir la insercin de nuevas frmulas mejor adaptadas a las particularidades del Derecho de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Configurando la formacin progresiva de una nueva mentalidad, puesto que ningn derecho por especial que sea puede ser bueno, si resulta intensible a la dinmica social y a los nuevos valores.
En esta forma, bajo la inspiracin de los principios generales que emanan de todo Derecho, se hace preciso considerar la realidad social que se presenta a la vista, sentando sobre ella un ordenamiento jurdico que sea la ms leal y fiel expresin de la justicia tutelar que al otorgarle a los nios, nias y adolescentes lo suyo, haga posible que el Derecho, segn la condicin y estado jurdico de los mismos, contemple e inserte nuevas alternativas, las que constituyen una realidad. Cuando se mira el futuro de una jurisdiccin tan especial como lo es la jurisdiccin de menores, se debe considerar lo que se ha hecho, lo que se est haciendo, lo que se podr hacer y lo que esto supone para el futuro.
En cuanto a la obligacin por parte del Estado de garantizar la asistencia y representacin gratuita a los que carezcan de medios econmicos suficientes, la Ley prev la existencia de las Defensoras de Proteccin del Nio y del Adolescente, como un servicio de inters pblico.
109 Es absolutamente evidente que cuando se establece la obligacin de proveer a todo nio, nia o adolescente de los recursos econmicos necesarios para su subsistencia, siempre debe tenerse en cuenta el inters superior del nio.
Aun cuando obviamente, esta materia ha tendido desde tiempo atrs, rango constitucional, la incorporacin actual es mucho ms concreta y especfica al establecer la obligacin de garantizar de manera efectiva, a travs de normas jurdicas concretas, el real cumplimiento de este derecho de los nios y adolescente que por lo dems, es prioritario para su subsistencia.
Evidentemente, la obligacin de manutencin debe incluir y abarcar todo aquello que se requiere para el adecuado crecimiento fsico, espiritual y moral del ser en formacin, tal y como se amplio en el contenido de la obligacin de manutencin en la LOPNNA (2007), establecindose en la referida Ley los procedimientos susceptibles de tramitacin en sede judicial de obligacin de manutencin, los cuales quedaron establecidos como fijacin, ofrecimiento para la fijacin y revisin de la obligacin de manutencin.
Por otra parte, la LOPNNA (2007) estableci claramente el procedimiento para la ejecucin de las sentencias de obligacin de manutencin, dejando aun lado los criterios y lagunas que surgieron y que aun se aplican desde la vigencia de la LOPNA (1998). Ahora, no hay duda de que en caso de incumplimiento, la solicitud de cumplimiento se tramitar conforme a la fase ejecutiva establecida en el Titulo IV de la ejecucin de la sentencia Capitulo I del CPC u otras leyes del ordenamiento jurdico, procedimiento ste que de acuerdo con el criterio del autor es el ms favorable para los justiciables a la hora de exigir el cumplimiento de la obligacin de manutencin, por tratarse de un procedimiento breve que posibilita la obtencin inmediata de la satisfaccin de la obligacin de manutencin, bien sea por cumplimiento voluntario o el forzoso ordenado por el tribunal. Esta celeridad se contrapone e la falta grave a la Tutela Judicial Efectiva que se causa a los justiciables por el hecho de que los nios, nias y adolescentes, deban ser sometidos a un nuevo juicio de conocimiento, para exigir el cumplimiento de la obligacin cuando as ha quedado previamente establecida.
CONCLUSIONES
Bajo la inspiracin de considerar que actualmente la concepcin de la obligacin de manutencin en la LOPNNA (2007), est ajustada tanto a los preceptos
constitucionales, como a lo establecido en los contenidos en Acuerdos, Tratados y Convenios internacionales en esta materia. De acuerdo a esto se hace preciso considerar la realidad social que a la vista de todos esta, la obligacin alimentaria o de manutencin continua siendo de vital importancia, y esto exige que el ordenamiento jurdico en que se fundamenta sea lo ms leal y la ms fiel expresin de la justicia dentro de la proteccin integral de derechos humanos, y de esta forma se le estara otorgando a los nios, nias y adolescentes lo suyo, y hagan posible su derecho donde el estado contemple e inserte nuevas alternativas que constituyan una realidad.
Como se pudo observar durante el desarrollo de la investigacin, se encuentran plasmados criterios de diferentes autores y normativas que regulan esta obligacin, pero si se mira el futuro de una jurisdiccin tan especial como lo es la jurisdiccin del derecho de proteccin de nios, nias y adolescentes, se debe considerar en primer lugar lo que se ha hecho, en segundo lugar lo que se est haciendo, y en tercer lugar lo que realmente debe hacerse que vaya en beneficio del futuro de los nios, nias y adolescentes, sin distingo alguno, tal como lo establece el texto constitucional.
No obstante, de lo sealado muchas cosas han cambiado favorablemente en la nueva Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, como lo es en primer lugar la incorporacin de soluciones en ordenamiento jurdico a las lagunas que se han presentado en el ejercicio de la materia desde la entrada en vigencia de la LOPNA (1998), principalmente respecto de la competencia en las solicitudes de extensin de la obligacin de manutencin y las solicitudes realizadas por jvenes adultos que se encuentran dentro de los supuestos para la extensin de la obligacin, asimismo la incorporacin de la competencia atribuida a estos Tribunales
especializados de las demandas incoadas tanto en contra como por nios, nias y adolescentes, sin distinguir que sean sujetos activos o pasivos de la relacin jurdico procesal.
111 Por otra parte, se considera uno de los avances ms significativos de la LOPNNA (2007), la implementacin de un procedimiento ordinario por audiencias para la tramitacin de los procedimientos contenciosos en materia de proteccin de nios, nias y adolescentes, incluyendo los juicios por obligacin de manutencin; procedimiento ste que se divide en una audiencia preliminar que a su vez se divide en dos fases, de mediacin y de sustanciacin, y una audiencia de juicios, implementando de esta forma el procedimiento aplicado en la legislacin laboral que ha dado tantos beneficios en la resolucin de los conflictos presentados ante esa jurisdiccin, siendo su principal caracterstica la bsqueda de la conciliacin, al otorgarle al juez y a las partes, la posibilidad de conciliar tantas veces sea posible por el termino de un mes, tomando en consideracin de que en una materia tan especial, y a criterio muy personal no existe mejor sentencia que la que ambas partes de comn acuerdo puedan llegar para garantizar los derechos de sus hijos.
De la misma forma esta Ley dio un gran paso al definir los juicios que se pueden incoar por obligacin de manutencin, quedando establecidos en la misma como fijacin, ofrecimiento para la fijacin y revisin de la obligacin de manutencin nacional e internacional, comprendiendo este ltimo a su vez la revisin por aumento, disminucin y extincin de la obligacin de manutencin.
Otro de los adelantos presentes en la LOPNNA (2007), es la aclaratoria definitiva del trmite para la ejecucin de las sentencias de obligacin de manutencin, quedando claramente estipulado que se regir por la fase ejecutiva establecida en las leyes del ordenamiento jurdico, que actualmente no es otro que los artculos 523 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, criterio tanto legal como jurisprudencial que no termina de ser acogido por algunos Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, tal como se observ en sentencias referidas en la investigacin.
Por otra parte, este procedimiento ordinario a criterio del autor puede conllevar algunos inconvenientes que atentan contra los intereses de los nios, nias y adolescentes. Uno de estos, aunque no pareciera de vital importancia, es la denominacin de procedimiento ordinario para la tramitacin en sede judicial de la
112 obligacin de manutencin, ya que de tener un procedimiento especial para la consecucin de los alimentos establecido en la LOPNA (1998) el cual le otorg el carcter especial que corresponde y que merece el procedimiento de obligacin de manutencin, ahora pas a ser un procedimiento ordinario para la tramitacin de todos los juicios contenciosos por igual, equiparando la importancia y urgencia que en la mayora de los casos tienen estas solicitudes de obligacin de manutencin, que integran en su contenido derechos como el de tener un nivel de vida adecuado, a la salud, la educacin, entre otros, equiparndose con otros asunto que a criterio particular no tienen la misma urgencia en muchos de los casos, sin intencin de considerar que deben prevalecer ciertos derechos sobre otros, pero si que se deben tramitar de formas diferentes.
Otro aspecto, que se considera una involucin es el referente a los lapsos establecidos en el nuevo procedimiento ordinario, considerando que el antiguo procedimiento especial de alimentos y guarda establecido en la LOPNA (1998) estableca un procedimiento breve que aunque descuidaba un poco la conciliacin entre las partes otorgndole una sola oportunidad, s estableca un lapso bastante breve de ocho (8) das para la promocin y evacuacin de pruebas, en contraposicin con lo establecido en el procedimiento ordinario en el cual se estableci una fase de sustanciacin de tres (3) meses, la cual se considera exagerada a los fines de brindar una Tutela Judicial Efectiva a los nios, nias y adolescentes, siendo violentado en este procedimiento el principio de celeridad procesal, que es de vital importancia en este tipo de juicios. No obstante, ser la prctica la que permita determinar con precisin cual procedimiento resulta ms eficaz.
113
RECOMENDACIONES
Tomando en cuenta tanto los aspectos constitucionales y legales que sustentan la obligacin de manutencin y los criterios doctrinales y jurisprudenciales que permiten tener una mejor compresin del tpico desarrollado, es importante considerar que el derecho a reclamar alimentos o la obligacin de manutencin es irrenunciable y est ntimamente relacionado con la satisfaccin de derechos humanos fundamentales.
Tambin ha de quedar claro que esta obligacin slo se extingue cuando ocurre la muerte del obligado, del menor de edad beneficiario o al haber alcanzado el beneficiario la mayora de edad, siempre y cuando no se encuentre dentro de los supuestos establecido en el artculo 383 de la LOPNNA (2007).
Luego de haber agotado los objetivos planteados y revisados como han sido el procedimiento especial de alimentos y guarda establecido en la LOPNA (1998) y el procedimiento ordinario para la tramitacin en sede judicial de los procedimientos de obligacin de manutencin en la LOPNNA (2007), por razones de importancia social jurdica pueden hacerse las siguientes recomendaciones:
Mantener con relevancia tanto las partes obligadas como en el juez o jueza la consideracin de que la obligacin de manutencin comprende
prioritariamente necesidades e intereses de nios, nias y adolescente representados en derechos de gran trascendencia. Unificar los criterios de los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, respecto de la tramitacin de la ejecucin de la obligacin de manutencin a travs de la fase de ejecucin de sentencias, por ser un procedimiento ms expedito y breve que permite la satisfaccin de la obligacin de manutencin, bien sea voluntariamente por parte del obligado o forzosamente por mandato del tribunal. Considerar la reduccin de la duracin de la fase de mediacin prevista en el procedimiento ordinario contemplado en la LOPNNA (2007) de un mes si se
114 evidencia que no hay posibilidad de lograr la conciliacin, igualmente en la fase de sustanciacin se debe procurar la mayor celeridad posible para garantizar el principio de celeridad procesal y de ser posible impulsar a las partes a conciliar en esta fase. Establecer parmetros especficos para ser aplicados por los jueces de los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, respecto del porcentaje a retener de los beneficios laborales del obligado de manutencin, en los decretos de medidas preventivas de retencin de salarios, para evitar la multiplicidad de criterios y para que el decreto de estas medidas cautelares no sean un instrumento inquisidor en la bsqueda de un castigo para la paternidad y maternidad irresponsable, ni influyan en la voluntariedad para la mediacin, ya que en la prctica el progenitor afectado por las medidas cautelares dictadas sin su conocimiento (caracterstica fundamental de las medidas cautelares) puede sentirse presionado a celebrar una
autocomposicin procesal por el inters de la suspensin de la medida o porque sta afecta sus derechos particulares y de sus otras cargas familiares cuando no se resguarda la debida proporcionalidad.
NDICE DE REFERENCIAS
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Estrada Romero Fernando Alberto

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REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS ESPECIALIDAD:

DERECHO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA

Autor: Abg. Fernando Estrada C.I.: V- 15.012.496

Tutor Acadmico: Abg. Esp.: Gustavo Villalobos

Tutor Metodolgico: Mgs. Mauro Carrero

Maracaibo, Mayo de 2009

Calificacin Fernando Estrada C.I.: V. 15.012.496

Evaluadores: Lugar: Maracaibo Estado Zulia Fecha: Mayo de 2009

Con gran cario a esa inmensa poblacin de nios, nias y

tranquilidad en el futuro; como es su derecho a la manutencin.

Palabras claves: Obligacin de Manutencin, Oralidad, Concentracin, Inmediacin

Key words: Obligation of Maintenance, Orality, Concentration, Immediacy

CAPTULO II MARCO TERICO

CAPTULO III MARCO METODOLGICO

CAPTULO IV RESULTADOS DE LA INVESTIGACION.. 106

CONCLUSIONES 110 RECOMENDACIONES... 113 BIBLIOGRAFA. 115

Investigacin, Justificacin de la Investigacin, Delimitacin de la Investigacin.

CAPTULO II: MARCO TERICO

CAPTULO III: MARCO METODOLGICO

Nivel de Investigacin, Tipo de Investigacin, Diseo de la Investigacin, Tcnicas de Recoleccin de Datos.

CAPTULO IV: RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN

Conclusiones, Recomendaciones, Bibliografa.

1.1 Planteamiento del Problema

1.2. Formulacin del Problema

16 1.3 Objetivos de la Investigacin

1.3.1. Objetivo General

1.4. Justificacin de la Investigacin

1.5. Delimitacin de la Investigacin

En el Campo Espacial: La investigacin se realiz en el municipio Maracaibo estado Zulia.

CAPTULO II MARCO TERICO

2.1. Antecedentes de la investigacin

2.2. Fundamentacin terica y legal

2.2.1. El derecho de alimentos. Antecedentes.

Segn Seni referida por Silva (2001), considera:

30 2) Admitida la solicitud se ordena la citacin del demandado.

2.2.5. La solicitud de alimentos segn la Legislacin Venezolana

32 Reclamacin amistosa o extrajudicial

a) Identificacin del obligado y, si fuere posible, su lugar de trabajo, profesin u oficio.

2.2.6. Lapsos y medios de prueba en el procedimiento especial de alimentos y guarda

En el Recurso de Apelacin se pueden sealar algunos supuestos:

a) Que exista una decisin definitiva sobre un juicio de alimentos.

47 Prescripcin de las pensiones alimentarias atrasadas. Como oponerla y como Interrumpirla.

2.2.7. Tratamiento sustantivo de la obligacin alimentaria

2.2.8. Tratamiento adjetivo de la obligacin alimentaria

2.2.9. Medidas preventivas o cautelares

2.2.10 Clases y caractersticas de las medidas cautelares

60 apunta supra, el requisito de pendiente litis es indispensable para su procedencia.

De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 588 del CPC.

1 El secuestro de bienes determinados 2 La prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Segn Balzn referido por vila (2002), dice:

2.2.11 Oposicin a las medidas cautelares

La norma anterior deca lo siguiente:

85 2.2.15. La obligacin alimentaria y su diferencia con la obligacin de manutencin

a) Cuando el nexo filial entre padre e hijo emerge de un fallo judicial;

Es oportuna la cita de Sander (1985) que considera que:

1) En esta audiencia es obligatoria la presencia personal de las partes.

5) En esta audiencia debern traer los testigos promovidos.

2) Deber ser reducida inmediatamente a forma escrita.

99 2.3. Definicin conceptual y operacional del sistema de variables

2.3.1. Definicin conceptual

100 Identificacin y definicin conceptual de las variables

Esta comparacin responde a estructura de formas, establecidos en la propia Ley

Explicar la importancia de la aplicacin de las medidas cautelares en el procedimiento de obligacin de manutencin.

Precisar el procedimiento de ejecucin de las sentencias de obligacin de manutencin.