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FUNDAO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO GRADUAO EM DIREITO

GABRIELLA MARQUES DE AZEVEDO DOS SANTOS

O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS LUZ DAS ADINS 4645 E 4655 ANLISE CRTICA

Rio de Janeiro, junho de 2012.

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FUNDAO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO GRADUAO EM DIREITO

GABRIELLA MARQUES DE AZEVEDO DOS SANTOS

O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS LUZ DAS ADINS 4645 E 4655 ANLISE CRTICA

Trabalho de Concluso de Curso, sob orientao da professora Patrcia Sampaio apresentado FGV DIREITO RIO como requisito parcial para obteno do grau de bacharel em Direito.

Rio de Janeiro, junho de 2012.

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FUNDAO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO GRADUAO EM DIREITO

O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS LUZ DAS ADINS 4645 E 4655 ANLISE CRTICA

Elaborado por GABRIELLA MARQUES DE AZEVEDO DOS SANTOS

Comisso Examinadora: Nome do orientador: Patrcia Regina Pinheiro Sampaio Nome do examinador 1: Flvio Amaral Garcia Nome do examinador 2: Diego Werneck Arguelhes

Assinaturas: _______________________________ Patrcia Regina Pinheiro Sampaio ______________________________ Flvio Amaral Garcia _______________________________ Diego Werneck Arguelhes

Nota final:_____________

Rio de Janeiro, 27 de junho de 2012.

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Dedico esta obra minha famlia que ao longo destes anos soube dar o incentivo necessrio realizao dos meus sonhos e, principalmente Flvia Carolina, me dedicada em todos os momentos.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus por estar presente em todos os desafios da vida; Agradeo a Paulo Jos pela dedicao e companheirismo ao longo dos ltimos anos; Agradeo Patrcia, professora e orientadora, que muito ensinou e se dedicou para o nascimento desta obra.

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"Tens o que oferecer. No examines o rebanho, no apresentes navios e no atravesses as mais longnquas regies em busca de perfumes. Procura em teu corao aquilo que Deus gosta." (Santo Agostinho)

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RESUMO

O presente trabalho visa discutir as mudanas trazidas na Lei 12.462/11, que institui o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, popularmente conhecido como RDC, no cenrio das licitaes pblicas voltadas para infraestrutura da Copa do Mundo e dos Jogos Olmpicos. Apresenta a lei geral de licitaes, Lei 8666/93, apontando sua importncia, bem como a reao negativa da doutrina a algumas de suas disposies, ao longo de quase 20 anos de vigncia. Insere neste contexto a Lei 12.462/11 e seu modo de elaborao. Tendo como pano de fundo as Adins 4645 e 4655 ajuizadas no Supremo Tribunal Federal, esta obra analisa as supostas inconstitucionalidades formais e materiais do RDC, procurando revelar que a Lei 12.462/11 pode ser utilizada pela Administrao Pblica como importante ferramenta de alcance do melhor interesse pblico luz do princpio da eficincia.

Palavras-chave: Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas. Ad in 4645. Adin 4655. Princpio da eficincia.

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ABSTRACT

This paper aims to discuss the changes brought about by Law 12.462/11, establishing the Special Public Contracting System, popularly known as DRC, in the setting of public bidding for contracting infrastructure related to the World Cup and the Olympic Games. Displays the general bidding law, Law 8666/93, indicating its importance as well as the negative reaction of the doctrine, over nearly 20 years of enforcement. Inserts in this context the Law 12.462/11. Having as background the ADINs 4645 and 4655 filed in the Supreme Court, this work examines the alleged formal and material unconstitutionalities of DRC, trying to reveal that the Law 12.462/11 may be used by the Public Administration as an important tool to achieve the best public interest in light of the principle of efficiency.

Keywords: Differential Regime on Government Procurement. Adin 4645. Adin 4655. Principle of efficiency.

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SUMRIO

INTRODUO:

REGIME

DIFERENCIADO

DE

CONTRATAES

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PBLICAS LUZ DAS ADINS 4645 E 4655 ANLISE CRTICA. I A LEI 8666/93: MOTIVAES E SUPERAES EM QUASE VINTE ANOS 14 DE VIGNCIA E O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS NESTE CONTEXTO. I. 1 O aperfeioamento trazido pela Lei 8666/93 s licitaes e contratos administrativos. I. 2 A reao negativa Lei 8666/93 luz dos princpios constitucionais da Administrao Pblica. I. 3 A lei 12.462/2011 como novo instrumento de aprimoramento do processo licitatrio. I. 3. 1 Aplicando os princpios da eficincia e da proporcionalidade ao Regime 19 Diferenciado de Contrataes Pblicas. I. 3. 2 A funo regulatria do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas. I. 3. 3 Histrico de incorporao do Regime Diferenciado de contrataes Pblicas ao ordenamento brasileiro. II AS SUPOSTAS INCONSTITUCIONALIDADES FORMAIS DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS. II. 1 Os argumentos levantados nas Adins 4645 e 4655 acerca da suposta inconstitucionalidade formal do RDC. II. 1. 1 Da inobservncia dos requisitos de relevncia e urgncia. II. 1. 2 Do abuso do poder de emendar. II. 2 Anlise das supostas inconstitucionalidades formais do RDC. II. 2. 1 O processo legislativo das Medidas Provisrias. II. 2. 2 Do carter urgente e relevante do RDC. II. 2. 3 Da ausncia de abuso do poder de emendar na converso da Medida Provisria n 527/11 na Lei 12.462/11. III AS SUPOSTAS INCONSTITUCIONALIDADES MATERIAIS DO REGIME 40 DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS. III. 1 Os argumentos levantados nas Adins 4645 e 4655 acerca das supostas inconstitucionalidades materiais do RDC. 40 27 27 30 30 32 35 27 26 22 24 18 17 14

III. 1. 1 Da delegao ao Executivo acerca da escolha do regime jurdico aplicvel. III. 1. 2 Do oramento sigiloso. III. 1. 3 Da contratao integrada. III. 1. 4 - Da remunerao varivel ao contrato de desempenho. III. 1. 5 Da publicao dos atos. III. 1. 6 Da pr-qualificao permanente. III. 2 Anlise das supostas inconstitucionalidades materiais do RDC. III. 2. 1 Da legtima deciso discricionria do Executivo acerca do objeto licitado. III. 2. 2 O manejo do oramento como forma de assegurar maior eficincia e maiores vantagens Administrao Pblica. III. 2. 3 A contratao integrada como instrumento de eficincia administrativa. III. 2. 4 A remunerao varivel sob a tica da eficincia administrativa.

40

42 42 44 45 46 47 48 49

53 57

III. 2. 5 O incentivo tecnologia com a publicao dos atos ligados aos 59 procedimentos licitatrios. III. 2. 6 A pr-qualificao permanente como instrumento de celeridade e segurana.
III. 3 O Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas e a realidade brasileira exemplos de aplicao do RDC.

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63 67 70

CONCLUSO BIBLIOGRAFIA

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INTRODUO: O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS LUZ DAS ADINS 4645 E 4655 ANLISE CRTICA Em conhecida obra de Flvio Amaral Garcia 1 intitulada Licitaes e contratos Administrativos Casos e Polmicas, ao tratar das mudanas trazidas na Lei 8666/93 e o seu impacto nos contratos administrativos, o autor observa que o problema das licitaes est menos na legislao e mais na sua aplicao. Visando adequar o texto das normas realidade brasileira, o legislador ordinrio editou vrias leis na tentativa de aprimorar o processo licitatrio brasileiro. Todavia, apesar das diversas modificaes, a Lei 8666/93 ainda mostrase insuficiente para certos casos complexos do cotidiano. Uma destas complexidades, diz respeito s obras de infraestrutura para a realizao dos eventos mundiais a serem sediados no Brasil, nos prximos anos: a Copa das Confederaes em 2013, Copa do Mundo de Futebol em 2014 e as Olimpadas e Paraolimpadas em 2016. Com o intuito de assegurar o princpio da segurana jurdica e, ao mesmo tempo, incentivar os princpios da eficincia e celeridade s licitaes pblicas, o legislador com uma nica medida realizou dois atos: ao editar a Lei 12.462/2011, manteve a norma geral da Lei 8666/93 como regra para as licitaes e contratos administrativos e criou o Regime Diferenciado de Contrataes P blicas, popularmente conhecido como RDC, trazendo instrumentos prprios ao processo licitatrio destinados exclusivamente s obras de infraestrutura e servios para os eventos supramencionados 2 . Desta criao surgiram algumas polmicas e sustentaes acerca da

inconstitucionalidade do RDC, levadas ao Supremo Tribunal Federal por meio das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 4645 e 4655, respectivamente ajuizadas por partidos polticos DEM, PPS e PSDM e pelo Procurador-Geral da Repblica. O objetivo da presente obra evidenciar as crticas apontadas ao RDC em ambas Aes Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas no Supremo Tribunal Federal, bem co mo analis- las sob a tica dos princpios da Administrao Pblica no perodo de ps-

AMARAL GA RCIA, F. Licitaes e Contratos Admi nistrati vos Casos e Polmicas. Rio de Janeiro: Ed. Lu men Juris, 2007, pp.49. 2 Segundo Rafael Oliveira e Rafael de Freitas: a opo pela utilizao do RDC deve constar, exp ressamente, do instrumento convocatrio e resultar no afastamento das normas contidas na Lei 8666/93, exceto nos casos previstos nesta lei (art. 1 2 da Lei 12.462/ 2011). Isto significa dizer que, na omisso do instrumento convocatrio, a licitao dever observar as regras tradicionais de licitao. A utilizao do RDC, portanto, depende de previso expressa no instrumento convocatrio, bem como de deciso admin istrativa devidamente motivada. REZENDE OLIVEIRA, R. e VRA S DE FREITAS, R. O Regime Diferenciado de Contrataes pblicas (RDC) e a ad ministrao de resultados , in Revista Brasileira de Direito Pblico, n 35. Belo Horizonte: Ed . Fru m. pp. 14-15.

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modernidade 3 . Busca-se aqui revelar que o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas pode ser utilizado como importante ferramenta do Estado na concretizao do princpio da eficincia socioeconmica 4 . Para isso, a autora dividir o presente trabalho em trs captulos. O primeiro destina-se a tratar da Lei 8666/93, relembrando de maneira breve sua importncia poca de sua edio, bem como suas inovaes em matria de licitao s legislaes anteriores a ela. Ainda nesta primeira parte j ser possvel visualizar as reaes negativas Lei 8666/93 por parte da doutrina, que levaram o legislador a repensar outras ferramentas de aprimoramento. Uma destas ferramentas o prprio RDC, criado pela Lei 12.462/2011. Aps exposio dos objetivos e finalidades do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, encerra-se o primeiro captulo, com o histrico de incorporao do RDC em nosso ordenamento que, por sua vez, d o passo para o captulo seguinte. O segundo captulo destina-se a tratar da primeira problemtica do RDC: as supostas inconstitucionalidades formais. Estas, por sua vez, podem ser resumidas em: (i) ausncia dos requisitos de urgncia e relevncia para edio do RDC via medida provisria; e (ii) abuso do poder de emendar na converso da MP n 527/11 na Lei 12.462/11. O terceiro captulo cuida das supostas inconstitucionalidades materiais do RDC, tambm objetos das Adins supramencionadas. Em suma, visa abordar os seguintes tpicos: (i) delegao ao Executivo acerca da escolha do regime jurdico aplicvel; (ii) o sigilo do oramento das contrataes previstas no RDC; (iii) a contratao integrada; (iv) a remunerao varivel aos contratos de desempenho; (v) a dispensa de publicao dos atos praticados no processo licitatrio em questo; (vi) o instrumento auxiliar da pr-qualificao permanente. Por fim, a concluso da presente obra traz a consolidao dos argumentos apresentados ao longo do presente trabalho e a opinio da autora acerca do Regime

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em obra singular cujo ttulo Quatro paradigmas do Direito Admin istrativo Ps-Moderno, sustenta que aos trs fundamentos base da Administrao Pblica no Estado Moderno (existncia, validade e eficcia) so acrescidos quatro novos paradigmas da era do ps -modernismo que elevam os nveis de eticidade e praticidade da Admin istrao: legitimidade, finalidade, eficincia e resultado. DE FIGUEIREDO M OREIRA NETO, D. Quatro Paradig mas do Direito Administrati vo PsModerno: legiti mi dade, finali dade, eficincia e resultado. Belo Horizonte: Ed. Fru m, 2008. 4 O princp io da eficincia socioeconmica defin ido por Diogo de Figueiredo Moreira Neto co mo u m conceito hbrido, que consiste em produzir bens e servios de melhor qualidade o mais rpido, na maior quantidade possvel e com os menores custos para a sociedade, para efetivamente atender a suas necessidades cada vez mais demandantes. DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, D. Quatro Paradigmas do Direito Admi nis trati vo PsModerno: legiti mi dade, finali dade, eficincia e resultado. Belo Horizonte: Ed. Fru m, 2008, pp. 103.

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Diferenciado de Contrataes Pblicas, bem como repercusses futuras no mbito do processo de licitao brasileiro.

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I - A LEI 8666/93: MOTIVAES E SUPERAES EM QUASE VINTE ANOS DE VIGNCIA E O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS NESTE CONTEXTO.

No prximo ano de 2013, a atual lei geral sobre licitaes e contratos administrativos completar seus 20 anos. O objetivo nesta primeira parte do trabalho trazer um breve histrico acerca da Lei 8666/93, bem como sua importncia poca de sua promulgao, para em seguida, inserir o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas no cenrio atual das licitaes. Ao longo dos anos de vigncia da Lei 8666/93, crticas voltadas ao excesso de burocracia e nus arcados pelo Poder Pblico culminaram na necessidade de se repensar o processo licitatrio, luz dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, principalmente sob o princpio da eficincia, introduzido pela Emenda Constitucional n 19 de 1998, ao art. 37, caput , da Constituio da Repblica de 1988. Da tentativa de suplantar a insuficincia da Lei 8666/93 aos novos anseios da realidade brasileira nasceu a Lei 12.462 em 5 de agosto de 2011, conhecida como Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), voltada para licitar obras de infraestrutura dos grandes eventos internacionais de que o Brasil ser sede: Copa das Confederaes de 2013, Copa do Mundo de Futebol em 2014 e Jogos Olmpicos e Paraolmpicos em 2016. Assim, tambm neste primeiro captulo sero abordadas as intenes legislativas para a criao do RDC, bem como seu modo de elaborao, que resultar na anlise acerca da suposta inconstitucionalidade da lei 12.462/2011 suscitada nas Adins 4645 e 4655, abordadas em detalhes nos prximos captulos.

I. 1 - O APERFEIOAMENTO TRAZIDO PELA LEI 8666/93 S LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM RELAO AO DECRETO-LEI 2300/86.

No nos cabe aqui trazer todo o histrico da licitao no direito pblico brasileiro, que teve sua origem no positivismo normativo da Administrao Pblica pelo Decreto n 2.926 de 14 de maio de 1862 e foi sistematizado nacionalmente pelo Decreto- lei 200/67. Resta- nos

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apenas apresentar a importncia e o aperfeioamento da Lei 8666/93 em relao lei anterior, o Decreto-lei 2300/86 5 . Com o advento da Constituio da Repblica de 1988, as licitaes pblicas ganharam status de normas constitucionais, tendo em vista que o Poder Constituinte Originrio assim o quis, conforme demonstram os art. 37, inciso XXI, art. 173, 1, inciso III e art. 175:
Art. 37, inciso XXI da CRFB 1988 - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei: 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Por sua vez, em termos de competncia, o art. 22, inciso XXVII da Constituio da Repblica atribui Unio o poder de legislar privativamente sobre as normas gerais de licitao, nos seguintes dizeres:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

O art. 3 do Decreto 2300/86 trazia u ma definio legal para licitao, ao dizer que licitao destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da igualdade, da publicidade, da probidade admin istrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correl atos.. Nas palavras de Toshio Mukai, poca da edio do referido Decreto-lei, a finalidade da licitao conseguir, o poder pblico, a proposta que lhe seja mais vantajosa, significando isso que, embora obtida essa proposta, a administrao no est o brigada a contratar o seu autor. Portanto, o dispositivo legal reconhece que a licitao uma invitatio ad offerendum. MUKAI, T. O Estatuto Jur dico das licitaes e contratos administrati vos. So Paulo: Ed . Saraiva, 1988. p. 16.

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Como consequncia, em 21 de junho de 1993, foi publicada a Lei 8666, disciplinando o processo licitatrio, com a criao de normas gerais. Com ela, o legislador potencializou o processo licitatrio anterior, disposto no Decreto- lei 2300/86. Nas palavras de Jess Torres Pereira Junior 6 , o aperfeioamento e as inovaes introduzidas pela Lei 8666/93 ao ordenamento jurdico licitatrio, dava-se no sentido de:
(a) ampliar a aplicao das normas gerais do novo estatuto Administrao dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das entidades vinculadas; (b) melhor caracterizar o dever geral de licitar e as hipteses que o excepcionam; (c) traar definies objetivas sobre figuras que passaram a ocupar posio de relevo na conceituao legal; (d) vincular a Administrao a regras mais exigentes para elaborao de editais e o julgamento de propostas; (e) criar procedimentos especiais para o processamento de determinados tipos e regime de licitao; (f) assegurar o direito ampla defesa em caso do desfazimento do processo licitatrio (por revogao ou anulao).

Em termos didticos, Jos dos Santos Carvalho Filho 7 , confirma que as licitaes foram criadas e normatizadas com o propsito de restringir a liberdade do administrador no momento de ceder aos exerccios da Administrao Pblica, no sentido de que:
No poderia a lei deixar ao exclusivo critrio do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque, fcil prever, que essa liberdade daria margem a escolhas imprprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores pblicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudicada, em ltima anlise, seria a Administrao Pblica, gestora dos interesses coletivos.

Com isso, podemos concluir que a Lei 8666/93 apresenta extrema importncia no cenrio brasileiro, no que toca s licitaes e contratos administrativos, por obedecer ao mandamento constitucional e potencializar o processo licitatrio brasileiro, alm de introduzir normas de controle da discricionariedade do administrador voltadas a reduo do alto ndice de corrupo poca de sua edio. Ocorre que, com o fomento aos princpios administrativos constitucionais, que impulsionaram a Reforma do Estado 8 , verificou-se um distanciamento entre o cotidiano
6

PEREIRA JNIOR, J.T. Comentrios lei das licitaes e contrataes da Administrao Pblica. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1997, pp. 3. 7 CA RVA LHO FILHO, J. Manual de Direito Admi nistrati vo. Rio de Janeiro : Ed. Lu men Juris, 2009, pp. 225. 8 Nas palavras de Marcos Juruena Vil lela Souto, com o advento das emendas que caracterizaram a Reforma do Estado, procurou-se adotar medidas que pudessem enfrentar os objetivos de lidar com a escassez de recursos, com a melhoria de qualidade dos resultados dos setores pblico e privado, ten do como instrumentos a abertura da economia, a flexibilizao de barreiras ao capital estrangeiro, a flexib ilizao de monoplios estatais e, em especial, para o que aqui interessa, a Reforma da Administrao. JURUENA VILLELA SOUTO, M. Licitaes e controle de eficincia: repensando o princpio do procedimento formal lu z do placar eletrnico! In:

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prtico das licitaes e as normas previstas na Lei 8666/93. Esse descompasso gerou um desconforto na doutrina, que passou a trazer crticas legislao. Tais desconfortos sero evidenciados no prximo tpico.

I. 2 A REAO NEGATIVA DA LEI 8666/93 LUZ DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA

Este tpico visa abordar, de maneira pontual, as crticas da doutrina Lei 8666/93, bem como destacar a necessidade de mudanas que acompanhem a nova realidade brasileira no tocante s licitaes e contratos administrativo s 9 . Em que pese existisse a necessidade de constitucionalizao do processo licitatrio em prol da obedincia aos princpios administrativos, principalmente da moralidade e impessoalidade, Rafael Oliveira e Rafael de Freitas analisam que o exagero nos procedimentos burocrticos da Lei 8666/93 surtiu efeitos contrrios queles idealizados por quem a comps, no sentido de diminuir a corrupo no bojo dos procedimentos licitatrios, por meio da reduo da discricionariedade do administrador e da ampliao do mecanismo de controle. Segundo eles, possvel identificar ao menos trs conseq uncias indesejveis trazidas por este procedimento licitatrio burocrtico:
(i) o Estado acaba pagando preos superiores ao de mercado, tendo em vista que os licitantes embutem o custo de participar desta procedimentalizao permeada por exigncias, cada vez mais complexas e detalhistas, sendo, muitas vezes, restritivas da competitividade -, o que gerou um incremento nos custos de transao nas contrataes com o poder pblico; (ii) a morosidade tem sido a tnica desses procedimentos, na medida em que so interminveis as contendas entre os licitantes tanto em sede administrativa, como no mbito do Poder Judicirio -, principalmente nas fases de habilitao e julgamento; (iii) toda essa lgica do processo pelo processo, considerando o procedimento licitatrio como um fim em si mesmo, contribuiu para a

ARA GO, A.; MARQUES NETO, F. (Coord.) Direito Administrati vo e seus novos paradig mas . Belo Horizonte: Ed . Fru m, 2008, pp. 560. 9 O professor Maral Justen Filho, em brilhante obra intitulada Comentrios lei de licitaes e contratos administrati vos , alerta que no possvel ignorar a tendncia de superao dos princpios rigorosamente formalistas que, aparentemente, haviam sido consagrados pelo legislador. Desde a vigncia da Lei 8666 comprovou-se a inadequao de uma disciplina que privileg iasse a forma sobre o contedo. (...) Logo, a interpretao da Lei 8666 vem produzindo uma espcie de superao da tradio recepcionada, de molde a que os princpios ju rd icos fundamentais sejam efetivamente realizados. (pp. 12).

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onerosidade de todo o procedimento, acarretando contrataes antieconmicas para o Estado.10

No mesmo sentido Marcos Juruena 11 destacou quatro elementos que afastavam a Lei 8666/93 como parmetro para adoo de medidas condizentes com a eficincia administrativa - a generalidade, a burocracia, a morosidade e a onerosidade:
Nesse contexto, impunha-se a apresentao de respostas s crticas quanto ao formato das licitaes da Lei n 8666/93, a saber, a generalidade, j que a mesma lei destinava tanto a compra de clipes quanto para construo de uma usina nuclear; a burocracia, eis que a lei estava pensada para um rigoroso exame de documentos, cada vez mais complexos e detalhistas; instituiu-se um campeonato de papelada vencia quem sabia melhor cumprir a burocracia; a morosidade, eis que como visto o processo centrado na papelada e no nas propostas se tornava demasiado lento, sem o necessrio proveito em termos de qualidade e preo; e a onerosidade tanto para a Administrao como para o particular.

Assim, em que pese a Lei 8666/93 tenha sua importncia no cenrio das licitaes pblicas brasileiras, sua aplicao no refletiu os anseios do legislador, retardando, com isso, o avano da participao da Administrao Pblica no atendimento ao interesse pblico.

I. 3 A LEI 12.462/2011 COMO NOVO INSTRUMENTO DE APRIMORAMENTO DO PROCESSO LICITATRIO

luz do acima exposto, o legislador preocupou-se em atualizar os parmetros normativos da Lei 8666/93. Para isso, outras normas foram criadas, de modo a suprir as lacunas e deficincias deixadas pela Lei 8666/93 12 .

10

REZENDE OLIVEIRA, R. e VRA S DE FREITAS, R. O Regime Diferenciado de Contrataes pblicas (RDC) e a administrao de resultados , in Revista Brasileira de Direito Pblico, n 35 . Belo Horizonte: Ed. Fru m. pp. 9-10. 11 JURUENA VILLELA SOUTO, M. Licitaes e controle de eficincia: repensando o princpio do procedimento formal luz do placar eletrnico! In: A RA GO, A.; MARQUES NETO, F. (Coord.) Direito Administrati vo e seus novos paradig mas . Belo Horizonte: Ed. Fru m, 2008, pp. 560-561. 12 Utilizando-se de recente artigo publicado na Revista de Direito Pblico n 32, de autoria da advogada Cristina Barbosa Rodrigues, cujo tema Lei 12.349/ 2010 as licitaes pblicas assumem o papel de instrumento impulsionador da inovao tecnolgica no Brasil, vejam -se alguns exemp los de legislao que visam reforar a ideia da necessidade de criao de mecan ismos de atualizao do processo licitatrio brasileiro lu z das novas tendncias sociais: Lei 10.520/2002: Trata-se de lei que instituiu o prego, uma nova modalidade de licitao, cuja principal contribuio fo i a inverso das fases do processo licitatrio, originalmente previstas na lei 8666/93, trazendo maior celeridade e eficincia s licitaes pblicas; Lei 11.079/2004: Traz u ma nova espcie de concesso de servios pblicos, conhecida como Parceria Pblico -Privada, inserindo alteraes no tocante aos procedimentos licitatrios por ela submetidos.

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No tocante aos importantes eventos internacionais 13 a serem sediados no pas, nos prximos anos, o legislador brasileiro tambm refletiu criticamente s normas gerais sobre licitaes pblicas. Desta preocupao surgiu a Lei 12.462/2011, instituindo o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, que contm regras inovadoras ao seu contexto, porm previstas em legislaes especiais 14 , de forma a desburocratizar o processo de contratao pblica e reduzir os custos de sua realizao . 15

I.

3.

APLICANDO

OS

PRINCPIOS

DA

EFICINCIA

DA

PROPORCIONALIDADE AO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS

Em primeiro lugar, importante conceituar o princpio da eficincia a que se prope o presente trabalho. Para isso, tomemos como base o conceito desenvolvido por Alexandre Santos de Arago 16 , segundo o qual:
A eficincia administrativa o dever de escolha de melhores e menos custosos meios para a produo da maior satisfao para o maior nmero de cidados, mas dentro das possibilidades legalmente admissveis e dentro das interpretaes plausveis que existem. (...) No se trata de descumprir a lei, mas apenas de, no processo de sua aplicao, prestigiar os seus objetivos maiores e consequncias prticas da deciso a ser tomada, em vez de se focar apenas na subsuno formal s suas regras.

13

O objeto do RDC est previsto no art. 1 e incisos da lei 12.462/ 2011: Art. 1o institudo o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), aplicvel exclusivamente s licitaes e contratos necessrios realizao: I - dos Jogos Olmpicos e Paraolmp icos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmp icos a ser definida pela Autoridade Pblica Olmp ica (APO); e II - da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comit Gestor institudo para definir, aprovar e supervisionar as aes previstas no Plano Estratgico das Aes do Governo Brasileiro para a realizao da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindose, no caso de obras pblicas, s constantes da matriz de resp onsabilidades celebrada entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; III - de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos Estados da Federao distantes at 350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) d as cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II. 14 Co mo por exemp lo, a inverso das fases de habilitao e ju lgamento previstos na lei do prego, Lei 10.520/2002 e o regime da contratao integrada inaugurado pelo Decreto 2.745/98 que regulament a o procedimento licitatrio simp lificado da Petrobras. 15 REZENDE OLIVEIRA, R. e VRA S DE FREITAS, R. O Regime Diferenciado de Contrataes pblicas (RDC) e a administrao de resultados , in Revista Brasileira de Direito Pblico, n 35 . Belo Horizonte: Ed. Fru m. pp. 9-11. 16 ARA GO, A. Curso de Direito Admi nistrati vo . Rio de Janeiro : Ed. Forense, 2012, pp. 73.

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Para chegarmos ao fundamento deste conceito, Diogo de Figueiredo Moreira Neto 17 nos ensina que a expresso eficincia foi cultuada pelo fenmeno da globalizao e que , diante de uma sociedade plural cheia de realidades complexas, foi preciso ampliar seu grau de percepo, traduzindo-se em uma eficincia socioeconmica, definida como:
um conceito hbrido, que consiste em produzir bens e servios de melhor qualidade o mais rpido, na maior quantidade possvel e com os menores custos para a sociedade, para efetivamente atender a suas necessidades cada vez mais demandantes.

Aponta, assim, que o foco no so as pessoas responsveis em atender o interesse pblico, mas sim que este seja atendido. Segundo ele, o que realmente importa a eficincia, aferida pelo resultado 18 . Neste ponto, vale mencionar que existe subjacente ao presente trabalho um potencial conflito entre o princpio da eficincia e demais princpios administrativos, suscitados nas Aes Diretas de Inconstitucionalidades no contexto do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, tais como moralidade, impessoalidade, publicidade. E, para resolver esse conflito entre princpios temos como parmetro o princpio da proporcionalidade. Nas palavras de Humberto vila 19 o princpio da proporcionalidade um estruturador da aplicao dos demais princpios e sua aplicao depende de elementos definidos como um meio prprio, um fim concreto e uma relao de causalidade entre eles, que garantem a aplicao do carter trifsico da proporcionalidade:
Ele se aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim no h outro meio menos restritivo dos direitos fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela a doo do meio?).

Ao longo dos prximos captulos sero analisadas as Adins 4645 e 4655 ajuizadas no Supremo Tribunal Federal. Nestas aes judiciais, os autores argumentam que diversos

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DE FIGUEIREDO M OREIRA NETO, D. Quatro Paradig mas do Direito Admi nistrati vo Ps -Moderno: legitimidade, finali dade, eficincia e resultado. Belo Horizonte: Ed. Fru m, 2008, pp. 103. 18 DE FIGUEIREDO M OREIRA NETO, D. Quatro Paradig mas do Direito Admi nistrati vo Ps -Moderno: legitimidade, finali dade, eficincia e resultado. Belo Horizonte: Ed. Fru m, 2008, pp. 105. 19 VILA, H. Teoria dos princ pios: da definio aplicao dos princ pi os jur dicos . So Pau lo: Ed. Malheiros, 2006, pp. 149.

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dispositivos inseridos ao Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas so inconstitucionais por violarem a Constituio da Repblica, especificamente o art. 37, caput , que prev os princpios constitucionais administrativos. O cerne da presente obra examinar, a partir das ferramentas do RDC, a ponderao entre o princpio da eficincia, com os demais princpios, principalmente da moralidade, impessoalidade e publicidade. Tentaremos chegar concluso se o RDC, ao prestigiar a eficincia, torna-se meio proporcional e razovel ao administrador pblico na busca de contrataes mais vantajosas para a Administrao Pblica. Diante disso, tem-se que o princpio da eficincia bastante pontuado na Lei 12.462/11, regulamentada pelo Decreto 7.581/11 20 , a comear pelos seus objetivos que esto enumerados expressamente no art. 1, 1 da lei 12462/2011 e so eles:
1 o O RDC tem por objetivos: I - ampliar a eficincia nas contrataes pblicas e a competitividade entre os licitantes; II - promover a troca de experincias e tecnologias em busca da melhor relao entre custos e benefcios para o setor pblico; III - incentivar a inovao tecnolgica; e IV - assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao pblica.

Alm destes objetivos, as normas que disciplinam o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas devem ser lidas de maneira sistemtica com os princpios e as diretrizes previstos nos art. 3 e 4 da Lei 12.462/11:
Art. 3o As licitaes e contrataes realizadas em conformidade com o RDC devero observar os princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficincia, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentvel, da vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento objetivo. Art. 4 o Nas licitaes e contratos de que trata esta Lei sero observadas as seguintes diretrizes: I - padronizao do objeto da contratao relativamente s especificaes tcnicas e de desempenho e, quando for o caso, s condies de manuteno, assistncia tcnica e de garantia oferecidas; II - padronizao de instrumentos convocatrios e minutas de contratos, previamente aprovados pelo rgo jurdico competente; III - busca da maior vantagem para a administrao pblica, considerando custos e benefcios, diretos e indiretos, de natureza econmica, social ou ambiental, inclusive

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Ementa: Regulamenta o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas - RDC, de que trata a Lei n o 12.462, de 5 de agosto de 2011.

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os relativos manuteno, ao desfazimento de bens e resduos, ao ndice de depreciao econmica e a outros fatores de igual relevncia; IV - condies de aquisio, de seguros e de pagamento compatveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de remunerao varivel conforme desempenho, na forma do art. 10 desta Lei; V - utilizao, sempre que possvel, nas planilhas de custos constantes das propostas oferecidas pelos licitantes, de mo de obra, materiais, tecnologias e matrias-primas existentes no local da execuo, conservao e operao do bem, servio ou obra, desde que no se produzam prejuzos eficincia na execuo do respectivo objeto e que seja respeitado o limite do oramento estimado para a contratao; e VI - parcelamento do objeto, visando ampla participao de licitantes, sem perda de economia de escala.

Podemos ento concluir que o princpio da eficincia tem sua percepo ampliada ao assumir um forte papel desafiador ao administrador pblico na busca do melhor interesse pblico, no que diz respeito realizao da infraestrutura para os eventos internacionais a serem sediados no Brasil nos prximos anos. Igualmente, da leitura sistemtica das normas do RDC supramencionadas, extramos a ideia de que o RDC volta-se ao que alguns autores chamam de funo regulatria da licitao. E, neste ponto, tambm se fazem necessrias algumas consideraes.

I. 3. 2 A FUNO REGULATRIA DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS

Ainda como reforo eficincia socioeconmica, o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas exerce uma funo regulatria no cenrio das licitaes pblicas, preocupado em alcanar valores consagrados na Constituio que no se limitam queles classicamente ligados ao processo licitatrio propriamente dito 21 . Marcos Juruena 22 , ao tratar da proposta de uma lei que funcionasse como marco regulatrio, ensina que:

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Luciano Ferraz, todavia, alerta que, para tanto preciso aceitar mudanas; perceber que a licitao no um fim em si, mas instrumento de alcance e garantia do interesse pblico, que nem sempre cabe, tal como se imaginou no passado, dentro da rigidez dos Cdigos. FERRAZ, L. Funo regulatria da licitao in Revista Eletrnica de Direito Administrati vo econmico , n 19 agosto/setembro/outubro 2009. Salvador, Bah ia. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com/revista/REDA E-19-A GOSTO-2009-LUCIANO-FERRAZ.pdf, acesso em 03/05/ 2012. 22 JURUENA VILLELA SOUTO, M. Licitaes e controle de eficincia: repensando o princpio do procedimento formal luz do placar eletrnico! In: A RA GO, A.; MARQUES NETO , F. (Coord.) Direito Administrati vo e seus novos paradig mas . Belo Horizonte: Ed. Fru m, 2008, pp. 565.

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A atividade regulatria do Estado deve receber da lei as diretrizes polticas a serem implementadas pelos reguladores em cada um dos segmentos de mercado regulados, por meio da prtica de atos infralegais normativos, executivos e judicantes que traduzam o objetivo de eficincia definido pelo legislador. (...) cabendo Lei de Licitaes, de mbito nacional e multissetorial, traar princpios e diretrizes, de modo que a Administrao Pblica defina, em regulaes setoriais e nos editais, as peculiaridades relativas a cada tipo de contrato.

Sob outra perspectiva, tendo natureza jurdica de processo administrativo, o processo licitatrio tem como base o princpio da verdade material e isto significa que a Administrao Pblica no est vinculada vertente clssica que classifica o produto mais barato como a proposta mais vantajosa. Ainda nas lies de Marcos Juruena 23 temos que:
Cumpre adiantar posicionamento no sentido de ter a licitao uma funo regulatria que admite que, sem que seja violada a isonomia, sejam estabelecidas restries participao de licitantes que se encontrem em posio dominante no mercado. que, como processo administrativo, deve buscar a verdade real; nesse passo, jamais a seleo da proposta vencedora resultar de um processo licitatrio se o mercado est previamente dominado. Caber ao edital, ento, o papel de formatar ou recriar o mercado no qual a seleo dever ocorrer, ainda que a funo de promover a licitao e formatar o contrato no seja exercida por uma agncia reguladora. H que se cuidar do equilbrio do mercado.

A Lei 12.462/11 ao estabelecer diretrizes ao longo de seu art. 4 1

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preocupa-se

com o respeito a valores que visam promover outros princpios vigentes na ordem constitucional, como por exemplo, preservao do meio ambiente, proteo ao patrimnio pblico e promoo de acesso aos portadores de deficincia, dentre outros. Desta forma, no contexto de criao de infraestrutura para Copa do Mundo e Jogos Olmpicos, poderemos chegar concluso de que as ferramentas previstas no RDC podem servir como meios para que a Administrao Pblica no s busque a melhor vantagem sob a tica do princpio da eficincia, como tambm promova outros valores fundamentais.
23

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito admi nistrati vo regul atrio. 2 Ed. Rio de Janeiro: Lu men Iuris, 2005, pp. 202/ 203. 24 Art. 4o 1o As contrataes realizadas com base no RDC devem respeitar, especialmente, as normas relat ivas : I - disposio final amb ientalmente adequada dos resduos slidos gerados pelas obras contratadas; II - mitigao por condicionantes e compensao ambiental, que sero defin idas no procedimento de licenciamento amb iental; III - utilizao de produtos, equipamentos e servios que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais; IV - avaliao de impactos de vizinhana, na forma da leg islao urbanstica; V - proteo do patrimnio cultural, histrico, arqueolgico e imaterial, inclusive por meio da avaliao do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas; e VI - acessibilidade para o uso por pessoas com deficincia ou com mobilidade reduzida.

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I. 3. 3 HISTRICO DE INCORPORAO DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS AO ORNAMENTO BRASILEIRO 25

A Lei n 12.462, publicada em 5 de agosto de 2012, traz como Ementa a seguinte

redao: Institui o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas - RDC; altera a Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, a legislao da Agncia Nacional de Aviao Civil (Anac) e a legislao da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia (Infraero); cria a Secretaria de Aviao Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comisso e cargos de Controlador de Trfego Areo; autoriza a contratao de controladores de trfego areo temporrios; altera as Leis nos 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de maro de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisria no 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei no 9.649, de 27 de maio de 1998.

Trata-se de lei cuja origem a Medida Provisria (MPV) n 527, de 2011, que originalmente previa em seus breves 18 artigos, a criao da Secretaria de Aviao Civil, alm de promover alteraes na estrutura do Poder Executivo Federal, e a autorizar a prorrogao de contratos temporrios para exerccio de funes no controle de trfego areo. Durante a tramitao, na Cmara dos Deputados, foi apresentado, pelo relator, Deputado Federal Jos Guimares, projeto de lei de converso, que acrescentou ao texto original da Medida Provisria n 527/2011 um conjunto de normas destinadas a reger as licitaes e contratos necessrios realizao dos megaeventos internacionais, a serem: a Copa das Confederaes de 2013, a Copa do Mundo de Futebol de 2014 e as Olimpadas e Paraolimpadas de 2016. Ao todo, so 47 artigos que abordam especificamente o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas. Com posterior aprovao na Cmara dos Deputados em 28 de junho de 2011, o Senado aprovou o texto do projeto de lei de converso em 06 de junho de 2011, sem alteraes materiais. Aps trs tentativas 26 , o Poder Executivo conseguiu introduzir no ordenamento jurdico brasileiro o RDC. Todavia, logo aps a Lei 12.462/2011 ter sido promulgada e
25

Ret irado do ncleo de Estudos e Pesquisa do Senado - O Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas: comentrios lei 12.462 de 2011. Autor: Renato Monteiro de Rezende. pp: 6-7 26 Segundo fonte do ncleo de Estudos e Pesquisa do Senado, o Poder Executivo j tentara, por trs vezes e sem sucesso, instituir normas especiais para licitaes e contratos referentes Copa do Mundo de 2014 e aos Jogos Olmp icos e Paraolmp icos de 2016. A MPV n 489, de 2010, p revia regras de licitaes e contratos aplicveis especificamente s obras e servios relativos queles eventos desportivos, mas perdeu a eficcia, por no ter sido

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publicada, duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade foram ajuizadas no Supremo Tribunal Federal, nos meses de agosto e setembro de 2011, pelo Procurador-Geral da Repblica e pelos Partidos Polticos PSDB, DEM e PPS, arguindo em ambas, inconstitucionalidade formal e material supostamente presentes na lei em questo. Essas possveis inconstitucionalidades refletem os problemas a serem abordados no presente trabalho que passaro a serem tratados de maneira detalhada nos prximos captulos.

apreciada pelo Congresso Nacional no prazo constitucional. Tambm na tramitao da MPV n 503, de 2010, foi apresentada emenda a seu texto que resgatava disposies da MPV n 489, de 2010. Tal emenda foi rejeitada, no figurando seu contedo na Lei n 12.396, de 21 de maro de 2011, na qual se converteu a MPV n 503, de 2010. Durante a tramitao da MPV n 521, de 2010, na Cmara dos Deputados, a Relatora da matria em Plenrio, Deputada Jandira Feghali, chegou a apresentar parecer que conclua pela apresentao do Projeto de Lei de Converso (PLV) n 11, de 2011, constitudo por 53 artigos, dos quais apenas os dois primeiros e os dois ltimos tratavam da matria orig inalmente constante da MPV. Todos os demais dispunham sobre o RDC. Diante das resistncias que surgiram em relao aos dispositivos do PLV referentes ao RDC, bem assim da pro ximidade do fim do prazo de vigncia da MPV n 521, de 2010, fo i submet ida a votao e aprovada, no Plenrio da Cmara, u ma nova verso do PLV, da qual no mais constavam os dispositivos atinentes ao RDC. A MPV perdeu, porm, a eficcia em 1 de junho de 2011, antes que houvesse deliberao do Plenrio do Senado Fed eral sobre ela. pp. 8.

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II AS SUPOSTAS INCONSTITUCIONALIDADES FORMAIS DO RDC

Com o advento da Lei 12.462/2011, duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (Adins) foram ajuizadas no Supremo Tribunal Federal, nos meses de agosto e setembro de 2011, respectivamente pelo Procurador-Geral da Repblica e pelos partidos polticos, PSDB, DEM e PPS. As duas aes foram distribudas ao Ministro relator Luiz Fux. Em ambas as Adins, foram levantados argumentos no sentido de que a lei que institui o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas viola frontalmente a Constituio, tanto no carter formal quanto material. Tais hipteses de inconstitucionalidade so os problemas a serem enfrentados neste trabalho, a partir deste e do prximo captulo. O presente captulo II visa abordar a primeira problemtica da Lei 12.462/2011, no tocante sua possvel inconstitucionalidade formal. As Adins 4655 e 4645, ajuizadas pelo Procurador-Geral da Repblica e pelos partidos polticos supramencionados, trazem o argumento de que a lei que institui o RDC afronta o devido processo legislativo e o princpio da separao dos poderes, tendo em vista a ausncia de afinidade lgica ou pertinncia temtica entre o texto original da Medida Provisria n 527 e a emenda parlamentar introduzida pelo Deputado Federal Jos Guimares, que disciplinou em 47 artigos o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicos, violando ass im, o que prev o art. 4 1 da Resoluo n 1, de 1989, do Congresso Nacional:
Art. 4 1 vedada a apresentao de emendas que versem matria estranha quela tratada na Medida Provisria, cabendo ao Presidente da Comisso o seu indeferimento liminar.

Por oportuno, o segundo vcio formal apontado pelas Adins supramencionadas voltase ausncia dos requisitos de urgncia e relevncia, necessrios edio de medida provisria, previstos no caput do art. 62 da Constituio da Repblica:

Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.

Diante do exposto, sero apresentados os questionamentos acerca do vcio formal ao processo legislativo da Lei 12.462/2011. Ainda neste captulo, sero expostos argumentos no sentido contrrio queles levantados nas Adins, buscando-se superar a suposta

inconstitucionalidade formal do RDC.

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II. 1 OS ARGUMENTOS LEVANTADOS NAS ADINS 4645 E 4655 ACERCA DAS SUPOSTAS INCONSTITUCIONALIDADES FORMAIS DO RDC II. 1. 2 DA INOBSERVNCIA DOS REQUISITOS DE RELEVNCIA E URGNCIA

Os partidos polticos PSDB, DEM e PPS, em agosto de 2011, ajuizaram a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4645, questionando a constitucionalidade do RDC, principalmente ao seu modo de elaborao. Segundo eles, a Medida Provisria n 527/11 no observou o art. 62 da Constituio da Repblica, no tocante aos requisitos de relevncia e urgncia, necessrios sua edio. A anlise desses pressupostos tem natureza poltica e cabe ao Chefe do Executivo realizar o juzo prvio, devendo o Legislativo, posteriormente, apreci- lo. A inobservncia deste rigor formal, por sua vez, permite o controle pelo Poder Judicirio:
cedio que esta Corte constitucional qualifica como poltico o juzo que se faz acerca dos pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia, necessrios edio de medidas provisrias. Caberia ao Executivo o juzo prvio acerca dos pressupostos constitucionais e, ao depois, ao Legislativo, caberia, quando da anlise do ato, confirmar ou infirmar o juzo poltico do Executivo. Entretanto, tambm se sabe que a orientao assentada no Supremo Tribunal Federal admite o controle dos pressupostos processuais da edio de medidas provisrias sempre que o Tribunal se v diante de casos dos quais o Executivo abusa de sua competncia constitucional e edita atos legislativos flagrantemente alheios s exigncias constitucionais (...). De fato, negar de forma peremptria Corte Constitucional a possibilidade de examinar o atendimento dos pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia seria o mesmo que despir completamente de normatividade a disposio do art. 62, privar-lhe de qualquer possibilidade de eficcia jurdica (...).

Uma vez que as normas referentes ao RDC no foram inseridas no texto originrio da Medida Provisria n 527/11, mas somente no projeto de lei de sua converso, ausente estaria o juzo poltico do Presidente da Repblica acerca das disposies relativas ao Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas. Este argumento leva, segundo os autores da Adin 4645, inconstitucionalidade formal da Lei 12.462/11.

II. 1. 2 DO ABUSO DO PODER DE EMENDAR

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O segundo argumento que sustenta a inco nstitucionalidade formal do RDC diz respeito ao suposto abuso do poder de emendar e conseq uente violao ao devido processo legislativo constitucional. Ao que consta na Adin 4645, a admisso de emendas incompatveis ao texto da Medida Provisria n 527/11, viola o devido processo legislativo consagrado na Constituio da Repblica. Ao expor a natureza dplice da medida provisria, ato normativo e projeto de lei, sustentam que enquanto projeto de lei, s medidas provisrias aplicam-se as mesmas regras do processo legislativo, principalmente, no tocante as normas que estabelecem o procedimento de leis de iniciativa privativa do Executivo, como a necessria pertinncia lgica, alm daquelas sujeitas s prprias medidas provisrias. Deste argumento, concluem que a sano presidencial no convalida o vcio formal.
Ora, cedio que a medida provisria ato normativo de natureza dplice ou bifronte. norma jurdica com fora cogente e, ao mesmo tempo, projeto de lei, de iniciativa do Executivo, a ser deliberado pelo Congresso Nacional. Como projeto de lei, tramitao da medida provisria aplicam-se, mutatis mutandis, as regras e os processos que regulam o andamento e a deliberao das proposies legislativas no Congresso Nacional, notadamente as proposies que se compreendem no poder de iniciativa reservada ao Executivo. (...) No entanto, ao se sujeitar possibilidade de sofrer emendas, as medidas provisrias sujeitam-se tambm aos mesmos limites e restries que a estas se aplicam. E uma das restries aplicveis a necessria pertinncia lgica entre o objeto da emenda e o texto normativo emendado.(...) o legitimado para o exerccio do direito de iniciativa a quem cabe julgar a oportunidade e convenincia de submeter certo tema ao escrutnio legislativo. As emendas, no regime constitucional de 1988, no tem o condo de inovar quanto matria ou ao tema a ser regulado pela proposio legislativa. Se modificativas, podem alterar o sentido daquilo que se regulamenta, mas no o tema objeto de regulamentao. Em remate, afirma-se que, no exerccio do poder de emendar, lcito aos parlamentares inovar quanto ao sentido da regulamentao, mas no quanto ao tema objeto da proposio. (...)

Na Adin 4655, ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica, sustenta-se que, sendo a medida provisria espcie normativa de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, que, por sua vez, quem decide pelas matrias de relevncia e urgncia, a permisso para que o Poder Legislativo acrescente matria ao corpo de uma medida provisria seria o mesmo que permitir a transferncia de uma atribuio exclusiva dada pela Constituio ao Presidente da Repblica, o que violaria o princpio da separao dos poderes previsto em seu art. 2.
A incluso de matria estranha tratada na medida provisria afronta o devido processo legislativo (art. 59 e 62 da CR) e o princpio da separao dos poderes (art.

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2, da CR). Isso porque tal espcie normativa da iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, a quem compete decidir, tambm com exclusividade, quais matrias, pelo seu carter de relevncia e urgncia, devem ser veiculadas por esse meio. Certamente dado ao Legislativo contestar os requisitos de urgncia e relevncia e, ao final, rejeitar a medida provisria (art. 62 5, da CR). Concede-se, ainda, que haja espao para emendas parlamentares no mbito das medidas provisrias. o que decorre da previso contida no 12 do art. 62 da CR. Tal cautela um imperativo lgico decorrente do princpio da separao de Poderes. Fosse permitido ao Legislativo acrescentar qualquer matria ao texto de uma medida provisria, estaria se transferindo para esse Poder uma atribuio que a Constituio reserva exclusivamente ao Presidente da Repblica o de decidir os casos de urgncia e relevncia que devam ser encaminhados por essa via. No por outra razo, que a Resoluo n1, de 1989-CN, que dispe sobre a apreciao pelo Congresso Nacional das Medidas Provisrias a que se refere o art. 62 da Constituio Federal estabelece expressamente em seu art. 4, 1, ser vedada a apresentao de emendas que versem matria estranha quela tratada na Medida Provisria.

Ainda em relao suposta inconstitucionalidade formal do RDC, o Procurador-Geral da Repblica aduz que o entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal 27 , no que diz respeito ao fato da sano presidencial no convalidar o vcio, no tocante iniciativa privativa dos projetos de lei aplica-se s medidas provisrias. Segundo ele, tanto na medida provisria, quanto na iniciativa privativa, a convenincia e a necessidade atribuda ao Chefe do Executivo so intransferveis a outros Poderes.
Em matria de iniciativa legislativa, o Supremo Tribunal Federal entende que a sua usurpao atenta de tal forma contra a ordem constitucional que nem mesmo a sano daquele ente a quem cabia propor a lei convalida o vcio (...). O mesmo entendimento deve ser aplicado medida provisria. que seja em relao a ela, seja em relao iniciativa privativa, h um componente de deliberao quanto convenincia e necessidade que intransfervel para outros Poderes.

Em resumo, podemos considerar que, no tocante suposta inconstitucionalidade formal do RDC, existem dois argumentos levantados nas Adins supramencionadas: a) a ausncia de relevncia e urgncia para a edio da Medida Provisria n 527/11 convertida na Lei 12.462/11; e b) o abuso do poder de emenda parlamentar.

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Ver precedentes: ADI 2.867 , Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-12-2003, Plenrio, DJ de 9-2-2007. ADI 2.305 , Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 30-6-2011, Plenrio, DJE de 5-8-2011; AI 348.800, Rel. Min. Celso de Mello , deciso monocrtica, julgamento em 5-10-2009, DJE de 20-10-2009; ADI 2.113 , Rel. Min. Crmen Lcia , ju lgamento em 4-3-2009, Plenrio, DJE de 21-8-2009; ADI 1.963-MC, Rel. M in. Maurcio Corra, julgamento em 18-3-1999, Plenrio, DJ de 7-5-1999; ADI 1.070 , Rel. M in. Sepl veda Pertence, julgamento em 29-3-2001, Plenrio, DJ de 25-5-2001.

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Diante deles, passaremos a expor argumentos em sentido contrrio aos acima explicitados, visando superar estas supostas inconstitucionalidades formais do RDC. Para isso, a autora buscar explorar os entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais brasileiros.

II. 2 ANLISE DAS SUPOSTAS INCONSTITUCIONALIDADES FORMAIS DO RDC II. 2. 1 O PROCESSO LEGISLATIVO DAS MEDIDAS PROVISRIAS

O processo legislativo o mecanismo que visa traduzir o consenso e as disputas travadas nos rgos de representao do povo em normas que sejam vinculantes para todos. Tal instrumento tem como base constitucional o art. 59 da Constituio da Repblica, nos seguintes termos:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.

As medidas provisrias esto, por sua vez, disciplinadas no art. 62 da Constituio da Repblica e mudaram substancialmente aps Emenda Constitucional n 32 de 2001:
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.

Tem-se neste dispositivo os dois pressupostos essenciais para a edio de uma medida provisria: a relevncia e a urgncia. Devidamente explicados por Manoel Gonalves Ferreira Filho 28 , pode-se sustentar que a medida provisria foi prevista para o caso de uma urgncia qualificada pela relevncia. Ou seja, como instrumento de legiferao de urgncia .
28

FERREIRA FILHO, M. Do processo legislati vo. So Paulo : Ed. Saraiva, 2002. pp. 240.

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Na doutrina de Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Gustavo Branco 29 , as medidas p rovisrias podem ser conceituadas como atos normativos primrios, sob condio resolutiva, de carter excepcional no quadro da separao dos Poderes e, no mbito federal, apenas o Presidente da Repblica conta o poder de edit- las. Alertam ainda para a interessante concluso de que embora produzam efeito de concitar o Congresso a deliberar sobre a necessidade de converter em norma certo trecho da realidade social, no se confundem com meros projetos de lei, uma vez que desde quando editadas j produzem efeitos de norma vinculante. Isto significa que a medida provisria ao ser editada gera dois efeitos: passa a ser norma cogente de aplicao imediata para todo o ordenamento e torna-se projeto de lei, provocando o Congresso Nacional a se manifestar sobre ela. As medidas provisrias tambm apresentam limitaes explcitas 30 , abordadas ao longo do art. 62 da Constituio da Repblica, as quais no merecem maiores detalhes neste trabalho. Aps edio de uma medida provisria, seu texto segue para apreciao na Cmara dos Deputados e posteriormente para o Senado Federal, cuja finalidade deliberar acerca da matria ali instituda 31 .

29

MENDES, G. COELHO, I. BRANCO, P.G. Curso de Direito Constituci onal . So Paulo: Ed. Sara iva, 2007. pp. 838. 30 Art. 62 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: (Inclu do pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) I - relativa a : (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; (Inclu do pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; (Inclu do pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; (Inclu do pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) II - que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Inclu do pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) III - reservada a lei co mplementar; (Inclu do pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) IV - j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 2 Medida provisria que imp lique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo d ia daquele em que fo i editada.(Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 31 3 As med idas provisrias, ress alvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. (Inclu do pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 4 O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da med ida provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso do Congresso Nacional.(Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

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Aqui, merece destaque o 12 do art. 62 32 da Constituio da Repblica, ao dispor que uma vez aprovado o projeto de lei de converso da medida provisria alterando o texto original, esta se manter integralmente em vigor at que o projeto que contm tais mudanas seja sancionado ou vetado pelo Chefe do Executivo.

II. 2.2 DO CARATER URGENTE E RELEVANTE DO RDC

Indaga-se que a Lei 12.462/11, especificamente no tocante s normas que disciplinam o RDC, no observou os requisitos de urgncia e relevncia previstos no art. 62, caput da Constituio da Repblica. Ocorre que evidente a urgncia e relevncia do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, especialmente, no tocante proximidade dos eventos esportivos, como salientam Rafael Oliveira e Rafael de Freitas 33 . Segundo eles, a inda que seja configurada, eventualmente, desdia por parte de alguns administradores pblicos no planejamento e na execuo dos projetos necessrios aos referidos eventos esportivos, naquilo que se convencionou denominar de urgncia fabricada34 , certo que no pode a sociedade ser

5 A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua publicao, entrar em reg ime de urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 7 Prorrogar-se- u ma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 8 As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 9 Caber co misso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emit ir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada u ma das Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurd icas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela reg idas. (Inclu do pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 32 12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida provisria, esta manter-se- integralmente em vigor at que seja sancionado ou vetado o projeto.(Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 33 REZENDE OLIVEIRA, R. e VRAS DE FREITAS, R. O Regime Diferenci ado de Contrataes pblicas (RDC) e a administrao de resultados, in Revista Brasileira de Direito Pblico, n 35. Belo Horizonte: Ed. Fru m. pp. 12. 34 Para o Senador Randolfe Rodrigues, os requisitos de relevncia e urgncia foram fabricados, pois h tempos o Brasil sabia que seria sede dos eventos esportivos. Disponvel em: http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2011/07/06/randolfe-rodrigues-diz-que-relevancia-e-urgencia foram-fabricadas. Acesso em 23 de maio de 2012.

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prejudicada pela no realizao da Copa do Mundo e das Olimpadas no pas, devendo, no entanto, ser aplicadas sanes aos administradores responsveis. Igualmente, imperioso registrar que o entendimento da Suprema Corte, por muito tempo, se deu no sentido de que a reviso dos requisitos de urgncia e relevncia no competia ao Pode Judicirio, por tratar de exerccio de discricionariedade do Chefe do Executivo. Ocorre que, com o passar dos anos, tal entendimento foi se modificando e, atualmente, a jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal entende que os requisitos de relevncia e urgncia so passveis de controle jurisdicional em casos excepcionais. Assim, por exemplo, ao analisar os requisitos de urgncia e relevncia da Medida Provisria n 402, convertida na Lei 11.656/2008, que dispunha sobre abertura de crdito extraordinrio para pagamento de despesa de simples custeio e investimentos triviais, o relator, Ministro Carlos Ayres Britto, do julgamento da Adin 4049, entendeu que:
Acrescente que esta nossa Corte Suprema j reconheceu em casos-limites sua competncia para aferir os pressupostos de urgncia e relevncia para edio de medidas provisrias (...) J no art. 62, a Constituio cuida, conjugadamente, de relevncia e urgncia. Aqui preciso que a urgncia se adicione a relevncia. A situao emprica h de ser de relevncia e, ao mesmo tempo, urgncia para legitimar a edio de medida provisria (Michel Temer e Roque Carraza assim lecionam).(...)

No mesmo sentido foi o entendimento do Ministro Seplveda Pertence ao analisar os requisitos de urgncia e relevncia da Medida Provisria n 1703/98 que visava duplicar o prazo para ajuizamento de ao rescisria, conforme ementa da Adin 1910:
(...) Medida provisria: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausncia dos pressupostos de relevncia e urgncia sua edio: raia, no entanto, pela irriso a afirmao de urgncia para as alteraes questionadas disciplina legal da ao rescisria, quando, segundo a doutrina e a jurisprudncia, sua aplicao resciso de sentenas j transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criao de novo caso de rescindibilidade - pacificamente inadmissvel e quanto outra a ampliao do prazo de decadncia - pelo menos duvidosa: razes da medida cautelar na ADIn 1753, que persistem na presente.(...)

Ainda nesta linha argumentativa, o Supremo Tribunal Federal segue admitindo o exame jurisdicional dos requisitos de urgncia e relevncia na edio de medida provisria apenas em casos excepcionais, conforme se extrai dos seguintes julgados:
"Medida provisria 2.226, de 4-9-2001. TST. Recurso de revista. Requisito de admissibilidade. Transcendncia. (...) Esta Suprema Corte somente admite o exame jurisdicional do mrito dos requisitos de relevncia e urgncia na edio de medida

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provisria em casos excepcionalssimos, em que a ausncia desses pressupostos seja evidente. No presente caso, a sobrecarga causada pelos inmeros recursos repetitivos em tramitao no TST e a imperiosa necessidade de uma clere e qualificada prestao jurisdicional aguardada por milhares de trabalhadores parecem afastar a plausibilidade da alegao de ofensa ao art. 62 da Constituio." ( ADI 2.527-MC, Rel. Min. Ellen Gracie , julgamento em 16-8-2007, Plenrio, DJ de 23-11-2007.) Os pressupostos da urgncia e relevncia, embora conceitos jurdicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, a avaliao discricionria do Presidente da Republica, esto sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judicirio, porque compem a prpria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisrias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exerccio, pelo Chefe do Poder Executivo, da competncia normativa primaria que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituio da Republica. (STF, DJU 23.04.04, p.7, ADI-MC 2213-DF, Rel. Min. Celso de Mello)

H de se notar, no entanto, o carter excepcional da anlise por parte do Poder Judicirio dos requisitos de urgncia e relevncia de medida provisria, sendo certo que a regra ainda a da insindicabilidade, conforme os seguintes julgados:
Conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais legitimadores da edio de medidas provisrias, vertidos nos conceitos jurdicos indeterminados de 'relevncia' e 'urgncia' (art. 62 da CF), apenas em carter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judicirio, por fora da regra da separao de poderes (art. 2 da CF) (ADI 2.213, Rel. Min. Celso de Mello , DJ de 23-4-2004; ADI 1.647, Rel. Min. Carlos Velloso , DJ de 26-3-1999; ADI 1.753-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence , DJ de 12-6-1998; ADI 162-MC, Rel. Min. Moreira Alves ,DJ de 19-9-1997). (ADC 11-MC, voto do Rel. Min. Cezar Peluso , julgamento em 28-3-2007, Plenrio, DJ de 29-6-2007.) "A converso da medida provisria em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da relevncia e urgncia dessa espcie de ato normativo." ( ADI 1.721 , Rel. Min. Ayres Britto , julgamento em 11-10-2006, Segunda Turma, DJ de 29-6-2007.) "No que concerne alegada falta dos requisitos da relevncia e da urgncia da Medida Provisria (que deu origem lei em questo) exigidos no art. 62 da Constituio, o STF somente a tem por caracterizada quanto neste objetivamente evidenciada. E no quando dependa de uma avaliao subjetiva, estritamente poltica, mediante critrios de oportunidade e convenincia. Esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que tm melhores condies que o Judicirio para uma concluso a respeito." (Adin 1.717-MC. ReI. Min. Sydney Sanches. Data do julgamento: 22.9.1999. DJ de 25.2.2000)

Assim, sendo a anlise dos requisitos de relevncia e urgncia uma deciso de natureza poltica e que, por no se tratar de tema cuja evidncia possa ser objetivada, no caberia reviso por parte do Poder Judicirio, no presente caso concreto, de acordo com a jurisprudncia da Suprema Corte.

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II. 2. 3 DA AUSNCIA DE ABUSO DO PODER DE EMENDAR NA CONVERSO DA MEDIDA PROVISORIA n 527/11 NA LEI 12.462/11

Como podemos extrair das Adins analisadas, a Medida Provisria n 527/11 supostamente sofreu abuso do poder de emendar ao ter includo no texto do projeto de lei, normas estranhas quelas previstas originariamente, tendo sido estas, posteriormente aprovadas e convertidas na Lei 12.462/11. O argumento que sustentou esta suposta inconstitucionalidade vale-se do fato de que a medida provisria produz dois efeitos imediatos, a partir de sua edio, quais sejam: norma jurdica cogente e projeto de lei. Por conta disso, estaria ela submetida s mesmas legislaes e procedimentos que regulamentam os projetos de leis de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Desta deduo, as Adins extraem duas concluses: as medidas provisrias tambm devem obedecer pertinncia temtica exigida s matrias sujeitas iniciativa legislativa privativa do Presidente da Repblica, e o entendimento jurisprudencial do STF no que diz respeito a no convalidao do vcio formal pela sano do Executivo tambm deve ser aplicado s medidas provisrias e consequentemente ao caso concreto. No tocante necessria obedincia pertinncia temtica, vale mencionar a manifestao do Advogado-Geral da Unio na Adin 4655. Em primeiro lugar, ressalta parecer do Deputado Jos Guimares, relator do projeto de lei de converso da Medida Provisria n 527/11. Segundo o parlamentar, a Medida Provisria que inicialmente tratava da reestruturao da Aviao Civil, dentre outros assuntos, deu-se justamente, pela evidente urgncia e relevncia da proximidade dos eventos esportivos internacionais. E, tendo em vista que o Regime Diferenciado de Contrataes visa viabilizar obras e servios destinados realizao destes eventos, inclusive no que diz respeito estruturao dos aeroportos brasileiros, no h que se falar em ausncia de pertinncia temtica no presente caso. Neste ponto, vale transcrever trecho das informaes prestadas pelo Senado Federal na Adin 4655 35 :
Ora, se a medida provisria visava a reestruturar o sistema areo nacional para assegurar condies mnimas de realizao das Copas do Mundo e das Confederaes e dos Jogos Olmpicos, e se essa reestruturao compreendia no apenas a criao da Secretaria de Aviao Civil e a adoo de outras medidas de ordem administrativa, mas igualmente a realizao de inmeras obras e servios, inegvel que o regime
35

Fls. 13 e 14 das informaes prestadas pelo Senado Federal na Adin 4655.

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diferenciado de contrataes constitui matria conexa inicialmente tratada ma medida provisria, porque compreende um processo licitatrio especfico destinado a viabilizar obras, compras e servios indispensveis aos eventos esportivos j mencionados.

H tambm, quem admita que, no tocante anlise da pertinncia temtica no caso em tela, como Rafael Oliveira e Rafael de Freitas 36 , defensvel a ideia de que:
pertinncia temtica s seria exigvel nas matrias sujeitas iniciativa legislativa privativa do Chefe do Poder Executivo, elencadas no art. 61, 1 inciso II da Constituio da Repblica 37 . No caso, o tema relativo licitao, por no estar inserido na competncia legislativa privativa do Chefe do Executivo, poderia ser inserido por emenda parlamentar.

Do mesmo modo, a Advocacia Geral da Unio 38 ao manifestar-se na Adin 4645 alega que as hipteses previstas para emendas parlamentares so originrias da Constituio e que a pertinncia temtica somente deve obedincia s matrias sujeitas iniciativa pr ivativa do Chefe do Poder Executivo, o que no ocorre quando se trata de licitao:
O artigo 48 da Constituio dota o Poder Legislativo da competncia para emendar todo e qualquer projeto de lei, ainda que fruto da iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo. S no se admite a emenda que aumente despesa em projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, nem em projetos sobre organizao dos servios administrativos da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministrio Publico (art. 63 da CF). O poder de emenda do Congresso s limitado por disposio constitucional (artigo 63, I; 3 e 4 do artigo 166 da CF). Fora disso, o Congresso pode-se valer do processo legislativo imprimido ao exame do projeto de lei de converso para tratar tema distinto ao encaminhado pelo Presidente da Repblica, desde claro, que o tema
36

REZENDE OLIVEIRA, R. e VRA S DE FREITAS, R. O Regime Diferenciado de Cont rataes pblicas (RDC) e a administrao de resultados , in Revista Brasileira de Direito Pblico , n 35. Belo Horizonte: Ed. Fru m. pp. 13. 37 Art. 61 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: (...) II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na admin istrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; b) organizao ad min istrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) d) organizao do M inistrio Pblico e da Defensoria Pb lica da Unio, bem co mo normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao e ext ino de Min istrios e rgos da admin istrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) f) militares das Foras Armadas, seu regime ju rd ico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.(Inclu da pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) 38 Fls. 3-4 das manifestaes prestadas ao STF na Adin 4645.

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aditado no esteja, ele prprio sujeito reserva de iniciativa - problema no cogitado nesta ADI.

Coaduna desta tese Vanice Regina do Valle 39 , ao afirmar que:

no se pode reconhecer a referida patologia quando a emenda se d em matria no sujeita a iniciativa reservada, sendo de se aplicar um conceito mais dilargado do que seja pertinncia temtica, sob pena de manietar-se a anlise que, ex vi constituitionis, deferida ao Legislativo.

Vale salientar que h, no Congresso Nacional, proposta de Emenda Constitucional (PEC n 11/2011), a qual expressamente veda que matrias estranhas sejam inseridas no corpo originrio das medidas provisrias se no vinculadas por afinidade, pertinncia ou conexo. Ocorre que, uma vez que esta norma ainda no foi aprovada, a mesma no produz eficcia alguma e, consequentemente, no pode servir como argumento ao presente caso. Outrossim, no tocante ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, no que diz respeito a no convalidao do vcio pela sano do executivo, vislumbra-se no seguinte julgado e demais precedentes:
A sano do projeto de lei no convalida o vcio de inconstitucionalidade resultante da usurpao do poder de iniciativa. A ulterior aquiescncia do chefe do Poder Executivo, mediante sano do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, no tem o condo de sanar o vcio radical da inconstitucionalidade. Insubsistncia da Smula 5/STF. Doutrina. Precedentes." (ADI 2.867 , Rel. Min. Celso de Mello , julgamento em 3-12-2003, Plenrio, DJ de 9-2-2007.) No mesmo sentido : ADI 2.305 , Rel. Min. Cezar Peluso , julgamento em 30-6-2011, Plenrio, DJE de 5-8-2011; AI 348.800, Rel. Min. Celso de Mello , deciso monocrtica, julgamento em 5-10-2009, DJE de 20-10-2009; ADI 2.113 , Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 4-3-2009, Plenrio, DJE de 21-8-2009; ADI 1.963-MC, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 18-3-1999, Plenrio, DJ de 7-5-1999; ADI 1.070 , Rel. Min. Seplveda Pertence , julgamento em 29-3-2001, Plenrio, DJ de 25-5-2001.

Observe que se trata de decises relativas a projetos de lei oriundas da iniciativa privativa do Executivo. Todavia, no h jurisprudncia expressa, neste sentido, em relao s medidas provisrias. E o fato de no existir no por acaso. No curso de Direito Constitucional do professor Guilherme Pea de Moraes 40 existem, pelo menos, cinco correntes doutrinrias acerca da natureza jurdica da medida provisria, demonstrando haver bastante divergncia entre os autores neste mrito:
39

VA LLE,V.R. Vi abilidade jur dica do Regi me Diferenciado de Contrataes: sobre a arte de evitar que a cauda abane o cachorro. Rio de Janeiro, pp. 2, nota de rodap n 17.

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- Marco Aurlio Greco: a medida provisria um ato administrativo, pois se tratasse de competncia para legislar, estar-se-ia negando o princpio da Separao de Poderes, confundindo suas funes; - Srgio de Andra Ferreira: a medida provisria um ato poltico da Chefia do Poder Executivo; - Saulo Ramos: a medida provisria um projeto de lei com fora cautelar de lei, exigindo a observncia dos requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris; - Jos Afonso da Silva: a medida provisria um ato legislativo submetido a condio resolutiva; - Manoel Gonalves Ferreira Filho: com a concordncia do Supremo Tribunal Federal, assinala que a medida provisria ato normativo primrio.

Desta breve lio, conclumos que no se pode equiparar projeto de lei de iniciativa privativa do executivo a projeto de lei de converso de medida provisria. Consequentemente, tambm no se aplicam a estes as mesmas normas e regulamentos que disciplinam aqueles. O raciocnio tambm vlido quanto possibilidade de sano ou veto do Chefe do Executivo no texto que insere normas diversas daquelas previstas originariamente. Conforme se extrai do disposto no art.66, 3 da CRFB/88 41 , na iniciativa privativa a sano facultativa, ao passo que, na medida provisria a manifestao do Chefe do Executivo sobre o projeto de lei que altera o texto primrio obrigatria, nos moldes do art. 62, 12, supramencionado 42 . Enquanto na iniciativa privativa, tem-se mero projeto de lei, na medida provisria antes do projeto de lei, ela norma cogente de produo de efeitos imediatos e, por conta disso, h necessidade de submeter qualquer mudana no texto original apreciao do Presidente. Todavia, uma vez sancionado o novo texto, uma nova ordem normativa incorporase no ordenamento. Isto , no cabe aqui, alegao de vicio de iniciativa se o Presidente sanciona o novo texto, pois este novo texto aprovado, posteriormente, por quem tem a competncia constitucional primria. Observa-se, assim, que no existem no ordenamento jurdico brasileiro legislaes ou at mesmo jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal fazendo uso de analogia para estender s medidas provisrias o mesmo tratamento dado aos projetos de lei de iniciativa privativa do

40 41

PEA DE MORA ES, G. Curso de Direito Constituci onal. So Paulo: Ed. Atlas, 2010. pp. 410-411. Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar. 3 - Decorrido o prazo de quin ze dias, o silncio do Presidente da Repblica importar sano. 42 Nas palavras de Manoel Gonalves Ferreira Filho, tal d ispositivo deixa claro que o Presidente da Repblica dever sancionar o projeto de lei de converso, se este alterar o que consta da medida p rovisria. A contrario sensu , essa sano dispensada se a converso nada modificar o texto da medida provisria. FERREIRA FILHO, M. Do processo legislati vo . So Paulo : Ed. Saraiva, 2002. pp. 244.

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chefe do Executivo, principalmente no tocante ao entendimento de que a sano presidencial no convalida o vcio formal. Consequentemente, aceitar esta analogia seria permitir um cenrio de instabilidade, violando o princpio da segurana jurdica das normas. Equiparar e dar o mesmo tratamento a estes institutos seria ir contra a prpria Constituio da Repblica que os distingue e os trata de maneira distinta. De outro modo, em termos prticos, pode-se concluir que a utilizao de analogia no presente caso, levaria, posteriormente, o Congresso Nacional a elaborar projeto de lei disciplinando as mesmas matrias relativas ao RDC, dando novamente efic cia s normas impugnadas. Assim, no h que se falar em inconstitucionalidade formal da Lei 12.462/11 que institui o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas.

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III AS SUPOSTAS INCONSTITUCIONALIDADES MATERIAIS DO RDC

Neste captulo sero abordadas as supostas inconstitucionalidades materiais do RDC, levantadas nas Adins 4645 e 4655. Trata-se de seis tpicos arguidos de forma complementar nas

aes judiciais e reunidos aqui, da forma mais didtica a que se prope o presente trabalho. Brevemente, busca-se discutir as seguintes ideias levantadas no RDC: (i) a delegao ao Executivo acerca da escolha do regime jurdico aplicvel 43 ; (ii) a presuno de sigilo do oramento das contrataes previstas no RDC; (iii) a contratao integrada; (iv) a remunerao varivel aos contratos de desempenho; (v) a dispensa de publicao dos atos praticados no processo licitatrio em questo; (vi) o instrumento auxiliar da pr-qualificao permanente. Cada item ser exposto, em primeiro lugar, sob a tica das Adins supramencionadas. Aps, assim como no captulo que cuidou das supostas inconstitucionalidades formais do RDC, sero levantados argumentos em sentido contrrio, afirmando a legitimidade e a constitucionalidade dos institutos aqui abordados.

III. 1 OS ARGUMENTOS LEVANTADOS NAS ADINS 4645 E 4655 ACERCA DAS SUPOSTAS INCONSTITUCIONALIDADES MATERIAIS DO RDC III. 1. 1 DA DELEGAO AO EXECUTIVO ACERCA DA ESCOLHA DO REGIME JURDICO APLICVEL
Um primeiro ponto suscitado em ambas Adins diz respeito suposta delegao de competncia ao Executivo na escolha do regime jurdico aplicvel s licitaes regidas pelo RDC. Aduz que o art. 1, incisos I e II combinado com o art. 65 da Lei 12.462/11 no fixam parmetros mnimos para identificar obras, servios e compras que devam seguir o RDC, indo na contramo do que prev o art. 37, inciso XXI da Constituio da Repblica. Art. 1 o institudo o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), aplicvel exclusivamente s licitaes e contratos necessrios realizao:
43

Tendo em vista que o disposto no Art. 37, XXI CRFB/ 88 estabelece que as normas relativas licitao decorrem de lei, nos seguintes termos: ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licit ao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

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I - dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmpicos a ser definida pela Autoridade Pblica Olmpica (APO); e II - da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comit Gestor institudo para definir, aprovar e supervisionar as aes previstas no Plano Estratgico das Aes do Governo Brasileiro para a realizao da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras pblicas, s constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; Art. 65. At que a Autoridade Pblica Olmpica defina a Carteira de Projetos Olmpicos, aplica-se, excepcionalmente, o disposto nesta Lei s contrataes decorrentes do inciso I do art. 1o desta Lei, desde que sejam imprescindveis para o cumprimento das obrigaes assumidas perante o Comit Olmpico Internacional e o Comit Paraolmpico Internacional, e sua necessidade seja fundamentada pelo contratante da obra ou servio.

Alegam, que o regime aplicvel s licitaes deve estar exposto em lei, no sendo, portanto, competncia do Executivo a sua escolha. Com isso, haveria uma abertura desproporcional para que o Executivo escolha o que poder ser ou no licitado nos moldes do RDC, violando os princpios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade. o que podemos concluir das palavras do Procurador-Geral da Repblica na Adin 4655:
A ofensa ao art. 37, XXI, da CR, parece bastante evidente, pois o regime de licitao pblica no est definido em lei, e sim por ato do Executivo. No h, reitere-se, qualquer parmetro legal sobre o que seja uma licitao ou contratao necessria aos eventos previstos na lei, outorgando-se desproporcional poder de deciso ao Poder Executivo.

Na mesma linha de raciocnio est o argumento levantado pelos partidos polticos na Adin 4645:
Em que pese a aparente taxatividade da redao do caput do art. 1 (aplicvel exclusivamente), na verdade, as hipteses descritas nos incisos so essencialmente vagas e imprecisas, conferindo ao Executivo liberdade total na escolha do regime de licitao a aplicar. (...) Observe-se, assim, verdadeira delegao de competncia a ente da Administrao Pblica para definir o regime licitatrio aplicvel ao caso. Ou seja, na prtica, o Executivo poder escolher, caso a caso, o regime jurdico aplicvel.

Tem-se, assim, o primeiro tpico sobre a suposta inconstitucionalidade material do RDC, no que diz respeito delegao ao Executivo acerca da escolha do regime jurdico nas licitaes regidas pelo RDC.

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III. 1. 2 DO ORAMENTO SIGILOSO

Outro tpico levantado na Adin 4645 ajuizada pelos partidos polticos diz respeito ao sigilo nos oramentos que custeiam as contrataes pblicas, a partir da norma imposta no art. 6, 3 da Lei 12.462, in verbis:
Art. 6 o Observado o disposto no 3o , o oramento previamente estimado para a contratao ser tornado pblico apenas e imediatamente aps o encerramento da licitao, sem prejuzo da divulgao do detalhamento dos quantitativos e das demais informaes necessrias para a elaborao das propostas. 3o Se no constar do instrumento convocatrio, a informao referida no caput deste artigo possuir carter sigiloso e ser disponibilizada estrita e permanentemente aos rgos de controle externo e interno.

Aduz-se que h uma inverso da disposio constitucional, segundo a qual a transparncia e a publicidade so regras e o sigilo apenas ocorre em casos excepcionais, devidamente motivados.
O disposto no 3 estabelece uma presuno de sigilo, invertendo a lgica constitucional. De acordo com tal disposio, se a informao no constar do instrumento convocatrio presume-se que seja sigilosa. H nisto uma inverso da regra constitucional. Na Constituio Federal a publicidade e a transparncia so regra. O sigilo justifica-se apenas em casos excepcionais, isto , quando haja risco segurana nacional ou da sociedade ou quando se trate de informao que diga respeito vida privada e a intimidade do cidado. (...) de se perceber tambm que a presuno de sigilo criada pelo 3 do art. 6 elide ainda o dever constitucional de motivao dos atos jurdicos do Poder Pblico. (...) O dever de motivao dos atos do Poder Pblico de estatura constitucional, assim como o dever de transparncia nas aes pblicas. Mitig-lo ou excepcion-lo por lei ou outro ato normativo infraconstitucional viola a Constituio em vigor.

Por conta destes argumentos, pleiteia-se a inconstitucionalidade do 3 do art. 6 da Lei do RDC, uma vez que o sigilo dos oramentos pblicos nos processos de licitao pblica regidos pela Lei 12.462/11 afronta o princpio da publicidade.

III. 1. 3 DA CONTRATAO INTEGRADA:

Foca-se

aqui

nos

argumentos

levantados

nas

Adins

acerca

da

suposta

inconstitucionalidade do RDC em relao ao instituto da contratao integrada.

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A Adin 4645, ajuizada pelos partidos polticos, vislumbra que a contratao integrada modalidade de licitao inconstitucional, por violar o art. 37, caput da Constituio da Repblica. Aduz, em princpio, que a contratao integrada estimula um processo licitatrio pautado em critrios subjetivos. Para eles, a objetividade do julgamento de uma licita o deve valer-se da igualdade e da probidade, alcanadas com base em critrios previamente definidos. Pela Lei 8666/93, estes critrios, previstos no art. 6, inciso IX 44 , valem-se do projeto bsico e resumem-se em elementos que permitem o estabelecimento de critrios objetivos no julgamento de uma licitao. Assim, uma vez que a contratao integrada afasta o projeto bsico 45 do instrumento convocatrio, passando a exigir somente um anteprojeto de engenharia, com caractersticas supostamente insuficientes para a identificao de obras e servios, tem-se a margem para a ocorrncia de processos licitatrios pautados pela subjetividade.
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Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: IX - Pro jeto Bsico - conjunto de elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso adequado, para caracterizar a obra ou servio , ou complexo de obras ou servios objeto da licitao, elaborado com base nas indicaes dos estudos tcnicos preliminares, que assegurem a viabilidade tcnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliao do custo da obra e a definio dos mtodos e do prazo de execuo, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da soluo escolhida de forma a fornecer viso global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) solues tcnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a min imizar a necessidade de reformu lao ou de variantes durante as fases de elaborao do projeto executivo e de realizao das obras e montagem; c) identificao dos tipos de servios a executar e de materiais e equipamentos a incorporar obra, bem co mo suas especificaes que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o carter competitivo para a sua execuo; d) informaes que possibilitem o estudo e a deduo de mtodos construtivos, instalaes provisrias e condies organizacionais para a obra, sem frustrar o carter co mpetitivo para a sua execuo; e) subsdios para montagem do plano de licitao e gesto da obra, compreendendo a sua programao, a estratgia de suprimentos, as normas de fiscalizao e outros dados necessrios em cada caso; f) oramento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de servios e fornecimentos propriamente avaliados; 45 Art. 9o Nas licitaes de obras e servios de engenharia, no mbito do RDC, poder ser utilizada a contratao integrada, desde que tcnica e economicamente justificada. 1 o A contratao integrada compreende a elaborao e o desenvolvimento dos projetos bsico e executivo, a execu o de obras e servios de engenharia, a montagem, a realizao de testes, a pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes para a entrega final do objeto. 2o No caso de contratao integrada: I - o instrumento convocatrio dever conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos tcnicos destinados a possibilitar a caracterizao da obra ou servio, inclu indo: a) a demonstrao e a justificativa do programa de necessidades, a viso global dos investimentos e as definies quanto ao nvel de servio desejado; b) as condies de solidez, segurana, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto no caput e no 1o do art. 6o desta Lei; c) a esttica do projeto arquitetnico; e d) os parmetros de adequao ao interesse pblico, economia na utilizao, facilidade na execuo, aos impactos ambientais e acessibilidade;

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No por outra razo que a lei 8666/93 define em seu art. 6, inciso IX, o projeto bsico, com especificaes de todos os elementos que permitem o estabelecimento de critrios objetivos no julgamento de uma licitao. Entretanto, a Lei 12.462/11, ao criar o tipo de licitao de nominado contratao integrada, simplesmente afastou a necessidade de projeto bsico para dar incio ao processo licitatrio, pas sando a exigir, to somente um anteprojeto , cujas caractersticas so insuficientes para a devida objetivao da obra ou servio. (...) Uma simples confrontao do art. 9 2, inciso I, da Lei 12.462/11 com as exigncias para a elaborao do projeto contidas no art. 6, inciso IX, da Lei 8666/93 suficiente para se perceber a insuficincia do anteprojeto, como definido pela prpria lei ora em discusso, para a devida individualizao do objeto da licitao, o que determinar a subjetivao dos julgamentos dos certames. (...) Implementadas tais modificaes, certo que o objeto a ser licitado no estar mais devidamente identificado. Ora, se o projeto bsico passa a ser o elemento a ser realizado pelo vencedor do certame, certo que o anteprojeto no possuir os elementos que o caracterizam. Logo, por excluso, o anteprojeto no apresentar solues tcnicas localizadas e to pouco haver identificao dos tipos de servios a executar e de materiais e equipamentos a serem incorporados obra. (...)

Na mesma linha argumentativa, o Procurador-Geral da Repblica, ao sustentar na Adin 4655 a inconstitucionalidade da contratao integrada prevista na Lei do RDC, tambm argumentou seu alto grau de subjetividade quanto delimitao do objeto, comprometendo assim, o julgamento objetivo das propostas dos licitantes participantes.
Obras e servios sero contratados sem que previamente se tenha definido, de forma clara, o seu objeto. (...) A definio prvia do objeto um imperativo decorrente do princpio da isonomia dos concorrentes, pois a partir dele que as diversas propostas podem ser objetivamente comparadas. (...) Alm disso, para que a Administrao possa fixar as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes, fundamental um delineamento prvio e preciso do objeto licitado. Do contrrio, as exigncias podem ficar subavaliadas ou serem impertinentes ou exageradas, tudo em contrariedade aos postulados que regem a licitao pblica, comprometendo, ao final, a sua razo de ser que a eleio da melhor proposta para a administrao (...).

Pelo exposto, sob a alegao de que a contratao integrada viola os princpios da moralidade e da impessoalidade, temos mais um argumento que conclui pela

inconstitucionalidade do RDC, apontados nas Adins ora analisadas no presente trabalho.

III. 1. 4 DA REMUNERAO VARIVEL AOS CONTRATOS DE DESEMPENHO:

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Ainda no tocante suposta inconstitucionalidade material do RDC, na Adin 4645, ajuizada pelos partidos polticos, alega-se vcio de constitucionalidade no art. 10 da Lei 12.462/11,46 ao permitir retribuio variada paga pelos entes contratantes, conforme desempenho da contratada. Aduz-se que o desempenho da contratada no pode ser parmetro de remunerao por parte do ente contratante, pois permite ao administrador escolhas discricionrias que fujam dos critrios estabelecidos para uma concorrncia isonmica, o que, por conseguinte, viola os princpios da moralidade e impessoalidade.
No condizente com os princpios da moralidade administrativa e da impessoalidade deixar ao gestor pblico a opo sobre os valores a serem pagos aos contratados. Decerto que esse mecanismo, em lugar de estimular a eficincia dos contratos, fomentar relaes promiscuas entre o pblico e o privado. A definio da equao econmico-financeira do contrato, bem como dos valores a serem percebidos a ttulo de retribuio, elemento que integra o processo licitatrio e expe-se concorrncia isonmica e impessoal que prpria das licitaes pblicas. No pode, portanto, ser alterado injustificadamente aps a concluso das obras ou servios contratados. O recurso aos critrios das metas e padres de qualidade como os que constam do art. 10, em se tratando de contratos de licitao, oferece grau de discricionariedade ao gestor pblico que no est de acordo com a Constituio Federal.

Com base nestes argumentos sustentam a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei 12.462/11 no tocante remunerao varivel aos contratos de desempenho.

III. 1. 5 DA PUBLICAO DOS ATOS

Outro tpico que gerou polmica e suscitou a suposta inconstitucionalidade do RDC, na Adin 4645, diz respeito ao meio utilizado para dar publicidade aos atos ligados ao procedimento licitatrio disciplinado por esta lei. Aqui, a suposta inconstitucionalidade atinge o 2 do art. 15 da Lei 12.462/11, assim entendido:
Art. 15. Ser dada ampla publicidade aos procedimentos licitatrios e de prqualificao disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipteses de informaes cujo
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Art. 10. Na contratao das obras e servios, inclusive de engenharia, poder ser estabelecida remunerao varivel vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padres de qualidade, critrios de sustentabilidade ambiental e p razo de entrega definidos no instrumento convocatrio e no contrato. Pargrafo nico. A utilizao da remunerao varivel ser motivada e respeitar o limite orame ntrio fixado pela ad min istrao pblica para a contratao.

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sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado, devendo ser adotados os seguintes prazos mnimos para apresentao de propostas, contados a partir da data de publicao do instrumento convocatrio (...) 1o A publicidade a que se refere o caput deste artigo, sem prejuzo da faculdade de divulgao direta aos fornecedores, cadastrados ou no, ser realizada mediante: I - publicao de extrato do edital no Dirio Oficial da Unio, do Estado, do Distrito Federal ou do Municpio, ou, no caso de consrcio pblico, do ente de maior nvel entre eles, sem prejuzo da possibilidade de publicao de extrato em jornal dirio de grande circulao; e II - divulgao em stio eletrnico oficial centralizado de divulgao de licitaes ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatrio na rede mundial de computadores. 2 o No caso de licitaes cujo valor no ultrapasse R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para bens e servios, inclusive de engenharia, dispensada a publicao prevista no inciso I do 1o deste artigo.

Alega-se que o princpio da publicidade no pode sofrer restries, devendo ter eficcia ampla, sempre que possvel. Assim, a publicao em stio eletrnico complementa a publicao em Dirio Oficial e restringir uma ou outra tendo meios possveis para realizar ambas acaba por violar o art. 37, caput da Constituio da Repblica.
No h razo jurdica que autorize criar-se essa exceo. Tal dispensa de publicao no se coaduna com a norma do caput do art. 37 da Constituio Federal, mormente os princpios constitucionais da publicidade e moralidade. (...) De acordo com o que prev o art.15 da Lei 12.462 de 2011, seriam dois os meios que se voltam a tal finalidade : (1) a publicao em dirio oficial e (2) a divulgao em stio virtual oficial. Um e outro no concorrem, complementam-se. Se de um lado, os meios eletrnicos mostram-se mais geis e, em alguns casos, mais econmicos para o Poder Pblico; as publicaes impressas ainda so estveis e oferecem um registro mais seguro para a posteridade. (...) O princpio da publicidade como os demais princpios constitucionais, deve ser cumprido na maior medida possvel, conferindo-se aos atos da Administrao Pblica a mais ampla divulgao, por meio dos instrumentos de que dispe o gestor pblico.

Assim, as Adins sustentam ser inconstitucional o disposto no 2 do art. 15 da Lei 12.462/11, no tocante a publicao dos atos pelo Poder Pblico.

III. 1. 6 DA PR-QUALIFICAO PERMANENTE

Por fim, em relao ao procedimento auxiliar da pr-qualificao permanente, a Adin 4655 ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica, sustenta a sua inconstitucionalidade, por

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alegadamente afrontar a finalidade do procedimento licitatrio previsto no art. 37, inciso XXI da Constituio da Repblica. Salienta que a pr-qualificao permanente viola o princpio da isonomia e, consequentemente o princpio da impessoalidade, por afastar do processo licitatrio aqueles interessados, porm no previamente qualificados, gerando leso ampla competitividade da licitao pblica.
A mais ampla competitividade, na disputa pela execuo de obras e servios pblicos um desdobramento dos princpios republicano e da isonomia. (...) O procedimento de pr-qualificao permanente, no mbito do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, est na contramo disso tudo, uma vez que busca a habilitao prvia dos licitantes em fase anterior e distinta da licitao. E ainda permite que interessados no pr-qualificados sejam alijados da licitao (art. 30, 2). (...) J na hiptese da Lei 12.462, a pr-qualificao prevista para qualquer situao que envolva fornecimento de bem e execuo de servio e obra. Ou seja, no h aqui qualquer carter de excepcionalidade, o que permite concluir pela possibilidade concreta de leso ampla competitividade que deve nortear as licitaes.

Em suma, podemos destacar seis tpicos levantados nas Adins 4645 e 4655 que supostamente levam ao julgamento de inconstitucionalidade da Lei 12.462/11, e consequentemente do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas: (i) delegao ao Executivo acerca da escolha do regime jurdico aplicvel; (ii) o sigilo do oramento das contrataes previstas no RDC; (iii) a contratao integrada como facilitador para julgamentos subjetivos das propostas de licitao; (iv) a remunerao varivel aos contratos de desempenho; (v) a dispensa de publicao dos atos praticados no processo licitatrio em questo; (vi) o instrumento auxiliar da pr-qualificao permanente como inibidor da ampla competitividade dos interessados no certame licitatrio. Da observao das Adins, tem-se a ideia de que estes instrumentos afrontam os princpios constitucionais administrativos previstos no art. 37, caput da Constituio da Repblica, especificamente os princpios da impessoalidade, moralidade e publicidade. Passaremos, por oportuno, a expor argumentos no sentido contrrio aos

supramencionados, legitimando as ferramentas e instrumentos ora analisados, sob a tica da eficincia administrativa.

III. 2 ANLISE DAS SUPOSTAS INCONSTITUCIONALIDADES MATERIAIS DO RDC

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III. 2. 1 DA LEGTIMA DECISO DISCRICIONRIA DO EXECUTIVO ACERCA DO OBJETO LICITADO

O primeiro tpico a ser abordado neste subitem diz respeito ao questionamento levantado em ambas as Adins acerca da delegao ao Executivo da escolha do regime jurdico aplicvel s licitaes pblicas, que supostamente violaria o art. 37, caput da Constituio da Repblica, especificamente no tocante aos princpios da moralidade e impessoalidade. Segundo os argumentos levantados nas aes judiciais, os art. 1, incisos I e II e art. 65 da Lei 12.462/11 garantem uma margem muito ampla de discricionariedade ao administrador pblico na adoo do regime jurdico e na limitao do mbito de incidncia das normas do RDC, afrontando o previsto no art. 37, inciso XXI da Constituio da Repblica, que prev que a lei que disciplinar tais condutas:
Art. 37, XXI CRFB/88: ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Nas palavras de Vanice Regina do Valle 47 , o apego ao excesso de formalismo, no tocante ao objeto ora analisado, constitui uma verdadeira impossibilidade material:
ao pretender que um nico modo de execuo de atividades se preste a todo esse espectro de deveres e com isso, a tendncia uniformizao de regime jurdico, neutralizando as necessrias distines entre as vrias reas de atuao do Estado psmoderno, ao revs de prestigiar o princpio constitucional da igualdade, funciona como elemento de bloqueio ao cumprimento pela Administrao de seus propsitos constitucionais em toso seu variado espectro.

Frise-se que o prprio Senado Federal48 , ao se manifestar na Adin 4655, sustenta a legitimidade e constitucionalidade dos dispositivos da Lei 12.462/11 em evidncia, pois segundo ele, dispor todas as hipteses de incidncia para contratao de obras, servios e compras na lei do RDC tornaria ineficaz e de difcil aplicao prtica, engessando o exerccio de busca do melhor interesse pblico da Administrao:

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VA LLE,V.R. Vi abilidade jur dica do Regi me Diferenciado de Contrataes: sobre a arte de evitar que a cauda abane o cachorro. Rio de Janeiro, pp. 6. 48 Fls. 21 das informaes prestadas pelo Senado Federal na Adin 4655.

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Evidentemente que a lei atacada no poderia mencionar individualmente todas as obras, servios e compras a adotarem o regime em todos os Estados e Municpios do pas, bem como no Distrito Federal. Previso deste tipo resultaria incompleta e engessaria ao administrador pblico.

O mesmo entendimento teve o Advogado-Geral da Unio, em manifestao Adin 4655, pois no cenrio em que se realizam as obras e servios, o Brasil encontra-se sujeito s exigncias dos prprios rgos responsveis pelos eventos internacionais :
certo que no poderia o legislador determinar, de forma antecipada e taxativa, quais obras necessrias realizao dos eventos esportivos. A questo merece maior destaque diante do fato de estar o Brasil sujeito a exigncias diversas provenientes dos rgos responsveis pelos eventos, como a Federao Internacional de Futebol Associao FIFA e o Comit Olmpico Internacional COI. Portanto, ao instituir o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, a lei sob invectiva no poderia antever quais obras, servios e compras de veriam estar submetidos a referido procedimento.

Ainda, como bem salientou o Advogado-Geral da Unio, no a primeira vez, no ordenamento jurdico brasileiro, que h previso para discricionariedade do administrador. Na lei do prego, Lei 10.520/2002 49 , em seu art. 1, de igual modo estabelece uma faculdade do agente pblico acerca da escolha do regime jurdico aplicvel. Isto posto, tem-se que o intuito de garantir a margem de discricionariedade ao administrador pblico na escolha dos objetos a serem licitados sob a tica do RDC a legtima consagrao da funo administrativa ao exerccio do Poder Executivo e tal atividade tpica deste poder e no do Poder Legislativo. Com isso, no h que se falar em inconstitucionalidade dos art. 1, incisos I e II e art. 65 da Lei 12.462/11, por estarem em perfeita concordncia com os ditames constitucionais 50 .

III. 2. 2 O MANEJO DO ORAMENTO COMO FORMA DE ASSEGURAR MAIOR EFICINCIA E MAIORES VANTAGENS ADMINISTRAO PBLICA

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Art. 1 Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na modalidade de prego, que ser regida por esta Lei. 50 Co mo nos ensina Van ice do Valle, o regime jurd ico pautado na concretizao de contrata es pblicas, alm de possvel desejvel e que a garantia e a moralidade das contrataes estar no num regime rg ido e universalizado, mas na abertura realidade e na adaptabilidade da Administrao s novas condies que o mercado e a conjuntura disponibilizem ou reclamem. VA LLE,V.R. Vi abili dade jur dica do Regime Diferenciado de Contrataes: sobre a arte de evi tar que a cauda abane o cachorro. Rio de Janeiro, pp. 4.

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Em relao ao oramento sigiloso das licitaes regidas pelo RDC, as Adins questionam a constitucionalidade do art. 6 3 da Lei 12.462/11 51 , por violar os princpios da transparncia e da publicidade dos atos praticados pela Administrao e consequentemente o art. 37, caput da Constituio da Repblica. Neste ponto, importante trazer baila a Lei 12.527/11, 52 que regula o acesso a informaes previsto na Constituio da Repblica. Nos moldes do seu art. 3, os procedimentos devem ser executados em conformidade com os princpios da Administrao Pblica e, ainda com as seguintes diretrizes:
Art. 3o Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso informao e devem ser executados em conformidade com os princpios bsicos da administrao pblica e com as seguintes diretrizes: I - observncia da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceo; II - divulgao de informaes de interesse pblico, independentemente de solicitaes; III - utilizao de meios de comunicao viabilizados pela tecnologia da informao; IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparncia na administrao pblica; V - desenvolvimento do controle social da administrao pblica.

Alm disso, seu art. 4 traz vrios conceitos, dentre os quais se destaca o conceito de informao sigilosa 53 , previsto em seu inciso III, como aquela restrita ao acesso pblico temporariamente por motivo de segurana da sociedade e do Estado. Partindo da construo jurdico-argumentativa desenvolvida por Carlos Motta e Alcia Bicalho 54 , este conceito de informao sigilosa subdivide-se em trs diferentes esferas, nos moldes do que estabelece o art. 24 da Lei 12.527/11 55 : ultrassecreta, secreta ou reservada.
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Art. 6o Observado o disposto no 3o , o oramento previamente estimado para a contratao ser tornado pblico apenas e imediatamente aps o encerramento da licitao, sem p reju zo da divulgao do detalhamento dos quantitativos e das demais info rmaes necessrias para a elaborao das propostas. 3o Se no constar do instrumento convocatrio, a informao referida no caput deste artigo possuir carter sigiloso e ser disponibilizada estrita e permanentemente aos rgos de controle externo e interno. 52 Ementa da Lei 12.527/11: Regula o acesso a informaes previsto no inciso XXXIII d o art. 5o , no inciso II do 3o do art. 37 e no 2o do art. 216 da Constituio Federal; altera a Lei n o 8.112, de 11 de dezemb ro de 1990; revoga a Lei n o 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei n o 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e d outras providncias. 53 Art. 4o Para os efeitos desta Lei, considera-se: III - info rmao sigilosa: aquela submetida temporariamente restrio de acesso pblico em razo de sua imprescindibilidade para a segurana da sociedade e do Estado; 54 MOTTA, C. e BICA LHO, A. RDC: contrataes para as copas e jogos ol mpicos: Lei 12.462/2011, Decreto n 7.581/2011. Belo Horizonte: Ed. Fru m, 2012, pp. 104. 55 Art. 24. A informao em poder dos rgos e entidades pblicas, observado o seu teor e em razo de sua imprescindibilidade segurana da sociedade ou do Estado, poder ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada. 1o Os prazos mximos de restrio de acesso informao, conforme a classificao prevista no caput, vigoram a partir da data de sua produo e so os seguintes: I - ultrassecreta: 25 (v inte e cinco) anos;

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Desta premissa, concluem que o oramento sigiloso previsto na Lei do RDC pode-se classificar como informao sigilosa reservada e parcial:
Como se v, tais prescritivos possuem ntida aplicabilidade ao sigilo do oramento estimado da contratao informao que, a nosso ver, pode ser classificada simplesmente como reservada. O sigilo, aqui, parcial, j que a informao ser sempre acessvel aos rgos de controle; e o evento que define seu termo final ser, precisamente, o encerramento da licitao. Acrescente-se que o perodo de durao de um procedimento licitatrio, por mais complexo que seja, jamais excederia o prazo de cinco anos.

Confirmam, assim, a constitucionalidade do carter sigiloso do oramento previsto no art. 6 da Lei 12.462/11, tendo em vista que este no possui natureza de sigilo absoluto ou permanente, pois permite o controle dos rgos externos e interno, bem como se torna pblico com o encerramento da licitao. Alm disso, tal disposio tem como fonte de inspirao a OCDE 56 , quando em 2011 fez recomendaes aos Governos na busca de obter melhores vantagens nas contrataes pblicas (Guidelines for Fighting BID Rigging in Public Procurement - Helping governments to obtain best value for Money ). Segundo traduo do prprio governo brasileiro 57 , tal recomendao tem a seguinte ideia:
Use um preo mximo somente quando ele for baseado em minuciosa pesquisa de mercado e os funcionrios estejam convencidos de que ele muito competitivo. No publique o preo, mas o mantenha confidencial, em arquivo, ou o deposite junto outra autoridade pblic a.

A ideia por trs desta recomendao exatamente evitar o incentivo aos cartis no processo licitatrio, alm de dificultar uma elevao injusta de preos. Nas palavras de Bruno Lira e Marcos Nbrega 58 , o preo reserva assume duas funes positivas no mercado competitivo de licitaes:

II - secreta: 15 (quin ze) anos; e III - reservada: 5 (cinco) anos. 56 Use a maximu m reserve price only if it is based on thorough market research and officials are convinced it is very competitive. Do not publish the reserve price, but keep it confidential in the file or deposit it with another public authority. Disponvel em: www.oecd.org/ dataoecd/27/19/42851044.pdf. Acesso em 24 de maio de 2012. 57 Disponvel em http://www.brasil-economia-governo.org.br/2011/09/14/o-orcamento-sigiloso-traz-beneficiospara-as-contratacoes-publicas/. Acesso em 24 de maio de 2012. 58 LIRA, B. e NBREGA , M. O Estatuto do RDC contrrio aos cartis em licitao? Uma breve anlise baseada na teoria dos leiles, in Revista Brasileira de Direito Pblico, n 35. Belo Horizonte: Ed. Fru m. pp. 53.

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primeiro, ele retira do certame as empresas que tenham um custo de produo maior do que ele (preo orado pela Administrao). Por outro lado, h um acirramento do nvel de competitividade das empresas participantes do certame, j que estas devero compensar a menor probabilidade de ganhar a licitao com a apresentao de contrataes mais baixas.

Consequentemente, os licitantes participantes tendero a ofertar lances mais prximos realidade, afastando a possibilidade de conluio ou fraude. Por oportuno, imperioso destacar que o Tribunal de Contas da Unio 59 emitiu a Portaria n 85 de abril de 2012, disciplinando os procedimentos relativos ao trmite de matrias sigilosas que integrem os processos de licitao pb lica regidos pelo RDC no mbito da Unio. possvel extrair, das consideraes desta Portaria n 85/12 as premissas disciplinadas pela Lei 12.527/11 supramencionadas, nos seguintes termos:
Considerando o disposto na Lei n 12.462, de 5 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes - RDC, acerca de informaes classificadas como sigilosas at a adjudicao do objeto licitado; Considerando que, no mbito do RDC, as informaes sigilosas sero disponibilizadas estrita e permanentemente aos rgos de controle externo e interno, e que tal grau de confidencialidade deve ser mantido at o encerramento da licitao; Considerando que tais informaes sigilosas disponibilizadas ao TCU podem gerar outras de mesmo carter em decorrncia das aes de controle do Tribunal; Considerando a necessidade de garantir a segurana, em especial a confidencialidade, das informaes de carter sigiloso, por fora de lei, custodiadas ou produzidas pelo Tribunal; Considerando a Resoluo-TCU n 217, de 15 de outubro de 2008, que dispe sobre a Poltica Corporativa de Segurana da Informao do Tribunal de Contas da Unio (PCSI/TCU) e a Resoluo-TCU n 229, de 11 de novembro de 2009, que dispe sobre a classificao das informaes produzidas ou custodiadas pelo Tribunal; e Considerando a determinao do item 9.2 do Acrdo n 163/2012-TCU-Plenrio, resolve:

Com base

nos argumentos supramencionados,

no

h que se falar em

inconstitucionalidade do art. 6, 3 da Lei 12.462/11, no tocante ao oramento sigiloso do processo licitatrio regido pelo RDC.

59

Disponvel em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight;jsessionid=BD4BD67EE8C15625392D4F24771E778B?key=NOR MATIVOS-97149&texto=524443&sort=&ordem=&bases=ATO-PESSOA L;ACORDAO-LEGA DO; DECISAOLEGADO;RELA CA O-LEGADO;PROCESSO-EXTERNO;NORMATIVOS;PORTA LPUBLICO;SIDOC;ACORDAO-RELA CAO-LEGA DO;ATA-SA GAS; &highlight=524443. Acesso em 24 de maio de 2012.

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III. 2. 3 A CONTRATAO INTEGRADA COMO INSTRUMENTO DE EFICINCIA ADMINISTRATIVA

O terceiro ponto aqui abordado toca a chamada contratao integrada, prevista na Lei do RDC. Os principais argumentos levantados nas Adins acerca de sua suposta inconstitucionalidade dizem respeito ao fato da contratao integrada, por afastar o projeto bsico do instrumento convocatrio, inviabilizar a escolha do administrador na adoo de critrios objetivos, afrontando assim os princpios da moralidade e impessoalidade. Estes critrios objetivos fundamentam-se no princpio do julgamento objetivo que tem base legal o art. 3 da Lei 8666/93 60 . Vale a premissa de que a objetividade da licitao no est em afastar qualquer discricionariedade da Administrao Pblica, mas sim que a discricionariedade da Administrao em adotar critrios de julgamento seja limitada pela necessidade de buscar a maior objetividade possvel no processamento da licitao. 61 O fenmeno da contratao integrada est previsto no art. 8, inciso V e conceituado no art. 9 1 da Lei 12.462/11 tendo como principal caracterstica a elaborao do projeto bsico e do projeto executivo pelo licitante vencedor, nas licitaes que envolvam obras e servios de engenharia 62 :
Art. 8o Na execuo indireta de obras e servios de engenharia, so admitidos os seguintes regimes: I - empreitada por preo unitrio; II - empreitada por preo global; III - contratao por tarefa; IV - empreitada integral; ou V - contratao integrada.

60

Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princp ios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade ad ministrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (Redao dada pela Lei n 12.349, de 2010) 61 Co mo bem ensina Alexandre Arago h alguns pontos em que algum g rau de subjetividade at mes mo natural na licitao. Quando exig ido, por exemp lo, atestado de que o licitante j realizou obras similares licitada, poder haver, em determinados casos concretos, mbito para vrias aplicaes plausveis deste conceito de similaridade, zonas cinzentas de sua incidncia. ARA GO, A. Curso de Direito Administrati vo . Rio de Janeiro: Ed. Fo rense, 2012, pp. 292.
62

Este procedimento no inovador no ordenamento brasileiro. Em que pese inexista previso legal acerca da contratao integrada, podemos encontr-la no Decreto 2.745/98 que regulamenta o Procedimento Licitatrio Simp lificado da Petrobras: Item 1.9 - Sempre que economicamente reco mendvel, a PETROBRS poder utilizar-se da contratao integrada, compreendendo realizao de pro jeto bsico e/ou detalhamento, realizao de obras e servios, montagem, execuo de testes, pr-operao e todas as demais operaes necess rias e suficientes para a entrega final do objeto, co m a solidez e segurana especificadas.

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Art. 9o Nas licitaes de obras e servios de engenharia, no mbito do RDC, poder ser utilizada a contratao integrada, desde que tcnica e economicamente justificada. 1o A contratao integrada compreende a elaborao e o desenvolvimento dos projetos bsico e executivo, a execuo de obras e servios de engenharia, a montagem, a realizao de testes, a pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes para a entrega final do objeto.

Nas Adins ora analisadas argumenta-se que o afastamento do projeto bsico do instrumento convocatrio permite julgamentos mais subjetivos, tendo em vista a deficincia de critrios objetivos de julgamento das propostas no procedimento licita trio. Todavia, a Lei 12.462/11 manteve um parmetro de definio do objeto, ao exigir o chamado anteprojeto de engenharia, definido no 2 do art. 9, nos seguintes termos:
2o No caso de contratao integrada: I - o instrumento convocatrio dever conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos tcnicos destinados a possibilitar a caracterizao da obra ou servio, incluindo: a) a demonstrao e a justificativa do programa de necessidades, a viso global dos investimentos e as definies quanto ao nvel de servio desejado; b) as condies de solidez, segurana, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto no caput e no 1o do art. 6o desta Lei; c) a esttica do projeto arquitetnico; e d) os parmetros de adequao ao interesse pblico, economia na utilizao, facilidade na execuo, aos impactos ambientais e acessibilidade;

Assim, a principal referncia para a elaborao das propostas pelos licitantes participantes deixa de ser o projeto bsico e passa a ser o anteprojeto de engenharia, que dever conter elementos suficientes e necessrios para alcanar as definies do objeto da licitao, o qual a Administrao Pblica pretende contratar. Em primeiro lugar, merece destaque o art. 9 2, inciso III da Lei 12.462/11 ao definir que a contratao integrada obrigatoriamente obedecer ao critrio de julgamento de melhor tcnica e preo. Nas palavras de Daniel Ferreira e Jos Anacleto Santos 63 , observa-se que tal procedimento tem natureza de ato vinculado, uma vez que as hipteses de incidncia para a utilizao da contratao integrada esto previstas nos incisos I e II do art. 20 da Lei 12.462/1164 :
63

FERREIRA, D. e SANTOS, J. Licitaes para a Copa do Mundo e Olimp adas Comentrios sobre algumas inovaes da Lei 12.462/2011, in Form de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n 117 , pp. 55. 64 Art. 20. No ju lgamento pela melhor comb inao de tcnica e preo, devero ser avaliadas e ponderadas as propostas tcnicas e de preo apresentadas pelos licitantes, mediante a utilizao de parmet ros objetivos obrigatoriamente inseridos no instrumento convocatrio. 1o O critrio de julgamento a que se refere o caput deste artigo ser utilizado quando a avaliao e a ponderao da qualidade tcnica das propostas que superarem os requisitos mnimos estabelecidos no

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Decidir pela contratao integrada no constitui, portanto, uma faculdade da Administrao. A deciso pela adoo do novo regime de execuo constitui ato vinculado do administrador: vale dizer, somente nos casos em que seja admissvel a adoo de licitao do tipo tcnica e preo, que se poder utilizar o regime da contratao integrada.

Outro comentrio importante feito pelos autores 65 consta da observao de que o ponto a ser superado na Lei do RDC no discutir o afastamento do projeto bsico do instrumento convocatrio, mas sim a possibilidade de transferncia ao terceiro particular, executor do projeto executivo, para a elaborao do projeto bsico:
A transferncia da atribuio da elaborao do projeto bsico para o terceiro particular de muito realizada pela Administrao Pblica. legalmente possvel contratar com terceiro a realizao do projeto bsico. Contudo, h impedimento de que o autor do projeto bsico participe da disputa licitatria, consoante norma de vedao expressa contida no art. 9 da Lei 8.666/93. Logo, a principal questo no sobre ser possvel ou no a contratao da elaborao do projeto bsico. A questo sobre ser possvel juridicamente, ou no, transferir para o licitante a atribuio de elaborar o projeto bsico que ir executar.

Ora, como apontado no captulo I desta obra, o excesso de burocracia da Lei 8666/93 trouxe algumas reaes negativas acerca de sua aplicao no cotidiano das licitaes pblicas. Um desses rigores formais diz respeito exigncia do projeto bsico elaborado, nos moldes do art. 6, inciso IX, por um terceiro ou pela Administrao Pblica, ser fielmente executado pelo licitante vencedor do projeto executivo. Ocorre que, na prtica, podem surgir incompatibilidades entre o projeto bsico e executivo. E, quando isso ocorre, necessariamente, h revises contratuais. Como consequncia, os custos aumentam e a viabilidade do negcio, anteriormente contratado, fica prejudicada. Nas palavras do Advogado-Geral da Unio na manifestao Adin 4655, uma vez que se tm dois processos licitatrios, um para o projeto bsico e outro para o executivo, descobrem-se falhas no projeto bsico que inevitavelmente levam as partes a realizarem termos aditivos ao contrato:
instrumento convocatrio forem relevantes aos fins pretendidos pela administrao pblica, e destinar-se- exclusivamente a objetos: I - de natureza predominantemente intelectual e de inovao tecnolgica ou tcnica; ou II - que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domn io restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou soluo. 65 FERREIRA, D. e SANTOS, J. Licitaes para a Copa do Mundo e Olimp adas Comentrios sobre algumas inovaes da Lei 12.462/2011, in Form de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n 117 , pp. 55.

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A contratao integrada possui uma grande vantagem, pois inviabiliza a celebrao de termos aditivos, frequentemente solicitados com base em falhas do projeto bsico. Assim, considerando que foi o prprio contratado, vencedor do certame, o responsvel pela elaborao do projeto bsico, sobre ele dever recair as eventuais falhas ali constantes. de se notar que o 4 do artigo 9 da lei hostilizada expressamente vedou, ressalvadas as excees previstas em seus incisos I e II, a celebrao de aditivos em contratos licitados dessa forma.

A contratao integrada, assim, pode ser vista como o instrumento de soluo que visa suprir essa ineficincia. Surgem dois fundamentos que levam preferncia pela contratao integrada: (i) a transferncia de responsabilidade da Administrao Pblica para o particular acerca dos riscos para a elaborao de determinada obra ou servio de engenharia; (ii) a garantia de maiores ganhos de eficincia na elaborao do projeto, tendo em vista que esta se dar por aquele que tem maior expertise, isto , o particular 66 . Como bem observam Jaques Reolon e Jorge Ulisses Jacoby 67 , na maioria das vezes, dada a complexidade e a tecnologia existente no mercado, no possvel ao servidor pblico dominar o conhecimento suficiente para produzir um projeto bsico com o nvel de detalhamento que vm exigindo a lei e os rgos de controle. Segundo Maurcio Ribeiro e Lucas Prado 68 , a possibilidade de produo de ganhos de eficincia diretamente proporcional abrangncia das responsabilidades transferidas pelo contrato ao parceiro privado. Ou seja, quanto maior o conjunto de atividades delegadas ao parceiro privado, maior espao ele ter para aumentar a eficincia na prestao do servio. Nas palavras de Guilherme Reisdorfer 69 , trata-se de uma lgica de cooperao mais acentuada, na medida em que o particular chamado a participar da concepo da prestao a ser executada . Pelo exposto, tem-se que o regime da contratao integrada pode ser uma ferramenta bsica de alcance de eficincia e celeridade para a Administrao Pblica nos processos
66

Co mo bem destacado pelo Advogado-Geral da Unio, nota de rodap n 14, ao trazer o Memo n 277/ GA BAR/ SNEA R/M E da Secretaria Nacional de Alto Rendimento do Ministrio dos Esportes, apresentado pelo Ministrio dos Esportes: Ao transferir para o mesmo particular a responsabilidade pela realizao dos projetos e sua execuo, a Administrao diminui sens ivelmente o risco de falhas, uma vez que estas, caso ocorram, sero de nus exclusivo do contratado que o realizou, o que, por evidente, imp licar, tambm, na impossibilidade de celebrao de termos aditivos nos moldes que habitualmente ocorrem superando, muitas das vezes, o prprio limite legal estabelecido pela norma geral de licitaes e contratos. 67 REOLON, J. e JACOBY, J. Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), in Form de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n 117 , pp. 30. 68 RIBEIRO, M. e PRADO, L. Comentrios Lei de PPP parceria pblico-privada:fundamentos econmicojurdico. So Paulo: Ed. Malheiros, 2010. pp. 268. 69 REISDORFER, G. A contratao integrada no Regime Diferenciado de Contratao (Lei 12.462/11).Disponvel em: http://www.justen.com.br/pdfs/ie55/IE55-guilherme.pdf. Acesso em 13/05/2012.

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licitatrios regidos pelo RDC, no tendo que se falar em inconstitucionalidade do art. 9 da Lei 12.462/11, que o prev.

III. 2. 4 A REMUNERAO VARIVEL SOB A TICA DA EFICINCIA ADMINISTRATIVA

Outro tpico suscitado na Adin 4645 ajuizada pelos partidos polticos volta-se ao art. 10 da Lei 12.462/11 no que toca a remunerao varivel aos contratos de desempenho. Alegam que tal dispositivo burla a impessoalidade e a moralidade da licitao, pois fomenta relaes promiscuas entre pblico e privado. A remunerao varivel est disposta no art. 10 da Lei do RDC nos seguintes dizeres:
Art. 10. Na contratao das obras e servios, inclusive de engenharia, poder ser estabelecida remunerao varivel vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padres de qualidade, critrios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatrio e no contrato. Pargrafo nico. A utilizao da remunerao varivel ser motivada e respeitar o limite oramentrio fixado pela administrao pblica para a contratao.

De acordo com manifestao da Advocacia-Geral da Unio 70 , a remunerao varivel visa concretizar o princpio da eficincia privilegiando o resultado, uma vez que permite que a Administrao Pblica pague valores diferentes queles anteriormente contratados a depender do desempenho da contratada:
A remunerao varivel consiste na possibilidade de a Administrao pagar ao contratado um valor maior ou menor do que o originalmente pactuado em funo do cumprimento de metas previamente fixadas (prazo, qualidade, sustentabilidade etc.), em estrita conformidade com parmetros e limites previamente definidos no instrumento convocatrio. Os valores a serem percebidos no sero alterados injustificadamente aps a concluso das obras, mas sim variaro conforme clusulas previamente estabelecidas. instrumento contratual indutivo, que almeja maximizar o interesse pblico em seus aspectos tcnicos e oramentrios, calcado em parmetros objetivos e pr-estabelecidos. No h, de forma alguma, margem desarrazoada discricionariedade.

70

Fls. 9 da manifestao Adin 4645 ajuizada no STF.

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Para Vanice Regina do Valle 71 as metas e padres de qualidade tm inspiraes nos objetivos do RDC previstos no art. 1 da Lei 12.462/11, como ampliao da eficincia nas contrataes pblicas, promoo da troca de experincia e tecnologias visando melhores benefcios para o setor pblico e, incentivo ao desenvolvimento tecnolgico. Para ela, significa dizer, de outro lado, que o ganho para a Administrao no ser necessariamente financeiro mas pode compreender outros valores igualmente relevantes para o Poder Pblico. Ou seja, permite que a Administrao Pblica fomente outros setores que no necessariamente voltam-se ao processo licitatrio propriamente dito, ampliando a

possibilidade de alcance do melhor interesse pblico. H de se ressaltar que estes critrios, que visam a um ganho de performance, necessariamente precisam ser motivados e devem respeitar o limite oramentrio luz do princpio da publicidade e isonomia, nos moldes do pargrafo nico do art. 10 da Lei 12.462/11, supramencionado. Isto , estes critrios devem ser definidos objetivamente nos editais e com isso, no h que se falar em violao princpio da impessoalidade. A figura da remunerao varivel aos contratos de desempenho no uma novidade legislativa, pois foi prevista anteriormente na Lei 11.079/04 que disciplina as parcerias pblico-privada, especificamente em seu art. 6, pargrafo nico, nos seguintes termos:
Art. 6o A contraprestao da Administrao Pblica nos contratos de parceria pblicoprivada poder ser feita por: Pargrafo nico. O contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

Importante esclarecer que a remunerao varivel no garante vantagens apenas ao particular, se bem suceder s metas e padres de desempenho previa mente estipulados, como tambm se torna vantajoso prpria Administrao Pblica, uma vez que a remunerao s alcanada mediante um resultado e este, obviamente deve ser o mais vantajoso para a Administrao. Assim, nas palavras de Rafael Schwind 72 :
A remunerao varivel pode estar vinculada obteno de uma vantagem adicional Administrao Pblica. Ou seja, pode haver previso de determinados parmetros de qualidade, sendo que se forem atingidos parmetros superiores e estes efetivamente
71

VA LLE, V.R. Contrato de desempenho e as contrataes sob o regime diferenci ado da Lei 12.462/11 , pp. 10. 72 SCHWIND, R. A remunerao varivel e contratos de eficincia no Regi me Diferenciado de Contrataes Pblicas (Lei 12;462/11). Disponvel em: http://www.justen.com.br/pdfs/IE56/IE56rafael_rdc.pdf. Acesso em junho de 2012.

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gerarem benefcios adicionais, poder ser vinculada a eles uma remunerao adicional. Portanto, no h o abandono dos deveres de qualidade nem das obrigaes assumidas pelo contratado. Em determinadas situaes, a vinculao da remunerao obteno de um resultado configura a soluo mais vantajosa para a Administrao Pblica, que somente efetuar qualquer pagamento se obtiver efetivamente uma vantagem com a contratao.

Dessa forma, a remunerao varivel pode ser uma ferramenta importante para a Administrao Pblica na busca de maior ganho de eficincia nas contrataes com o particular, afastando, assim, argumentos que visem suscitar sua inconstitucionalidade.

III. 2. 5 O INCENTIVO TECNOLOGIA NA PUBLICAO DOS ATOS LIGADOS AOS PROCEDIMENTOS LICITATRIOS

O quarto tpico levantado na Adin 4645 diz respeito dispensa de publicao dos atos praticados pela Administrao, no Dirio Oficial da Unio, nos procedimentos licitatrios que tenham custo de at R$ 150.000,00 para obra e R$ 80.000,00 para servios e bens, de acordo com o art. 15 2 da Lei 12.462/11 73 . Como salientam Carlos Motta e Alcia Bicalho, da leitura sistemtica dos art. 21, caput e incisos e art. 23, inciso I, alnea a e inciso II, alnea a, todos da Lei 8666/93 74 ,
73

Art. 15. Ser dada amp la publicidade aos procedimentos licitatrios e de pr -qualificao disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipteses de informaes cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado, devendo ser adotados os seguintes prazos mn imos para apresentao de propostas, contados a partir da data de publicao do instrumento convocatrio (...) 1o A publicidade a que se refere o caput deste artigo, sem prejuzo da faculdade de divulgao direta aos fornecedores, cadastrados ou no, ser realizada med iante: I - publicao de extrato do edital no Dirio Oficial da Un io, do Estado, do Distrito Federal ou do Municpio, ou, no caso de consrcio pblico, do ente de maior nvel entre eles, sem prejuzo da possibilidade de publicao de extrato em jornal d irio de grande circu lao; e II - d ivulgao em stio eletrnico oficial centralizado de divulgao de licitaes ou man tido pelo ente encarregado do procedimento licitatrio na rede mundial de co mputadores. 2o No caso de licitaes cujo valor no ultrapasse R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00 (o itenta mil reais) para bens e servios, inclusive de engenharia, d ispensada a publicao prevista no inciso I do 1o deste artigo. 74 Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repart io interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por u ma vez: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Admin istrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituies federais; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) III - em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda

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observa-se que o legislador j havia dispensado a publicao em Dirios Oficiais das obras e servios de engenharia de at R$ 150.000,00 e compras e servios de at R$80.000,00, nos casos em que se trata da modalidade convite. Aduzem, que tais dispositivos previstos na lei geral conferem perfeitamente com a redao do to execrado 2 do art. 15 da Lei do RDC, o qual, consoante demonstrado, no encerra nenhuma novidade, exceto a previso de divulgao tambm por meio eletrnico . 75 Pode-se dizer, assim, que o RDC no viola o princpio da publicidade consagrado na Constituio da Repblica, mas que, ao contrrio, vai alm do previsto na Lei 8666/93, uma vez que, em que pese dispensar a publicao no Dirio Oficial nas hipteses previstas no art. 15 2 da Lei 12.462/11, obriga a sua publicao em stio eletrnico, nos moldes do 1, inciso II do mesmo dispositivo. Desta norma, extrai-se ento a concluso de que o RDC tenta alcanar valores que no s aqueles dispostos no processo licitatrio propriamente dito. No presente caso, a norma em destaque visa incentivar o avano tecnolgico, tratado como um dos objetivos a ser perseguido pelo RDC, nos moldes do art. 1 1 da Lei do RDC:
1o O RDC tem por objetivos: (...) III - incentivar a inovao tecnolgica.

Demonstra-se, portanto, que o RDC preocupa-se com o desenvolvimento social, e acompanha a realidade brasileira, dando nova faceta ao conceito de publicidade. Logo, a opo legislativa pela divulgao na internet no macula a publicidade, mas ao contrrio, beneficia e inova o principio publicitrio, uma vez que facilita o acesso dos cidados aos procedimentos licitatrios.

III. 2. 6 A PR-QUALIFICAO PERMANENTE COMO INSTRUMENTO DE CELERIDADE E SEGURANA

a Administrao, conforme o vulto da licitao, utilizar -se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de competio. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: I - para obras e servios de engenharia: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) II - para co mpras e servios no referidos no inciso anterior:(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) 75 MOTTA, C. e BICA LHO, A. RDC: contrataes para as copas e jogos ol mpicos: Lei 12.462/2011, Decreto n 7.581/2011. Belo Horizonte: Ed. Fru m, 2012, pp. 197.

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O ltimo ponto a ser debatido diz respeito figura da pr-qualificao, como procedimento auxiliar das licitaes regidas pela Lei 12.462/11. Segundo argumentos suscitados na Adin 4655 pelo Procurador-Geral da Repblica, este procedimento afronta o princpio da isonomia, basilar das licitaes pblicas, ao violar a ampla competio entre os interessados em participar do certame, uma vez que afasta a fase de habilitao do processo licitatrio. A pr-qualificao est disposta nos art. 29 e 30 da Lei 12.462/11, nos seguintes termos:
Art. 29. So procedimentos auxiliares das licitaes regidas pelo disposto nesta Lei: I - pr-qualificao permanente; Pargrafo nico. Os procedimentos de que trata o caput deste artigo obedecero a critrios claros e objetivos definidos em regulamento. Art. 30. Considera-se pr-qualificao permanente o procedimento anterior licitao destinado a identificar: I - fornecedores que renam condies de habilitao exigidas para o fornecimento de bem ou a execuo de servio ou obra nos prazos, locais e condies previamente estabelecidos; e II - bens que atendam s exigncias tcnicas e de qualidade da administrao pblica.

Em primeiro lugar importante trazer o conceito de pr-qualificao definido por Maral Justen Filho 76 como ato declaratrio do preenchimento de requisitos deter minados de qualificao tcnica por um sujeito e (ou) do atributo mnimo de qualidade por um objeto, produzindo efeito em procedimentos licitatrios ou contrataes administrativas futuras . Isto , trata-se de um procedimento que no se vincula a uma licitao especfica e cujos resultados podem ser utilizados em mais de um processo licitatrio pela Administrao Pblica. Para Maral Justen Filho 77 esta a grande utilidade da pr-qualificao:
Amplia-se a eficcia da atividade administrativa desenvolvida no curso da prqualificao e reduz-se a burocracia e a demora para promover um nmero indeterminado de licitaes futuras. Outra vantagem consiste na reduo dos custos dos licitantes. As despesas relativas comprovao da qualificao tcnica ou da qualidade mnima do produto so realizadas em uma nica oportunidade. (...) Ademais, h outra vantagem relevante, consistente na eliminao do risco de decises contraditrias. (...) Por outro lado, isso amplia a segurana dos licitantes e a previsibilidade das decises administrativas futuras. (...) Isso produz inclusive uma reduo dos chamados custos de transao.

76

JUSTEN FILHO, M. Procedimentos auxiliares das licitaes e a pr-qualificao no Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas In Revista Brasileira de Direito Pblico n 35 . Belo Horizonte: Ed. F ru m. pp. 65. 77 JUSTEN FILHO, M. Procedimentos auxiliares das licitaes e a pr-qualificao no Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas In Revista Brasileira de Direito Pblico n 35 . Belo Horizonte: Ed. F ru m. pp. 67.

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Importante destacar que a pr-qualificao do RDC no se confunde com aquela prevista no art. 114 da Lei 8666/93 78 , uma vez que nesta a pr-qualificao existe apenas para uma licitao determinada e especfica, ao passo que a pr-qualificao prevista na Lei 12.462/11 por ser aproveitada em vrios certames por parte da Administrao Pblica assume um carter permanente. A grande discusso que envolve a pr-qualificao permanente e que gerou a arguio de inconstitucionalidade por parte do Procurador-Geral da Repblica, toca dois valores fundamentais consagrados no ncleo das relaes sobre licitao envolvendo a Administrao Pblica e o particular. o conflito existente entre a ampliao do universo de licitantes participantes e a segurana da Administrao em busca da melhor contratao que visa atender o interesse pblico. O motivo para adoo deste procedimento diz respeito natureza das obras e servios a serem realizados para a criao da infraestrutura necessria ao atendimento dos eventos. Ou seja, em uma Copa do Mundo e Jogos Olmpicos sabe-se que as obras requerem certo grau de complexidade e tcnica que naturalmente afastam a possibilidade de todos os interessados participarem do certame licitatrio. Isto , mesmo que no exista um procedimento prvio, aqueles interessados que no esto aptos a atender aos interesses da Administrao Pblica facilmente sero inabilitados. Ocorre que, sem um procedimento prvio a celeridade fica prejudicada e o risco das obras no estarem prontas aumenta por conta do lapso temporal. Nas palavras do Advogado-Geral da Unio na manifestao Adin 4655 h um reforo ao uso do instrumento da pr-qualificao ao dizer que:
Sua finalidade agilizar a licitao, tendo em vista que evita a tentativa de habilitao de candidatos que no possuam idoneidade financeira, capacidade tcnica, capacidade jurdica ou regularidade fiscal para concorrerem ao objeto do certame. Desse modo, evitam-se as discusses e recursos decorrentes da rejeio de determinado candidato, tornando a licitao mais clere.

A pr-qualificao permanente, ento, torna-se a ferramenta fundamental para que a Administrao Pblica, de modo seguro, selecione o licitante de maior expertise, garantindo o
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Art. 114. O sistema institudo nesta Lei no impede a pr-qualificao de licitantes nas concorrncias, a ser procedida sempre que o objeto da licitao recomende anlise mais detida da qualificao tcnica dos interessados. 1o A adoo do procedimento de pr-qualificao ser feita med iante proposta da autoridade competente, aprovada pela imediatamente superior. 2o Na pr -qualificao sero observadas as exigncias desta Lei relativas concorrncia, convocao dos interessados, ao procedimento e analise da documentao.

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melhor resultado para o interesse pblico, mantendo a possibilidade de competio entre os licitantes aptos a participarem daquele processo, atendendo ao princpio da celeridade. Como bem salienta Maral Justen Filho 79 , afinal, no se configura uma contratao vantajosa nem quando o contratado no dispuser de condies para cumprir o contrato nem se a prestao executada for destituda dos atributos de qualidade indispensveis. Assim, a ampla competio entre os licitantes e a segurana da Administrao Pblica na busca do melhor resultado no so valores absolutos, mas ponderveis em cada caso. E, em se tratando dos eventos internacionais que se aproximam, preciso ter em mente que a prqualificao permanente pode ser a ferramenta que garanta esse equilbrio, alcanando o interesse pblico de modo eficiente.

III. 3 O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS E A REALIDADE BRASILEIRA EXEMPLOS DE APLICAO DO RDC

Aps analise dos argumentos supramencionados, destacaremos exemplos das implicaes prticas do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas. Para isso, a autora traz algumas reportagens que visam mostrar a necessidade da sociedade brasileira em realizar licitaes mais cleres e o interesse dos empresrios e da Administrao Pblica em participar de certames mais eficientes:
PARA MINISTRA DO PLANEJAMENTO, RDC TROUXE MAIS AGILIDADE E MELHORES PREOS S LICITAES - Balano foi apresentado para a ministra da Secretaria de Relaes Institucionais (SRI) da Presidncia da Repblica, Ideli Salvatti, deputados e lderes de vrios partidos: A ministra do Planejamento, Miriam Belchior, apresentou, nesta quinta-feira (19.04), balano sobre o Regime Diferenciado de Contrataes (RDC). Segundo Belchior, as licitaes para obras de preparao da Copa do Mundo FIFA Brasil 2014 tiveram reduo mdia de 15% no valor e diminuio de mais de 60% no tempo para finalizao do processo licitatrio. Ainda de acordo com a apresentao feita por Belchior, as obras do governo includas no RDC no trazem prejuzo fiscalizao, uma vez que o regime diferenciado garante total acompanhamento por parte dos rgos de controle interno e externo. A mdia de tempo de finalizao dos processos licitatrios caiu de 250 dias para 80, com reduo aproximada de custo na ordem de 15% nos valores das licitaes. A ministra Ideli avalia que, com o consenso da maioria dos parlamentares, aprovar a incluso do RDC em algumas obras do PAC traria mais celeridade ao desenvolvimento do Brasil. O pas vem ganhando muito com o RDC, seja com o encurtamento dos prazos para definio
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JUSTEN FILHO, M. Procedimentos auxiliares das licitaes e a pr-qualificao no Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas In Revista Brasileira de Direito Pblico n 35 . Belo Horizonte: Ed. F ru m. pp. 73.

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do processo licitatrio ou com a reduo dos custos da licitao, como apresentou a ministra Miriam, disse Ideli Salvatti. O RDC seria este ndido s obras do PAC, com exceo das contrataes integradas de grande vulto, cujo valor no ultrapassasse a soma de R$ 37,5 milhes. Outras situaes, com ressalvas, seriam as obras que j esto em andamento e em processo licitatrio encaminhado. Empreendimentos privados, como as concesses nas reas de aeroporto, rodovias e energia eltrica, que so regidos por um regime prprio, tambm ficariam de fora do regime diferenciado. (Disponvel em http://www.portaldacopa.gov.br/ptbr/noticia/para-ministra-do-planejamento-rdc-trouxe-mais-agilidade-e-melhoresprecos-licitacoes)

Nesta reportagem possvel observar que as licitaes realizadas com base no RDC trazem ganhos de eficincia para a Administrao Pblica, tanto da ordem econmica, quanto em relao ao prazo para realizar o processo licitatrio.
INFRAERO PUBLICA EDITAL PARA CONSTRUO DA TORRE DE CONTROLE DO AEROPORTO DE RECIFE - Obra integra a Matriz de Responsabilidade da Copa do Mundo de 2014 e licitao ser realizara pelo Regime Diferenciado de Contrataes (RDC): A Infraero publicou o edital para contratao de empresa para executar as obras e servios de construo da nova torre de controle e do prdio do Destacamento do Espao Areo (DTCEA) do Aeroporto Internacional de Recife (PE). O comunicado saiu essa semana no Dirio Oficial da Unio e a licitao ser realizara pelo Regime Diferenciado de Contrataes (RDC), na forma presencial, e seguir o critrio do menor preo. A obra integra a Matriz de Responsabilidade da Copa do Mundo de 2014. A abertura do processo licitatrio est marcada para o dia 30.04. O investimento estimado ser divulgado aps a anlise das propostas recebidas, de acordo com os critrios utilizados pelo RDC. A construo da nova torre de controle, que ter 29 metros de altura, e do prdio do DTCEA proporcionar maior integrao entre os setores operacional, tcnico e administrativo. A nova instalao vai oferecer uma maior ergonomia operacional e facilitar a comunicao entre os operadores, militares do DECEA e o pessoal da Infraero, afirmou o superintendente da Regional Nordeste da Infraero, Fernando Niccio. (Disponvel em http://www.portaldacopa.gov.br/pt-br/noticia/infraero-publica-edital-paraconstrucao-da-torre-de-controle-do-aeroporto-de-recife) PROPOSTA DE R$ 336 MILHES VENCE LICITAO PARA REFORMAR AEROPORTO DE FORTALEZA - Onze empresas participaram da disputa, feita por meio do Regime Diferenciado de Contrataes: A Infraero concluiu na sexta-feira (10.02) a licitao, por meio de Regime Diferenciado de Contratao (RDC), para a contratao da empresa responsvel pelas obras de reforma, ampliao e modernizao do terminal de passageiros do Aeroporto Internacional de Fortaleza/Pinto Martins (CE). Onze empresas participaram do processo. O consrcio CPM Novo Fortaleza, formado pela Consbem Construes, Paulo Octvio Investimentos Imobilirios e MPE Montagens e Projetos Especiais foi declarado vencedor por atender plenamente as exigncias do edital. O consrcio apresentou proposta de R$ 336,7 milhes. A prxima etapa do processo ser para o possvel recebimento de recursos de alguma das participantes, no prazo de cinco dias teis. As melhorias em Fortaleza tambm incluem a adequao dos sistema virio e ampliao do ptio de aeronaves. A utilizao do RDC proporciona um processo licitatrio gil, sem prejuzo para a lisura e transparncia dos

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procedimentos. Alm da reduo dos preos, as inovaes do regime trazem ganhos de eficincia nos trabalhos de contratao, afirmou o superintendente de Licitaes e Compras da Infraero, Jos Antnio Pessoa Neto Com a concluso do processo, a expectativa da Infraero iniciar as obras at abril, disse o superintendente do Aeroporto de Fortaleza, Wellington Santos.(Disponvel em http://www.portaldacopa.gov.br/pt-br/noticia/proposta-de-r-336-milhoesvence-licitacao-para-reformar-aeroporto-de-fortaleza) INFRAERO PUBLICA DOIS NOVOS EDITAIS PARA REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES - RDC ser usado para obras nos aeroportos do Rio de Janeiro e de Salvador que incluem obras previstas para a Copa do Mundo de 2014: O Dirio Oficial da Unio desta tera-feira (01.11) traz dois novos editais para licitaes dentro do Regime Diferenciado de Contrataes (RDC). Os objetos so a contratao de empresa para o fornecimento e instalao do sistema de transporte e manuseio de bagagens do terminal de passageiros 2 do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro (Galeo) e as obras de construo da nova torre de controle e edificaes do Destacamento de Controle do Espao Areo (DTCEA) do Aeroporto Internacional de Salvador (Lus Eduardo Magalhes), previstas como melhorias tanto para a populao quanto para garantir a estrutura necessria para a Copa do Mundo da FIFA 2014. A licitao do sistema de bagagens do Galeo ser aberta em 09.12 e permitir a participao de concorrentes internacionais. O processo para contratao das obras da nova torre de controle de Salvador est com a abertura agendada para o dia 24.11. Ambas sero presenciais, em disputa aberta e regidas pelo critrio do menor preo. Os processos seguem algumas das inovaes propostas pelo RDC, entre elas: a inverso de fases, que consiste na anlise das propostas de preo apresentadas antes da anlise da documentao das empresas; a possibilidade de realizao de lances intermedirios, permitindo s empresas que no apresentaram o menor preo reduzir ainda mais a proposta com novos lances para conseguir uma posio melhor na disputa; e a utilizao pela Infraero de oramento oculto na fase aberta das licitaes, significando que o oramento estimado pela Infraero nas licitaes ser divulgado aps a adjudicao do objeto da licitao ao vencedor. As inovaes dispostas pelo regime buscam trazer mais agilidade aos processos licitatrios e garantir transparncia e melhores propostas para administrao, seguindo inclusive prticas de sucesso adotadas em licitaes na modalidade prego, destacou o superintendente de Licitaes da Infraero, Jos Antnio Pessoa Neto.(Disponvel em http://www.portaldacopa.gov.br/ptbr/noticia/infraero-publica-dois-novos-editais-para-regime-diferenciado-decontratacoes) FRUM JURDICO EM SALVADOR DEBATE REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAO PARA COPA E OLIMPADAS - I Frum Jurdico Brasil Copa do Mundo 2014 promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Pblico, com apoio da Secopa-BA: Juristas brasileiros se reuniro em Salvador no dia 13 de dezembro para o I Frum Jurdico Brasil Copa do Mundo 2014. O principal debate durante o evento ser o Regime Diferenciado de Contratao (RDC), pano de fundo para uma discusso mais abrangente sobre o planejamento, execuo e controle de projetos de mobilidade urbana, infraestrutura, segurana, construo de arenas, aeroportos e demais obras e servios indispensveis realizao da Copa do Mundo de 2014 no Brasil. Em vigor desde 5 de agosto de 2011, a Lei Federal 12.462/11 instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes, com o objetivo de conferir maior celeridade s contrataes destinadas ao atendimento das exigncias de infraestrutura para a realizao da Copa do Mundo e dos Jogos Olmpicos de 2016 no Brasil, inclusive a

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reforma e construo de aeroportos, estdios e obras de mobilidade urbana. O Frum promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Pblico (IBDP), com apoio da Secretaria Estadual para Assuntos da Copa do Mundo da FIFA Brasil 2014 (Secopa-BA). Os interessados podem obter mais informaes pelo site www.direitodoestado.com.br/copa2014 (Dis ponvel em http://www.portaldacopa.gov.br/pt-br/noticia/forum-juridico-debate-regimediferenciado-de-contratacao-para-copa-e-olimpiadas)

Nestas outras reportagens observamos que os editais que esto pautados nas novas ferramentas do RDC tm ganhado fora e participao do setor privado e da sociedade como um todo, na busca do melhor interesse pblico e da melhor infraestrutura destinada aos eventos internacionais. Mostra-se, assim, que o RDC vem dando indcios de sua eficincia.

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CONCLUSO

Ao longo do presente trabalho, a autora procurou demonstrar que a atual lei geral de licitaes pblicas, Lei 8666/93, em que pese tenha elevada importncia no cenrio das licitaes brasileiras, mostrou algumas dificuldades na aplicabilidade de suas normas aos casos prticos, devido ao exagero de procedimentos burocrticos e aos excessos de amarras discricionariedade do administrador pblico. Diante dessas lacunas, o legislador editou leis que visassem, aos poucos, suprir essas deficincias. A mais recente a Lei 12.462/11 que instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, voltado exclusivamente ao atendimento da infraestrutura para os eventos mundiais internacionais, dos quais o Brasil ser sede nos prximos anos. Trata-se de lei que, embora restrita ao cenrio de Copa do Mundo e Olimpadas, visa dar maior amplitude e eficcia ao princpio da eficincia, principalmente do ponto de vista socioeconmico, maximizando os instrumentos legitimados para atender o interesse pblico. Essa maximizao torna-se vivel, uma vez que a Lei do RDC aponta os princpios e diretrizes para a Administrao Pblica exercer sua funo administrativa, tornando-se um verdadeiro marco regulatrio das licitaes pblicas. Para tornar a discusso mais slida, afastando-se de uma anlise estritamente terica, a autora se props a explorar as modificaes trazidas pela Lei 12.462/11 comparativamente ao modelo tradicional da Lei 8666/93, tendo como orientao s Adins 4645 e 4655 ajuizadas no Supremo Tribunal Federal. Preocupou-se, assim, com aspectos formais e materiais da lei, trazendo argumentos doutrinrios e jurisprudenciais que legitimam o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas no ordenamento jurdico brasileiro, revelando a norma como a principal fonte de atendimento ao interesse pblico, sob o prisma do princpio da eficincia socioeconmica. Da anlise dos requisitos formais da Lei 12.462/11 podemos concluir que se trata de uma norma que atende aos requisitos de urgncia e relevncia, dispostos no art. 62 da Constituio da Repblica, diante da grandeza em que se insere (cenrio de Copa do Mundo e Jogos Olmpicos) e da proximidade da realizao dos eventos. Justifica-se, portanto, que originalmente tenha sido editada na forma de medida provisria. Tambm no h que se falar em ausncia de pertinncia temtica com o objeto originalmente tratado na medida provisria. Em que pese as Adins aleguem que as medidas provisrias sujeitam-se aos limites exigidos aos projetos de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, especificamente no tocante

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pertinncia temtica, fato que o tema licitaes no est inserido no mbito de sua competncia, sendo, portanto, legtima a emenda parlamentar ao texto da Medida Provisria n 527/11. Na anlise da materialidade da Lei do RDC, por sua ve z foi possvel analisar seis pontos diferentes, concluindo que: (i) garante maior importncia ao exerccio da funo administrativa do Executivo, ao permitir que este tenha maior liberdade acerca do objeto a ser destinado s normas do RDC, de modo a satisfazer os interesses da sociedade como um todo, dando prioridade s obras e servios destinados a realizao dos e ventos mundiais; (ii) permite que a Administrao Pblica e a sociedade como um todo obtenham maiores vantagens e ganhos de eficincia, ao tornar o oramento sigiloso em carter temporrio, dificultando uma elevao injusta de preo e desestimulando o surgimento de cartis; (iii) reduz os custos da Administrao Pblica e, consequentemente, eleva a eficincia do processo licitatrio ao instituir o procedimento da contratao integrada, transferindo a

responsabilidade da elaborao do projeto bsico ao particular, elaborador do projeto executivo, o qual detm maior expertise para sua realizao e, consequentemente, reduz as chances para os termos aditivos e revises contratuais, no cenrio que exige celeridade e eficincia, como o dos eventos internacionais q ue se aproximam; (iv) garante maiores ganhos de eficincia Administrao Pblica e ao particular ao estimular a remunerao varivel aos contratos de desempenho nos processos licitatrios regidos pelo RDC, desde que os critrios estejam previamente estabelecidos nos instrumentos convocatrios; (v) inova no tocante ao princpio da publicidade, ao exigir publicao dos atos licitatrios em site eletrnico, de modo a garantir o maior acesso a toda a coletividade e, consequentemente, aperfeioa a eficincia dos meios de comunicao do sculo XXI; (vi) garante maior segurana Administrao Pblica e celeridade ao processo licitatrio, por meio do procedimento auxiliar da prqualificao permanente, que mantm a ampla competio entre os licitantes aptos a participarem de um determinado certame, no cenrio o qual se insere o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas. Trata-se de uma aposta que tem como pano de fundo as competies internacionais e que, na perspectiva de Vanice Regina Lrio do Valle 80 , pode assumir duas posies distintas, uma construtiva e outra defensiva:

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VA LLE,V.R. Vi abilidade jur dica do Regi me Diferenciado de Contrataes: sobre a arte de evitar que a cauda abane o cachorro. Rio de Janeiro, pp. 2.

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A comunidade dos operadores do direito pode desempenhar um relevante papel no sucesso ou fracasso- da referida norma jurdica, assumindo uma posio construtiva, que conduza a sua interpretao ao melhor resultado possvel para a Administrao Pblica e aqueles a quem ela serve; ou pode assumir uma posio defensiva, arriscando a se por como verdadeiro fator de bloqueio s providncias que os compromissos internacionais assumidos pelo pas esto a reclamar.

Partindo desta premissa, a autora prefere assumir a posio construtiva e concluir que as modificaes trazidas pela Lei 12.462/11 podem, se bem interpretadas e adequadamente utilizadas, servir de instrumentos na busca do melhor interesse pblico. Para isso necessrio que faamos uma melhor anlise entre o princpio da eficincia comparativamente aos demais princpios administrativos, luz do princpio da proporcionalidade. Nas palavras de Vanice Regina do Valle 81 :
A Administrao Pblica do sculo XXI aquela que reconhece um novo papel para o governo num mundo caracterizado pela imprevisibilidade, descontinuidade, rupturas, riscos imprevistos e progressos sem precedentes; aquele que incorpora ideias como a de antecipao, explorao, experimentao e descoberta como estratgias possveis para o atendimento ao interesse pblico numa sociedade complexa e plural.

Desta anlise, a autora conclui pela constitucionalidade da Lei 12.462/11 e do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas. Todavia, no possvel prever se o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas ser bem sucedido. Para chegarmos a esta concluso ser necessrio aguardar at o ano de 2016 para que faamos um juzo emprico no pas e constatemos o s ucesso ou o fracasso da Lei 12.462/11 como instrumento de alcance da eficincia socioeconmica. At l, a autora acredita e espera positivamente que o RDC represente o afastamento do excesso de burocracias, em prol do melhor interesse pblico da sociedade brasileira do sculo XXI, no cenrio das licitaes pblicas. Se mostrar resultados positivos e satisfatrios caber maioria do Congresso Nacional expandir as ferramentas eficientes e cleres para as demais licitaes pblicas. Enquanto isso no ocorre, espera a autora pelo julgamento de improcedncia das Adins 4645 e 4655 ajuizadas no Supremo Tribunal Federal.

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VA LLE, V.R. Contrato de desempenho e as contrataes sob o regime diferenciado da Lei 12.462/11 , pp.

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