Principio de legalidad

I. Principios limitativos: naturaleza y clasificacin 1 Las reglas que se derivan de la eleccin del objetivo (funcin manifiesta del sistema) no pueden invalidarse por consideraciones fundadas en la necesidad de completivIdad lgica del mismo. Si el sistema no consigue evitar contradicciones internas debe ser modificado o reemplazado por otro que las evite, sin afectar la validez de los lmites indicados para su funcin, porque el sistema es siempre un medio y no un valor en s mismo. Su construccin lgica reconoce, de esta manera, caminos prohibidos que se derivan de su funcin. 2. Es verificable que ninguno de los principios que se mencionan como limitadores del poder punitivo reconoce realizacin absoluta. La observacin corriente permite comprobar que si todos ellos se enunciasen de modo absoluto, sera menester reconocer su violacin cotidiana. Ello obedece al muy limitado espacio de las agencias jurdicas dentro del marco general del poder punitivo ya que incluso dentro del ejercicio punitivo manifiesto y en los casos a ellas sometidos, stas no inician la criminalizacin y slo se limitan a decidir su continuacin o interrupcin. Si los principios limitativos fuesen elevados a reglas de valor absoluto y, conforme a ellas, fuese corregida la operatividad del poder punitivo, ste sufrira una radical reduccin. Esta comprobado que produce desconcierto en la doctrina tradicional, al punto de llegar a considerar a los principios limitativos como meramente orientadores, ante la evidencia de que, aplicados estrictamente, llevaran a la abolicin de la pena. 4. En la actual etapa realizadora de los principios limitativos, es posible agruparlo; -al mero efecto de su exposicin- en tres rdenes: (a) Los que constituyen el conjunto de manifestaciones particulares del general principio de legalidad o de mximo de legalidad, (b) Los que excluyen toda pretensin punitiva que incurra en grosera incompatibilidad con los Derechos Humanos, (c) Los que limitan la criminalizacin, derivndose en forma directa del principio del estado de derecho o del principio republicano de gobierno. II. Principio de legalidad formal 1. Conforme al principio de legalidad formal se construye el tipo normativo penal constitucional que sirve para eliminar las restantes (leyes penales ilcitas). El principio se consagra en la CN (arts. 18 y 19 y, mediante el inc. 22 del art. 75). Su expresin constitucional aparece unida al origen mismo del constitucionalismo, a la Constitucin de los Estados Unidos y a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, habiendo sido precisado en el mbito penal por Feuerbach, quien le dio la formulacin latina con la que usualmente se lo enuncia: nulluin crimen sine lege, milla poena sine lege, nullum crimen sinepoena lgale. 2. La Constitucin de 1853 lo consagr con la frmula ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. El principio de legalidad implica la prohibicin de la ley ex post facto. Este texto no haca una referencia expresa a esa prohibicin, posiblemente por su inspiracin en la Carta Magna inglesa y no en la Constitucin de los Estados Unidos, por lo que puede entenderse al art. 18 como estableciendo el principio de legalidad procesal y dando por presupuesto el de legalidad penal, lo que no sera descabellado, teniendo en cuenta que en la propia discusin de la Convencin de Virginia hubo constituyentes que se opusieron a su inclusin expresa por considerarlo obvio.

En cualquier caso, es claro que el art. 18 consagra la legalidad procesal penal y la duda acerca de la legalidad penal (estara tambin incorporada a ese dispositivo o se deducira del art. Io constitucional) ha perdido importancia en funcin de su actual consagracin expresa en el art. 9 de la CA y 9 del PIDCP (inc. 22 del art. 75 CN). 3. La legalidad penal se completa con el llamado principio de reserva (art. 19 infine CN): Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la misma garanta de legalidad, que responde a un nico requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno (art. 1 CN). 4. Desde el punto de vista, formal la legalidad significa que la nica fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los rganos constitucionalmente habilitados- y la nica ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme al procedimiento que establece la propia Constitucin ". La CN no admite que la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre puedan habilitar poder punitivo. No obstante, los usos y costumbres sirven para establecer los lmites de la tipicidad penal cuando la propia ley, en forma tcita o expresa, se remite a ellos: lmites del fraude comercial, de la prohibicin de maniobras publicitarias, el cuidado debido en mltiples actividades no reglamentadas, etctera. 7. Por ende, del tipo normativo de leyes penales constitucionales deben excluirse todas las no emanadas de los rganos legislativos del estado dentro de sus respectivas competencias, y aun las emanadas de stos cuando no tuviesen estructura penal. En ningn caso pueden producir leyes penales el poder ejecutivo (fuera de su funcin colegislativa), los jueces ni la administracin. Si bien queda claro que la CN admite las programaciones criminalizantes primarias slo cuando se consagran en leyes formales, no deben entenderse por tales slo las leyes nacionales, pues si bien stas son las ms importantes, deben tenerse en cuenta las competencias legislativas de las provincias y de los municipios. 12. Existen casos en que la ley penal se limita a establecer una conminacin, dejando que la accin prohibida sea determinada por otra ley, que puede ser tambin formal, pero que por lo general no lo es: se trata de las llamadas leyes penales en blanco (que tambin se llamaron conminaciones penales ciegas). Se las teoriz en Alemania en tiempo del imperio, para los casos de leyes nacionales completadas por otras locales. Se afirm que la ley penal en blanco tiene vigencia independiente de la norma que la completa, como resultado de la teora de las normas de Binding, quien afirmaba que el tipo de estas leyes no repite la definicin de la conducta prohibida por la norma, sino que, por el contrario, es un blanco cuyo contenido lo dar la norma. De este modo, como la norma perteneca a un mbito extrapenal, la ley en blanco tena vigencia desde su sancin, en tanto que la sancin de la norma slo era un presupuesto para su aplicacin. No cabe compartir este criterio, porque no puede afirmarse que haya un tipo penal cuando slo hay una pena legal pero falta la accin tpica, lo que le impide cumplir su funcin de programacin criminalizante. Dada su discutible naturaleza, estas leyes han planteado mltiples problemas interpretativos y constitucionales: (a) Cuando las leyes que las completan se hallan vigentes al tiempo de su sancin, el legislador suele remitir a ellas usando el verbo en pretrito (las reglas establecidas, art. 206 CP), pero a veces lo usa en subjuntivo futuro (que se incluyan en las listas, art. 10 de la vieja ley 20.771), caso en que la operatividad de la ley slo se produce con la sancin de la norma complementaria. En supuestos de duda,

se impondra entender que se refiere a normas futuras. No obstante, la Corte Suprema entendi que la vieja ley 20.771 se refera a las listas ya publicadas, con lo que incurri en aplicacin retroactiva, (b) Otra cuestin problemtica tiene lugar cuando la ley penal se completa con otra norma perteneciente a un mbito jurdico que admite la analoga, lo cual ser siempre inconstitucional, (c) No menos complejo es el caso de sucesivas leyes complementarias, en especial cuando dejan de considerar prohibida la accin: para quienes sostienen que no integran el tipo penal, sera indiferente, con lo cual se seguiran penando conductas desincriminadas. 13. Adems de estas dificultades -que son de difcil solucin- no es sencillo demostrar que la ley penal en blanco no constituye una delegacin legislativa constitucionalmente prohibida. Se argumenta que hay delegacin legislativa cuando la norma complementaria surge de un rgano sin facultad, pero que cuando la ley penal emerge de su fuente de produccin y la complementaria de la propia, no se hace ms que respetar la distribucin de la potestad legislativa establecida en las normas fundamentales. El argumento es interesante, pero no resuelve el problema. Cuando se teoriz de esta manera las leyes penales en blanco eran muy pocas e insignificantes: hoy su produccin es enorme y tiende a superar a las otras leyes penales, como producto de la banalizacin y administrativizacin de la ley penal. La masividad provoca un cambio cualitativo: a travs de las leyes penales en blanco, el legislador penal est renunciando a su funcin programadora de criminalizacin primaria, que la transfiere a funcionarios y rganos del poder ejecutivo y, al mismo tiempo, est incurriendo en el abandono de la clusula de ultima ratio, propia del estado de derecho. 14. La ley penal en blanco siempre fue sospechosa de lesividad al principio de legalidad formal y, adems, abri la puerta a la analoga y a la aplicacin retroactiva, motivos con los que bastara para considerarla inconstitucional. Si a ello se agrega que configura hoy una clara va de delegacin de la potestad punitiva por parte del poder legislativo, y que quiebra la clusula de ultima ratio, parece haber poco que discutir a su respecto. No neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco el argumento de las materias inestables que las requieren, aduciendo que los rpidos cambios no podran ser seguidos por el legislador penal, pues no hay materia que requiera cambios tan rpidos y que sea seriamente necesitada de previsin punitiva; por otra parte, sa es precisamente la funcin irrenunciable del legislador. 15. Las nicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las llamadas impropias, o sea, las que reenvan a otra norma emanada de la misma fuente. Este reenvo puede ser interno (a otra disposicin de la misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarqua que la penal). Tales leyes sern constitucionales en la medida en que el complejo resultante de ambas normas no viole alguno de los otros principios limitativos a que se hace referencia (estricta legalidad, proscripcin de la analoga, no retroactividad, etc.). III. Principio de mxima taxatividad legal e interpretativa 1. Aunque la ley penal se expresa en palabras y stas nunca son totalmente precisas, no por ello debe despreciarse el principio de legalidad, sino que es menester exigir al legislador que agote los recursos tcnicos para otorgar la mayor precisin posible a su obra . De all que no baste que la criminalizacin primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisin tcnica posible, conforme al principio de mxima taxatividad.

Este principio corre riesgos cada da ms graves, como resultado de la descodificacin de la legislacin penal. Aunque se trata de un principio elemental para la seguridad, no importa una legitimacin del poder punitivo que con el tipo se habilita, pues la arbitrariedad puede producirse en la misma determinacin legal. 2. La eleccin entre ambos trminos no puede ser arbitraria. En principio, debe optarse por la inconstitucionalidad cuando la aplicacin de la mxima taxatividad interpretativa resulta demasiado artificiosa, lo que sucede cuando carece de todo punto de apoyo legal, como tambin cuando la ley contiene una irracionalidad irreductible que no responda a un notorio error material de impresin40 4. El principio de mxima taxatividad se manifiesta mediante la prohibicin absoluta de la analoga in malam partera. El derecho civil provee seguridad jurdica tratando de resolver el mayor nmero posible de conflictos, razn por la cual los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15 CC), y es reprimido con inhabilitacin absoluta, de uno a cuatro aos, el juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley (art. 273 CP). Puesto que el derecho civil cumple mejor su funcin de seguridad jurdica cuando pone el poder pblico al servicio de la solucin del mayor nmero de conflictos, debe tender a que esa coaccin responda a un sistema continuo. 5. Si por analoga se entiende completar el texto legal, en forma que considere prohibido lo que no prohibe o lo que permite, reprochable lo que no reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisin en que prohibe, no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este procedimiento de interpretacin queda absolutamente vedado del campo de la elaboracin jurdica del derecho penal, porque la norma tiene un lmite lingsticamente insuperable, que es la mxima capacidad de la palabra . 8. El principio de interpretacin restrictiva tambin se expresa en un segundo momento que, sin duda, es puramente interpretativo: dentro del alcance semntico de las palabras legales puede haber un sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma ms limitativa de la criminalizacin. Se trata de la misma razn que da origen al principio procesal in dubiopro reo, que no es pacficamente aceptada, pues se afirma que no consiste en una regla interpretativa del derecho penal sino en un criterio procesal de valoracin de prueba. V. La irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la legalidad y del estado de derecho 1. El principio de irretroactividad de la ley penal tiene carcter constitucional, de modo que sta debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar slo despus de su vigencia. Como consecuencia necesaria del principio de legalidad, quedan eliminadas las llamadas leyes expost facto. La garanta de legalidad (art. 18 CN) tiene el claro sentido (a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisin, no era delito o no era punible o perseguible, y (b) de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena ms gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisin. Puesto que ste -y no otro- es el objeto de la proscripcin de la ley ex post facto, el principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepcin, que es el efecto retroactivo de la ley penal ms benigna.

2. Puede suceder que (a) adems de las leyes vigentes al tiempo del hecho y de la sentencia, haya habido otras vigentes en el tiempo intermedio o (b) que se sancionen otras durante el cumplimiento de la pena. Se hace necesario determinar cmo opera el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna en estos supuestos. El CP y la CADH establecen expresamente la excepcin al principio de irretroactividad en el caso de ley ms benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecucin de la misma: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida en dicha ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho (art. 2o del CP). Por ley que exista al pronunciarse el fallo debe entenderse la vigente en ese momento, no bastando con que haya una ley sancionada si an no tiene vigencia. No obstante, tratndose de una ley ms benigna sancionada y promulgada sin que se exprese la fecha de su vigencia, y que an no haya sido publicada o no hubiesen transcurrido los ocho das a partir de su publicacin (art. 2 del CC), puede considerrsela vigente y aplicarla. Esto obedece a que la postergacin de la vigencia por ocho das del CC tiene por objeto garantizar su publicidad (recurdese que en el texto anterior a la ley 16.554 se estableca la vigencia al da siguiente de la publicacin en la capital y ocho das despus en la campaa), lo que resulta lgico cuando la ley obliga, pero no cuando es ms benigna, porque su mera aplicacin est dando cuenta del conocimiento, es decir, que importa por s el cumplimiento material del requisito que la ley quiere garantizar, sin que ello perjudique a nadie. 6. Los lmites temporales que se toman en cuenta en el art. 2 del CP para determinar cul es la ley ms benigna y los constitucionales para prohibir la retroactividad ms gravosa, son los de la comisin del hecho y de la extincin de la condena, (a) Por duracin de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algn efecto jurdico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, el cmputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades que puede acarrearle al autor en el mbito administrativo o laboral, (b) Por tiempo de la comisin del hecho se entiende el de la realizacin de la accin tpica (y no el de la produccin del resultado). La consumacin no debe confundirse con la comisin: si la accin puede escindirse del resultado, su produccin lo consuma, pero la comisin se habra agotado siempre con la accin; en los delitos permanentes, la comisin se extiende aun despus de la consumacin. No obstante, como la actividad voluntaria (comisin) se despliega en el tiempo, tiene un momento inicial y otro terminal, siendo necesario determinar cul es el que debe tomarse en cuenta para este efecto. La doctrina argentina se inclina por sostener que es el del comienzo de la actividad voluntaria72; la europea predominante toma en consideracin el de su cese. 8. En cuanto a las leyes de ejecucin penal o de derecho penal ejecutivo, tambin existe una corriente que sustenta la tesis de que el principio de la lex favorabilior se limita por el de la lex aptior, es decir, por la ms apta para la resocializacin. Esta limitacin a la legalidad, sin perjuicio de que tambin se origina en la teora de las normas y sus supuestos destinatarios, debe ser rechazada con argumentos racionales y de derecho positivo: (a) Si la ejecucin penal se traduce en una limitacin de derechos, no puede quedar fuera de la legalidad, porque es la punicin misma o su manifestacin ms importante. El nulla poena sitie lege abarca la ley penal ejecutiva, porque nadie puede dudar que una ley de esa

naturaleza, que admite egresos anticipados, es ms benigna que otra que no los admite y, por ende, da lugar a un ejercicio del poder punitivo de menor entidad, que forma parte de la conminacin que debe ser anterior al hecho del delito y que era la nica que poda conocer el agente en ese momento, que es la esencia de la razn de ser de la legalidad. Todo esto sin contar con que, en la realidad, toda punicin es deteriorante (por su inevitable efecto estigmatizante) y ms aun la prisionizacin, siendo por ende inadmisible que el grado de deterioro que implica el poder punitivo lo pueda legislar una ley expostfacto, con el argumento de que es aptior para una resocializacin, entendida como recurso ideolgico para ocultar el fenmeno del deterioro, (b) Si el derecho penal ejecutivo se desprende del derecho penal y del derecho procesal (pues en 1853 no tena autonoma legislativa ni cientfica), es lgico que las disposiciones legales actualmente autnomas no se sustraigan al principio general que la CN (art. 18) consagra para los cuerpos legales que las contenan al tiempo de su sancin.