TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PORTUGUS

A Omisso Legislativa na Jurisprudncia Constitucional

Relatrio Portugus para o XIV Congresso da Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus

Vilnius, Junho 2008

Relatrio portugus1
1. Problemtica dos vazios jurdicos na doutrina jurdica (legal gaps)

1.1. Conceito de vazio jurdico (legal gap) Em termos genricos, poder-se- sustentar que existe um vazio jurdico naqueles casos em que se constata que o tecido normativo no contm a previso de um caso2. Uma dita ausncia de previso de um caso (caso omisso), materializada num silncio legislativo (na ausncia da interpositio legislatoris), pode resultar de variados factores, como sejam, a incompletude do sistema jurdico, a abertura ou falta de densidade de certas normas ou, pura e simplesmente, a desnecessidade de regulamentao. Como afirma Baptista Machado, nenhum legislador capaz de prever todas as relaes da vida social merecedoras de tutela jurdica, por mais diligente e precavido que seja. H mesmo situaes que so imprevisveis no momento da elaborao da lei, ao lado das que, embora previsveis, escapam previso do legislador. Alm de que este, em relao a certas questes previstas, pode no querer decidirse a regul-las directamente, por no se sentir habilitado a estabelecer para elas uma disciplina geral e abstracta suficientemente definida3. Concretizando um pouco, possvel descortinar diversos tipos de vazios jurdicos. Assim, fazendo um apanhado das vrias figuras mencionadas na doutrina nacional, regista-se a referncia a lacunas jurdicas, a omisses legislativas, a situaes extra-jurdicas ou espaos jurdicos livres e abertura das normas. No mbito da teoria geral do direito, os vazios jurdicos que mais se destacam so as lacunas jurdicas. No plano especfico do Direito Constitucional, o relevo dado por igual s lacunas jurdicas e s omisses legislativas.
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No presente relatrio, a meno Constituio da Repblica Portuguesa (ou, abreviadamente, CRP), de 2 de Abril de 1976, refere-se, salvo indicao em contrrio, redaco resultante das alteraes introduzidas pelas Leis Constitucionais n.s 1/82, de 30 de Setembro, 1/89, de 8 de Julho, 1/92, de 25 de Novembro, 1/97, de 20 de Setembro, 1/2001, de 12 de Dezembro, 1/2004, de 24 de Julho e 1/2005, de 12 de Agosto. ainda utilizada, no que respeita Lei sobre a Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, a abreviatura LTC (Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, na redaco resultante das alteraes introduzidas pelas Leis n.s 143/85, de 26 de Novembro, 85/89, de 7 de Setembro, 88/95, de 1 de Setembro e 13A/98, de 26 de Fevereiro). Os Acrdos do Tribunal Constitucional portugus citados esto disponveis no endereo electrnico www.tribunalconstitucional.pt. 2 OLIVEIRA ASCENSO, O Direito. Introduo e Teoria Geral. Uma perspectiva luso-brasileira, Coimbra, 1995, p. 425. 3 J. BAPTISTA MACHADO, Introduo do direito e ao discurso legitimador, Coimbra, 1990, pp. 192-3.

1.1.1. A lacuna jurdica A maior parte da doutrina portuguesa tem utilizado um conceito de lacuna jurdica tributrio da doutrina alem, definindo-a como uma incompleio do sistema normativo que contraria o plano deste ou, mais simplesmente, uma incompletude contrria a um plano (planwidrige Unvollstndigkeit)45. Existem distintos tipos de lacunas. De seguida, eles iro ser referidos, advertindo-se desde j para a possibilidade de se verificar alguma sobreposio conceptual. No plano mais genrico da teoria geral do direito, so vrios os autores que procuram classificar os diversos tipos de lacunas. Baptista Machado comea por distinguir dois tipos de lacunas: as lacunas da lei e as lacunas do direito. As primeiras, tambm designadas de lacunas de regulamentao, ocorrem naquelas situaes em que se observa uma ausncia de regulamentao legal. Elas podem ser lacunas prprias, de coliso ou teleolgicas. As lacunas prprias (ou ao nvel das normas ou ainda de primeiro nvel) surgem quando uma norma no pode ser aplicada se no for acompanhada de uma outra determinao legal no contida na lei (por exemplo, uma norma que fixa um prazo para a prtica de um facto no pode ser aplicada porque a lei no contm a forma de contagem desse prazo). As lacunas de coliso verificam-se em consequncia da contradio entre duas normas legais que, no podendo aplicar-se simultaneamente, como que se anulam uma outra da, justamente, resultando uma lacuna. Por fim, quanto s lacunas teleolgicas (ou de segundo nvel), no j a aplicao de uma norma que exige uma outra determinao legal no contida na lei, como no primeiro caso, mas a aplicao da teleologia
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No plano da teoria geral vejam-se OLIVEIRA ASCENSO, ob. cit., p. 427, J. BAPTISTA MACHADO, ob. cit., p. 194 e F.J. PINTO BRONZE, Lies de Introduo ao Direito, Coimbra, 2002, pp. 881-2. No plano jurdico-constitucional, vejam-se J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1235, e JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual de Direito Constitucional, vol. I, Coimbra, 2005, p. 668. 5 Considera demasiado redutora esta concepo de lacuna jurdica, Castanheira Neves. A propsito do conceito adoptado pela generalidade da doutrina, o autor critica a insistente fidelidade aos postulados ideolgicos do positivismo jurdico e ao seu legalismo pois no s se continua a imputar ao legislador legal a plena titularidade e disponibilidade (ainda que potencial) sobre o mundo jurdico, como tambm apenas pela extenso (se no j explcita, pelo menos implcita) do ordenamento positivo-legal se traam os limites do prprio direito. () subsistem contra este entendimento das lacunas as exigncias da vida jurdica concreto-real, com a historicidade que lhe essencial e os imperativos do prprio cumprimento da funo da validade normativa especfica do direito, ao servio da qual no pode deixar de estar tambm a lei e o seu prescrito sistema positivo. Cfr. A. CASTANHEIRA NEVES, Metodologia Jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra, 1993, pp. 216-7.

de uma norma ou de um complexo normativo que leva determinao da lacuna e a necessidade do seu preenchimento (sendo pois este o campo de aplicao da analogia). As lacunas teleolgicas podem ser patentes (em que no h qualquer regra aplicvel ao caso) ou latentes ou ocultas (em que h uma regra geral aparentemente aplicvel ao caso, caso que todavia reclama um tratamento especial ou mesmo excepcional). No que se refere s lacunas do Direito, elas resultam da ausncia de enquadramento por parte do direito no seu todo includos aqui, pois, todos os princpios e valores extralegais. Estas lacunas s podero preencher-se recorrendo a princpios e valoraes supralegais (um desenvolvimento do direito ultrapassando o quadro da lei, ou ultra legem)6. Oliveira Ascenso, por seu turno, refere as lacunas de previso e as de estatuio. Relativamente s primeiras, falha a previso de um caso que deve ser juridicamente regulado. J no que se refere s segundas, h previso mas no se estaturam os efeitos jurdicos correspondentes7. O mesmo autor menciona tambm as lacunas ocultas e as lacunas tcnicas. As primeiras verificam-se quando h regras aparentemente genricas, que parecem cobrir todo um sector. Porm, atravs da interpretao restritiva, conclui-se que no foi explicitada uma excepo ou restrio que deveria existir de harmonia com o prprio sentido da lei. So ainda consideradas lacunas ocultas aquelas situaes em que a matria prevista, mas por interpretao ab-rogante se conclui pela liquidao dos preceitos em contraste, ou do preceito para o qual se no encontra um sentido. Quanto s lacunas tcnicas, elas ocorrem quando a lei impe um fim, e falta o processo ou o rgo indispensveis para a obteno desse fim8. J Pinto Bronze distingue vrios tipos de lacunas a partir da utilizao de diferentes critrios. Temos, antes de mais, a dicotomia traduzida na existncia de, por um lado, as lacunas normativas, de previso, ou autnticas, e, por outro lado, as lacunas de regulao, de estatuio, ou inautnticas. As primeiras registam-se quando a mediao judicativa no s por si bastante para viabilizar a aplicao a um certo caso de uma dada norma jurdica, exigindo-se para o efeito uma nova disposio que se encontra a menos na lei e tornando-se assim necessria, pelo menos s vezes, para colmatar essa falha de poltica legislativa, uma nova deciso do legislador. As segundas, que no inviabilizam a estrita aplicao da lei vo, contudo, afect-la (pois, atento o respectivo plano, podem originar
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Cfr. J. BAPTISTA MACHADO, ob. cit., pp. 194-9. OLIVEIRA ASCENSO, ob. cit., p. 428. 8 OLIVEIRA ASCENSO, ob. cit., pp. 429-30.

verdadeiras denegaes de justia), e que se mostram possveis de ser colmatadas pela instncia de deciso, se esta revelar, como deve, a inteno [] e [] a teleologia da lei. Temos depois a distino entre as lacunas da lei e as lacunas do direito. Quanto s primeiras, o autor comea por advertir que se trata de um conceito genrico, que engloba os tipos j discriminados. No que respeita ao seu conceito, so lacunas que ocorrem sempre que o plano de regulao ou a teleologia prpria de uma certa lei, discretamente considerada, no-la revelem incompleta ou inadequada, impendendo especialmente sobre a jurisprudncia judicial o dever de as integrar. Quanto s segundas, elas traduzem as omisses censurveis ao legislador que ele prprio ser chamado, em primeiro lugar, a colmatar. Centrando-nos agora nas lacunas de direito, o mesmo autor declara que, de um ponto de vista normativo, elas podem ser patentes (quando do plano ou da teleologia da lei decorre que ela deveria oferecer regulao para um determinado nmero de casos e, todavia, isso no acontece) e ocultas (quando a lei disponibiliza a mencionada regulao, s que esta se revela prtico-normativamente inadequada, pelo que dever ser objecto de uma restrio, v. gr. sob forma de uma reduo teleolgica). J numa perspectiva cronolgica, elas podem classificar-se em iniciais e subsequentes (consoante, e respectivamente, o legislador a quem a omisso deve ser atribuda ou censurada, dela haja tido, ou no, conhecimento), - na global pressuposio do deveniente sentido do direito vigente, nomeadamente atentas as interpelantes exigncias sintetizadas nos princpios normativos e as questes juridicamente significativas inovadoramente decorrentes do dinamismo da realidade histrico-social9. Passando para o plano especfico do Direito Constitucional, Gomes Canotilho fala em lacunas constitucionais autnomas e heternomas. As primeiras surgem quando se constata a ausncia, no complexo jurdico-constitucional, de uma disciplina jurdica, mas esta pode deduzir-se a partir do plano regulativo da constituio e da teleologia da regulamentao constitucional. As lacunas constitucionais heternomas resultam do no cumprimento das ordens de legislar e das imposies constitucionais concretamente estabelecidas na constituio. Como se ver, este ltimo tipo de lacunas corresponde ao conceito de omisses legislativas constitucionalmente relevantes (ver infra, ponto 1.2.2.). Retornando s lacunas autnomas, elas consubstanciam autnticas lacunas de regulamentao, subdividindo-se em dois distintos grupos. Pode haver lacunas ao nvel das prprias normas, quando um
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Cfr. F.J. PINTO BRONZE, ob. cit., p. 883.

determinado

preceito

constitucional

incompleto,

tornando-se

necessria

sua

complementao a fim de poder ser aplicado; pode, igualmente, haver lacunas de regulamentao quando no se trata da incompletude da norma mas de uma determinada regulamentao em conjunto10. Ainda no plano constitucional, Jorge Miranda define as lacunas por confronto com a figura das omisses legislativas (com as quais no devero ser confundidas), como situaes constitucionalmente relevantes no previstas [na prpria Constituio]. O autor d conta da existncia de lacunas intencionais e no intencionais, tcnicas e teleolgicas, originrias e supervenientes, sem contudo densificar estes conceitos11. Bacelar Gouveia define as lacunas jurdico-constitucionais como a ausncia de uma soluo que o Direito Constitucional requeira, dentro do seu especfico mbito regulativo. De forma genrica, o autor assinala o carcter compsito da noo de lacuna jurdica, a qual formada por dois elementos: o elemento objectivo, que consiste numa incompleio ou ausncia de norma aplicvel a uma dada situao concreta e individual, que no tem uma soluo normativa directa, e o elemento finalstico que consiste numa incompleio que contraria o plano do ramo do Direito em causa, pois que, se tivesse previsto essa situao, no teria nela consentido, estipulando a orientao em falta, evitando assim que isso pudesse suceder12. 1.1.2. A situao extrajurdica13 ou os espaos livres de direito Para Oliveira Ascenso, a situao extrajurdica reporta-se queles casos que no esto regulados pelo direito pelo simples facto de que no possuem relevncia jurdica especfica; mais especificamente, porque no precisam de ser juridicamente regulados14. Na esteira de Oliveira Ascenso, Bacelar Gouveia define como situao extrajurdica aquela em que no se estabelece qualquer norma ou princpio, nem tal se afigurando necessrio, pois que se enfrenta um caso que no pertence ao mbito regulativo do Direito. Aproximando-a do plano constitucional, e extraindo o seu conceito do confronto com a figura da lacuna, este autor defende que no existir nenhuma lacuna jurdico-constitucional se certa hiptese no

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Ver J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1236. JORGE MIRANDA, Manual, II, Coimbra, 2003, pp. 270 e 274. 12 JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual, cit., pp. 668-9. 13 OLIVEIRA ASCENSO, ob. cit., pp. 426-7. 14 Ibidem.

encontrar norma por no a merecer () seja porque no , de todo, juridicamente relevante, seja porque s deve ter uma soluo ao nvel de outro ramo do Direito15. Parece poder ser assimilada a esta figura aquela a que Castanheira Neves e Gomes Canotilho apelidam, na senda da doutrina alem, de espaos jurdicos livres ou espaos livres de direito (rechtsfreie Rume) 16. A propsito desta ltima, Castanheira Neves ensina que, se deve perguntar-se at onde a realidade humana, particularmente a realidade da convivncia humano-social () objecto do direito ou se haver de considerar intencionalmente atingida por ele, no deve perguntar-se menos que dimenses, domnios ou espaos dessa realidade se devero subtrair ou se ho-de ter por subtrados normatividade jurdica. Como ajuza, o que est essencialmente em causa saber at onde e em que termos dever o direito atingir a vida humana, ou enquanto ser exigvel e justificado que ele a atinja como sua dimenso prtico-constitutiva. Sendo consensualmente aceite entre a doutrina que existem situaes da vida para as quais o ordenamento jurdico vigente no dispe de solues normativas aplicveis e a exigirem assim um juzo decisrio de autonomia normativamente constitutiva , isso leva a que, inevitavelmente, se coloque a questo seguinte:qual o critrio que nos permitir saber quando estamos perante um caso desses e no antes j no domnio do espao livre de direito? 17. Poder dizer-se que estamos aqui no domnio do ajurdico, ou, se se preferir, perante domnios da realidade em relao aos quais se verificou uma deliberada renncia a uma directa regulamentao18. Jorge Miranda transpe para o plano constitucional a figura das situaes extrajurdicas ou extraconstitucionais (por vezes referenciada, como assinala, de situao de lacunas absolutas), fazendo-a corresponder a situaes deixadas deciso poltica ou discricionaridade do legislador ordinrio19. Como se ver em seguida, assim entendida, a situao extrajurdica de Jorge Miranda assimila-se ideia de abertura das normas constitucionais de Gomes Canotilho.

1.1.3. A abertura das normas Gomes Canotilho chama a ateno para a circunstncia de que no domnio do direito constitucional se verifica, com mais intensidade do que noutros domnios jurdicos, a ideia
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JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual, cit., pp. 668-9. A. CASTANHEIRA NEVES, ob. cit., pp. 207-8, e J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1236. 17 Ver A. CASTANHEIRA NEVES, ob. cit., pp. 207-8 e 213. 18 A. CASTANHEIRA NEVES, ob. cit., pp. 216 e 224. 19 JORGE MIRANDA, Manual, II, cit., p. 270.

da abertura e incompletude normativa intencional. Esta incompletude, diferentemente do que sucede no caso das lacunas, no contrria ao plano regulativo constitucional. Antes foi o legislador constituinte que, deliberadamente, optou por no disciplinar certos domnios da realidade social, remetendo a respectiva regulao para as fontes infraconstitucionais (pode dar-se o caso de ser a prpria constituio a deixar intencionalmente por regular certos domnios da realidade social
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). Quis, deste modo, deixar um espao livre de actuao

normativa ao legislador, permitir a luta poltica e adaptao das normas constitucionais evoluo da realidade constitucional21. No direito constitucional a abertura de um grande nmero das suas normas materializa-se, deste modo, num silncio do texto constitucional. A este propsito da abertura das normas constitucionais, poder-se- inferir, sem grande margem de erro, que a existncia de normas abertas se verifica com mais frequncia naquelas constituies que atribuem ao legislador ordinrio uma importante tarefa de incluso e integrao social e econmica e que, concomitantemente, possuem um grande nmero de normas que fixam, de forma mais ou menos concreta, fins e objectivos ao Estado, nomeadamente ao legislador ordinrio. Convm, por ltimo, realar que a falta de densidade das normas constitucionais que resulta da sua abertura no deve confundir-se com aquela que resultar da presena de conceitos indeterminados no texto constitucional. Porventura, poder afirmar-se que a utilizao de conceitos indeterminados e clusulas gerais mais comum no direito privado do que no direito constitucional. Seja como for, a verdade que eles tambm esto presentes no texto da nossa Constituio (vejam-se, a ttulo exemplificativo, os de igualdade real, eficincia do sector pblico, repartio justa dos rendimentos e da riqueza, efectiva ligao comunidade nacional22), devendo o seu preenchimento ter em considerao os princpios, os valores e os interesses constitucionalmente relevantes. Isso mesmo assinalado por Jorge Miranda, que alerta ainda para o facto de que o legislador, no obstante nestes casos ter uma margem bastante razovel de conformao normativa, no poder transfigurar o conceito, de modo a que cubra dimenses essenciais e qualitativamente distintas daquelas que caracterizam a sua inteno jurdico-normativa; e o que se diz do legislador deve dizer-se, at por maioria de razo, do intrprete23. A propsito ainda dos conceitos indeterminados,

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J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1236. Neste preciso sentido, J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1236. 22 Conceitos indeterminados extrados, respectivamente, dos artigos 9, 81, 103 e 121 CRP. 23 Cfr. JORGE MIRANDA, Manual, II, cit., p. 262.

Cardoso da Costa chama a ateno para o papel preponderante que cabe ao Tribunal Constitucional no seu preenchimento24.

1.2. A omisso legislativa inconstitucional

1.2.1. A problemtica das omisses legislativas inconstitucionais tem preocupado moderadamente a doutrina portuguesa pois se, por um lado, a Constituio de 1976 prev, no seu artigo 283., a existncia de um controlo de inconstitucionalidade por omisso, concentrado e em via principal25, por outro lado, no tm sido muitas as ocasies em que o Tribunal Constitucional tem tido a oportunidade de efectuar este tipo de controlo26. Subjacente a este tipo de controlo de inconstitucionalidade por omisso est a delicada questo da conciliao entre a autonomia poltica do legislador ordinrio (e a correspectiva liberdade de conformao normativa) e a necessidade de assegurar a subordinao do mesmo legislador constituio, alicerada no reconhecimento da sua supremacia no seio do ordenamento jurdico (reconhea-se-lhe ou no um carcter dirigente ou mesmo to s programtico27). De forma mais especfica, est em causa a conciliao entre a liberdade de conformao normativa do legislador e o dever de legislar imposto em certos casos pela constituio. A questo fundamental a ter em considerao , deste modo, a da determinao das fontes do dever de legislar28. Como pano de fundo desta problemtica, temos o princpio da separao dos poderes.

JOS MANUEL CARDOSO DA COSTA, A jurisdio, cit., p. 67. Em Portugal existe, luz da Constituio de 1976, um controlo misto-complexo (Gomes Canotilho). Assim, prosseguindo com uma tradio que vem da Constituio de 1911 (primeira constituio republicana), est consagrado o controlo concreto e difuso (de matriz norte-americana), cabendo a todos os tribunais controlar a conformidade constitucional das normas, no devendo aplicar aquelas que julgue inconstitucionais (art. 204 CRP). Das decises dos tribunais ordinrios em matria de inconstitucionalidade poder haver recurso para o Tribunal Constitucional, nos casos e nos termos previstos na Constituio e na Lei Orgnica do Tribunal Constitucional. Para alm deste controlo concreto e difuso, existe ainda um controlo abstracto das normas, preventivo e sucessivo, e o controlo da inconstitucionalidade por omisso, a cargo do Tribunal Constitucional). 26 Jorge Miranda prope, como meio de revitalizao deste tipo de controlo, a possibilidade de vir a admitir-se uma segunda via de subida ao Tribunal Constitucional, difusa e concreta. Pereira da Silva, por seu turno, manifesta a sua perplexidade pelo facto de o problema das omisses legislativas se encontrar excludo do controlo concreto e difuso. Como se ver mais adiante (vide infra ponto 4.7.), esta possibilidade, ainda que no consagrada constitucionalmente, de certa forma j uma realidade na nossa prtica jurisprudencial. Ver JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo VI, Coimbra, 2001, p. 294, e JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas. Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omisso, Lisboa, 2003, p. 17. 27 JOS MANUEL CARDOSO DA COSTA, A jurisdio constitucional em Portugal, Coimbra, 1992, p. 32. 28 Neste exacto sentido, J. PEREIRA DA SILVA, ob. cit., p. 15.
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A soluo para esta questo no fundo, a da graduao da subordinao (ou, no caso especfico que interessa, da vinculao) do legislador ao texto da Lei Fundamental deve ser encontrada no prprio texto constitucional, mais especificamente, na densidade das suas normas. Dito de outro modo, esta questo deve ser encarada como um problema tcnicojurdico e, deste modo, enfrentada numa ptica normativa e no vista enquanto questo poltica ou, pelo menos, exclusivamente poltica.

1.2.2. A omisso legislativa configura uma no-execuo constitucional, uma desobedincia a uma obrigao constante das normas do texto constitucional. O legislador constituinte portugus no individualizou um conceito de omisso legislativa inconstitucional. Contudo, ao limitar a actuao do Tribunal Constitucional aos casos em que no foram adoptadas medidas legislativas necessrias para dar operatividade a normas no exequveis por si mesmas, insinuou que no qualquer silncio do legislador que dever ser atendvel para efeitos de uma deciso de inconstitucionalidade por omisso. Com base nisto, a doutrina nacional distingue entre a omisso legislativa e a omisso (legislativa) inconstitucional ou constitucionalmente relevante29. A distino prende-se com o tipo de normas constitucionais em relao s quais se verificou a desobedincia, a inrcia ou a passividade do legislador. Isto faz com que a maior parte dos autores associe esta temtica da tipologia das normas constitucionais, procurando estabelecer a sua prpria classificao, para em seguida estabelecer quais aquelas que, ao no serem cumpridas pelo legislador ordinrio, vo originar uma omisso constitucionalmente relevante30. Este modo de perspectivar o problema das omisses legislativas criticado, na doutrina nacional, por Pereira da Silva, que considera esta abordagem exclusivamente processualista e, nesse sentido, redutora porque inadequada para abarcar todo o alcance jurdico da figura das omisses legislativas. Em seu entender, esta perspectiva processualista inverte em larga medida a ordem natural dos factores, porquanto constri a figura da omisso legislativa que se situa no campo substantivo luz de um dos termos de uma classificao de normas
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J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pp. 1033-35; JORGE MIRANDA, Inconstitucionalidade por omisso, in Estudos sobre a Constituio, 1 vol., Lisboa, 1977, pp. 341-2 e, do mesmo autor, Manual de Direito Constitucional, tomo VI, Coimbra, 2001, p. 283; JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual, cit., p. 671; LUS NUNES DE ALMEIDA, El Tribunal Constitucional y el contenido, vinculatoriedad y efectos de sus decisiones, in Revista de Estudios Politicos, n 60-61, Abril-Setembro, 1988, p. 867. 30 L. NUNES DE ALMEIDA, El Tribunal Constitucional, cit., p. 865; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pp. 1034-5 e 1172-3; JORGE MIRANDA, Inconstitucionalidade, cit., pp. 333 e 335 e, do mesmo autor, Manual, VI, cit., p. 287 e Manual, II, cit., pp. 244 e ss, em especial a partir da p. 251; VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., pp. 381-2; PEREIRA DA SILVA, ob. cit., p. 23.

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constitucionais, apenas porque este se encontra presente numa norma de natureza processual. Ora, o artigo 283., como norma processual que , no tem por misso definir a figura material da omisso legislativa, nada permitindo a concluso segundo a qual s h omisso do legislador quando este no emane as normas necessrias concretizao de normas constitucionais no exequveis por si mesmas. () o artigo limita-se () a estabelecer um meio de controlo, a cargo do Tribunal Constitucional, de uma modalidade particular de omisso do legislador. Nada no seu enunciado permite retirar a ilao de que no existem outros meios de controlar jurisdicionalmente as omisses do legislador, nem to-pouco que no existem outras modalidades de omisso legislativa31.

1.2.3. Quanto questo das normas constitucionais cujo incumprimento pode gerar uma omisso constitucionalmente relevante, h que fazer algumas observaes. Antes de mais, importante reiterar a ideia de que a verificao de uma inconstitucionalidade por omisso no pode ser aferida em face do sistema constitucional em bloco, antes s-lo- em face de uma especfica norma cuja no exequibilidade pe em causa o cumprimento da constituio32. Para alm disso, importa chamar a ateno para a circunstncia de que o legislador constituinte no estabeleceu nem forneceu qualquer critrio para a determinao das normas no exequveis por si mesmas, pelo que, como foi oportunamente mencionado, a generalidade dos autores procura estabelecer uma classificao das normas constitucionais que impem um dever de actuar ao legislador de acordo com o grau de vinculao nelas detectado. H uma divergncia doutrinal quanto s habitualmente denominadas normas programticas. Enquanto a generalidade da doutrina (Gomes Canotilho, Vital Moreira, Vieira de Andrade e Manuel Afonso Vaz) expressamente afasta a possibilidade de o incumprimento de uma norma programtica poder originar uma inconstitucionalidade por omisso, Jorge Miranda assume uma posio em alguma medida divergente, admitindo que as normas no exequveis, sejam elas preceptivas ou programticas, quando no tornadas operativas pelo legislador originrio podem gerar uma inconstitucionalidade por omisso. Reconhece, porm, que no nos mesmos termos. Assim, na norma preceptiva inexequvel, a

Ver J. PEREIRA DA SILVA, ob. cit., p. 14. Neste preciso sentido, JORGE MIRANDA, Inconstitucionalidade, cit., pp. 341-2 e, do mesmo autor, Manual, VI, cit., p. 284, e J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 2001, p. 380.
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inconstitucionalidade produz-se () logo que a norma constitucional entra em vigor ou transcorrido o prazo dado ao legislador para a complementar. Na norma programtica, ocorre quando o legislador se queda passivo perante os condicionalismos econmicos e sociais de que depende a sua efectivao, no os procurando conformar ou promover, ou, no limite, estando eles j verificados, no emitindo a correspondente orientao prospectiva ao servio dos fins constitucionais33. Por ltimo, est em causa ainda saber se as normas cujo incumprimento gera uma inconstitucionalidade por omisso so apenas as regras ou tambm os princpios constitucionais. Quanto a esta questo, parece haver hoje um razovel consenso no seio da doutrina nacional na verdade, mais no que toca aceitao dessa possibilidade e no tanto quanto aos termos em que ela deve ser aceite. Para Gomes Canotilho e Vital Moreira afigurase evidente que a inconstitucionalidade por omisso dever abranger, pelo menos, o caso de no cumprimento dos princpios-normas. Mais problemtico se apresenta, na sua perspectiva, o caso dos princpios no escritos, ou seja, () os princpios que se deduzem implicitamente das normas constitucionais mas que no constituem princpios-normas. Em relao a estes j se poder aceitar que a sua violao s por via da inconstitucionalidade por aco possa ser aferida34. Para Jorge Miranda, quase sempre a norma constitucional inexequvel por si mesma ser uma norma-preceito; o autor defende que no de excluir, no entanto, que tambm em relao a certos princpios possa ocorrer um problema de exequibilidade por via legislativa35. Para Pereira da Silva, na grande maioria dos casos a densificao legislativa dos princpios constitucionais remete para o dever geral de legislar. Admite, porm, que apenas perante uma situao determinada se poder verificar se certo princpio constitucional exige ou no do legislador que actue no sentido de o consolidar normativamente em determinado sentido36.

1.2.4. De tudo o que j foi exposto, pode, desde j, concluir-se com segurana que no ordenamento jurdico portugus se opera com um conceito jurdico, e no naturalstico, de

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JORGE MIRANDA, Manual, VI, cit., p. 287. Ver ainda, Manual, II, cit., pp. 255-6. Uma posio prxima da de Jorge Miranda a adoptada por J. PEREIRA DA SILVA, ob. cit., pp. 31 e 33. Cfr. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., p. 383; J. PEREIRA DA SILVA, ob. cit., pp. 21-3. 34 J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 1048. 35 JORGE MIRANDA, Manual, VI, cit., p. 285. 36 J. PEREIRA DA SILVA, ob. cit., pp. 27.

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omisso legislativa37. Com efeito, no basta um simples no fazer (ou, por outras palavras, no cumprir um dever geral de legislar), torna-se necessrio no fazer algo a que se estava jurdico-constitucionalmente obrigado (ou tambm, no cumprir um dever especfico de legislar), pelo que as omisses legislativas inconstitucionais geram um vazio de regulao que no colmatvel com recurso ao instrumentarium prprio da integrao. Gomes Canotilho e Vital Moreira sustentam que para a omisso legislativa assumir relevncia do ponto de vista do seu controlo constitucional, ela dever conexionar-se com uma exigncia constitucional de aco38. Ainda assim, ao dever jurdico-constitucional do legislador ordinrio no corresponde automaticamente um direito fundamental legislao, posio que partilhada pela generalidade da doutrina39.

Para alm disso, apesar de algumas divergncias doutrinrias em relao aos aspectos assinalados, poder-se- ensaiar uma tipologia de situaes de omisso constitucionalmente relevante40. So elas as seguintes: situaes de ausncia, de desadequao e de deficincia ou insuficincia.

a) As situaes de ausncia podem consistir na omisso pura e simples de adopo das medidas legislativas necessrias para dar exequibilidade s normas constitucionais impositivas (por outras palavras, na falta ou inexistncia total de normas a regular uma determinada matria). Podem, de igual modo, existir situaes de ausncia quando determinadas normas constitucionais no possuem suficiente densidade para se tornarem exequveis por si mesmas, reenviando implicitamente para o legislador ordinrio a tarefa de lhes dar exequibilidade prtica41. Como exemplo deste tipo particular de situao, os mesmos autores mencionam a necessidade de definio legal dos crimes de responsabilidade poltica e

J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra, 1993, p. 1047. Ver ainda J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1033, e J. PEREIRA DA SILVA, ob. cit., pp. 11 e 58. 38 J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1033. Num sentido idntico, JORGE MIRANDA, Manual, VI, cit., p. 286; J. PEREIRA DA SILVA, ob. cit., pp. 11-2. 39 J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pp. 1036-7, e J. PEREIRA DA SILVA, ob. cit., p. 11. 40 Ver J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 1047. 41 Como alertam Gomes Canotilho e Vital Moreira (ob. cit., p. 1047), esta hiptese s adquire autonomia quando as normas constitucionais no se configurem, juridicamente, como ordens concretas de legislar ou como imposies permanentes e concretas.

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a definio do regime geral do direito de oposio que decorrem, respectivamente do artigo 117., n. 3, e do artigo 40. da CRP42.

b) As situaes de inadequao que alguma doutrina mais recente invoca surgem na sequncia do no cumprimento, por parte do legislador ordinrio, da obrigao de melhorar, actualizar, aperfeioar ou corrigir as normas existentes. Reportando-se s situaes em anlise, Gomes Canotilho defende que em relao a elas a omisso no consiste na ausncia total ou parcial da lei, mas na falta de adaptao ou aperfeioamento das leis existentes. Segundo o autor, esta carncia ou dfice de aperfeioamento das leis assumir particular relevo jurdico-constitucional quando, da falta de melhorias ou correces, resultem consequncias gravosas para a efectivao de direitos fundamentais43. Tambm Pereira da Silva alude a esta figura. Em seu entender, so dois os casos em que se poder falar numa obrigao de correco ou adequao de normas existentes. Antes de mais, refere as denominadas inconstitucionalidades deslizantes ou situaes constitucionais imperfeitas ou em trnsito para a inconstitucionalidade. A sua ocorrncia fica a dever-se ao facto de a lei vigente ter ficado estagnada no tempo, no acompanhando o processo evolutivo da realidade constitucional. Existe, nestes casos, um processo contnuo de inconstitucionalizao de determinada norma, sendo que o prolongamento da inactividade do legislador para alm de determinado limite, mais ou menos preciso, convolar definitivamente a situao normativa vigente em inconstitucional. Inconstitucionalidade essa que no reside propriamente na lei vigente, que era originariamente conforme com a Constituio (e, porventura, ainda o ser), mas sim na falta de interveno legislativa destinada a adaptar s novas realidades a norma jurdica em causa. Estar deste modo estabelecida a conexo com a figura da inconstitucionalidade por omisso44. Os outros casos em que se verifica um dever de correco ocorrem quando as prognoses do legislador se revelam erradas. Em relao a estes ltimos, o autor parece em larga medida acompanhar a atitude prudente do Tribunal Constitucional (que assinala), no

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J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 1047 e J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1035. 43 J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1035. 44 J. PEREIRA DA SILVA, ob. cit., p. 59.

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sentido de que ser mais difcil nestes casos de erro de prognstico do legislador ordinrio impor a figura da inconstitucionalidade por omisso45.

c) As situaes de insuficincia ou deficincia. Tambm em relao a este tipo de situaes se podem individualizar duas hipteses. Temos, ento, os casos de omisso legislativa parcial no intencional, j anteriormente analisados. Para alm destes, temos ainda aqueles casos em que a concretizao de uma determinada norma constitucional impositiva est ela mesma dependente do ulterior desenvolvimento legislativo de uma lei j existente (por exemplo, foi emanada uma lei de bases, a qual, porm, carece de posterior desenvolvimento atravs dos respectivos decretosleis)46.

1.2.5. At agora o discurso centrou-se mais na questo das normas constitucionais cujo incumprimento determina a verificao de uma omisso legislativa constitucionalmente relevante. Do mesmo modo, o decurso do tempo importante nesta verificao. Ser, contudo, ao que parece, abusivo considerar que a inconstitucionalidade por omisso se consubstancia numa inconstitucionalidade ratione temporis. Por outras palavras, exceptuando os casos em que as normas constitucionais impositivas estabelecem um prazo que o legislador ter que cumprir (apenas o fez a ttulo excepcional para aquelas normas a que alguma doutrina designa de ordens de legislar), o mero decurso do tempo no pode ser visto per se como um critrio aceitvel para determinar a verificao ou no verificao de uma omisso legislativa relevante para efeitos de controlo da constitucionalidade. De certa forma, est aqui presente a ideia de que o que se deve ter verdadeiramente em considerao so as consequncias jurdicas da inrcia do legislador, sendo certo que a partir do momento em que a constituio entra em vigor, o legislador dever cumprir as normas constitucionais impositivas. Ou seja, a omisso legislativa s se tornar relevante quando a inrcia ou passividade do legislador ordinrio assumir em concreto ou perante as circunstncias concretas que se vivem num determinado momento histrico o significado de uma alterao ao projecto constitucional. Na doutrina portuguesa, h quem acentue mais os resultados da inrcia do legislador e h quem acentue mais a questo do decurso do tempo.
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J. PEREIRA DA SILVA, ob. cit., pp. 59 e 66. Ver J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., pp. 1047-48.

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Gomes Canotilho constitui um exemplo do primeiro caso. Para este autor a figura da inconstitucionalidade por omisso no se conexiona necessariamente com os prazos ou tempos dentro dos quais deveria ter havido a interpositio legiferante necessria para tornar exequveis os preceitos constitucionais. A relevncia constitucional da omisso dever antes ser aferida fundamentalmente pela importncia e a indispensabilidade da medida legislativa para dar operatividade prtica s normas constitucionais do que a fixao de eventuais limites ad quem47. Posio prxima a de Vieira de Andrade, para quem a omisso legislativa (total) facilmente detectvel, bastando confirmar a necessidade real da interveno legislativa para a exequibilidade das normas constitucionais48. Jorge Miranda, por sua vez, parece atribuir um peso mais relevante ao decurso do tempo, sustentando que a ausncia ou insuficincia da norma legal no pode ser separada de determinado tempo histrico; exceptuando os casos em que no texto constitucional seja prfixado um prazo de cumprimento de certo tipo de normas, a verificao da inconstitucionalidade por omisso depender da natureza das coisas, ou seja, da natureza da norma constitucional no exequvel por si mesma confrontada com a situao da vida que esteja a verificar-se sua margem (inclusive a situao que, sua margem, esteja por aco o legislador ordinrio a criar). Em seu entender, o rgo de fiscalizao tem de medir e interpretar o tempo decorrido esse tempo que fora dado ao rgo legislativo (competente) para emanar a lei, devendo concluir-se pela existncia de uma omisso legislativa relevante sempre que, tudo ponderado, se reconhecer que o legislador no s podia como devia ter emitido a norma legal, diante de determinadas circunstncias ou situaes em que se colocou ou foi colocado 49.

1.2.6. Fala-se ainda, a propsito das omisses legislativas relevantes, de situaes em que elas geram, no uma inconstitucionalidade por omisso, mas sim uma inconstitucionalidade por aco50. o caso das denominadas omisses parciais, distintas das omisses totais51, havendo unanimidade na doutrina nacional no sentido de considerar que apenas as segundas originam

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J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1037. Cfr. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., p. 382. 49 JORGE MIRANDA, Inconstitucionalidade, cit., pp. 345-6 e, do mesmo autor, Manual, VI, cit., pp. 287-8. 50 Vide infra ponto 3.6.. 51 Havendo quem utilize ou refira a existncia de uma diferente terminologia para identificar a mesma dicotomia. Mais concretamente, fala-se em omisses absolutas e relativas. Na doutrina nacional, veja-se JOS MANUEL

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sempre uma inconstitucionalidade por omisso, ao invs das primeiras, que podem gerar, consoante os casos, uma inconstitucionalidade por omisso ou uma inconstitucionalidade por aco, por violao do princpio da igualdade. A omisso parcial verifica-se naqueles casos em que a lei concretizadora da norma constitucional impositiva regula uma matria mas no todos os seus aspectos; a interveno do legislador incompleta porque excluiu ex silentio do seu mbito de aplicao um grupo de pessoas ou situaes, sem que haja uma razo objectiva e um fundamento razovel que justifiquem a disparidade de tratamento52. O que vai determinar o tipo de inconstitucionalidade por omisso ou por aco o saber se a actuao insuficiente ou deficiente do legislador ordinrio foi intencional ou no. Se se confirmar que houve a inteno deliberada de contemplar certas pessoas ou certas situaes, ento h uma violao do princpio da igualdade expressamente consagrado no artigo 13. da CRP e presente em muitas outras disposies constitucionais. Se, pelo contrrio, a actuao do legislador ordinrio resultar, sem mais, da incompleta ou incorrecta apreciao das situaes de facto, mas sem que tenha havido a inteno de beneficiar apenas certas pessoas ou situaes, ento teremos uma inconstitucionalidade por omisso53. Neste ltimo caso, o silncio o objecto de controlo, no primeiro motivo de impugnao. Esta figura da omisso parcial no concita consenso entre a doutrina. Assim, se Gomes Canotilho afirma que o conceito jurdico-constitucional de omisso compatvel com omisses legislativas parciais ou omisses relativas54, a mesma figura criticada por Rui Medeiros que a denomina de inconstitucionalidade por aco omissiva , por entender que ela implica um ntido enfraquecimento do princpio da igualdade55. Ainda assim, o autor considera que, mesmo existindo uma omisso constitucional de legislar e uma discriminao inconstitucional, o mais que se pode admitir que, nestes casos, ocorre, cumulativamente, um fenmeno de inconstitucionalidade por aco e de inconstitucionalidade por omisso e, a ter

CARDOSO DA COSTA, La justice constitutionnelle dans le cadre des pouvoirs de ltat (Rapport Gnral), in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, III, 1987, p. 22, e J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1035. 52 Sobre a omisso parcial ver, entre outros, J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pp. 1035-6; JORGE MIRANDA, Manual, VI, cit., pp. 286 e ss.. 53 J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1036. Ver ainda, JORGE MIRANDA, Manual, VI, cit., p. 288. 54 J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1035. 55 Cfr. RUI MEDEIROS, A deciso de inconstitucionalidade. Os autores, os contedos e os efeitos da deciso da inconstitucionalidade da lei, Lisboa, 1999, p. 513.

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que se optar por algum deles, deve evitar-se o regime, praticamente incuo, da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso56. Pense-se, outrossim, naquela situao em que se verifica a abrogao pura e simples das normas legais que davam exequibilidade s normas constitucionais dela carecidas, originando com isso o incumprimento da Constituio. Como assinalam a generalidade dos autores, com base, alis, no que tem sido a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, nestes casos o que h verdadeiramente uma situao de inconstitucionalidade por aco, em que o objecto de controlo a norma abrogatria e no a situao de omisso legislativa que ela gera57.

1.2.7. Finalmente, cumpre ainda referir um ltimo problema relacionado com as omisses legislativas, que o de saber se elas ainda devero ser consideradas constitucionalmente relevantes naqueles casos em que o pedido de fiscalizao foi feito num momento em que o processo de criao do acto legislativo j est em marcha. Esta questo j se colocou na prtica quando, por exemplo, foi pedida a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso por falta de regulao legal do referendo local constitucionalmente previsto58. Quanto a ela, parece haver consenso entre a doutrina no sentido de que no basta a apresentao de um mero projecto ou proposta de lei e, muito menos, a manifestao de meras declaraes de inteno, para que se possa aceitar que a omisso legislativa no merece j um juzo negativo por parte do Tribunal Constitucional. Isso mesmo decorre, com mais ou menos variaes, das palavras de eminentes constitucionalistas. Para Jorge Miranda, se o projecto ou proposta de lei ainda no esto aprovados, haver omisso legislativa relevante, uma vez que s conferem exequibilidade a normas constitucionais medidas legislativas actuais e no futuras ou potenciais. J no se justificar qualquer juzo de inconstitucionalidade por omisso se o processo j est concludo no rgo legislativo competente e se dele j no depende a edio da norma59.

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RUI MEDEIROS, ob. cit., p. 520. Ver L. NUNES DE ALMEIDA, El Tribunal, cit., p. 867, e, do mesmo autor, Le Tribunal, cit., pp. 202-3; J. M. CARDOSO DA COSTA, La justice, cit., p. 23; J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 1050; JORGE MIRANDA, Manual, VI, cit., p. 289, e, do mesmo autor, Manual, II, cit., pp. 254-5; J.C. VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., p. 382, nota 30; J. PEREIRA DA SILVA, ob. cit., pp. 17-8. 58 Vejam-se, a este propsito, os pontos 3.5. e 4.2.. 59 JORGE MIRANDA, Manual, VI, cit., p. 290.

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Gomes Canotilho e Vital Moreira entendem que para cessar a situao de omisso inconstitucional do legislador preciso que haja lei, no podendo bastar a existncia de intenes ou processos legislativos. Admite-se que o Tribunal aguarde algum tempo razovel para se pronunciar no caso de estar pendente uma iniciativa legislativa. Mas quando se pronuncia o Tribunal Constitucional no pode dar por cessada a omisso pelo facto de haver tal iniciativa legislativa. A omisso s cessa com a existncia da lei que d exequibilidade norma constitucional60. Bacelar Gouveia, aceitando tambm ele que a aprovao na generalidade de projectos de lei, tal como a iniciativa legislativa, nenhumas garantias oferece de que a lei seja efectivamente emitida, vai, no entanto, mais longe, lembrando que o problema no se confina Assembleia da Repblica. Com efeito, aps a aprovao parlamentar das leis h ainda que contar com a interveno do Presidente da Repblica e do governo, que podem obstar, respectivamente atravs do veto e da recusa de referenda ministerial, concluso do procedimento legislativo. Conclui o autor que no seria totalmente descabido formular outro entendimento da locuo rgo legislativo competente constante do artigo 283., n. 2, da Constituio, () no sentido de abranger igualmente estes dois rgos, por serem intervenientes no processo legislativo61.

1.3. A caracterizao das instncias de justia constitucional enquanto legislador negativo ou enquanto legislador positivo 1.3.1. Antes de se abordar esta especfica questo, conveniente prestar um esclarecimento prvio. No pode deixar de se aludir ao facto de que a figura da inconstitucionalidade por omisso consagrada na nossa Constituio sofreu j algumas alteraes por fora da reviso constitucional de 1982. Com efeito, em virtude da primeira reviso constitucional, o rgo controlador deixou de ser o Conselho da Revoluo e passou a ser o Tribunal Constitucional (cuja criao imediata resultava de uma ordem de legislar inserida nesta mesma reviso), e a sano prevista para os casos em que se verifica uma omisso legislativa constitucionalmente relevante passou a materializar-se num simples aviso ou advertncia ao legislador, doravante deixando de existir a possibilidade de o rgo encarregado do controlo
Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., pp. 1048-9; Ver JORGE BACELAR GOUVEIA, Anotao ao Acrdo n 36/90 do Tribunal Constitucional, in O Direito, Ano 122, II (Abril-Junho), 1990, p. 423.
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poder sugerir as correces necessrias (ou fornecer instrues) para a ulterior interveno do legislador ordinrio. O Conselho da Revoluo podia formular recomendaes nos termos dos artigos 146. e 279. da CRP62. A consagrao constitucional destas sentenas de recomendao leva consigo a ideia de que a sanao da omisso legislativa inconstitucional implica uma actividade do legislador ordinrio63. No se deve entender, porm, que, como assinala Jorge Miranda, o Conselho da Revoluo pudesse fazer leis sob a forma de recomendaes que o mesmo seria indicar as normas legislativas adequadas finalidade de tornar exequveis as normas constitucionais. Do mesmo modo, as recomendaes no podem consubstanciar qualquer espcie de iniciativa legislativa e nem equivaler a qualquer espcie de solicitao de prioridade na fixao da ordem do dia. Como conclui, velar pela emisso das medidas legislativas necessrias aos cumprimento das normas constitucionais () tarefa completamente distinta da de sugerir quais devam ser essas medidas64.

1.3.2. Prestado este esclarecimento prvio, pode dizer-se que, independentemente de se discutir se o controlo da inconstitucionalidade por omisso visa a conduta omissiva do legislador (viso mais poltica) ou as consequncias jurdicas a que o silncio do legislador conduziu (viso normativa) questo que no resulta muito debatida na doutrina nacional65 ,

O artigo 146 (Competncia como garante do cumprimento da Constituio), entretanto revogado, dispunha o seguinte: Na qualidade de garante do cumprimento da Constituio, compete ao Conselho da Revoluo: a) () b) Velar pela emisso das medidas necessrias ao cumprimento das normas constitucionais, podendo para o efeito formular recomendaes; c) (). Por sua vez, o artigo 279 (Inconstitucionalidade por omisso) dispunha nos seguintes termos: Quando a Constituio no estiver a ser cumprida por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais, o Conselho da Revoluo poder recomendar aos rgos legislativos competentes que as emitam em tempo razovel. 63 Sobre o papel do Conselho da Revoluo enquanto rgo de controlo da constitucionalidade por omisso, ver ARMINDO RIBEIRO MENDES, El Consejo de la Revolucin y la Comisin Constitucional. El control de la constitucionalidad de las leyes (1976-1983), in Revista de Estudios Politicos, n 60-61, Abril-Setembro, 1988, pp. 844 e 848 (este autor informa que o Conselho da Revoluo usou parcimoniosamente a sua faculdade de formular recomendaes, apenas o tendo feito duas durante a vigncia do texto constitucional originrio: uma para recomendar Assembleia da Repblica que emitisse as medidas legislativas necessrias para tornar exequvel a norma constitucional que proibia as organizaes de ideologia fascista, e a outra para recomendar ao governo que adoptasse as medidas legislativas necessrias relativas ao trabalho domstico. Mais informa o autor que houve mais trs iniciativas de fiscalizao que, todavia, no deram lugar a recomendaes. Ver ainda J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 1049, e JOS MANUEL CARDOSO DA COSTA, El Tribunal Constitucional portugus: origen histrico, in Revista de Estudios Politicos, n 60-61, Abril-Setembro, 1988, p. 837. 64 JORGE MIRANDA, Inconstitucionalidade, cit., pp. 351-2. Ver ainda, do mesmo autor, Manual, VI, cit., p. 280. 65 Mas no totalmente esquecida. Assim, Pereira da Silva (ob. cit., p. 13) sustenta que o objectivo do apuramento da desconformidade constitucional pressuposta na omisso legislativa no a conduta omissiva em si mesma,

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a concepo dominante em Portugal acerca da misso do Tribunal Constitucional a de que ele exerce uma funo de controlo de carcter essencialmente negativo, no se podendo substituir ao legislador ordinrio ou vincul-lo na sua actuao66.

1.3.3. A ideia de que, no controlo concentrado abstracto, o rgo de justia constitucional funciona como um legislador negativo ou tem uma funo legislativa negativa ideia de origem kelseniana significa que ele tem uma funo de cassao, limitando-se a expulsar ou eliminar da ordem jurdica as normas que esto em desconformidade com a constituio67. Transpondo esta ideia para o instituto da inconstitucionalidade por omisso, dir-se- que o Tribunal Constitucional no pode substituir-se ao legislador, criando a norma ou normas em falta, ou mesmo, to s, instando o legislador a actuar, indicando o timing e o contedo da criao da(s) mesma(s)68. Ele um contralegislador e no outro legislador69. Do texto da nossa Constituio resulta bem claro que existe uma preferncia do legislador como rgo concretizador ou executor da constituio, do seu projecto70. O controlo da inrcia ou inactividade do legislador ordinrio no pode implicar uma efectiva coaco sobre o mesmo. E isto porque, como se viu, o que est em causa neste tipo de controlo no impor a vontade do rgo que controla sobre a do rgo controlado, antes o que se pretende reafirmar a supremacia da constituio. A ideia, sufragada pela doutrina nacional, de que o Tribunal Constitucional actua como um legislador negativo corresponde a uma concepo tradicional acerca das funes deste rgo de justia constitucional.
mas a situao objectivamente registada na ordem jurdica em consequncia dessa conduta o sentido normativo implcito que se deduz do silncio e que atenta contra a Constituio. 66 Ver L. NUNES DE ALMEIDA, El Tribunal, cit., p. 876; RUI MEDEIROS, A deciso de inconstitucionalidade. Os autores, os contedos e os efeitos da deciso da inconstitucionalidade da lei, Lisboa, 1999, pp. 494-5 e 514; J.J. GOMES CANOTILHO, A concretizao da constituio pelo legislador e pelo Tribunal Constitucional, in Nos dez anos da Constituio, Lisboa, 1986, p. 353; J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., pp. 1048-9; JORGE MIRANDA, Inconstitucionalidade, cit., pp. 346 e 351 e, do mesmo autor, Manual, VI, cit., p. 283; VITAL MOREIRA, Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justia constitucional, in Legitimidade e legitimao da Justia Constitucional (Colquio no 10 Aniversrio do Tribunal Constitucional Lisboa, 28 e 29 de Maio de 1993), Coimbra, 1995, pp. 195 e 197; JOS MANUEL CARDOSO DA COSTA, Algumas reflexes em torno da justia constitucional, in Perspectivas do Direito no incio do sculo XXI (Studia Iuridica Colloquia, n 3), Coimbra, p. 121; J. C. VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., p. 384. 67 Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 891. 68 Neste preciso sentido, NUNES DE ALMEIDA, El Tribunal, cit, p. 875. 69 VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 196. 70 J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pp. 1310-11, e JORGE MIRANDA, Inconstitucionalidade, cit., p. 336. Perfilha ainda esta ideia RUI MEDEIROS, ob. cit., p. 497.

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Mais recentemente, alguns sectores da doutrina estrangeira, apoiando-se, alis, numa jurisprudncia cada vez mais criativa, tm defendido que a jurisdio constitucional deve possuir tambm uma funo integradora ou concretizadora, actuando como um verdadeiro legislador (legislador positivo ou activo). A doutrina nacional no parece rever-se neste filo doutrinal.

1.3.4. Em termos de efeitos, a doutrina tem qualificado as decises proferidas pelo Tribunal Constitucional em sede de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso como sentenas de mera verificao ou de reconhecimento71
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, possuidoras de uma eficcia

meramente declarativa73. Este tipo de sentenas no se confunde com as sentenas apelativas ou de delegao74, uma vez que o seu objectivo o de dar conhecimento ao rgo legislativo competente do incumprimento do seu dever especfico de legislar, constitucionalmente fixado. Sem pr em causa esta assero, Gomes Canotilho considera que a funo do tipo de controlo da constitucionalidade em anlise o de assegurar uma forma de publicidade crtica e formalizada contra os incumprimentos da Constituio. Ainda no que respeita aos efeitos da deciso de inconstitucionalidade por omisso, alguns autores sustentam que ela no possui nenhuma eficcia jurdica directa ou que est desprovida de qualquer efeito vinculante75. Como compreender estas afirmaes? Fundamentalmente, no sentido de que a deciso proferida pelo Tribunal Constitucional nesta sede no s no elimina (ou anula) a inconstitucionalidade (esta s deixar de existir quando se verificar a interpositio do legislador) como, igualmente, tem efeitos negativos e no de conformao normativa76 e, por fim, no obriga o legislador a adoptar as medidas legislativas em falta.

1.3.5. Apesar do que acabou de ser dito sobre a eficcia das sentenas de mera verificao ou reconhecimento, oportuno fazer algumas aclaraes.
71

Nunes de Almeida fala em decises de mero reconhecimento ou meramente verificativas (El Tribunal, cit, pp. 875 e 882); VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 197 (refere que as decises de inconstitucionalidade por omisso so de mero reconhecimento da inconstitucionalidade). 72 J. M. CARDOSO DA COSTA, Algumas reflexes, cit., p. 123 e, do mesmo autor, A jurisdio constitucional em Portugal, cit., p. 62. 73 Salientam a eficcia meramente declarativa das decises proferidas em sede de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, entre outros, NUNES DE ALMEIDA, El Tribunal, cit, p. 875, 74 Assim o entende NUNES DE ALMEIDA, El Tribunal, cit, p. 876. 75 J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., pp. 1049, VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 197, e NUNES DE ALMEIDA, El Tribunal, cit, p. 882 e, do mesmo autor, Le Tribunal, cit., p. 213. 76 VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 198.

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Antes de mais, elas no so de modo algum incuas, existindo sempre um juzo mnimo sobre a oportunidade poltica da aprovao do acto devido77. Para alm disso, no se pode sustentar que, tendo o Tribunal Constitucional verificado a existncia de uma omisso legislativa relevante, o legislador ordinrio no fique vinculado a legislar. Sucede que, como conclui Nunes de Almeida, essa vinculao deriva do prprio texto constitucional e no da deciso do Tribunal, a qual no desencadeia, por si prpria, um processo legislativo78. Uma posio em tudo idntica adoptada por Jorge Miranda, que afirma que a verificao de uma omisso constitucionalmente relevante to-pouco cria qualquer obrigao jurdica para o rgo legislativo, apenas declara uma obrigao preexistente. Finalmente, ao dar conhecimento ao rgo competente da verificao de uma omisso constitucionalmente relevante, o Tribunal Constitucional no estar a praticar um acto de mera cortesia ou simplesmente a transmitir ou a sua deciso. Com efeito, a sua actuao dever ser vista como uma forma intencionada de sublinhar perante o rgo competente a ilicitude da omisso inconstitucional em que est incurso e o seu dever constitucional de lhe pr cobro79.

1.3.6. Em suma, se houvesse que caracterizar a actividade do Tribunal Constitucional portugus como activismo, moderao ou minimalismo, a doutrina nacional optaria pela ideia de actuao minimalista, associada a uma concepo negativa das respectivas funes no que toca a esta sua competncia fiscalizadora em sede de controlo da inconstitucionalidade. Parafraseando Gomes Canotilho e Vital Moreira, a funo de controlo do TC essencialmente negativa, sendo a sua vocao no a de definir aquilo que (ou seria) conforme Constituio mas sim o que no conforme com ela80. Indo um pouco mais longe, Vital Moreira defende a rejeio, em via de princpio, das concepes de activismo ou de criatividade do juiz constitucional, as quais tm fundamentado em larga medida a prtica das chamadas sentenas manipulativas ou construtivas. Porque, como adverte, a o juiz constitucional assume inequivocamente a veste do legislador e, em vez de se limitar a declarar a inconstitucionalidade das normas que o legislador emitiu, permite-se criar ele mesmo

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J. M. CARDOSO DA COSTA, A jurisdio constitucional em Portugal, cit., p. 62. Cfr. NUNES DE ALMEIDA, El Tribunal, cit., p. 882 e, do mesmo autor, Le Tribunal, cit., p. 209. 79 J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., pp. 1049. 80 Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 1049.

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normas em substituio do legislador, ou imputar deliberadamente ao legislador normas diferentes da que este efectivamente emitiu81.

2. Os termos do controlo das omisses legislativas inconstitucionais na Constituio, na jurisprudncia constitucional e na lei

2.1. O lugar da Constituio na ordem jurdica portuguesa Dispe o n. 3 do artigo 3. da CRP que a validade das leis e dos demais actos do Estado, das regies autnomas, do poder local e de quaisquer outras entidades pblicas depende da sua conformidade com a Constituio. Trata-se, em suma, da consagrao do princpio da constitucionalidade, de que decorre a atribuio Constituio do carcter de Lei Fundamental do pas e a consequente afirmao da sua supremacia sobre todos os demais actos do Estado. Assim, no sistema legal portugus, a Constituio ocupa o lugar cimeiro na hierarquia das fontes82, com a qual todos os demais actos do Estado se ho-de conformar83 sob pena de invalidade. A doutrina portuguesa84 tem ainda evidenciado, para o que agora importa especialmente considerar, que no obstante aquele artigo 3. se referir apenas a actos do Estado, o princpio da constitucionalidade que dele decorre vale igualmente para as omisses inconstitucionais; quer dizer, para os casos em que omitido um acto legislativo que exigido pela Constituio.

Sobre o conceito de Constituio adoptado e desenvolvido pelo Tribunal Constitucional deve sublinhar-se, neste contexto, que para alm da Constituio formal, entendida como complexo de normas formalmente qualificadas como constitucionais, tem a

81 82

VITAL MOREIRA, ob. cit., pp. 197-8. Controvertida na doutrina portuguesa tem sido apenas a questo da sua relao com o direito da Unio Europeia. Sobre o tema dispe hoje expressamente o artigo 8, n 4, introduzido pela Lei Constitucional n 1/2004 (6 reviso constitucional), nos termos do qual: As disposies dos tratados que regem a Unio Europeia e as normas emanadas das suas instituies, no exerccio das respectivas competncias, so aplicveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da Unio, com respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico. Trata-se, porm, de questo sobre a qual o Tribunal Constitucional nunca foi (antes ou depois da introduo na Constituio do preceito supra referido) expressamente chamado a pronunciar-se. 83 No apenas no sentido de que no podem, pelo seu contedo, contrariar princpios ou preceitos constitucionais, mas tambm no sentido de que ho-de ser praticados por quem, nos termos da Constituio, possui competncia para o efeito e ho-de observar a forma e seguir o processo constitucionalmente previstos. 84 Assim, nomeadamente, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol.I, 4 ed. Revista, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 217

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jurisprudncia constitucional feito referncia chamada Constituio material, entendida como um direito constitucional no escrito que, embora tenha na Constituio formal os seus fundamentos e limites, a completa e desenvolve85.

O Tribunal tem tambm frequentemente reconhecido a existncia de princpios constitucionais implcitos, como, por exemplo, o princpio da culpa ou o princpio da proteco da confiana, nsitos no princpio do Estado de direito democrtico expressamente consagrado no artigo 2. da Constituio.

O Tribunal Constitucional j tem admitido, na sequncia do que tambm vem sendo o entendimento da doutrina portuguesa mais representativa, que a Constituio no regula tudo quanto dela deveria ser objecto e, nesse sentido, que no se trata de uma lei sem lacunas. A concretizao mais desenvolvida do conceito de lacuna constitucional tem sido, porm, mais desenvolvido pela doutrina do que pela jurisprudncia constitucional. Segundo GOMES CANOTILHO86 uma lacuna normativo-constitucional s existe quando se verifica uma incompletude contrria ao plano de ordenao constitucional. Dito por outras palavras: a lacuna constitucional autnoma surge quando se constata a ausncia, no texto normativoconstitucional, de uma disciplina jurdica, mas esta pode deduzir-se a partir do plano regulativo da constituio e da teleologia da regulamentao constitucional. Tambm JORGE MIRANDA87 admite sem reservas e aponta vrios exemplos de lacunas na Constituio88, que define como situaes constitucionalmente relevantes no previstas.

2.2. A expressa consagrao constitucional da competncia do Tribunal Constitucional para investigar e apreciar a inconstitucionalidade por omisso

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Nas palavras de GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p.1013-1014) entende-se por Constituio material o conjunto de fins e valores constitutivos do princpio efectivo da unidade e permanncia de um ordenamento jurdico (dimenso objectiva), e o conjunto de foras polticas e sociais (dimenso subjectiva) que exprimem esses fins ou valores, assegurando a estes a respectiva prossecuo e concretizao, algumas vezes para alm da prpria constituio escrita. Por sua vez JORGE MIRANDA (Manual de Direito Constitucional, TomoII, 5 ed., Coimbra Editora, 2003, p. 29) define-a como o acervo de princpios fundamentais estruturantes e caracterizantes de cada Constituio em sentido material positivo; a manifestao directa e imediata de uma ideia de Direito que se impe numa dada colectividade (seja pelo consentimento, seja pela adeso passiva); a resultante primria do exerccio do poder constituinte material; e, em democracia, a expresso mxima da vontade popular livremente formada. 86 GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pp. 1107-8. 87 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, TomoII, 5 ed., Coimbra Editora, 2003, pp. 299-303. 88 Ob. cit., pp. 302-303.

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Referem os artigos 277. a 281. da CRP que o objecto do pedido de apreciao da constitucionalidade ou legalidade (no caso de fiscalizao abstracta) ou o objecto do recurso de constitucionalidade ou legalidade (no caso de fiscalizao concreta) constitudo, necessariamente, por normas jurdicas. Inconstitucionais so, nos termos do disposto no artigo 277. da Constituio, as normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados. Dessa forma, os preceitos supra referidos delimitam a competncia do Tribunal Constitucional, em matria de fiscalizao da constitucionalidade, em funo do conceito de norma, entendida na jurisprudncia constitucional como quaisquer actos do poder pblico que contenham uma regra de conduta para os particulares ou para a administrao, um critrio de deciso para esta ltima ou para o juiz ou, em geral um padro de valorao de comportamento89.

A Constituio estabelece efectivamente, no seu artigo 283., n. 1, que a requerimento do Presidente da Repblica, do Provedor de Justia ou, com fundamento em violao de direitos das regies autnomas, dos presidentes das Assembleias Legislativas das regies autnomas, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais.

A Constituio no estabelece nenhum processo especial para a investigao e averiguao da inconstitucionalidade por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais, cabendo essa tarefa, em termos que veremos melhor mais frente, Lei sobre a Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional.

2.3. A jurisprudncia constitucional relativa competncia do Tribunal Constitucional para investigar e apreciar a inconstitucionalidade por omisso
89

Assim, e independentemente do seu carcter geral e abstracto, cabem dentro do conceito de norma, tal como este vem sendo concretizado pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional, no apenas os actos legislativos (leis, decretos-lei e decretos legislativos regionais), mas quaisquer outros actos normativos do poder pblico, tais como regulamentos, provindos do Estado, de institutos pblicos, de associaes pblicas ou de entes pblicos territoriais distintos do Estado, como sejam as regies autnomas ou as autarquias locais, desde que, como se refere no texto, contenham uma regra de conduta para os particulares ou para a administrao, um critrio de deciso para esta ltima ou para o juiz ou, em geral, um padro de valorao de comportamento. Fora do conceito de norma ficam, para este efeito, os actos polticos, os actos administrativos, as decises judiciais e os actos jurdico-privados, tais como os negcios jurdicos.

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Da Constituio, designadamente do seu artigo 221.90, decorre efectivamente que ao Tribunal Constitucional que cabe a ltima palavra em matrias de natureza jurdicoconstitucional, sendo, nesse sentido, adequada a referncia ao Tribunal Constitucional como o intrprete oficial da Constituio91.

O Tribunal Constitucional tem efectivamente procurado concretizar com algum detalhe os poderes que, de acordo com a Constituio, lhe esto cometidos em matria de investigao e apreciao da inconstitucionalidade por omisso de legislar. Assim, em vrios acrdos92, tem o Tribunal afirmado que uma inconstitucionalidade por omisso s verificvel quando existir em concreto uma especfica incumbncia dirigida pela Constituio ao legislador e que este se abstenha de a satisfazer.

Nesse sentido tem o Tribunal sempre repetido que: () a interveno do legislador no se reconduz aqui ao dever que impende sobre o rgo ou rgos de soberania para tanto competentes de acudir s necessidades gerais de legislao que se faam sentir na comunidade jurdica (isto , no se reconduz ao dever geral de legislar), mas antes algo que deriva de uma especfica e concreta incumbncia ou encargo constitucional (Verfassungsauftrag). Por outro lado, trata-se de uma incumbncia ou imposio no s claramente definida quanto ao seu sentido e alcance, sem deixar ao legislador qualquer margem de liberdade quanto sua prpria deciso de intervir (isto , quanto ao an da legislao) em tais termos que bem se pode falar, na hiptese, de uma verdadeira ordem de legislar -, como o seu cumprimento fica satisfeito logo que por uma vez emitidas (assim pode dizer-se) as correspondentes normas ()93.

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Nos termos do qual compete especificamente ao Tribunal Constitucional a funo de administrar a justia em matrias de natureza jurdico-constitucional. 91 Convir aqui recordar que o sistema portugus de fiscalizao concreta da constitucionalidade tem sido frequentemente designado como um sistema misto, que assenta num esquema de repartio de competncias entre as diferentes instncias e o Tribunal Constitucional. No , por um lado, um sistema, como o austraco ou o alemo, onde, existindo tambm um Tribunal Constitucional, as instncias no tm competncia para se pronunciar sobre questes de constitucionalidade. Mas tambm no , por outro lado, um sistema de judicial review, na medida em que as decises dos tribunais da causa so recorrveis para um tribunal constitucional especfico, exterior jurisdio ordinria. 92 Cf. mais recentemente, o Acrdo n 474/2002, j disponvel por via electrnica em www.tribunalconstitucional.pt, que refere a anterior jurisprudncia do Tribunal Constitucional - e, j antes, da prpria Comisso Constitucional - nesta matria. 93 Assim, designadamente, para alm do j citado Acrdo n 474/2002, tambm o Acrdo n 276/89.

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No mesmo sentido pode ler-se no Acrdo n. 424/200194: () data do pedido, estavam reunidas as circunstncias tpicas de uma omisso legislativa (mesmo acolhendo uma viso restritiva do conceito), pois se configurava uma muito concreta e especfica incumbncia cometida pela Constituio ao legislador, perfeitamente definida no seu sentido e alcance, sem deixar qualquer margem de liberdade quanto sua deciso de intervir ou no, mostrando-se cumprido o desiderato constitucional logo que emitidas as correspondentes normas.

Tambm na doutrina portuguesa mais frequentemente referenciada pelo Tribunal praticamente unnime o entendimento de que o objectivo do artigo 283. da Constituio, ao consagrar o instituto da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, no consiste em pretender que se proceda a uma apreciao dos resultados globais da aplicao da Constituio, mas apenas a uma apreciao de uma concreta e especfica situao de violao dela, necessariamente demarcada a partir de uma norma suficientemente densificada, a que o legislador ordinrio no confere exequibilidade. Assim, GOMES CANOTILHO95 assinala que o conceito jurdico-constitucional de omisso no se identifica com o conceito naturalstico, pelo que no se trata apenas de um simples negativo no fazer do legislador; trata-se de este no fazer aquilo a que de forma concreta e explcita estava constitucionalmente obrigado. Ou seja, omisso legislativa, jurdico-constitucionalmente relevante, existe quando o legislador no cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar normas destinadas a actuar as imposies constitucionais permanentes e concretas. Tambm JORGE MIRANDA96 se escuda, quanto a este preciso ponto, na jurisprudncia do Tribunal Constitucional, fixada no Acrdo n. 276/89 j referido, acrescentando que a inconstitucionalidade por omisso tal como a inconstitucionalidade por aco no se afere em face do sistema constitucional em bloco. aferida em face de uma norma cuja no exequibilidade frustra o cumprimento da Constituio. A violao

94 95

Igualmente disponvel no endereo electrnico supra citado. GOMES CANOTILHO, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Coimbra Editora, 1982, 332 e segs. e 481 e segs. 96 JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Coimbra Editora, 2001, 284 e segs.

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especifica-se olhando a uma norma violada, e no ao conjunto de disposies e princpios. Se assim no fosse, o juzo de inconstitucionalidade seria indefinido, fluido e dominado por consideraes extrajurdicas e o rgo de garantia poderia ficar remetido ao arbtrio ou paralisia. Finalmente, VIEIRA DE ANDRADE97 refere, a propsito da inconstitucionalidade por omisso: [] Dos diversos requisitos de verificao deste tipo de inconstitucionalidade, interessa-nos acentuar agora que tem de tratar-se do incumprimento de uma certa e determinada norma e no do conjunto de determinaes e de princpios constitucionais. Adoptando uma formulao mais elaborada, dominante na jurisprudncia e doutrina alems, h omisso legislativa sempre que o legislador no cumpre, ou cumpre insuficientemente, o dever constitucional de concretizar imposies constitucionais concretas. Julgamos que s h inconstitucionalidade por omisso e, portanto, censura jurdico-constitucional ao legislador na medida exacta em que o dever de legislar seja materialmente determinado ou determinvel. A possibilidade de verificao da inconstitucionalidade depende, pois, do grau de densidade da norma impositiva e, consequentemente, do grau de vinculao do legislador em face da Constituio []

Como se concluiu no Acrdo n. 474/2002, do que se acaba de dizer decorre, em suma, que a disposio constitucional em que se funda a invocao da inconstitucionalidade por omisso tem que ser suficientemente precisa e concreta para que o Tribunal possa determinar, com segurana, quais as medidas jurdicas necessrias para lhe conferir exequibilidade, sem ter de se pronunciar sobre opes polticas eventualmente diversas. Assim, quando as possibilidades deixadas pela Constituio ao legislador ordinrio so praticamente ilimitadas, o Tribunal no pode determinar, por critrios estritamente jurdicos, o incumprimento do dever de legislar. E, consequentemente, como a verificao jurisdicional da inconstitucionalidade por omisso no pode assentar num juzo poltico, ela torna-se invivel. Resumir-se-, pois, este ponto dizendo que a verificao da inconstitucionalidade por omisso supe a existncia de uma concreta e especfica situao de violao da Constituio, demarcada a partir de uma norma suficientemente densificada, a que o legislador ordinrio no conferiu atempadamente exequibilidade.
97

VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pp 380 e segs.).

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O Tribunal Constitucional no elaborou doutrina acerca das consequncias da verificao da existncia de uma situao de no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais, limitando-se, nos contados casos em que considerou verificada uma situao de inconstitucionalidade por omisso, a, em cumprimento do artigo 283., n. 2, da Constituio, dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente.

2.4. A concretizao, na Lei do Tribunal Constitucional, da competncia do Tribunal Constitucional para investigar e apreciar a inconstitucionalidade por omisso Os poderes do Tribunal Constitucional para investigar e apreciar a constitucionalidade das omisses legislativas so essencialmente definidos pelo artigo 283., n. 1, da Constituio, preceito a que j nos referimos e, nos termos do qual, a requerimento de alguma das entidades a indicadas, compete ao Tribunal Constitucional apreciar e verificar o no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais.

Na sequncia desta previso constitucional estabelece-se depois na LTC um processo destinado apreciao e verificao daquela forma de inconstitucionalidade. No artigo 67. da referida Lei estipula-se que ao processo de apreciao do no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais aplicvel, salvo quanto aos efeitos, o regime previsto nos artigos 62. a 65. para os processos de fiscalizao abstracta sucessiva. Em sntese, a se refere que o pedido de apreciao da inconstitucionalidade pode ser apresentado a todo o tempo (artigo 62., n. 1), autuado pela secretaria em 5 dias e apresentado de seguida ao presidente do Tribunal Constitucional que tem 10 dias para decidir da sua admissibilidade (artigo 62., n. 1). Admitido o pedido e junta a resposta do rgo a quem caberia emitir a norma, ou decorrido o prazo fixado para o efeito sem que tenha havido resposta, entregue uma cpia dos autos a cada um dos juzes, acompanhada de um memorando onde so formuladas pelo presidente do Tribunal as questes prvias e de fundo a que o Tribunal dever responder bem como de quaisquer elementos documentais reputados de interesse (artigo 63., n. 1). Decorridos 15 dias, pelo menos, sobre a entrega do memorando, o mesmo submetido a debate e, fixada a

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orientao do Tribunal sobre as questes a resolver, o processo distribudo a um relator designado por sorteio ou, se o Tribunal assim o entender, pelo presidente (artigo 63., n. 2). Concluso o processo ao relator por este elaborado, no prazo de 40 dias, um projecto de acrdo de harmonia com a orientao do Tribunal (artigo 65., n. 1). Esse projecto posteriormente distribudo a todos os juzes e o processo concluso ao presidente para inscrio em tabela na sesso do Tribunal que se realize decorridos 15 dias, pelo menos, sobre a distribuio das cpias (artigo 65., n. 1).

Sobre as consequncias da deciso que vier a ser proferida pelo Tribunal Constitucional, limita-se o artigo 68. a dispor que a deciso em que o Tribunal Constitucional verifique a existncia de inconstitucionalidade por omisso tem o efeito previsto no n. 2 do artigo 283. da Constituio, que se limita a estabelecer que quando o Tribunal Constitucional verificar a existncia de inconstitucionalidade por omisso dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente. Nem a LTC nem qualquer outro diploma, designadamente o Regimento da Assembleia da Repblica, se referem expressamente a quem ou ao modo como deve ser removida a omisso legislativa, como infra se ver mais desenvolvidamente no ponto 5.

3. A omisso legislativa inconstitucional enquanto objecto de apreciao pelo Tribunal Constitucional

3.1. Formulao do pedido ao Tribunal Constitucional No sistema portugus, existe para a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso um processo especial, que compreende uma regra quanto legitimidade activa. Podem requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao e verificao do no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais apenas o Presidente da Repblica, o Provedor de Justia ou, com fundamento em violao de direitos das regies autnomas, os presidentes das Assembleias Legislativas das regies autnomas dos Aores e da Madeira (artigo 283., n. 1, da CRP).

A legitimidade para apresentar requerimentos ou recursos ao Tribunal Constitucional portugus depende do tipo de processo em causa. Ora, importa antes de mais assinalar que a

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competncia deste Tribunal no se limita apreciao da inconstitucionalidade e da ilegalidade. Esto-lhe tambm atribudas, entre outras, competncias relativas a processos eleitorais, a referendos nacionais, regionais e locais, a declaraes de patrimnio e rendimentos bem como de incompatibilidades e impedimentos dos titulares de cargos polticos.

Restringindo a anlise fiscalizao da inconstitucionalidade de normas, importa distinguir, para demonstrar a especialidade da legitimidade activa para requerer ao Tribunal Constitucional a verificao da inconstitucionalidade por omisso, entre, de um lado, os processos de fiscalizao concreta e, de outro, os processos de fiscalizao abstracta da constitucionalidade artigos 277. a 283. da Constituio; artigos 51. a 85. da LTC.

Os primeiros iniciam-se pela interposio para o Tribunal Constitucional de recursos de decises proferidas em processos que correm termos nos tribunais da jurisdio comum (cvel, criminal, administrativa), podendo interpor recurso para o Tribunal Constitucional aqueles que, latu sensu, so sujeitos processuais nestes processos (assim, v.g., o autor e o ru, o arguido, o Ministrio Pblico).

Face sistematizao da LTC, os processos de fiscalizao abstracta da constitucionalidade subdividem-se nas seguintes categorias: processos de fiscalizao preventiva, processos de fiscalizao sucessiva e processos de fiscalizao da

inconstitucionalidade por omisso.

Tm legitimidade para requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de normas o Presidente da Repblica, o Primeiro-Ministro, um quinto dos Deputados Assembleia da Repblica e os Representantes da Repblica nas regies autnomas dos Aores e Madeira (artigo 278. da Constituio). A legitimidade de cada uma destas entidades depende do tipo de acto normativo em causa (por exemplo, a dos Representantes da Repblica est limitada s normas constantes de decreto legislativo regional).

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Podem dar incio a processos de fiscalizao sucessiva da inconstitucionalidade o Presidente da Repblica, o Presidente da Assembleia da Repblica, o Primeiro-Ministro, o Provedor de Justia, o Procurador-Geral da Repblica e um dcimo dos Deputados Assembleia da Repblica. Quando o pedido de declarao de inconstitucionalidade se fundar em violao dos direitos das regies autnomas, tm legitimidade activa os Representantes da Repblica, as Assembleias Legislativas das regies autnomas, os presidentes das Assembleias Legislativas das regies autnomas, os presidentes dos Governos Regionais ou um dcimo dos deputados respectiva Assembleia Legislativa.

No processo de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso a legitimidade activa assume, pois, carcter francamente restritivo.

3.2. A omisso legislativa inconstitucional nos recursos de constitucionalidade Como ficou exposto no ponto anterior, apenas as entidades referidas no n. 1 do artigo 283. da CRP podem colocar ao Tribunal Constitucional questes de inconstitucionalidade por omisso, objecto de um processo prprio. Sucede, porm, que, por vezes, em sede de recursos de fiscalizao concreta da inconstitucionalidade de normas aplicadas pelas decises dos tribunais comuns, os recorrentes invocam inconstitucionalidades por omisso. O Tribunal Constitucional no toma, nestes casos, conhecimento da questo de inconstitucionalidade por omisso, por falta de legitimidade dos recorrentes e por no ter sido utilizado o mecanismo processualmente adequado (exemplos: Acrdos n.s 32/90; 79/94; 190/97; 238/97; 499/97; 125/98; 232/98; 330/98; 326/01).

O nmero de processos de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso muito pouco significativo, contando-se, at presente data, apenas sete decises do Tribunal Constitucional proferidas em processos deste tipo (a primeira em 1 de Fevereiro de 1989 e a ltima em 19 de Novembro de 2002)98. Importando referir que o Tribunal Constitucional

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Houve ainda um processo, iniciado no sistema anterior criao do Tribunal Constitucional, e que para este veio a transitar, em que foi proferido o Acrdo n. 9/83. Nesta deciso, o Tribunal decidiu no tomar conhecimento do pedido, formulado pelo Conselho da Revoluo, e mandar arquivar um processo transitado da Comisso Constitucional em que era solicitado parecer sobre a eventual existncia de inconstitucionalidade por omisso.

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proferiu at ao presente cerca de 14.300 decises, no se contando neste nmero as decises singulares.

Todos os processos de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso foram intentados pelo Provedor de Justia.

A LTC estabelece que o requerimento que incorpora o pedido de apreciao do no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais dirigido ao presidente do Tribunal Constitucional. Deve ali ser especificada qual a norma constitucional (ou quais as normas constitucionais) a que falta exequibilidade por omisso das medidas legislativas necessrias (artigo 51., n. 1, da LTC, que inicia as disposies comuns, aplicveis aos processos de fiscalizao abstracta, conforme definidos na LTC).

J sucedeu na prtica do Tribunal vir o pedido acompanhado de pareceres ou informaes jurdicas (assim, Acrdos n.s 182/89, 276/89). No processo n. 36/90, o Tribunal admitiu que, num mesmo requerimento, o Provedor de Justia apresentasse um pedido de fiscalizao sucessiva da inconstitucionalidade e um pedido de apreciao da inconstitucionalidade por omisso. Os pedidos ambos relativos questo da possibilidade de transmisso do direito ao arrendamento para habitao nos casos de cessao de unio de facto em que haja filhos menores foram apreciados no mesmo processo, e decididos num nico Acrdo (n. 359/91).

3.3. Apreciao da omisso legislativa inconstitucional por iniciativa do Tribunal Constitucional O Tribunal Constitucional portugus no tem poderes para, ex officio, apreciar uma inconstitucionalidade por omisso.

H referncias, em algumas decises do Tribunal tiradas em processos de outro tipo (cfr. supra, ponto 3.1.), eventualidade de determinada situao poder configurar uma inconstitucionalidade por omisso, mas como mero obiter dictum, ou seja, sem qualquer carcter decisrio e sem que dessa afirmao se retirem consequncias.

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Assim sucedeu, por exemplo, no Acrdo do Tribunal Constitucional n. 55/85, proferido num processo de fiscalizao concreta, em que o Tribunal analisava uma norma do Cdigo de Processo Penal. Era recorrente um arguido, condenado pelos tribunais comuns pela prtica de um crime de homicdio. Ali se afirmou que, em determinada forma de processo criminal (o processo de querela), por no estarem contemplados meios de conservao dos elementos probatrios de origem verbal, apenas em casos excepcionais o tribunal de recurso poderia alterar a deciso de facto. Concluso face qual depois se escreveu:

Esta objeco, no plano em que se situa a anlise do TC [Tribunal Constitucional] no procede. que verdadeiramente ela no pe em causa a constitucionalidade do art. 469. do CPP [Cdigo de Processo Penal]. Por, sim, em questo, e neste ponto, a constitucionalidade do sistema processual-penal, atacado por no conter normas que salvaguardem a posio do arguido que pretenda do tribunal de recurso a reavaliao da deciso de facto da 1 instncia. Mas, neste enfoque, o que tal raciocnio consequenciar a existncia de uma inconstitucionalidade por omisso: o legislador no estaria a passar a acto certa imposio legiferante porventura nsita no art. 32-, n. 1, da CR [Constituio da Repblica]. De uma inconstitucionalidade deste tipo, prevista no art. 283. da CR, no tem, todavia, que se conhecer num processo desta natureza.

Idntica referncia eventualidade de uma inconstitucionalidade por omisso, mas sem carcter decisrio, encontra-se no Acrdo n. 174/93, proferido no mbito de um processo de fiscalizao sucessiva da constitucionalidade.

3.4. Alcance da omisso constitucionalmente relevante A Constituio e, em conformidade, a LTC, referem-se expressamente omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais (artigo 283., n 1, da CRP e 67. da LTC). Tendo em considerao a tipologia dos actos legislativos previstos no artigo 112., n. 1, da CRP, as medidas legislativas em falta podero ser leis, decretos-leis ou decretos

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legislativos regionais. Daqui decorre que se a Constituio no estiver a ser cumprida por falta de outro tipo de actos normativos ou por falta de actos de outra natureza (v.g., polticos, administrativos), no se verificar uma omisso constitucionalmente relevante. No pois possvel apontar uma inconstitucionalidade por omisso por falta de um acto que no tenha carcter legislativo nem apontar uma omisso por no se tornar exequvel norma no-constitucional (por exemplo, uma lei de valor reforado). O que est em causa, no sistema portugus, apreciar e verificar, por esta forma, o no cumprimento da Constituio.

3.5.

Decises

do

Tribunal

Constitucional

de

no

verificao

da

inconstitucionalidade por omisso Conforme ficou exposto no ponto 3.2., o Tribunal Constitucional recusa a apreciao de questes de inconstitucionalidade por omisso inseridas em recursos de fiscalizao concreta da inconstitucionalidade, com base na falta de legitimidade dos requerentes e no erro na forma de processo. No esto, aqui, em causa casos de verdadeira recusa de apreciao de pedidos de inconstitucionalidade por omisso, pois que no estava em causa o uso do meio processual prprio.

No que concerne possibilidade de recusa por razes formais, de assinalar que cabe ao presidente do Tribunal Constitucional admitir o pedido de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, sendo porm certo que esta deciso preliminar de aceitao no faz precludir a possibilidade de o Tribunal vir, em definitivo, a rejeitar o pedido (artigo 51., n.s 2 e 4, da LTC). Se o presidente do Tribunal Constitucional considerar que o requerimento inicial apresenta falta, insuficincia ou manifesta obscuridade quanto aos elementos que deve conter (supra, ponto 3.2.), notifica o autor do pedido para suprir as deficincias (artigo 51., n. 3, da LTC). O pedido no admitido quando formulado por pessoa ou entidade sem legitimidade ou quando as deficincias que o requerimento apresente no sejam supridas (artigos 52., n. 1, 62., n. 1, parte final, e 67. da LTC). A competncia para a deciso de no admisso do pedido no , no entanto, do presidente, mas sim colegial (artigo 52., n.s 2 e 3, da LTC).

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Importa aqui considerar ainda a situao particular que decorre do facto de, na pendncia do processo de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, vir a ser publicado acto legislativo que colmate a omisso. Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional portugus contam-se trs casos (os processos que deram origem aos Acrdos n.s 276/89, 638/95 e 424/01) em que, durante a pendncia do processo, veio a ser publicado no jornal oficial acto legislativo relativo matria objecto dos respectivos pedidos. O Tribunal proferiu nestes casos, por unanimidade, uma deciso de mrito (afastando a possibilidade de se estar perante um caso de no conhecimento do pedido, por inutilidade superveniente com a consequente extino da lide), tendo por no verificada, face ao facto da publicao dos actos normativos, a inconstitucionalidade por omisso. Teve-se, assim, como data relevante para apreciar a omisso a data da prolao da deciso. Estas situaes no constituem, pois, na jurisprudncia constitucional portuguesa, casos de recusa de conhecimento da inconstitucionalidade por omisso, mas antes casos em que, conhecendo de fundo, o Tribunal se pronunciou pela inexistncia de

inconstitucionalidade por omisso.

O mesmo sucedeu no Acrdo n. 36/90, embora, neste caso, no houvesse ainda, data da deciso, acto normativo publicado no jornal oficial. Tinha, porm, sido j aprovado na generalidade, na Assembleia da Repblica, um projecto de lei quanto matria objecto do pedido, o que foi pelo Tribunal Constitucional considerado suficiente para no ter por verificada a inconstitucionalidade por omisso. Na doutrina, esta questo no consensual, como j se viu supra, no ponto 1.2.7..

No Acrdo n. 359/91, o Tribunal Constitucional portugus no teve por verificada a inconstitucionalidade por omisso. Foram vrios os fundamentos invocados, entre os quais a inexistncia de um especfico e concreto dever de legislar sobre a matria em causa (a transmisso da posio de arrendatrio em caso de cessao de unio de facto em que existam filhos menores) imposto pela Constituio. A inexistncia deste especfico dever no foi, pois, vista como causa de recusa de apreciao da inconstitucionalidade por omisso, mas, mais uma vez, como fundamento de uma deciso de mrito.

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O Acrdo foi proferido em processo, j referido supra (ponto 3.2.), em que pelo mesmo requerimento foi formulado um pedido de fiscalizao sucessiva (quanto a um assento do Supremo Tribunal de Justia, que veio a ser declarado violador do princpio da no discriminao dos filhos nascidos fora do casamento) e um pedido de apreciao da inconstitucionalidade por omisso. Pode ler-se na referida deciso:

Em conformidade com o juzo de avaliao formulado no pedido, verificar-seia no ordenamento jurdico inconstitucionalidade por omisso de uma medida legislativa que expressamente determine que as normas dos n.os 2, 3 e 4 do artigo 1110. do Cdigo Civil, so aplicveis, com as necessrias adaptaes, as unies de facto nos casos em que h filhos menores. Isto porque, segundo tal entendimento, na eventualidade de o assento vir a ser declarado inconstitucional, e apesar de os tribunais passarem ento a dispr da possibilidade de aplicar, por analogia, aquelas normas s unies de facto em que haja filhos menores, nada garante que, para os mesmos, a aludida aplicao analgica seja um imperativo constitucional. Nos termos do artigo 283., n. 1, do texto constitucional, assiste ao Provedor de Justia legitimidade para requerer a apreciao e verificao do no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais. () uma inconstitucionalidade por omisso s verificvel, quando existir em concreto uma especfica incumbncia dirigida pela Constituio ao legislador que este se abstenha de satisfazer (cfr., sobre este tema, Gomes Canotilho, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Coimbra, 1982, pp. 325 e segs., Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., 2. vol., p. 549, e Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 2. ed., Coimbra, 1983, pp. 393 e segs.). Ora, luz das consideraes anteriores, no pode dizer-se que a medida legislativa reclamada pelo Provedor de Justia decorra de um especfico e concreto dever de legislar imposto pela Constituio, em termos de o seu incumprimento gerar uma inconstitucionalidade por omisso.

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A admitir-se a necessidade dessa medida, decorreria ela do dever geral que impende sobre os rgo de soberania com competncia legislativa de satisfazer as necessidades gerais de legislao sentidas pela comunidade. Com efeito, o artigo 36., n. 4, da Constituio, prescreve que os filhos nascidos fora do casamento no podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminao, proibindo, simultaneamente, a edio de normas contrrias a esse princpio. No pode porm sustentar-se que, naquele preceito, se contenha uma imposio concreta dirigida ao legislador em termos de este se encontrar

constitucionalmente obrigado, sob pena de omisso legislativa, a emitir uma norma do tipo daquela que vem defendida pelo requerente. A tudo isto acresce que, a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, do assento de 23 de Abril de 1987, nos termos que atrs se definiram, impor que o princpio constitucional da no discriminao dos filhos haja de ser obrigatoriamente aplicado, em termos de o interesse dos filhos na atribuio do direito ao arrendamento a que se reportam as normas dos n.os 2, 3 e 4 do artigo 1110. do Cdigo Civil, quando erigido em critrio relevante de atribuio daquele direito, haver de ser respeitado tanto no caso dos filhos nascidos do casamento como no caso dos filhos nascidos de unies de facto. E assim sendo, no se verifica aqui, a necessidade de qualquer interveno do legislador ordinrio dirigida ao preenchimento de uma omisso legislativa que, em bom rigor, no existe.

3.6. Lugares paralelos No mbito do processo de fiscalizao de inconstitucionalidade por omisso, referido supra no ponto 3.1., o Tribunal Constitucional, se no conhecer do pedido ou no julgar verificado o incumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais, mas verificar que a questo colocada se reconduz a outras situaes de inconstitucionalidade que se revelem de natureza anloga s

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de inconstitucionalidade por omisso99, no pode, nem oficiosamente nem a requerimento, utilizar o processo para apreciar e decidir essas questes, ainda que estejam em causa direitos ou liberdades fundamentais. Porm, em processos de fiscalizao de inconstitucionalidade por aco100, nos quais adquirem maior relevncia os processos de fiscalizao concreta de inconstitucionalidade, em que esto em causa recursos de decises jurisdicionais, seja com fundamento em recusa de aplicao de normas por inconstitucionalidade (artigo 280. n. 1, alnea a), da Constituio), seja por terem sido aplicadas normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada pela parte recorrente durante o processo (artigo 280., n. 1 alnea b)), ou, ainda, por terem aplicado norma anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional (artigo 280., n. 5 da Constituio)101, este aprecia e decide questes colocadas pelas partes102, que no constituindo tpicos casos de omisso legislativa, podem revelar casos de

inconstitucionalidade anlogos a situaes de omisso legislativa, em que est em causa a violao de direitos ou liberdades fundamentais.

Constituem exemplos destas situaes, os casos em que uma nova lei vem revogar a lei at a vigente que tornava exequveis as normas constitucionais, os casos em que a inconstitucionalidade das normas deriva da falta ou insuficiente concretizao do sistema legal vigente e os casos em que a inconstitucionalidade resulta de a norma legal no prever na sua regulao determinadas situaes ou prever determinados casos e no outros que se consideram anlogos, como se especificar na resposta ao ponto 4.7. do questionrio103.

Nos processos de fiscalizao concreta de constitucionalidade, caso se mostrem verificados os pressupostos processuais do tipo de recurso em causa, o facto de as partes
Situaes que no constituindo tpicos casos de inconstitucionalidade por omisso originam inconstitucionalidades de normas ou interpretaes normativas que so susceptveis de revelar casos de natureza anloga a omisso legislativa. 100 Abrange os processos de fiscalizao preventiva (artigos 278 e 279 da Constituio e 57 a 61 da Lei n 28/82, de 15 de Novembro (LTC)), de fiscalizao abstracta sucessiva (artigos 281 e 282 da Constituio e 62 a 66 da LTC) e de fiscalizao concreta da constitucionalidade (artigos 280 da Constituio e 69 a 85 da LTC). 101 Cf. ainda artigo 70, n1, alneas a), b), g) e h), da LTC). 102 O Ministrio Pblico e as pessoas que, de acordo com a lei reguladora do processo em que a deciso foi proferida, tenham legitimidade para dela recorrerem (artigo 72, n1, alneas a) e b), da LTC), em regra, as partes vencidas e os terceiros directamente prejudicados pela deciso. 103 Quanto ao reflexo destes casos na doutrina ver supra ponto 1.2.6..
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invocarem, erradamente, que as normas, segmentos normativos ou interpretaes normativas em apreciao enfermam de inconstitucionalidade por omisso no impede que o Tribunal Constitucional, direccione a sua apreciao para os concretos vcios de inconstitucionalidade por aco e os declare, de que exemplo o Acrdo n. 47/2007, que se referir na resposta dada ao ponto 4.7. do questionrio, e o Tribunal no est vinculado a apreciar a questo unicamente face ao parmetro constitucional invocado pelo recorrente como tendo sido violado.

4. Apreciao e verificao das omisses legislativas inconstitucionais

4.1. Especificidades da apreciao da inconstitucionalidade por omisso Como decorre das consideraes anteriores, sempre que existir uma imposio constitucional de legiferao, suportada por uma norma suficientemente densificada quanto ao seu sentido e alcance, no mbito da qual a omisso da necessria medida legislativa origina uma situao de concreta e especfica violao, por inexequibilidade da norma constitucional, poder o Tribunal, a requerimento das instncias com legitimidade para tal apreciar e verificar o no cumprimento da Lei Fundamental por omisso dessa medidas legislativa. A investigao e anlise da omisso legislativa feita com base nesse pressuposto, podendo os respectivos processos de fiscalizao dizer respeito a qualquer matria em relao qual a Constituio imponha, nos termos referidos, a prolao de medidas legislativas necessrias exequibilidade das suas normas e, nesse mbito, a actividade desenvolvida pelo Tribunal no apresenta qualquer aspecto diferenciador determinado pela natureza da matria jurdica envolvida no pedido de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso. Daqui resultam alguns traos caracterizadores do controlo da inconstitucionalidade por omisso. Por um lado, esse controlo fica excludo do mbito material da maioria dos recursos onde o Tribunal intervm na sequncia de uma deciso judicial os processos de fiscalizao concreta , no cabendo ao Tribunal apreciar os problemas de omisso legislativa que surjam ao nvel da resoluo judicial dos problemas jurdicos concretos cf. pontos 3.6. e 4.7..

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Por outro lado, trata-se de um recurso cujo objecto se esgota na apreciao e verificao do incumprimento da norma normarum resultante de um concreto dever que o texto fundamental faz recair sobre as instncias legiferantes competentes. No entanto, apesar destes dados, subsistem alguns traos caractersticos da interveno do Tribunal nesta sede, os quais podem ser facilmente apreendidos a partir da considerao dos casos onde foi sindicada a omisso de medidas legislativas e que dizem respeito ao critrio seguido no controlo de omisses legislativas impostas por direitos, liberdades e garantias e por direitos econmicos, sociais e culturais e admissibilidade e relevncia de omisses legislativas parciais. Assim, a partir da considerao das hipteses em que o pedido de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso contendia com a exequibilidade de direitos fundamentais, importa notar que a maioria dos casos colocados apreciao do Tribunal incidiu sobre direitos, liberdades e garantias (cf. Acrdos n.s 182/89, 359/91, 638/95), cuja aplicabilidade imediata (artigo 18., n. 1, da Constituio) estava prejudicada pela inexistncia de norma legal ordenadora, concretizadora ou conformadora do direito em causa, por o seu exerccio pressupo[r] necessariamente uma estrutura organizatrio-institucional mais ou menos complexa, que o legislador ainda no edificou (Acrdo n. 90/84). Assim sucedeu no caso subjacente ao Acrdo n. 182/89 no qual estava em causa a omisso da medida legislativa prevista no artigo 35., n. 4, da Constituio (A lei define o conceito de dados pessoais para efeitos de registo informtico), necessria para tornar plenamente exequvel a garantia constante do n. 2 do mesmo artigo (So proibidos o acesso de terceiros a ficheiros com dados pessoais e a respectiva interconexo, bem como os fluxos de dados transfronteiras, salvo em casos excepcionais previstos na lei). Como se sublinhou nesse aresto, a omisso legislativa censurada resultava da inexistncia de norma legal que definisse o conceito de dados pessoais de modo a conferir eficcia proibio imposta no n. 2 do referido artigo, tendo o Tribunal considerado necessria uma mediao legislativa ou interpositio legislatoris que garantisse esse efeito. J no Acrdo n. 351/91, o Tribunal apreciou e decidiu um pedido do Provedor de Justia onde se requeria, a mais da fiscalizao abstracta sucessiva do Assento do Supremo Tribunal de Justia, de 23 de Abril de 1987 (as normas dos n.s 2, 3 e 4 do artigo 1110. do Cdigo Civil [transmisso da posio de arrendatrio em caso de divrcio ou de separao judicial de pessoas e bens] no so aplicveis s unies de facto, mesmo que destas haja filhos

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menores), a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso de uma medida legislativa que expressamente determine que as normas dos n.s 2, 3 e 4 do artigo 1110. do Cdigo Civil so aplicveis, com as necessrias adaptaes, s unies de facto nos casos em que h filhos menores. Nesse aresto, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, do Assento do Supremo Tribunal de Justia, por violao do princpio da no discriminao dos filhos, vertido no artigo 36., n. 4, da Constituio (os filhos nascidos fora do casamento no podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminao e a lei ou as reparties oficiais no podem usar designaes discriminatrias relativas filiao), mas deu por no verificada a inconstitucionalidade por omisso entendendo que o referido preceito constitucional no continha uma imposio concreta dirigida ao legislador em termos de este se encontrar constitucionalmente obrigado, sob pena de omisso legislativa, a emitir uma norma do tipo daquela que vem definida pelo requerente. Por fim, no Acrdo n. 638/95 foi analisado o pedido do Provedor de Justia que requereu ao Tribunal Constitucional a apreciao e verificao do no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequvel a norma do artigo 52., n. 3, na qual se consagra o direito de aco popular ( conferido a todos, pessoalmente ou atravs de associaes de defesa dos interesses em causa, o direito de aco popular nos casos e termos previstos na lei, nomeadamente o direito de promover a preveno, a cessao ou a perseguio de infraces contra a sade pblica, a degradao do ambiente e da qualidade de vida ou a degradao do patrimnio cultural, bem como de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnizao). O Tribunal deu por no verificada a inconstitucionalidade por omisso em virtude de, posteriormente ao pedido, ter sido promulgada uma lei (Lei n. 83/95, de 31 de Agosto) que continha, no juzo do Tribunal, uma disciplina global, integrada e tanto quanto possvel completa do direito de aco popular consagrado no artigo 52., n. 3, da Constituio.

Apenas

numa

ocasio

foi

Tribunal

confrontado

com um pedido

de

inconstitucionalidade por omisso envolvendo um direito constante do catlogo dos direitos econmicos, sociais e culturais (Acrdo n. 474/02), no tendo feito qualquer distino em termos de os excluir da anlise dos casos de omisso legislativa.

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Nesse Acrdo, o Tribunal decidiu um pedido do Provedor de Justia para que fosse apreciada e verificada a inconstitucionalidade resultante da falta das medidas legislativas necessrias para conferir plena exequibilidade, no que aos trabalhadores da funo pblica diz respeito, norma contida na alnea e) do n. 1 do artigo 59. da Lei Fundamental (no qual se dispe: [1.] todos os trabalhadores, sem distino de idade, sexo, raa, cidadania, religio, convices polticas ou ideolgicas, tm direito: [e)] assistncia material, quando involuntariamente se encontrem em situao de desemprego). Neste caso, o Tribunal, concluindo pela existncia de uma omisso parcial, decidiu dar por verificado o no cumprimento das medidas legislativas necessrias para tornar exequvel o direito previsto na alnea e) do n. 1 do artigo 59. da Constituio.

O critrio seguido pelo Tribunal foi o de considerar, independentemente da natureza do direito fundamental e da respectiva fora jurdica , se a norma constitucional possui as caractersticas pressupostas pela verificao da existncia de uma inconstitucionalidade por omisso, ainda que tal direito seja um direito social e no deva ser tido como anlogo aos direitos, liberdades e garantias (Acrdo n. 474/02). Quanto ao segundo aspecto atrs referido, importa comear por notar que, na maioria dos casos decididos, o Tribunal foi confrontado com uma situao de total silncio legislativo perante as concretas imposies constitucionais que estiveram na origem do pedido de fiscalizao. Cf., alm dos citados Acrdos n.s 182/89 e 638/95, o Acrdo n. 276/89 onde o Tribunal ponderou um pedido de fiscalizao do Provedor de Justia relativo omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequvel o artigo 120., n. 3, da Constituio (a lei determina os crimes de responsabilidade dos titulares de cargos polticos, bem como as sanes aplicveis e os respectivos efeitos); o Acrdo n. 36/90 onde foi pedido ao Tribunal, tambm pelo Provedor de Justia, que fosse apreciado e verificado o no cumprimento do artigo 241., n. 3, da Constituio (os rgos das autarquias locais podem efectuar consultas directas aos cidados eleitores recenseados na respectiva rea, por voto secreto, sobre matrias includas na sua competncia exclusiva, nos casos, nos termos e com a eficcia que a lei estabelecer); e o Acrdo n. 424/01 que decidiu um pedido do Provedor de Justia para que fosse apreciada e verificada a omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequvel a norma do artigo 239., n. 4, da Constituio (as candidaturas para as

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eleies dos rgos das autarquias locais podem ser apresentadas por partidos polticos, isoladamente ou em coligao, ou por grupos de cidados eleitores, nos termos da lei).

Por seu turno, a omisso de medidas legislativas a partir da incompletude de determinado regime legal ou normativo foi questionada em dois casos. O primeiro deles foi decidido pelo referido Acrdo n. 351/91, no qual o Tribunal afastou a existncia de uma inconstitucionalidade por omisso. No segundo caso, resolvido pelo Acrdo n. 474/02, o Tribunal, apesar de considerar o facto de no existir consenso doutrinal e jurisprudencial sobre a questo de saber se quando ocorre uma violao do princpio da igualdade, em virtude de uma imperfeita ou incompleta concretizao de uma norma constitucional impositiva de legiferao, de tal modo que se cria uma situao discriminatria entre os seus destinatrios, existe uma inconstitucionalidade por aco, uma inconstitucionalidade por omisso ou eventualmente ambas (Acrdo n. 474/02), concluiu pela existncia de uma omisso parcial, decidiu dar por verificado o no cumprimento das medidas legislativas necessrias para tornar exequvel o direito previsto na alnea e) do n. 1 do artigo 59. da Constituio.

Impe-se tambm uma observao quanto aos casos relativos organizao do poder politico, dirimidos pelos Acrdos n.s 276/89, 36/90 e 424/01, para dar conta de que em todos eles o legislador acabou por satisfazer, ainda antes da deciso do Tribunal, a necessidade de regulamentao susceptvel de conferir exequibilidade s normas constitucionais. Por fim, explicitados os casos em que o Tribunal Constitucional se pronunciou em sede de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, resta apenas salientar que o Tribunal tem tomado conhecimento, no mbito de recursos de fiscalizao concreta da constitucionalidade, de questes prximas ou anlogas aos problemas levantados por omisses legislativas. Desse assunto tratar-se- infra no ponto 4.7..

4.2. Critrio da determinao da existncia da inconstitucionalidade por omisso No que diz respeito aos critrios que presidem determinao da existncia de uma omisso legislativa susceptvel de censura constitucional, importa comear por notar que as omisses relevantes em sede do processo de fiscalizao da constitucionalidade por omisso

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so aquelas que se traduzem no no cumprimento de imposies constitucionais em sentido estrito, ou seja, no no cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta, vinculam o legislador adopo de medidas legislativas concretizadoras da constituio (cf. Acrdo n. 474/02). Em conformidade com esse entendimento, a verificao de uma omisso legislativa exige a existncia, no plano constitucional, de uma concreta e especfica imposio legiferante, constante de uma norma com um grau de preciso suficientemente densificado (Acrdo n. 474/02), ou seja, que exista em concreto uma especfica incumbncia dirigida ao legislador que este se abstenha de satisfazer (Acrdo n. 359/91), imposio constitucional essa definida claramente no seu sentido e alcance. De facto, de acordo com o critrio seguido pelo Tribunal Constitucional, no est aqui em causa uma fiscalizao do cumprimento do dever geral de legislar que impende sobre os rgos de soberania com atribuies legiferantes destinado a acudir s necessidades gerais da legislao que se faam sentir na comunidade jurdica e, bem assim, dos resultados decorrentes do exerccio desse dever, mas sim uma sindicncia que visa apurar o cumprimento das injunes constitucionais que estabelecem uma especfica e concreta incumbncia ou encargo constitucional, claramente definida quanto ao seu sentido e alcance, sem deixar ao legislador qualquer margem de liberdade quanto sua prpria deciso de intervir (cf. Acrdo n. 276/89). Em sntese, pode dizer-se, como se afirmou no Acrdo n. 509/02, que a inconstitucionalidade por omisso surge quando a Constituio contenha uma ordem de legislar, suficientemente precisa e concreta, de tal sorte que seja possvel determinar, com segurana, quais as medidas jurdicas necessrias para lhe conferir exequibilidade. Em todo o caso, o Tribunal afastou a existncia do no cumprimento da Constituio por omisso legislativa quando, apesar de no existir um regime legal em vigor, exista uma iniciativa do rgo legislativo no sentido de cumprir a imposio constitucional. Nestas circunstncias, retratadas no mbito do Acrdo n. 36/90, entendeu o Tribunal que se pode duvidar-se de que a apresentao de projecto ou proposta de lei tenha, s por si, a virtualidade de afastar a existncia de omisso para efeito de declarao de inconstitucionalidade, a aprovao, embora s na generalidade, de [...] projecto ou proposta [de lei] j dever considerar-se, em regra, suficiente para tal efeito.

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Como se mencionou, o objecto destes recursos consiste na fiscalizao do no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias exequibilidade das normas constitucionais. A meno a medidas legislativas deve ser interpretada no sentido de abranger os actos legislativos das instncias competentes (Assembleia da Repblica, Governo e Assembleias Legislativas das regies autnomas), tal como os mesmos vm configurados constitucionalmente. Porm, ainda que o problema no tenha sido tratado em qualquer dos arestos mencionados, afigura-se no ser de excluir, em absoluto, que o Tribunal, para aferir da existncia de um problema de omisso legislativa, possa ter em conta ou relevar actos de contedo normativo que versem sobre a matria em apreciao. O Tribunal Constitucional pode avaliar a omisso legislativa decorrente da revogao de leis que davam exequibilidade a normas constitucionais, sem que essa revogao fosse acompanhada da emisso de uma outra lei susceptvel de dar resposta imposio constitucional. Porm, nestes casos, o Tribunal Constitucional tem entendido que esse facto consubstancia uma verdadeira inconstitucionalidade por aco, susceptvel de ser conhecida nos processos de fiscalizao concreta da constitucionalidade. Bem ilustrativo desse entendimento a argumentao constante do Acrdo n. 39/84, onde se clarifica que [quando] o Estado no d a devida realizao s tarefas constitucionais, concretas e determinadas, que lhe esto cometidas, isso poder ser objecto de censura constitucional, em sede de inconstitucionalidade por omisso. Mas quando desfaz o que havia sido realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge a garantia de um direito fundamental, ento a censura constitucional j se coloca no plano da inconstitucionalidade por aco, imputada lei revogatria. Por fim, importa ainda notar que, no mbito da determinao de uma omisso legislativa, o Tribunal Constitucional debrua-se essencialmente sobre a verificao dos contedos normativos constitucionalmente exigidos no tendo competncia para pronunciarse, nesta sede, sobre a aplicao prtica que feita de um dado regime legal.

4.3. A metodologia da determinao da inconstitucionalidade por omisso Quanto metodologia subjacente ponderao de uma omisso legislativa, o cerne da questo, atenta a configurao do recurso de constitucionalidade em causa, passa pela

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determinao do sentido jurdico-normativo do parmetro constitucional em causa, maxime no que diz respeito a saber se a norma constitucional estabelece, ou no, uma imposio legiferante no sentido de justificar a verificao do no cumprimento da Constituio, sendo esse esforo metodolgico realizado, bem se v, tendo em conta recte a partir das medidas legislativas consideradas omitidas. A esse nvel, pode dizer-se que o Tribunal tem conferido um peso diferenciado aos tradicionais elementos da interpretao. Desde logo, quanto ao elemento gramatical, importa salientar que o Tribunal Constitucional no tem conferido a esse elemento interpretativo um peso determinante na avaliao das imposies legiferantes cuja omisso seja censurvel (cf. Acrdo n. 182/89). Assim, de acordo com as consideraes tecidas do citado aresto, pode dizer-se que no basta a existncia uma mera remisso literal para os termos da lei, para que se d por verificada a existncia de uma omisso legislativa inconstitucional. Mais relevante, para poder concluir-se que a norma constitucional traa uma imposio legiferante com o sentido atrs exposto ser a teleologia da norma, seja, num primeiro momento, quanto intencionalidade prtica nela manifestada, seja, posteriormente, na aferio da necessidade de medidas que a ponham em prtica, sendo essa teleologia compreendida tendo em ateno a ratio iuris determinante da norma (elemento sistemtico). Tambm o elemento histrico tem sido chamado colao nas decises do Tribunal, quer ao nvel da definio do critrio subjacente determinao do sentido da norma constitucional (cf. Acrdo n. 276/89), quer no que concerne ponderao de um dado regime legal (cf. Acrdo n. 474/02). Para alm do exposto, importa ainda referir que, naqueles casos em que o silncio legislativo quebrado posteriormente ao pedido de fiscalizao, mas antes da deciso do recurso, o Tribunal tem-se preocupado em verificar se as medidas legislativas adoptadas satisfazem, ou no, o desiderato constitucional (cf. Acrdos n.s 276/89, 638/95 e 424/01). Outro aspecto metodolgico relevante tem a ver com o facto de, perante uma omisso parcial, o Tribunal perscrutar na delimitao legal existente o cumprimento ou o incumprimento da imposio constitucional. Por fim, ao contrrio do que sucede no mbito dos demais recursos decididos pelo Tribunal Constitucional, no comum encontrar nas decises proferidas nesta sede referncias de direito comparado e a casos dirimidos em instncias internacionais.

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4.4. Medidas adicionais Nos processos de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, o Tribunal Constitucional, quando conclua pela inexistncia de medidas legislativas necessrias exequibilidade de uma norma constitucional, limita-se a dar por verificado o no cumprimento da Constituio, por omisso dessas medidas, sem adoptar quaisquer medidas adicionais, mesmo no caso da omisso estar relacionada com a tutela de direitos fundamentais.

4.5.

Alcance

da

pronncia

do

Tribunal

Constitucional

em

sede

de

inconstitucionalidade por omisso Nos termos do artigo 283., n. 2, da Constituio, quando o Tribunal Constitucional verificar a existncia de uma inconstitucionalidade por omisso, dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente. Esta formulao, menos incisiva do que a constante do texto original da Constituio onde se consagrava a possibilidade do rgo de fiscalizao da constitucionalidade fazer recomendaes aos rgos legislativos traduz a ideia de que o Tribunal, ao dar conhecimento da existncia de uma omisso legislativa, est a realizar uma chamada de ateno para a necessidade da omisso legislativa ser colmatada. Trata-se, no fundo, de um apelo do Tribunal Constitucional, com significado poltico e jurdico, aos rgos competentes no sentido de estes actuarem e emanarem actos legislativos necessrios exequibilidade das leis constitucionais (cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Almedina, 7 edio, p. 1039). Como tal, da deciso do Tribunal Constitucional no transparece qualquer critrio modelador-concretizador da regulamentao legal em falta, nem, to-pouco, a adopo de prazos recomendados para a adopo de alteraes. Por outro lado, no havendo dvida de que o Tribunal Constitucional na fundamentao da sua deciso, ao explicitar os motivos que justificam a deciso de no cumprimento da Constituio, acaba por determinar o sentido e a extenso da omisso legislativa, da no resulta a definio de qualquer critrio normativo que tenha a virtualidade de alterar ou suplantar, com efeitos prticos, a omisso legislativa no que toca ao

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desenvolvimento do regime legal, maxime, quanto sua aplicao pelas instncias jurisdicionais.

4.6. Verificao da inconstitucionalidade por omisso: momento decisrio Quanto avaliao da omisso legislativa, no que toca especificamente deciso do Tribunal Constitucional e aos seus efeitos, temos que esta se esgota na verificao do no cumprimento da Constituio de que se d conhecimento ao rgo legislativo competente, no se encontrando previstos quaisquer outros efeitos.

4.7. Apreciao de lugares paralelos e decises a esse propsito proferidas Como se disse, na resposta dada ao ponto 3.6. do questionrio, nos processos de fiscalizao de inconstitucionalidade por aco, em particular nos processos de fiscalizao concreta, que incidem sobre recursos de decises proferidas por outros tribunais, que o Tribunal Constitucional aprecia as questes anlogas. Estas questes de constitucionalidade dizem respeito a normas, segmentos ou dimenses normativas, desaplicadas pelas decises sob recurso com fundamento em inconstitucionalidade, ou que, no obstante a acusao do vcio de inconstitucionalidade pela parte recorrente, foram aplicadas pela deciso judicial como ratio decidendi, e constituem o objecto do recurso de constitucionalidade. No Acrdo n. 47/2006104
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o Tribunal Constitucional teve que apreciar se ocorria

ou no uma situao tpica de inconstitucionalidade por omisso. Estava em causa o recurso de uma deciso de desaplicao normativa efectuada pelo Supremo Tribunal de Justia, com fundamento em inconstitucionalidade, em que o Tribunal apreciou a inconstitucionalidade de
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Neste aresto o Tribunal Constitucional decidiu: a) Julgar inconstitucional o artigo 40, n 1, do Decreto-Lei n 558/99, de 17 de Dezembro, enquanto

revoga os artigos do Decreto-Lei n 260/76, de 8 de Abril, que prevem a participao dos trabalhadores nos rgos sociais de empresas pblicas, por violao do disposto nos artigos 54, n 5, alnea f), e 89 da Constituio da Repblica Portuguesa;

b) Julgar inconstitucional o artigo 5, n 1, do Decreto-Lei n 276/2000, de 10 de Novembro, enquanto

aprova os novos estatutos da SATA, S. A. e revoga os anteriores, na parte em que prevem a participao dos trabalhadores nos rgos sociais desta empresa pblica, por violao do disposto nos artigos 54, n 5, alnea f), e 89 da Constituio da Repblica Portuguesa;
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Este acrdo foi tirado por maioria, com 2 votos de vencido.

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normas revogatrias de normas que consagravam o direito de participao de representantes dos trabalhadores nos rgos sociais das empresas pertencentes ao sector pblico, normas estas que tornavam exequveis as normas constitucionais que previam esse direito.

Entendeu o Tribunal que tal situao no consubstanciava um caso de inconstitucionalidade por omisso (como os recorrentes invocavam), mas sim de inconstitucionalidade por aco, em virtude de no existir a omisso de medidas legislativas para tornar exequvel a participao de representantes dos trabalhadores nos rgos sociais da empresa em causa, mas antes a publicao de legislao revogatria de leis que j consagravam essa participao.

A este respeito escreveu-se:

De facto, no h grandes dvidas de que a revogao integral de uma lei constitucionalmente devida acarreta a inconstitucionalidade por aco da prpria lei revogatria. certo que esta lei s enferma de tal desvalor na medida em que, fazendo renascer uma situao de incumprimento de um dever especfico de actuao legislativa, est na origem de uma inconstitucionalidade por omisso. Por outras palavras, embora tenha sido a lei revogatria a desencadear uma situao de vazio normativo constitucionalmente inadmissvel, do ponto de vista dos valores jurdicos negativos tudo se passa em sentido inverso, assumindo a inconstitucionalidade da lei revogatria

(inconstitucionalidade por aco) natureza consequente em relao referida situao de vazio normativo (inconstitucionalidade por omisso). No entanto, igualmente verdade que, na situao em anlise, o legislador no est apenas a no fazer algo imposto pela Constituio, como prprio das omisses legislativas. O legislador est antes a desfazer e, mais precisamente, est a desfazer algo que era e prescrito pela Constituio. Por isso, a lei revogatria, que consubstancia o acto de desfazer, no fiscalizvel (enquanto geradora de uma inconstitucionalidade) por omisso, mas sim por via de aco (Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas,

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Lisboa, Universidade Catlica, 2003, p. 245 e ss., especialmente pp. 282 e ss. e 286).

Assim, decidiu-se neste aresto julgar inconstitucionais tais normas revogatrias, por ofensa dos direitos de participao dos trabalhadores nos rgos sociais das empresas pblicas, consagrados nos artigos 54., n. 5, alnea f), e 89. da Constituio da Repblica Portuguesa.

O Tribunal Constitucional tambm j apreciou casos em que se discutia a inconstitucionalidade de normas em que era invocada falta de habilitao legal suficiente ou falta de densidade normativa suficiente do quadro habilitante, em matria de restrio de direitos fundamentais. Assim, no recente Acrdo n. 155/2007106, o Tribunal Constitucional teve que apreciar, alm do mais, da conformidade com a Constituio da norma do artigo 172., n. 1, do Cdigo de Processo Penal, quando interpretada no sentido de possibilitar, sem autorizao do juiz, a colheita coactiva de vestgios biolgicos de um arguido para determinao do seu perfil gentico, quando este ltimo tenha manifestado a sua expressa recusa em colaborar ou permitir tal colheita. Colocou-se a questo de saber se a Constituio autoriza a restrio dos direitos fundamentais que esto em causa integridade fsica, liberdade geral de actuao, reserva da vida privada e autodeterminao informacional , designadamente para a prossecuo das finalidades especficas do processo penal, tendo em conta que o artigo 18., n. 2, da Constituio refere, na parte que ora importa considerar, que a lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias, nos casos expressamente previstos na Constituio. Concluiu-se, porm, que a Constituio autoriza, tendo em vista a prossecuo das finalidades prprias do processo penal e respeitadas as demais e j referidas exigncias
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Neste acrdo o Tribunal decidiu: i) Julgar inconstitucional, por violao do disposto nos artigos n.s 25., 26. e 32., n 4, da Constituio, a norma constante do artigo 172., n 1, do Cdigo de Processo Penal, quando interpretada no sentido de possibilitar, sem autorizao do juiz, a colheita coactiva de vestgios biolgicos de um arguido para determinao do seu perfil gentico, quando este ltimo tenha manifestado a sua expressa recusa em colaborar ou permitir tal colheita; ii) consequencialmente, julgar inconstitucional, por violao do disposto no artigo 32., n 4, da Constituio, a norma constante do artigo 126, ns 1, 2 alneas a) e c) e 3, do Cdigo de Processo Penal, quando interpretada em termos de considerar vlida e, por conseguinte, susceptvel de ulterior utilizao e valorao a prova obtida atravs da colheita realizada nos moldes descritos na alnea anterior.

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constitucionais, a restrio dos direitos fundamentais integridade pessoal, liberdade geral de actuao, reserva da vida privada ou autodeterminao informacional, citandose o que se disse a este respeito no Acrdo n. 254/99107. De seguida, o Tribunal teve de averiguar se as normas contidas nos artigos 61., n. 3, alnea d) e 172., n. 1, do Cdigo de Processo Penal e na Lei n. 45/2004, de 19 de Agosto (que estabelece o regime jurdico das percias mdico-legais e forenses) constituem habilitao legal suficiente para as restries que aqui esto em causa ou se, pelo contrrio, seria necessria uma outra lei especfica que explicitamente autorizasse a recolha coactiva de substncias biolgicas e a sua anlise gentica no consentida, ao mesmo tempo prescrevendo o respectivo regime (i.e., estabelecendo os seus pressupostos materiais, formais, orgnicos e procedimentais), tendo, no entanto, concludo que o problema no estava tanto na falta de habilitao legal (i.e., na falta de norma que autorize a realizao coactiva do exame - essa existe e decorre da conjugao dos preceitos constantes do artigo 6. da Lei n. 45/2004, de 19 de Agosto, e do artigo 172. do Cdigo de Processo Penal), mas, eventualmente, na falta de densidade normativa suficiente desse quadro legal habilitante, que considerou no ocorrer na situao em anlise. O fundamento da inconstitucionalidade da norma em apreciao radicou no facto de o acto em causa contender, de forma relevante, com direitos liberdades e garantias fundamentais e, por isso, a sua admissibilidade no decurso da fase de inqurito depender da prvia autorizao do juiz de instruo, que, no caso em apreo, no ocorreu.

[] Tambm o direito reserva da intimidade da vida privada e familiar consagrado partida no n 1 do artigo 25 da Constituio sem qualquer limite e, no entanto, o Tribunal Constitucional admitiu que em hipteses de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (e, portanto, de conflito com o interesse na prossecuo penal e com o princpio da verdade material) pode haver intercepo e gravao de comunicaes telefnicas (Acrdo n 7/87, Acrdos cit., 9, pp. 7 ss., 35; cf., de modo semelhante, quanto ao uso, no consentido pelo visado, de fotografia como prova em processo de divrcio, o Acrdo n 263/97, Dirio da Repblica, II srie, de 1-7-1997, pp. 7567, 7569). [] Tambm o direito de acesso a cargos pblicos electivos (artigo 50, n 1 da Constituio) era, antes da reviso de 1989, consagrado sem limites partida alm dos que resultavam de outros preceitos constitucionais directamente para os magistrados judiciais (artigo 221, n 3, hoje 216 n 3) ou atravs de reservas de lei para os militares e agentes militarizados (artigo 270) e para as eleies para a Assembleia da Repblica (artigo 153, hoje 150). Mas nos acrdos ns 225/85 e 244/85 (Acrdos cit., 6, pp.793 ss., 798-801 e pp. 211 ss., 217-228) o Tribunal admitiu restries legais para os funcionrios judiciais (em vista do interesse na separao e independncia das funes autrquica e judicial) e para os funcionrios e agentes da administrao autrquica directa da mesma autarquia (em vista do interesse na independncia e imparcialidade do poder local). Em ambos os casos as restries expressas na Constituio ou resultantes das reservas de lei em certas matrias fundaram argumentos no sentido da admissibilidade de outras restries, em hipteses de conflito de direitos ou interesses constitucionalmente reconhecidos.[]

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Porm, a maioria dos casos tpicos de apreciao de questes anlogas ocorrem em situaes de discriminao, em que, alm de outros princpios, esto em causa situaes de desigualdade material, de que se cita, a ttulo de exemplo, os Acrdos n.s 690/98, 1221/96 e 359/91.

Assim, no mbito criminal, no Acrdo n. 690/98, julgou-se inconstitucional, por violao do disposto no artigo 20., n. 1, conjugado com o artigo 67., n. 1, da Constituio, a norma constante do artigo 68., n. 1, alnea c), do Cdigo de Processo Penal, quando interpretada no sentido de no admitir a constituio como assistentes, em processo penal, aos ascendentes do ofendido falecido, quando lhe haja sobrevivido cnjuge separado de facto, embora no separado judicialmente de pessoas e bens, e no tenha descendentes.

No Acrdo n. 1221/96, o Tribunal Constitucional decidiu julgar inconstitucional, por violao do disposto no n. 4 do artigo 36. da Constituio da Repblica, a norma do n. 1 do artigo 1793. do Cdigo Civil, na interpretao segundo a qual o regime nela previsto no aplicvel s situaes de cessao de unio de facto, se constituda esta more uxorio, havendo filhos menores nascidos dessa unio. Esta norma do Cdigo Civil, previa a possibilidade de o tribunal, em caso de divrcio dar de arrendamento a qualquer dos cnjuges, a seu pedido, a casa de morada da famlia, quer esta seja comum quer prpria do outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos cnjuges e o interesse dos filhos do casal.

Estava, pois, em anlise a determinao do universo de destinatrios da norma, que no caso, consistia em saber se era igualmente aplicvel s situaes de cessao de unio de facto, se constituda esta more uxorio, havendo filhos menores nascidos dessa unio. Considerou-se que no estava em causa determinar se o texto constitucional pode, ou no, ser interpretado de forma a tornar extensvel unio de facto o regime jurdico do direito de famlia, ou se s situaes de facto podem ser aplicadas por via analgica as regras estabelecidas para o casamento, mas, sim, face ao artigo 36., n. 4, da Constituio108, cuidar de assegurar que o interesse dos filhos menores nascidos fora do

O artigo 36 da Constituio da Repblica Portuguesa, sob a epgrafe Famlia, casamento e filiao, determina no seu n.4 que: Os filhos nascidos fora do casamento, no podem, por esse motivo, ser objecto de

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casamento no deixa de integrar um dos vectores do critrio a utilizar pelo julgador na determinao da casa de morada da famlia109.

Neste aresto, manteve-se a linha jurisprudencial anteriormente seguida no Acrdo n. 359/91110, por se entender haver uma correlao entre as situaes contempladas nos n.s 2 e 3 do artigo 1110., do Cdigo Civil na interpretao que lhes foi dada pelo Assento do Supremo Tribunal de Justia de 23 de Abril de 1987, no sentido de no serem aplicveis s unies de facto, mesmo que destas haja filhos menores e no n. 1 do artigo 1793. do Cdigo Civil, j que visam, aquelas, alm do mais, a destinao da casa de morada de famlia quando os cnjuges vivam em casa arrendada, e, esta ltima, da destinao da casa de morada de famlia pertena em comum ou prpria de um dos cnjuges.

4.8. Instrumentos tcnico-jurdicos utilizados pelo Tribunal Constitucional para evitar lacunas resultantes de decises que consideram que uma norma viola a Constituio Quanto aos meios tcnico-legais utilizados pelo Tribunal Constitucional quando procura evitar lacunas legais que possam advir da deciso por meio da qual se declarou que a lei ou outro acto [normativo] violam a Constituio, importa salientar que a configurao constitucional e processual relativa aos recursos de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso no faz meno a qualquer instrumento normativo especfico mobilizvel com esse objectivo. No entanto, em lugar paralelo relativamente aos processos de fiscalizao abstracta sucessiva da constitucionalidade , a Lei Fundamental confere ao Tribunal alguns poderes ao nvel da conformao dos efeitos da inconstitucionalidade.

qualquer discriminao e a lei ou as reparties oficiais no podem usar designaes discriminatrias relativas filiao. 109 Entendeu-se ainda neste aresto que no se podia objectar que artigo 1793 do Cdigo Civil implica, na medida em que reportado aos efeitos do divrcio, o status institucional adquirido pelo casamento, porque a valorizao meramente formal desse argumento operaria uma discriminao reflexa quanto aos filhos nascidos fora do matrimnio, pois o seu interesse na manuteno da residncia familiar no poderia ser atendido sempre que o poder paternal fosse atribudo ao progenitor no proprietrio da casa de morada da famlia. O acrdo n. 359/91, de 9 de Julho de 1991 (publicado no Dirio da Repblica I srie de 15 de Outubro de 1991), tirado em plenrio, por maioria, declarou a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, do assento do Supremo Tribunal de Justia de 23 de Abril de 1987 (publicado no Dirio da Repblica I srie de 28 de Maio de 1987), por fora da violao do princpio da no discriminao dos filhos contidos no artigo 36, n.4, da Constituio.
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De facto, enquanto que no n. 1 do artigo 282. da CRP se dispe que a declarao de inconstitucionalidade (...) produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado, no artigo 282., n. 4, prev-se a possibilidade do Tribunal fixar os efeitos da inconstitucionalidade com alcance mais restrito do que o assinalado, quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo (...) o exigirem. Ou seja, o Tribunal pode restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade relativamente ao efeito repristinatrio da decorrente e pode protelar o incio da produo dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, eliminando a eficcia ex tunc decorrente do referido regime-regra (cf., entre outros, os Acrdos n.os 140/02, 616/03 e 323/05, nos quais o Tribunal determinou que os efeitos da declarao de inconstitucionalidade se produzissem apenas com a publicao dos respectivos arestos). Por fim, o Tribunal pode tambm, nos termos do artigo 282., n. 3, da CRP, excluir a ressalva de caso julgado a prevista quando a norma declarada inconstitucional respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito do mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao arguido, circunstncia essa que confere ao Tribunal poderes de ampliar os efeitos normais da declarao de inconstitucionalidade (v. Acrdo n. 232/04, que constitui, at data, o nico aresto em que o Tribunal lanou mo do assinalado expediente, a decidindo fixar os efeitos da inconstitucionalidade das normas [declaradas inconstitucionais] de modo que no fiquem ressalvados os casos julgados relativamente a penas acessrias de expulso ainda no executadas aquando da publicao desta deciso).

5. Efeitos da verificao de uma inconstitucionalidade por omisso

5.1. Deveres resultantes para o legislador parlamentar Nos termos do artigo 283., n. 2, da CRP, a verificao da existncia de uma inconstitucionalidade por omisso obriga o Tribunal Constitucional a dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente.

No mbito do sistema de controlo da constitucionalidade consagrado nacionalmente, os efeitos da verificao de uma inconstitucionalidade por omisso no diferem em funo do

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rgo legiferante com competncia para editar as medidas legislativas consideradas necessrias para tornar exequvel determinada norma constitucional.

Quer a competncia para emanar a medida legislativa cuja falta conduziu verificao de uma inconstitucionalidade por omisso se encontre constitucionalmente cometida Assembleia da Repblica, ao Governo ou s Assembleias Legislativas das regies autnomas, os efeitos de tal verificao esgotam-se no dever que sobre o Tribunal Constitucional impende de dar conhecimento dessa omisso ao rgo com competncia legiferante para editar a norma necessria superao da lacuna.

Quer isto significar que, ao invs do que sucede no mbito da fiscalizao da inconstitucionalidade por aco, a deciso que verifique uma inconstitucionalidade por omisso no dispe de eficcia jurdica concreta, sendo insusceptvel de, por si mesma e enquanto tal, produzir qualquer tipo de alterao na ordem jurdica.

Trata-se aqui de uma decorrncia do tipo de controlo cometido ao Tribunal Constitucional que, sendo estruturalmente negativo, no contempla a faculdade de imposio positiva das iniciativas normativas consideradas necessrias para suprir a omisso inconstitucional verificada no mbito do processo tpico, nem, a jusante, o poder de sindicar ou reverter uma eventual inrcia do rgo legislativo destinatrio da comunicao, designadamente o de o substituir na edio da norma em falta se este no suprir a omisso.

Tal soluo, justificada com fundamento nos princpios democrtico e da separao de poderes entre os rgos de soberania, conduz a que a competncia a exercer pelo Tribunal Constitucional no mbito da fiscalizao do no cumprimento de imposies constitucionais legiferantes se situe, quanto ao seu alcance possvel, num nvel puramente declarativo, sem possibilidade de interferncia autnoma, directa ou imediata sobre o sistema do direito constitudo.

Embora sem carcter vinculativo, os pronunciamentos do Tribunal Constitucional que concluam pela existncia de uma inconstitucionalidade por omisso, na exacta medida em que so objecto, quer de imperativa comunicao ao legislador destinatrio da imposio

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constitucional legiferante considerada incumprida, quer de obrigatria publicitao atravs da respectiva publicao na 1. srie-A do Dirio da Repblica (artigo 119., n. 1, alnea g), da Constituio, e artigo 3., n. 1, alnea b) da LTC), no deixam de constituir apelos iniciativa do rgo com competncia para editar a norma tida por necessria exequibilidade da Constituio, apelos esses aos quais tende a reconhecer-se na doutrina um certo significado poltico e jurdico (cfr. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 edio, pg. 1039).

Vejamos mais de perto.

O Regimento da Assembleia da Repblica omisso no que toca s consequncias da comunicao da deciso que verifica a existncia de uma inconstitucionalidade por omisso legislativa, no prevendo ou impondo que a tal comunicao se siga algum tipo de iniciativa parlamentar, designadamente o agendamento para discusso na cmara da questo sobre que versou o pronunciamento do Tribunal Constitucional.

Daqui se segue que a susceptibilidade da deciso que declara a existncia de uma inconstitucionalidade por omisso vir a influenciar, de forma positiva e consequente, o processo legislativo se encontra na directa dependncia da iniciativa dos prprios grupos parlamentares, surgindo a superao da lacuna tanto mais facilitada quanto maior se revelar a viabilidade de formao de consensos no mbito da rea temtica carecida de interveno legislativa mediadora por reconhecida imposio constitucional.

Tal efectivo condicionalismo constituir, de resto, um princpio de explicao para o diferente modo como o legislador ordinrio reagiu nas duas nicas situaes em que o Tribunal Constitucional verificou a existncia de uma inconstitucionalidade por omisso.

A primeira delas diz respeito ao Acrdo n. 189/92, de 01 de Fevereiro, atravs do qual o Tribunal Constitucional deu por verificado o no cumprimento da Constituio por omisso da medida legislativa prevista no n. 4 do seu artigo 35., necessria para tornar exequvel a garantia constitucional do n. 2 do mesmo artigo.

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Proibindo o n. 2 do artigo 35. da Constituio, na verso de 1982 (utilizao da informtica), o acesso de terceiros a ficheiros com dados pessoais, salvo em casos excepcionais previstos na lei, e remetendo o n. 4 desse mesmo artigo para a lei ordinria a definio do conceito de dados pessoais, o Tribunal Constituio considerou essencial plena exequibilidade daquela garantia uma mediao legislativa definidora do conceito de dados pessoais.

Este Acrdo foi publicado no Dirio da Repblica de 03 de Maro de 1989, tendose-lhe seguido no Parlamento diversas iniciativas tendentes a propiciar uma interveno legislativa no mbito da defesa dos cidados contra o tratamento informtico de dados pessoais.

Exemplificativo da pronta reaco do legislador registada neste caso foi a apresentao e admisso, logo na sesso parlamentar de 05 de Abril de 1989, de um projecto de resoluo (projecto de resoluo n. 24/V) com vista realizao de um debate sobre a proteco dos direitos dos cidados face utilizao da informtica e ao tratamento automatizado de dados de carcter pessoal.

Dada sequncia ao processo legislativo na Assembleia da Repblica, a lei da proteco de dados pessoais face informtica (Lei n. 10/91) viria a ser finalmente aprovada em 19 de Fevereiro de 1991, tendo sido promulgada pelo Presidente da Repblica em 09 de Abril de 1991 e publicada no Dirio da Repblica de 29 de Abril de 1991.

Diferentes foram, porm, as consequncias que se associaram ao segundo dos pronunciamentos do Tribunal Constitucional no mbito da verificao da existncia de uma inconstitucionalidade por omisso.

Atravs do seu Acrdo n. 474/2002, de 19 de Novembro de 2002, o Tribunal Constitucional deu por verificado o no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequvel o direito previsto na alnea e) do n. 1 do seu artigo 59., relativamente a trabalhadores da Administrao Pblica.

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Considerou-se, ento, que o direito assistncia material previsto no artigo 59., n. 1, alnea e), da Constituio, tendo que assumir necessariamente a forma de uma prestao especfica, impunha ao legislador a previso, tambm no que concerne aos trabalhadores da Administrao Pblica, de uma prestao social para aqueles que se encontrassem em situao de desemprego involuntrio.

Este Acrdo foi publicado no Dirio da Repblica de 18 de Dezembro de 2002.

Todavia, justamente por se tratar de uma rea de interveno em que, em razo provvel dos efeitos associados em matria de crescimento da despesa pblica, o consenso parlamentar se encontra dificultado, designadamente quanto aos aspectos relacionados com os termos e o contexto do regime a aprovar, ainda hoje subsiste a lacuna legislativa denunciada pelo Tribunal Constitucional.

Pese embora a persistncia da omisso legislativa considerada inconstitucional, a repercusso que no Parlamento no deixou de conferir-se ao pronunciamento contido no Acrdo n. 474/2002 , ainda assim, expressiva da influncia poltica e jurdica que, no obstante os seus efeitos meramente declarativos, as decises proferidas pelo Tribunal Constitucional tendem a exercer sobre o processo legislativo e, em especial, sobre a concreta prestao dos seus agentes concretizadores.

Com efeito, por iniciativa do grupo parlamentar do Partido Comunista Portugus, aos 20 de Fevereiro de 2003 deu entrada na Assembleia um projecto de lei para atribuio do direito a subsdio de desemprego ao pessoal docente e investigador contratado por instituies do ensino superior e de investigao pblicas (projecto de lei n. 234/IX).

Discutido e votado em reunio plenria de 02 de Outubro de 2003, tal projecto viria, porm, a ser rejeitado com os votos contra dos Deputados dos grupos parlamentares que integravam a coligao de apoio ao Governo ento em funes.

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Esta iniciativa legislativa viria a ser repetida na legislatura seguinte (X Legislatura), tendo-lhe correspondido a apresentao do projecto de lei n. 159/X, uma vez mais da autoria do grupo parlamentar do Partido Comunista Portugus.

Dando expresso ao renovado objectivo de atribuio do direito a subsdio de desemprego ao pessoal docente e investigador contratado por instituies do ensino superior e de investigao pblicas, este projecto de lei, discutido e votado em reunio plenria de 08 de Fevereiro de 2007, viria a ser a rejeitado por se lhe terem oposto os Deputados do grupo parlamentar que apoia o Governo presentemente em funes.

Nessa mesma sesso plenria foram igualmente rejeitados, uma vez mais com os votos contra dos Deputados que integram o grupo parlamentar que apoia o Governo, os projectos lei n. 346/X/2 e n. 348/X, ambos entrados na Assembleia em 31 de Janeiro de 2007, o primeiro por iniciativa do Bloco de Esquerda e o segundo pela mo do Partido Popular (CDS/PP).

Ambos os projectos se destinavam a permitir a atribuio, embora em termos no inteiramente coincidentes, do direito ao subsdio de desemprego ao pessoal docente e investigador contratado por instituies de ensino superior e de investigao pblicas.

Apesar de as iniciativas legislativas tendentes superao da lacuna legislativa identificada no Acrdo n. 474/2002 se no haverem revelado at ao momento consequentes, a verdade, porm, que o rgo legislativo competente nunca dissentiu do pronunciamento contido naquele aresto, nem por qualquer forma rejeitou a necessidade de lhe dar seguimento.

Demonstrativa disso mesmo a circunstncia de, no mbito da X Legislatura, mas desta feita por ocasio da discusso e votao, na especialidade, do Oramento do Estado para 2006 (proposta de lei n. 40/X), ocorrida na reunio plenria de 29 de Novembro de 2005, o pronunciamento do Tribunal Constitucional contido naquele aresto haver influenciado o debate parlamentar no sentido em que, para alm de a expressamente relembrado, conduziu a que pelo Ministro dos Assuntos Parlamentares ento presente fosse justificado o atraso na mediao legislativa considerada necessria execuo da Constituio, o que passou pelo anncio da existncia de documentos preparatrios em discusso com os sindicatos tendo em

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vista a criao de um quadro de proteco, estendido tambm funo pblica, nas eventualidades de doena e desemprego.

Pese embora a influncia que nestes termos se pode considerar exercida pelo pronunciamento do rgo fiscalizador, o certo que a persistente ausncia de mediao legislativa conduziu j a que este caso fosse designado por caso de inconstitucionalidade por omisso agravada (Professor Jorge Miranda ao Jornal Pblico, edio on-line de 07 de Fevereiro de 2007).

Em suma: ainda que sem eficcia constitutiva possvel e mesmo que prontamente se lhes no siga a aprovao da medida legislativa em falta, as decises de verificao de uma inconstitucionalidade por omisso produzem sempre um efeito distncia o de sinalizar institucionalmente a existncia de uma imposio constitucional legiferante por cumprir, no deixando de conferir assim, no contexto do debate pblico, um certo tipo de legitimidade s reivindicaes que porventura vierem sendo realizadas pelo sector ou sectores da sociedade mais prejudicados pela omisso legislativa, nem, em ltima instncia, de criar condies para uma eventual responsabilizao, no mbito da discusso parlamentar, dos agentes a cuja inrcia puder ser imputada a persistncia da omisso legislativa denunciada em acrdo.

5.2. Deveres resultantes para outros rgos com competncia de produo normativa Uma vez que, conforme comeou por ser referido, a previso normativa dos efeitos produzveis pela verificao de uma inconstitucionalidade por omisso una e indiferenciada, no h qualquer particularidade de regime a assinalar em razo do rgo legiferante a quem caiba a competncia para editar a medida legislativa em falta, valendo tudo quanto acima ficou dito quer essa competncia se encontre cometida Assembleia da Repblica, ao Governo ou s Assembleias Legislativas das regies autnomas.

Concluses

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A Constituio da Repblica Portuguesa prev, no seu artigo 283., um processo especfico destinado ao controlo do no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais. Considerando, porm, o modo bastante restritivo como a lei e a jurisprudncia constitucional concretizam os termos da sua admissibilidade, deve concluir-se que a sua importncia relativamente marginal. Para o demonstrar bastar evidenciar que, em cerca de 25 anos de existncia do Tribunal Constitucional, apenas foram apresentados sete pedidos de fiscalizao da constitucionalidade por omisso de legislar e, destes, apenas em duas situaes o Tribunal Constitucional considerou efectivamente verificada uma situao de inconstitucionalidade.

No que se refere s consequncias de uma tal deciso a Constituio apenas determina que o Tribunal Constitucional deve dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente. Nem a Lei do Tribunal Constitucional nem qualquer outro diploma, designadamente o Regimento da Assembleia da Repblica, se referem ao modo como deve ser ultrapassada a identificada omisso de legislar, no prevendo ou impondo que a tal comunicao se siga qualquer tipo de iniciativa legislativa. Porm, como mais desenvolvidamente j se evidenciou, quer a imperativa comunicao ao rgo legislativo competente, quer a obrigatria publicitao da deciso atravs da respectiva publicao em Dirio da Repblica, constituem relevantes apelos iniciativa do rgo com competncia para editar a norma tida por necessria exequibilidade da Constituio, aos quais tende a reconhecer-se um certo significado poltico e jurdico.

Pode, por outro lado, concluir-se que os mecanismos legais de que o Tribunal Constitucional dispe para apreciar a inconstitucionalidade por omisso so suficientes. Para esta concluso muito contribui o facto de, no sistema jurdico-constitucional portugus, o processo especfico de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, a que nos temos vindo a referir, no esgotar o leque de possibilidades de que o Tribunal Constitucional dispe para controlar situaes de inconstitucionalidade por omisso. Como mais desenvolvidamente se demonstrou no ponto 4.7. do presente relatrio, tambm no mbito dos processos de fiscalizao da inconstitucionalidade por aco o Tribunal frequentemente aprecia e controla situaes muito prximas das tipicamente consideradas como de inconstitucionalidade por omisso, com efectiva influncia das suas decises no processo de criao do Direito.

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ANEXO

ACRDO N. 474/02 Proc n 489/94. 2 Seco (Plenrio). Relator:- BRAVO SERRA.

1. O Provedor de Justia veio, fundado no n 1 do artigo 283 da Constituio, requerer a este Tribunal que apreciasse e verificasse a inconstitucionalidade resultante da falta das medidas legislativas necessrias para conferir plena exequibilidade, no que aos trabalhadores da funo pblica diz respeito, norma contida na alnea e) do n 1 do artigo 59 da Lei Fundamental. Para tanto, invoca, em sntese: a localizao sistemtica da norma vertida na alnea e) do n 1 do artigo 59 da Constituio no Captulo I do Ttulo III da sua Parte I, poderia levar a concluir que o direito dos trabalhadores assistncia material, quando involuntariamente se encontrem em situao de desemprego, gozaria, to s, do regime dos direitos econmicos, sociais e culturais, no lhe sendo, consequentemente, aplicvel o regime constitucionalmente consagrado para os direitos, liberdades e garantias constante do Ttulo I, nos quais se incluem os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores a que se reporta o Captulo III desse Ttulo; contudo, o facto de, nominalmente, se tratar de um direito econmico e, estruturalmente, de um direito a uma prestao, no impede que lhe possa ser reconhecida, em parte, natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias, beneficiando do regime destes, nos termos do artigo 17 da Constituio, j que o direito dos trabalhadores assistncia material, reclama, pela sua ligao indissocivel, um tratamento analgico com o direito fundamental - que condio prvia da existncia de todos os outros direitos das pessoas singulares e condio primeira da dignidade humana - justamente o direito vida; - no se podendo considerar o direito ao trabalho como tendo natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias, nada permite deixar, sem mais, de admitir essa natureza ao direito dos trabalhadores assistncia material quando involuntariamente se encontrem em situao de desemprego, como forma residual de assegurar as condies mnimas de subsistncia necessrias para a salvaguarda do direito vida; por isso, no ser difcil concluir que decorre da Constituio a obrigatoriedade para o legislador de estabelecer uma assistncia material mnima para todos os trabalhadores que involuntariamente se encontrem em situao de desemprego, o que ser encontrado atravs do

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referencial das condies mnimas de subsistncia, que corporizam, assim, a concreta imposio legiferante do legislador constituinte ao legislador ordinrio, desta arte se fundando a atribuio de natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias ao direito dos trabalhadores assistncia material quando involuntariamente se encontrem desempregados, direito esse que, alis, reconhecido a todos os trabalhadores no promio do artigo 59 da Constituio; - a noo constitucional de trabalhador, por seu turno, dever abranger todo aquele que trabalha ou presta servio por conta e sob a direco e autoridade de outrem, independentemente da categoria deste (actividade privada ou pblica) e da natureza jurdica do vnculo (contrato de trabalho privado, funo pblica, etc.), pelo que em tal noo se abrangero os funcionrios pblicos; - a estes, por conseguinte, se h-de reconhecer constitucionalmente o direito assistncia material quando involuntariamente se encontrem em situao de desemprego; - a concretizao legislativa ordinria de tal direito encontra-se plasmada no DecretoLei n 79-A/89, de 13 de Maro, ao instituir o designado subsdio de desemprego, beneficiando desta prestao unicamente os trabalhadores vinculados pelo regime jurdico privado decorrente do contrato individual de trabalho, motivo pelo qual o mbito de aplicao deste diploma, no qual se esgota a disciplina da assistncia material aos trabalhadores quando se encontrem involuntariamente em situao de desemprego, no abrange os funcionrios e agentes da Administrao Pblica, e isso porque a sua relao jurdica de emprego no regulada pelo regime jurdico privado do contrato individual de trabalho, mas por regimes jurdicos especficos; - se, no que respeita aos indicados funcionrios e agentes, h casos em que as causas de extino da relao jurdica de emprego no permitem configurar situaes de desemprego involuntrio caso da exonerao -, no deixam de ocorrer, em nmero aprecivel, situaes que no mereceram a ateno do legislador no sentido de obter um desenvolvimento adequado plena exequibilidade do direito contido no artigo 59, n 1, alnea e), da Constituio; - so os casos de admisso de exonerao, por despacho da entidade que tiver nomeado o funcionrio, no decurso do perodo probatrio, sem prejuzo do regime do estgio de ingresso, previsto no n 10 do art 6 do Decreto-Lei n 427/89, de 7 de Dezembro; de funcionrios e agentes a quem seja aplicada a pena disciplinar de demisso [que configurvel como situao de desemprego involuntrio, em termos idnticos dos trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, cujo desemprego decorrente de despedimento com justa causa considerado, nos termos do artigo 3, n 1, alnea a), do Decreto-Lei n 79-A/89, de 13 de Maro, como involuntrio]; de funcionrios e agentes considerados pessoal disponvel, nos termos do Decreto-Lei n 247/92, de 7 de Novembro, em que a necessidade de opo por alguma das medidas excepcionais de descongestionamento da funo pblica previstas no artigo 6 desse diploma pode vir a conduzir extino inelutvel da relao jurdica de emprego pblico, na medida da impossibilidade prtica da activao, em cada caso concreto, da totalidade das alternativas ali elencadas; dos agentes administrativos, isto , do pessoal cuja relao jurdica de emprego nasce da celebrao com a Administrao Pblica de um contrato administrativo de

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provimento, em que so previstas, quer a caducidade de tal contrato (dada a sua natureza transitria, como expressamente se reconhece no artigo 15, n 1, do Decreto-Lei n 427/89, de 7 de Dezembro), quer a extino da relao jurdica de emprego por simples denncia da entidade empregadora, sem que se reconhea qualquer elemento de voluntariedade por parte do agente administrativo [artigo 30, n 1, alnea b)]; do regime especial definido no Estatuto da Carreira dos Educadores de Infncia e dos Professores dos Ensinos Bsico e Secundrio, aprovado pelo Decreto-Lei n 139-A/90, de 28 de Abril, a propsito das situaes de nomeao provisria, perodo probatrio e contrato administrativo (artigos 30, 32 e 33, respectivamente); - dever concluir-se, assim, que, para estes casos, e porque aos mesmos no aplicvel o Decreto-Lei n 79-A/89, nem qualquer outro regime normativo concretizante de dao de assistncia material quando os respectivos trabalhadores e agentes da Administrao Pblica se encontrem involuntariamente em situao de desemprego, o direito conferido no artigo 59, n 1, alnea e), da Constituio no encontra concretizao legislativa, apesar de nada permitir um tratamento desigual face aos trabalhadores vinculados pelo regime jurdico privado do contrato individual de trabalho; - estando em causa um direito fundamental de natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias, no ser possvel que o legislador ordinrio goze de total margem de livre deciso no tocante oportunidade de concretizao do direito, por isso que se no est em face de um direito sob reserva do possvel - facto que autorizaria o poder legislativo ordinrio a diferir a sua concretizao ou desenvolvimento de acordo com uma opo que tomasse relativamente afectao de recursos disponveis; - configura-se, desta sorte, uma omisso inconstitucional das medidas legislativas necessrias a tornar exequvel a norma constante do artigo 59, n 1, alnea e), do Diploma Bsico; - mesmo que, por hiptese, se considerasse no estarmos perante um direito fundamental de natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias, caso em que seria deixada ao legislador significativa margem de livre deciso quanto oportunidade da sua concretizao, ainda assim se verificaria, em todo o caso, uma omisso inconstitucional relativa [pois que a concretizao do direito assistncia material consagrado naquela alnea e) do n 1 do artigo 59, no abrange uma parte dos trabalhadores destinatrios daquela forma de proteco]; - esta no abrangncia viola o princpio da igualdade consignado no artigo 13 da Constituio e concretizado no promio do n 1 do seu artigo 59, ao prever expressamente que todos os trabalhadores detm a totalidade dos direitos consagrados neste ltimo articulado, violao que no menos evidente por, eventualmente, se considerar estar em causa um direito fundamental sem natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias, pois que, como sustentado doutrinalmente, se o legislador actua voluntariamente criando uma certa disciplina legal, ento ele ficar obrigado a no deixar inconsiderados os casos essencialmente iguais aos previstos naquela disciplina;

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- neste ponto, at poderia parecer indicado recorrer aos mecanismos de fiscalizao por aco, cumulando uma inconstitucionalidade por aco, a partir da violao do princpio da igualdade, com inconstitucionalidade parcial por omisso; - porm, o que resulta como necessrio e conforme Constituio, neste caso, no extinguir a assistncia material aos trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, mas estender essa assistncia aos restantes trabalhadores por conta de outrem que no estejam abrangidos, atravs da formulao de medidas legislativas adequadas, o que at j foi reconhecido pelo Tribunal Constitucional quando, em sede de fiscalizao abstracta sucessiva, se debruou sobre esta questo no Acrdo n 423/87, ao admitir que a concretizao de direitos fundamentais em violao do princpio da igualdade deve ser subestimada relativamente extenso do seu regime, colocando termo a uma omisso parcial. Notificados os Presidente da Assembleia da Repblica e Primeiro- Ministro para se pronunciarem, querendo, nos termos das disposies conjugadas dos artigos 67, 53 e 54, n 3, todos da Lei n 28/82, de 15 de Novembro, s o veio fazer o primeiro, oferecendo o merecimento dos autos. Elaborado memorando pelo Vice-Presidente do Tribunal Constitucional e de que resultou fixada a orientao deste rgo de administrao de justia (que no presente aresto se segue praticamente pari passu), cumpre agora formar a deciso.

2. Este Tribunal tem afirmado que uma inconstitucionalidade por omisso s verificvel, quando existir em concreto uma especfica incumbncia dirigida pela Constituio ao legislador e que este se abstenha de a satisfazer (assim, Acrdos nmeros 276/89 e 359/91, publicados nos Acrdos do Tribunal Constitucional, respectivamente 13 volume, Tomo I, 135 e segs., e 19 volume, 189 e segs.). No primeiro daqueles arestos escreveu-se:"..................................................................................................... ....................................................................................................... ................................................................................................... a interveno do legislador no se reconduz aqui ao dever que impende sobre o rgo ou rgos de soberania para tanto competentes de acudir s necessidades gerais de legislao que se faam sentir na comunidade jurdica (isto , no se reconduz ao dever geral de legislar), mas antes algo que deriva de uma especfica e concreta incumbncia ou encargo constitucional (Verfassungsauftrag). Por outro lado, trata-se de uma incumbncia ou imposio no s claramente definida quanto ao seu sentido e alcance, sem deixar ao legislador qualquer margem de liberdade quanto sua prpria deciso de intervir (isto , quanto ao an da legislao) em tais termos que bem se pode falar, na hiptese, de uma verdadeira ordem de legislar -, como o seu cumprimento fica satisfeito logo que

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por uma vez emitidas (assim pode dizer-se) as correspondentes normas. ....................................................................................................... ....................................................................................................... .........................................................................." J no Acrdo n 424/2001 (in Dirio da Repblica, 2 Srie, de 14 de Novembro de 2001), ao comear a analisar a situao ento submetida ao Tribunal, afirmou-se: "..................................................................................................... ....................................................................................................... ............................................................................ No Acrdo n 276/89 deste Tribunal, publicado em Acrdos do Tribunal Constitucional, 13 vol.-I, pp. 135 e segs., salientou-se a complexidade dos problemas que suscita a exacta delimitao do mbito do conceito de omisso legislativa com vista ao mecanismo do controlo previsto no artigo 283 da CRP, evocando-se, a propsito, a jurisprudncia da Comisso Constitucional (Pareceres ns 4/77, 8/77, 11/77, 9/78 e 11/81, em Pareceres da Comisso Constitucional, 1 vol., pp. 77 e segs. e pp. 145 e segs., 2 vol. pp. 3 e segs, 5 vol., pp. 21 e segs e 15 vol. pp. 71 e segs., respectivamente) e a doutrinao de Gomes Canotilho (Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, pp. 325 e segs.), Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, t. II, 2 ed., 1983, pp. 393 e segs.) e Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pp 300 e segs.). luz da doutrina geral ento exposta - para que se remete - e de modo semelhante situao que foi apreciada no Acrdo n 276/89, na situao em apreo, data do pedido, estavam reunidas as circunstncias tpicas de uma omisso legislativa (mesmo acolhendo uma viso restritiva do conceito), pois se configurava uma muito concreta e especfica incumbncia cometida pela Constituio ao legislador, perfeitamente definida no seu sentido e alcance, sem deixar qualquer margem de liberdade quanto sua deciso de intervir ou no, mostrando-se cumprido o desiderato constitucional logo que emitidas as correspondentes normas. Haveria, apenas, que ponderar se o tempo entretanto decorrido desde a entrada em vigor da Lei Constitucional n 1/97 isto para quem entenda tratar-se de aspecto essencial na configurao de uma das situaes previstas no artigo 283 da

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CRP era, ou no, bastante para o cumprimento da tarefa legislativa em causa. ....................................................................................................... ....................................................................................................... .........................................................................." Procurando sumariar a jurisprudncia da Comisso Constitucional e do Tribunal Constitucional sobre a matria, Jos Carlos Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2 ed., Almedina, 2001, 380, nota 24) aponta como requisitos estabelecidos naquela jurisprudncia " ... 1) o no cumprimento de uma norma constitucional determinada; 2) a norma no ser exequvel por si mesma; 3) falta ou insuficincia das medidas legislativas necessrias na situao concreta; 4) que essa falta seja causa do no cumprimento da Constituio...". Na doutrina, dominante se no unnime o entendimento de que o objectivo do artigo 283 da Constituio, ao consagrar o instituto da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, no consiste em pretender que se proceda a uma apreciao dos resultados globais da aplicao da Constituio, mas apenas a uma apreciao de uma concreta e especfica situao de violao dela, necessariamente demarcada a partir de uma norma suficientemente densificada, a que o legislador ordinrio no confere exequibilidade. Nesta linha de pensamento, Gomes Canotilho (Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Coimbra Editora, 1982, 332 e segs. e 481 e segs.) assinala que "o conceito jurdico-constitucional de omisso no se identifica com o conceito naturalstico", pelo que "no se trata apenas de um simples negativo no fazer do legislador; trata-se de este no fazer aquilo a que de forma concreta e explcita estava constitucionalmente obrigado". Ou seja, "omisso legislativa, jurdico-constitucionalmente relevante, existe quando o legislador no cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar normas destinadas a actuar as imposies constitucionais permanentes e concretas". O mesmo autor acrescenta noutro local (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Almedina, 1998, 917 e segs.) que: "..................................................................................................... ....................................................................................................... ............................................................................ As omisses legislativas inconstitucionais derivam do no cumprimento de imposies constitucionais em sentido estrito, ou seja, do no cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta, vinculam o legislador adopo de medidas legislativas concretizadoras da constituio. Consequentemente, devemos separar omisses legislativas resultantes da violao de preceitos constitucionais concretamente impositivos, do no cumprimento da constituio derivado da no actuao de normas-fim ou normas-tarefa, abstractamente impositivas. diferente dizer que h uma omisso legislativa inconstitucional quando o legislador no adopta as medidas legislativas

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necessrias para dar execuo aos preceitos constitucionais que, de forma permanente e concreta, impem, por ex., o estabelecimento e actualizao do salrio mnimo nacional (art. 59/2-a), a organizao, coordenao e financiamento de um sistema de segurana social unificado e descentralizado (art. 63/2), a criao de um servio nacional de sade, universal, geral e tendencialmente gratuito (art. 64/2/a), a criao e desenvolvimento de reservas e parques naturais e de recreio (art. 66/2/c), a promoo e criao de uma rede nacional de assistncia materno-infantil e de uma rede nacional de creches (art. 67/2-b), a garantia de um ensino bsico universal, obrigatrio e gratuito (art. 74/2/a), do que no dar cumprimento a normas-fim e normas-tarefa que, de forma permanente mas abstracta, impem a prossecuo de certos objectivos. o caso, por ex., de preceitos como os dos arts. 9 e 81. O incumprimento dos fins e objectivos da constituio tambm inconstitucional, mas a sua concretizao depende essencialmente da luta poltica e dos instrumentos democrticos, ao passo que as omisses legislativas inconstitucionais, em sentido restrito, podem originar uma aco de inconstitucionalidade nos termos do art. 283 da CRP. Existe ainda omisso legislativa quando a constituio consagra normas sem suficiente densidade para se tornarem normas exequveis por si mesmas, reenviando implicitamente para o legislador a tarefa de lhe dar exequibilidade prtica. Esta hiptese adquire autonomia quando as normas constitucionais no se configurem, juridicamente, como ordens concretas de legislar ou como imposies permanentes e concretas (exs.: lei que define os crimes de responsabilidade poltica para assegurar a exequibilidade do art.117/3; lei que define o processamento da actividade administrativa para tornar exequvel o art. 267/5). Verifica-se tambm uma omisso legislativa inconstitucional quando o legislador no cumpre as ordens de legislar constitucionalmente consagradas em certos preceitos constitucionais. As ordens de legislar diferentemente das imposies constitucionais (que so determinaes permanentes e concretas), traduzem-se, em geral, em imposies nicas (isto : imposies concretas mas no permanentes) de emanao de uma ou vrias leis necessrias criao de uma nova instituio ou adaptao das velhas leis a uma nova ordem constitucional. A LC n. 1/82 continha, no art. 244, uma ordem de legislar, dado que esta imposio constitucional se esgotava logo que fosse publicada a lei sobre organizao e funcionamento do Tribunal Constitucional. Em

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termos semelhantes, a LC 1/89 (art. 207) ordena a aprovao de legislao que permita adaptar a lei de organizao, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional s alteraes introduzidas na segunda reviso constitucional. O mesmo se passa com o art. 196 da LC 1/97 onde se pressupe a alterao desta mesma lei da organizao do Tribunal Constitucional. Na doutrina mais recente salienta-se a possibilidade de omisso legislativa pelo no cumprimento da obrigao do legislador em melhorar ou corrigir as normas de prognose (= prognstico, previso) incorrectas ou desfasadas perante circunstncias supervenientes. A omisso consiste agora no na ausncia total ou parcial da lei, mas na falta da adaptao ou aperfeioamento das leis existentes. Esta carncia ou defcite de aperfeioamento das leis assumir particular relevo jurdico constitucional quando, da falta de melhorias ou correces, resultem consequncias gravosas para a efectivao de direitos fundamentais ....................................................................................................... ....................................................................................................... .........................................................................." Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Coimbra Editora, 2001, 284 e segs.), louva-se por inteiro, quanto a este preciso ponto, na jurisprudncia do Tribunal Constitucional, fixada no Acrdo n 276/89, cuja doutrina reproduz e transcreve, no sem antes anotar que a "inconstitucionalidade por omisso tal como a inconstitucionalidade por aco no se afere em face do sistema constitucional em bloco. aferida em face de uma norma cuja no exequibilidade frustra o cumprimento da Constituio. A violao especificase olhando a uma norma violada, e no ao conjunto de disposies e princpios. Se assim no fosse, o juzo de inconstitucionalidade seria indefinido, fluido e dominado por consideraes extrajurdicas e o rgo de garantia poderia ficar remetido ao arbtrio ou paralisia". Por seu lado, Vieira de Andrade (obra citada, 380 e segs.) refere, a propsito da inconstitucionalidade por omisso: "..................................................................................................... ....................................................................................................... ............................................................................ Dos diversos requisitos de verificao deste tipo de inconstitucionalidade, interessa-nos acentuar agora que tem de tratar-se do incumprimento de uma certa e determinada norma e no do conjunto de determinaes e de princpios constitucionais. Adoptando uma formulao mais elaborada, dominante na jurisprudncia e doutrina alems, h omisso legislativa sempre que o legislador no cumpre, ou cumpre

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insuficientemente, o dever constitucional de concretizar imposies constitucionais concretas. Julgamos que s h inconstitucionalidade por omisso e, portanto, censura jurdico-constitucional ao legislador na medida exacta em que o dever de legislar seja materialmente determinado ou determinvel. A possibilidade de verificao da inconstitucionalidade depende, pois, do grau de densidade da norma impositiva e, consequentemente, do grau de vinculao do legislador em face da Constituio.................................................................................. ....................................................................................................... ..........................................................................." Nesta ordem de ideias, torna-se certo que a disposio constitucional em que se funda a invocao da inconstitucionalidade por omisso tem que ser suficientemente precisa e concreta para que o Tribunal possa determinar, com segurana, quais as medidas jurdicas necessrias para lhe conferir exequibilidade, sem ter de se pronunciar sobre opes polticas eventualmente diversas. Assim, quando as possibilidades deixadas pela Constituio ao legislador ordinrio so praticamente ilimitadas, o Tribunal no pode determinar, por critrios estritamente jurdicos, o incumprimento do dever de legislar. E, consequentemente, como a verificao jurisdicional da inconstitucionalidade por omisso no pode assentar num juzo poltico, ela torna-se invivel. Resumir-se-, pois, este ponto dizendo que a verificao da inconstitucionalidade por omisso supe a existncia de uma concreta e especfica situao de violao da Constituio, demarcada a partir de uma norma suficientemente densificada, a que o legislador ordinrio no conferiu atempadamente exequibilidade.

3. Uma parte significativa do esforo argumentativo do requerente destina-se a demonstrar que o direito assistncia material em situao involuntria de desemprego tem natureza anloga dos denominados direitos, liberdades e garantias. Provavelmente, por entender que s a omisso de legislao que garanta a efectivao destes ltimos pode conduzir verificao da inconstitucionalidade por omisso. Deve considerar-se, porm, que a indagao atinente ao descortinar de uma eventual estrutura anloga entre o direito consignado no artigo 59, n 1, alnea e), da Constituio e os direitos, liberdades e garantias se apresenta como irrelevante, porquanto a eventual existncia ou inexistncia de uma tal analogia no revestir interesse para a deciso do presente processo. Com efeito, a generalidade da doutrina entende, sem qualquer margem de dvida, que tambm as normas constitucionais consagradoras de direitos sociais podem fundar a

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verificao de uma inconstitucionalidade por omisso. Questo que se verifiquem os pressupostos que acima se apontaram. Assim, Gomes Canotilho (Direito Constitucional citado, 434) afirma que "as normas constitucionais consagradoras de direitos econmicos, sociais e culturais, modelam a dimenso objectiva atravs de duas formas: (1) imposies legiferantes, apontando para a obrigatoriedade de o legislador actuar positivamente, criando as condies materiais e institucionais para o exerccio desses direitos (cfr., por exemplo, artigos 58/3, 60/2, 63/2, 64/3, 65/2, 66/2, 73/2/3, 78/2) ; (2) fornecimento de prestaes aos cidados, densificadoras da dimenso subjectiva essencial destes direitos e executoras do cumprimento das imposies constitucionais". E, mais adiante, acrescenta (ibidem, 440) que "as normas de legislar acopladas consagrao de direitos sociais so autnticas imposies legiferantes, cujo no cumprimento poder justificar ... a inconstitucionalidade por omisso". De outra banda, e de forma particularmente elucidativa, Jos Carlos Vieira de Andrade (obra citada, 378 e segs.), ao tratar da fora jurdica dos preceitos relativos aos direitos sociais, aponta exactamente, como um dos aspectos em que ela se manifesta, a "imposio legislativa concreta das medidas necessrias para tornar exequveis os preceitos constitucionais incluindo, por vezes, a garantia pblica da existncia de um sistema de prestaes de bens e servios , cujo incumprimento dar lugar a uma inconstitucionalidade por omisso (artigo 283)". E isto, depois de assinalar que "os preceitos relativos aos direitos sociais a prestaes no so meramente proclamatrios, constituem normas jurdicas preceptivas, que, enquanto tais, concedem aos indivduos posies jurdicas subjectivas (a que chamamos pretenses) e estabelecem garantias institucionais, impondo ao legislador a obrigao de agir para lhes dar cumprimento efectivo constituem, assim, imposies legiferantes. Em consequncia, os preceitos constitucionais relativos aos direitos sociais gozam da fora jurdica comum a todas as normas constitucionais imperativas". Sublinha ainda o mesmo autor, impressivamente, que o "efeito tpico das normas constitucionais relativas aos direitos sociais decorre do seu carcter de imposies de legislao. Tratando-se, no seu contedo principal, de direitos a prestaes pblicas, o dever que lhes corresponde da parte do Estado precisamente, em primeira linha, o dever de legislar, j que a feitura de leis uma tarefa devida (no caso dos direitos a prestaes jurdicas) ou uma condio organizatria necessria (no caso dos direitos a prestaes materiais) para a sua realizao efectiva". O mencionado esforo argumentativo do requerente tendente a demonstrar a analogia entre o direito constitucional em causa e os direitos, liberdades e garantias, ter assentado, pois, no equvoco de que d conta Gomes Canotilho (mencionada Constituio Dirigente, 336 e337) ao dizer que no "raro se pretende que a omisso inconstitucional s tem relevo prtico quando implica a violao de direitos fundamentais. A conexo de um comportamento omissivo do legislador com a leso de direitos fundamentais tem, de novo, subjacente, um pensamento processual : como em certos pases s pode haver uma aco constitucional de defesa contra actos do poder pblico ofensivos dos direitos, liberdades e garantias, da resultaria que s neste caso poderia haver operatividade prtica da omisso legislativa. No se subscreve esta teoria : (1) a omisso legislativa inconstitucional existe sempre que o legislador no executa ou apenas cumpre parcialmente uma imposio constitucional concreta ; (2) nem todos os direitos fundamentam eventuais aces por

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omisso legislativa, pois tambm no mbito destes direitos se tem de demonstrar existir um dever da aco concretamente imposto ao legislador pela constituio ; (3) a violao dos direitos fundamentais por omisso legislativa pode resultar indirectamente de outras imposies constitucionais, sem que se possa falar, a no ser em termos amplos, de omisso lesiva de direitos fundamentais, subjectivos e concretos (ex : no realizao da imposio da Reforma Agrria)". Nesta conformidade, o que importa verificar se a norma constitucional respeitante ao direito assistncia material em situao de desemprego possui as caractersticas pressupostas pela verificao da existncia de uma inconstitucionalidade por omisso, ainda que tal direito seja um direito social e no deva ser tido como anlogo aos direitos, liberdades e garantias. 4. O direito assistncia material dos que involuntariamente se encontrem em situao de desemprego constava j da verso originria da Constituio, elencado, ento, no artigo 52, e de entre as incumbncias do Estado, para atravs da aplicao de planos de poltica econmica e social, garantir o direito ao trabalho, partilhando a alnea a) daquele artigo com a execuo de polticas de pleno emprego. A rearrumao dos direitos dos trabalhadores, operada pela 1 Reviso Constitucional [que conduziu, por exemplo, a que a segurana no emprego, com proibio dos despedimentos sem justa causa ou por motivos polticos ou ideolgicos, fosse transferida da alnea b) do referido artigo 52 para o novo captulo atinente aos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores], teve como consequncia a integrao do direito assistncia material dos desempregados no artigo que passou, em geral, a contemplar os direitos dos trabalhadores. No domnio da verso originria da Constituio, Antnio da Silva Leal (in O Direito Segurana Social, Estudos sobre a Constituio, coordenao de Jorge Miranda, 2 volume, 1978, 335 e segs.), a propsito da disposio constitucional aqui em causa, escreveu: "..................................................................................................... ....................................................................................................... ........................................................................... Por outro lado, uma leitura desprevenida da Constituio revela que nela h algumas influncias da concepo laborista da segurana social. No se poder invocar como exemplo destas influncias a alnea a) do art. 52, que incumbe o Estado de assegurar, como garantia do direito ao trabalho, a assistncia material dos que involuntariamente se encontram em situao de desemprego embora seja evidente a identificao incorrecta do direito ao trabalho com o direito segurana social. De qualquer modo, a proteco do desemprego uma proteco especfica dos trabalhadores, que pode ser alargada aos que procuram obter um primeiro emprego.

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....................................................................................................... ....................................................................................................... ............................................................................ Deve-se considerar includo no direito segurana social o direito existncia material dos que involuntariamente se encontram na situao de desemprego, que, nos termos da alnea a) do art. 52 da Constituio, faz parte do contedo do direito ao trabalho. A circunstncia de a Constituio ter autonomizado este direito assistncia dos desempregados no pode ser invocada contra a sua integrao no sistema de segurana social, que resulta da referncia expressa ao desemprego, feita no n 4 do art. 63. A criao ou manuteno de um regime de proteco no desemprego margem do sistema contraria a unificao que constitucionalmente o caracteriza ....................................................................................................... ....................................................................................................... .........................................................................." E, na verdade, desde a sua verso originria que a Constituio enquadra igualmente a proteco no desemprego no direito segurana social (ver, hoje, o seu artigo 63, n 3, que, aps proclamar no seu n 1 que todos tm direito segurana social, vem consagrar que o sistema de segurana social protege os cidados na doena, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situaes de falta ou diminuio de meios de subsistncia ou de capacidade para o trabalho). Sobre esta repetida preocupao, interroga-se Ildio das Neves (Direito da Segurana Social, 1996, 121) ao dizer que "ainda mais surpreendente a dupla referncia proteco no desemprego. De facto, o artigo 63, n 4, indica-o como uma das eventualidades protegidas, enquanto o artigo 59, n 1, alnea e), estabelece que todos os trabalhadores tm direito assistncia material quando involuntariamente se encontrem em situao de desemprego. De resto, esta expresso assistncia material parece pouco apropriada, em termos de rigor tcnico, para definir um direito especfico a proteco social". significativo que Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3 edio, 1993, nota VII ao artigo 59, 320) tratem da matria em causa a propsito do artigo 59, n 1, alnea e), e se refiram imediatamente ao subsdio de desemprego da seguinte forma: "..................................................................................................... ....................................................................................................... ............................................................................ O subsdio de desemprego (n 1/e)) uma espcie de compensao ou indemnizao por no satisfao do direito ao trabalho (cfr. art. 58 - 1). Nesta perspectiva ele deve satisfazer

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os seguintes requisitos: (a) ser universal, abrangendo todos os desempregados, independentemente de terem j tido um emprego ou no; (b) manter-se enquanto persistir a situao de desemprego, no podendo portanto ter um limite temporal definido; (c) permitir ao desempregado uma existncia condigna (cfr. n 1/a), no podendo portanto ficar muito aqum do salrio mnimo garantido. Fcil verificar que o regime legal (Decreto-Lei n 79-A/89) no d resposta a todos estes requisitos. ....................................................................................................... ....................................................................................................... .........................................................................." Para o que ora nos importa, todavia, basta reconhecer que a assistncia material a que se reporta o artigo 59, n 1, alnea e), tem necessariamente de assumir a forma de uma prestao especfica, directamente conexionada com a situao de desemprego involuntrio, prestao essa que a leitura conjugada da mencionada disposio com a constante do artigo 63, n 3, permite concluir que se deve obrigatoriamente integrar no mbito da segurana social, no podendo ser estabelecida sem precedncia de recurso via legislativa. Estamos, portanto, perante uma concreta e especfica imposio legiferante, constante de uma norma com um grau de preciso suficientemente densificado. Isto, evidentemente, sem prejuzo da larga margem de liberdade conformadora do legislador ordinrio: este, na verdade, se no pode deixar de prever a existncia de uma prestao social aos que se encontrem involuntariamente na situao de desemprego, j pode optar, designadamente, entre diferentes formas organizatrias e entre distintos critrios de fixao do montante dessa mesma prestao. Finalmente, assinale-se que o artigo 59 da Constituio tem como destinatrios todos os trabalhadores, abrangendo tambm, obviamente, os trabalhadores da Administrao Pblica designao expressamente usada no artigo 269 da Lei Fundamental. Alis neste sentido se pronunciam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituio..., citada, nota III ao artigo 53, 286), como resulta do passo onde indicam que os "direitos previstos neste captulo (bem como no artigo 59) so direitos especficos dos trabalhadores, e s a eles so constitucionalmente reconhecidos e garantidos. Saber qual a noo constitucional de trabalhador , por isso, de importncia primordial. No contendo a Constituio nenhuma definio expressa, o conceito h-de ser definido a partir do conceito jurdico comum, sem prejuzo das qualificaes que a Constituio exigir. Haver por isso de considerar-se trabalhador para efeitos constitucionais o trabalhador subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta servios por conta e sob direco e autoridade de outrem, independentemente da categoria deste (entidade privada ou pblica) e da natureza jurdica do vnculo (contrato de trabalho privado, funo pblica etc.). Esto assim seguramente abrangidos pelo conceito os funcionrios pblicos (trabalhadores da Administrao Pblica, a expresso utilizada no art. 269)". Em consequncia, pode-se concluir que existe uma especfica e concreta imposio constitucional no sentido de o legislador, sob pena de inconstitucionalidade por omisso,

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prever uma prestao que corresponda a assistncia material aos trabalhadores incluindo os trabalhadores da Administrao Pblica na situao de desemprego involuntrio.

5. J aps a apresentao do vertente pedido, o regime jurdico geral da assistncia material em situao de desemprego passou a constar do Decreto-Lei n 119/99, de 14 de Abril, que veio substituir o Decreto-Lei n 79-A/89, de 13 de Maro, o qual, entretanto, j sofrera vrias alteraes. De entre as disposies constantes da nova legislao, destacam-se as seguintes, que relevam para a anlise do caso: Artigo 1. (Objecto) 1 O presente diploma estabelece, no mbito do regime geral de segurana social dos trabalhadores por conta de outrem, o quadro legal da reparao da eventualidade de desemprego, sem prejuzo do disposto em instrumento internacional aplicvel. 2 A reparao da situao de desemprego realiza-se atravs de medidas gerais, passivas e activas, bem como de medidas excepcionais de causa conjuntural.

Artigo 2. (Medidas gerais passivas) Constituem medidas gerais passivas: a) A Atribuio do subsdio de desemprego; b) A atribuio do subsdio social de desemprego inicial ou subsequente ao subsdio de desemprego. Artigo 3. (Medidas gerais activas) Constituem medidas gerais activas:

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a) O pagamento, por uma s vez, do montante global das prestaes de desemprego com vista criao do prprio emprego; b) A possibilidade de acumular o subsdio de desemprego parcial com trabalho a tempo parcial; c) A suspenso total ou parcial das prestaes de desemprego durante a frequncia de curso de formao profissional com atribuio de compensao remuneratria; d) A manuteno das prestaes de desemprego durante o perodo de exerccio de actividade ocupacional. Artigo 5. (Disposio geral) 1 A reparao da eventualidade de desemprego dos benefcios abrangidos pelo regime geral efectivada mediante a atribuio de prestaes. 2 A reparao no desemprego pode ainda abranger trabalhadores cujo sistema de proteco social no integre a eventualidade de desemprego, nos termos estabelecidos em diploma prprio. Artigo 11. (Modalidades das prestaes) 1 Constituem prestaes de desemprego o subsdio de desemprego, o subsdio social de desemprego e o subsdio de desemprego parcial. 2 A proteco atravs do subsdio social de desemprego tem lugar:

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a) Nas situaes em que no seja atribuvel subsdio de desemprego; b) Nos casos em que os beneficirios tenham esgotado os perodos de concesso do subsdio de desemprego, desde que se encontrem preenchidos os demais condicionalismos previstos no presente diploma. 3 A proteco atravs do subsdio de desemprego parcial assegurada nas situaes em que o beneficirio, a receber subsdio de desemprego, celebre contrato de trabalho a tempo parcial, nos termos previstos no presente diploma.

Da anlise da legislao onde se inserem os transcritos preceitos resulta imediatamente (cfr., designadamente, o art 1) a estreita ligao entre as prestaes de desemprego e o regime geral de segurana social dos trabalhadores por conta de outrem. Da que se deva concluir que, para se poder beneficiar de uma prestao de desemprego, no basta ser trabalhador por conta de outrem e encontrar-se em situao de desemprego involuntrio: ainda necessrio ser igualmente beneficirio do regime geral de segurana social. Ora, se o art 36, n 1, do Decreto-Lei n 184/89, de 2 de Junho, determina que em todas as situaes de prestao de trabalho subordinado Administrao obrigatria a inscrio no regime de segurana social adequado, a verdade que, no quadro da Administrao Pblica, s numa reduzida minoria dos casos o regime adequado o regime geral de segurana social. E isso porque, conforme se encontra estabelecido no art 1 do Decreto-Lei n 343/79, de 28 de Agosto, s so obrigatoriamente inscritos nas caixas sindicais de previdncia - a que corresponde, hoje, a inscrio no referido regime geral todos os trabalhadores que, concorrendo, com a sua actividade profissional, para a satisfao de necessidades normais do Estado, institutos pblicos, e autarquias locais, suas federaes e unies, zonas de turismo e demais pessoas colectivas de direito pblico, no reunam as condies de inscrio na Caixa Geral de Aposentaes. Ou seja, como assinala Ildio das Neves (obra citada, 690 e 691), o enquadramento dos trabalhadores da Administrao Pblica no regime geral de segurana social " feito pela negativa, j que tem, afinal, natureza residual, dados os termos estritos com que feito o enquadramento no regime de proteco social da funo pblica". Com efeito, o art 1, n 1, do Estatuto da Aposentao aprovado pelo Decreto-Lei n 498/72, de 9 de Dezembro, manda proceder inscrio obrigatria, como subscritores da Caixa Geral de Aposentaes, dos funcionrios e agentes que, vinculados a qualquer ttulo, exeram funes, com subordinao direco e disciplina dos respectivos rgos, na Administrao Central, Local e Regional, incluindo federaes ou associaes de municpios e servios municipalizados, institutos pblicos e outras pessoas colectivas de direito pblico e recebam ordenado, salrio ou outra remunerao susceptvel, pela sua natureza, de pagamento de quota.

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Dir-se-, assim, que reduzido o grupo de trabalhadores da Administrao que so beneficirios do regime geral de segurana social (cfr. Ildio das Neves, ibidem, que refere que se incluem "neste grupo os trabalhadores contratados pelo Estado e por outras entidades de direito pblico, mas que no fiquem sujeitos ao regime de emprego pblico, mediante contrato administrativo de provimento, que caracteriza o estatuto jurdico prprio dos funcionrios e agentes da Administrao Pblica nem, consequentemente, abrangidos pela Caixa Geral de Aposentaes em matria de penses e pelos regimes jurdicos prprios respeitantes s demais eventualidades. o que acontece com as pessoas contratadas a termo certo, ao abrigo do artigo 18 do referido Decreto-Lei n 427/89, bem como de pessoas simplesmente assalariadas para o exerccio de funes especficas de alguns servios pblicos, designadamente dos que actuam em reas econmicas ou na prestao de servios, de natureza social ou de outra natureza, generalidade da populao". Consequentemente, igualmente reduzido o grupo de trabalhadores da Administrao Pblica que se encontram em situao de eventuais beneficirios de uma prestao de desemprego, j que essa eventualidade no consta do regime geral de proteco social da funo pblica, apesar de a Lei de Bases da Segurana Social Lei n. 17/2000, de 8 de Agosto ter previsto no seu artigo 110, respeitante aos regimes da funo pblica, que os regimes de proteco social da funo pblica devero ser regulamentados por forma a convergir com os regimes de segurana social quanto ao mbito material, regras de formao de direitos e atribuio das prestaes. Todavia, se a generalidade dos trabalhadores da Administrao Pblica concretamente, os providos por nomeao ou por contrato administrativo de provimento no podem ser beneficirios das prestaes de desemprego, por no estarem inscritos no regime geral de segurana social, acontece que alguns deles para alm dos contratados a termo certo e dos que, excepcionalmente, se encontram ligados Administrao por contrato individual de trabalho passaram a poder beneficiar dessas mesmas prestaes, por legislao especial. Tal acontece no caso dos educadores de infncia e dos professores dos ensinos bsico e secundrio contratados para o exerccio de funes docentes nos estabelecimentos de educao e ensino pblicos, como se veio estabelecer no Decreto-Lei n 67/2000, de 26 de Abril, emitido j na pendncia destes autos. No prembulo deste diploma legal, justificou-se assim a medida legislativa ento adoptada: "O novo regime jurdico de proteco no desemprego, aprovado pelo Decreto-Lei n 119/99, de 14 de Abril, contemplou, no n 2 do seu artigo 5, a possibilidade da sua aplicao a trabalhadores cujo sistema de proteco social no integre a eventualidade de desemprego, em termos a estabelecer em diploma prprio. Encontram-se na situao abrangida pela previso em causa os indivduos que, preenchendo os requisitos de

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admisso a concurso, so contratados pelo Ministrio da Educao em regime de contrato administrativo. Assim, procede-se, no presente diploma, ao enquadramento, no mbito do regime geral de segurana social dos trabalhadores por conta de outrem, dos docentes contratados dos estabelecimentos de educao e ensino pblicos com vista satisfao de necessidades do sistema educativo no colmatadas pelo pessoal dos quadros de zona pedaggica ou resultantes de ausncias temporrias de docentes, relativamente eventualidade de desemprego". Preceituou-se nos artigos 1 a 3 desse diploma: Artigo 1. Objecto O presente diploma define o enquadramento do pessoal contratado para o exerccio de funes docentes nos estabelecimentos de educao e ensino pblicos no mbito do regime geral de segurana social dos trabalhadores por conta de outrem, relativamente eventualidade de desemprego. Artigo 2 mbito pessoal Para efeitos do presente diploma, consideram-se os indivduos que preencham os requisitos de admisso a concurso de provimento e exeram funes docentes no mbito dos estabelecimentos de educao e ensino pblicos, ao abrigo do n 2 do artigo 33 do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infncia e dos Professores dos Ensinos Bsicos e Secundrios (Estatuto da Carreira Docente). Artigo 3 mbito material O pessoal abrangido pelo presente diploma tem direito proteco no desemprego nos termos estabelecidos no DecretoLei n 119/99, de 14 de Abril, com as adaptaes constantes do presente diploma.

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Uma outra situao, que foi objecto de legislao especial, respeita aos militares contratados e voluntrios, j que, no s o n 6 do art 7 do Decreto-Lei n 119/99 mandava aplicar o disposto quanto a desemprego involuntrio aos militares em regime de voluntariado ou de contrato cuja relao de trabalho cesse, com as adaptaes decorrentes do respectivo regime especial, como o artigo 25 do Regulamento de Incentivos Prestao de Servio Militar nos Regimes de Contrato (RC) e de Voluntariado (RV), aprovado pelo Decreto-Lei n 320-A/2000, de 15 de Dezembro, veio dispor que finda a prestao de servio, os militares que prestaram servio efectivo em RC ou RV tm direito s prestaes de desemprego nos termos estabelecidos no Decreto-Lei n 119/99, de 14 de Abril, com as adaptaes previstas no presente diploma. Fora, porm, destas situaes, a generalidade dos trabalhadores da Administrao Pblica providos por nomeao ou por contrato administrativo de provimento, porque tais trabalhadores se no podem inscrever no regime geral de segurana social, continua a no poder beneficiar de subsdio de desemprego ou de qualquer outra prestao especfica, quando em situao de desemprego involuntrio.

6. A tradio de estabilidade do funcionalismo pblico, tendo como prottipo o funcionrio nomeado vitaliciamente, explicar porventura que no sistema de proteco social da funo pblica no tenha sido prevista a cobertura da eventualidade de desemprego. O requerente, porm, aponta alguns casos concretos em que essa estabilidade pode ser posta em causa. Uma primeira situao relacionar-se-ia com o preceituado no Decreto-Lei n 247/92, de 7 de Novembro, quanto ao pessoal disponvel. Todavia, esse diploma foi j revogado pelo Decreto-Lei n 14/97, de 17 de Janeiro, sendo certo que, mesmo no que se refere aos funcionrios e agentes integrados em servios e organismos que sejam objecto de extino, fuso ou reestruturao, o recente Decreto-Lei n 193/2002, de 25 de Setembro, no contempla quaisquer medidas que conduzam desvinculao da funo pblica de tais funcionrios e agentes semelhana, alis, do que j sucedia com o Decreto-Lei n 535/99, de 13 de Dezembro, que ele veio substituir. A situao indicada pelo requerente j no ocorre, portanto. Outra situao configurada pelo peticionante seria a dos funcionrios e agentes a quem seja aplicada a pena disciplinar de demisso, prevista no artigo 11, n 1, alnea f), do Estatuto Disciplinar dos Funcionrios e Agentes da Administrao Central, Regional e Local aprovado pelo Decreto-Lei n 24/84, de 16 de Janeiro. Para alm de poder ser tido por duvidoso que essa situao deva ser qualificada de desemprego involuntrio para efeitos do disposto na alnea e) do n 1 do artigo 58 da Constituio [muito embora haja quem sustente, no mbito do regime jurdico do contrato individual de trabalho, que a situao paralela de despedimento com justa causa deva ser perspectivada como abrangida pela alnea a) do n 1 do art 7 do Decreto-Lei n 119/99 ao se

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referir a a desemprego involuntrio], sempre se dir que o j aludido Estatuto de Aposentao prev que os atingidos pela medida disciplinar de demisso beneficiem do regime de aposentao ordinria, nos termos e de acordo com o circunstancialismo previsto na alnea c) do n 2 do seu art 37. Referir-se-o, ainda, as situaes dos funcionrios a que se reporta o n 10 do art 6 do Decreto-Lei n 427/89 (os quais, no revelando aptido para o desempenho de funes, podem, sem prejuzo do regime de estgio, ser exonerados a todo o tempo pela entidade que os tiver nomeado) e, bem assim, dos assistentes universitrios abrangidos pelo disposto no art 6 do Decreto-Lei n 245/86, de 21 de Agosto, que terminem o respectivo contrato, situaes essas que no lhes conferem, no obstante terminarem o vnculo que os ligava Administrao, qualquer subsdio de desemprego ou outra prestao especfica. De todo o modo, um caso avulta no qual, efectivamente, certos trabalhadores da Administrao Pblica podem ser indiscutivelmente colocados numa situao de desemprego involuntrio. Esse caso , precisamente, aquele que se refere ao pessoal cuja relao jurdica de emprego na Administrao Pblica se constituiu por contrato administrativo de provimento. Com efeito, como resulta das disposies conjugadas dos artigos 16, n 2, e 30, nmeros 1, alnea b), e 2, do j citado Decreto-Lei n 427/89, se verdade que o contrato administrativo de provimento, celebrado por um ano, se considera tcita e sucessivamente renovado por iguais perodos, menos verdade no que ele pode ser denunciado por qualquer das partes e, portanto, tambm pela Administrao sem qualquer outra condio, para alm de um pr-aviso com antecedncia mnima de 60 dias. Ora, a existncia das elencadas situaes quanto basta para que se possa concluir que, no quadro da Administrao Pblica, podem existir trabalhadores colocados em situao de desemprego involuntrio, sem poderem beneficiar das prestaes de assistncia para essa situao que a lei prev relativamente generalidade dos restantes trabalhadores (na Alemanha, perante problema congnere, os funcionrios dispensados so includos na segurana social geral, na sequncia do caso de um funcionrio estagirio, que o Tribunal Constitucional considerou no poder sofrer uma desvantagem relativamente generalidade os trabalhadores B. VerfGE 43, 154, 172).

7. Como se viu, segundo o requerente, o "legislador, ao instituir um regime de assistncia material para os trabalhadores que involuntariamente se encontrem em situao de desemprego, o qual apenas cobre os trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, ... deixando de fora alguns trabalhadores da funo pblica, violou o princpio da igualdade", acrescentando que aquilo "que resulta como necessrio e conforme Constituio, neste caso, no extinguir a assistncia material aos trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, mas estender essa assistncia aos restantes trabalhadores por conta de outrem que no estejam abrangidos, atravs da formulao de medidas legislativas adequadas".

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 conhecida a divergncia doutrinal e jurisprudencial sobre a questo de saber se, quando ocorre uma violao do princpio da igualdade, em virtude de uma imperfeita ou incompleta concretizao legal de uma norma constitucional impositiva de legiferao, de tal modo que se cria uma situao discriminatria entre os seus destinatrios, existe uma inconstitucionalidade por aco, uma inconstitucionalidade por omisso ou, eventualmente, ambas (cfr., sobre este particular, o citado Acrdo deste Tribunal n 423/87, publicado nos Acrdos do Tribunal Constitucional, 10 volume, 77 e segs., citado no requerimento do Provedor de Justia, a anotao a esse aresto feita por Jorge Miranda, Ensino da Religio e Moral nas escolas pblicas, in O Direito, 12 Ano, 1988, III-IV, 542, Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., 919 e Rui Medeiros, A Deciso de Inconstitucionalidade, 1999, 511 e segs.). Seja como for, haver de reconhecer-se que, para se utilizarem as palavras de Gomes Canotilho (Constituio Dirigente..., citada, 349), "a proteco jurdica contra omisses inconstitucionais pode contemplar casos como os de desigualdade na concesso de subsdios (omisso parcial)", sendo curial, neste ponto, assinalar o que Vieira de Andrade (obra citada, 387 e nota 44) escreveu:"..................................................................................................... ....................................................................................................... ........................................................................... Uma das hipteses de mais fcil verificao ser a da inconstitucionalidade resultante da violao do princpio da igualdade enquanto proibio do arbtrio. Poder acontecer quando uma lei organize ou regule prestaes em cumprimento das imposies constitucionais ligadas ou decorrentes da consagrao de direitos sociais e, ao faz-lo, restrinja injustificadamente o mbito dos beneficirios, em manifesta contradio com os objectivos da norma constitucional, seja por um erro de qualificao, por fora do hbito ou por uma inteno discriminatria. Esta fora normativa resulta do princpio da constitucionalidade e no pode ser negada aos preceitos relativos aos direitos sociais, nem subtrada ao poder de fiscalizao judicial ....................................................................................................... ....................................................................................................... ........................................................................... No primeiro caso tambm pode configurar-se uma situao de inconstitucionalidade por omisso: por omisso parcial, se o legislador deixou de cumprir em parte uma imposio concreta; por omisso relativa, se, a partir desse momento, o legislador fica obrigado, por fora do princpio da igualdade, a estender os benefcios a casos idnticos no contemplados.

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....................................................................................................... ....................................................................................................... .........................................................................."

No caso sub specie, indubitavelmente que ocorre uma omisso parcial, j que o legislador deu exequibilidade norma constitucional que lhe impe assegurar o direito assistncia material dos trabalhadores em situao de desemprego involuntrio, mas apenas relativamente a alguns deles, com excluso da generalidade dos trabalhadores da Administrao Pblica (vejam-se as situaes acima apresentadas). Ora, essa omisso parcial por si suficiente, atentas as consideraes que se tm vindo de fazer, para que se deva ter por verificada uma inconstitucionalidade por omisso. Por outro lado, ponderando o tempo entretanto decorrido desde a entrada em vigor da Constituio ou, pelo menos, desde a entrada em vigor da Lei Constitucional n 1/82, que reconfigurou o enquadramento da norma a que se pretende conferir exequibilidade e isto para quem entenda tratar-se de aspecto essencial na configurao de uma das situaes previstas no artigo 283 do Diploma Bsico no se pode deixar de concluir que ele foi j "bastante para o cumprimento da tarefa legislativa em causa" (usaram-se as palavras do aludido Acrdo n 424/01).

8. Em face do exposto, o Tribunal Constitucional d por verificado o no cumprimento da Constituio, por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequvel o direito previsto na alnea e) do n 1 do seu artigo 59, relativamente a trabalhadores da Administrao Pblica.

Lisboa, 19 de Novembro de 2002 Bravo Serra Lus Nunes de Almeida Artur Maurcio Guilherme da Fonseca Maria dos Prazeres Pizarro Beleza Jos de Sousa e Brito

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Maria Helena Brito Maria Fernanda Palma Alberto Tavares da Costa Paulo Mota Pinto Jos Manuel Cardoso da Costa

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