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CRIMINOLOGIA E SEUS CONCEITOS ESSENCIAIS

1. DEFINIÇÃO

A Criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento delitivo, e que trata de subministrar uma informação válida, contrastada, sobre a gênese, a dinâmica e as variáveis principais do crime – contemplando este como problema individual e social -, assim como sobre os programas de prevenção eficaz do mesmo e técnicas de intervenção positiva no homem delinqüente e nos diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito [ANTÔNIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA].

2. O OBJETO DA CRIMINOLOGIA.

Uma característica marcante da moderna criminologia é a ampliação progressiva de seu objeto de estudo. Enquanto a criminologia clássica reduziu o seu âmbito ao estudo do crime, a criminologia moderna, afirmando-se cada vez mais com ciência autônoma, vai somando ao seu campo de estudo uma série de novos objetos, a saber, a pessoa do infrator, a vítima e as formas de controle social.

2.1. O delito.

Para a criminologia, o delito se apresenta, antes de tudo, como um “problema social e comunitário”, que exige do investigador uma determinada atitude para se

aproximar dele. Nestes termos, difere sensivelmente dos conceitos de delito utilizados por outras ciências.

O Direito Penal serve-se de um conceito formal e normativo, imposto por

exigências impostergáveis de legalidade e segurança jurídica: o delito é toda conduta prevista na lei e somente aquela que a lei prevê como punição a aplicação de pena.

A Sociologia, por outro lado, utiliza o conceito de “conduta desviada” (deviant

behavoir) que toma como critério de referência as expectativas sociais. Desviado será um comportamento concreto na medida em que se afaste das expectativas sociais em um dado momento, enquanto contrarie os padrões e os modelos da maioria social.

A criminologia, por seu turno, deve contemplar o delito não só como

comportamento individual, senão, sobretudo, como problema social e comunitário, entendendo esta categoria refletida nas ciências sociais de acordo com sua carga de

enigma e relativismo. Porque um determinado fato ou fenômeno deve ser definido como “problema social” somente se concorrerem as seguintes circunstâncias:

a)

Incidência maciça na população;

b)

Incidência dolorosa ou aflitiva;

c)

Persistência espaço-temporal;

d)

Ausência de um consenso a respeito de sua etiologia e eficazes técnicas de intervenção; e

e)

Consciência social generalizada a respeito de sua negatividade.

2.2.

O delinqüente.

A natureza do homem delinqüente na criminologia apresenta-se em inúmeras e

controvertidas concepções. Cinco respostas são paradigmáticas:

a)

Concepção clássica: Partindo de um dogma liberal (todos os homens são igualmente livres), sustenta que inexistem diferenças qualitativas entre o homem delinqüente e o não-delinqüente. Para esta corrente, o delinqüente é um pecador que, munido de livre-arbítrio, optou para mal, embora pudesse e devesse respeitar a lei.

b)

Concepção positivista criminológica: Ao contrário dos clássicos, nega ao homem o livre controle de seus atos e seu protagonismo no mundo natural, no universo e na história. O positivismo criminológico insere o comportamento do indivíduo na dinâmica de causas e efeitos que regem o mundo natural ou social: em uma cadeia de estímulos e respostas, fatores determinantes internos, endógenos (biológicos) ou externos, exógenos (sociais) explicam sua conduta inexoravelmente. Nesta concepção, o delinqüente nada mais é do que um prisioneiro de sua própria patologia (determinismo biológico) ou de processos causais externos (determinismo social).

c)

Concepção correcionalista: Opera com diferentes imagens do infrator. Aquela pedagógica vê no criminoso um ser inferior, incapaz de dirigir a si mesmo, cuja débil vontade demanda a intervenção tutelar do Estado.

d)

Concepção marxista: Por outro lado, atribui responsabilidade do crime a determinadas estruturas econômicas, de maneira que o infrator torna-se uma vítima inocente e fungível daquelas: a culpa é toda da sociedade.

e)

Concepção da normalidade: Fundamenta-se na premissa que toda sociedade, qualquer que seja seu modelo de organização e abstração feita das numerosas variáveis de tempo e lugar, produz uma taxa inevitável de crime. O comportamento delitivo é, portando, uma resposta previsível, típica, espera, enfim, normal.

2.3.

A vítima do delito.

A vitimologia impulsionou nos últimos anos um processo de revisão científica do

papel da vítima do fenômeno delitivo, sua redefinição à luz dos acontecimentos empíricos atuais e da experiência acumulada. Corresponde à moderna criminologia explicar – não só descrever fenomenologicamente – a interação delinqüente-vítima e suas variáveis, como influem – e por que – nas distintas hipóteses o modo pelo qual o delinqüente percebe sua vítima (ou a vítima o seu infrator) ou as diversas atitudes imagináveis entre criminoso e vítima, tanto na eleição desta (quando exista tal “eleição”) como no modus operandi do sujeito ativo e posterior racionalização ou legitimação do comportamento criminal. Trata-se, ainda, de comprovar cientificamente, com análise diferenciadora (na medida em que não cabem

generalizações), se na concreta decisão delitiva, por exemplo, ou na seleção da vítima, na particular forma de executar o crime ou nas posteriores alegações autojustificativas do infrator, jogam um papel relevante para determinadas variáveis da vítima.

A moderna criminologia aceita, também, a possibilidade de prevenir a delinqüência

incidindo na vítima potencial. Detectados os indicadores que convertem certas pessoas ou grupos de pessoas em candidatos preferenciais ou propícios ao status de vítima, um meticuloso programa, cientificamente desenhado, de conscientização, informação e tutela orientado para as mesmas, pode e deve ser mais positivo em termos de

prevenção do que o clássico recurso à ameaça de pena ou a mensagem incriminadora e abstrata a um hipotético infrator potencial.

2.4.

O controle social do delito.

O sociedade ou grupo social necessita de uma disciplina que assegure o a coerência interna de seus membros, razão pela qual se vê obrigada a criar uma rica gama de mecanismos que assegurem a conformidade daqueles com suas normas e pautas de condutas. O controle social é entendido, assim, como o conjunto de instituições, estratégias e sanções sociais que pretendem promover e garantir o referido submetimento do indivíduo aos modelos e normas comunitários. Enquanto a criminologia positivista, polarizada em torno da pessoa do infrator, pouca importância

conferiu aos problemas de controle social, para o labelling aproach, o comportamento do controle social ocupa uma posição destacada. Por que a criminalidade, conforme seus teóricos não têm uma natureza “ontológica”, mas sim, deriva das definições

seletivas dadas pelos agentes do controle social formal. Para esta corrente, os agentes de controle social formal não são meras correias de transmissão da vontade geral, senão filtros a serviço de uma sociedade desigual que, através deles, perpetua suas estruturas de dominação e incrementa as injustiças que a caracterizam. Em conseqüência, a população penitenciária, subproduto final do funcionamento discriminatório do sistema legal, não representa a população criminal real – nem qualitativa nem quantitativamente -, tampouco as estatísticas oficiais representam essa realidade. O exame pormenorizado da atuação do controle social constitui um dos objetivos metodológicos prioritários do labelling aproach, que destacou três características do controle social penal:

a) Comportamento seletivo e discriminatório;

b) Função constitutiva ou geradora de criminalidade; e

c) Efeito estigmatizador.

O CRIME

SEU SIGNIFICADO EM CONEXÃO COM O DIREITO, A RELIGIÃO, O COSTUME E A MORAL.

1. SIGNIFICADO DE CRIME PARA O DIREITO

Em sentido amplo, pode-se dizer que crime é toda a conduta punível segundo o Direito Penal 1 . Nota-se, porém, que tal conceito se faz impreciso quando analisada o ordenamento jurídico-penal brasileiro, uma vez que os ilícitos penais podem ser divididos em CRIMES (previstos no Código Penal e na legislação esparsa) e CONTRAVENÇÕES (sendo estas previstas no Decreto-Lei n.° 3.688, de 3 outubro de 1941), muitas vezes designados como “crimes-anões”. A diferença entre crime e contravenção não pode ser determinada qualitativamente, visto suas estruturas aproximarem-se da absoluta identidade. A diferença entre tais figuras jurídicas é meramente quantitativa, visto que a reprovação penal é substancialmente maior em relação ao crime. Faz-se observar ainda que no Brasil, o termo crime é usado amplamente como sinônimo de delito e pode ser conceituado normativamente como um fato típico, antijurídico e culpável 2 .

No Brasil, o ilícito penal pode ser diferenciado ilícito civil através de uma questão formal. O ilícito penal é a única figura penal que permite a aplicação de pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa 3 ) aos infratores.

2. O CRIME EM CONEXÃO COM A RELIGIÃO

Em um primeiro momento, muitas pessoas acabam confundindo “atos criminosos” com “atos pecaminosos”, uma vez que muitos fatos descritos como crimes são similares aos considerados como crimes. Assim, cabe uma primeira diferenciação, na maioria dos sistemas jurídicos ocidentais, o crime somente pode ser definido por lei (Princípio da Legalidade) e estão sujeitos ao princípio da exterioridade da ação que determina que somente ações verificáveis no mundo concreto estão sujeitas à punição pelo direito penal. O pecado, por outro lado, em observando como exemplo as determinações da Lei Mosaica (Dez Mandamentos) reprova muito mais sentimentos e desejos do que as ações ou omissões do pecador. Em suma, não há de considerar crime o mero desejo ou pensamento, ainda que um sistema religioso possa considerar tal atitude como pecado.

Nota-se, porém, que não se nega a importância da religião como elemento importante, por muitas vezes preponderante, na formação da moral coletiva e que sua

1 Conduta mala in se e mala prohibita. Esta trata daquela conduta que somente é considerada como crime e, portanto, anti-social em razão de uma norma jurídica prescrever tão entendimento. A conduta mala in se, é considerada como anti-social em razão da elevada imoralidade do comportamento, podendo, em razão disso, a lei humana, espelhando-se na lei natural, passar a considerá-la como crime.

2 Tal conceito é aceito pela doutrina majoritária, ainda que alguns autores sustentem que o crime é, tão somente, um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade um mero pressuposto de pena (Neste sentido DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS). 3 Extraordinariamente, em situações de guerra declarada, a pena de morte poderá ser aplicada à determinadas condutas consideradas criminosas.

análise se faça relevante, em alguns momentos, para o estudo criminológico.

exemplo, destaca-se o estudo da importância da religião em ações de prevenção à reincidência.

Por

3. O CRIME EM CONEXÃO COM O COSTUME

A relação entre as determinações comportamentais ditadas pelos costumes e aquelas

determinadas pelo direito criminal também merecem análise. Destaca-se que o costume social especifica padrões comportamentais venerados que devem ser observados quando orientamos nosso comportamento com vias à boa convivência. Assim, não furar fila, não atender o telefone celular no cinema, podem ser consideradas normas de comportamento social determinadas pelos bons costumes mas que não são consideradas regras jurídicas de direito penal. No entanto, em algumas situações extraordinárias, estas normas consuetudinárias deixam o âmbito do mero padrão de comportamento civilizado para se tornar conduta criminosa reprovada pelo direito penal, como por exemplo, furar a fila de distribuição de alimentos em tempo de guerra. Muitos autores, inclusive, compreendem que o costume social é um estágio preparatório para a produção do direito, o que, apesar de mostrar-se verdadeiros em muitos casos, não raras vezes a história das normas jurídicas segue um caminho oposto.

Apesar de as regras derivadas dos costumes guardarem semelhanças com as regras jurídicas, vez que ambas recaem sobre a conformidade externa da ação em relação às regras de conduta, uma diferença significativa pode ser apontada: O costume, muitas vezes, pode ser limitado à um determinada região geográfica ou à determinadas classes sociais, enquanto que o direito, com menos exceções, tende ser uniforme, recaindo sobre todo o território e sobre todos os indivíduos nele compreendidos.

É ainda relevante destacar que o direito e o costume, em algumas situações, podem estar em situação de confronto, como em casos de discriminação racial.

4.

O CRIME EM CONEXÃO COM A MORAL

A

relação entre direito e moral é uma das mais antigas questões tratadas por filósofos,

e

nem por isso, nos parece que a solução esteja próxima. Nestes termos, é comum no

âmbito da Ciência Jurídica uma bipartição dos operadores em duas grandes correntes:

Os positivistas e os jusnaturalistas. Os primeiros, sustentam uma rígida separação da moral e do direito, afirmando a prevalecimento da legalidade sobre a moralidade. Os segundos, determinam seu entendimento do Direito atrelado à um conceito natural de justiça, amarrando a validade da norma jurídica com o ideal de justiça determinado pelo Direito Natural. Tal dicotomia, aliás, é tratada à perfeição por Sófocles (496 a.C.? - 406 a.C.), em sua obra Antígona.

Para um melhor entendimento das relações entre Moral e Direito, observaremos então a evolução do direito natural.

A. Platão: Apesar de suas posturas autoritárias enunciadas em sua obra REPÚBLICA, que em um primeiro momento deixa crer que compreende como justiça aquilo que é útil para o Estado, a execução de Sócrates, que visão de Platão era injusta, parece ter marcado o filósofo. Na obra MINOS expõe que “um decreto injusto não pode ser ‘direito’”.

B. Aristóteles: Inicialmente considera a supremacia do direito positivo sobre a justiça, para depois pugnar pela obediência ao direito natural, fundamentado na razão, é um dever moral de todos.

C. Direito romano. Para alguns historiadores do direito, foram os romanos que melhor expuseram um nítida diferenciação entre direito natural e direito positivo. È indiscutível que existia um diferenciação entre juz civile, jus gentium e jus naturale, porém, encontra-se na jurisprudência romana uma enorme quantidade de entendimentos que acaba por novamente confundi-los. Mas, além de qualquer polêmica conceitual, o direito romano, indiscutivelmente, entendia que o direito natural não era superior ao direito positivo, se alguma prova fosse necessária para justificar tal afirmação, bastaria a instituição da escravatura.

D. Direito canônico medieval. Grandemente influenciado por Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino, tinha como linha comum entre seus pensadores a afirmação de que o direito positivo que se desviasse do direito natural não tinha força vinculativa e não seria lex legalis, mas meramente legis corruptio. Segundo Santo Agostinho: “Não há direito a ser que seja justo”. Nota-se que a “justiça” seria emanada do direito natural que, por sua via, deriva-se da razão divina. Assim, a desobediência ao direito tido como injusto não somente seria um direito mas, com acerto, um dever.

E. Thomas Hobbes. Sustenta que o “bem” e “mal” são valores relativos e subjetivos e que a salvação somente poderá vir de um Estado soberano e de seu direito positivo. Observa que o direito positivo nunca poderá colidir com a razão. Nestes termos, o direito positivo pode até vir a ser mau, mas nunca poderá ser “injusto” (segundo critérios racionais de justiça). “Todo o crime é pecado, mas nem todo pecado é crime”, escreve este autor, antecipando-se à idéia do direito como mínimo ético.

F. John Locke. Defende o direito de rebelião contra o Estado que age contra o seu próprio direito positivo, bem como contra o direito natural.

G. Christian Thomasius. Desenvolveu a distinção entre direito e moral, iniciada por Pufendorf, discorrendo que o direito (iustum) impõe exclusivamente deveres sobre a conduta externa e garantindo seus mandamentos através de força coercitiva. Já a moral (honestum) visa a face interna do comportamento. O direito natural, para o filósofo em questão, não emprega coação e usa mais um tom de recomendações do que comandos jurídicos. Neste sentido, o direito natural não seria um verdadeiro direito, mas sim, uma ética social. Por outro lado exige mais do que o direito positivo comina. Assim, este último determina, unicamente, que não devemos fazer aos outros aquilo que não queremos que os outros nos façam, enquanto que o direito natural exige que façamos aos outros aquilo que gostaríamos que nos fizessem.

H. Emmanuel Kant. Se a doutrina do direito natural determina que o direito nada mais é do que uma parte da ética, Kant pode ser compreendido como um jusnaturalista.

É famosa sua distinção entre legalidade (definida como a mera conformidade de uma atuação com o direito positivo) e moral (onde a vontade de obedecer à um dever moral fornece a única motivação válida). A concepção kantiana de ação moralmente boa passa pelo conceito de “boa vontade”, fato esse que torna impossível conferir qualquer base objetiva ao direito natural. Nota-se porém que na vertente prático-política, se mostrou inequivocadamente contrário a qualquer tentativa de conceber um direito de resistência contra o poder legislativo do Estado.

I. Savigny. Sublinhou o caráter sempre mutável do direito e era contra qualquer tentativa de deduzir um sistema universal de direito a partir da razão ou da natureza do homem, em vez de estudar o desenvolvimento histórico e Volksgeist.

Em suma, pode-se observar as seguintes lições derivadas de uma análise histórica do direito natural:

I) Não há um conceito único e imutável de direito natural, ou mesmo uma teoria universalmente aceite da relação entre direito natural e direito positivo.

II) O principal êxito das escolas do direito natural, foi estabelecer critérios de diferenciação entre direito e moral;

III) Os jusnaturalistas foram incapazes de expor a razão de determinadas ações serem concebidas como más per se.

IV) Apesar de o positivismo jurídico mostrar-se como teoria mais aceita, a influência jusnaturalista no direito sobreviveu, visto a importância de alguns princípios de justiça na estruturação de vários sistemas normativos.

V) Certeza, previsibilidade, comprovabilidade, clareza e precisão das definições são consideradas atributos essenciais do direito penal, enquanto que na esfera moral, em conseqüência de seu caráter fortemente individual das decisões morais e da ausência de legisladores e intérpretes altamente especializados, tais qualidades são muito mais difíceis de se conseguir do que no ramo jurídico.

6. ATUAL CONTROVÉRSIA ENTRE DIREITO E MORAL Segundo Lord Devlin, o fato é que “o direito não pode continuar a apelar para doutrinas nas quais os cidadãos tem o direito de não acreditar. É necessário, por conseguinte, procurar qualquer outra fonte”. Esta fonte é o que ele chama de “moral pública”, que seria determinada tendo como parâmetro o chamado “homem razoável”. Pode-se, assim, dizer que “todo juízo moral, a não ser que reivindique para si fonte divina, é simplesmente um sentimento que se baseia no fato de que nenhum homem em são consciência, ao comportar-se de outra maneira, pode deixar de admitir que o faz erradamente. É o poder do senso comum e não o poder da razão que está por detrás dos juízos de valor da sociedade”. Infelizmente, esta última afirmação é, em larga medida, verdadeira, embora tal renúncia aos elementos racionais, por parte da sociedade, seja muito deplorável e perigosa. Desenvolvendo ainda a teoria de Devlin, ele defende em sua perspectiva que não basta para o direito penal que o seu “homem razoável” tenha determinados sentimentos; tem que haver uma ponderação entre os interesses da sociedade e do indivíduo. Nestes temos “não se pode esperar que este paute pelo julgamento da

sociedade toda a sua conduta de vida

tem que haver a tolerância do máximo de

liberdade pessoal que seja compatível com a integridade da sociedade”. Assim, antes que a sociedade decida que uma determinada conduta deva ser considerada como intolerável, deve-se proceder à um juízo tal que permita decidir se a atuação analisada pode ou não ser considerada danosa socialmente. Resumindo: Os que partilham da tese de Devlin parecem conformar-se com um direito criminal fundado não na razão, e com uma moral baseada não no amor, perdão ou justiça, mas antes na combinação de três emoções que dificilmente podem ser vistas como merecedoras de grande crédito: intolerância, indignação e aversão. Observa-se a

bem podemos perguntar pela

justificação de sua aceitação e da razão por que, como tal, a transformamos em direito

legislador deve

naturalmente indagar se a moral com se baseia na ignorância, superstição ou

crítica do professor Hart: “Se isso que se chama moral

criminal com todas as misérias que a punição penal comporta

O

equívocos

deve ser empregue, com vaga fundamentação de que a preservação moral é essencial

à sociedade, mas deixa por outro lado de sublinhar a necessidade de uma análise

crítica, a nossa resposta deveria ser: ‘Moral, quantos crimes se podem cometer em seu nome!’”. De fato devemos lembrar que já se queimaram mulheres por compreender

que a “bruxaria” era intolerável, e que a doutrina nazista era baseada justamente na aversão, indignação e intolerância. Segundo o professor Herbert Hart, podemos destacar quatro questões fundamentais concernentes às relações entre direito e moral:

Perante qualquer teoria que, como esta, reivindica que o direito criminal

1)

Tem o direito sido influenciado em seu desenvolvimento pela moral? SIM

2)

Tem a moral sido influenciada em seu desenvolvimento pelo direito? SIM

3)

Estará o direito aberto à crítica moral? SIM

4)

Deverão os atos imorais serem criminalizados? Nesta questão, Hart se mostra

extremamente contrário à aceitação de tal possibilidade.

O

professor Hart continua sua análise da moral com a distinção entre moral “positiva”

e

“crítica”. A primeira tem o sentido daquelas regras de comportamento aceitas como

adequadas por um determinado grupo social enquanto que a moral crítica engloba os princípios morais empregues na crítica das instituições coais, incluindo aí o direito e a própria moral positiva. Contra a tese de Devlin de que a sociedade está justificada quando adota, para preservar seu código moral, os meios utiliza para salvaguardar o governo ou outras instituições essenciais, Hart argumenta que tal direito depende da natureza e espécie da sociedade e dos meios que se empreguem: “Se a sociedade estiver fundamentalmente apoiada na perseguição de uma minoria racial ou religiosa, ou se os meios empregues incluírem torturas hediondas, então pode-se dizer que aquilo que Lord Devlin designa por ‘desintegração’ de tal sociedade será moralmente melhor do que sua continuação e nada deveria fazer-se para preserva-la”. Resta ainda responder a pergunta: Os tribunais tem o direito e o dever de considerar não juridicamente vinculativas aquelas leis que violam o código moral? Esta problemática assumiu acuidade e emergência nunca vistas na Alemanha, depois da 2ª Guerra Mundial, relativamente a leis publicadas durante o regime nazista e tidas como imorais após a sua queda. Observa-se que alguns autores apontam que o fato de a filosofia jurídica alemã pré-hitleriana possuir fortes inclinações positivistas minaram a sensibilidade dos valores morais contribuindo para a vitória do movimento nazista. De

forma geral, se reconhece que o direito continua a ser direito, mesmo que seja injusto, mas se for demasiado injusto, não se lhe deve obediência.

7. RESUMO E CONCLUSÕES

a) Procurando uma definição operatória para a categoria “crime”, não temos dúvidas de que uma noção meramente formal é inadequada, tendo que ser complementada pela ajuda de outras forças não-jurídicas, do controle social do comportamento humano. Assim descobrimos que, embora o crime não seja coincidente com a conduta violadora das normas da religião ou do costume, estas duas realidades estão frequentemente conectadas com as normas jurídicas, quer inspirando o legislador, que sendo, por seu turno, influenciadas por ele.

b) Descobrimos que a questão de maior importância e complexidade era a relação entre os códigos jurídico e moral. Esta realidade é melhor ilustrado pode dois círculos sobrepostos, não totalmente coincidentes, em que uma larga sessão de cada um deles é comum. E a despeito de suas diferenças, é imperativo que o direito e a moral não se afastem muito, de modo que o direito não perca um de seus mais fortes suportes.

ILEGAL IMORAL
ILEGAL
IMORAL

c) Tudo o que se disse até agora, fundamenta a verdade que nem a religião, nem o costume, nem a moral podem ser vistos como guias indiscutíveis na nossa procura por uma definição de crime e dos adequados limites do direito criminal.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS ESCOLAS CRIMINOLÓGICAS

Podemos dizer de duas “etapas” ou “momentos” do pensamento criminológico: a etapa “pré-científica” e a “científica”, cuja linha divisória seria dada pela Scuola Positiva, marcando a passagem da especulação dedutiva, do pensamento abstrato à observação, à indução, ao método “positivo”.

1. ESTAPA PRÉ-CIENTÍFICA.

A denominada “criminologia clássica” assumiu o legado liberal, racionalista e humanista do Iluminismo, especialmente sua orientação jusnaturalista. Concebe o crime como fato individual, isolado, como mera infração à lei e nada mais. O decisivo é o fato e não o autor. Nesta concepção o crime é uma infração da justa legalidade, igual para todos e acertada, sendo deliberada infringida em uma decisão livre e soberana do próprio delinqüente. Seu ponto débil não foi tanto a carência de uma genuína teoria da criminalidade (etiologia), senão o intento de abordar o problema menosprezando o exame da pessoa do delinqüente, assim como do seu meio e de seu relacionamento

social.

Dentre as principais investigações realizadas durante a etapa “pré-científica” podemos destacar:

1.1. CIÊNCIA PENITENCIÁRIA.

Teve como pioneiros Howard (1726-90) e Bentham (1748-1832) que analisaram, descreveram e denunciaram a realidade penitenciária européia do século XVIII conseguindo importantes reformas legais (Howard) ou formulando a tese da reforma do delinqüente como fim prioritário da Administração Penitenciária (Bentham).

1.2. FISIONOMIA CRIMINAL.

Della Porta (1525-1616) e Lavater (1741-1801) preocuparam-se com o estudo da aparência externa do indivíduo, ressaltando a inter-relação entre o somático (corpo) e o psíquico. Particularmente conhecido é o “retrato robot” que ofereceu Lavatar, denominado “homem de maldade natural”, baseado em suas supostas características somáticas. E, na práxis, o conhecido Édito de Valério (“quando se tem dúvida entre dois presumidos culpados, condena-se o mais feio”) ou a forma processual que, ao que parece, foi imposta no século XVIII por um juiz napolitano: “Ouvidas as testemunhas

de acusação e defesa e visto o rosto e a cabeça do acusado, condeno-o

1.3. FRENOLOGIA.

Precursora da moderna Neurofisiologia e da Neuropsiquiatria, ela deu também importante contribuição nesta etapa de aproximação empírica, ao tratar de localizar no cérebro humano as diversas funções psíquicas do homem e explicar o comportamento criminoso a partir das malformações cerebrais. Destaca-se a obra de Gall (1758-1828), autor de conhecido mapa cerebral dividido em trinta e oito regiões. Para Gall, o crime é causado por um desenvolvimento parcial e não compensado

do cérebro, que ocasiona uma hiperfunção de determinado sentimento. De fato, este

autor acreditou haver podido localizar em diversos pontos do cérebro um instinto de agressividade, um instinto homicida, um sentido de patrimônio, um sentido moral, etc.

homicida, um sentido de patrimônio, um sentido moral, etc. 1.4. PSIQUIATRIA FORENSE. Destacam-se os trabalhos de

1.4. PSIQUIATRIA FORENSE.

Destacam-se os trabalhos de Pinel (1745-1826) que realizou os primeiros diagnósticos clínicos separando os delinqüentes dos enfermos mentais; devemos também recordar a obra de Esquirol (1772-1840), que elaborou as categorias clínicas oficiais vigentes até o século XIX; também a de Prichard e Despine, que formularam a tese da “loucura moral” do delinqüente; por último, a de Morel (1809-73), para quem o crime é uma forma determinada de degeneração hereditária, de regressão, e a “loucura moral” um mero déficit do substrato moral da personalidade.

1.5. ANTROPOLOGIA CRIMINAL.

Particular relevância teve a obra de Darwin (1809-82). Três de suas teses foram assumidas em seu momento pela Escola Positiva: a concepção do delinqüente como espécie atávica, não evolucionada; a máxima significação concedida à carga ou legado que um indivíduo recebe por meio da hereditariedade e uma nova imagem do ser humano, privado de importância e do protagonismo que lhe conferia o mundo

clássico.

1.6. ESTATÍSTICA SOCIAL (ESCOLA CARTOGRÁFICA).

Criaram a concepção do delito como fenômeno coletivo e fato social, regular e normal, regido por leis naturais como qualquer outro acontecimento, e que deve ser submetido a uma análise quantitativa. Para esta escola criminológica o crime é um fenômeno social, de massas, não um acontecimento individual; o delinqüente concreto, com sua eventual decisão, não altera em termos estaticamente significativos o volume e a estrutura da criminalidade. Para a escola cartográfica, o crime é um fenômeno que se repete freqüentemente em sociedade com uma precisão mecânica, pois é produto das leis sociais que o investigador deve descobrir e formular. Assim, o delito é considerado como um fato

normal, isto é, inevitável, constante, regular e necessário. Cada sociedade, pois,

possuiria uma taxa peculiar de criminalidade que poderia ser mensurado e analisado por meio do método estatístico. Destaca-se o trabalho de Guerry (1802-66) que realizou os primeiros mapas da criminalidade na Europa, conferindo também especial importância ao fator térmico.

A estatística social teve, ao longo do tempo, um duplo âmbito de influência: por

um lado, inspirou a direção sociológica do positivismo europeu, como se pode observar no pensamento de Ferri; de outro lado, provocou decisivo impacto na moderna Sociologia Criminal norte-americana, cujo ponto de partida foi a denominada Escola de Chicago.

2. ETAPA CIENTÍFICA.

A Etapa Científica, em sentido estrito, da nossa disciplina começa no final do século

passado com o positivismo criminológico, isto é, com a Scuola Positiva italiana encabeçada por Lombroso, Garófalo e Ferri. Surge como uma crítica à criminologia clássica, dando lugar à uma polêmica doutrinária conhecidíssima, que é, um última análise, uma polêmica sobre métodos e paradigmas científicos (o método abstrato e dedutivo dos clássicos, baseado no silogismo, frente ao método empírico-indutivo dos positivista, baseado na observação dos fatos e dados).

2.1. SCUOLA POSITIVA.

O fator aglutinante do positivismo criminológico foi o método empírico-indutivo ou

indutivo experimental que era sustentado pelos seus representantes frente a análise filosófico-metafísica que reprovavam na criminologia clássica. Os pontos essenciais do positivismo criminológico podem ser sintetizados da seguinte forma:

a) O delito é concebido como um fato real e histórico, natural, e não como uma abstração jurídica;

b) A nocividade do delito não deriva da sua desconformidade com a lei, mas sim na contradição frente às exigências da vida social;

c) O estudo do delito é inseparável do exame do delinqüente e de sua realidade social;

d) Interessa no positivismo a etiologia do crime, isto é, a identificação e o estudo das causas do delito enquanto fenômeno social; e

e) O positivismo é determinista, isto é, qualificando de ficção a liberdade humana e fundamenta o castigo na idéia de responsabilidade social ou no mero fato de se viver em sociedade.

2.1.1. A Antropologia de Cesare Lombroso (1835-1909).

Seu Tratado Antropológico Experimental do Homem Delinqüente, publicada em 1876, marca as origens da Criminologia Científica, e ele é considerado o seu fundador.

A principal contribuição de Lombroso não reside na sua famosa tipologia (onde se

destaca a categoria do “criminoso nato”) ou em sua teoria criminológica, senão no método que utilizou em suas investigações: o método empírico. Sua teoria do “delinqüente nato” foi formulada com base em resultados de mais de quatrocentas autópsias de delinqüentes e seis mil análises de outros vivos; e o atavismo que, conforme o seu ponto de vista, caracteriza o criminoso – ao que parece -, contou com

o estudo minucioso de mais de vinte e cinco mil reclusos espalhados pela Europa.

Do ponto de vista tipológico, distinguia Lombroso seis grupos de delinqüentes, o “nato” (atávico); o louco moral (doente); o epilético; o louco; o ocasional; e o passional. Dentro da teoria lombrosiana da criminalidade ocupa um lugar destacado a categoria do criminoso “nato”, isto é, uma subespécie ou subtipo humano (dentre os seres vivos superiores, porém, sem alcançar o nível superior do homo sapiens), degenerado, atávico (produto da regressão, e não da evolução das espécies), marcado por uma série de “estigmas” que lhe delatam e identificam e se transmitem por via hereditária. De acordo com seu ponto de vista, o delinqüente padece de uma série de estigmas degenerativos comportamentais, psicológicos e sociais (fronte esquiva e baixa, grande desenvolvimento dos arcos supraciliais, assimetrias cranianas, fusão dos ossos atlas e occipital, grande desenvolvimento das maçãs do rosto, orelhas em forma de asa, tubérculo de Darwin, uso freqüente de tatuagens, notável insensibilidade à dor, instabilidade afetiva, uso freqüente de determinados jargões, altos índices de reincidência, etc.).

jargões, altos índices de reincidência, etc.). 2.1.2. A Sociologia Criminal de Enrico Ferri (1856-1929).

2.1.2. A Sociologia Criminal de Enrico Ferri (1856-1929).

Ferri é justamente conhecido pela sua equilibrada teoria da criminalidade (equilibrada apesar de sua particular ênfase sociológica), por se ambicioso programa político-criminal (substitutivos penais) e por sua tipologia criminal, assumida pela Scuola Positiva. Propunha um estudo etiológico do crime, orientando à busca científica de suas “causas”. O delito, para Ferri, não é produto exclusivo de nenhuma patologia individual (o que contraria a tese antropológica de Lombroso), senão – como qualquer outro acontecimento natural ou social – resultado da contribuição de diversos fatores:

individuais, físicos e sociais. Distinguiu, assim, fatores antropológicos ou individuais (constituição orgânica do indivíduo, sua constituição psíquica, características pessoais como raça, idade, sexo, estado civil, etc.), fatores físicos ou telúricos (clima, estações, temperatura, etc.) e fatores sociais (densidade populacional, opinião pública, família, moral, religião, educação; alcoolismo etc.). Entende, pois, que a criminalidade é um fenômeno social como outros, que se rege por sua própria dinâmica, de modo que o cientista pode antecipar o número exato de delitos e a classe deles, em uma determinada sociedade e em um momento concreto se contasse com todos os fatores individuais, físicos antes citados e fosse possível quantificar a incidência de cada um deles. Porque, sob tais premissas, não se comete um delito mais nem menos (“lei da saturação criminal”). Não menos célebre é a teoria dos “substitutivos penais”, com a qual sugere Ferri um ambicioso programa político-criminal de luta e prevenção ao delito, menosprezando e, em grande medida, dispensando o Direito Penal. Sua tese é a seguinte: o delito é um fenômeno social, com uma dinâmica própria e etiologia

específica, na qual predominam os fatores sociais. Em conseqüência, a luta e a prevenção do delito devem ser concretizadas por meio de uma ação realista e científica dos poderes públicos que se antecipem a ele e que incidam com eficácia nos fatores criminógenos que o produzem.

A pena seria, assim, ineficaz, senão precedida ou acompanhada das oportunas

reformas econômicas, sociais e etc., orientadas por uma análise científica e etiológica

do delito. Propugnou, como um bom positivista, pela Justiça da ordem social e pela necessidade de sua defesa a qualquer custo, incluindo o sacrifício dos direitos individuais, da segurança jurídica e da própria humanidade das penas. Daí sua ingênua confiança no regime fascista e na sua preferência por um sistema de medidas de segurança e pela sentença indeterminada.

2.1.3. O Positivismo Moderado de Garófalo.

Para Garófalo, os positivistas até então, haviam se esforçado para descrever as características do delinqüente, do criminoso, em lugar de definir o próprio conceito de “crime” como objeto específico da nova disciplina (Criminologia). Por isso, ele pretendeu criar uma categoria, exclusiva da criminologia, que permitisse ao seu juízo, delimitar autonomamente seu objeto, mais além da exclusiva referência ao sujeito ou às definições legais. Referida categoria consiste no “delito natural”, como o qual se distingue uma série de condutas nocivas per se, em qualquer sociedade e em qualquer

momento, com independência inclusive das próprias valorações legais mutantes. Sua definição 4 , entretanto, decepcionou, já que dificilmente se pode elaborar um catálogo absoluto de crimes.

A explicação da criminalidade dada por Garófalo, por sua vez, tem sem nenhuma

dúvida conotações lombrosianas, por mais que conceda alguma importância aos fatores sociais e que exija contemplação do fato e não somente de características de do seu autor. Nega, certamente, a possibilidade de se demonstrar a existência de um tipo de criminoso de base antropológica. Mas reconhece o significado e a relevância de determinados dados anatômicos (o tamanho excessivo das mandíbulas, por exemplo),

ainda que diminua ou negue a interpretação lombrosiana dos estigmas. O característico da teoria de Garófalo é a fundamentação do comportamento criminoso em uma suposta anomalia – não patológica – psíquica ou moral. Trata-se de um déficit na esfera moral da personalidade do indivíduo, de base orgânica, endógena, de uma mutação psíquica (porém não de uma enfermidade mental), transmissível por via hereditária e com conotações atávicas e degenerativas.

2.2.

POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO ESPANHOL

2.2.1.

Dorado Montero.

Concilia os postulados positivistas com a filosofia correcionalista de grande tradição na Espanha. Esta filosofia evita, precisamente, que a utopia do autor incorra nos excessos defensivistas de outros positivistas. Dorado Montero propugnou por um

4 “a lesão daquela parte do sentido moral que consiste nos sentimentos altruístas fundamentais: a

na medida média em que são possuídos por uma

comunidade e que é indispensável para a adaptação do indivíduo à Sociedade”. Os sentimentos de “piedade” (rechaço da causação voluntária de sofrimento dos demais) e o de “probidade” (respeito aos direitos de propriedade alheios) integram a sensibilidade moral de uma sociedade.

piedade e a probidade. Ademais, a lesão deve ser (

)

Direito “protetor dos criminosos”, um novo direito “tutelar” e não repressivo, dirigido

a modificar

cientificamente,

correcional”, os magistrados e os advogados seriam substituídos por funcionários especializados que assumiriam as competências judiciais, administrativas e policiais; e logicamente, a pena seria substituída por um tratamento individualizado.

Em sua “Pedagogia

a

vontade

caso

a

delitiva

caso,

individual,

com

a

cujas

da

causas

deviam

ser

analisadas,

ajuda

Psicologia.

2.2.2. Rafael Salillas.

Foi o representante mais genuíno do positivismo criminológico espanhol, focando

seu trabalho em uma orientação essencialmente sociológica. Mais que uma análise empírica do delinqüente, se preocupou com o estudo do meio social deste, servindo-se

de enfoques preferencialmente psicológicos e sociológicos. Para Salillas, o delinqüente

não é um subtipo humano, atávico e degenerado, mas sim, com acerto, um produto do meio em que vive; sendo assim “a raiz imediata” do delito achava-se na constituição orgânica e psicológica do delinqüente, enquanto que a “raiz mediata” ou “causa fundamental” residia no meio físico e social que conforma a própria psique daquele.

2.3.

ESCOLAS INTERMEDIÁRIAS E TEORIAS AMBIENTAIS.

2.3.1.

A Escola de Lyon.

A Escola de Lyon, muito influenciada pelo gênio de Louis Pasteur, utiliza com freqüência a comparação do micróbio com o criminoso para explicar a importância do meio social na gênese da delinqüência 5 . Lacassagne (1843-1924), a quem se atribui a frase “As sociedades têm os criminosos que merecem” (para ressaltar a importância do meio social), distinguiu duas classes de fatores criminógenos: os “predisponentes” (por exemplo, de caráter somático-corporal) e os “determinantes” (os sociais, aqui considerados como decisivos). Essa classificação corresponde à realizada por Aubry (fatores predisponentes, como hereditariedade e fatores transmissores de “contágio”, como a educação, a família, etc.).

2.3.2. Terza Scuola.

A Terza Scuola possui entre seus postulados: a) nítida distinção entre as disciplinas

empíricas (método experimental) e as normativas (método dedutivo); b) contemplação

do delito como o produto de uma pluralidade muito complexa de fatores endógenos e

exógenos; c) substituição da tipologia positivista por outra mais simplificada, que distingue is delinqüentes em “ocasionais”, “habituais” e “anormais”; d) dualismo penal

ou uso complementário de penas e medida de segurança, frente ao monismo clássico (monopólio da pena retributiva) e ao positivismo (exclusividade da medida de

segurança); e) atitude eclética a respeito do problema do livre arbítrio, conservando a idéia da responsabilidade moral como fundamento da pena, e a de periculosidade como fundamento da medida de segurança; e f) atitude de compromisso com os fins

da pena, conjugando as exigências de retribuição com as de correção do delinqüente.

2.3.3. Escola da Marburgo.

5 “O micróbio é o criminoso, um ser que permanece sem importância até o dia em encontra o caldo de cultivo que lhe permite brotar”.

Os postulados desta escola, em síntese, são os seguintes: análise científica da realidade criminal, dirigida à busca das causas do crime, em lugar de uma contemplação filosófica e jurídica deste; relativização do problema do livre arbítrio, o que conduz a um dualismo penal que compatibiliza as penas e as medidas de segurança, baseadas respectivamente, na culpabilidade e na periculosidade; a defesa social apresenta-se como o objetivo prioritário da função penal, embora se acentue a importância da prevenção especial. Particular interesse revela a contribuição de Franz v. Liszt, contida em seu famoso “Programa de Marburgo” (1872). A idéia mais sugestiva deste autor reside no âmbito metodológico e no político-criminal. O autor sugere uma “Ciência Total” do Direito Penal, da qual deveriam fazer parte, ademais, a Antropologia Criminal, a Psicologia Criminal e a Estatística Criminal, para o fim de obter e coordenar um conhecimento científico das causas do crime e combatê-los eficazmente. Afasta-se assim dos clássicos, que pretendem lutar contra o crime sema analisar cientificamente suas causas; e se afasta também dos positivistas na medida em que conserva intactas as garantias individuais e os direitos do cidadão que, no seu juízo, representa o Direito Penal (“como barreira instransponível de qualquer “Política Criminal”).

2.3.4. Escola da Defesa Social.

O específico desta Escola é o modo de articular a referida defesa da sociedade a

partir da oportuna e coordena ação do Direito Penal, da Criminologia e da Ciência

Penitenciária, sobre bases, simultaneamente, científicas e humanitárias. De acordo com Mark Ancel, a meta desejada não deve ser o castigo do delinqüente, senão a proteção eficaz da sociedade por meio de estratégias não necessariamente penais, que partam do conhecimento científico da personalidade daquele e sejam capazes de neutralizar sua eventual periculosidade de modo humano e individualizado.

A Defesa Social potencia a finalidade ressocializadora do castigo, compatível com a

finalidade protetora da sociedade, precisamente por que acolhe uma imagem do delinqüente como um membro da sociedade, chamado a nela se reincorporar, o que obriga o Estado sempre tratá-lo com respeito à sua identidade e dignidade.

2.3.5. Teoria psicossociológica de Tarde.

A explicação sociológica de Tarde tem uma particular conotação psicológica que

lhe caracteriza como precursor da teoria da aprendizagem de Sutherland. Para Tarde, o delinqüente é um tipo profissional, que necessita de um longo período de aprendizagem, como os médicos, advogados e outros profissionais, em um meio particular: o criminal, e de particulares técnicas de intercomunicação e convivência com seus camaradas. Assim, deixa claro sua convicção de que a sociedade, ao propagar suas idéias e valores, influi mais eficazmente no comportamento delitivo que o clima, a hereditariedade, a enfermidade corporal ou a epilepsia. São muito significativas as “leis da imitação” de Tarde. Para o autor, o delito, como qualquer outro comportamento social, começa sendo “moda” e tornar-se depois um hábito ou costume; e, como qualquer outro fenômeno social, o mimetismo joga um papel decisivo. O delinqüente é, consciente ou inconscientemente, um imitador.

Com a luta das Escolas surgiram no panorama criminológico três orientações relativamente definidas: as biológicas, as psicológicas e as sociológicas.

MODELOS EXPLICATIVOS DO COMPORTAMENTO CRIMINAL

Biologia Criminal

 

Psicologia Criminal

Sociologia Criminal

Cuida do homem delinqüente, tratando de localizar e identificar em alguma parte de seu corpo o funcionamento dos diversos sistemas e subsistemas deste, o fator diferencial que explica a conduta delitiva, que é entendida como conseqüência de alguma patologia, disfunção ou transtorno orgânico.

Busca a explicação do comportamento delitivo no mundo anímico do homem, nos processos psíquicos anormais (psicopatologia) ou nas

Contempla o fato delitivo como um “fenômeno social”, aplicando à sua análise uma série de diversos marcos teóricos precisos, ecológico, estrutural-funcio-nalista, subcultural, conflitual, interacionista, etc

vivências subconscientes que têm sua origem no passado remoto do indivíduo e que só podem

ser

captada por meio da

 

introspecção (psicanálise);

ou,

ademais, crêem que o

 

comportamento delitivo,

em

sua gênese

(aprendizagem), estrutura e dinâmica, têm idênticas

características e se rege pelas mesmas pautas que

o

comportamento não-

delitivo

(teorias

psicológicas da aprendizagem).

3.1. MODELOS DE CUNHO BIOLÓGICO.

Os modelos biologicistas partem da premissa que o delinqüente é um ser “distinto” do não-delinqüente (princípio positivista da diversidade) e que em referido fator diferencial reside explicação última do comportamento delitivo: a busca de um transtorno, uma patologia, uma disfunção ou anormalidade, é uma das características comuns a todos os enfoques biológicos.

3.1.1. Antropometria Criminal.

De acordo com o sistema criado, medindo-se a estatura, o comprimento da cabeça, do dedo médio, dos braços, etc., poderiam ser identificados muitos delinqüentes que houvessem escapado da Justiça. É verdade que esse sistema – conhecido como “Bertilonagem” – despertou numerosas críticas e reprovações, porém acabou sendo adotado pela polícia e presídios em todo o mundo. Recusada a teoria lombrosiana do “delinqüente nato”, é desnecessário salientar

que o sistema de Bertillon só pode ser compreendido como um método de identificação do delinqüente, unido a outras técnicas mais modernas e sempre no marco da Criminalística. Mas de modo algum reflete uma teoria explicativa do fato criminoso.

3.1.2.

Antropologia Criminal.

As investigações realizadas neste âmbito estão particularmente vinculadas à herança lombrosiana, já que a hipótese fundamental da antropologia criminal é a existência de um tipo humano inferior, degenerado, hipoevoluído (o tipo criminoso), dotado de características singulares, distintas dos demais indivíduos não delinqüentes e com uma poderosa carga hereditária. Destaca-se o estudo do médico inglês Göring (1870-1919), que em seu livro The English Convict: a Statistical study realizou um valioso estudo biométrico-estatístico,

refutando a metodologia e as teses lombrosianas.

O referido livro é um estudo biométrico, com sólido respaldo estatístico, com o

qual Göring lançou um sério desafio às teses de Lombroso. Para o autor, Lombroso se serviu de um método anatomopatológico, baseado na observação direta, porém sem instrumentos de medição objetivos, deduzindo, em conseqüência, a suposta anormalidade ou normalidade do indivíduo com base nos estigmas detectados. Em seu lugar, Göring se mostrou partidário de um método estatístico que poderia oferecer medições precisas e objetivas, com independência dos eventuais preconceitos do investigador. Duas foram suas conclusões: em primeiro lugar, que carecia de fundamento científico a tese lombrosiana do delinqüente como tipo físico, sui generis, em sentido antropológico. Göring não encontrou estigmas degenerativos nem diferenças sensíveis entre os grupos de criminosos e não criminosos. Em segundo lugar, que havia uma base empírica para sustenta a inferioridade do criminoso, assim como o caráter hereditário desta. De qualquer modo, conforme Göring, a referida inferioridade – e o déficit psíquico de inteligência, em que se concretiza – não devia ser interpretado em sentido patológico, como expressão de uma anormalidade do delinqüente.

3.1.3. Biopatologia Criminal.

A Biopatologia criminal é a disciplina científica que versa sobre o “tipo humano”,

destacando o predomínio de um órgão ou função. A premissa das investigações biopatológicas é a existência de uma correlação entre as características físicas do indivíduo e suas características psicológicas, entre tipo somático ou corporal e tipo mental, caráter e temperamento. Dentre os destaques da Biopatologia podemos citar Krestschmer e Sheldon. Krestschmer elaborou uma dupla tipologia, constitucional e caracterológica, distinguindo, de uma parte, os tipos (constitucionais) leptossomático, atlético, pícnico e displástico (e mistos); de outra parte, os tipos (caracterológicos) esquizotímico, ciclotímico e viscoso. O autor traçaria as oportunas correlações e interdependências entre uns e outros tipos. Ao citado autor corresponde o mérito histórico de haver iniciado as teorias somatotípicas. Sua tese, moderada, limita-se a ressaltar a afinidade estatisticamente comprovada entre a constituição somática (corporal) e os traços caracterológico-temperamentais (caráter), sem pretensões causais ou etiológicas; ele rechaçou, ademais, a hipótese de um tipo somático de delinqüente. Sheldon publicou em 1949 a obra Varieties of delinquent youth, que melhora consideravelmente o suporte das teorias constitucionais. Representa uma linha de investigação dinâmica, submetida a um complexo marco teórico e pluralista de fatores integrados, cujas as categorias o autor não afasta de

qualquer possível interação com fatores ambientais, descobertas a partir de um experimento com duzentos jovens delinqüentes de Boston. Para Sheldon as características somáticas ou estáticas dariam lugar a três tipos:

a) O tipo endomorfo – evidenciado por vísceras digestivas pesadas e muito desenvolvidas, com estruturas somáticas relativamente débeis; baixo peso específico, tendência à gordura, formas arredondadas, membros curtos, pele com pelos e suave;

b) O tipo mesomorfo – caracterizado por um grande desenvolvimento das estruturas somáticas (ossos, musculatura e tecido conjuntivo), alto peso específico, duro, ereto, forte e resistente; tronco grande, peito consistente, mãos grandes; e

c) O tipo ectomorfo – caracterizado por um corpo frágil, comprido e delicado, extremidades compridas e delgadas, músculos pobres, tórax achatado, ossos pouco consistentes e finos, ombros caídos; rosto pequeno, nariz afilado e pêlo fino.

ENDOMORFO

MESOMORFO

ECTOMORFO

ENDOMORFO MESOMORFO ECTOMORFO
ENDOMORFO MESOMORFO ECTOMORFO
ENDOMORFO MESOMORFO ECTOMORFO

A cada tipo físico ou corporal corresponder-lhe-iam traços caracterológicos e

temperamentais próprios, isto é, três tipos:

a) O tipo viscerotônico relaciona-se com o endomorfo, sendo ele cômodo, lento, glutão, sociável, tolerante, caseiro e extrovertido;

b) O tipo somatotônico relaciona-se com o mesomorfo, sendo ele firme, aventureiro, energético, atlético, ambicioso, ousado, agressivo, instável e dinâmico; e

c) O tipo cerebrotônico relaciona-se com o ectomorfo, sendo ele rígido, rápido, apreensivo, controlado, anti-social, hipersensível, solitário, cheio de problemas de caráter funcional, alergias, insônias, sensível ao ruído e introvertido.

A conclusão de Sheldon foi clara: observou-se o predomínio acentuado do

componente mesomórfico no grupo de criminosos, em comparação com o grupo de controle. Mais tarde, Sutherland, revisando o estudo de Sheldon, chegou soma outra conclusão, de que o mais delinqüente daqueles jovens (por suas carreiras criminais) era significativamente mais mesomorfo que o menos delinqüente. Outros autores em estudos recentes (1982) chegaram a dados similares.

3.1.4. Neurofisiologia criminal.

O descobrimento do eletroencefalograma (EEG), exame que fornece o registro

gráfico da atividade elétrica do cérebro, permitiu uma série de investigações científicas

que permitem demonstrar uma clara correlação entre determinadas irregularidades ou disfunções cerebrais e a conduta humana. Um trabalho muito conhecido é o publicado em 1970 por Monroe, que examinou uma centena de delinqüentes cujas condenações foram comutadas por um tratamento de duração indeterminada. Monroe chegou à duas conclusões: em primeiro lugar, notou a evidência de disfunções neurológicas em sujeitos não considerados anteriormente como afetados pelas mesmas; em segundo lugar, que só uma parte mínima dos analisados ostentou anormalidades no lóbulo temporal, lugar convencionalmente considerado como o

centro da agressividade. Conforme Monroe, o grupo que manifesta anomalias no EEG era o mais agressivo, anti-social e conflitivo da instituição do que o grupo com EEG regular. A tese de Monroe foi censurada por Silverman, para quem tais anomalias seriam produto da institucionalização – conseqüência, portanto, não causa -, tanto que detectou semelhantes irregularidades ou disfunções eletroencefalográficas em enfermos esquizofrênicos hospitalizados por longo tempo. Outras muitas investigações neurofisiológicas podem ser sistematizadas de acordo com uma conhecida classificação das disfunções examinadas:

a) Disfunção cerebral mínima (MDB), definida como uma anomalia da estrutura cerebral costuma associar aos casos extremos da mesma: comportamentos anti-sociais, desajustes nos mecanismos cerebrais de estímulo e controle, problemas de percepção visual, hiperatividade e agressividade. Uma manifestação específica de tal anomalia seriam as “reações explosivas”, que explicam numerosos comportamentos eventuais e violentos, como suicídios e homicídios sem motivo aparente.

b) Anomalias eletroencefalográficas (EEG Abnormality). Diversas investigações, de outro lado, chamam a atenção sobre a relação existente entre anormalidades eletroencefalográficas e comportamentos delitivos, especialmente violentos. Destaca-se o estudo de Zayed, que ressaltou o desproporcionado número de anomalias eletroencefalográficas detectadas em uma amostra de homicidas; é uma tese que está na mesma linha de outros muitos trabalhos que costuma associar as ondas cerebrais lentas e bilaterais a comportamentos hostis, hipercríticos, irritáveis e impulsivos.

c) Outras disfunções cerebrais. A hipótese de que as doenças cerebrais podem explicar muitos crimes violentos permitiu a verificação desta relação com concretas patologias, fundamentalmente tumores, choques traumáticos e outras doenças do sistema nervoso central. Além disso, é de se notar que autores como Enke crêem ter verificado uma sólida correlação entre transtorno de condutas (comportamentos anti-sociais) e danos cerebrais causados na infância.

3.1.5. Psicopatologia e Sistema nervoso autônomo.

De acordo com uma das mais recentes hipóteses, que parte de Ensenck, o funcionamento do sistema nervoso autônomo pode predispor a pessoa a um comportamento anti-social ou delitivo, pela importância que se tem no processo de

socialização. As psicopatias – com mais exatidão, as sociopatias – são o âmbito preferido dos estudos para verificar esta hipótese.

O sistema nervoso autônomo ou sistema vegetativo possui um papel primordial, porque dele dependem determinadas reações do corpo humano que escapam ao controle da vontade. Parecem existir sinais evidentes de que, nos psicopatas, a resposta no sistema nervoso autônomo a determinados estímulos alcança algumas medidas diferenciadas em relação às pessoas não-psicopatas. Concretamente, alguns baixos índices nos níveis da condutância epidérmica e reações espontâneas a estímulos ambientais físicos como ruído e dor. Investigou-se, por isso, se os psicopatas experimentam de outro modo – ou mesmo não experimentam – a sensação básica de ansiedade, quando antecipam mentalmente a possibilidade de castigo, como faz uma pessoa normalmente socializada e se, em conseqüência, são sensíveis à ameaça da pena. Ensenck destacou a grande importância do sistema nervoso autônomo, relacionando-se com os conceitos de introversão e extroversão. Para ele, a ameaça intimidatória do castigo é potencialmente muito mais eficaz em relação ao introvertido, que mostra elevados níveis de ansiedade. A pessoa extrovertida, pelo contrário, experimenta menor ansiedade, tanto por que é menos sensível à dor, como por que na busca de estimulação que necessita praticará comportamentos ou atividades proibidas. Ensenck conclui que o psicopata – caso extremo de extroversão – não desenvolve uma consciência adequada precisamente em razão do modo como funciona seu sistema nervoso autônomo. Certamente não se pode dizer que está demonstrado que exista uma correlação inequívoca entre o sistema nervoso autônomo e a conduta delitiva. De um lado por que as investigações realizadas até hoje, circunscritas sempre ao âmbito das psicopatias, versaram, de modo exclusivo, sobre a população reclusa, o que constitui uma limitação metodológica que tem sensíveis implicações. De outro lado, caberia sugerir, como já feito, a possibilidade de que o mau funcionamento do sistema nervoso autônomo seja a conseqüência de determinados tipos de personalidade e não o indicador ou causa destes.

3.1.6. Endocrinologia. Disfunções hormonais e comportamento delito.

Desde o início do século XIX diversas investigações trataram de associar o comportamento humano em geral – e o delitivo em particular – com processos hormonais ou endócrinos patológicos, com determinadas disfunções – hiperfunções ou hipofunções – das glândulas de secreção interna, dada a conexão entre elas e o sistema neurovegetativo, e deste, por sua vez, com a vida instinto-afetiva. Dá-se ensejo à idéia do homem como ser químico, com todas as suas conseqüências: um desajuste ou desequilíbrio significativo na balança química ou hormonal do indivíduo pode explicar transtornos em sua conduta e em sua personalidade. Em todo caso, as teses endocrinológicas diferem do pensamento lombrosiano em três aspectos fundamentais: a) Não sustentam o caráter hereditário de tais transtornos glandulares, salvo no caso específico dos delitos sexuais; b) consideram viável a cura de quem sofre de tais disfunções, mediante o oportuno tratamento hormonal e, c) afirmam que a influência eventualmente criminógena das mesmas não é direta, senão indireta: é o sentimento de anormalidade ou inadequação – não a doença mesma – a que provoca a agressividade ou as reações emocionais compensatórias criminógenas. Di Tullio resumiu assim algumas das conclusões dos estudos endocrinológicos:

foram verificadas notas de hipertiroidismo e de hipersuprarenalismo em delinqüentes

homicidas e sanguinários; de distiroidismo nos casos de ocasionais impulsivos; de distireoidismo e dispituitarismo nos delinqüentes contra a moral e os bons costumes; de hipertireoidismo nos delinqüentes violentos; e de dispituitarismo nos ladrões, falsificadores e estelionatários. Nos últimos anos, e a propósito da delinqüência agressiva e sexual, proliferam investigações tendentes a demonstrar algum tipo de relação entre os níveis de

testosterona e a conduta criminal masculina; assim como foi objeto de debate o êxito dos tratamentos hormonais em delinqüentes sexuais.

A endocrinologia comprovou, desde logo, a influência da atividade hormonal no

temperamento e caráter do indivíduo, na medida em que existem estreitos vínculos afetivos; em tal sentido, constituem aquelas um componente ou substrato orgânico valioso para explicar a conduta humana, ainda que não o único nem o principal.

3.1.7. Sociobiologia e Bioquímica.

A sociobiologia rompe com o tradicional princípio ou teoria da equipotencialidade

(suposição que todos os homens nascem com idêntica capacidade de aprendizagem e de relações) e traça um novo conceito de aprendizagem, produto da combinação do código genético com o meio social. Uma vez que o código genético e o código cerebral são de natureza bioquímica e compreendem a estrutura bioquímica dos genes de transmissão nervosa ao cérebro. O tipo de comportamento (resposta) que exibe um organismo depende da natureza do

meio (estímulo) e da forma pela qual referido estímulo se concretiza, se transmite e se percebe pelo cérebro e pelo sistema nervoso. Não herdamos o comportamento, com se herda a estatura ou a inteligência. Herdamos uma capacidade de interação com o meio social. Cabe agora registrar alguns estudos referentes aos fatores bioquímicos e a influência destes na conduta humana:

a) Déficit de minerais e vitaminas. Uma insuficiência da vitamina B (B3 e B6), conforme Hippchen, seria causa da perigosa hiperatividade de muitos jovens, porque referido déficit ou dependência produz intranqüilidade e desassossego. Conforme referido autor, a maior parte das crianças esquizofrênicas com transtornos de conduta e de aprendizagem revela uma clara dependência de vitamina B. Ocorre a mesma coisa com os excessos ou a defeituosa metabolização de certos minerais: cobre, magnésio, zinco, etc. a dieta alimentar, por isso, vem sendo objeto de estudo de numerosas investigações sob tais premissas. Inclusive, a relação da conflitividade da população penitenciária e a dieta dos reclusos foi um outro tema de investigação, que parece ter sugerido conclusões positivas. Conforme Thorton, James e Doerner, um déficit nutritivo ou baixos níveis de açúcar no sangue (hipoglicemia) poderia explicar a hiperatividade e agressividade de muitos jovens.

b) Hipoglicemia. Numerosas investigações relacionam a hipoglicemia com o comportamento agressivo (Bolton, Hill e Sargent). O cérebro é o único órgão que obtém sua energia exclusivamente da combustão de hidratos de carbono. Por isso, um déficit significativo de glicose no sangue – baixos níveis de glicose ou súbito descenso deles – pode deteriorar o funcionamento daquele, afetando o metabolismo. Irritabilidade, ansiedade, depressão, aturdimento e confusão costumam ser alguns dos sintomas.

c) Alergias. As alergias nervosas – e as cerebrais – podem influir negativamente na conduta humana, porque implicam em uma resposta desmedida e inusual do organismo a certas substâncias que lhe são estranhas. De qualquer modo, a hiperemotividade ou hostilidade que alguns casos alérgicos desencadeiam não permitem, sem mais, estabelecer uma relação causal e inequívoca, estatisticamente comprovada, entre elas e o comportamento criminal.

d) Contaminantes ambientais. Não faltam estudos científicos nos últimos anos que relacionam determinados contaminantes ambientais com transtornos de conduta: dentre outros, o chumbo, o cádmio, o mercúrio e alguns gases inorgânicos como a clorina e o dióxido de nitrogênio. Basta recordar neste momento as investigações que associam o consumo ou ingestão de determinados aditivos alimentares ao comportamento hostil e agressivo de jovens, ou as realizadas Oliver David demonstrando os elevados índices de hiperatividade de jovens com certas taxas de chumbo na corrente sangüínea. Porém, a mais brilhante contribuição da sociobiologia se deve a Jeffrey.

Segundo ele, a conduta humana deriva tanto de variantes ambientais quanto genéticas. A aprendizagem é um processo psicobiológico que inclui mudanças na estrutura bioquímica e celular do cérebro. Trata-se de um sistema de informação que flui do ambiente ao organismo, de acordo com a fórmula: código genético + ambiente = código cerebral + ambiente = conduta.

No modelo biossocial de Jeffrey, três idéias desempenham um papel decisivo;

sua orientação prevencionista, a potencialização do ambiente físico (de sua relevância etiológica) e seu singular enfoque comportamentalista.

O prevencionismo político-criminal do autor entra em conflito com as

concepções conservadoras hoje dominantes. Jeffrey critica a suposta efetividade do castigo. Pare ele, o efeito dissuasório da pena opera de um modo distinto: não no delinqüente potencial, contramotivando-o, senão no legislador, na opinião pública e nos juízes. Tem, pois, mais um efeito “reforçador” do que preventivo. Uma pretensão prevencionista atenta à interação homem-meio e à natureza e a gênese (aprendizagem) do comportamento delitivo, teria que se basear no modelo “operante”, isto é, neutralizar os reforços positivos que experimenta o delinqüente, criando ao mesmo tempo as condições sociais necessárias para que as opções reais contrapesem com os reforços negativos que condicionam a conduta delitiva. Castigar por castigar não teria sentido. Devemos proporcionar aos jovens – diz Jeffrey – oportunidades legítimas, porém em um contexto geral de bloqueio das oportunidades ilegítimas. Em seu prevencionismo, o espaço físico desempenha um papel fundamental. Se o crime é muito “seletivo” e busca determinados espaços físicos, uma política criminal científica deve partir desta constatação, incidindo no desenho arquitetônico e urbanístico do marco, hábitat e espaços que condicionam a vida do homem moderno. Quanto ao tratamento do infrator, Jeffrey mostra-se partidário de uma intervenção agressiva e eficaz, propugnando pelo controle “ambiental” e a simultânea modificação das condições biológicas relevantes nos processos de aprendizagem do indivíduo: a engenharia genética, a intervenção no equilíbrio bioquímico cerebral por meio de dieta, a estimulação e os psicofármacos. Controle das contingências de reforço ou castigo da conduta e o emprego do adequado

desenho urbano para potenciar a interação social são algumas das fórmulas que sugere para um tratamento que, a seu juízo, deveria ser realizado onde a conduta nasce e se consolida, em sua sede natural: fora do estabelecimento penitenciário.

3.1.8. Genética criminal.

O significativo percentual de pessoas unidas por um parentesco consangüíneo dentre os enfermos mentais e a presença de um gravame hereditário doentio ou degenerativo muito superior em pessoas delinqüentes que não-delinqüentes (hereditariedade pejorativa) foram dados estatisticamente comprovados que

ensejaram numerosas investigações científicas. Os âmbitos de preferência da Genética Criminal são: os estudos sobre “famílias criminais” (famílias com descendentes delinqüentes), sobre gêmeos e adoção e as investigações sobre anomalias cromossômicas.

a) Famílias com descendentes delinqüentes (“Famílias Criminais”). Cuida-se, na verdade, mais de “linhas de descendência” que de “árvores genealógicas” completas, já que estas investigações costumam acompanhar a descendência de uma só linha, deixando sem considerar o influxo hereditário dos demais descendentes. Nestes trabalhos, pretenderam dar confirmação às teorias hereditárias, já que não era fácil explicar de outro modo a elevada taxa de criminalidade dentre os descendentes de uma mesma família, índice suficientemente significativo para não imputá-lo, sem mais, a fatores externos ou ambientais. Sem embargo, tais investigações não demonstram que a degeneração, transmitida por via hereditária, seja a causa de criminalidade: os altos índices desta, verificados em alguns grupos familiares ou clãs, explicam-se facilmente por distintas razões. De outro lado, o fato de que as famílias socialmente “qualificadas” produzam delinqüentes, enquanto membros de famílias “indesejáveis” se adaptem às exigências comunitárias, parece desmentir a hipótese comentada. Outra objeção que se apresenta às genealogias de delinqüentes – e com razão – consiste na falta de representatividade da amostra que utilizam e na impossibilidade de generalizar seus resultados; assim como o fato de imputar exclusivamente à hereditariedade o que é produto de uma complexa interação de fatores (dentre outros, a aprendizagem, influência do meio, etc.).

b) Estudos sobre gêmeos. Operam com dois dados fundamentais: a maior e menor semelhança da carga genética (gêmeos univitelinos e bivitelinos) e os índices de coincidência criminal verificados nos respectivos casos. Tudo parece indicar que é necessário discriminar a incidência do fator genético conforme a modalidade da infração delitiva: foram verificados, por exemplo, índices muito superiores de concordância criminal em delitos sexuais do que em delitos contra o patrimônio.

c) Estudos sobre adoção. Outra das técnicas empregadas para ponderar a influência genética consiste no acompanhamento de condutas de delinqüentes e não-delinqüentes adotados, em sua relação com os pais biológicos e adotivos, conforme estes últimos delinqüentes ou não. Um estudo realizado na Dinamarca selecionou cento e quarenta e três pais biológicos delinqüentes e os comparou com cento e quarenta e três pais biológicos não-delinqüentes de crianças adotas. Suas conclusões fundamentais foram duas: em primeiro lugar,

que o comportamento delitivo é mais factível que se produza no adotado que possua um pai biológico com antecedentes criminais; em segundo lugar, que os índices de delinqüência juvenil nos adotados aumentam seletivamente em função dos antecedentes dos pais, mais dos naturais que dos adotivos. d) Malformações cromossômicas: Com base nas primeiras investigações sobre reclusos e enfermos mentais, surgiu a hipótese de que certas malformações cromossômicas determinariam o comportamento humano e, assim, o delitivo. Destas anomalias cromossômicas, destacamos a trissomia XYY, mais freqüente na população reclusa que na geral, conforme diversos estudos – mais também na masculina que na feminina e ausente nas pessoas de pele negra -, carece de uma sintomatologia específica, embora haja a suposição de que seus portadores são de elevada estatura, corpulentos, significativo déficit intelectual, escassa afetividade e desmedida agressividade.

3.2. MODELOS DE CUNHO PSICOLÓGICO.

Será examinado, a seguir, um conjunto de modelos teóricos que explicam o comportamento delitivo em função de determinados processos psíquicos normais ou patológicos. Mas antes se faz conveniente uma delimitação conceitual para distinguir os respectivos âmbitos da Psicologia, Psicopatologia e Psicanálise. A Psicopatologia (Psiquiatria) é o ramo da medicina que se ocupa do fato psíquico patológico, do homem psiquicamente enfermo. Inclina-se, pois, à adoção de uma perspectiva clínica, contemplando a conduta delitiva como a expressão de um transtorno patológico da personalidade. A Psicologia, pelo contrário, estuda o comportamento humano, a conduta. Interessa-lhe o comportamento delitivo como qualquer outro comportamento. A moderna “Psicologia Empírica” preocupa-se em explicar o processo de aquisição de certos modelos de conduta, identificando os fatores e as variáveis que o reforçam, tanto se se trata de um comportamento conformista como no caso contrário; seus cultivadores são mais partidários do laboratório e da experimentação do que da observação e da clínica. A Psicanálise, por sua, concebe o crime como um comportamento funcional simbólico, expressão de conflitos psíquicos profundos, pretéritos, de desequilíbrios de personalidade que só podem ser revelados introspectivamente, aprofundando-se no inconsciente do indivíduo. Unida em suas origens ao estudo de certas patologias (neurose e histeria), criou um emaranhado conceitual complexo, capaz de explicar o comportamento delitivo em termos muito semelhantes às enfermidades mentais. Serviu, deste modo, como ponte entre a Psiquiatria e a Psicologia.

Particular relevância criminológica possui a teoria psicanalítica que propugna por uma análise introspectiva para revelar as ocultas motivações do delinqüente (método radicalmente oposto ao seguido pela Psicologia comportamentalista). Nota-se que não existe, entretanto, um corpo doutrinário unitário e monolítico na Psicanálise, nem idênticas metodologias.

3.2.1. Modelos Psicanalíticos.

O modelo psicanalítico caracteriza-se, frente aos outros modelos (o biofísico, o comportamentalista- “conductista” – etc.), por alguns traços, inconfundíveis: trata-se de um modelo psicodinâmico, que corresponde a um poderoso determinismo

biológico; concede particular importância ao instinto sexual, substrato fundamental e referência obrigatória do comportamento de todo indivíduo; sua teoria psicossexual distingue várias etapas no desenvolvimento da libido, que determinam o psiquismo e a personalidade do indivíduo (oral, anal, genital etc.). A divisão topográfica do psiquismo (consciente, pré-consciente e inconsciente) ressalta a transcendência etiológica e interpretativa desta última, atribuindo à conduta “consciente” um significado simbólico, como mero reflexo do inconsciente. O modelo psicanalítico distingue, também, três instâncias mentais (Id, Ego e Superego) que integram o aparato intrapsíquico, cujo equilíbrio garante a estabilidade mental o indivíduo; e suas disfunções, as diversas patologias desta (v.g. neurose); o marco psicopatológico enquadra-se em conflitos infantis que se manifestam durante a vida adulta através de processos inconscientes, razão pela qual o único método que permite captar a dinâmica e o significado simbólico do comportamento humano é o introspectivo; o conflito mental, a repressão (neurose) e o delito (como resposta simbólica ou comportamento substitutivo) são para a Psicanálise as três etapas de um processo dinâmico: o conflito mental (que se produziria entre a estrutura primária do indivíduo –libido- e a expectativa de conformidade à comunidade ou entre os três níveis do seu sistema intrapsíquico: o Ego, o Id e o Superego), reprime no inconsciente os impulsos e complexos do indivíduo: estes emergem ao mundo consciente, vencendo o obstáculo do censor que lhes prendia ali, de sorte que todos os atos humanos, incluindo os delitivos, são respostas substitutivas ou simbólicas que direta ou indiretamente expressam a realidade do inconsciente; o complexo de Édipo tem um poderoso efeito criminógeno, conforme a teoria psicanalítica, por gerar (quando não é superado) um complexo de culpa no sujeito componente autopunitivo leva-o ao delito: precede e motiva o delito, em lugar de suceder-lhe. O pensamento psicanalítico “ortodoxo” está representado por Freud (1856-1939), neurologista e psiquiatra vienense. Parte o autor da radical contraposição entre dois instintos básicos no homem: o da vida ou “Eros”, fortemente focado em sua acepção sexual e o da morte ou destruição (“Thanatos”), que permite associar as raízes últimas do comportamento delitivo à referida força destruidora inata. O complexo de Édipo tem particular interesse na teoria freudiana, pois muitos atos delitivos, conforme este autor, têm sua explicação naquele complexo, que longe de suceder, precede e impulsiona o cometimento do delito e teria sua origem na vivência inconsciente da criança.Freud conecta a evolução da personalidade e, por sua vez, estas e as diversas manifestações delitivas , de sorte que o sujeito que sofreu o trauma (que detém sua normal evolução pessoal) revela os estigmas próprios da fase (ou fases) na qual aquele ocorreu, estando, em conseqüência, inclinado ao cometimento, em cada caso, de determinados fatos criminais (as pessoas “traumatizadas” na fase “oral”, por exemplo, cometeriam delito de expressão verbal e seriam propensas a hábitos como o alcoolismo); por último, a potenciação do mundo subconsciente e a divisão dinâmica

da

personalidade em três esferas (Ego, Id e Superego) caracterizam um dos postulados

da

psicanálise ortodoxa: todos os atos do homem têm uma explicação oculta que só a

introspecção pode revelar e , em concreto, o delito têm suas raízes em desequilíbrios e conflitos íntimos na estrutura da personalidade (com freqüência, a ausência ou debilidade do Superego, que é a instância que cuida da correta interiorização das

normas e valores). O conceito freudiano de neurose, como disfunção da personalidade

e regressão patológica defensiva para o passado quando um acontecimento

traumático reprime certas tendências instintivas e as fixa no subconsciente, completa a tese do autor. A contribuição fundamental de Jung reside na idéia do inconsciente coletivo ou conjunto de vivências da humanidade, acumuladas ao longo da história como legado cultural, que cada homem revive e transmite por hereditariedade. Conforme o autor, este acúmulo de experiência ancestral contém imagens gerais e arquétipos (modelos culturais) inconscientes, porém decisivos na explicação do delito. Assim como Adler, Jung se afasta das teses ortodoxas freudianas. As modernas orientações psicanalíticas ampliam seu campo convencional e estudam as atividades coletivas (psicologia do castigo, psicologia da sociedade sancionadora etc.), preferindo explicar o crime não como produto de desequilíbrios ou conflitos intrapsíquicos, senão como conseqüência de uma defeituosa interiorização por parte do indivíduo das normas sociais, isso sugere prestar uma especial atenção aos processos de socialização e aos denominados estados deficitários criminógenos (assim, falta de identificação do filho com seus pais, falta de carinho destes últimos, pressão psíquica e social exercida sobre as famílias etc.).

3.2.2. Modelos Psiquiátricos (Psicopatologia).

Hoje já não se pode sustentar que o delinqüente seja um louco ou que a loucura gere necessariamente criminalidade. Não é verdade que todo delinqüente é um psicopata, do mesmo que nem todo psicopata delinqüe. Mas tradicionalmente outras foram as idéias, ao longo da história, sobre o delinqüente e inclusive sobre o próprio conceito de saúde e enfermidade mental. A Psiquiatria é uma especialidade médica que tem por objeto o estudo das alterações psíquicas, qualquer que seja sua origem, no que concerne a sua natureza, prevenção e possibilidades terapêuticas. A Psicopatologia é uma ciência em si mesma que estuda os sinais e sintomas da enfermidade mental, diferenciando as distintas funções psíquicas do ser humano e estabelecendo certas regras e conceitos gerais:

pode-se dizer que a Psicopatologia é a semiologia da Psiquiatria. A psiquiatria se ocupa das alterações, anomalias ou transtornos mentais (retardamento mental, demências, esquizofrenia e transtornos psicóticos, neurose, psicopatias ou transtornos da personalidade etc.); a segunda versa sobre a psicopatologia da inteligência, da memória, do pensamento, da vontade, da consciência, da atenção, da percepção, da afetividade, dos instintos etc. Sem incorrer nos excessos relativizadores da anti-psiquiatria, é óbvio que o conceito de normalidade psíquica admite diversas e contrapostas acepções: a médica (ausência de sintomas), a estatística (saúde média), a psicodinâmica (equilíbrio intrapsíquico), a subjetiva (percepção da própria saúde), a processual (segmento do desenvolvimento vital), a médico-legal (valoração judicial) etc. Referido conceito, ademais, está inevitavelmente condicionado pelo contexto sociocultural-histórico e por certos processos sociais de interação. À criminologia interessa investigar não a incidência destes transtornos e alterações na imputabilidade do sujeito, ou na sua capacidade civil, senão a criminogênese dos mesmos, isto é, a relevância etiológica que possam ter na gênese do comportamento delituoso. Tal correlação - que não relação causal - deve-se estudar por grupos de delito, em generalizações carentes de fundamento, pelo que corresponde à Parte Especial da Criminologia, não a esta Introdução. Em todo caso, existe um lamentável

déficit empírico nesta matéria, que resulta atenuado – parcialmente - quando as diversas alterações e transtornos integram algum dos tipos ou nosologias (enfermidades mentais) que descreve a Psiquiatria. A juízo dos experts, parece que oligofrênicos e psicopatas são os dois grupos que entram mais freqüentemente em conflito com o ordenamento penal. Mas há também que se fazer referência aos transtornos orgânicos (cognoscivos), isto é, ao delirium e às demências; aos relacionados com o consumo e dependência das drogas; à esquizofrenia e outros transtornos psicóticos, em particular, à paranóia ;às psicoses maníaco-depressivas, ou transtornos bipolares, e às depressões; às neuroses, e transtornos somatomorfos, fatícios e dissociativos; às parafilias e outros transtornos sexuais; aos que afetam ao controle dos impulsos (em concreto, à ludopatia, a cleptomania e a piromania) etc. Nas formas moderadas e leves do retardamento mental detecta-se o maior índice e variedade de criminalidade, sendo, no geral, fator comum a todas elas, a impulsividade, a irreflexão e a ausência de planificação prévia por parte do autor, assim como a proporção desnecessária e a execução grosseira do fato. Particular interesse, tanto do ponto de vista forense como criminológico, têm os casos fronteiriços ao retardamento mental (“borderline”) porque à debilidade mental se associam então outros fatores delictógenos como a agressividade, o escasso controle da vida instintiva, a baixa tolerância à frustração e a impulsividade. Aqueles que se encontram nesta zona limítrofe costumam se envolver em delitos contra as pessoas (homicídios e lesões), contra a liberdade sexual (agressões e abusos sexuais) e contra a segurança. Têm-se descrito índices significativos de retardamento mental, também, entre grupos propensos à conduta anti-social, como é o caso dos vadios; e, sobretudo, entre as prostitutas, incrementando-se os índices de risco quando à incapacidade do oligofrênio se acrescentam fatores criminógenos como o álcool e a droga. Dentre os transtornos orgânicos cognoscitivos, destacam-se o “delirium” e as “demências” que, sem embargo, têm menor interesse criminológico.

3.2.2.1.1. Transtornos relacionados com o consumo e dependência do álcool e de

drogas. Quanto aos “transtornos relacionados com substâncias”, cabe diferenciar segundo

a classificação do DSM-IV e do CIE-10, os transtornos relacionados com as diversas drogas.

a) Álcool: O álcool é um importante fator criminológico que enriquece o arquivo judicial. Provoca importantes transtornos somáticos, psíquicos e sociais. Perturba as faculdades de escolha, juízo e raciocínio o sujeito e potencializa a sua agressividade. Mas o perfil da delictogênese do álcool depende da natureza aguda ou crônica da intoxicação etílica. Na intoxicação aguda, predominam os delitos de injúria e os delitos contra as pessoas, na crônica, episódios reiterados de violência intrafamiliar. Das psicoses alcoólicas, as mais perigosas são aquelas onde concorre alguma lesão cerebral e a celotipia ou paranóia alcoólica. Em razão de um elevado prognóstico deliqüencial, merecem menção, também, os alcoólatras oligofrênicos.

b) Outras toxicomanias: As características da droga-dependência, segundo a Organização Mundial da Saúde, são: um desejo invencível ou necessidade imperiosa de continuar consumindo a droga e de procurá-la por todos os meios, uma tendência a incrementar progressivamente a dose (tolerância); surgimento de uma síndrome de abstinência quando se interrompe bruscamente o consumo; e dano para o próprio sujeito e a sociedade.

Do ponto de vista criminológico, isto é, quanto à delictogênese induzida ou associada à droga, tem que se distinguir a criminalidade instrumental que se direciona, precisamente, à obtenção e financiamento da droga, da criminalidade induzida pelos efeitos diretos da mesma droga. A delinqüência instrumental abarca um heterogêneo conjunto de fatos criminosos que

o viciado leva a cabo para pagar no mercado clandestino a droga (v.g. furtos, roubos, fraudes, falsificação de receitas médicas) assim como outros comportamentos degradantes que se preordenam exclusivamente a tal fim (v.g. prostituição).

A criminalidade ocasionada pelos efeitos diretos da droga (quer dizer, pelos

transtornos psicóticos induzidos por certas substâncias, reações de ansiedade, delirium, estados confusionais, estados de agressividade etc.) costuma traduzir-se em delitos

contra a vida e a integridade, delitos contra a liberdade sexual etc.; ao que deve se acrescentar a significativa taxa de suicídios, especialmente de certas drogas (v.g. LSD) que podem originar alucinações e conduzir condutas autolíticas. Criminologicamente é oportuno sublinhar que o viciado realiza o maior número de fatos delitivos não durante a síndrome de abstinência, senão sob a síndrome amotivacional (que se confunde em não poucas vezes com a anterior), isto é, em um momento ou fase anterior não impregnado pelo tóxico nem dizimado pela carência, senão justamente dirigida a evitá-la. Por isso, os fatos criminosos cometidos sob dita síndrome amotivacional podem ser frios, utilitários, ao amparo de uma necessidade não atual, mas sim próxima, que dirige uma vontade racional. Um dos tipos criminológicos mais interessantes do submundo da droga é o pequeno traficante, personagem quase sempre psicologicamente alterado, vítima de um negócio multinacional. Os estudos empíricos parecem constatar, com efeito, que se trata de indivíduos vulneráveis e manipulados, que assumem riscos desproporcionais em troca de contrapartidas que uma personalidade madura e responsável nunca justificaria. Costumam se descrever três subgrupos. O primeiro subgrupo, o mais numeroso, estaria integrado por personalidades psicopáticas, cujo transtorno da personalidade aproxima-os precisamente ao tráfico de drogas e, no qual, ademais, participam pela sua condição de droga-dependentes. Caracterizam-se por uma escassa ressonância emocional, pobreza em suas motivações (continuamente sofrem a síndrome amotivacional), instabilidade emocional (alternam fases de profunda tristeza e de exaltação sempre transitórias), existência voltada para o imediato, o concreto, plasmada de fracassos pessoais, escolares, familiares e sociais etc. traços todos eles potenciados pelo vício.

O segundo subgrupo está constituído por pessoas que agem sob a influência de

conflitos existenciais, conflitos de considerável carga emocional que têm sua origem em diversos tipos de frustração e geram angústia, depressões, agitação, exaltação, alterações

dos níveis de consciência e percepção e etc. A desordem emocional do conflito que gera as condutas delitivas tem bases biofisiológicas, uma dinamização motivacional compreensível e uma relação íntima com fatores desencadeadores das instituições sociais

que dificultam a ordenação das perspectivas, em uma peculiar fascinação pela violência, como resposta à violência do seu entorno.

O terceiro subgrupo se nutre de indivíduos deteriorados e insuficientes que se

encontram nas primeiras fases da doença e cujas alterações psíquicas mais significativas são a diminuição das faculdades intelectuais, a deteriorização da capacidade de juízo e controle dos impulsos, diminuição do pensamento abstrato, perda da memória,

mudanças de personalidade e alterações do estado de ânimo com freqüentes depressões.

3.2.2.1.2. Esquizofrenia e outros transtornos psicóticos. Particular referência à

paranóia (“transtorno delirante”).

A esquizofrenia é uma doença mental por excelência e, de outro lado, a mais

freqüente das psicoses endógenas. A esquizofrenia incapacita o sujeito para valorar a

realidade bem como para governar retamente sua própria conduta, já que implica um leque de disfunções cognoscitivas e emocionais que podem afetar a percepção, o pensamento inferencial, a linguagem e a comunicação, a organização comportamental, a afetividade, a fluidez e produtividade do pensamento assim como a fala, a capacidade hedônica, a vontade, a motivação e a atenção, com a inexorável deteriorização de sua atividade laboral e social.

Descrevem-se diversas formas clínicas da esquizofrenia: a desorganizada ou hebrefenia (F20. IX), a catatônica (F20. 2X), a indiferenciada (F20. 3X), a paranóide (F20.0X) e a residual (F20.5X).

O esquizofrênico não infringe significativamente a lei penal. Acontece, sem embargo,

que seu comportamento eventualmente delitivo conta com uma particular “visibilidade diferencial”. Os seus crimes, ainda quando não representem índices atraentes, atemorizam porque são atrozes, cruéis; pela falta de motivação e historicidade dos mesmos; porque carecem de sentido e justificação; e, desde logo, porque a brutalidade do esquizofrênico e a indiferença afetiva deste “lobo solitário”, que jamais dá sinais de

arrependimento, fomentam socialmente sua auréola demoníaca. Seus delitos mais usuais são os delitos contra a integridade (lesões) e ameaças, seguem-se os delitos contra o patrimônio. Os crimes mais graves contra a vida costumam ser obra, muito constante, de esquizofrênicos.

3.2.2.1.3. O transtorno delirante ou paranóia (F22. 0).

O transtorno delirante (crônico) ou paranóia, que tem recebido numerosas

denominações (“monomanias”, ”delírio parcial” etc.) ocupa um lugar especial, não só na história da Psiquiatria, mas na humanidade.

A paranóia constitui um sistema delirante de desenvolvimento insidioso, que não se

elimina. O delírio crônico, sistematizado e não extravagante, é o núcleo central da paranóia. Mas tem caráter secundário, é compreensível, convincente e inclusive pode contagiar-se e compartilhar-se por terceiros. O doente conserva o restante de sua personalidade não afetada especificamente pelo delírio, assim como sua vida social e de relacionamento.

A temática delirante desta psicose dá lugar a diversos tipos ou variantes de particular

interesse criminológico: erotomaníaco (perseguição de personalidades públicas),

grandiosidade, celotípico (as mais agressivas), persecutório (as mais freqüentes), reivindicatório ou querelante (que ocasionam numerosas atuações judiciais sem fundamento), somático, misto, e o não especificado.

O transtorno delirante possui particular interesse criminológico, pela especial

periculosidade do paranóico, nem sempre fácil de ser percebida ou detectada a tempo. Na temática do delírio, no entanto, o paranóico transforma-se perseguido em

perseguidor e pode chegar a ser extremamente perigoso, com respostas desproporcionais e fatais que incluem o homicídio.

Os delitos do paranóico dependem, como é lógico, da natureza ou classe de delírio

que padeça. São usuais os de injúria, desacato e resistência à autoridade; os de acusação de denúncia falsa, e os delitos contra a vida.

3.2.2.1.4. Transtornos do estado de ânimo e do humor. Os transtornos “bipolares” (psicose “maníaco-depressiva) e as depressões. Trata-se de um transtorno da afetividade, no qual de sucedem ciclicamente quadros

de melancolia e de mania, de prognóstico e evolução muito semelhante, extremo este (sua natureza “fásica” e a reversibilidade, com recuperação da normalidade do doente) o que a diferencia das demências precoces, da evolução irreversível e deteriorante.

Na fase depressiva, a tristeza se corporifica e a inibição afeta os movimentos e a

linguagem. Igual dificuldade na esfera ideativa, fluindo o pensamento de forma lenta. Os raciocínios do depressivo impregnam-se de niilismo e auto-culpabilização incidindo em

todos os sentimentos do doente que mostra um significativo desgaste físico, alterações do sono e do apetite.

A fase maníaca representa a outra cara da mesma moeda e se caracteriza pela

sintomatologia inversa; euforia, irritabilidade, exaltação, incremento da atividade social, laboral, sexual, grande fluidez do pensamento (inclusive fuga de idéias), loquacidade, sentimentos de grandeza, evidente auto-estima, diminuição da necessidade de dormir, predisposição para empreender negócios de risco, atividades perigosas e gastos desmedidos, hiper-atividade psicomotora.

A fase depressiva pode dar lugar a diversas condutas irregulares ou delitivas. Assim, a

falsa imputação de como conseqüência de idéias delirantes de indignação, culpa e ruína pessoal. Também graves delitos de omissão do dever de socorro - ou crimes comissivos por omissão - quando a depressão é intensa, porque então os sujeitos não reagem diante da situação de estresse freados pela lentidão ideativa e inibição motora própria da depressão.

O grande risco da fase depressiva constituem-no as condutas autolíticas e o suicídio,

conduta esta última que na Espanha praticamente não encontra uma tipificação penal, a

não der parcial (auxílio e indução).

A fase maníaca é, logicamente, mais delictógena que a depressiva, se bem que o tipo

de delito depende da natureza e da intensidade da mania. O comportamento criminoso, não obstante, detecta-se com facilidade porque nem o doente premedita sua prática – esta é pouco elaborada – nem se esconde ou se desculpa depois de levá-la a cabo. Têm-se descrito, durante a fase maníaca, delitos de homicídio, de lesões, de fraude (por exaltação tímica e empreendimento de empresas impossíveis), delitos sexuais (por exaltação da libido) e usurpação de títulos e honras (na crise imaginária de sua possessão).

3.2.2.1.5. Transtornos de ansiedade (“neuroses”), somatomorfos, factícios e dissociativos. As neuroses não são doenças, já que não consta a existência de uma causa orgânica subjacente que provoque o espectro clínico próprio destes quadros. O peso etiológico do transtorno recai sobre contingências fundamentalmente psicológicas. A neurose é um transtorno menor. À diferença da psicose, a neurose não provoca uma ruptura da realidade. Inicia-se durante a infância, ao criar a criança de personalidade fraca e insegura, um mundo exterior incerto e ameaçador, se bem que conflito neurótico pode ter outra gênese. A angústia constitui seu núcleo fundamental (exceto nas neuroses

obsessivas), a partir da qual emergem outros fenômenos psicopatológicos: irritabilidade, fobias, inquietude, déficit de atenção e concentração. Nas neuroses obsessivas, a tristeza, o sentimento de culpa e a dúvida prevalecem como sentimentos nucleares do quadro. As neuroses são transtornos dimensionais, isto é, quantitativos. Não há, pois, neuróticos e não neuróticos, senão pessoas com auto ou baixo nível de neuroticismo. As neuroses costumam exibir uma muito limitada delictogênese. O neurótico não entra facilmente em conflito com a legalidade penal já que sua própria natureza insegura, angustiada e instável conspira contra o mesmo. De fazê-lo, é mais auto-agressivo que hetero-agressivo.

A prática do delito opera como experiência catártica, libertadora dos conflitos e

repressões que sofre, sendo um infrator que conta com excelente prognóstico ressocializador. Em particular, os transtornos de ansiedade podem gerar delitos contra o

patrimônio (v.g furtos) e condutas sexualmente desviadas como o exibicionismo.

3.2.2.1.6. Transtornos sexuais: particular referência às parafilias.

As parafilias são os transtornos de maior relevância médico-legal criminológico. Constituem fantasias sexuais, repetidas e intensas, do tipo excitatório, de impulsos ou de comportamentos sexuais, que, geralmente englobam: objetos não humanos, sofrimento ou humilhação de um deles ou casal ou participação de terceiros (incluindo-se crianças) que não consentem. Referido comportamento - o impulso ou as fantasias - provocam mal- estar clínico significativo ou deteriorização do doente nos âmbitos sociais,laboral etc.

A parafilia coadjuva um déficit insuperável para estabelecer relações afetivas adultas e

maduras com pessoas do sexo oposto e freqüentemente vão acompanhadas de sentimentos de culpa e vergonha. Das parafilias, e pela sua delictogênese, destacam-se: a pedofilia (F65.4), a necrofilia (F65.9), o sadismo (F65.5) e o exibicionismo (F65.2). Menor interesse tem outras, como: a gerontofilia (F65.9), o fetichismo (F65.0), o voyeurismo (F65.3), a croprofilia, o frotteurismo (F65.8), o fetichismo transvestista (F65.8), a zoofilia etc.

O pedófilo comete, geralmente, delitos de abusos sexuais em crianças, de pornografia

infantil e de corrupção de menores.

O sádico se vê implicado, geralmente, em delitos de agressão sexual e lesões. Também

em delitos contra a vida. O vampirismo como mais um apêndice da orgia criminal, é uma manifestação excepcional da violência sádica, que afunda suas raízes em superstições e

culturas ancestrais.

O exibicionismo é uma das parafilias mais usuais e mais detectadas pela justiça

criminal. Trata-se de um transtorno freqüente em indivíduos (em geral, homens), casados

e com relações sexuais normais, mas , ás vezes, também mero sintoma psicótico (fases

maníacas, demências, esquizofrenias, etc.) ou compatível com outros tipos de personalidade (v.g neurótica). Quanto ao voyeurismo ou escoptofilia (“observador curioso”), parafilia de menor intensidade que não constitui em si mesma uma atividade patológica, integra com o exibicionismo um binômio dialético. Não obstante, na escalada da perversão sexual, não é excepcional que este a debute como o voyeurismo, dando passagem, depois, a atitudes exibicionistas,primeiro diante de mulheres, mais tarde diante de crianças, e logo ao assédio sexual, ao abuso e finalmente, ao estupro.

A necrofilia, grave transtorno da sexualidade, é excepcional, e aparece associada a

severas perturbações psiquiátricas (v.g. psicose, retardamento mental etc.). Do ponto de vista criminológico, o necrófilo pode cometer delitos relacionados com exumações ilegais. Como síntese cabe afirmar que os transtornos de maior interesse criminógeno dão-se no homem, a faixa de idade mais conflitiva corresponde à década dos vinte anos, ostentam as maiores taxas de participação na delinqüência sexual os oligofrênicos, psicopatas (sobretudo, o subtipo sádico) e neuróticos; e os delitos de mais freqüente cometimento são as agressões sexuais (estupro), em todas suas variantes (v.g. tentativas de estupro, estupro acompanhado de homicídio ou roubo, e inclusive comportamentos incestuosos ou pedofílicos).

3.2.2.1.7. Transtornos no controle de impulsos: especial referência à cleptomania, à

piromania e à ludopatia (ou jogo patológico)

As atuais nosologias psiquiátricas descrevem sob esta epígrafe classificatória certos

transtornos do controle de impulsos, residuais, não contemplados em outras epígrafes específicas. Têm todos eles em comum a dificuldade de resistir a um impulso, a uma

motivação ou a uma tentação de levar a cabo um ato prejudicial para o próprio sujeito ou para terceiros. Os transtornos de maior interesse criminológico são: o transtorno explosivo intermitente (F63.8), a cleptomania (F63.2), a piromania (F63.1) e a ludopatia ou jogo patológico.

O transtorno explosivo intermitente caracteriza-se pelo aparecimento de episódios

isolados nos quais o indivíduo não pode controlar os impulsos agressivos, dando lugar a

violências ou danos na propriedade. O grau de agressividade expressada durante o episódio é, ademais, desproporcional em relação ao estímulo que o provoca ou à intensidade do fator psicossocial estressante que o precipita. Do ponto de vista neuroquímico, parece que o sistema serotoninérgico está relacionado com a gênese dos impulsos assim como a incapacidade para controlá-los em determinada situações. A cleptomania caracteriza-se por uma dificuldade recorrente para resistir o impulso de roubar ou furtar objetos que não são necessários para o uso pessoal ou pelo seu valor monetário. Trata-se de um transtorno mais freqüente na mulher. Aparece associado, comumente, à ansiedade, depressão (transtorno depressivo ou maior) e transtornos da personalidade.

A piromania caracteriza-se por um padrão de comportamento que leva a provocar

incêndios por puro prazer, gratificação ou liberação de tensão. A piromania é um

transtorno mais usual no homem. Constitui um problema relevante na infância e na adolescência, embora se estime infreqüente durante a maturidade.

O jogo patológico (ludopatia) caracteriza-se por um comportamento de jogo

desadaptado recorrente e persistente, que altera a vida pessoal, familiar ou profissional do doente. Para ocultar sua ludopatia, o doente mente para a sua família e para os

terapeutas. Quando o seu dinheiro e crédito não lhe permitem financiar o jogo, surgem os comportamentos anti-sociais de caráter instrumental (v.g. falsificação, fraude, estelionato, roubo etc.). A dependência do jogo comumente o faz comprometer ou perder alguma relação interpessoal, algum trabalho, oportunidade laboral, etc. Desde que em 1896, Kraepelin definiu a personalidade psicopática, a doutrina psiquiátrica polarizou em torno desta categoria todo o debate científico-criminológico. Psicopatia, sociopatia e personalidade anti-social freqüentemente são utilizadas como sinônimas, merecendo amplo reconhecimento a definição que oferece o DSM (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders), da Associação Americana de Psiquiatria: “a expressão (psicopata) é reservada para indivíduos que estão basicamente sem socializar e cujos padrões de conduta lhes levam a contínuos conflitos com a sociedade”. São incapazes de uma lealdade relevante com indivíduos, grupos e valores sociais. São extremamente egoístas, insensíveis, irresponsáveis, impulsivos e incapazes de se sentirem culpados e de aprender algo da experiência do castigo. Seu nível de tolerância de frustrações é baixo. Inclina-se a culpabilizar os outros ou a racionalizar (justificar) de modo plausível sua própria conduta. Neste sentido, Craft, depois de revisar o conceito de “psicopatia”, conclui que existem dois traços distintivos da personalidade psicopática (primários): uma incapacidade de responder emocionalmente em situações nas que esperaria uma resposta tratando-se de um indivíduo normal, e uma irresistível tendência em atuar impulsivamente. Quanto às investigações empíricas, com grupo de controle ou sem ele (população reclusa), destinadas a comprovar a relação entre a psicopatia e a criminalidade, seus resultados-equívocos, desconcertantes e até mesmo contraditórios - ensejam toda sorte de interpretações. A discussão científica sobre o problema continua aberta. A Organização Mundial de Saúde substituiu o termo “personalidade psicopática” por “transtornos da personalidade” que é acolhido, definitivamente, nos atuais Manuais e classificações psiquiátricas, como o DSM IV e o CIE 10 (F602 e 301.7 respectivamente, “transtorno anti-social da personalidade”). Um transtorno da personalidade é mais - e algo distinto - que o mero conjunto de traços da personalidade. O transtorno exige a constatação de um padrão permanente de experiência interna e de comportamento que se afasta das expectativas da cultura do sujeito, manifestando-se nas áreas cognoscitiva, afetiva, da atividade interpessoal, ou dos impulsos; referido padrão persistente é inflexível, desadaptativo, exibe longa duração de início precoce (adolescência ou início da idade adulta) e ocasiona um mal estar ou deteriorização funcional em ampla gama de situações pessoais e sociais do indivíduo.

3.2.3. Modelos Psicológicos.

A Psicologia, sob influência do Positivismo, cuidou do estudo da “personalidade criminal”, embora suas investigações não tenham adquirido a desejável relevância teórico-científica, pro circunscrever-se, fundamentalmente, ao âmbito clínico-forense e metas terapêuticas. Sob o ponto de vista metodológico, cabe destacar a contraposição entre comportalismo (“conductismo”) e psicanálise, de um lado, e comportamentalismo (“conductismo”), teoria cognitiva e teoria da aprendizagem, de outro lado. Para o “modelo psicodinâmico” (psicanálise) os fatores determinantes do comportamento delitivo são as forças motivacionais, tendências e impulsos que operam abaixo do nível de consciência. As raízes do delito encontram-se, pois, no

interior do próprio indivíduo, e o único método de investigação será, em conseqüência, o introspectivo. O comportamentalismo (“conductismo”), pelo contrário, supõe o deslocamento radical da análise causal das respostas humanas do âmbito das motivações internas ao das influências externas: estímulos e reforços. O “conductismo” busca as bases do comportamento com notório rigor científico-experimental, nas forças do meio, despojando de sua tradicional soberania os traços de personalidade, os motivos do infrator e os fatores determinantes internos da conduta, que é analisada em função dos estímulos que a provocam e dos reforços que a mantêm.

3.2.3.1. Modelos biológico-condutuais ou de condicionamento do processo de

socialização. Trata-se de um conjunto de construções teóricas que explicam não como se aprende o comportamento criminal, senão por que certas pessoas (os delinqüentes) fracassam na paralisação eficaz das condutas socialmente proibidas que o resto das pessoas aprende a evitar. Conforme Ensenck, os problemas da personalidade têm sua origem em fatores hereditários, produzindo naquela certos atributos característicos associados à criminalidade. Partindo da hipótese que a consciência humana é só um “reflexo condicionado”, entende o autor que se converte em delinqüente a pessoa que não logra desenvolver (condicionar) as oportunas reações morais e sociais, isto é, quem apresenta um defeito psicológico consiste na falta de consciência ou na escassa capacidade de provocar certo tipo de reações: defeito ou vício, afirma Ensenck, que costuma vir acompanhado, segundo sua experiência clínica, de temperamentos extrovertidos freqüentes em neuróticos e psicopatas criminais. No marco da política criminal, a teoria de Ensenck põe especial ênfase em na eficácia preventiva de um adequado sistema pedagógico-educativo, embora as chamadas técnicas de modificação de conduta inspiradas nesta orientação psicológica (conductista) possam ensejar um sério perigo para os direitos fundamentais do homem, como destacaram diversos organismos internacionais.

3.2.3.2. Modelos sociocondutuais ou da “aprendizagem social”.

Tentam explicar como se aprende o comportamento delitivo. Trata-se da variante do comportamentalismo (“conductismo”) mais próxima das teorias sociológicas da aprendizagem por transmissão cultural ou associação diferencial. Sua premissa consiste em que a aquisição de pautas e modelos criminais se concretiza por meio de um processo de aprendizagem evolutivo que se baseia na observação e imitação do

comportamento delitivo alheio (aprendizagem observacional). De acordo com este enfoque, o crime se aprende e representa uma resposta normal a situações e experiências vitais do indivíduo.

3.2.3.3. Teorias do desenvolvimento moral e do processo cognitivo.

Atribuem o comportamento delitivo não ao defeituoso condicionamento do processo de socialização do autor - nem à aprendizagem por ele de pautas delitivas - senão a certos processos cognitivos, isto é, seu modo de perceber o mundo, ao próprio

contexto subjetivo do delinqüente, ao grau de desenvolvimento e evolução moral deste, a suas normas e valores e a outras variáveis cognitivas da personalidade.

Seguindo Piaget, considera Kohlbert que a forma que o individuo organiza suas convicções em torno das leis e das normas gera padrões de conduta eventualmente delitivos. Sob uma perspectiva evolutiva considera o autor três grandes etapas no processo de formação dos padrões morais do indivíduo (subdivididas, por sua vez, em várias fases), que determinam sua maior ou menor maturidade: etapa pre-moral (são buscadas gratificações imediatas, tratando o sujeito tão-somente de evitar o castigo); etapa convencional (o indivíduo se conforma com o mero acatamento formal das regras e o respeito à autoridade); etapa da moralidade autônoma, caracterizada pelo profundo respeito às opiniões e direitos dos iguais e aos princípios morais universais.

3.2.3.4. Modelos fatorialistas de traços ou variáveis da personalidade.

Trata-se, pois, de identificar como uma metodologia diferencial fatorialista traços da personalidade que expliquem a consistência de certas condutas. Dentre os traços da personalidade de maior relevância etiológica podem ser citados :a extroversão, a neurose, o autocontrole, a impulsividade, a ansiedade, a inteligência, o locus de controle, a auto-estima, o nível de tolerância à frustração etc.

3.3. MODELOS SOCIOLÓGICOS (SOCIOLOGIA CRIMINAL)

A moderna Sociologia Criminal não se limita, diferentemente das concepções sociológicas até aqui examinadas, a ressaltar a importância do “meio” ou “entorno” na gênese da criminalidade, senão que contempla a fato delitivo como “fenômeno social” e pretende explicá-lo em função de um determinado marco teórico. A Sociologia Criminal contemporânea tem um duplo entroncamento, o europeu e o norte- americano. O europeu está vinculado a Durkheim e é de tipo academicista (“teoria da “anomia”). O norte-americano identifica-se com uma célebre escola: a Escola de Chicago, a partir da qual nasceram, progressivamente, os diversos esquemas teóricos (teorias ecológicas, subculturais, da aprendizagem, da reação social e do etiquetamento etc.). Boa parte do êxito dos modelos sociológicos baseia-se na utilidade pratica da informação que subministram para os efeitos político- criminais.Pois somente estas teorias partem da premissa de que o crime é um fenômeno social muito seletivo,estreitamente unido a certos processos,estruturas e conflitos sociais, e tratam de isolar suas variáveis. Desconsiderando-se tais excessos, os modelos sociológicos constituem, hoje, o paradigma dominante e contribuíram decisivamente para um conhecimento realista do problema criminal.

3.3.1. Enfoques multifatoriais.

Utilizam o método empírico dedutivo, isto é, partem da observação de determinados fatos e dados, para inferir deles (não de critérios apriorísticos ou de meras teorias e especulações) as oportunas teses. Falta nestes enfoques o rigor que é dado por um marco teórico definido, questão que não preocupa demasiadamente estes autores partidários de “tomar os dados como vêm”,sem condicionar nem imediatizar a elaboração e processamento deles com esquemas preconcebidos.Etiologicamente,são teorias multifatoriais e ecléticas, porque entendem que a criminalidade nunca é resultado de um único fator ou causa, senão da ação combinada de muitos dados,fatores,circunstâncias etc.

São concepções, não obstante, “sociológicas”, por primar tal óptica, apesar de que em muitos dos investigadores que seguem estes esquemas subsistem claros vestígios “biológicos” e não dispensam nunca a ponderação da incidência de fatores individuais no crime. Particularmente representativa é a opinião de Mabel A. Elliot e Francis E. Merril, os quais, valendo-se também de um método empírico indutivo, dão como explicação da conduta desviada (da criança) a acumulação ou o concurso de uma pluralidade heterogênea de fatos que, talvez, por si sós, não motivariam aquela. A criança,dizem, é capaz de superar talvez um ou dois “handicaps” (a morte de um de seus pais, a pobreza ou uma saúde, por exemplo); mas se a isto se acrescenta o desemprego e alcoolismo do cabeça da família, a instabilidade da mãe que não sabe estar em seu lugar, o subdesenvolvimento anímico da própria criança que deixa cedo a escola para trabalhar, as péssimas condições da moradia familiar e as más companhias, parece então que todos os fatores em tal contexto surgem contra a criança. Se esta se torna um delinqüente, concluem Elliot e Merril, não costuma ser por uma razão única, senão pela acumulação de sete ou mais circunstâncias que a colocam em desvantagem. Os enfoques plurifatoriais, de outro lado, demonstraram o simplismo com que operam as velhas teorias monocausais da criminalidade, ressaltando como esta não pode ser atribuída a um único fator ou causa, senão à acumulação ou concurso de uma pluralidade de condições. Reuniram, ademais, uma valiosa informação, realista e completa, acerca de certos fenômenos criminais como a delinqüência juvenil, facilmente assumível por programas político-criminais e por terapias e tratamentos de reabilitação. Mas carecem de rigor teórico e de propósitos generalizadores.

O empirismo das teorias plurifatoriais é um empirismo grosseiro. Relacionam os

fatores que intervêm no crime, porém sem hierarquizá-los, equiparando a relevância etiológica de uns e de outros.

3.3.2. Escola de Chicago: teoria “ecológica” e sociologia criminal urbana.

A temática preferida pela Escola de Chicago foi a que poderíamos denominar a

“sociologia da grande cidade”, a análise do desenvolvimento urbano, da civilização

industrial e, correlativamente, a morfologia da criminalidade nesse novo meio. Atenta ao impacto da mudança sócia, especialmente evidente nas grandes cidades norte- americanas (industrialização, migração, conflitos culturais etc.), e interessada pelos grupos e culturas minoritários e conflitivos, soube aprofundar-se no coração da grande urbe, conhecer e compreender “desde dentro” o mundo dos desviados, suas formas de vida e cosmovisões, analisando os mecanismos de aprendizagem e transmissão das referidas culturas “desviadas”.

A primeira das teorias que surge no âmbito da Escola de Chicago é a teoria

“ecológica”. Dentre seus representantes podem ser citados Park, Burgess, McKenzie, Trasher, Shaw, Mckay e etc. O ponto de atenção destes autores é a grande cidade como unidade ecológica. Suas teses consistem em que existia um claro paralelismo entre o processo de criação dos novos centros urbanos e a sua criminalidade, a criminalidade urbana (claramente diferenciada, sob todos os pontos de vista , da que é produzida fora dos núcleos urbanos). A cidade “produz” delinqüência. Dentro da grande cidade pode verificar inclusive a existência de zonas ou áreas muito definidas (o gangland, as delinquency areas), onde o delito se concentra. A deterioração dos “grupos primários” (família etc.), a modificação “qualitativa” das relações interpessoais

que se tornam superficiais, a alta mobilidade, e a conseqüente perda de raízes no lugar de residência, a crise dos valores tradicionais e familiares, a superpopulação, a tentadora proximidade às áreas comerciais e industriais onde se acumula riqueza e o citado enfraquecimento do controle social criam um meio desorganizado e criminógeno. A teoria ecológica, de outro lado, simplifica a análise “etiológica” da delinqüência, pois não está em condições de explicar a criminalidade que se produz fora das “áreas” delitivas, nem as condutas não-delitivas que têm lugar no seio destas. Em todo caso, o fator espacial é interessante não só para “explicar” o delito (sua gênese, distribuição), senão como peça fundamental dos planos de prevenção: para “preveni-lo”, de acordo com uma nova política arquitetônica e urbanística. Na atualidade, cabe observar um verdadeiro renascimento ecológico, que sublinha

a importância do bairro e o meio físico na gênese da criminalidade, assim como a grande complexidade do fenômeno delitivo, de sua transmissão, avaliação etc. Outra obra paradigmática é a já citada Defensible Space [Newman]. Por defensible space entende este autor “um modelo para ambientes residenciais que crie obstáculo ao delito, criando a expressão física de uma fábrica social que se defende a si mesma”. Conforme Newman, o desenho urbano e arquitetônico favorece o crime, seja porque permite o fácil acesso de estranhos (v.g., múltiplas entradas às moradias ou parques , centros que atraem visitantes etc.), seja porque os próprios habitantes o local ou a polícia contam com limitadas possibilidades de vigilância e observação das áreas públicas adjacentes( v.g.,ruas,parques, estacionamentos etc.), em razão de diversos fatores (extensão da zona, colocação de varandas e janelas etc.).

3.3.3. Teorias estrutural-funcionalistas: A teoria da “anomia” de Durkheim

Seus postulados de maior transcendência criminológica são: a normalidade e a funcionalidade do crime. Este seria normal por que não teria sua origem em nenhuma

patologia individual nem social, senão no normal e regular funcionamento de toda

ordem social. Aparecia inevitavelmente unido ao desenvolvimento do sistema social e

a fenômenos normais da vida cotidiana.O delito seria funcional no sentido de que

tampouco seria um fato necessariamente nocivo,prejudicial para a sociedade,senão todo o contrário, é dizer,funcional,para a estabilidade e a mudança social. Frente às concepções tradicionais, a tese de Durkheim significa, em suma, admitir que o delito é um comportamento “normal” (não patológico), “ubíquo” (é cometido por pessoas de qualquer estrato da pirâmide social e em qualquer modelo de sociedade) e derivado de anomalias do individuo nem da própria “desorganização social”, senão das estruturas e fenômenos cotidianos no seio de uma ordem social intacta. Efetivamente, para o citado autor, o delito não é senão uma modalidade de conduta “irregular”, que deve ser analisada não em função de supostas anomalias do sujeito, senão das estruturas de sociedade; é , de outro lado, um fenômeno “normal”, pois, se a conduta social é uma conduta “regrada”, o delito é a “outra face da moeda” inseparável da convivência.Conforme Durkheim, o anormal não é a existência do delito, senão um súbito incremento ou descenso dos números médios ou das taxas de criminalidade, já que- acrescenta o autor- “uma determinada quantidade de crimes forma parte integrante de toda sociedade sã”, e uma sociedade sem condutas irregulares seria uma sociedade pouco desenvolvida, monolítica, imóvel e primitiva.

Particular interesse no pensamento de Durkheim possui o conceito de “anomia”, que pretende expressar a crise, a perda de efetividade ou o desmoronamento das normas e valores vigentes em uma sociedade, precisamente como conseqüência do rápido e acelerado desenvolvimento econômico da mesma e de suas profundas alterações sociais que debilitam a consciência coletiva. A teoria da “anomia” de Durkheim (delineada especialmente em sua obra El suicídio) seria assumida e reelaborada pela Sociologia norte-americana. Para o referido autor “anomia” não é só o “ desmoronamento” ou “crise” de alguns valores ou normas em razão de determinadas circunstâncias sociais(o desenvolvimento econômico avassalador, o processo industrializador com todas as suas implicações), senão, antes de tudo, o sintoma ou expressão do vazio que se produz quando os meios socioestruturais existentes não servem para satisfazer as expectativas culturais de uma sociedade. Conforme o próprio Merton, a “conduta irregular pode ser considerada sociologicamente como o sintoma da discordância entre as expectativas culturais preexistentes e os caminhos ou vias oferecidos pela estrutura social para satisfação daquelas”. Conforme Merton, a tensão entre “estrutura cultural” e “estrutura social” força o individuo a optar, dentre as vias existentes, por cinco delas: conformidade, inovação, ritualismo, fuga do mundo e rebelião, todas elas, com exceção da primeira, constitutivas de comportamentos desviados ou irregulares. Messener, S.F.e Rosenfeld., seguindo a analise mertoniana, estimam que os Estados Unidos da América, “estão organizados para o delito”, porque a ideologia do sonho americano propõe como meta cultural o êxito econômico sem sublinhar a necessária licitude dos meios empregados para consegui-lo, enquanto a estrutura social bloqueia as necessidades licitas de muitos indivíduos que optaram por via ilegais alcançar as metas supostamente acessíveis a todos.

3.3.4. Teorias do conflito.

Diferentemente das teorias estrutural-funcionalista, “anômicas”, de tipo liberal, que partem com pressuposto lógico de uma sociedade monolítica, cujos valores são produto de um amplo consenso, as teorias do conflito pressupõem a existência na sociedade de uma pluralidade de grupos e subgrupos, que, eventualmente apresentam discrepâncias em suas pautas valorativas. Para as teorias “conflituais”,pelo contrario, é o conflito- não o consenso ou a integração normativa-que garante a manutenção do sistema e que promove as alterações necessárias para seu desenvolvimento dinâmico e estável.O crime, em conseqüência, é contemplado como expressão dos conflitos existentes na sociedade,conflitos,por certo, não necessariamente nocivos para ela.Os postulados de uma criminologia desta orientação são quatro:a ordem social da moderna sociedade industrializada não tem por base o consenso, senão a dissensão; o conflito não expressa uma realidade patológica, senão a própria estrutura e dinâmica da mudança social, sendo funcional quando contribui para uma alteração social positiva; o Direito representa os valores e interesses das classes ou setores sociais dominantes, não os gerais da sociedade, aplicando à justiça penal as leis de acordo com referidos interesses; o comportamento delitivo é uma reação à desigual e injusta distribuição do poder e riqueza na sociedade.

Para Taft, a criminalidade é produto da mudança social. A cultura, com suas numerosas contradições internas, seria o fator criminógeno por excelência. E quando o autor faz referencia à cultura quer expressar o marco cultural em sua totalidade, a escassa credibilidade de certos valores tradicionais obrigatórios, a crise de instituições herdadas, o impacto antipedagógico de determinados exemplos de grande repercussão pública, a dupla moral social e, em suma, a crise moral derivada das contradições internas da cultura vigente.

3.3.4.2. Teorias do conflito “social”.

A Realidad social del crimen, de Quinney, parte da normalidade, da funcionalidade e da inevitabilidade do conflito: a distribuição diferenciada do poder produz os conflitos entre os diversos grupos da sociedade que pretendem monopoliza-lo. A natureza puramente “ definitorial” do delito, a decisiva relevância dos “ interesses do poder” na gênese das definições legais, no processo de aplicação destas e na transmissão dos modelos de comportamento, assim como o chamado “ construtivismo social”são os três postulados essências da teoria de Quinney.

3.3.4.3. Teorias conflituais de orientação marxista.

Diferentemente das teorias conflituais de orientação não-marxistas, as teorias do conflito que seguem o marxismo ortodoxo contemplam o crime como função das relações de produção da sociedade capitalista.

Mas não devem ser confundidas uma e outras teorias conflituais. Com efeito, para as teorias do conflito não-marxistas o crime é produto normal das tensões sociais e carece de significado patológico. A ordem social, para elas, é constituída de uma pluralidade de grupos, segmentos e estratos, que disputam o poder político sem chegar a monopolizá-lo por completo. As teorias marxistas do conflito apelam para a estrutura “classista” da sociedade capitalista-assim o conflito social é um conflito de “classe” – e concebem o sistema legal como mero instrumento a serviço da classe dominante para oprimir a classe trabalhadora. Segundo Roldán Barbero, cinco são os postulados fundamentais da Criminologia Crítica:

a) Fundamento conflitual da desviação. Esta assim como a criminalidade, surge como resposta a um conflito ou tensão social, segundo expôs racionalmente R. Quinney.

b) Máxima relevância da denominada desviação secundaria, isto é, do processo de etiquetamento e estigmatização do infrator que impulsionam as instâncias de controle.

c) Justiça de classe. As agências oficiais do controle atuam de forma seletiva e discriminatória, prescindindo das características do fato e dos merecimentos objetivos do autor, tese já formulada pelo labelling approach.Estudos empíricos (pesquisas de vitimização, informes de autodenúncia etc.”.Teriam demonstrado a vigência de uma justiça de classe que recruta a sua clientela dos mais baixos estratos sociais.

propugna-se uma atitude hostil e beligerante com relação ao delinqüente poderoso (ex:de “colarinho branco”).

e) Abolicionismo. Rechaça-se frontalmente não já o controle social, porem o papel que desempenham as instancias punitivas e o funcionamento real- iníquo- das mesmas.

3.3.5. Teoria subculturais.

As teorias subculturais sustentam três idéias fundamentais: o caráter pluralista e atomizado da ordem social, a cobertura normativa da conduta desviada e a semelhança estrutural em sua gênese, do comportamento regular e irregular. Com efeito, o conceito de subcultura pressupõe a existência de uma sociedade pluralista, com diversos sistemas de valores divergentes em torno dos quais se organizam outros tantos grupos desviados. Obriga ademais, examinar internamente referidas minorias e seus códigos axiológicos, é dizer, a partir da óptica dos próprios subgrupos.Mais importante: obriga compreender o delito como opção coletiva, como opção de grupo, com um particular simbolismo ou significado.No caso concreto da delinqüência “juvenil”,ela deveria ser vista como decisão de rebeldia aos valores oficias das classes medias, não como atitude racional e utilitária própria do mundo dos adultos.Todas essa premissas, logicamente, são inadmissíveis para as teorias da “ anomia”. Para os modelos subculturais não são certas áreas deterioradas (desorganização social) que geram a criminalidade das baixas classes sócias que nelas vivem, senão pelo contrário:as subculturas criminais constituem um produto do limitado acesso das classes sociais oprimidas aos objetivos e metas culturais das classes medias,operando como instrumento para que aquelas obtenham suas formas de êxito alternativas ou sucedâneos gratificantes em guetos restringidos.Dito de outra maneira: o delito não é conseqüência da desorganização social ou da carência ou vazio normativo, senão de uma organização social distinta, de certos códigos de valores próprios ou ambivalentes em relação aos da sociedade oficial: dos valores de cada subcultura. A subcultura opera como evasão da cultura geral ou como reação negativa frente a ela; é uma espécie de “cultura de recambio” que certas minorias marginalizadas pertencentes a classes menos favorecidas, criam dentro da cultura oficial para dar vazão à ansiedade e frustração que sentem ao não poder participar, por meios legítimos, das expectativas que teoricamente seriam oferecidas a todos pela sociedade.

3.3.6. Revisões atuais das teorias clássicas da “frustração”.

A teoria geral da frustração de Agnew, que difere das teorias do controle ou da aprendizagem, põe a ênfase na pressão que exercem no jovem de certos “estados afetivos negativos” (“anger”) que resultam de “relações negativas” e que podem conduzir ao delito. Agnew explica por que a frustração-e a ira ou sensações semelhantes que aquela comporta-podem conduzir ao delito. Para o autor, quando não se logra o que se deseja (ou o que se consegue não é estimado como justo), o delito pode favorecer as metas perseguidas. Assim, por exemplo, o sujeito se socorre do trafico de drogas para adquirir dinheiro ou status. De igual modo, se este perde ou pode perder um estimulo que tinha, cabe que recorra ao crime porque se encontra outra opção para fazer frente

à situação negativa que padece, o que o faça bem para evitar- acalmar ou substituir- dita perda, bem como pura vingança. Por ultimo, segundo Agnew, ante a exposição a estímulos valorados negativamente, o delito quiçá opere como saída valida para escapar daquela situação, para mitigar seus efeitos, como vingança ou como refúgio.

3.3.7. Teorias do processo social.

Constituem um grupo de teorias psicossociológicas para as quais o crime é uma função das interações psicossociais do indivíduo e dos diversos processos da sociedade. Para os teóricos do chamado social processo toda pessoa possui o potencial necessário para se tornar delinqüente em algum momento de sua vida, se bem que as “chances” são maiores no caso do membro das classes sociais baixas, por uma série de carências que ele apresenta (pobreza, status social etc.); não obstante, também os indivíduos da classe média e alta podem se converter em delinqüentes se seus processos de interação com as instituições resultarem pobres ou destrutivos.

3.3.7.1. Teorias da aprendizagem social (social learning)

As teorias da aprendizagem social partem da hipótese de que as bases da conduta

humana têm suas raízes na aprendizagem que a experiência vital diária enseja ao indivíduo. O homem, segundo esta explicação, atua de acordo com as reações que sua própria conduta recebe dos demais, de modo que o comportamento individual acha-se permanentemente modelado pelas experiências da vida cotidiana. O crime não é algo anormal nem sinal de uma personalidade imatura, senão um comportamento ou hábito adquirido, isto é, uma resposta a situações reais que o individuo aprende. Por aprendizagem entende Sutherland, como é lógico, não a aprendizagem em sua acepção pedagógica estrita-ação de ensinar e aprender-, senão a própria gênese profunda do comportamento humano, enquanto processo complexo e global do desenvolvimento psicológico e conductual do homem. Sutherland desenvolve sua conhecida teoria do comportamento delitivo como comportamento aprendido mediante processos de interação e comunicação, apresentando nove proposições:

A conduta criminal se aprende, como se aprende também o comportamento

virtuoso ou qualquer outra atividade: os mecanismos são idênticos em todos os casos.

A conduta criminal se aprende em interação com outras pessoas, mediante um

processo de comunicação. A influência criminógena depende do grau de intimidade do contato interpessoal.

A aprendizagem do comportamento criminal inclui também a das técnicas de

cometimento do delito, assim como a da orientação especifica das correspondentes motivações, impulsos, atitudes e da própria racionalização (justificação) da conduta delitiva. Uma pessoa se converte em delinqüente quando as definições favoráveis à violação da lei superam as desfavoráveis, isto é, quando por seus contatos diferenciais aprendeu mais modelos criminais que modelos respeitosos ao Direito. Precisamente porque o crime se aprende, é dizer, não se imita, o processo de aprendizagem do comportamento criminal mediante o contato diferencial do individuo com modelos delitivos e não delitivos implica a aprendizagem de todos os mecanismos inerentes a qualquer processo deste tipo.

3.3.7.2.

Teorias do controle.

Sob esta equívoca denominação agrupa-se uma serie de modelos teóricos que explicam o problema da desviação criminal em outros termos: se todo indivíduo conta com o potencial necessário para violar as leis e a sociedade lhe oferece numerosas oportunidades para fazê-lo, por que, então, muitos deles as obedecem? Para a teoria criminológica clássica, a resposta se encontra no medo do castigo. Pelo contrario, para os teóricos do controle-que se valem de uma análise sociológica-no é o medo do castigo o fator fundamental no momento de explicar o comportamento do infrator,

senão muitos outros vínculos entre ele e a ordem social. O indivíduo evita o delito, afirmam, porque é o primeiro interessado em manter um comportamento de acordo com as pautas e expectativas da sociedade; porque tem uma razão atual, efetiva e lógica para obedecer suas leis: o cometimento do delito lhe traria mais desvantagens que vantagens.

3.3.7.2.1. Teoria do enraizamento social.

Para a teoria do enraizamento social de Hirschi todo individuo é infrator potencial e só o medo do dano irreparável que lhe possa causar o delito em suas relações interpesssoais (pais, amigos, vizinhos, etc.) e institucionais (escola, trabalho, etc.) o frena. A causa da criminalidade, em conseqüência, não é outra senão o enfraquecimento no jovem desses laços ou vínculos que lhe unem com a sociedade. Quando o individuo carece do necessário enraizamento social ou do interesse e sensibilidade frente às demais pessoas, carece, também, do indispensável controle dissuasório, encontrando muito facilmente o caminho da delinqüência, o que pode suceder com independência do estrato social a que pertença.

3.3.7.2.2. Teoria da conformidade diferencial.

Conforme Briar e Piliavin, existe um grau variável de compromisso e aceitação dos valores convencionais que se estende desde o mero medo do castigo até a apresentação das conseqüências do delito na própria imagem nas relações interpessoais, no status e nas atividades presentes e futuras. Isso significa que, em situações equiparáveis, uma pessoa com elevado grau de compromisso ou conformidade com os valores convencionais é menos provável que assuma comportamentos delitivos, em comparação com outra de inferior grau de conformidade.E vice-versa.

3.3.7.2.3. Teoria da contenção.

Existe, Conforme Reckless, uma série de impulsos internos e de pressões e influências externas que atuam em relação ao individuo como mecanismos de pressão criminógena. Mas o individuo conta também com outros dispositivos internos e externos de contenção: dentre os internos podem ser citados a solidez da personalidade individual, um bom autoconceito, “ego” acentuado, alto grau de tolerância à frustração, metas e projetos bem-definidos etc.; os externos procedem da coação normativa que exerce a sociedade e os diversos grupos sociais para controlar seus membros, promovendo o indispensável sentimento de integração na comunidade; outros vínculos ou mecanismos de contenção do crime especialmente importantes são: um código moral consistente, reforço dos valores, normas e objetivos

convencionais, supervisão efetiva e disciplina, papéis sociais plenos de sentido etc. O comportamento criminal é produzido quando falham, por debilidade ou inexistência, referidos mecanismos internos ou externos de contenção, que isolam o individuo das forças criminógenas e permitem que neutralizem as pressões, impulsos ou influencias criminógenas.

3.3.8. Teorias do etiquetamento (“labelling approach”)

De acordo com esta perspectiva interacionista, não se pode compreender o crime prescindindo da própria reação social, do processo social de definição ou seleção de

certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas. Delito e reação social são expressões interdependentes, recíprocas e inseparáveis. A desviação não é uma qualidade intrínseca da conduta, senão uma qualidade que lhe é atribuída por meio de complexos processos de interação social, processos estes altamente seletivos e discriminatórios. As teorias interacionistas, como observa Sessar, acertam ao delimitar a realidade do delito, sublinhando a relevância de certos processos de atribuição decisivos no momento aplicativo da norma e da atuação seletiva das instâncias do controle social com a ajuda dos denominados “segundos códigos”. Segundo Sessar, o decisivo não é a norma nem sua interpretação, como problema hermenêutico, porem o processo de aplicação da norma à realidade que se rege por um segundo grupo de regras, um “segundo Código”, dotado de pautas próprias, fiel ao principio de que a sociedade produz o Direito não promulgando normas, porem atuando, isto é, aplicando-as. Em síntese, os principais postulados do labelling approach são:

a) Interacionismo simbólico e construtivismo social: A realidade social é construída sobre a base de certas definições e sobre o significado atribuído a elas mediante complexos processos sociais de interação. Por isso, o comportamento humano é inseparável da interação social e sua interpretação não pode dispensar referida mediação simbólica.

b) Introspecção simpatizante como técnica de aproximação da realidade criminal para entendê-la a partir do mundo do desviado e captar o verdadeiro sentido que ele atribui a sua conduta.

c) Natureza “definitorial” do delito: O delito carece de substrato material ou ontológico: uma conduta não é delitiva in se ou per si (qualidade negativa inerente a ela), nem seu autor é um delinqüente por merecimentos objetivos (nocividade dos fatos, patologia da personalidade); o caráter delitivo de uma conduta e de seu autor depende de certos processos sociais de definição, que lhe atribuem tal caráter, e de seleção, que etiquetam o autor como delinqüente.

d) Caráter constitutivo do controle social: Em conseqüência, a criminalidade é criada pelo controle social. As instâncias ou repartições do controle social (polícia, juízes etc.) não detectam ou declaram o caráter delitivo de um comportamento, senão que o geram ou produzem ao etiquetá-lo.

e) Seletividade e discriminatoriedade do controle social: O controle social discriminatório e seletivo. De modo que as “chances” ou “riscos” de ser etiquetado como delinqüente no dependem tanto da conduta executada (delito), senão da posição do individuo na pirâmide social (status).

f) Efeito criminógeno da pena: A reação social não só é injusta, senão intrinsecamente irracional e criminógena. Longe de fazer justiça, de prevenir a criminalidade e de reinserir o desviado, seu impacto real converte a pena em uma resposta intrinsecamente irracional e criminógena porque exacerba o conflito social em lugar de resolve-lo; potencia e perpetua a desviação, consolida o desviado em seu status de delinqüente e gera os estereótipos e etiologias que se supõem que pretende evitar, ensejando, deste modo um lamentável circulo vicioso (self-fulfilling prophecy).

g) Paradigma do controle: A natureza “definitorial” da criminalidade impõe a substituição do paradigma etiológico pelo paradigma do controle. Os fatores que podem explicar a desviação primária do individuo carecem de interesse, como sucede com o próprio enfoque etiológico tradicional. O decisivo é o estudo dos processos de criminalidade que atribuem a etiqueta de delinqüente ao individuo, isto é, os processos de definição e os de seleção.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL

1.

O DIREITO PENAL E AS IDEOLOGIAS PENAIS NA ANTIGÜIDADE

1.1.

ÍNDIA.

Apesar da forte influência greco-romana na determinação da pensamento ocidental, não podemos deixar de salientar a importância do pensamento indiano na Antigüidade Oriental e mais especificamente na ideologia penal. Apesar se encontrar, sobre tal cultura, a crítica de se constituir em um sistema por demais idealista, tal observação não se constitui em uma verdade absoluta , visto que notamos a presença de muitos questionamentos e respostas comuns entre gregos e indianos. No entanto, a observação é procedente enquanto limitada à crítica da forte influência da religião lá dominante, o Hinduísmo.

“Nesse sentido, o Hinduísmo é um modelo quase perfeito. O idealismo leva a que os que ‘sabem’ (os que tem acesso as ‘idéias’) sejam os únicos donos da ‘verdade’ e, portanto, sejam os únicos com ‘direito’ de mandar nos pobres ‘cegos’, que estão nas trevas por não terem acesso às ‘idéias’” 6 . Assim, se promove, através de uma sociedade rigidamente estruturada dentro de um sistema de castas e sem mobilidade social, a adoção de uma ideologia semelhante que pugna em estabelecer delitos diferentes para os “esclarecidos” e para os “ignorantes”, visto que, segundo um pensamento intelectualista, estabelece que aqueles que conhecem o bem se tornam incapazes de praticar o mal, determinando a maldade como uma qualidade essencial da ignorância. Estabelece-se assim, a máxima realização de uma classe social hegemônica, produzindo um sistema de controle social e furtando-se ao seu cumprimento, visto a lei ser feita somente para os “ignorantes”, base da pirâmide social, não atingindo os imunes segmentos das altas castas sócio-religiosas.

“Os costumes são variados. Cada casta ou subcasta segue as regras de costume que lhe são próprias; as assembléias (Panchayat) resolvem, a nível local, todas as dificuldades e os litígios, apoiando-se na opinião pública. A Assembléia, que decide por unanimidade, dispõe de meios de pressão eficazes; a sanção mais terrível é a excomungação, que faz do indivíduo um isolado numa sociedade onde a vida em sociedade não se concebe fora do grupo” 7 .

Destacamos ainda, dentro da contribuição indiana, a elaboração do Código de

Para este código, o crime se revestia de um forte

apelo moral, não renegando a forte base hinduísta em seus termos. Assim, a pena possuía um caráter expiatório, purificando aquele que a suportava (mesmo pensamento presente nas bases da pena no Direito canônico). Podemos observar ainda a distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, bem como, devido à fortíssima carga moral, uma grande importância à conduta delituosa no tocante à sua motivação. Destacamos que devido ao pensamento intelectualista, quanto mais alta a posição que

Manu, por volta do século XIII a.C

6 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal – parte general, pág. 194.

7 René DAVID, Os grandes sistemas do direito Contemporâneo. Pág. 440.

uma determinada pessoa ocupava da cadeia social, mas dificilmente se estabelecia a vinculação desta com o fato delituoso, compreendendo que a mesma não era passível de integrar a criminalidade, chegando ao ponto que as pessoas localizadas no ápice podiam cometer “crimes” impunemente, afinal, “quem conhece o bem, não pode praticar o mal”.

1.2. BABILÔNIA.

Considerado pela doutrina dominante como o mais antigo código escrito do Direito Penal, o Código de Hamurabi do século XIII a.C. encontrava-se esculpido em uma pedra negra e cilíndrica às portas da cidade, contento a transcrição de leis penais e civis em mais de 3.500 linhas. Entretanto, apesar de muito conhecido nos meios acadêmicos, grande parte deste conhecimento se resume à chamada relação do código com a Lei de Talião, também prevista no Êxodo (hebreus) e na Lei das Doze Tábuas (romanos).

Apesar de, inicialmente, poder ser interpretada como uma lei bastante severa, o que não deixa de ser, podemos ainda entendê-la como o início do estabelecimento de uma relação de proporcionalidade no tocante a graduação das penas. Assim, ao contrário de Drácon (que punia igualmente com a morte delitos de furto e homicídio 8 ), determinava uma correspondência rígida entre a conduta praticada e a pena a ser estabelecida, olho por olho, dente por dente. “Esse foi o maior exemplo de tratamento igualitário entre infrator e vítima, representando, de certa forma, a primeira tentativa de humanização da sanção criminal” 9 .

O ladrão que cometesse simples furto possuía as mãos cortadas, se o cometesse mediante arrombamento, era morto e emparedado; se a casa desmoronasse provocando a morte de seus ocupantes, o pedreiro que a construiu era morto. Imperava, então, o princípio de Talião, que mesmo com rigidez patente, ainda assim, à sua época, não deixou de colocar em evidência os princípios de proporcionalidade da sanção e praticar, com isso, um inegável avanço na aplicação da pena.

1.3. GRÉCIA

É inegável a alusão grega no pensamento contemporâneo ocidental. Tal influência, no entanto, não é fruto de um mero acidente fortuito na escolha de uma corrente filosófica. Praticamente todas as questões que atormentaram a mente dos filósofos contemporâneos tinham, anteriormente, sido objeto de estudo dos sábios gregos. Como facilmente se perceberá, a filosofia sempre exerceu um papel fundamental na determinação da dogmática penal, e, tendo em vista a importância helenística na filosofia, podemos afirmar categoricamente sua presença imprescindível na Ciência do Direito Penal.

8 Quando perguntava por que punia com a mesma pena crimes tão díspares como o furto e o homicídio, Drácon respondeu que assim procedia por que o justo para punir o furto era a pena capital, e como não restava pena mais severa para se punir o homicida, só restava a este aproveitar da benevolência de seu sistema de penas.

9 Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, parte geral, pág. 52.

Da mitologia grega retiramos o símbolo amplamente conhecido da Justiça, Thémis, no entanto, tomamos o devido cuidado de não nos esquecermos de Diké. Estas divindades representavam, respectivamente o direito objetivo (presente na faculdade de julgar) e o direito subjetivo (próprio do julgamento moral exercido pela própria consciência individual). Maior destaque ofereceremos à literatura grega, mais especificamente, à tragédia de Antígona, que representa com muita probidade um dos problemas fundamentais do Direito penal, seja ele, o choque entre a lei e a consciência individual. “De qualquer maneira, desde a longínqua literatura clássica grega, Antígona nos ilumina como um farol na escuridão do relativismo: um Direito penal está mais antropologicamente fundado quanto menos vezes estiver necessitado de condenar Antígona e vice-versa” 10 .

Opõe-se, a partir de Antígona, o severo dilema, de estabelecer até onde o Direito penal é formado por uma consciência moral, e até onde o Direito deve se preocupar em tutelá-la. A observação histórica no traz como verdade empiricamente demonstrada que a preocupação em construir um Direito penal que exclusivamente tutele a formação e a condução das consciências individuais está fadado à um fracasso total, pois somente a força pode assegurar sua aplicação, e o Direito que se firma na força não é Direito, mas dominação, pura e simples. A afirmação do Direito não é o estabelecimento de um império da força mas, com maior acerto, de um império da idéia de justiça material que não pode ser suprimida pela imposição de uma moral individual sobre as demais. O estabelecimento de um quadro de valores Bem-Mal quanto às questões morais não passa de um perverso desenvolvimento de uma política de controle social perpetrado pela classe social hegemônica e imposta aos demais através de métodos de dominação que não podem ser confundidos com a busca de uma sociedade justa.

Podemos dividir o pensamento grego, em busca de um melhor entendimento da diversidade sobre o qual ele se fundou, ressaltando os aspectos penais de cada corrente em particular. Assim:

1.3.1. Pré Socráticos.

Podemos restringir o campo de relevância ao trabalho reduzindo o campo de pesquisa aos sofistas. Dentre os quais podemos destacar: Protágoras (Direito Penal democrático), Cálicles (Direito Penal autoritário) e Trasímaco (Direito Penal socialista). Assim:

a)

PROTÁGORAS. Para ele, a capacidade do homem em ser membro efetivo da Pólis, não residia no fato do ser humano saber mais do que outros 11 , mas sim na possibilidade do homem decidir entre as inúmeras possibilidades de valorativas motivação para pautar seu comportamento. Assim, cabe à decisão individual (livre-arbítrio) de cada um deixar-se cercar pelo bem ou pelo mal, indicando a partir daí, a construção de uma personalidade moral do ser humano seguindo um conceito de livre-arbítrio, muito semelhante àquele

10 Eugenio Raul ZAFFARONI, manual de derecho penal, parte general, pág.195.

11 Assim como na Índia, podemos observar por toda a Antigüidade um forte apelo do intelectulismo na delimitação dos conceitos de socialmente adequado.

depois esposado por Santo Agostinho. Pugna por uma concepção relativista de moral, que impõe uma motivação comportamental de modo respeitoso à consciência alheia, dentro de um ambiente de tolerância. Deste modo, o que é imoral à alguém não necessariamente é imoral à outrem, e portanto, não o é a coletividade. A moralidade da sociedade passa a ser uma ficção, devendo estar entendida como a mera moral da maioria. Cabe uma correção histórica, apesar da maioria dos doutrinadores conferirem à Platão a paternidade da idéia de pena preventiva, reside em Protágoras a primazia da idéia. Este entendia que a pena devia se revestir de uma função terapêutica, proporcionando o ensino do caminho da tolerância àquele que não o trilhava.

b) CALÍCLES. Sustenta uma teoria contratualista da sociedade, determinando que “a sociedade é uma acordo dos fracos para dominar os fortes 12 ”. Para este, os fortes (dentro de uma idéia muito semelhante à de Nietzsche), deveriam exercer uma força oposta à disseminação dessa mediocridade, restabelecendo a hegemonia do direito natural do mais forte em exercer seu domínio. Assim, para Calícles, o verdadeiro direito é aquele que se impõe pela força de seu instrumentalizadores, determinando que o poder do Direito é aquele que tem poder de se estabelecer como tal. Importante estabelecer neste momento a seguinte observação, por Direito, aqui, se deve ficar entendido como um instrumento de dominação que era usado para se estabelecer uma base “legal” para a afirmação da escravatura na península grega. A importância do trabalho escravo para a economia grega exigia o estabelecimento de um sistema de idéias que o legitimasse.

c) TRASÍMACO. Para este o Direito é sempre a expressão da classe dominante, pensamento ainda rudimentar mas que pode ser comparado com o pensamento Marxista de que as estruturas jurídicas fazem parte, dentro do materialismo dialético, de uma superestrutura ideológica construída pela classe dominante de uma infra-estrutura de algum dado sistema de produção. O Direito passa a tomar contornos de uma ficção estabelecida pelas classes dominantes a fim de impor, através deste sistema de idéias, uma certa amortização dos conflitos sociais.

1.3.2. Sócrates.

Ele desposa o intelectualismo, visto anteriormente, e reafirma que o homem que comete algum delito é aquele que à sombra da ignorância não conhece o bem, o criminoso é tido como um prisioneiro de seus instintos, instintos esses que turvam sua qualidade essencial, a liberdade de pensar. Portanto a liberdade não reside, no pensamento socrático, somente no “querer”, mas na supremacia da razão sobre as paixões que nebulam o comportamento humano. Estabelece, por via de conseqüência, como função do Direito, ensinar ao delinqüente a necessidade de se obedecer as leis das Pólis 13 , tanto através de uma função terapêutica da pena como, subsidiariamente, pela prevenção geral intimidatória.

1.3.3. Platão.

12 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general. Pág. 197. 13 É preciso que os bons homens cumpram as más leis, para que os maus obedecem as boas leis” (Sócrates).

Este reafirma o ideal intelectualista de Sócrates, e estabelece uma “República” estratificada dominada por intelectuais, capazes de transcender à idéias que se constituem na verdadeira feição do bem. Aos outros, “não iluminados”, devem mirar- se nas leis descritas pelos sábios, dentro de um princípio organicista. Assim, os sapientes se constituem no cérebro da sociedade, enquanto os outros, de acordo com

Assim o pensamento platônico é coerente ao sustentar a necessidade de se eliminar os

deficientes e negar assistência médica aos delinqüentes.

suas limitações, os pés e as mãos, e etc justificar a instituição da escravidão,

Platão ainda desposava a idéia de uma pena corretiva, onde se instrui o corrigível e se elimina o incorrigível. Postura muito semelhante à teoria da Prevenção Especial de Von Liszt, baseada no trinômio: Correção, Intimidação e Inocualização.

A República de Platão, sustenta-se sobre um sistema valorativo objetivo.

“Se sustentamos que os valores – aproximadamente, a idéia do bem e do mal – estão fora de nós e são independentes de nossa valoração das condutas como boas ou más, estamos sustentando o objetivismo valorativo; se afirmamos que os valores dependem de nossa valoração estamos sustentando o subjetivismo valorativo. Pois bem, o objetivismo valorativo é o único que garante o direito autoritário. 14

Mesmo que a “República” de Platão se constitua em uma tirania de sábios, ainda assim, será uma tirania e como tal usurpará a voz da coletividade e o direito com uma função mantenedora do status quo, determinando através do mesmo o comportamento adequado à cada parte do corpo social e extirpando ou tratando os comportamentos indesejados como meros reflexos de um defeito inato de determinada parte, e não como um problema funcional da sociedade estabelecida.

1.4.

ROMA.

Mesmo com os ditos de Carrara: “Os romanos foram gigantes do Direito Civil e pigmeus no Direito penal”, ousamos ressaltar que, apesar da crítica desse último, não foi nula a contribuição romana à evolução da Ciência do Direito penal.

Após graves crises entre a plebe e o

patriciado, (séc.

V a.C.), os romanos,

anteriormente partidários de um direito puramente consuetudinário e claramente elitista, se vêem obrigados a dispor das Leis das XII Tábuas iniciando um período de

diplomas legais, produzindo desta forma, uma limitação dos privilégios patrícios e estabelecendo uma boa restrição sobre a vingança privada, adotando o Talião e admitindo a composição, um claro avanço no tratamento vítima-infrator.

“Duas ou três décadas antes de Cristo, desaparece a vingança privada, sendo substituída pela administração estatal que passa a exercer o jus puniendi, ressalvando o poder conferido ao pater familie, mas agora já com restrições” 15 .

14 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general, pág. 199. 15 Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, parte geral, pág. 53.

No século II d.C., a pena de morte já se encontrava praticamente extinta, sendo substituída pela escravidão, no entanto, no período de Adriano, ela retorna com relativa força, punindo delitos que essencialmente possuíam um fundo religioso. A substituição da pena de morte pela escravidão (pena de morte civil) se constituiu em outro sensível avanço rumo à uma maior humanidade na aplicação das penas, mesmo que pesem sobre as “boas intenções” romanas a reprovação por esta substituição servir unicamente à interesses econômicos da sociedade escravocrata romana, visto a crise de mão-de-obra que Roma atravessava naquele período. No entanto, tal crítica não é suficientemente contundente para esvaziar totalmente o mérito romano por este avanço, visto que inexistem (ou mesmo, existem raríssimos) casos de altruísmo despretensioso nas relações político-socio-estatais.

Ressaltamos, no entanto, e aqui reside parte do descaso de Carrara, que os romanos, apesar de terem possuído conhecimento de vários institutos contemporâneos do Direito Penal, eles não adquiriram qualquer sistemática da Ciência jurídico-penal, constituindo, aquele corpo de conhecimento em uma compilação pragmática e casuística. A necessidade de se estabelecer uma metodologia da Ciência do Direito Penal é uma questão de sinalizar limites e definir conceitos, tornando possível uma aplicação segura e calculável do Direito Penal, subtraindo a irracionalidade, a arbitrariedade e improvisação. Quanto mais pobre for o desenvolvimento da dogmática, tanto mais imprevisíveis serão as decisões dos tribunais. Neste sentido, “quando se renuncia ao pensamento metodológico, acarreta- se um retorno ao pensamento tópico, ao casuísmo e à solução ocasional, geradores que são em muitas vezes da arbitrariedade, imprecisão e insegurança jurídica 16 ”.

2. O DIREITO PENAL E AS IDEOLOGIAS PENAIS DA IDADE MÉDIA

Podemos destacar que a filosofia medieval, de modo geral, se encontra permeada pela idéia de Deus, e isto não é somente observado na Idade Média européia, mas também no mundo judaico e no mundo muçulmano. Percebam que a divisão do mundo em dois principais blocos cristão e islâmicos aumentou potencialmente a grande supremacia teocêntrica em todos os ramos da sociedade. Assim, o teocentrismo dominava o panorama político, social, econômico, filosófico, e como não podia deixar de ser, também dominava a Ciência do Direito.

Como idéia central do pensamento medieval, podemos salientar a colocação do homem enquanto ser. O homem é um ser marcado por seu destino transcendente, sendo diferente de outros seres devido a sua semelhança com Deus. Veremos “que

todo Direito Penal somente pode fundamentar-se corretamente no antropológico se

evitando sua coisificação” 17 . Para delimitar essa

por algo distinguir o homem (

diferenciação do homem do objeto, escolhe-se o uso da teologia, determinando qual é a verdadeira essência do homem a partir de conceitos religiosos.

)

Salientamos ainda a grande importância da Igreja Católica em sua posição, na Idade Média, como detentora do monopólio cultural. Residia nos conventos e monastérios a enorme maioria da população alfabetizada da época, tornando-os quase

16 Fábio Guedes de Paula MACHADO, Boletim IBCCrim n.º 79, pág. 3. 17 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general, pág. 201.

que exclusivamente os únicos a conhecer em profundidade a herança cultural greco- romana em todos os seus âmbitos, inclusive o filosófico e como não poderia deixar de ser, aqueles relevantes ao nosso estudo jurídico-penal.

“O papel da lei penal da Igreja católica foi de suma relevância por duas razões: a primeira, porque fez com que as tradições jurídicas romanas penetrassem em definitivo na vida social do Ocidente; a segunda, porque contribuiu para civilizar as práticas brutais germânicas, adaptando-as à vida pública 18 ”.

Como observamos uma grande gama de posições diversas dentro deste período histórico, restringiremos nosso estudo à uma breve síntese dos principais pensadores que, de certo modo, produziram efeitos sensíveis da Ciência do Direito penal. Nos prenderemos, de modo sintético, a São Tomás de Aquino e a Santo Agostinho.

2.1. SANTO AGOSTINHO.

Apesar de historicamente ter vivido durante a Idade Antiga, o seu pensamento com profundas influências neoplatônicas, se encaixa com maior probidade dentro do momento histórico medieval. Não obstante a influência platônica, não poderíamos deixar de notar o extremo respeito de Santo Agostinho pela dignidade do ser humano, destacando a essência do “ser” do homem, onde se encontra a vontade, “intervindo em todos os atos do espírito e constituindo o centro da personalidade humana. A vontade seria essencialmente criadora e livre. E nela tem raízes a possibilidade de o homem se afastar de Deus. Tal afastamento significa, porém, distanciar-se do ser e caminhar para o não-ser, isto é, aproximar-se do mal. Reside aqui a essência do pecado, que de maneira alguma é necessário e cujo o único responsável seria o livre- arbítrio da vontade humana” 19 . O respeito de Santo Agostinho pela consciência individual foi enorme, rejeitando qualquer gênero de coação em matéria de fé. Afirma ainda a dignidade humana ao distinguir conhecimento de vontade concedendo independência a ambas, entendendo que não basta somente ter o conhecimento do bem para ser bom, tem que se implementar este conhecimento, por meio de uma vontade orientada pelo livre-arbítrio, a fim de produzir boas ações.

O Bispo de Hipona entende que o Estado e o Direito são instituições corruptas por natureza, justamente por se tratarem de criações do homem, no entanto, elas são necessárias enquanto possibilitam a coexistência terrena. Portanto, o Direito se incumbiria da função de preservar a coexistência entre os seres humanos da terra, estabelecendo regras funcionais (imperfeitas pela sua natureza terrena) que não deveriam ser essencialmente justas (qualidade divina), mas suficientes para garantir a Paz Social.

No entanto, a mesma crítica que cabe a Platão, aqui também se encontra, visto que, Santo Agostinho não deixa de cair na armadilha do idealismo. A idéia absoluta do bem era clara em sua doutrina, sendo que o mal seria a ausência do bem. Esta posição o levaria a uma concepção objetivista e portanto daria margem a justificação do

18 Luiz Regis PRADO, Curso de direito penal brasileiro, parte geral, pág. 38 e 39. 19 José Américo Motta PEÇANHA in: Santo AGOSTINHO, Confissões, pág. 20.

autoritarismo. Alguns autores, injustamente, colocam o Bispo de Hipona como um dos fundamentadores da Inquisição, no entanto, não devemos o atacar por isso, até mesmo porque ele se viu na mesma armadilha que todos os demais idealistas.

2.2. SÃO TOMÁS DE AQUINO

Aqui, vemos a busca hercúlea pela compatibilização da fé e a razão partindo de fundamento aristotélicos. Para este teólogo-filósofo, a vontade depende do conhecimento, pelo menos quanto a sua motivação, uma vez que não é possível querer algo que não se conhece. Em confronto com esta idéia, Duns Escoto, que põe acento em um antiintelectualismo, afirmando que a vontade se constituiu em uma realidade diferente do conhecimento, uma não dependendo da outra. Este pensamento de Duns Escoto se mostra particularmente próximo dos filósofos existencialista (Heidegger, Sartre e Kierkegaard), representando o maior esforço da escolástica contra os perigos do intelectualismo e do idealismo.

Por fim, ressaltamos que o Direito Canônico contribuiu consideravelmente para o surgimento da prisão moderna, bem como na idéia de reforma do delinqüente. Observamos que os monges viviam em constante reflexão em regime de clausura dentro de cômodos denominados celas, estas celas tinham a função de propiciar um ambiente adequado a reflexão dos atos de modo individual e através deste exercício, pagar a penitência necessária para buscar a remissão dos pecados. Assim, também no Direito penal, podemos observar que em muitos casos, como o sistema pensilvânico e auburniano, em que a pena se revestia de um caráter expiatório, ou seja, a função da pena era propiciar ao detento um exercício de consciência onde assimilando a magnitude de seu comportamento delituoso buscasse se emendar. No entanto, critica- se a instrumentalização do fim da pena expiatório depende muito da aceitação subjetiva do condenado, o que é de difícil observação na prática.

De modo geral podemos destacar como principais características a contribuição da Igreja dentro de uma mentalidade de humanização das penas; fortalecimento de um movimento em prol da dignidade humana a partir de um princípio de igualdade de todos os homens perante Deus; enfatização do aspecto subjetivo do delito, produzindo uma diferenciação entre elementos volitivos (vontade) e intelectivos (conhecimento) e a difusão de um conceito de penitenciária (internação celular) como alternativa às penas cruéis impostas à época.

Alguns, ainda, assinalam como contribuição do Direito Canônico ao Direito penal moderno, o princípio da individualização da pena conforme o caráter e temperamento do réu, dentro de uma proposta retributiva expiatória.

3. O DIREITO PENAL E O NASCIMENTO DOS ESTADOS NACIONAIS

Podemos notar dentro do período da formação dos Estados Nacionais, a instrumentalização do Direito Penal como um sistema de controle social, de que o monarca se utilizava com desenvoltura para afirmar a hegemonia de seu poder sobre seus súditos. Afirmamos, sem ressalvas, que este período se constitui em um negro capítulo da história do Direito Penal, que somente encontraria seu fim com a

Revolução Francesa e a implementação dos ideais reformadores iluministas, que veremos como maior ênfase à frente.

Destarte, destacaremos a Magna Carta inglesa, que surgiu pelo conflito de João Sem Terra e os nobres saxões e marcou o surgimento do princípio da Legalidade, apesar de este somente ter sido exposto na Ciência do Direito Penal, com mais probidade, em um período posterior com V. Feuerbach e seu célebre postulado:

Nullum crimen, nulla poena, sine lege 20 . “Notável é que justamente na Inglaterra, Estado de poucas tradições no campo histórico-evolutivo do Direito Penal, diversamente da Europa continental, não tardou, para o Direito positivo (o que torna mais peculiar a circunstância, posto a vigência da common law) a inscrição do princípio da reserva legal em matéria penal. Tal garantia foi expressamente configurada no texto do art. 39 da Magna Charta Libertatum, do Rei João Sem-Terra, no distante ano de 1215 21 ”.

Ainda quanto a cruel realidade do período, podemos buscar um bom panorama na exposição delineada por Michel Foucault 22 , “Kantorowitz fez uma vez do ‘corpo do rei’ uma análise notável: corpo duplo de acordo com a teologia jurídica formada na Idade Média, pois comporta além do elemento transitório que nasce e morre um outro que permanece através do tempo e que se mantém fundamento físico mais intangível do reino; em torno desta dualidade que esteve, em sua origem, próxima do modelo cristológico, organizam-se uma iconografia, uma teoria política da monarquia, mecanismos jurídicos que ao mesmo tempo distinguem e ligam a pessoa do rei e as exigências da Coroa, e todo um ritual que encontra na coroação, nos funerais, nas cerimônias de submissão seu ponto mais forte. Poderíamos imaginar no pólo oposto o corpo de condenado; ele também tem seu estatuto jurídico; reclama seu cerimonial e impõe todo um discurso teórico, não para fundamentar o ‘mais poder’ que afetava a pessoa do soberano, mas para codificar o ‘menos poder’ que marca os que são submetidas à punição. Na região mais sombria do campo político, o condenado desenha figura simétrica e invertida do rei.”

Percebemos neste período, que o crime, além da vítima imediata, ataca o soberano; ataca-o pessoalmente, pois a lei vale como vontade do soberano; ataca-o fisicamente, pois a força da lei é a força do príncipe. Assim, o príncipe, com contornos gerais daquele exposto em “O Príncipe” de Nicolau Maquiavel, usa seu poder para reclamar sua vingança particular e como efeito acessório demonstrar o que acontece com aquele que desafia seu poder. A pena aí se reveste com uma função jurídico- política. É um cerimonial para reconstituir a soberania lesada por um instante, e a superioridade não é simplesmente a do Direito, mas a da força física do soberano que se abate sobre o corpo de seu adversário. “O suplício não restabelecia a justiça, reativava o poder 23 ”.

20 Em decorrência direta da afirmação do Princípio da Prevenção Geral (Coação psicológica).

21 Maurício Antônio Ribeiro LOPES, v.1, Princípio da legalidade penal, projeções contemporâneas, pág.

39.

22 Vigiar e punir, nascimento da prisão, pág. 28.

23 Michel FOUCAULT, Vigiar e Punir, pág. 43.

Neste tempos de consolidação do poder real, o Direito penal foi utilizado como vil instrumento, não de controle social, mas sim de terror. “As características da legislação criminal na Europa em meados do século XVIII – século das luzes – vai justificar a reação em torno de um movimento de idéias que tem por fundamento a razão e a humanidade 24 .”

4. O DIREITO PENAL E A ESCOLA CLÁSSICA

Antes de prosseguir em nosso estudo cabe aqui um adendo, sendo que neste temos por objetivo deixar claro o conceito de Escola Penal. Podemos definir o conceito de Escola Penal, como “o corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre os fins da pena 25 ”.

Utilizando o conceito exposto acima, iniciaremos o estudo da Escola Clássica com o seguinte alerta: Esta, não se constitui, em sentido literal, uma verdadeira Escola Penal, sendo mais um termo com sentido pejorativo imposto pelos positivistas, mais precisamente Enrico Ferri, àqueles que se encontravam em um período histórico anterior. É muito difícil estabelecer entre os clássicos, uma linha dogmática específica, visto a grande diferenciação entre o conteúdo dos diversos pensadores que se enquadram dentro desta classificação. No entanto, utilizaremos tal denominação, que pelo uso corrente já se consolidou na doutrina contemporânea.

Podemos analisar com mais propriedade a chamada Escola Clássica através da delimitação de seus principais antecedentes, a saber, o absolutismo (e toda enorme carga de crueldade que revestia a aplicação do Direito penal neste período histórico) e justamente seu movimento de contestação, o Iluminismo.

Como já observamos os componentes essenciais do absolutismo, nos deteremos a delimitação do movimento Iluminista. Este se constituiu em um movimento de idéias, um conjunto de mudanças graduais no pensamento religioso, científico, social e político que ocorreram na França no século XVIII. À época, o Iluminismo foi definido como um mero “clima de opinião”, no entanto, tal definição se constitui em um termo por demais vago e pouco esclarecedor, e sua avaliação era por demais subjetiva.

As principais figuras do movimento consideravam-se engajadas na tarefa de eliminar mistérios, obscurantismos, o amontoado de tolices acumuladas por idéias e instituições obsoletas que estorvavam o progresso do homem. No lugar delas seria implantado o que era transparente em seu objetivo e funcionamento racional, libertador e progressista. Em particular, seria superado o controle da Igreja – especificamente da Igreja Católica – sobre o ensino, a lei, o governo e as questões dos homens. A razão secular universal, as técnicas e os métodos centrais da ciência natural adquiriram plena soberania no lugar dela; tudo tinha que ser investigado, explicado, submetido ao tribunal da avaliação racional a fim de reivindicar suas credenciais 26 .”

24 Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, Parte Geral, pág. 61.

25 Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, parte geral, pág. 77.

26 N. J. H. DENT, Dicionário Rosseau, pág.144.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt 27 , deste movimento filosófico surgiu duas distintas teorias: o Contratualismo, capitaneado por Rosseau e o Jusnaturalismo de Grócio. O primeiro tinha como base uma concepção de que Estado, e por extensão toda ordem jurídica, era formado a partir de um grande e livre acordo entre os homens que cedem parte de seus direitos no interesse da ordem e da segurança comuns. O segundo partia da idéia de um direito natural, superior e resultante da própria natureza humana, imutável e eterno. Representam, assim, doutrinas opostas, posto que para o jusnaturalismo o Direito decorria da eterna razão e para os contratualistas, tinha como fundamento o acordo de vontades. No entanto, coincidiam em um ponto: na existência de um sistema de normas jurídicas anterior e superior ao Estado, contestando, desta forma a legitimidade da tirania estatal. Propugnavam pela restauração da dignidade humana e do direito do cidadão perante o Estado, fundamentando ambas.

Destacamos ainda que no mesmo período, surge na Alemanha uma corrente preocupada com os problemas penais, seguindo, mais ou menos, a doutrina italiana. A corrente alemã distinguia-se pelo rigor meticuloso com que analisava todos os aspectos e pela tendência filosófica investigativa. Essa tendência facilitou o engajamento da filosofia geral ou jurídica, ganhando a extraordinária contribuição de Kant e Hegel.

4.1. CESARE BECCARIA

Autor de “Dos Delitos e das Penas”, foi muito inspirado em sua obra pelo filósofo francês Rosseau e pelo Contrato Social 28 , fundando a Escola Clássica com uma obra essencialmente política, possuindo em seu cerne elementos críticos oportunos ao momento histórico hora em pauta, o século XVIII. Em sua obra pregava o princípio da Legalidade do delito e da pena, bem como a proporção desta em relação ao dano social provocado pelo delito. Devido ao ambiente propício à difusão de idéias liberais, a obra de Beccaria foi rapidamente aceita na Europa ocupando papel de destaque na abolição de penas atrozes no continente, pelo menos formalmente.

De modo geral, encontramos como principais pontos defendidos por Beccaria em sua obra “Dos Delitos e das Pena”: “a) a afirmação do princípio fundamental da legalidade dos delitos e das penas: só as leis podem fixar as penas em relação aos delitos e esta autoridade não pode residir senão no legislativo; b) a afirmação de que a finalidade da pena é a prevenção geral e a utilidade: a pena deve ser necessária, aplicada com presteza, determinada, suave e proporcional ao delito; c) a abolição da tortura e da pena de morte; d) a infabilidade na execução das penas; e) a clareza das leis; f) a separação das funções estatais e g) a igualdade de todos perante a lei formal 29 .”

4.2. A “ESCOLA TOSCANA” (CARMIGNANI E CARRARA)

27 Manual de direito penal, Parte Geral, pág. 78.

28 No Contrato Social, cada membro transfere toda a sua força e direitos à comunidade toda e põe em comum sua pessoa e todo seu poder sob a direção suprema da Vontade Geral. Por este ato cria-se um corpo moral e coletivo que pode ser chamado de Estado. Cada membro é imediatamente um cidadão, enquanto partícipe da autoridade soberana, e um súdito enquanto submetido às leis do Estado.

29 Luiz Regis PRADO, Curso de direito penal brasileiro, pág.44.

Carmignani e Carrara já pertencem à um grupo que se preocupou em expor um sistema completo do Direito Penal. Com efeito, faz-se uso de uma distinção entre a “Ciência do Direito Criminal Político” (Política Penal), cujo o campo pertencia Beccaria e a “Jurisprudência Criminal”, isto é, a Ciência do Direito penal já constituída.

Carmignani não fundamentava a necessidade de sancionamento dos delitos em qualquer razão de justiça absoluta, e sim em considerações estritamente práticas, no que parece aproximar-se de Santo Agostinho e de Bentham 30 . “Carmignani afasta-se do contratualismo, distinguindo entre sociedade civil e política, distinção que será aperfeiçoada por Carrara: o artificial não é a sociedade, mas a estrutura político- jurídica da mesma. Com clareza meridiana, Carmignani requer a aceitação do homem como pessoa para fundamentar o direito penal: ‘O homem é o sujeito de leis enquanto é sujeito que se dirige, mas nenhuma ação é dirigível enquanto não se proceda de um sujeito. Portanto nenhuma ação deve ser civilmente imputada, se não for também moralmente imputável 31 ”.

Carrara, que sofreu grandes influência de Carmignani, no entanto, apesar desta inclinação, para muitos, superou seu mestre, considerado por muitos como o “sumo mestre do Direito penal”, título este que lhe valeu um papel de destaque no enfrentamento dos positivistas com todo o pensamento penal anterior, levando Ferri a considerar e agrupar todos sob o rótulo de Escola Clássica, considerando que Beccaria seria seu fundador e que Carrara seu máximo expoente 32 .

Em suas obras, defende a concepção de delito como ente jurídico, constituído por duas forças: a física e a moral; a primeira é o movimento corpóreo e o dano causado pelo crime; a segunda é a vontade livre e consciente do delinqüente. Define crime como sendo a “infração da lei do Estado”, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso. Com a infração da lei do Estado, consagra-se o princípio da reserva legal: só é crime o que infringe a lei. Mas esta há de ser promulgada. Tem a finalidade de proteger os cidadãos, que compõe o corpo da sociedade, e o crime infringe esta tutela e, consequentemente, a lei.

“Para Carrara, a ciência penal está a serviço da liberdade do homem: ‘O direito é a liberdade. A Ciência Criminal bem entendida é, pois, o supremo código da liberdade, que tem por objetivo subtrair o homem da tirania dos outros e ajudá-lo a livra-se da tirania de si mesmo e de sua paixões 33 ”.

Podemos então estabelecer os postulados básicos desta “sub-escola” como o entendimento do Direito como sendo este o detentor de uma natureza transcendente,

30 Criador do conceito de PANÓPTICO. O dispositivo panóptico organiza unidades espaciais que permitem ver sem parar e reconhecer imediatamente, estabelecendo um princípio de que o poder deveria ser visível e inverificável. Visível: sem cessar o detento terá diante de seus olhos a alta silhueta da torre central de onde é espionado. Inverificável: o detento nunca deve saber se está sendo observado; mas deve ter certeza que sempre poderá sê-lo.

31 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general, pág. 221.

32 Edgar Magalhães NORONHA, Direito penal, v. 1, pág. 31.

33 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general. pág. 222.

totalmente vinculado a leis naturais, sendo o delito a violação do texto normativo (portanto um ente jurídico). A responsabilidade penal é estabelecida através da imputabilidade moral (relação psicológica entre o autor o resultado) e no livre-arbítrio que permitiria o estabelecimento da pena mediante o limite da culpa moral.

4.3. PAUL JOHAM ANSELM RITTER VON FEUERBACH.

Apesar de inicialmente desposar das idéias kantianas, do qual era contemporâneo, se desvencilhou destas por uma divergência política. Enquanto Kant era um defensor do Despotismo Esclarecido 34 , Feuerbach compactuava mais com os ideais liberais e pertencentes à vertente do pensamento revolucionário francês. “Daí decorre que Kant considerasse o Estado como criador da situação jurídica, enquanto que Feuerbach o considerava como um instrumento tutelar de direitos que a ele preexistem. Por este motivo Feuerbach era contratualista, ainda que reconhecesse no contratualismo o mero valor de símbolo explicativo 35 .”

No entanto, apesar da importância de suas concepções jusfilosóficas, e por estas ser considerado o fundador da Ciência Penal alemã, Feuerbach é mais conhecido pela sua contribuição na teoria das penas, mais especificamente a produção do conceito de “coação psicológica” como fim da pena. “Todas as infrações tem um elemento psicológico como fundamento de sua origem, que viria a ser a sensualidade, através deste ponto, a faculdade de desejo do homem é incitada pelo prazer da ação de cometer o fato delituoso. Este impulso pode-se suprimir pela segurança de que o fato será seguido de um mal inevitável, que será maior que o proveito produzido pelo delito, anulando sua sensibilidade 36 ”.

Através deste princípio da Prevenção Geral como fim da pena, desdobra-se a afirmação do princípio nullum crimen, nulla poena, sine lege, uma vez que se falta uma lei prévia ou clara, fica comprometido o efeito intimidatório da norma. Como uma determinada pessoa pode se sentir intimidada com o poder da norma se ela não existe, ou mesmo, existente, mas tal obscura, que não possui conteúdo motivador. Deste modo, tem-se a formação latina – tridimensional – do princípio da legalidade.

4.4. EMMANUEL KANT

Em sua obra mais conhecida “Crítica a Razão Pura”, Kant enuncia que a busca pela razão humana do entendimento das “coisas em si” estão fadadas ao fracasso, vez que o pensamento humano se encontra delimitado por conceitos indissociáveis de tempo e espaço, conceitos estes relativos, e que, portanto, barravam a busca do absoluto conceito da “coisa em si”, tal domínio escapa à razão, sendo totalmente preenchido pela Metafísica. No entanto, a partir de uma razão prática (praxis), podemos observar valores qualificados pelo bem e o mal. Estes valores, alcançados pela razão prática são imperativos valorativos que determinam a qualidade da vontade humana presente na ação.

34 A partir da segunda metade do século XVIII, alguns soberanos absolutistas, baseados em princípios iluministas, particularmente os de Voltaire, empreenderam uma política de reformas, visando a modernização nacional. Essa política, denominada despotismo esclarecido, tinha como objetivo racionalizar a administração, a taxação de impostos e incentivar a educação.

35 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general, pág. 214.

36 Claus ROXIN, Derecho penal, parte general, fundamentos. la estrutura de la teoria del delito, pág. 90.

Assim, a valoração moral de uma ação, se dá pela observação de imperativos morais de consciência, que existem, não são passíveis de outras considerações como comodidade, conveniência ou oportunidade. Kant os denominou como “imperativos categóricos”. Dentro desta corrente filosófica, a ação é moral quando se prende à um dever de consciência que é enunciado a partir da observação de um imperativo categórico. De modo sintético: “‘Age somente segundo uma máxima tal que possas querer ao mesmo tempo que se torne uma lei universal’ (isto é, que o que quero para mim nesta circunstância deva querer também para todos os demais, em iguais circunstâncias); e ‘nunca alguém deve tratar a si mesmo e nem aos demais com simples meio, mas como fim em si mesmo 37 ’”.Expõe-se assim, um dos princípios da Teoria Absoluta da pena defendida por Kant: O homem não deve ser tratado como um meio, como um instrumento.

Para Kant, a pena que se reveste de um caráter preventivo, tanto geral quanto especial, é imoral, pois reduz o homem à condição de objeto. A pena é concebida como um fim em si própria, produto da violação do ordenamento jurídico, sendo limitada pelo mal que o delinqüente causou, tomando a medida do mal a partir de uma ótica de Talião 38 . Até mesmo a correção do infrator é rechaçada por Kant.

Observamos a seguinte problema na doutrina de Kant: é nebuloso a fronteira entre

a moral e o direito 39 . Ele mesmo tenta responder tal questionamento entendendo que

a conduta segundo o direito é aquela que não viola o mandamento legal, sem dar

importância à motivação, e moral, se constitui em um domínio da penal natural (um castigo que já se encontra embutido na conduta imoral) que é estranho à preocupação do legislador. “Tradicionalmente, os estudos consagrados às relações entre direito e moral insistem, dentro do espírito kantiano, naquilo que os distingue: o direito rege o comportamento exterior, a moral enfatiza a intenção, o direito estabelece uma correlação entre os direitos e as obrigações, a moral prescreve deveres que não dão origem à direitos subjetivos, o direito estabelece obrigações sancionadas pelo Poder, a

moral escapa às sanções organizadas 40 ”.

Temos, então, que o limite entre moral e direito se encontra estabelecido pelo

arbítrio do legislador, o que torna o direito penal um terreno extremamente vulnerável

à ataques contra a dignidade humana, nos levando ao paradoxo de Antígona, até onde

37 Eugenio Raul ZAFFARONI. Manual de derecho penal, parte general, pág. 212.

38 Uma conseqüência do exagero formal no direito é, por exemplo, o princípio taliônico da pena, com base na analogia da lei natural de ação e reação.

39 O pensamento analítico de Kant, porém, não supera definitivamente i unilateral intelectualismo da Aufklärung. A identificação da razão com a liberdade, como diz Hegel, é uma exigência da sua filosofia, mas não chega ao seu momento de plena explicitação. Na Crítica à Razão Pura, Kant preconiza que a razão é o intelecto e é vontade, e afirma que o interesse pela lei moral nasce de ‘nossa vontade como inteligência e, portanto, do nosso verdadeiro eu’. Entretanto, o que mais e mais se acentua, na medida em que penetra o campo ético, é a cisão inteligível-sensível. Prevalece sempre o afastamento do sensível, aprofundando a ruptura na própria razão que, como entendimento, se prende ao sensível totalmente e, como razão prática ou vontade, dele se desliga cabalmente, ainda que, num e noutro caso, seja a razão que determine a intuição e a ação, de certo modo. Daí o formalismo radical como única condição da ciência ética, que não pode cuidar de seu conteúdo, do ethos. Joaquim Carlos SALGADO, A Idéia de justiça em Kant, seu fundamento na liberdade e na igualdade, págs. 328 e 329.

40 Chaïm PERELMAN, Ética e direito, pág. 298 e 299.

o Direito deve adentrar no campo da mera moralidade. O Direito não pode se

confundir com moral sem se tornar um instrumento tirânico e injusto. Outro nó górdio reside no fato de que se todo o comportamento imoral trás consigo a poena naturalis (o castigo embutido na própria prática do mal), este não seria o suficiente para punir de modo objetivo a conduta contrária ao imperativo categórico. A falta de delimitação entre o que é moral e o que é direito é um severo problema na doutrina kantiana.

4.5. GEORG WILHEILM FRIEDRICH HEGEL

Hegel critica as filosofias normativas dos reformadores do mundo. Para ele o conteúdo da filosofia não é outro senão o que, originariamente, se produziu e se produz no domínio do espírito, o qual vive no mundo exterior e interior da consciência; seu conteúdo é a realidade. “Hegel partia de uma inversão da concepção kantiana: o infinito não se opunha ao finito, mas o infinito era o único que tinha realidade, e o único infinito, para ele, era a razão. Logo, o único que é a razão 41 ”.

Dentro da dialética hegeliana, o homem, espírito subjetivo, quando toma consciência de si alcança a liberdade (TESE), busca, livremente, o objetivo de relacionar-se com outros homens livres (ANTÍTESE), estabelecendo um estágio em que

o espírito absoluto (SÍNTESE) se eleva sobre o mundo. O aspecto objetivo deste

espírito não seria outro senão o direito. Dentro desta linha de raciocínio, desprende-se que somente se motiva de modo relevante para o direito penal aquele que têm

autoconsciência, ficando excluído deste grupo os alienados. Esta separação torna passível de pena somente o homem autoconsciente, sendo que esta pena, assim como em Kant, possuiria características absolutas. A pena é a mera negação do delito, que é

a negação do direito; negando o crime, afirma-se o direito. Pesam sobre este

posicionamento as mesmas críticas expostas anteriormente sobre a Teoria Absoluta da Pena em Kant. Podemos ainda argumentar sobre a validade da lógica que afirma que a negação (pena) da negação do direito (crime) é uma afirmação, afinal, uma vez que observamos que a lesão de uma lesão não se constitui em uma cura, mas simplesmente no agravamento da primeira. Assim, se a pena somente se preocupa em produzir uma lesão semelhante sobre a pessoa do infrator, ainda assim será uma lesão que recairá sobre um indivíduo da sociedade, produzindo tanto sobre o infrator quanto na consciência coletiva efeitos danosos, deste modo, a pena sem propósito não deve ser aplicada somente como instrumento de negação, mas deve ser útil, nesta medida, pois, somente nesta âmbito, acaba por afirmar o Direito.

De qualquer modo, a teoria hegeliana produziu como herdeiro direto o sistema vicariante, que estabelece uma pena para o “adaptado”, uma medida para o “inadaptado” e eleger entre uma e outra para o “mais ou menos adaptado”.

5. DIREITO PENAL E A ESCOLA NATURALISTA (OU POSITIVA OU DETERMINISTA)

O surgimento da Escola Naturalista ou Positiva se deu em grande parte devido ao insucesso das concepções clássicas em produzir, de modo eficaz, uma diminuição da criminalidade, tal ineficácia, acaba levando à um descrédito, por via reflexa, das ciências espirituais (metafísicas que praticamente se constituem na base de todos os doutrinadores clássicos), conduzindo a uma quase obsessão de reduzir a Ciência do

Direito a uma realidade mensurável e empiricamente verificável a partir de métodos

41 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general, pág. 229.

de observação aplicados ao estudo do homem, isto, somado à tendência política da época em se incumbir o Estado de uma proteção mais efetiva dos direitos coletivos (defesa social).

A Escola Positiva surgiu no contexto de um acelerado desenvolvimento das ciências sociais (Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, Estatística, etc.). Esse fato determinou de forma significativa uma nova orientação nos estudos criminológicos. Ao abstrato do individualismo da escola Clássica, a Escola Positiva opôs a necessidade de defender mais enfaticamente o corpo social contra a ação do delinqüente, priorizando os interesses sociais em relação aos individuais 42 ”.

De certo modo o homem passa a ser um objeto dentre outros e assim, passível de uma valoração qualitativa, estabelecendo os melhores e piores dentro de um sistema empiricamente demonstrável. O homem enquanto objeto, passa ainda a se revestir de um certo caráter utilitário ao corpo social, de modo que o “bom” se confunde com o “útil”. “O momento histórico é o momento em que nasce uma arte do corpo humano, que visa não unicamente o aumento de suas habilidades, nem tão pouco aprofundar sua sujeição, mas a formação de uma relação que no mesmo mecanismo o torna mais obediente quanto mais é útil, e inversamente 43 ”.

O crime passa a ser a exteriorização de uma inferioridade patente do “objeto homem”, um atestado de “defeito de fabricação” que, dentro de um conceito organicista do Estado se constitui em um “corpo estranho” que deve ser tratado se passível de tratamento, caso contrário, deverá, para o bem do resto do corpo social, ser extirpado. A culpabilidade é então substituída pela periculosidade inata do indivíduo que será tratado mediante a imposição de uma medida de segurança. “Conforme a idéia de que o meio social pode ser um importante fator criminológico, propõem-se, como medida preventiva, os sotitutivi penali, instrumentos de defesa social que se apresentam como verdadeiros antídotos aos fatores sociais do crime 44 ”.

Podemos ainda destacar como contribuições da Escola Positivista uma maior preocupação com o estudo da relação vítima e o delinqüente; e o desenvolvimento de institutos jurídicos dentro de uma proposta de estabelecer um tratamento tutelar ou assistencial ao menor.

Podemos destacar três fases distintas desta escola: a fase antropológica capitaneada por Cesare Lombroso (L’Uomo Delinquente), a fase sociológica por Enrico Ferri (Sociologia Criminale) e a jurídica por Rafael Garofalo (Criminologia).

5.1. CESARE LOMBROSO

Em sua obra mais famosa, “O Homem Delinqüente”, expôs a essência de sua teoria que radicava na tese que a delinqüência era produto de uma herança atávica que tornava o delinqüente um portador de caracteres próprios de uma condição subhumana na escala evolutiva, o criminoso nato. Acreditava que o delinqüente se

42 Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, parte geral, pág. 83

43 Michel FOUCAULT, Vigiar e punir, nascimento da prisão, pág. 119.

44 Luiz Regis PRADO, Curso de direito penal brasileiro, pág. 48.

constituía em um elo evolutivo abaixo do “humano normal”, possuindo algumas características inatas de mamíferos superiores, mas não de humanos. Toda a sua antropologia se dedicou a procurar caracteres animais nos delinqüentes, buscando estabelecer uma base antropológica de determinação da figura criminoso nato. Mais tarde, abraçou certas considerações de Ferri, chegando a aceitar que o criminoso nato, se criado em um ambiente favorável, poderia levar uma vida isenta de delitos.

Por fim, estabeleceu uma tabela de tipos de criminosos. A saber: nato; por paixão; louco; de ocasião; e epiléptico.

Apesar de equivocado em diversos pontos, não devemos menosprezar a importância de Lombroso, vez que seus estudos sobre as causas biopsíquicas do crime contribuíram decisivamente no desenvolvimento da sociologia criminal, com ênfase em fatores antropológicos.

5.2. RAFAEL GAROFALO

Garofalo como todos os integrantes da escola naturalista (Positiva) deixa bem claro a influência do darwinismo. Como principais méritos, ressaltamos a sistematização da

dogmática naturalista, estabelecendo a periculosidade como fundamento da responsabilidade do delinqüente e como medida da medida de segurança; a prevenção especial, visando a neutralização do delinqüente como fim da pena; fundamentação do direito de punir baseado na defesa social.

Destacamos, no entanto, a extrema aplicação do darwinismo na doutrina de Garofalo, assim, ele entendia que a prevenção especial devia visar a promoção de uma certa “seleção natural” o que fundamentava sua radical posição a favor de pena de morte.

5.3. ENRICO FERRI

Reside nele o expositor mais claro das linhas diretrizes da Escola Positivista, dando

os contornos gerais às bases desta a partir de um enfoque sociológico do delito, que sustentado por um objetivismo valorativo determinava juízos de valor sociais que podiam ser empiricamente comprováveis. Para Ferri, o delito era uma mera conseqüência do se viver em sociedade e o direito existia mediante a necessidade de se confrontar tal fato socialmente danoso (delito) através de uma política de defesa social, de modo que o homem está determinado ao delito, assim como o corpo social está determinado a se defender.

Apesar de seguir a orientação de Lombroso e Garofalo, Ferri trilhou uma linha diretriz diferente quanto ao objetivo da pena. Ele entendeu que a maioria dos delinqüentes era readaptável, considerando incorrigíveis somente os criminosos habituais (mas mesmo assim, acreditando que um pequena parcela destes com o tratamento correto podiam vir a se emendar). A medida de segurança se reveste aqui de um caráter terapêutico visando o tratamento da disfunção social que aflige a pessoa do delinqüente, a sua duração é indeterminada, se prolongando até a “cura” do indivíduo alvo.

Pesa, no entanto sobre esta Escola as críticas a qualquer sistema que tenha base em um sistema objetivista valorativo. No idealismo organicista, a hegemonia de determinado sistema de valores era explicada através de um nítido rótulo de “idéias superiores”. A partir disto, dentro da proposta determinista, podemos partir rumo ao entendimento de que existe um “direito natural de domínio”, onde a classe rotulada de “delinqüente” deve ser contida e neutralizada a fim de preservar a estabilidade social da maioria “normal”. O fim ressocializador passa a tomar contornos sombrios, mesmo dentro de uma concepção acéptica de tratamento. Além de se constituir, a medida de segurança, via de regra em uma sanção de duração indefinida, muitas vezes superior à pena equivalente, ela visa mudar o cerne do indivíduo naquilo que lhe é mais inato, destruindo sua moral e nocauteando sua dignidade, dentro de uma proposta de diminuir a periculosidade ou aumentar a utilidade do delinqüente para o organismo social. Uma verdadeira “Laranja Mecânica”.

6.

DIREITO PENAL E A ESCOLA CRÍTICA (TERZA SCUOLA ITALIANA)

A Escola Clássica (mais propriamente a Escola Toscana representada por Carrara) e a Escola Positivista, à época eram os sistemas dogmáticos que possuíam um orientação filosófica muito bem definida. No entanto, como vimos, elas ocupavam posições extremas e altamente críticas, uma em relação à outra. Deste embate, surgiu na Itália com Manuel Carnevale a proposta de Uma terza scuola di diritto penale in Italia (1891), sendo a principal proposta desta, estabelecer uma posição intermediária dentro da luta entre as escolas clássicas e positivistas. Essa nova “escola” abriu as portas para a busca por uma orientação eclética, onde vários penalistas procuravam novas idéias sem no entanto romper com as orientações das escolas anteriores.

As principais características da Terza Scola, residiu no estabelecimento da responsabilidade penal com base em uma imputabilidade moral, sem livre-arbítrio, que é substituído pelo determinismo psicológico (o homem é determinado pelo motivo mais forte, sendo imputável quem tiver capacidade de se deixar levar pelos motivos. A quem não tiver esta capacidade deverá ser aplicada uma medida de segurança), estabelece assim, com a responsabilidade moral, acolhe a conseqüente distinção entre imputáveis e inimputáveis. O delito passa a ser contemplado como fenômeno social e individual, condicionado, no entanto, aos fatores apontados por Ferri. A pena se reveste de uma função defensiva ou preservadora da sociedade, possuindo, entretanto, uma natureza totalmente diversa da medida de segurança, propondo a adoção do sistema vicariante.

7.

DIREITO

PENAL

E

A

ESCOLA

MODERNA

ALEMÃ

(

SISTEMA

CLÁSSICO

ALEMÃO 45 )

45 “O sistema ‘clássico’ do delito de Liszt e Beling, que se converteu em dominante no princípio do século, que todavia é influente em muitos aspectos no estrangeiro e cujas as categorias básicas seguem tendo vigência na dogmática alemã atual, se baseando na hipótese de que injusto e culpabilidade se comportam entre si como a parte externa e a parte interna do delito. Em conseqüência, todos os requisitos objetivos do fato punível pertenciam ao tipo e a antijuridicidade, enquanto a culpabilidade se concebia como a reunião de todos os elementos subjetivos do delito (o denominado conceito psicológico da culpabilidade). Por conseguinte, o dolo se considerava, pela perspectiva desta teoria, como a forma da culpabilidade”. Claus ROXIN, Derecho penal, parte general, fundamentos. la estrutura de la teoria del delito, pág. 199.

Foi de Franz Von Liszt a contribuição de conceber a mais notável de todas as escolas ecléticas, que ficou conhecida como Escola Moderna Alemã, ou ainda como Escola de Política Criminal ou mesmo Escola Sociológica Alemã, esta escola ainda contou com a contribuição decisiva de Adolphe Prins e Von Hammel que, conjuntamente com Von Liszt, criaram, em 1888, a União Internacional de Direito Penal, que teve papel fundamental na difusão de suas idéias.

Retornando um pouco no tempo, mais precisamente em 1882, Von Liszt desvenda à comunidade jurídica o seu famoso Programa de Marburgo – A idéia do fim do Direito penal (ele chegou a desconfiar da dogmática jurídica reduzindo-a à categoria de uma prática para juristas como ciência, concebendo o Direito Penal como Política Criminal). Tal obra se torna um marco no Direito Penal moderno, sistematizando o Direito Penal dando-lhe uma complexa e completa estrutura, admitindo a fusão com outras disciplinas, tais quais a criminologia e a Política Criminal, formando a gesamte Strafrechtswissenschaft (Ciência total do Direito Penal).

Ele “estava substancialmente influenciado pelo naturalismo própria da história do pensamento do final do século XIX, que ambicionavam submeter as ciências do espírito ao ideal de exatidão das ciências naturais e reconduzir, por conseguinte, o sistema do Direito Penal a componentes de uma realidade mensurável e empiricamente verificável. Esses critérios somente podem ser, ou bem, fatores objetivos do mundo externo ou processos subjetivos psíquico-internos, pelo que deste este ponto de partida o que se oferecia era precisamente uma divisão do sistema do Direito penal entre elementos subjetivos e objetivos 46 ”.

O conceito clássico de delito surgiu dentro do pensamento correspondente ao positivismo científico. Se entende por uma concepção que, restritivamente circunscreve o Direito positivo e a sua exegese, pretendia resolver todos os problemas do Direito mediante conceitos limitados ao percebido pelos sentidos, enquanto que fora da dogmática jurídica deviam se manter as valorações filosóficas, os conhecimentos psicológicos e os dados sociológicos. Deste modo se obtinha um quadro extremamente formal das características do comportamento humano que hão de se incluir na estrutura do conceito de delito. Se distinguiu entre a ação naturalisticamente entendida, o tipo concebido objetiva e descritivamente, a esfera da antijuridicidade que delimitava objetiva e normativamente e a culpabilidade concebida subjetiva e

46 Claus ROXIN, Derecho penal, parte general, fundamentos. La estrutura de la teoria del delito, pág. 200.

descritivamente. A estreita relação entre o caráter objetivo e formal deste conceito de delito se interliga a idéia de Estado de Direito, que encontrou expressão buscando

a

seguridade e a calculabilidade do Direito,

e

havia de se realizar na vinculação do juiz

a

conceitos sistemáticos verificáveis (idéia

de Carta Magna). Este pensamento atuava

como um contrapeso às exigências de

prevenção especial da Escola Moderna, dirigida pelo mesmo Liszt que encabeçava

a dogmática jurídico-penal clássica. O

sistema jurídico-penal clássico se configurava, assim, como um estrutura bipolar: de um lado garantia um máximo

de seguridade mediante a objetividade e o

formalismo dos pressupostos penais; de outro, devia alcançar um máximo de efetividade graças a um sistema de sanções orientadas ao delinqüente 47 ”.

Por fim, podemos ressaltar as principais características deste movimento, sintetizando-as da seguinte forma: a) a distinção entre o Direito Penal e as demais ciências criminais (Antropologia, Sociologia, Criminologia, etc.); b) adoção do método lógico-abstrato para o Direito Penal e o indutivo-experimental para as demais ciências criminais; c) o delito como fenômeno humano-social e fato jurídico (embora considere o crime um fato jurídico, não desconhece que ao mesmo tempo se constitui em uma fato social e humano, constituindo uma realidade fenomênica); d) a imputabilidade (o fundamento da distinção entre imputáveis e inimputáveis não é o livre-arbítrio, as a normalidade de determinação do indivíduo) e a periculosidade; e) a pena (para o imputável) e a medida de segurança (para o inimputável) como duplo meio de luta contra o delito (sistema duplo-binário; f) a função finalística da pena, transformando a pena retributiva em uma outra totalmente determinada pela prevenção ajustada a um fim dentro de um diretriz que facilmente pode ser compreendida através do trinômio correção-intimidação-inocualização (Prevenção Especial), ressaltamos ainda a previsão de uma função preventiva geral subsidiária a especial; e) eliminação das penas restritivas de liberdade de curta duração, uma vez que estas não produzem nenhum efeito (benéfico) sobre a pessoa do delinqüente, mas cumprindo sua função preventiva.

8. DIREITO PENAL E A ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA (POSITIVISMO JURÍDICO)

Como resposta a proposta positivista que pretendia revestir o Direito Penal das qualidades inatas às ciências naturais, ou seja, realizar os estudos jurídicos penais sob uma ótica totalmente empírica e verificável 48 , e que promovia uma séria confusão

47 Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de derecho penal, parte general, pág. 183.

48 Esta proposta acabou por deslocar o centro da ciência penal do crime, propriamente dito, para a pessoa do delinqüente. O Juiz passava a julgar o réu e não o crime.

entre o Direito Penal, a Criminologia, a Sociologia Criminal e outros ramos afins, surge como resposta, na Itália, a proposta de Arturo Rocco, que pregava mais propriamente uma renovação metodológica que procurava restaurar o critério propriamente jurídico da Ciência do Direito.

Fundada basicamente em uma filosofia de valores neokantianos, afastando o naturalismo e desenvolvendo um fundamento autônomo às ciências do espírito, devendo ponderar a realidade, tendo em vista valores supremos (imperativos categóricos) que formam a base das respectivas disciplinas, configurando e delimitando os mesmos, produzindo uma efetiva diferenciação.

Chamou-se de positivismo jurídico esta tendência ou atitude frente ao problema da criminalidade e de sua repressão. “Assim como o positivismo naturalista é o culto ao fato, o positivismo jurídico pode ser definido como o culto ao fato ‘no jurídico’, isto é, que ‘fato’, no jurídico, são as leis (as leis positivas). O único direito e toda a sua base de interpretação são as leis, a letra da lei 49 ”. Afirma-se que a ciência do Direito penal 50 tem por tarefa o estudo da disciplina jurídica do fato humano e social conhecido como delito e do fato social e político conhecido como pena, quer dizer, o estudo das normas jurídicas que proíbem ações humanas imputáveis, injustas e nocivas, indiretamente geradoras e reveladoras de um perigo para a existência da sociedade juridicamente organizada 51 .

Cabe aqui ressaltar a influência de Kant 52 sobre esta Escola Penal. Podemos observar mais claramente esta influência a partir de uma observação da manifestação mais extremada do positivismo jurídico em Hans Kelsen, que foi profundamente influenciado pelo neokantismo. Kant propunha uma imagem limite do homem no tocante a uma total impossibilidade de se contemplar as “coisas em si”, uma vez que a percepção humana se encontrava totalmente presa à instrumentos de observação unicamente úteis em função de tempo e de espaço. No Neokantismo de Marburgo, esta limitação é ultrapassada como a eliminação da “coisa em si” (que teoricamente inexiste), deste modo liberando o ser humano a criar o objeto do conhecimento a partir do próprio conhecimento. Assim, tudo o que não existe dentro de seu âmbito de conhecimento não é direito nem objeto da ciência jurídica. E, a inversa, tudo o que reúne os caracteres externos formais exigidos pelo método é Direito.

“O modo de pensar desta época foi determinado essencialmente pela teoria do

49 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte geral, pág. 251.

50 O Direito Penal passa a ser entendido como uma ‘exposição sistemático dos princípios que regulam os conceitos de delito e de pena, e da conseqüente responsabilidade, desde um ponto de vista puramente jurídico”. Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, parte geral, pág. 93.

51 “O mérito do autor (Arturo Rocco) foi o de ter estabelecido as bases metodológicas para a elaboração de um sistema penal de caráter jurídico, regido pela lógica deôntica (dever-ser), distinto de outras ciências causal-explicativas, pertencentes ao mundo ôntico (ser). Luiz Regis PRADO, Curso de direito penal brasileiro, pág. 53.

demolir o dogmatismo, assim como evitar o ceticismo, Kant empreende a crítica a razão

52 “Para (

pura, que significa o julgamento que a razão faz de si mesma para verificar os limites de sua possibilidade no processo do conhecimento”. Joaquim Carlos SALGADO, A Idéia de Justiça em Kant, seu fundamento na liberdade e na Igualdade, pág. 84.

)

conhecimento do neokantismo (Stammler; Rickert e Lazk) que, junto ao método científico-naturalístico da observação e da descrição, havia utilizado um novo método próprio, de compreensão e valoração, como correspondente às ciências do

espírito. Isto levou a contemplar a essência

do

Direito Penal na orientação de valores e

de

idéias, ainda que seu conteúdo pode vir

a

ser concreto, dada a característica

renúncia do neokantismo a vinculante determinação de critérios materiais valorativos. Com a teoria neoclássica do delito, a Ciência Alemã do Direito penal alcançou o auge de sua capacidade de trabalho e de prestígio internacional. A partir daí, passou a influir na Itália, Espanha, Polônia, Portugal, Grécia, Argentina e Brasil 53 .”

O delito mudou pela observação de que o injusto não se explica, em todos os casos, somente por elementos objetivos e que a culpabilidade não é estabelecida mediante, unicamente, elementos subjetivos, forçando a doutrina a reconhecer elementos subjetivos do injusto. Em Mezger, a afirmação que o injusto se valora pela danosidade social e a culpabilidade pela reprovabilidade, caracterizando o conceito normativo da culpabilidade

“Pode-se apontar como as principais características da Escola Técnico-Jurídica: a) o delito é a pura relação jurídica, de conteúdo individual e social; b) a pena constitui uma reação e uma conseqüência do crime (tutela jurídica), com função preventiva geral e especial, aplicável aos imputáveis; d) responsabilidade moral (vontade livre); e) método técnico-jurídico; e f) recusa o emprego da filosofia no campo penal. 54

8.1. KARL BINDING

Destacamos,

dentre os

membros desta

Escola,

Karl

Binding,

sendo

que nos

preocuparemos em dissertar deste em maiores minúcias.

Binding se constituiu em um grande crítico do positivismo naturalista, razão pela qual tem sido etiquetado como um “clássico” alemão. Seus principais pontos de conflito (entre ele e os naturalistas) residiu no fato de não aceitar que o delito se transformasse em um mero indício da periculosidade social do delinqüente, entendendo que tal posição acarretaria o etiquetamento do delinqüente como um incapacitado social e por esta incapacidade, perigoso para o futuro. Este juízo de periculosidade em prol da defesa social estabelecia, segundo Binding, o “juízo do medo”. Ressalta o dilema que os alienados podem possuir um grau de periculosidade

53 Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de derecho penal, parte general, pág. 184 e 185. 54 Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, parte geral, pág. 93

superior ao daqueles que gozam perfeita saúde mental, neste ponto, o naturalismo se perde, como se perderam os conceitos de imputabilidade, culpabilidade, substituídos pela responsabilidade social de Ferri.

Afirma que a busca da defesa social não se alcança mediante a intervenção judicial, mas sim, mediante a intervenção policial. Intensifica a crítica quanto aos malefícios da teoria da pena preventiva especial para a dignidade da pessoa humana.

No entanto, mais que um crítico, Binding desenvolve a sua famosa “teoria das normas”. “Definindo as normas como ‘proibições ou mandatos de ação’, Binding afirma que o delito choca contra estas proibições ou mandatos, mas não contra a lei penal. Normas são, por exemplo, as do Decálogo, mas elas não pertencem à lei penal

nem estão nela. O art. 79 55 do CP não diz: ‘Não matarás’, e sim, ‘Se aplicará (tal pena)

àquele que matar alguém 56 ’, (

lei penal: se o furto é sancionado deduzimos que há proibição de furtar, se a omissão de socorro é sancionada, deduzimos que um mandato de socorrer. Mas nem a proibição e o mandato (as normas) estão na lei. Daí que se possa dizer que quem furta ou omite socorro não viola a lei penal, e sim a cumpre, violando a norma, que está fora da lei penal, mas que conhecemos através dela 57 ”.

As normas são deduzidas dos tipos legais, isto é, da

).

As normas, pela circunstância de estarem fora da lei penal, não perdem o seu caráter jurídico, constituindo-se em mandatos jurídicos que não estão motivados na ameaça de pena. Não há normas penais, mas normas jurídicas e a violação de algumas normas são sancionadas com pena.

9. O DIREITO PENAL E A ESCOLA DE KIEL (IRRACIONALISMO)

Durante o período de grande turbulência social pelo qual passou a Alemanha durante os anos 30, podemos destacar como fato histórico mais relevante deste lapso temporal a ascensão do nacional-socialismo. Quando no poder, a visão do Estado sofreu uma profunda alteração conceitual para conseguir abrigar a carga de autoritarismo que o nazismo trazia consigo, apelando para o estabelecimento de uma “comunidade de sangue e solo 58 ”, onde o sangue alemão (ariano) dotado de “pureza”, viria a se defender de “espécies inferiores” 59 . A “comunidade do povo alemão” tinha como porta-voz ideal a figura do condutor (Führer), que se constituía em seu intérprete natural. Assim como a concepção de Estado foi torcida para se adequar à política nacional-socialista, também o foi o conceito de Direito, fazendo uso deste como um instrumento de segregação, estabelecendo o “Direito Penal do Autor 60 ” como pedra angular no desempenho desta função.

55 Art. 79 do Código Penal Argentino, sendo o similar art. 121 do Código Penal Brasileiro.

56 CP brasileiro: “Matar alguém: pena de 6 a 20 anos”.

57 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general, pág. 253.

58 Dentro da política nazista podemos vislumbrar a grande preocupação em garantir aos alemães o chamado “Espaço Vital”, que viria a ser o território que por direito de ocupação deveria vir a integrar a “Grande Alemanha”, dentro de uma política do restabelecimento do Reich.

59 Notoriamente negros, ciganos e judeus.

60 No Direito Penal do Autor a pena se vincula a personalidade do autor, à sua associabilidade e o grau da mesma, o que decida sobre a sanção. O que se faz culpável ao autor não é o cometimento do fato, mas, somente o próprio autor, que se converte no objeto da censura.

“Devido principalmente a motivações políticas, nasceu durante os anos trinta a Escola de Kiel, que se considerou pioneira do nacional-socialismo na doutrina do Direito Penal e pólo oposto à posição liberal da República de Weimar. A plataforma unificadora, que deveria superar a “idéia de separação” do sistema neokantiano, a luta contra o desenvolvimento de suas causas de exculpação como a ‘debilidade óssea do Direito Penal’ e a doutrina do tipo do autor, que possibilitava a utilização da parte especial conforme as considerações políticas, acabaram por desaparecer, sem grandes repercussões junto ao sistema jurídico 61 ”.

Grande expressão desta escola foi a Lei dos Delinqüentes Habituais de 1933. Nela, não era o fato, mas a pertinência do tipo criminológico do autor que determinava a pena. A punição dos rufiões, mendigos, vagabundos, que não regulava fatos concretos, mas, com maior propriedade, formas de existência. Além disso, preceitos como agravantes de reincidência, habitualidade e profissionalidade encaminhavam ainda mais no sentido do Direito Penal do autor.

Destaque a Edmund Mezger e a sua teoria da culpabilidade pela conduta de vida, onde a culpabilidade jurídico–penal do autor não é só culpabilidade pelo fato praticado, mas, também, sua total responsabilidade pela condução de sua vida degenerada. Deste modo, dentro da teoria do tipo criminológico do autor, fica extremamente difícil separar culpabilidade e destino na evolução do ser humano. Já Bockelmann pugnava pela culpabilidade da decisão sobre a vida, que afirmava que a essência da culpabilidade do autor não consiste em uma condição incorreta da vida, mas sim em uma decisão incorreta sobre a vida. Estas duas idéias de culpabilidade orientaram a Escola de Kiel, produzindo, ambas, efeitos nefastos ao fundamentar o Irracionalismo.

Um fato digno de destaque foi o acontecimento de 1935 que marcou o Direito penal alemão de uma maneira por demais profunda. Neste ano, observamos a pérfida anulação do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege (Legalidade). Neste momento, os crimes não mais são determinados à partir de um exercício dogmático- metodológico, agora eram crimes todas as condutas que atentassem contra o “saudável sentimento do povo”. Interessante e digno de nota foi que o caminho trilhado pelo socialismo (no campo jurídico-penal), regime político diametralmente oposto ao nazismo, foi muito semelhante, no tocante em que ambos se preocuparam em anular o princípio da Legalidade. “É certo que tal quadro não se desenvolveu sem contratempos, mais ainda, inverteu-se ante a irrupção de concepções positivistas, que acentuavam a personalidade do delinqüente em lugar das características da ação punível, abrindo caminho para o critério de prevenção especial. Tal critério, fortemente embasado na idéia da periculosidade do réu nas suas manifestações concretas gerou um relativo afrouxamento da regra nullum crimen nulla poena sine lege, permitindo, mais tarde, no auge da crise do liberalismo, a formulação de doutrinas totalitárias de Direito Penal 62 ”. Como podemos observar pela lição que a história nos passa, devemos constantemente relembrar a importância do princípio da legalidade para a existência do Estado Democrático de Direito.

61 Hans-Henrich JESCHECK, Tratado de derecho penal, parte especial, pág. 188.

62 Maurício Antônio Ribeiro LOPES, v. 1, Princípio da legalidade, projeções contemporâneas, pág. 58.

10. DIREITO PENAL E A TEORIA FINALISTA DA AÇÃO (FINALISMO)

A teoria finalista da ação surge para superar a teoria causal da ação 63 , dominante

na ciência alemã desde princípios do século XX e que encontrou sua expressão mais acabada nos tratados de Von Liszt e Mezger.

A teoria finalista da ação tem o estabelecimento principais bases filosóficas nas

teorias ônticas-fenomenológicas 64 que intentava colocar em relevo determinadas leis estruturais do ser humano e convertê-las no fundamento das ciências que se ocupam do homem. Neste domínio, desaparece a dualidade do Erscheinung 65 kantiano, não existe mais o dualismo que se oponha entre interior e exterior, entendendo que o observado é meramente a dissimulação da verdadeira natureza do objeto, também inexiste, por sua vez, essa verdadeira natureza, caso deva ser a realidade secreta da coisa, que devemos presumir jamais alcançar, não acreditamos mais no “ser-detrás-da- aparição, esta se tornará, ao contrário, plena positividade, e a sua essência um “aparecer” que já não se opõe ao ser, mas, ao contrário, é a sua medida. Assim, se estabelece a condição suficiente: basta que eu tenha consciência de ter consciência da mesa para que efetivamente tenha consciência dela. Não basta, decerto, para que eu possa afirmar que a mesa existe em si – mas sim que ela existe para mim 66 . Assim, coloca-se um conceito básico antropológico e pré-jurídico como o da ação humana no centro da Teoria Geral do Delito e funda-se, a partir da concepção ôntica da ação, um sistema, que vêm previamente dado ao legislador, de estruturas lógico-objetivas, sistema que na opinião de seus defensores deve propiciar à dogmática jurídico-penal perspectivas permanentes e imutáveis.

Dentre os teóricos do finalismo, podemos destacar 67 Maurach, Startenwerth, mas em especial, a contribuição maior pertenceu a Hans Welzel, que funda esta Escola a partir do lançamento do “conceito de ação finalisticamente entendido” como base da estrutura do delito. “Segundo ele, o atuar humano pertence a uma categoria de ser totalmente distinta de qualquer outro processo causal. É ‘exercício da atividade final’. Com a ajuda de seu saber causal, o homem pode, dentro de certos limites, dominar o

63 Para esta teoria (causal) da ação é também conduta humana mas, diferentemente da teoria final, a teoria causal prescinde do conteúdo da vontade, a saber, do fim. O que o sujeito veio a desejar(a saber o conteúdo da vontade) é irrelevante e só interessa a campo da culpabilidade. A teoria causal reduz, pois, o conceito de ação a um processo causal impulsionado pela vontade, prescindindo totalmente de seu aspecto finalístico”. Francisco Munoz CONDE, Mercedes Garcia ARÁN, Derecho penal, parte general, pág. 240.

64 Contudo, convém fazer a toda ontologia uma pergunta prévia: o fenômeno de ser assim alcançado é idêntico ao ser dos fenômenos? Quer dizer: o ser que a mim se revela, aquele que me aparece, é da mesma natureza do ser dos existentes que me aparecem? Parecia não haver dificuldade: Husserl mostrou como é sempre possível uma redução eidética, quer dizer, como sempre podemos ultrapassar o fenômeno concreto até a sua essência, e, para Heidegger, a ‘realidade humana’ é ôntico-ontológica, quer dizer, pode sempre ultrapassar o fenômeno até o seu ser. Mas a passagem do objeto singular para a essência é a passagem do homogêneo para o homogêneo”. Jean-Paul SARTRE, O ser e o nada, ensaio de ontologia fenomenológica pág. 19.

65 Vocábulo alemão designando fenômeno.

66 “O primeiro passo de uma filosofia deve ser, portanto, expulsar as coisas da consciência e restabelecer a verdadeira relação entre esta e o mundo, a saber, a consciência como consciência posicional do mundo”. Jean-Paul SARTRE, O ser e o nada, ensaio de ontologia fenomenológica, pág. 22.

67 Destacamos ainda como precursores da Teoria Finalista da Ação: v. Weber, E. Wolf e Graf zu Dohna.

âmbito da ação e dirigi-lo conforme um plano de atuação para alcançar determinada meta. A direção final da ação se realiza na antecipação mental da meta, e eleição dos meios instrumentais necessários e a realização da mesma no mundo real 68 ”. O conceito de ação, abarca tanto o intencional e o que pode sê-lo, e tanto o fazer como o omitir, se reduz a continuação ao âmbito da conduta intencional prototípica: a fazer final.

Assim, para esta Teoria, a essência da ação determina toda a estrutura sistemática, se apoiando em que, mediante a antecipação e a correspondente seleção dos meios, o homem controla o curso causal dirigindo-o até determinado resultado, considerando, por conseqüência, o dolo como elemento do tipo.

“É mérito da doutrina final da ação haver superado no conceito de ação e com isso no do injusto a separação de lados objetivos e subjetivos do delito: O injusto passa do injusto naturalístico ao injusto pessoal. Se tratava de transportar ao terreno da dogmática a idéia de que um ato voluntário, sem ter em conta seu conteúdo, acaba por se reduzir a um fator causal como qualquer outro e que, por via reflexa, não contribui em nada para a determinação do contrário à lei 69 .”

A finalidade da ação considera o homem, analisado em relação ao seu próprio conhecimento dos processos causais, poderia determinar, mentalmente, uma previsão das conseqüências de seus atos, e ainda assim, motivado por fins que lhe são próprios, seleciona os meios necessários para dirigir, de modo efetivo, sua atuação rumo a determinado fim. A ação final é uma ação motivada em buscar um fim, muito diferente do posicionamento anterior, o causalismo, onde vemos a resultado como mero produto de uma síntese de vários termos causais que, não necessariamente, poderiam se dirigir à determinado resultado. Assim, é comum encontrar o seguinte dito: “O finalismo é vidente, e a causalidade, cega”.

Dentro desta nova sistemática do delito, a finalidade da ação típica foi equiparada ao dolo, destacando seus elementos volitivos. Nesta estruturação do delito, o dolo, bem como outros elementos subjetivos do injusto passam a integrar o tipo, formando uma base valorativa que levaria à determinação dos pressupostos essenciais de punibilidade.

Destacamos

a

três

modificações

essenciais

desta

questionamentos básicos da Teoria do Delito:

estrutura

expondo

três

a) A consciência da antijuridicidade (dentro de uma base cognitiva) se desvencilha do dolo (aqui evidenciado seu aspecto essencialmente volitivo), passando a integrar o núcleo da culpabilidade, uma vez que se reprova a vontade delituosa do autor, sobretudo quando, dispondo do conhecimento da antijuridicidade de seus atos, se dispôs a praticá-la.

b) Com a separação do dolo da consciência da antijuridicidade, provocou-se a necessidade de reformular os aspectos do erro. Conforme a nova doutrina, o

68 Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de derecho penal, parte general, pág. 190 e 191. 69 Günther JAKOBS, Derecho penal, parte general, fundamentos e teoria da imputación, pág. 162.

erro de tipo exclui o dolo, por conseqüência anula a possibilidade de punibilidade, uma vez que sem dolo não ocorre a realização do tipo penal; por outro lado, o erro de proibição nega a consciência da antijuridicidade 70 . Somente mediante a observação da ocorrência de um erro de proibição inevitável, podemos afirmar que a reprovação da culpabilidade inexiste.

c)

A participação (indução e cumplicidade) somente podem ser considerados dentro da esfera do dolo, visto que sem ele, inexiste o tipo penal principal produzindo a extinção do acessório.

No entanto, a Teoria Finalista da Ação foi alvo de duras críticas: A finalidade como elemento condutor da ação não soluciona de modo eficaz a questão das conseqüências secundárias da execução de um tipo penal praticado dolosamente, bem como não se adapta muito bem nos casos de conseqüências realizadas imprudentemente, aqueles produtos de atos reflexos (automatizados) e os propriamente omissivos.

A partir desta crítica, as modernas exposições doutrinárias, em algumas ocasiões utilizam uma estrutura do delito de concepções neoclássicas (Bauman) e parcialmente seguem a teoria finalista da ação (Welzel e Stratenwerth). A maioria dos autores alemães, no entanto, busca o estabelecimento de uma síntese entre os novos impulsos que devemos ao finalismo e a certas conclusões irrenunciáveis do sistema neoclássico alemão do delito. Ela caracteriza por rechaçar a teoria finalista da ação como “teoria da ação”, mas assumindo sua conseqüência mais importante, a transferência do dolo para o tipo (subjetivo). Tal rechaço se deve ao fato de que a concepção ontológica não pode ser vinculante em um Direito Penal fundado em decisões valorativas e, como já foi dito, tal teoria não se ajusta satisfatoriamente aos fatos imprudentes e aos delitos omissivos. Ainda quanto a síntese neoclássica-finalista, podemos distinguir o injusto da culpabilidade, o primeiro como desvalor da ação (no caso de resultado) e a segunda como desvalor da conduta interna ou poder de evitar, levando em conta a conseqüente responsabilidade do autor em relação à realização antijurídica do tipo. Mantêm-se o entendimento do injusto como danosidade e a culpabilidade como reprovação.

11. SISTEMA

RACIONAL-FINAL OU TELEOLÓGICO OU FUNCIONAL DO DIREITO

PENAL Parte-se da hipótese de que o sistema jurídico-penal não pode se vincular a realidades ontológicas prévias, mas sim, única e exclusivamente , finalidades do Direito Penal, “ somente garantindo aquelas normas cuja a observação geral não se pode renunciar para a manutenção da configuração social básica 71 ”. Busca-se uma nova moderação a partir de premissas neokantianas e neohegelianas, substituindo a vaga orientação neokantiana relativa a valores culturais por um critério de sistematização especificamente jurídico-penal: as bases político-criminais da moderna teoria dos fins da pena.

70 “a questão do tratamento do erro de proibição para qual Welzel introduz os critérios de evitabilidade e inevitabilidade”. Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de derecho penal, parte general, pág. 191.

71 Günther JAKOBS, Derecho penal, parte general, fundamentos y teoria de la imputación, pág.12.

Dentro desta nova teoria dos fins da pena, destacamos a Teoria da Prevenção Geral Positiva, onde a pena se define positivamente como uma afirmação de vigência a custa de uma responsabilidade. A pena deixa de ser uma mera retribuição à um mal, passando a visar, unicamente, a estabilização da norma lesionada. A pena, destarte, defende a necessária expectativa de que as instituições elementares funcionem harmonicamente. “Esta expectativa possui um conteúdo positivo, a saber, que as instituições estejam em harmonia com as esferas de organização dos sujeitos singulares 72 ”. Concluímos que a pena – assim como a infração da norma – devem ser entendida como um sucesso no mundo exterior (dado que pelo contrário somente se constituiria em uma sucessão irracional de males 73 ) afirmando, através deste sucesso, que o comportamento do infrator não é determinante, mas sim, segue determinante a norma vigente.

Além de estabelecer um novo marco na teoria das penas, destacamos a importância funcionalista na formulação da Teoria da Imputação Objetiva, onde depende a imputação de um resultado, em vista a um tipo objetivo, de uma realização de um perigo (risco) não permitido dentro do âmbito de proteção da norma, substituindo a categoria científico-natural da causalidade por um conjunto de valorações jurídicas. “A causalidade é somente condição mínima da imputação objetiva de um resultado; a ela deve se somar a relevância jurídica da relação causal entre a ação e o resultado. Naturalmente, a relevância dos cursos causais não se limitam somente objetivamente, mas também através de um aspecto subjetivo do ato, estabelecendo um efeito limitador 74 .”

Ainda como característica, podemos notar a ampliação da culpabilidade à categoria de responsabilidade, de tal modo que a culpabilidade e as necessidades preventivas se limitam mutuamente e conjuntamente dão lugar à responsabilidade do sujeito que propicia a implementação da punição.

Destacamos como principais teóricos deste sistema:

11.1. GÜNTHER JAKOBS

Formula sua dogmática jurídico-penal em conceitos e categorias dos sistemas sociais (Luhmann), determinando em seu trabalho singular peculiaridade, em consonância com sua teoria do fim da pena, seja ela a absorção da culpabilidade pela prevenção geral positiva, de tal modo que não se considera como fato objetivamente dado, mas a adscreve conforme o critério do que é necessário para o exercitamento da fidelidade do Direito, deixando de levar em conta a capacidade do autor. Assim, Jakobs pretende renunciar por completo a categoria da culpabilidade e substituí-la totalmente pela exigência de punição pela prevenção geral positiva, em suma, renuncia a culpabilidade com o argumento de que não precisa desta para demarcar os requerimentos da prevenção especial, posto que a justiça da sanção já se encontra

72 Günther JAKOBS, Derecho penal, parte general, fundamentos y teoria de la imputación, pág. 11.

73 Idéia de Hegel da pena se constituir na negação do crime.

74 Günther JAKOBS, Derecho penal, parte general, fundamentos y teoria de la imputación, pág. 237.

suficientemente fundamentada na prevenção geral integradora, no sentido de uma delimitação do âmbito de proteção da norma e da necessidade de se afirmá-la.

11.2. E. Schimdhäuser

O injusto se concebe como a lesão material (conduta voluntária) lesiva ao bem jurídico, e a culpabilidade como conduta espiritual (mental) lesiva para o mesmo bem,

ou seja, uma atitude interna injusta. Apesar de estar enquadrado como funcionalista, situa-se muito próximo do sistema neoclássico.