Anlise Social, vol. xxx (134), 1995 (5.

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A construo da justia constitucional portuguesa: o nascimento do Tribunal Constitucional

Numa altura em que se cumprem mais de doze anos sobre a data de entrada em funcionamento do Tribunal Constitucional (TC) e em que este atinge, por assim dizer, a sua maioridade plena tempo de recordar, nos seus traos essenciais, o processo de construo da justia constitucional portuguesa. certo que este processo no comeou apenas em 1982 (data do nascimento do TC), nem se esgota na simples instituio de um rgo de controlo da constitucionalidade dos actos normativos. De facto, data da criao do Tribunal Constitucional a fiscalizao da constitucionalidade no era uma realidade inteiramente nova entre ns, nem o TC foi criado a partir do nada. H que contar, pois, com diversos antecedentes. Desde logo, um antecedente directo e imediato, que foi a experincia acumulada pela Comisso Constitucional (CC) ao longo de sete anos de actividade pese embora a natural diferena de estatuto e competncias que a separava do TC. Por outro lado, a ideia de concentrar num nico rgo a competncia para proceder ao controlo da constitucionalidade das leis pelo menos to velha entre ns como a prpria existncia do controlo judicial de constitucionalidade. Com efeito, logo na discusso sobre o que viria a ser o artigo 63. da Constituio de 1911 se levantaram vozes propondo a atribuio ao Supremo Tribunal de Justia (STJ) de competncias no domnio da fiscalizao da constitucionalidade. O mesmo se passaria, depois, na vigncia da Constituio Poltica de 1933 (que conheceu, de resto, uma curiosa experincia de fiscalizao concentrada da constitucionalidade das leis do ultramar pelo Conselho Ultramarino). Aps o 25 de Abril, alguns projectos de constituio apontavam para a criao de um tribunal constitucional (projecto do CDS), para a concentra* Assessor do Tribunal Constitucional. Agradeo ao Sr. Conselheiro Presidente do Tribunal Constitucional, Dr. Jos Manuel Cardoso da Costa, que teve a amabilidade de ler uma primeira

verso deste trabalho, as importantes observaes e crticas que formulou.

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Antnio Arajo o no STJ de poderes de controlo da inconstitucionalidade material (projecto do PPD) e, bem assim, para a formao de um rgo especfico dirigido fiscalizao da constitucionalidade (projecto do PS). Todavia, s em 1982 foi possvel reunir as condies necessrias instituio de um verdadeiro e prprio tribunal constitucional. Na reviso constitucional de 1982 os projectos dos dois maiores blocos polticos da altura a AD e a FRS previam a criao de um tribunal constitucional; e mesmo o projecto do MDP/CDE contemplava um conselho constitucional, rgo de soberania fora das categorias dos tribunais, embora dotado de competncias jurisdicionais. Se exceptuarmos o PCP cujo projecto de reviso mantinha a existncia do Conselho da Revoluo , a criao de um tribunal constitucional era, assim, pacfica e consensual. Os problemas surgiram depois, quando teve de se definir o estatuto e as competncias deste novo rgo e, acima de tudo, quando teve de se definir a sua composio e o modo de designao dos respectivos juizes. Obtida a maioria necessria para consagrar constitucionalmente a existncia do TC e, bem assim, para definir as suas principais atribuies e a sua composio , faltava aprovar uma lei que dispusesse em concreto sobre a organizao, funcionamento e processo do Tribunal. Nesse particular, a aprovao da Lei do Tribunal Constitucional (LTC) culminou um processo legislativo extremamente simples e extremamente rpido, para usar as palavras de um dos autores do projecto que serviu de base Proposta de Lei n. 130/II1. O governo decidiu cometer a um grupo de trabalho constitudo ad hoc por dois especialistas da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra o encargo de preparar um projecto de proposta de lei. Introduzidas algumas alteraes a esse projecto, foi a proposta enviada ao parlamento, que para a discutir e votar na especialidade criou uma comisso especfica: a Comisso Eventual para o Tribunal Constitucional. Apesar de a Constituio j ter definido, no essencial, o figurino do que viria a ser o TC, o trabalho desta Comisso veio a revelar-se extremamente til e frutuoso. A se decidiu, por exemplo, sobre aspectos fulcrais do procedimento de designao dos juizes, sobre competncias do TC em matria de inscrio de partidos e de contencioso eleitoral lato sensu e, enfim, sobre diversas questes de funcionamento que a Constituio no podia, obviamente, regular. Sem contar com a eleio dos juizes e os problemas logsticos de instalao e entrada em funcionamento, poder-se- dizer que nesta fase se concluiu o processo de criao do TC. Foi, como se viu, um processo de1 Cf. Jos Manuel Cardoso da Costa, A elaborao da Lei do Tribunal Constitucional, in A Feitura das Leis, vol. i, Oeiras, 1986, p. 85.

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O nascimento do Tribunal Constitucional sen volvido a dois tempos um tempo longo, que vai de 1911 reviso constitucional de 1982; um tempo curto, que decorreu, de forma rpida e acelerada, entre a aprovao da Lei Constitucional n. 1/82, de 30 de Setembro, e a entrada em vigor da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro (LTC) 2 . este processo que se ir recordar nas suas linhas fundamentais. O presente trabalho tem, pois, um contedo marcadamente descritivo: mais do que reflectir sobre o significado da instituio de um rgo de fiscalizao da constitucionalidade das leis, procurar-se- relatar, de forma sucinta e abreviada, a gnese do nosso Tribunal Constitucional. Numa primeira parte referem-se os antecedentes remotos do TC, ou seja, o ideal de uma fiscalizao concentrada da constitucionalidade que desde 1911 vinha sendo perseguido. Depois far-se- uma sntese da actividade da Comisso Constitucional, que pode ser considerada, a todos os ttulos, um antecedente imediato do TC. A reviso constitucional de 1982 e, posteriormente, a aprovao da LTC concluem formalmente o processo de institucionalizao do TC. A partir da, ao TC que cabe criar as condies da sua prpria institucionalizao material ou, mais precisamente, da sua afirmao no contexto dos demais poderes do Estado e do aparelho judicial em particular. Pode dizer-se que, de um modo geral, o Tribunal tem desempenhado esta tarefa de modo satisfatrio, a ponto de j no se questionar a razo da sua existncia nem a posio sui generis que detm no quadro da orgnica judiciria. Os embates com o STJ que marcaram o seu incio de vida e que, curiosamente, tiveram sobretudo uma expresso simblica e protocolar3 parecem estar ultrapassados aps a reviso constitucional de 1989 ter resolvido o problema (ao menos na aparncia). De igual modo, pode dizer-se que existe, em termos globais, um respeito generalizado pelas decises do TC
2 A rapidez de aprovao da LTC derivou, naturalmente, dos limites temporais apertados que o artigo 244. da Lei Constitucional n. 1/82 estabelecia. No n. 1 do artigo 244. determinava-se que at data da entrada em vigor da presente lei de reviso, a Assembleia da Repblica aprovar a legislao respeitante organizao, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional [...]. Por seu turno, o artigo 248. dispunha que a presente lei de reviso entra em vigor no trigsimo dia posterior ao da sua publicao no Dirio da Repblica, sem prejuzo da sua aplicao imediata para efeitos do disposto nos artigos 244. e 245.. O que significa, pois, que (1) o artigo 244. da Lei n. 1/82 era uma norma de aplicao imediata; (2) aps a publicao no Dirio da Repblica da Lei n. 1/82, a Assembleia dispunha de um ms para aprovar a LTC. 3 Sobre os aspectos mais visveis desse conflito pode consultar-se, para alm da imprensa da poca, Jos Antnio Barreiros, Representao judiciria ou hierrquica dos tribunais Contributos para a polmica entre o Supremo Tribunal de Justia e o Tribunal Constitucional, in Revista do Ministrio Pblico, ano 5., n. 19, Outubro de 1984, pp. 9-40, Fernando Brochado Brando, A representao dos tribunais, o Supremo Tribunal de Justia e o Tribunal Constitucional, in Colectnea de Jurisprudncia, ano ix, 1984, t. 5, pp. 33-37, e O colar, in Tribuna da Justia, nova srie, n. 2, Maro de 1990, pp. 68-70, e Francisco Lucas Pires, Teoria da Constituio de 1976 A Transio Dualista, Coimbra, 1988, p. 263.

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Antnio Arajo por parte dos outros tribunais (apesar de existirem riscos de ecloso de conflitos, que no devem ser descurados)4. Se hoje em dia pode afirmar-se que no existe entre ns um autntico e verdadeiro problema constitucional, para isso muito contribuiu o Tribunal Constitucional e a sua jurisprudncia5. Infelizmente, ainda no existe um estudo de conjunto sobre o contributo do TC para a actual situao de paz constitucional e, num mbito mais vasto, para a consolidao da democracia portuguesa. Tal no constitui, no entanto, o objecto do presente trabalho. Por ora, vamos ver apenas como nasceu o TC e at que ponto ele representa o culminar de um longo processo de construo da justia constitucional portuguesa.

I. OS ANTECEDENTES REMOTOS: A IDEIA DE UM CONTROLO CONCENTRADO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 1. Como sabido, as constituies monrquicas do sculo passado no previam qualquer forma de fiscalizao da constitucionalidade pelos tribunais. A apreciao da constitucionalidade era, assim, exclusivamente poltica, j que eram polticos os rgos que detinham o encargo de vigiar pelo cumprimento da Constituio. Deve notar-se, porm, que o problema do controlo da constitucionalidade pelos tribunais foi intensamente discutido no dealbar do sculo a propsito dos decretos ditatoriais do poder executivo, ou seja, dos decretos com fora de lei emitidos pelo governo, estando as cortes dissolvidas6. Na altura formou-se uma larga corrente de opinio favorvel possibilidade de os tribunais fiscalizarem a inconstitucionalidade orgnica. Esta tese que, segundo parece, fora avanada pela primeira vez por Silva Ferro conquistou numerosos adeptos: Afonso Costa (Lies de Organisao Judiciria, 1901), o juiz Francisco Jos de Medeiros (Sentenas,
Cf. Antnio Rocha Marques, O Tribunal Constitucional e os outros tribunais: a execuo das decises do Tribunal Constitucional, in Estudos sobre a Jurisprudncia do Tribunal Constitucional, Lisboa, 1993, p. 470, e Antero Alves Monteiro Diniz, A fiscalizao concreta de constitucionalidade como forma privilegiada de dinamizao do direito constitucional (o sistema vigente e o ir e vir dialctico entre o Tribunal Constitucional e os outros tribunais), in Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional, Coimbra, 1995, pp. 199 e segs.; alertando para os riscos de ecloso de conflitos com os outros tribunais, cf. Miguel Galvo Telles, A competncia da competncia do Tribunal Constitucional, in Legitimidade..., cit., pp. 105 e segs. 5 Aquela afirmao de Jos Manuel Cardoso da Costa, A Evoluo Constitucional no Quadro da Constituio da Repblica de 1976, Lisboa, 1994, p. 3. 6 Cf. Joo Maria Tello de Magalhes Collao, Ensaio sobre a Inconstitucionalidade das Leis no Direito Portugus, Coimbra, 1915, pp. 47 e segs.; mais recentemente, Jos Mrio Ferreira de Almeida, A Justia Constitucional em Portugal Notas para Um Estudo, Lisboa,
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1985, pp. 23 e segs.

O nascimento do Tribunal Constitucional 1904), Alberto dos Reis (Organisao Judicial, 1905), Marnoco e Souza (Direito Poltico, 1910). A possibilidade de atribuir aos tribunaes competncia para conhecer da validade das leis constava mesmo da proposta (frustrada) de reforma da Carta apresentada em 14 de Maro de 19007. Por outro lado, segundo afirma Jorge Miranda, em 1907 introduziu-se um sistema sui generis de controlo concentrado da constitucionalidade atravs do decreto de 1 de Julho de 1907: Por paradoxal que parea, foi um diploma destinado a impedir a apreciao judicial das leis que, primeiramente, introduziu no direito portugus uma forma de concentrao de competncia atinente inconstitucionalidade: foi o decreto de 1 de Julho de 1907 (Dirio do Governo, n. 152, de 12 de Julho), editado por causa de um juiz de l. a instncia se ter negado a reconhecer fora obrigatria primeira medida da ditadura de Joo Franco. E a medida nele prevista consistiu em permitir a reviso pelo Supremo Tribunal de Justia, reunido em tribunal pleno, por iniciativa obrigatria do Ministrio Pblico e facultativa de qualquer das partes, das decises que recusassem fora legal aos decretos do poder executivo . O princpio do controlo jurisdicional da constitucionalidade das leis nasceu com a Constituio de 1911, o que representou, alis, uma inovao no contexto europeu9. O artigo 63. daquela Constituio dispunha que o poder
7 Cf. Magalhes Collao, Ensaio..., cit., pp. 54 e segs., e Marnoco e Souza, Direito Poltico Poderes do Estado Sua Organisao segundo a Sciencia Poltica e o Direito Constitucional Portugus, Coimbra, 1910, pp. 383 e segs. Como refere Magalhes Collao (op. cit., p. 60), do relatrio do projecto de reforma da Carta apresentado em 3 de Julho de 1899 no resulta claramente a ideia de que com esse projecto se pretendia atribuir aos tribunais competncia para conhecerem da constitucionalidade das leis, ao contrrio do que sustentado por Miguel Galvo Telles (A concentrao de competncia para o conhecimento jurisdicional da inconstitucionalidade das leis, in O Direito, ano 103, 1971, p. 192). 8 Jorge Miranda, Sobre a previsvel criao de um tribunal constitucional, in Democracia e Liberdade Revista do IDL Instituto Democracia e Liberdade, n. 15, Junho de 1980, nota 9. Como refere Jorge Miranda, o decreto viria a ser declarado nulo pelo artigo 95.-trs da Lei de 9 de Setembro de 1908 (Dirio do Governo, n. 205, de 12 de Setembro); cf. tambm Marcello Caetano, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, 6.a ed., Lisboa, 1972, pp. 682-683, e Jos Mrio Ferreira de Almeida, A Justia..., cit., pp. 24-26. 9 Assim, falando do seu carcter precursor no espao europeu, Jos Manuel Cardoso da Costa, O Tribunal Constitucional portugus: a sua origem histrica, in Mrio Baptista Coelho (coord.), Portugal O Sistema Poltico e Constitucional 1974-1987, Lisboa, s. d., p. 913, e A tutela dos direitos fundamentais, in Documentao e Direito Comparado, n. 5, 1981, p. 213, e Nota do tradutor in Otto Bachof, Normas Constitucionais Inconstitucionais?, Coimbra, 1977, pp. viii-xi; mais dubitativmente, cf. Miguel Galvo Telles, A concentrao..., cit., p. 192. Jorge Miranda refere apenas que Portugal foi um dos primeiros pases europeus a adoptar expressamente o princpio da constitucionalidade (Contributo para Uma Teoria da Inconstitucionalidade, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, suplemento, dissertaes de alunos, vii, Lisboa, 1968, p. 107). Noutra obra afirma, no entanto, que a lei fundamental de 1911 foi a primeira constituio europeia a prever tal competncia [de apreciao da constitucionalidade das leis], o que pode considerar-se um dos mais positivos aspectos da obra constituinte da l.a Repblica (Manual de Direito Constitucional, t. i, 2.a ed.

revista, Coimbra, 1982, pp. 252-253).

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Antnio Arajo judicial, desde que, nos feitos submetidos a julgamento, qualquer das partes impugnar a validade da lei ou dos diplomas emanados do poder executivo ou das corporaes com autoridade pblica que tiverem sido invocados, apreciar a sua conformidade com a Constituio e os princpios nela consagrados. Tratava-se, por conseguinte, de um sistema difuso de controlo da constitucionalidade, confiado generalidade dos tribunais ordinrios no quadro dos casos concretos que houvessem de decidir10. Entendia-se, porm, que s os tribunais ordinrios (isto , do poder judicial) tinham a faculdade de recusar a aplicao de leis inconstitucionais e, alm disso, que as questes de constitucionalidade no poderiam ser apreciadas oficiosamente11. Este modelo era inspirado na experincia norte-americana da judicial review e na Constituio republicana do Brasil de 1891 (que, de resto, imitava o modelo americano)12. Contudo, a sua adopo ficou a dever-se essencialmente a razes de ordem interna (v. g., a reaco contra a prtica dos decretos ditatoriais do regime anterior)13. Porm, logo na Constituinte surgiram propostas no sentido da concentrao das competncias de controlo de constitucionalidade no Supremo Tribunal de Justia. Na sesso nocturna de 15 de Agosto de 1911 defrontaram-se diversas posies. O deputado Machado Serpa chamava a ateno para os riscos de se atribuir aos tribunais o poder de, com uma simples penada, anular toda a obra do poder legislativo. Por isso, a sua proposta, juntamente com as de outros deputados, procurava limitar o objecto da fiscalizao aos actos do poder executivo, numa tentativa de conciliao entre o princpio da constitucionalidade e a soberania do Congresso14. Noutras propostas procu10 11

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Cf. Jos Manuel Cardoso da Costa, O Tribunal Constitucional..., cit., p. 913. Assim, Miguel Galvo Telles, A concentrao..., cit., p. 193; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t n, 2.a ed. revista, Coimbra, 1983, p. 327; Jos Mrio Ferreira de Almeida, A Justia..., cit., p. 28; Slvio de Figueiredo Teixeira, Do control de constitucionalidade no Brasil e em Portugal, in Scientia Iuridica, t. xxii, 1973, p. 491; Messias Bento, Breves reflexes sobre a fiscalizao da constitucionalidade, in Colectnea de Jurisprudncia, ano vii, t.1,1982, p. 29; Fernando Amncio Ferreira, Controlo da constitucionalidade, in Fronteira, ano i, n. 2, Abril de 1978, p. 79; sobre este ponto, cf. Magalhes Collao, Ensaio..., cit., pp. 97 e segs.; Marnoco e Souza, Constituio Poltica da Republica Portuguesa Commentario, Coimbra, 1913, pp. 581 e segs.; Barbosa de Magalhes, Decretos ditatoriais, in Gazeta da Relao de Lisboa, xxviii, pp. 345 e 363; Fezas Vital, Jurisprudncia crtica, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, ano vi, 1920-1921, pp. 586 e segs. 12 A influncia americana foi, de resto, reconhecida expressamente pelo presidente da Comisso do Projecto de Constituio, deputado Francisco Correia de Lemos, na 15.a sesso, de 6 de Julho de 1911 [cf. Actas da Assembleia Nacional Constituinte (de 15 de Junho a 25 de Agosto), Lisboa, 1986, p. 42]; sobre este ponto, cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5.a ed., Coimbra, 1991, p. 992, nota 4. 13 Assim, Jorge Miranda, Manual..., cit., t. i, p. 252. 14 Cf. as intervenes e propostas dos deputados Machado Serpa, Pedro Martins e Artur Costa, in Actas..., cit., pp. 448 e segs.

O nascimento do Tribunal Constitucional rava-se concentrar a apreciao da constitucionalidade no Supremo Tribunal de Justia. Era o caso da proposta do deputado Goulart de Medeiros, que, alm do mais, previa uma forma original de referendo sobre inconstitucionalidade: O Supremo Tribunal de Justia, como primeira instancia, julgar qualquer reclamao contra a promulgao de leis inconstitucionaes. D'este tribunal ha recurso para a Nao, que ser consultada directamente15. Noutra aproximao, o deputado Antnio Macieira, depois de alertar para os perigos de divergncias jurisprudenciais suscitados pela fiscalizao difusa, props que as decises sobre constitucionalidade das leis s produzissem efeitos depois de confirmadas pelo Supremo Tribunal de Justia, at ao qual sempre se poderia recorrer16. Recorde-se, por fim, que alguns projectos de constituio se inclinavam justamente para um sistema concentrado de fiscalizao da constitucionalidade. Com efeito, Jos Barbosa, deputado pelo crculo n. 35 (Lisboa Ocidental), apresentou em 1911 um projecto de constituio que propunha no artigo 46.: Ao Supremo Tribunal de Justia compete privativamente suspender, por sentena, as leis que forem contrrias Constituio da Repblica17. No projecto de Baslio Teles atribua-se competncia ao Supremo Tribunal para dirimir questes de direito constitucional e de direito comum litigadas nos tribunais ordinrios 18 . Tambm o projecto do deputado Goulart de Medeiros previa, no seu artigo 15., que das leis de qualquer corpo legislativo h recurso para o Supremo Tribunal de Justia e, se o recurso for interposto por outro corpo legislativo, h ainda recurso final para a nao 19 . Numa frmula curiosa, Ferno Boto-Machado, deputado pelo crculo n. 35 (Lisboa Ocidental), previa, no seu projecto de constituio ou cdigo fundamental da Repblica Portuguesa, um captulo iii, intitulado Dos vigilantes da Constituio, que consagrava uma cmara de censores destinada a defender as garantias individuais e os direitos individuais. Essa cmara, que constitua a 3.a seco do STJ, era integrada por sete juizes, eleitos por um colgio eleitoral que integrava, designadamente, as assembleias gerais da Sociedade de Geografia de Lisboa e das Associaes Comercial, Industrial, Agrcola e de Lojistas de Lisboa, o claustro pleno das universidades, a Academia de Cincias de Lisboa, o corpo docente do Curso Superior de Letras, da Escola Politcnica e da Escola Mdica20. Finalmente, no projecto de Joo Gonalves, deputado pelo crculo de Vila Franca de
Cf. Actas..., cit., p. 450. Cf. Actas..., cit., pp. 450 e segs. 17 Cf. Actas..., cit., p. 558. 18 Cf. Actas..., cit., p. 641. 19 Cf. Actas..., cit., p. 611; como se v, este artigo substancialmente diferente do apresentado por Goulart Medeiros na j citada sesso de 15 de Agosto de 1911.
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Cf. Actas..., cit., p. 599.

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Antnio Arajo Xira, previa-se que o STJ, quando entendesse que determinada lei era inconstitucional, convidaria as duas cmaras a reapreci-la em sesso conjunta, enviando-lhes ao mesmo tempo o seu parecer sobre os pontos que lhe pareceram contrrios Constituio21. 2. A Constituio Poltica de 1933, no seu artigo 122. (depois, artigo 123.), dispunha que nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar leis, decretos ou quaisquer outros diplomas que infrinjam o disposto nesta Constituio ou ofendam os princpios nela consignados. Porm, os 1. e 2. restringiam fortemente a extenso do princpio da constitucionalidade, ao estabelecerem: 1. A constitucionalidade da regra de direito, no que respeita competncia da entidade de que dimana ou forma de elaborao, s poder ser apreciada pela Assembleia Nacional e por sua iniciativa ou do Governo, determinando a mesma Assembleia os efeitos da inconstitucionalidade, sem ofensa, porm, das situaes criadas pelos casos julgados. 2. A excepo constante do pargrafo anterior abrange apenas os diplomas emanados dos rgos de soberania22. Comparando este regime com o previsto na Constituio de 1911, Jorge Miranda chega concluso de que existiram avanos importantes mas, ao mesmo tempo, um grave retrocesso23. Por um lado, os tribunais todos os tribunais, e no apenas os tribunais ordinrios passaram a ter a faculdade de oficiosamente, sem necessidade de arguio de qualquer das partes, conhecerem a constitucionalidade das normas que tinham de aplicar aos casos concretos24. Isto constituiu, inquestionavelmente, um progresso em relao ao regime
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Cf. Actas..., cit., p. 592. Em 1937, atravs da Lei n. 1963, de 18 de Dezembro, os 1. e 2. foram substitudos por um nico, que dispunha assim: A inconstitucionalidade orgnica ou formal da regra de direito de diplomas promulgados pelo Presidente da Repblica s poder ser apreciada pela Assembleia Nacional e por sua iniciativa ou do Governo, determinando a mesma Assembleia os efeitos da inconstitucionalidade, sem ofensa, porm, das situaes criadas pelos casos julgados. 23 Cf. Jorge Miranda, Manual..., cit., t. ii, pp. 327-328. 24 Neste sentido, sustentando a possibilidade de os tribunais conhecerem de questes de constitucionalidade a ttulo oficioso, Jorge Miranda, Manual..., cit., t. ii, p. 327; Marcelo Rebelo de Sousa, Direito Constitucional, I Introduo Teoria da Constituio, Braga, 1979, p. 384; Jos Mrio Ferreira de Almeida, A Justia..., cit., p. 32; Slvio de Figueiredo Teixeira, Do control..., cit., p. 494; Fernando Amncio Ferreira, Controlo..., cit., p. 7 9 ; Jorge Campinos, O Presidencialismo do Estado Novo, Lisboa, 1978, p. 212; J. Carlos Moreira, Fiscalizao judicial da Constituio, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. xix, 1943, p. 354, e Lies de Direito Constitucional, Coimbra, 1957, p. 142; Afonso Queir, O controlo da constitucionalidade das leis, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. xxvi, 1950, p. 213; Marcello Caetano, A Constituio de 1933 Estudo Poltico, 2. a ed., Coimbra, 1957, p. 157.
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O nascimento do Tribunal Constitucional da Constituio de 1911, que limitava aos tribunais ordinrios o conhecimento das questes de constitucionalidade (que, para mais, no podiam delas conhecer ex officio). Mas, por outro lado, assistiu-se a um claro retrocesso, j que aos tribunais foi vedada a possibilidade de se pronunciarem sobre questes de inconstitucionalidade orgnica e formal dos diplomas promulgados25. No que respeita prtica constitucional, os resultados no foram notveis para usar a expresso eufemstica de Miguel Galvo Telles 26 , a ponto de j se ter afirmado que o sistema de fiscalizao de constitucionalidade do Estado corporativo no teve qualquer relevncia27. Na verdade, em dezenas de anos de vigncia da Constituio Poltica de 1933 foram rarssimos os casos de recusa de aplicao de uma norma pelos tribunais com fundamento em inconstitucionalidade28. Engana-se, porm, quem julgar que isso derivava exclusiva ou essencialmente da natureza autoritria do regime 29 . que tambm o regime democrtico-parlamentar de 1911 apresentou resultados decepcionantes no que respeita eficcia do seu sistema de controlo da constitucionalidade pelos tribunais30. A razo para tal facto, como
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Assim, Jorge Miranda, Sobre a previsvel..., cit., p. 64. Assim, Miguel Galvo Telles, A concentrao..., cit., p. 193. 27 Assim, Armindo Ribeiro Mendes, O Conselho da Revoluo e a Comisso Constitucional na fiscalizao da constitucionalidade das leis (1976-1983), in Mrio Baptista Coelho (coord.), Portugal..., cit., p. 926. 28 Um dos poucos casos de desaplicao pelos tribunais de uma norma legal com fundamento e m inconstitucionalidade ocorreu em 1973, estando em causa a garantia constitucional da inviolabilidade do domiclio; cf. a deciso do juiz Ricardo da Velha, com comentrio d e Jorge Miranda, Inviolabilidade do domiclio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, vol. xix, 1974, pp. 379 e segs. 29 Entre outros, parece ser esta a posio de Pedro Coutinho Magalhes, Democratizao e independncia judicial em Portugal, Anlise Social, vol. xxx (130), 1995 (1.), p. 80; num sentido prximo, cf. Marcelo Rebelo de Sousa, Orgnica Judicial, Responsabilidade dos Juizes e Tribunal Constitucional, Lisboa, 1992, pp. 28-29. Gomes Canotilho pretende encontrar uma explicao dualista para a reduzida efectividade do sistema de fiscalizao de constitucionalidade na l. a Repblica e no Estado Novo. No primeiro caso, essa inefectividade derivaria da instabilidade poltica e falta de enraizamento do instituto na Constituio de 1911; no segundo, do carcter autoritrio do regime de 1933 (Direito Constitucional, cit., p. 993, nota 5). Esta posio igualmente defendida por Monteiro Diniz, A fiscalizao concreta..., cit., p. 200; num sentido prximo, Jos Mrio Ferreira de Almeida, A evoluo da justia constitucional em Portugal e o reforo do Estado de direito democrtico, in Progresso do Direito, n. os 3/4, ano m, Dezembro de 1985, Jornadas sobre a justia constitucional em Portugal, pp. 34-35. Jorge Campinos sustenta que a principal causa de ineficcia do sistema derivou do facto d e aos tribunais ter sido subtrada a competncia para apreciar a inconstitucionalidade orgnica e formal (O Presidencialismo..., cit., p. 213). E, segundo este autor, era difcil ter alterado esta situao, mesmo que se introduzisse um esquema de controlo concentrado da constitucionalidade (op. cit., p. 212). 30 Neste sentido, Jos Manuel Cardoso da Costa, O Tribunal..., cit., p . 917; Miguel Galvo Telles, A concentrao..., cit., p. 194. Refira-se, alis, que o mesmo se ter passado em 25 de Abril de 1974 (ainda que, porventura, por razes algo diversas). Com efeito, como
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Antnio Arajo bem salienta Cardoso da Costa, h-de buscar-se noutro lado, no desfasamento entre os dados normativos do direito constitucional e a realidade constitucional do pas 31 . Explicando melhor, a inoperncia do sistema de fiscalizao das Constituies de 1911 e de 1933 deriva, acima de tudo, do facto de essas constituies se mostrarem demasiado adiantadas em relao ao circunstancialismo poltico-constitucional do pas ou, mais precisamente, em relao cultura jurdica reinante nos tribunais. Por essa e outras razes, tambm no domnio da Constituio de 1933 se fizeram diversas tentativas de concentrao de competncias de fiscalizao da constitucionalidade num nico rgo. O sistema, alis, no era inteiramente novo, j que desde 1933, atravs do artigo 199. da Carta Orgnica do Imprio Colonial, se registava uma curiosa experincia de controlo concentrado da constitucionalidade das leis do ultramar pelo Conselho Ultramarino 32 . O incidente de inconstitucionalidade suscitado em qualquer tribunal ultramarino subia em separado para apreciao e deciso do Conselho. Esta experincia levantou diversos problemas na doutrina33. Alguns autores entendiam que ela era inconstitucional, pois o artigo 123. da Constituio impunha um sistema de controlo difuso a todos os nveis, sem excepes34. Outros colocavam o problema de saber se o Conselho Ultramarino poderia ser considerado um verdadeiro tribunal judicial e, em caso afirmativo, se a sua competncia no colidiria com a do STJ35.
refere Pedro Coutinho Magalhes, [...] a legislao constitucional da JSN no tinha eliminado a fiscalizao da constitucionalidade pelos tribunais. Alis, a Lei n. 3/74, ao definir como inconstitucional toda a legislao anterior que estivesse em contradio com a legislao constitucional emitida aps o 25 de Abril colocava um tremendo poder nas mos dos tribunais, poder esse de que os tribunais abdicaram largamente (Pedro Coutinho Magalhes, Democratizao..., cit., p. 65, nota 32). 31 Cf. Jos Manuel Cardoso da Costa, O Tribunal..., cit., pp. 916-917. Curiosamente, esta ideia j era insinuada por Jorge Miranda em 1968 (Contributo..., cit., p. 109). 32 O sistema institudo pela Carta Orgnica do Imprio Colonial manteve-se atravs da base LXVIII da Lei Orgnica de 1953 e da base LVII da Lei Orgnica de 1963; cf., entre outros, Slvio de Figueiredo Teixeira, Do control..., cit., pp. 494 e segs. 33 Cf. Miguel Galvo Telles, A concentrao..., cit., p. 196, e Marcello Caetano, A Constituio de 1933..., cit., pp. 158 e segs.; sobre o Conselho Ultramarino, v. Jos Fernando Nunes Barata, Conselho Ultramarino, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, vol. II, 2. a ed., 1990, pp. 645 e segs., e bibliografia citada. 34 Cf. Andr Gonalves Pereira, Da Fiscalizao da Constitucionalidade das Leis no Ultramar, separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. xviii, Lisboa, 1966. Jorge Miranda entende que a fiscalizao da constitucionalidade exercida pelo Conselho Ultramarino se situava margem do sistema institudo pelo artigo 123. da Constituio de 1933 (Contributo..., cit., p. 207). Noutra obra considera que o exerccio daquela competncia pelo Conselho Ultramarino foi, pelo menos at reviso constitucional de 1971, de constitucionalidade duvidosa (Manual..., cit., t. II, p. 328; no mesmo sentido, Armindo Ribeiro Mendes, O Conselho da Revoluo..., cit., p. 926, nota 3). 35 Cf. Jorge Miranda, Contributo..., cit., p. 207.

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O nascimento do Tribunal Constitucional Marcello Caetano no s defendia claramente a no inconstitucionalidade daquela experincia, como propunha o seu alargamento metrpole, concentrando-se as competncias de fiscalizao no Tribunal de Conflitos36. Em sua opinio, o sistema de disperso de competncia apresentava graves inconvenientes: riscos de incerteza da jurisprudncia; riscos de incerteza do direito, por falta de publicidade das sentenas; dificuldade em assegurar o respeito do poder poltico por decises de tribunais de l.a instncia; ineficcia prtica da garantia da Constituio, como o revelava a experincia da metrpole37. E, segundo parece, para Marcello Caetano no seria sequer necessrio proceder a qualquer reviso constitucional para o efeito, j que o artigo 123. da Constituio no optava em concreto por um sistema de disperso ou de concentrao de competncia para o julgamento da inconstitucionalidade38. Em 1959 o deputado Afonso Augusto Pinto apresentou um projecto de alterao do corpo do artigo 123. da Constituio em que se cometia ao supremo tribunal de cada uma das ordens de jurisdio (Supremo Tribunal de Justia, Supremo Tribunal Militar e Supremo Tribunal Administrativo) a competncia de apreciao da constitucionalidade39. Este projecto viria a ser rejeitado pela Cmara Corporativa. Afonso Queir, o relator do parecer da Cmara Corporativa, depois de salientar que o projecto no esclarecia se as decises dos supremos tribunais em matria de constitucionalidade teriam ou no eficcia erga omnes, colocou-o perante a alternativa de ser perigoso ou intil: na primeira hiptese, porque atribuir aos tribunais competncia para proferir decises com eficcia erga omnes significava atribuir-lhes um poder poltico
36 Cf. Marcello Caetano, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, 5. a ed., Lisboa, 1967, pp. 622 e segs., e A Constituio de 1933..., cit., p. 160; v. a crtica d e Jorge Miranda, Contributo..., cit., p. 193, nota 354. 37 Cf. Marcello Caetano, A Constituio de 1933..., cit., p. 159. 38 Assim, Marcelo Caetano, A Constituio de 1933..., cit., pp. 157-158; para uma crtica desta posio, v. Miguel Galvo Telles, Eficcia dos Tratados na Ordem Interna Portuguesa (Condies, Termos e Limites), Lisboa, 1967, pp. 139 e segs. 39 O projecto de alterao era o seguinte: Art. 123. Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar leis, decretos ou quaisquer diplomas feridos de inconstitucionalidade material, por infraco do disposto nesta Constituio ou ofensa dos princpios nela consignados, devendo, para esse efeito, ser apreciada tal inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal, nos termos da lei (cf. Dirio das Sesses da Assembleia Nacional, n. 90, p. 415). No mesmo ano foi apresentado um projecto, da autoria do deputado Carlos Lima, que substitua o nico do artigo 123. por um novo nico, que dispunha assim: nico. A inconstitucionalidade orgnica ou formal da regra de direito constante de diplomas promulgados pelo Presidente da Repblica, quando no resulte da violao do disposto no artigo 93. e seu nico, s poder ser apreciada pela Assembleia Nacional e por sua iniciativa ou do Governo, determinando a mesma Assembleia os efeitos da inconstitucionalidade, sem ofensa, porm, das situaes criadas pelos casos julgados. (Cf. a discusso in Dirio das Sesses..., cit., n. 130, pp. 1139 e segs.; v. ainda, apoiando o sentido do projecto, Jorge Miranda, Contributo..., cit., pp. 169 e segs.)

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Antnio Arajo incomensurvel um papel poltico de extraordinrio relevo, nas palavras do parecer , criando riscos de surgimento de um governo de juizes; na segunda hiptese, porque, se as decises no tivessem eficcia erga omnes, esgotando-se os seus efeitos no caso concreto submetido ajuzo, nada de novo se traria em relao ao sistema de controlo em vigor40. O professor de Coimbra no deixou de aproveitar a oportunidade para criticar tambm os argumentos de Marcello Caetano em favor do controlo concentrado de constitucionalidade. Para Afonso Queir no existia, neste plano da constitucionalidade, um interesse em garantir a coerncia jurisprudencial superior ao que se verificava nos restantes domnios no parece que seja necessrio assegurar nesta matria um grau de uniformidade jurisprudencial que transcenda o que se julga suficiente quanto generalidade dos pontos de direito controvertidos nos tribunais41. Por outro lado, no existiam graves inconvenientes no facto de o poder se dobrar com maior dificuldade em relao s decises de tribunais de l. a instncia. De resto, escrevia Queir, que o poder poltico tenha propriamente de 'dobrar-se' perante outro poder eis o que no pode augurar-se como sistema42. Por ltimo, a disperso de competncia no equivale necessariamente ausncia (prtica) de competncia. Pelo contrrio, justamente essa disperso de competncias que garante um sistema muito mais liberal do que o proposto, na medida em que, por via de regra, admite vrias instncias a decidir sucessivamente os incidentes de inconstitucionalidade deduzidos em qualquer tribunal e permite aos prprios juizes suscitar e julgar oficiosamente esses incidentes43. O que ficava por dizer, infelizmente, que, salvo rarssimas excepes, os juizes se escusavam a suscitar incidentes de inconstitucionalidade... A tese do parecer da Cmara Corporativa correspondia, alis, a posies anteriormente assumidas por Afonso Queir, que j num escrito de 1950 defendera sem reservas o sistema de controlo da constitucionalidade institudo pela Constituio de 1933. Nesse texto e depois de manifestar a sua concordncia com o modelo de concentrao praticado no ultramar afirmava o seguinte: Na Metrpole as coisas so diferentes. Aqui pode confiar-se aos tribunais em geral competncia para a apreciao da constitucionalidade das leis. Para que no acabem por assumir um papel de relevo poltico indesejvel, nega-se-lhes a faculdade de anular as leis, ficando apenas com a de, na contradio entre a lei ordinria e a lei constitucional, dar preferncia a esta. Por outro lado, a disperso das faculdades de controlo da constitucionalidade das leis pelo conjunto dos tribunais no deixar de concorrer
Cf. parecer n. 16/VII da Cmara Corporativa, in Pareceres da Cmara 1959, vol. n, pp. 169 e segs.; sobre este ponto, cf. pp. 175 e segs. 41 Cf. Pareceres..., cit., p. 177. 42 a . Pareceres..., cit., p. 177. 43 Cf. Pareceres..., cit., pp. 177-178.
40

Corporativa,

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O nascimento do Tribunal Constitucional para despersonalizar e, portanto, para atenuar a supremacia poltica que esse controlo acarreta consigo44. Confrontado com as dejeces da Cmara Corporativa, o deputado Afonso Pinto ainda alterou o seu projecto num sentido que, de certo modo, no deixa de ter semelhanas com o sistema actual da nossa Constituio45. O julgamento da questo de constitucionalidade far-se-ia, numa primeira fase, ao nvel de todos os tribunais, cabendo sempre recurso para o supremo tribunal de cada ordem de jurisdio. Haveria, assim, no um, mas trs tribunais constitucionais... Todavia, este projecto acabaria por ser rejeitado praticamente sem discusso46. Dois anos depois, em 1961, o Programa para a Democratizao da Repblica, elaborado pela oposio democrtica, props que no Supremo Tribunal de Justia existissem seces de contencioso eleitoral e de garantia das liberdades constitucionais47. E em 1969 o advogado Antnio de Oliveira Braga, candidato pela Comisso Eleitoral da Unidade Democrtica pelo distrito de Braga, props a introduo de um preceito constitucional que dispunha assim: Suscitada toda a questo de inconstitucionalidade, o incidente sobe em separado ao Supremo Tribunal de Justia a fim de, funcionando em plenrio, ser emitida deciso, a qual ser obrigatria para todos os tribunais e autoridades administrativas48. No entanto, tambm estas propostas no tiveram qualquer acolhimento. Curiosamente, haveria de ser o governo a abrir o caminho para a possibilidade de, atravs de lei, se concentrar num ou vrios tribunais a competncia para exercer o controlo de constitucionalidade. De facto, a proposta de reviso constitucional de 1971 previa, entre o mais, o aditamento ao artigo 123. de um 1. onde se afirmava que a lei poder concentrar em algum ou alguns tribunais a competncia para a apreciao da inconstitucionalidade referida no corpo do artigo e conferir s decises desses tribunais fora obrigatria geral49. Esta proposta encerrava, como bvio, um claro propAfonso Queir, O controlo da constitucionalidade..., cit., pp. 215-216. Aps a alterao, o projecto dispunha assim: Art. 123. Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar leis, decretos ou quaisquer diplomas feridos de inconstitucionalidade, por infraco do disposto nesta Constituio ou ofensas dos princpios nela consignados, sendo sempre admissvel recurso, at ao supremo tribunal competente, da deciso respectiva. (Cf. Dirio das Sesses da Assembleia Nacional, n. 123, p. 1017, itlico nosso.) 46 Cf. Dirio das Sesses da Assembleia Nacional, n. os 118, pp. 913 e segs., 123, p. 1017, e 131, pp. 1061-1062. 47 Cf. o texto do Programa em Serafim Ferreira/Arsnio Mota (org.), Para Um Dossier da Oposio Democrtica, 1969, pp. 169 e segs. 48 Essa proposta seria retomada pelo mesmo autor em 1972 (cf. Antnio de Oliveira Braga, Poder judicial in Scientia Iuridica, t. xxi, 1972, p. 439). 49 A proposta contemplava tambm o aditamento de um 2., cujo objecto sai fora do mbito do presente trabalho (v. o parecer da Cmara Corporativa n. 22/X, in Pareceres da Cmara Corporativa, 1971, em especial pp. 220 e segs., e o voto de vencido de Andr
45 44

Gonalves Pereira a pp. 275-276).

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Antnio Arajo sito de liberalizao do regime, mas correspondia tambm, como vimos, a uma tese de h muito defendida pelo chefe do governo50. Apoiando a proposta do governo, Miguel Galvo Telles realizou em 1971 uma exposio no Instituto da Conferncia de Lisboa da Ordem dos Advogados, depois publicada com o ttulo A Concentrao da Competncia para o Conhecimento Jurisdicional da lnconstitucionalidade das Leis, que conclua: O regime de concentrao da competncia para o conhecimento da inconstitucionalidade das leis tem, como todos, as suas vantagens e os seus riscos. No momento presente julgo que aquelas virtudes podem superar estes inconvenientes desde que se observem os necessrios requisitos quanto escolha do tribunal, sua composio e ao valor das suas decises. Neste caso, a adopo de um novo regime corresponder a uma experincia que creio que vale a pena tentar51. Mais ousado era o projecto de reviso constitucional n. 6/X, apresentado pelos deputados da ala liberal sob a liderana de S Carneiro, que propunha um reforo significativo das liberdades e garantias individuais (liberdades de expresso e de informao, de associao e de reunio, garantias de processo penal) e um controlo mais efectivo da actividade do governo por parte da Assembleia Nacional e dos tribunais52. Porm e apesar de se propor uma alterao ao 1. do artigo 123. , no se previa qualquer esquema de concentrao de competncias de fiscalizao da constitucionalidade. O projecto n. 6/X e, bem assim, o projecto n. 7/X, do deputado Duarte Freitas do Amaral e outros, que no se referia ao artigo 123. veio a ser rejeitado pela Cmara Corporativa, que o acusou de possuir um esprito liberal individualista contrrio natureza do regime53. No deixa de ser curioso observar o modo como Afonso Queir aceitou, no sem algum constrangimento, a proposta do governo: Se bem que se haja manifestado pela soluo contrria e pela manuteno do statu quo constitucional a este respeito, ao apreciar, em 1959,
50 Na sntese que faz da reviso de 1971, Marcello Caetano, estranhamente, no inclui este ponto na lista das principais modificaes introduzidas pela Lei n. 3/71, de 16 de Agosto (cf. Marcello Caetano, Constituies Portuguesas, 5. a ed., Lisboa, 1981, p. 112). 51 Miguel Galvo Telles, A concentrao..., cit., p. 210. 52 Para alm de S Carneiro, subscreveram o projecto, entre outros, os deputados Mota Amaral, Pinto Balsemo, Magalhes Mota e Miller Guerra (o texto do projecto encontra-se

publicado, v. g., in Francisco S Carneiro, As Revises da Constituio Poltica de 1933,

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Porto, 1971, pp. 143 e segs.; tambm in Francisco S Carneiro, Uma Tentativa de Participao Poltica, Lisboa, 1971, pp. 176 e segs.; Textos 1. volume 1969-1973, Lisboa, 1981, pp. 159 e segs.). 53 Cf. parecer n. 23/X da Cmara Corporativa, relatado por Afonso Queir, in Pareceres da Cmara Corporativa, 1971, pp. 282 e segs. Este parecer teve votos de vencido de Maria de Lurdes Pintasilgo, Diogo Freitas do Amaral e Andr Gonalves Pereira. Segundo Freitas do Amaral, uma das propostas do projecto que deveriam ter sido aprovadas ainda que, porventura, com correces e emendas era justamente a que se referia ao artigo 123., nico, da Constituio (cf. Pareceres..., cit., pp. 313-314).

O nascimento do Tribunal Constitucional no seu parecer n. 16/VV (Actas da Cmara Corporativa, n. 58, de 12 de Maio de 1959), o projecto de lei n. 22, no tem esta Cmara hoje muita relutncia em admitir que o legislador ordinrio fique autorizado a proceder experincia da concentrao da fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade das normas jurdicas num ou mais tribunais, experincia que, em parte, se encontra feita, quanto a certas formas de inconstitucionalidade e a uma parcela relativamente importante do direito do ultramar (e emanada dos rgos locais), com o Conselho Ultramarino. [...] Vamos esperar que, se ou quando o sistema for generalizado, se produzam os benficos resultados que o principal defensor da soluo ora proposta [o Prof. Marcello Caetano] dela espera. Designadamente, vamos esperar que deixe de ser quase s meramente platnica, praticamente despida de eficincia, como at aqui, a competncia de fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade das normas jurdicas, sem, entretanto, se cair numa indesejvel intromisso abusiva de uma ou mais altas instncias contenciosas num domnio, essencialmente poltico, qual especialmente o da actividade legislativa, no espao livre ou discricionrio que o legislador deixa ao legislador comum54. E, a concluir, Afonso Queir deixava um aviso: No faltar certamente Cmara Corporativa ocasio de, em concreto, se pronunciar sobre a eventual reforma legislativa que, com base neste novo pargrafo do artigo 123., venha, a curto ou longo prazo, a ser concebida. Aprovada a proposta do governo, no faltou quem quisesse aproveitar a oportunidade para, finalmente, se instituir entre ns um rgo de controlo da constitucionalidade das leis. Foi o caso de Jos Magalhes Godinho, que, num livro que publicou em 1972, propunha a criao de um tribunal de garantias constitucionais55. Curiosamente, a instituio deste tribunal far-se-ia atravs do aditamento de um novo artigo Constituio, e no atravs de lei, aproveitando a possibilidade expressamente conferida pelo artigo 123. da Constituio aps a reviso de 1971. E isto por um motivo simples: Magalhes Godinho propunha tambm uma alterao ao prprio artigo 123., 1. Mantendo-se o corpo do artigo 123. (Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto nesta Constituio ou ofendam os princpios nela consignados, cabendo-lhes, para

Cf. parecer n. 22/X, relatado por Afonso Queir, in Pareceres da Cmara Corporativa, 1971, pp. 213-214. 55 Cf. Jos Magalhes Godinho, Direitos, Liberdades e Garantias Individuais, Lisboa, s. d., pp. 211 e segs. Como sabido, Jos Magalhes Godinho viria a ser o primeiro vice-

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-presidente do Tribunal Constitucional.

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Antnio Arajo o efeito, apreciar a existncia de inconstitucionalidade [...]), o 1. passaria a dispor: Da deciso proferida caber sempre recurso para o Tribunal de Garantias Constitucionais. Se a deciso for no sentido da inconstitucionalidade, o tribunal judicial que a tiver tomado remeter, obrigatoriamente, no prazo de dez dias, o processo respectivo ao Tribunal de Garantias Constitucionais, a fim de este, apreciando, se confirmar a inconstitucionalidade, proferir deciso declarando a norma inconstitucional e, portanto, nula e de nenhum efeito, deciso essa que ter fora obrigatria geral. O Tribunal de Garantias Constitucionais, para alm de funcionar como tribunal de recurso, disporia de competncias de fiscalizao preventiva e de fiscalizao abstracta sucessiva: a primeira, por solicitao da Assembleia Nacional e do governo; a segunda, por solicitao dos mesmos rgos ou do Presidente da Repblica. Previa-se igualmente uma forma de queixa constitucional similar ao recurso de amparo espanhol ou Verfassungsbeschwerde alem, atribuindo a qualquer cidado, no gozo dos seus direitos, a possibilidade de requerer ao Tribunal a declarao de inconstitucionalidade de determinada norma referente a qualquer dos direitos, liberdades e garantias individuais concedidos na Constituio e que os infrinja, dificulte, limite ou suprima o seu exerccio. A proposta regulava ainda, de forma muito detalhada, a composio do Tribunal, o modo de designao e o estatuto dos juizes, a forma de publicao das decises, etc.56. O regime propugnado aproximava-se, em muitos pontos, do que viria a ser o futuro Tribunal Constitucional (e, noutros pontos, at ia mais longe, como no caso da queixas constitucionais). Mas para isso haveria que aguardar pelo 25 de Abril. De facto, a aprovao da proposta do governo no levou instituio de um sistema de controlo concentrado da constitucionalidade. A proposta de reviso constitucional do governo previa, como referimos, a possibilidade de a lei concentrar num ou vrios tribunais a competncia de apreciao da constitucionalidade dos actos normativos57. E poucos dias antes do 25 de

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56 O Tribunal de Garantias Constitucionais seria composto por quinze juizes, de qualquer dos sexos, recrutados da seguinte forma: cinco eleitos por todos os juizes do STJ e das relaes, e bem assim dos de direito d e l. a classe, de entre magistrados de qualquer dessas categorias; cinco eleitos por todos os conselhos da Ordem dos Advogados, conjuntamente reunidos com a assembleia geral, de entre professores de Direito Constitucional ou advogados com mais de quinze anos d e exerccio ininterrupto da profisso; cinco indicados, por eleio, pela Assembleia Nacional, de entre os juizes de qualquer das categorias atrs indicadas ou d e jurisconsultos ou advogados de reconhecido mrito e de idade superior a 35 anos. O mandato, irrenovvel, seria d e dez anos. O presidente seria eleito de entre e pelos juizes do Tribunal. 57 N a altura criticou-se o facto de a proposta do governo ter remetido para a lei a criao (eventual) de um controlo concentrado de constitucionalidade. Segundo Lucas Pires, a existncia

O nascimento do Tribunal Constitucional Abril de 1974, quando a queda do regime se aproximava a passos largos, Marcello Caetano ainda se ocupava da redaco de um decreto-lei onde se atribua ao supremo tribunal de cada ordem de jurisdio competncia para fiscalizar a constitucionalidade das leis58. Mas como esse decreto-lei nunca foi publicado, no se chegou a concretizar o ideal de um controlo concentrado da constitucionalidade. Quando se deu o 25 de Abril, a fiscalizao da constitucionalidade no andava longe do velho sistema da l.a Repblica. 3. O 25 de Abril no destruiu, pelo menos de um ponto de vista terico, o sistema de fiscalizao da constitucionalidade consagrado no artigo 123. da Constituio de 1933. que, segundo a doutrina e a jurisprudncia59, aquela norma correspondia precisamente a um dos preceitos da Constituio do Estado Novo ressalvados pelo artigo 1. da Lei n. 3/74, de 14 de Maio. O mesmo no sucedia, no entanto, com o 2. do artigo 123. que, j vimos, retirava apreciao dos tribunais a inconstitucionalidade orgnica e formal dos decretos promulgados; de acordo com Jorge Miranda, esse preceito fora abolido por inerente natureza autoritria do regime deposto60. de um tribunal constitucional ficaria na livre disponibilidade do legislador ordinrio, que poderia cri-lo (e extingui-lo) quando entendesse. E, assim, conclua Lucas Pires, o novo 1. do artigo 123. enriquece sim o elenco dos poderes de legislao, no o elenco dos poderes de jurisdio, desequilibrando ainda mais o peso relativo de ambas {Soberania e Autonomia Estrutura das Relaes entre os Dois Conceitos no Direito Constitucional do Ultramar, Coimbra, 1974, p. 34); uma crtica semelhante j tinha sido feita em 1971 por Soares Martnez (As liberdades fundamentais e a reviso constitucional, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 3 1 , 1971, p. 68). Noutra perspectiva, Macasta Malheiros criticava a proposta do governo por considerar que a concentrao do controlo de constitucionalidade nada traria de novo, j que o problema no d e leis, d e homens que as executam e prende-se com o problema da organizao judiciria (Fiscalizao da constitucionalidade das leis, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 3 1 , 1971, p. 100). 58 Cf. Diogo Freitas do Amaral, O Antigo Regime e a Revoluo Memrias Polticas (1941-1975), Lisboa, 1995, pp. 143-144. Como se depreende do relato de Freitas do Amaral, o projecto d e Marcello Caetano no recuperava a sua velha ideia de atribuir o controlo d e constitucionalidade ao Tribunal de Conflitos, aproximando-se antes da proposta que o deputado Afonso Pinto fizera em 1959 (que, como vimos, conferia essa competncia de controlo ao supremo tribunal de cada ordem de jurisdio). 59 Cf. o acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 8 de Abril de 1976, in Acrdos Doutrinais, ano xv, n. 179, Novembro de 1976, pp. 1361 e segs., em especial p. 1371 (que, de resto, praticamente se limita a reproduzir a tese avanada por Jorge Miranda). 60 Cf. Jorge Miranda, A Revoluo de 25 de Abril e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975, pp. 99-100, e A Constituio de 1976 Formao, Estrutura, Princpios Fundamentais, Lisboa, 1978, pp. 71 e segs.; Manual.., cit., t. n, p. 328; Marcelo Rebelo de Sousa, Direito Constitucional, cit., p. 386; Jos Manuel Cardoso da Costa, A Jurisdio Constitucional em Portugal, 2. a ed., Coimbra, 1992, p. 10; Armindo Ribeiro Mendes, O Conselho da Revoluo..., cit., p. 927.; J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 993; Jos Mrio Ferreira de Almeida, A justia..., cit., pp. 37 e segs.; Fernando Amncio Ferreira, Controlo...,

cit., p. 80.

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Antnio Arajo semelhana do regime anterior onde, a par do controlo jurisdicional, existia um controlo poltico da constitucionalidade a cargo da Assembleia Nacional , coexistiam, pois, uma fiscalizao poltica e uma fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade: a primeira era exercida, nos termos das leis constitucionais ps-revolucionrias, pela Junta de Salvao Nacional, pelo Presidente da Repblica e, sobretudo, pelo Conselho de Estado que podia declarar com fora obrigatria geral a inconstitucionalidade de quaisquer normas (artigo 13., n. 1, 3., da Lei n. 3/74) 61 ; a fiscalizao jurisdicional, por seu turno, assentava ainda no artigo 123. (corpo) da Constituio de 1933, mas fora ampliada aos casos de inconstitucionalidade orgnica e formal, por fora da abolio do 2. do artigo 123. No entanto, o poder judicial preferiu manter-se numa atitude expectante em relao s vicissitudes do processo revolucionrio em curso62. Esta passividade estratgica no deixou de se reflectir tambm no domnio do controlo de constitucionalidade salvo raras excepes, os tribunais abdicaram de exercer o imenso poder que a Lei n. 3/74 lhes atribua63. O 25 de Abril no trouxe, pelo menos no perodo ps-revolucionrio imediato, um acrscimo significativo de eficcia do controlo de constitucionalidade e, sublinhe-se, do controlo de constitucionalidade da legislao do regime anterior. E isto demonstra que, por uma razo ou outra, um puro sistema de fiscalizao difusa da constitucionalidade sempre teve muitas dificuldades para se afirmar entre ns. De facto, a cultura da constitucionalidade s comeou a impregnar a prtica judiciria quando foi difundida a partir de cima, por rgos especificamente orientados para a defesa da Constituio (a Comisso Constitucional e, depois, o TC).
O artigo 13., n. 1, 3., da Lei n. 3/74 dizia assim: Compete ao Conselho de Estado: 3. [...] Vigiar pelo cumprimento das normas constitucionais e das leis ordinrias e apreciar os actos d o G o v e r n o ou da Administrao, podendo declarar c o m fora obrigatria geral, m a s ressalvadas sempre as situaes criadas pelos casos julgados, a inconstitucionalidade d e quaisquer normas. [O texto da Lei n. 3/74 pode consultar-se em Jorge Miranda (org.), Fontes e Trabalhos Preparatrios da Constituio, vol. ii, Lisboa, 1978, pp. 994 e segs.] A s competncias de controlo da constitucionalidade atribudas Junta de Salvao Nacional e ao C o n s e l h o de Estado viriam a ser transferidas para o Conselho da Revoluo pelo artigo 6., n. 1, da Lei n. 5/75, de 14 de Maro. Neste sentido, Antnio Manuel Hespanha, As transformaes revolucionrias e o discurso dos juristas, in Revista Crtica de Cincias Sociais, n. o s 18/19/20, 1986, p p . 326 e segs.; Fernando Ruivo, A magistratura num perodo de crise do Estado: 1969-1974, in Revista Crtica..., cit., p p . 366 e segs.; Pedro Coutinho Magalhes, Democratizao..., cit., p . 6 5 ; m e n o s explicitamente, cf. Miguel Galvo Telles, O problema da continuidade da o r d e m jurdica e a revoluo portuguesa, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 3 4 5 , 1985, p. 2 7 ; noutra perspectiva, referindo-se a ameaas independncia e ao poder da funo judicial n o perodo ps-revolucionrio imediato, A. Castanheira Neves, A revoluo e o direito, in Digesta Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros, vol. 1., Coimbra, 1995, p. 7 7 .
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Assim, Pedro Coutinho Magalhes, Democratizao..., cit., p. 65, nota 32.

O nascimento do Tribunal Constitucional No admira, pois, que no tenham existido reaces significativas da magistratura quando a l.a Plataforma de Acordo Constitucional (ou Pacto MFA/Partidos) reduziu drasticamente a fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade em favor do controlo poltico exercido pelo Conselho da Revoluo (CR). Para isso contribua, decerto, o ambiente da altura, pouco propcio a confrontaes violentas por uma causa que, partida, parecia de somenos importncia. Mas para isso contribuiu tambm uma certa desconfiana em relao magistratura, por um lado, e um certo alheamento desta em relao ao significado da fiscalizao da constitucionalidade, por outro. No ano de 1975 tudo parecia inclinar-se, por conseguinte, para a concentrao do controlo de constitucionalidade no CR, que poderia decidir, com fora obrigatria geral, sobre a constitucionalidade das leis e outros diplomas legislativos [ponto 3.2, alnea b), da Plataforma], ficando apenas salvaguardada a competncia dos tribunais para apreciarem a inconstitucionalidade formal64. Apesar disso, nesse mesmo ano foram publicadas duas obras onde se defendia explicitamente a criao de um tribunal constitucional. No seu projecto de constituio, depois oferecido ao PPD, Jorge Miranda propunha a existncia de um tribunal constitucional, que definia como o rgo jurisdicional especificamente encarregado da defesa da Constituio (artigo 291.)65. Para alm do controlo de constitucionalidade (artigo 292.), competiria a esse tribunal exercer diversos poderes no mbito do contencioso eleitoral, do registo de partidos e da responsabilizao criminal dos titulares de cargos polticos (artigos 293. a 295.). No que respeita ao controlo de constitucionalidade, o Tribunal, a requerimento do Presidente da Repblica, exerceria a fiscalizao preventiva das leis ou resolues do parlamento, dos decretos do governo ou das resolues do Conselho de Estado 66 ; por outro lado, no mbito da fiscalizao por via de excepo, o Tribunal conheceria ainda das questes de constitucionalidade suscitadas pelos tribunais ou pelas partes [o que equivaleria, mutatis mutandis, ao regime hoje configurado nas
64 O texto da Plataforma pode ser consultado, por exemplo, e m Jorge Miranda (org.), Fontes..., cit., vol. i, pp. 195 e segs. 65 Cf. Jorge Miranda, Um Projecto de Constituio, Braga, 1975, pp. 133 e segs. Refira-se, alis, que Jorge Miranda j tinha proposto a criao de um tribunal constitucional num texto que escrevera no Vero d e 1974 e se destinava inicialmente ao programa do PPD (publicado no jornal Povo Livre de 3, 17 e 24 de Dezembro de 1974 e, de novo, em Jorge Miranda, Constituio e Democracia, Lisboa, 1976, pp. 13 e segs.; a referncia ao Tribunal Constitucional feita nas pp. 25, 26, 33 e, mais desenvolvidamente, 34 e segs.). 66 O pedido de fiscalizao preventiva seria formulado pelo Presidente da Repblica, antes da promulgao, atravs de uma mensagem fundamentada dirigida ao Tribunal (artigo 341.). Este ltimo ponto importante, pois seria objecto de grande controvrsia aquando da discusso

sobre a futura Lei do Tribunal, como veremos.

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Antnio Arajo alneas a) e b) do n. 1 do artigo 280. da Constituio]67; por fim, o Tribunal conheceria da constitucionalidade das leis dos rgos das regies autnomas, a pedido do governo68. O Tribunal seria composto por nove juizes: trs nomeados pelo presidente da Repblica, trs nomeados pelo Presidente do parlamento, ouvida a respectiva Comisso de Justia, e trs eleitos pelo Supremo Tribunal de Justia (artigo 296.). O mandato dos juizes seria de nove anos, sem possibilidade de reconduo, devendo em cada ano designar-se um juiz (artigo 297., n.os 1 e 2). Os juizes seriam recrutados do seguinte modo: cinco juizes deveriam ser escolhidos de entre juizes do Supremo Tribunal de Justia, das relaes e das auditorias administrativas; os restantes poderiam ser escolhidos de entre antigos ministros da Justia, membros da Comisso Parlamentar de Justia, professores universitrios de direito pblico ou advogados com mais de vinte e cinco anos de exerccio da profisso. O projecto de constituio de Francisco Lucas Pires (se assim pode ser chamado) apontava igualmente para a criao de um tribunal constitucional, mas no definia em concreto a sua estrutura e composio. Ao contrrio do projecto de Jorge Miranda, o livro de Lucas Pires no continha um articulado de constituio, nem sequer um texto que pudesse servir de base a um articulado de constituio. As referncias ao Tribunal Constitucional so esparsas e incidentais, surgindo em vrios lugares da obra69. Por isso, um pouco difcil perceber exactamente o alcance da proposta de Lucas Pires. Ao que parece, o TC no se limitaria a exercer o controlo normativo da constitucionalidade, cabendo-lhe igualmente uma funo de arbitragem entre os grupos polticos, uma funo de equilbrio e garantia do sistema poltico no seu todo e, bem assim, uma funo de proteco dos direitos fundamentais. A apreciao da constitucionalidade no compreenderia apenas a funo legislativa, abarcando a actividade poltica no seu conjunto, e poderia ser realizada dos seguintes modos: a) pr-judicial antes de entrar em circulao e no uso jurdico, 'repassando' para outras questes e viciando o sistema; b) ex professo e especializadamente reforando a responsabilidade
Curiosamente, o projecto de Jorge Miranda conferia a possibilidade de se rejeitarem liminarmente as questes de inconstitucionalidade suscitadas pelas partes quando manifestamente infundadas ou irrelevantes para a deciso de fundo da causa (artigo 343.). Segundo cremos, este poder era conferido aos tribunais a quo (e no ao TC), mas no se previa qualquer mecanismo processual de interveno do T C nesta matria. 68 N o artigo 292., 1., atribua-se ao Tribunal competncia para conhecer da constitucionalidade das leis e regulamentos das regies autnomas, mas o artigo 346., n. 1, que regulava o respectivo processo, omitia a referncia aos regulamentos. 69 Cf. Francisco Lucas Pires, Uma Constituio para Portugal, Coimbra, 1975, pp. 9 1 , 92, 108, 123 e segs. e 137 e segs. Refira-se, alis, que j num escrito de 1971 Lucas Pires aventara a hiptese de criao de um tribunal constitucional ou, porque mais prximo dos nossos hbitos institucionais, de um Conselho de Estado com funes de jurisdio constitucional (Francisco Lucas Pires, O Ultramar e a Reviso Constitucional, Coimbra, 1971, p. 15).
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O nascimento do Tribunal Constitucional e a participao democrtica, a fora persuasria e a responsabilidade pedaggica; c) com eficcia geral pondo todos os indivduos e toda a sociedade em condies de igualdade, ao mesmo tempo que se refora a autoridade e o peso da justia como 'legislao negativa' , assim como a certeza e a confiana que dela resultam70. No prefcio ao livro de Lucas Pires, Freitas do Amaral procurou justificar o facto de o projecto de constituio do CDS no ter acolhido todas as suas propostas, j que o livro fora escrito a seu convite, justamente para servir de base ao projecto daquele partido ou, melhor dizendo, para enunciar as grandes opes de fundo que o CDS deveria propor em matria constitucional 71 . Segundo Freitas do Amaral, o CDS, ao celebrar o Pacto MFA/Partidos, vinculara-se a determinadas solues constitucionais transitrias, que impediam a adopo de muitas das propostas de Lucas Pires. Um dos exemplos avanados por Freitas do Amaral era precisamente a criao de um tribunal constitucional. Contudo, o projecto de constituio apresentado pelo CDS acabaria por prever a criao de um tribunal constitucional (cf. parte iv, Da defesa e reviso da Constituio). A fiscalizao da constitucionalidade seria repartida entre o Tribunal e o Conselho da Revoluo: este poderia fiscalizar a constitucionalidade das leis e outros diplomas legislativos, proferindo, se fosse caso disso, decises com fora obrigatria geral (artigo 133., n. 1); ao TC, por seu lado, competiria decidir, no caso concreto72, sobre a nconstitucionalidade formal das leis e outros diplomas legislativos, bem como sobre a nconstitucionalidade orgnica, formal ou material de quaisquer normas no legislativas e actos jurdicos pblicos (artigo 133., n. 2). O artigo 140. concretizava as competncias do TC: a) apreciar a nconstitucionalidade formal das leis e outros diplomas legislativos; b) emitir parecer sobre a inconstitucionalidade orgnica e material das leis e outros diplomas legislativos; c) apreciar a inconstitucionalidade orgnica, formal e material de quaisquer normas no legislativas, nomeadamente as constantes de tratado ou acordo internacional e de regulamento geral, regional ou local; d) apreciar a inconstitucionalidade orgnica, formal e material de qualquer acto jurdico-pblico concreto; ) defender, nos termos que a lei estabelecesse, a integridade e o contedo dos direitos, liberdades e garantias, quando violados ou afectados por aco ou omisso das autoridades ou dos cidados; j) julgar os recursos eleitorais; g) julgar a validade das eleies do Presidente da Repblica e da assembleia legislativa e dos referendos polticos e, bem
Cf. Francisco Lucas Pires, Uma Constituio..., cit., p. 91. Neste ltimo sentido, v. Diogo Freitas do Amaral, O Antigo Regime..., cit., p. 368. 72 Nos termos do artigo 135., n. 2, do projecto, as decises do TC aplicar-se-o apenas ao caso que as tiver motivado; as decises do CR, pelo contrrio, poderiam ter (ou no) fora
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obrigatria geral, conforme o Conselho determinasse (artigo 135., n. 1).

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Antnio Arajo assim, proclamar os respectivos resultados; h) registar a constituio dos partidos polticos e aplicar-lhe as sanes legais; i) decidir sobre a suspenso dos membros do governo contra os quais tenha sido movido procedimento criminal. A repartio de competncias entre o TC e o CR processar-se-ia do seguinte modo: nos feitos submetidos a julgamento, o tribunal ou qualquer uma das partes poderia levantar a questo de constitucionalidade (artigo 134., n. 1); suscitada oficiosamente ou admitida a questo pelo tribunal73, o incidente subiria em separado ao TC (artigo 134., n. 2); depois, se a questo fosse da competncia do CR, o TC limitar-se-ia a emitir parecer sobre o caso, remetendo esse parecer, juntamente com o processo, ao CR (artigo 134., n. 3); se a questo fosse da competncia do TC, este decidiria de imediato (artigo 134., n. 4). Verifica-se, por conseguinte, que o CR dispunha, ao menos primeira vista, de uma competncia mais ampla do que o TC: enquanto o CR era competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade orgnica e material das leis e outros diplomas legislativos, o TC apenas poderia pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade formal74. Alm disso, enquanto o CR podia tomar decises com fora obrigatria geral, as decises do TC aplicar-se-iam apenas ao caso que as tiver motivado, nos termos do artigo 138., n. 2. Todavia, o TC podia pronunciar-se sobre qualquer tipo de inconstitucionalidade (orgnica, formal, material) de todas e quaisquer normas no legislativas e de todos e quaisquer actos jurdicos pblicos (esta competncia do TC constitua uma das maiores curiosidades do projecto democrata-cristo). Para alm disso, o TC tinha sempre a possibilidade e o dever de emitir pareceres sobre as questes reservadas competncia do CR. Finalmente, o TC dispunha de um conjunto muito variado de competncias fora do mbito do controlo de constitucionalidade (contencioso eleitoral, registo de partidos, suspenso de membros do governo, controlo das eleies legislativas e presidenciais e dos referendos polticos). Alis, o projecto continha a possibilidade de, atravs de lei, se aumentar significativamente o poder do TC. Com efeito, o artigo 140., 5., atribua ao TC competncia para defender, nos termos que a lei estabelecer, a integridade e o contedo dos direitos, liberdades e garantias, quando violados ou afectados por aco ou omisso das autoridades ou dos cidados. No difcil perceber que, se, porventura, o projecto do CDS tivesse sido aprovado e, bem assim, se tivesse sido
Isto revela que, semelhana do projecto de Jorge Miranda, o projecto do CDS atribua aos tribunais a quo o poder de admitirem (ou no) o acesso ao TC. 74 A frmula encontrada para repartir as competncias entre o CR e o TC respeitava, pelo menos na aparncia, o ponto 3.2, alnea b), do 1. Pacto MFA/Partidos, que, como vimos, reservava aos tribunais apenas o controlo da inconstitucionalidade formal.
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O nascimento do Tribunal Constitucional aprovada a lei a que se referia o artigo 140., 5. , o TC passaria a dispor de um poder muito superior ao do CR (pelo menos ao poder do CR no respeitante ao controlo de constitucionalidade e, seguramente, de um poder muito superior ao que o TC detm hoje em dia). Refira-se, por ltimo, que o projecto do CDS apontava para a seguinte composio do TC: um presidente, nomeado pelo Presidente da Repblica, e nove juizes trs nomeados pelo Presidente da Repblica, trs nomeados pelo Presidente da Assembleia da Repblica e trs nomeados pelo Presidente do STJ (artigo 136.). O mandato dos juizes seria de seis anos, podendo ser renovado uma vez (artigo 137., n. 1); bienalmente, proceder-se-ia renovao de um tero dos juizes (artigo 137., n. 2). Por ltimo, o projecto previa que dois juizes de cada tero fossem escolhidos de entre juizes do STJ ou das relaes, podendo o presidente e os restantes juizes ser escolhidos de entre doutores em Direito ou licenciados em Direito com mais de quinze anos de experincia profissional (artigo 138., n.os 1 e 2). O projecto do PPD no aludia sequer criao de um tribunal constitucional, mas nem por isso deixava de prever uma forma de controlo concentrado da inconstitucionalidade material, a cargo do STJ75. O controlo da inconstitucionalidade formal ou orgnica ficava a cargo de todos os tribunais, mantendo-se o regime de fiscalizao difusa herdado do regime anterior e, mais remotamente, da Constituio de 1911 76 . Se um tribunal entendesse que uma lei, decreto-lei ou outro diploma legislativo, aplicvel a um feito que lhe fosse submetido a julgamento, violava a Constituio ou os seus princpios, deveria suspender o processo e fazer subir, em separado, a questo de constitucionalidade ao STJ. Este, por sua vez, deveria decidir em sesso plenria. Se conclusse pela existncia de inconstitucionalidade, submeteria o acrdo ao CR para efeitos de homologao. Caso esta fosse concedida, a norma deixaria de vigorar aps ser publicada no Dirio do Governo a declarao de inconstitucionalidade com eficcia obrigatria e geral. Como se v, o STJ no se limitava a emitir pareceres sobre questes
75 O projecto do PPD no qualificava expressamente a inconstitucionalidade cujo controlo era reservado ao STJ, mas no existem dvidas de que se tratava de inconstitucionalidade material (quanto mais no fosse, por interpretao a contrario do artigo i, n. 3 , do projecto); sobre este ponto, v. Jorge Miranda, Sobre a previsvel..., cit., p. 67. Registe-se, por outro lado, que o projecto do PPD no vedava a possibilidade de se evoluir a breve prazo para outro modelo de controlo. Por um lado, o artigo i, sobre fiscalizao da constitucionalidade, surgia inserido no ttulo das disposies finais e transitrias. Por outro lado, o artigo iv desse mesmo ttulo previa que a Constituio fosse obrigatoriamente revista ao fim de trs anos aps a sua entrada e m vigor, tendo poderes constituintes a cmara dos deputados a eleger para a nova legislatura. 76 A atribuio aos tribunais de competncia para apreciar a inconstitucionalidade orgnica no respeitava o ponto 3.2, alnea b), do Pacto MFA/Partidos, que, j vimos, s reservava ao poder judicial a fiscalizao da inconstitucionalidade formal.

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Antnio Arajo de constitucionalidade: decidia desde logo, e apenas no caso de concluso pela existncia de inconstitucionalidade submetia o acrdo ao CR para efeitos de homologao77. O CR podia, como bvio, no homologar o acrdo, mas isso no deixaria de ter, naturalmente, um nus poltico. Como refere Jorge Miranda, o projecto do Partido Socialista era muito menos ambicioso no que respeitava articulao entre os tribunais e o CR, pois estabelecia simplesmente a subida das questes de inconstitucionalidade material ao CR e a regra da plena deciso dos tribunais quanto s questes de inconstitucionalidade formal (artigo 97.)78. Era, no entanto, mais conforme ao Pacto MFA/Partidos do que os projectos do CDS e do PPD, j que no previa frmulas mais ou menos subtis de tornear as competncias do CR (caso do projecto do CDS) nem atribua aos tribunais competncia para conhecer das questes de inconstitucionalidade orgnica. Alis, o projecto do PS era omisso quanto ao problema da inconstitucionalidade orgnica... Refira-se, no entanto, que o PS previa a criao de um rgo sui generis com competncias no domnio da fiscalizao preventiva da constitucionalidade, o Conselho de Defesa das Liberdades e da Garantia Constitucional. Este Conselho, que funcionaria junto e sob a presidncia do Presidente da Repblica, seria constitudo por oito vogais, quatro designados pelo CR e quatro pela Assembleia Legislativa Popular. Competir-lhe-ia, entre o mais, emitir parecer sobre a constitucionalidade de qualquer projecto de lei ou decreto-lei a publicar [artigo 70., alnea c)]. No difcil adivinhar que este rgo poucas ou nenhumas possibilidades teria de funcionar na prtica pelo menos, com um mnimo de qualidade e credibilidade , j que por ele passaria o controlo preventivo da constitucionalidade de toda a produo legislativa parlamentar e governamental79. Se descontarmos o projecto da UDP que nem sequer aludia garantia da Constituio80 , os projectos do MDP/CDE e do PCP eram, de longe, os que mais restringiam a fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade. O primeiro limitava-se a afirmar, no seu artigo 97.: Os tribunais apreciaro a inconstitucionalidade formal dos diplomas legislativos. O segundo atribua ao CR o poder de se pronunciar sobre a constitucionalidade das leis e de outros diplomas com fora de lei, mesmo por sua prpria inciativa (artigo
Assim, Jorge Miranda, Sobre a previsvel..., cit., p. 67. Cf. Jorge Miranda, Sobre a previsvel..., cit., p. 67. 79 A no ser que se entendesse, como bvio, que o Conselho s se pronunciaria sobre os projectos de lei ou decreto-lei quando fosse solicitado pelo Presidente da Repblica. Mas nem a letra do artigo 70., alnea c), apontava nesse sentido, nem se atribua ao Presidente qualquer poder para o efeito (cf. o artigo 66., sobre as atribuies do PR). 80 Jorge Miranda afirma que o projecto do MDP/CDE, semelhana do da UDP, no aludia sequer fiscalizao da constitucionalidade (Sobre a previsvel..., cit., nota 14). Porm, essa informao no exacta, em face do artigo 97. do projecto do MDP/CDE.
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O nascimento do Tribunal Constitucional 106., n. 1). E deixava para os tribunais (apenas) a possibilidade de recusarem a aplicao de um diploma legal (sic) com fundamento em inconstitucionalidade formal (artigo 106., n. 2). Por fim, o n. 3 do artigo 106. do projecto remetia para a lei a regulao dos trmites a seguir quando se levantar o incidente de inconstitucionalidade perante os tribunais. At ao 25 de Novembro de 1975, a Constituinte pouco se iria debruar sobre a fiscalizao da constitucionalidade. O perodo conturbado que se vivia era, de facto, pouco propcio a uma reflexo serena e, seguramente, mais tcnica do que poltica sobre as vantagens e os inconvenientes dos diferentes sistemas de controlo de constitucionalidade. Bastar recordar que no dia 12 de Novembro os deputados ficaram sequestrados no Palcio de So Bento durante 24 horas por uma manifestao de trabalhadores da construo civil, tendo-se chegado a votar depois uma declarao onde a Assembleia se mostrava pronta a reunir, nos termos regimentais, em qualquer momento e em qualquer lugar, se tanto for necessrio, para o integral cumprimento do seu mandato nacional81. Ou bastar recordar que, no calor dos acontecimentos de Novembro, quando a maioria dos deputados seguiu para o Porto para a encabear uma possvel resistncia, Jorge Miranda, a pedido do PS, PPD e CDS, chegou a redigir um texto para servir de base a uma lei constitucional, onde se previa, designadamente, a dissoluo do Conselho da Revoluo e da Assembleia do MFA, assumindo a Constituinte a plenitude dos poderes legislativos e de fiscalizao do governo82. Alis, de pouco adiantaria especular de jure constituendo sobre o sistema ideal de fiscalizao da constitucionalidade, j que havia a convico, por todos partilhada, de que, pelo menos numa fase transitria, o CR teria de desempenhar um papel central na tarefa de garantia da Constituio83. E o modelo de controlo a instituir estava, assim, como que predeterminado por essa convico. Deste modo, at celebrao do 2. Pacto MFA/Partidos, em 26 de Fevereiro de 1976, apenas em duas ocasies se fizeram breves referncias na Constituinte ao problema do controlo de constitucionalidade. A primeira consta do texto proposto pela 5.a Comisso (sobre organizao do poder poltico), que, no seu artigo 27., previa a existncia, como rgo auxiliar do Presidente da Repblica, de um conselho consultivo constitucional que seria ouvido sempre que o Presidente o entendesse, especialmente quanto ao
Cf. Dirio da Assembleia Constituinte, n. 84, de 21-11-1975, pp. 2779-2780. O texto de Jorge Miranda encontra-se publicado e m Diogo Freitas do Amaral, O Antigo Regime..., cit., pp. 531-532. 83 Estas competncias de garantia da Constituio so consideradas, alis, u m dos mais importantes poderes que o C R detinha (cf. Kenneth Maxwell, The Making of Portuguese
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Democracy, Nova Iorque, 1995, p. 159).

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Antnio Arajo respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais, defesa da legalidade democrtica e interpretao da Constituio em face do processo revolucionrio84. Nos termos do n. 3 do artigo 27., o Conselho seria formado por delegados dos partidos representados na assembleia dos deputados e por personalidades independentes escolhidas pelo Presidente, em nmero no superior ao daqueles. A segunda referncia, bem mais interessante, surgiu j depois do 25 de Novembro, num debate da 6.a Comisso, quando Jorge Miranda, revelia do projecto do seu partido, props entusiasticamente a criao de um tribunal constitucional, insurgindo-se contra o 1. Pacto MFA/Partidos, que atribua ao Conselho da Revoluo, rgo poltico, formado por militares, a competncia para a declarao da inconstitucionalidade material das leis85. A crtica a esta proposta foi feita, em termos algo confusos, por Jos Lus Nunes (que, no entanto, no arredou completamente a possibilidade de se criar um tribunal constitucional vocacionado para a fiscalizao abstracta no quadro do que qualificava como um sistema hbrido). Segundo Jos Lus Nunes, a existncia de tribunais constitucionais justificar-se-ia, sobretudo, em Estados federais ou regionais, onde seria mais evidente a necessidade de um tribunal superior que d uma unidade jurdica muito clara86. Em Portugal, afirmava aquele deputado, no s no havia grande necessidade de instituir um rgo desse tipo, como poderiam surgir riscos de, atravs dele, se emperrar a mquina legislante, quer ao nvel da assembleia legislativa, quer ao nvel do executivo. As objeces proposta de Jorge Miranda vieram tambm da bancada do seu prprio partido na altura, o PPD. Com efeito, o deputado Barbosa de Melo que mais tarde viria a ser um dos autores do texto que serviu de base futura Lei do Tribunal Constitucional , depois de interpretar a interveno de Jos Lus Nunes como uma defesa do controlo difuso, afirmou que concordava em absoluto com essa tese (que, segundo ele, era a que tinha dado melhores

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84 Cf. Dirio da Assembleia Constituinte, n. 8 5 , d e 22-11-1975, p p . 2 8 0 8 - 2 8 0 9 . certo que o artigo 32., n. 2 , alnea e), da proposta da 5. a Comisso referia-se aos poderes d o C R e m matria d e controlo da constitucionalidade, mas, c o m o sublinha Jorge Miranda, pouco mais fazia d o q u e reproduzir o 1. Pacto MFA/Partidos (Manual.., cit., t. ii, p . 3 3 2 , nota 1). 85 Cf. a interveno de Jorge Miranda in Dirio da Assembleia Constituinte, n. 96, d e 17-12-1975, p p . . 3 0 9 9 - 3 1 0 0 . 86 Cf. a interveno de Jos Lus Nunes in Dirio da Assembleia Constituinte, n. 96, d e 17-12-1975, p p . 3 1 0 4 e segs. T a m b m Soares Martnez, n u m projecto de constituio q u e redigiu e m 1975, propunha u m retorno ao modelo herdado de 1911 e, acima de tudo, ao regime do corpo do artigo 123. da Constituio de 1933. O seu projecto limitava-se a dispor no artigo 118.: No aplicaro os tribunais quaisquer normas q u e ofendam os princpios e os preceitos da Constituio. (Cf. U m projecto constitucional de 1975, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, nmero especial, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queir, Coimbra, 1984, p . 340.)

O nascimento do Tribunal Constitucional frutos noutros sistemas). Estranhamente, os deputados do CDS, o nico partido que propusera a criao de um tribunal constitucional, no se envolveram no debate, e este terminou de forma inconclusiva. Entretanto, a l.a Plataforma de Acordo Constitucional comeara a ser questionada na Constituinte, a ponto de, j depois do 25 de Novembro, o PS ter proposto a sua renegociao, o que foi aceite de imediato pelo PPD 87 . Existia, assim, um amplo consenso pelo menos, entre PS, PPD e CDS em torno da necessidade de repensar a organizao do poder poltico e, com ela, a fiscalizao da constitucionalidade. A proposta inicial do Conselho da Revoluo que foi elaborada com o apoio de Miguel Galvo Telles e Lus Nunes de Almeida88 ia mais longe do que a l. a Plataforma de Acordo Constitucional, ensaiando solues que, curiosamente, no se encontravam nos diferentes projectos de constituio apresentados pelos partidos89. Assim, previa-se um sistema de fiscalizao preventiva da constitucionalidade a cargo do CR que no se confundia, de modo algum, com o sistema proposto pelo Partido Socialista e era, de um ponto de vista tcnico, muito mais apurado (ponto 3.5 da proposta) 90 . Por outro lado, previa-se um mecanismo de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso (ponto 3.6). O CR teria, por ltimo, competncia para julgar as questes de inconstitucionalidade suscitadas nos tribunais [ponto 3.4, alnea c)]. Junto do Conselho funcionaria uma comisso constitucional, presidida por um membro do CR e composta do seguinte modo: dois teros seriam magistrados judiciais eleitos pelo Supremo Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Administrativo, no podendo o STA eleger mais membros do que o STJ (mas podendo o STJ eleger mais membros do que o STA...); o restante um tero seria designado pelo CR de entre juristas de reconhecida competncia. A proposta, todavia, no precisava o nmero de memCf. as crticas Plataforma e a proposta do PS em Jorge Miranda, Fontes..., vol. i, pp. 213-230. Alis, a proposta de renegociao da Plataforma no era nova. Freitas do Amaral, em nome do CDS, formulara-a j em 7 de Agosto de 1975 (cf. Dirio da Assembleia Constituinte, n. 28, de 8-8-1975, p. 706). 88 Assim, Miguel Galvo Telles, A competncia da competncia..., cit., p. 124. 89 O texto da proposta do CR pode encontrar-se em Jorge Miranda (org.), Fontes..., cit., vol. II, pp. 1212 e segs. 90 primeira vista, a proposta do Conselho da Revoluo acabaria por criar o mesmo problema que o projecto do PS, j que todos os decretos que fossem submetidos ao PR para promulgao como lei ou decreto-lei deveriam ser enviados ao CR. No entanto, a alnea b) do ponto 3.5 da proposta acabava por minimizar os riscos de paralisia do Conselho, j que era este que deliberava, no prazo de cinco dias, se iria proceder efectivamente fiscalizao da constitucionalidade. O que significa que, na prtica, a iniciativa real da fiscalizao preventiva pertencia, em larga medida, ao CR [ainda que, nos termos da alnea c), o Presidente tambm
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pudesse requerer ao CR a fiscalizao preventiva].

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Antnio Arajo bros da CC, dizendo apenas que a organizao, composio e funcionamento da Comisso Constitucional, bem como as normas de processo perante a mesma, sero aprovados pelo Conselho da Revoluo [ponto 3.8, alnea d)]. O ponto 3.9 concretizava as competncias da CC: dar parecer sobre a constitucionalidade de diplomas sujeitos a fiscalizao preventiva; dar parecer sobre eventuais inconstitucionalidades por omisso; dirigir os processos de fiscalizao concreta perante o CR, submetendo-lhe os projectos de acrdo. O CR teria, assim, uma hegemonia quase completa do sistema de fiscalizao da constitucionalidade: a) poderia, por sua iniciativa, fiscalizar preventivamente todos os decretos remetidos ao Presidente da Repblica para serem aprovados como lei ou decreto-lei ou que respeitassem aprovao de tratados ou acordos internacionais (ponto 3.5); b) poderia, por sua inciativa, fiscalizar a inconstitucionalidade por omisso e, no limite, se os rgos legislativos continuassem a no adoptar as medidas por si recomendadas, poderia substituir-se-lhes e emitir, ele prprio, tais medidas (ponto 3.6); c) poderia conhecer de todas as questes de inconstitucionalidade de quaisquer actos suscitadas nos tribunais, seja a ttulo de questes prvias, seja a ttulo de questes principais [ponto 3.7, alnea a)]; d) era ao CR que competia aprovar a organizao, composio, funcionamento e processo da Comisso Constitucional. A isto deveramos juntar um conjunto vastssimo de competncias noutros domnios, que na prtica o tornariam o - centro da vida poltica nacional: pronunciar-se-ia sobre a nomeao do primeiro-ministro, podendo vetar os nomes propostos pelo Presidente [ponto 3.10, n. 1, alnea a)]; poderia exercer o direito de veto de diplomas legislativos num conjunto muito amplo de matrias (isto para alm de possuir o poder de fiscalizar preventivamente a sua constitucionalidade) [ponto 3.10, n. 1, alnea b)]; teria competncia exclusiva para legislar em matria de organizao, funcionamento e disciplina das foras armadas e para aprovar os tratados ou acordos internacionais respeitantes a assuntos militares (ponto 3.11). Alm disso, questes to fulcrais como a declarao de estado de stio ou de emergncia, a feitura da guerra ou da paz, a dissoluo do parlamento ou dos rgos regionais estariam dependentes de autorizao do CR (ponto 3.3.1). No difcil compreender a reaco negativa dos partidos proposta do CR. Segundo afirma Jorge Miranda, o deputado Barbosa de Melo, que foi um dos principais negociadores do 2. Pacto MFA/Partidos, escreveu ento que os poderes do CR no julgamento da inconstitucionalidade nem deveriam lev-lo a ter de intervir nas bagatelas ou nas questes menores de inconstitucionalidade, nem poder interferir com o exerccio da funo jurisdicional confiada aos tribunais91. Para os partidos, o sistema proposto pelo CR era
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91

Cf. Jorge Miranda, Sobre a previsvel..., cit., p. 69.

O nascimento do Tribunal Constitucional inaceitvel, j que atribua a esse rgo o monoplio da interpretao oficial da Constituio, quando, pelo contrrio, a garantia da Constituio s poderia ser eficaz se todos os tribunais tiverem, no cumprimento da sua misso especfica, o dever de a conhecer e aplicar diariamente. Assim, no domnio da fiscalizao da constitucionalidade, o PPD props, em alternativa, o seguinte sistema92: Os tribunais no poderiam aplicar normas que ofendessem a Constituio ou os seus princpios; Se os tribunais recusassem a aplicao, com fundamento em inconstitucionalidade, de norma constante de lei, decreto-lei ou diploma legislativo equiparvel, haveria recurso obrigatrio para um tribunal constitudo pelo Provedor de Justia, por cinco juizes do STJ, por cinco juizes do STA e por um membro do CR que presidiria com voto de qualidade; Se a aplicao da mesma norma fosse recusada em trs casos concretos, com fundamento em inconstitucionalidade material ou orgnica93, aquele tribunal submet-la-ia apreciao do CR, que, se assim o entendesse, deveria declarar a sua invalidade com fora obrigatria geral. O regime que ficou consagrado na 2.a Plataforma de Acordo Constitucional divergia, em alguns pontos, da proposta do PPD, mas mantinha, no essencial, o seu esprito94. Talvez se deva caracteriz-lo antes como uma soluo de compromisso entre a proposta inicial do CR e as objeces levantadas pelos partidos, designadamente pelo PPD. De facto, o 2. Pacto MFA/ Partidos mantm diversos elementos da proposta do CR: a competncia do CR para se pronunciar, mesmo por iniciativa prpria, sobre a constitucionalidade de quaisquer diplomas antes de os mesmos serem promulgados [ponto 3.7, alnea a)]; a atribuio ao CR de competncia para o exerccio da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso [ponto 3.7, alnea b)]; a re92 Cf. o texto in Jorge Miranda, Manual.., cit., t. n, p. 333. Do texto publicado por Jorge Miranda no resulta claro se a proposta do PPD constitua uma alternativa global proposta do CR o que implicaria, nomeadamente, a inexistncia de controlo preventivo ou da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso ou se, pelo contrrio, constitua uma alternativa parcial, incidindo apenas na fiscalizao concreta, mas aceitando tacitamente a proposta do CR nos restantes pontos (v. g., fiscalizao preventiva e da inconstitucionalidade por omisso). Pelo sentido da proposta do PPD, inclinamo-nos para a primeira hiptese. 93 A inconstitucionalidade formal de qualquer norma era comunicada ao CR e este poderia proceder de imediato declarao da sua invalidade. 94 Cf. o texto do 2. Pacto MFA/Partidos in Jorge Miranda (org.), Fontes..., cit., vol. i,

pp. 204 e segs.

909

Antnio Arajo ferncia Comisso Constitucional, etc. Existem, no entanto, diferenas importantes em relao proposta inicial do CR: A proposta previa que, se o CR se pronunciasse, em sede de fiscalizao preventiva, pela inconstitucionalidade de um diploma, o Presidente no poderia promulg-lo [ponto 3.5, alnea d)]; a Plataforma estabelecia que, caso o CR se pronunciasse pela inconstitucionalidade, o Presidente deveria exercer o direito de veto. Mas, ao contrrio do que sucedia no mbito da proposta inicial, a assembleia legislativa (no o governo) poderia aprovar de novo o decreto, desde que por uma maioria de dois teros dos deputados presentes; A proposta do CR previa que, no domnio da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, o CR poderia, no limite, substituir-se aos rgos legislativos e emitir ele prprio as medidas que entendesse necessrias [ponto 3.6, alnea c)]. A Plataforma veio retirar-lhe essa faculdade; A proposta do CR no previa a atribuio ao Conselho de competncias no domnio da fiscalizao abstracta sucessiva da constitucionalidade. A Plataforma veio atribuir-lhe essas competncias [ponto 3.7, alnea c)]\ Na proposta do CR era o Conselho que, no domnio da fiscalizao concreta, julgava as questes de constitucionalidade, cabendo CC to-s preparar os projectos de acrdo. A Plataforma veio atribuir a competncia de julgamento CC (ponto 3.10.2). O CR detinha, no entanto, competncia exclusiva para declarar a inconstitucionalidade de normas com fora obrigatria geral (pontos 3.10.4 e 3.10.5); A proposta inicial do CR atribua ao Conselho a competncia para conhecer das decises dos tribunais que aplicassem normas arguidas de inconstitucionais [ponto 3.7, alnea a)]. A Plataforma conferia CC competncia para conhecer das decises dos tribunais que recusassem a aplicao de normas com fundamento em inconstitucionalidade (ponto 3.10.2) e, bem assim, que aplicassem normas j julgadas inconstitucionais (ponto 3.10.3); A proposta do CR no determinava o nmero de membros da CC. A Plataforma no s estabelecia esse nmero, como alterava substancialmente o modo de designao dos membros da CC (ponto 3.11.1). Alis, enquanto na proposta inicial era o CR que deveria aprovar as regras de organizao, funcionamento e processo da CC [ponto 3.8, alnea d)], a Plataforma passou a dispor que a assembleia legislativa poderia alterar as regras de processo da CC (e s estas) aprovadas pelo CR (ponto 3.11.3).

910

O nascimento do Tribunal Constitucional Por outro lado, verificavam-se tambm algumas diferenas em relao proposta do PPD: A proposta do PPD referia-se a um tribunal composto pelo Provedor de Justia, cinco juizes do STJ, cinco juizes do STA e um membro do CR. A Plataforma referia-se Comisso Constitucional, composta por quatro juizes e quatro personalidades de reconhecido mrito (uma designada pelo Presidente, outra pela Assembleia e duas pelo CR) (ponto 3.11.1); A proposta do PPD previa que, caso um tribunal se recusasse a aplicar uma norma com fundamento em inconstitucionalidade, haveria recurso obrigatrio imediato para o tribunal referido anteriormente. A Plataforma passou a exigir que nesse caso se esgotassem os recursos ordinrios (ponto 3.10.2); A Plataforma previa o recurso obrigatrio (e gratuito) para a CC das decises que aplicassem normas j julgadas inconstitucionais (ponto 3.10.3). A proposta do PPD no previa esse recurso. As solues que vieram a ser consagradas na Constituio pouco se afastaram do regime institudo pela 2.a Plataforma. De facto, a Assembleia dedicaria apenas uma parte da tarde de 9 de Maro de 1976 a discutir todo o ttulo III do texto da 5.a Comisso, que, sob a epgrafe Conselho da Revoluo, continha um captulo dedicado justamente garantia da Constituio (captulo III). Antes de se iniciar a discusso desse captulo, o deputado Jorge Miranda no se absteve de emitir uma declarao de voto. Nessa declarao, Jorge Miranda sublinhou que as competncias deferidas ao CR no excluam a fiscalizao difusa da constitucionalidade a cargo de todos os tribunais e, por outro lado, que o CR era auxiliado por uma comisso constitucional, da qual metade dos membros sero juizes designados pelos respectivos pares95. Lamentou, no entanto, que no se tivesse podido ir mais longe: No esta a soluo ptima na perspectiva do Estado democrtico de direito por que nos batemos, o qual apontaria antes para o desenvolvimento de todos os corolrios do princpio da fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade, por meio de um tribunal constitucional ou no96. Iniciada a discusso, o captulo III seria aprovado sem grandes debates e praticamente por unanimidade97. Assim nascia a Comisso Constitucional.
Cf. Dirio da Assembleia Constituinte, n. 116, de 10-3-1976, p. 3827. N o entanto, Jorge Miranda reconheceria mais tarde que na altura no havia ainda condies para a imediata criao de um tribunal constitucional (Jorge Miranda, Nos dez anos d e funcionamento do Tribunal Constitucional, in Legitimidade..., cit., p . 94). 97 Uma das alteraes introduzidas acabou por se revelar intil. Com efeito, a 2. a Plataforma previa, no ponto dedicado composio da CC, que o CR designaria duas personalidades de reconhecido mrito, sendo uma, pelo menos, de reconhecida competncia [ponto 3.11.1,
96 95

911

Antnio Arajo II. O ANTECEDENTE DIRECTO: A EXPERINCIA DA COMISSO CONSTITUCIONAL O balano da actividade da Comisso Constitucional encontra-se feito em muitos lugares, incluindo as pginas desta revista98. Como tal, resta-nos apenas recordar os aspectos mais marcantes da experincia da Comisso: A CC era um rgo auxiliar do Conselho da Revoluo, especificamente dirigido para o controlo de constitucionalidade, competindo-lhe emitir parecer no mbito da fiscalizao preventiva, da fiscalizao abstracta sucessiva e da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso; A CC era, por outro lado, o rgo jurisdicional supremo em matria de fiscalizao judicial da constitucionalidade", cabendo-lhe decidir em ltima instncia, sob a forma de acrdo, dos recursos interpostos das decises dos tribunais que recusassem a aplicao de normas com fundamento em inconstitucionalidade e, bem assim, das decises dos
alnea d)]. O texto proposto pela 5.a Comisso falava em dois cidados, designados pelo Conselho da Revoluo, sendo um, pelo menos, de reconhecida competncia [artigo 33.-H, n. 2, alnea d)]. No decurso do debate acabaria por se retornar frmula original da Plataforma, exigindo-se, cumulativamente, a qualidade de cidado de reconhecido mrito e de jurista de reconhecida competncia (cf. Dirio da Assembleia Constituinte, n. 116, de 10-3-1976, pp. 3833 e segs.). No entanto, como refere Miguel Lobo Antunes, nunca ningum perguntou ao CR qual dos dois vogais que nomeava era o 'cidado de reconhecido mrito' e qual o que acumulava tal ttulo com o no menos honroso de 'jurista de reconhecida competncia' [A fiscalizao da constitucionalidade das leis no primeiro perodo constitucional. A Comisso Constitucional, in Anlise Social, vol. xx (81-82), 1984, 2. e 3., p. 310]. 98 Assim, Miguel Lobo Antunes, A fiscalizao da constitucionalidade das leis no primeiro perodo constitucional. A Comisso Constitucional, in Anlise Social, vol. xx (81-82), 1984, 2. e 3., pp. 309 e segs.; sobre a CC e o sistema de fiscalizao da constitucionalidade at reviso de 1982, cf. ainda Jos Manuel Duro Barroso, O recurso para a Comisso Constitucional. Conceito e estrutura, in Jorge Miranda (org.), Estudos sobre a Constituio, 3. vol., Lisboa, 1979, pp. 707 e segs.; J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, i, 2.a ed., Coimbra, 1980, pp. 459 e segs.; J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra, 1978, pp. 505-508; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 1.' ed., vol. i, t. i, Coimbra, 1981, pp. 624 e segs., A Constituio de 1976..., cit., pp. 139 e segs., e Comisso Constitucional, in Enciclopdia Verbo, vol. xix, pp. 847 e segs.; Marcelo Rebelo de Sousa, Direito Constitucional, cit., pp. 385 e segs.; Figueiredo Dias, Direito de informao e tutela da honra no direito penal da imprensa, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 115, p. 103; Manuel Gonzalo, El Consejo de la Revolucin, su Comision Constitucional y los tribunales ordinarios como organos de control de la
constitucionalidad, in BJC Boletn de Jurisprudencia Constitucional, n. 8, Dezembro de

912

1981, pp. 630 e segs.; Armindo Ribeiro Mendes, O Conselho da Revoluo e a Comisso Constitucional na fiscalizao da constitucionalidade das leis (1976-1983), in Mrio Baptista Coelho (coord.), Portugal..., cit., pp. 925 e segs, e A jurisdio constitucional, o processo constitucional e o processo civil em Portugal, in Estudos em Memria do Professor Doutor Joo de Castro Mendes, obra colectiva, Lisboa, 1995, pp. 81 e segs. " Assim, Miguel Lobo Antunes, A fiscalizao..., cit., p. 309.

O nascimento do Tribunal Constitucional tribunais que aplicassem normas anteriormente julgadas inconstitucionais pela CC; Esta dupla natureza rgo de consulta/rgo jurisdicional criou grandes dificuldades doutrina no que respeita caracterizao exacta da CC 100 . Enquanto uns entendiam que a CC, no domnio da fiscalizao concreta, se configurava como um verdadeiro tribunal101, outros hesitavam em atribuir-lhe esse qualificativo102. Existem, no entanto, dois pontos em que todos ou quase todos esto de acordo: a CC no se tratava de um verdadeiro e prprio tribunal constitucional103; a CC foi criada como prefigurao de um tribunal constitucional104;
100

A C C , alis, assumia perfeitamente esta sua dupla natureza. Assim, n o acrdo n. 40, relatado por Isabel Magalhes Collao, escreveu-se o seguinte: No sistema da fiscalizao da constitucionalidade consagrado pela Constituio, a Comisso Constitucional surge c o m o um rgo com duas faces, participando com funes diferentes nas duas vias de controle [controlo abstracto e concreto]. Nesse acrdo, a CC, atendendo s suas funes no domnio do controlo concreto, autoqualificou-se como um rgo com competncia jurisdicional especfica e m tal domnio (in Apndice ao Dirio da Repblica, de 30-12-1977, pp. 71 e segs.; cf. as declaraes de voto de Afonso Andrade, Jos Antnio Fernandes, Amncio Ferreira e Eduardo Correia, especialmente destes dois ltimos). No mesmo sentido, e m 1981 um observador estrangeiro qualificava a C C como um rgo com dois tipos de competncias: consultivas e decisrias (Manuel Gonzalo, El Consejo de la Revolucin..., cit., p. 634). 101 Assim, Jorge Miranda, A Constituio..., cit., pp. 140 e segs., e Manual.., cit., t. ii, p. 336; Figueiredo Dias, Direito de informao..., cit., p. 103; Soares Martnez afirmava que a C C era simultaneamente um rgo consultivo do CR e um rgo jurisdicional {Comentrios Constituio Portuguesa de 1976, Lisboa, 1978, p. 290); no mesmo sentido, Jos Alfredo Soares Manso Preto, Fiscalizao da constitucionalidade das leis, in Colectnea de Jurisprudncia, ano v, t. 2, 1980, pp. 9 e segs. ; Fernando Amncio Ferreira, Controlo..., cit., pp. 88 e segs. 102 Assim, A. Castanheira Neves, A revoluo..., cit., pp. 237-238, nota 504 (falando e m rgo de natureza poltica); no m e s m o sentido, Afonso Queir, Lies de Direito Administrativo, i, policop., Coimbra, 1976, p. 378; Antnio de Oliveira Braga (que, recorde-se, propusera um sistema de fiscalizao concentrada em 1969) qualificou a C C como superrgo de constitucionalidade e retomou as crticas de Castanheira Neves a o sistema ento vigente (Os direitos do h o m e m e a Constituio, in Revista da Ordem dos Advogados, 1977, i, p. 477); J. M. Cardoso da Costa, Nota do tradutor, in Otto Bachof, Normas Constitucionais..., cit., p. x, A tutela..., cit., p. 214, e O Tribunal..., cit., p. 919, A Evoluo..., cit., p. 10 (falando e m rgo de carcter jurdico), e Estudo e Projecto de Reviso da Constituio, Coimbra, 1981, p. 144 (falando em rgo no jurisdicional); Jos Carlos Vieira de Andrade, Direito Constitucional Direitos Fundamentais, policop., Coimbra, 1977, p. 358, nota 58 (caracterizando a C C como rgo fundamentalmente poltico, embora seja constitudo por uma maioria d e juristas). Gomes Canotilho e Vital Moreira consideravam que a C C no era um tribunal, mas tinha funes jurisdicionais (Constituio..., cit., 1. ed., 1978, p. 507). 103 Assim, Jorge Miranda, A Constituio..., cit., p. 141, Sobre a previsvel..., cit., p. 7 5 , e Manual..., cit., t. n, p. 338; Jos Manuel Cardoso da Costa, A Jurisdio..., cit., p. 12; Jos Manuel Duro Barroso, O recurso..., cit., p. 722; Armindo Ribeiro Mendes, Relatrio Portugus Apresentado na I Conferncia da Justia Constitucional da Ibero-Amrica, Portugal e Espanha, policop., Lisboa, 1995, p. 9. 104 Assim, Jorge Miranda, Manual..., cit., t. II, p . 335; J. J. Gomes Canotilho e Vital

Moreira, Constituio..., cit., pp. 477 e segs.; Marcelo Rebelo de Sousa, Direito Constitucio-

913

Antnio Arajo A CC tinha a seguinte composio: um membro do CR, que presidia com direito a voto de qualidade, e oito vogais, sendo quatro juizes de direito e quatro cidados de reconhecido mrito (ou, melhor, quatro juizes e quatro juristas no juizes, j que sempre foram designados juristas para integrar a CC); O mandato dos vogais era de quatro anos. Existiram diversas substituies de vogais, podendo referir-se que no momento da extino da CC apenas o seu presidente (Melo Antunes, ainda que substitudo esporadicamente por Vtor Alves) e um dos vogais se tinham mantido em funes durante os sete anos de vida da Comisso (1976-1982)105. No entanto, pode dizer-se que, de um modo geral, as numerosas substituies de vogais no tiveram reflexos sensveis nas orientaes da jurisprudncia da CC 106 ; Entre os tribunais e a CC existiu uma articulao relativamente satisfatria107, apesar de terem surgido situaes de algum melindre (sobretudo porque o estatuto da Comisso era precrio e indefinido): num caso isolado existiu uma frico com o STJ a propsito de dois recursos interpostos numa mesma aco de resoluo do contrato de arrendamento108; noutro caso, o Tribunal da Relao do Porto adoptou uma atitude de rebeldia em relao jurisprudncia da CC, recusando-se a acat-la em dezenas de processos109; Entre o CR e a CC existiu igualmente, salvo raras excepes, uma articulao satisfatria110. Dos 213 pareceres emitidos pela CC, o Conselho da Revoluo s em 13 casos (6,1 % do total) se afastou da sua orientao. E mesmo nalguns desses casos existem razes especiais para tal afastamento: tratava-se de problemas de ordem militar ou de assuntos politicamente sensveis ou ainda de questes juridicamente controversas (tendo a CC decidido por maioria tangencial)111;

914

nal, cit., pp. 385 e segs.; Miguel Lobo Antunes, A fiscalizao..., cit., p. 329; Armindo Ribeiro Mendes, O Conselho..., cit., p. 937; Jos Manuel Cardoso da Costa, A Jurisdio..., cit., p. 12, e A tutela..., cit., p. 214; Jos Manuel Duro Barroso, O recurso..., cit., p. 100.; Jos Alfredo Soares Manso Preto, Fiscalizao..., cit., p. 9 (falando em embrio de um futuro tribunal constitucional). Numa entrevista ao jornal A Luta, concedida em 15 de Julho de 1978, Jorge Miranda chegou a referir-se CC como tribunal de constitucionalidade (pub. in Jorge Miranda, Um Projecto de Reviso Constitucional, Coimbra, 1980, p. 220). 105 Cf. Armindo Ribeiro Mendes, O Conselho..., cit., p. 933. 106 Assim, Miguel Lobo Antunes, A fiscalizao..., cit., p. 311; no mesmo sentido, Armindo Ribeiro Mendes, O Conselho..., cit., pp. 933 e segs. 107 Assim, Jorge Miranda, Manual..., cit., t. II, p . 339. 108 Cf. Armindo Ribeiro Mendes, O Conselho..., cit., p. 937. 109 Cf. Armindo Ribeiro Mendes, O Conselho..., cit., pp. 937-938, e Miguel Lobo Antunes, A fiscalizao..., cit., p. 325. 110 Assim, Armindo Ribeiro Mendes, Relatrio..., cit., p. 12. 111 Assim, Armindo Ribeiro Mendes, O Conselho..., cit., p. 934.

O nascimento do Tribunal Constitucional No domnio da fiscalizao concreta, a jurisprudncia da CC foi abundante (481 acrdos), mas pouco variada, tratando, ao todo, de cerca de cinquenta questes de constitucionalidade diferentes112. Isto comprova que, pela primeira vez na nossa histria constitucional, os juizes comeavam a assimilar a cultura da constitucionalidade, mas faziam-no ainda em torno de um nmero limitado de temas. Funcionando como instncia de recurso, a CC no podia naturalmente ser responsabilizada pela fraca diversidade da sua jurisprudncia; Assistiu-se a um uso bastante moderado e prudente da fiscalizao preventiva no perodo 1976-1982, sendo rarssimos os casos em que o CR se pronunciou pela inconstitucionalidade de decretos da Assembleia113. A este propsito, deve sublinhar-se a parcimnia com que o Presidente e o CR utilizaram a iniciativa da fiscalizao preventiva dos diplomas do governo ou do parlamento (os diplomas sujeitos a fiscalizao preventiva corresponderam a 1,5 % dos 4600 diplomas enviados para assinatura ou promulgao do Presidente entre 1976 e 1982)114. E, no plano da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, s foram emitidas duas recomendaes pelo CR e no deixa de ser curioso observar que aquilo a que Jorge Miranda chama o apagamento quase completo da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso pela CC se prolongou na jurisprudncia do Tribunal Constitucional; Do ponto de vista das maiorias de votao, a CC revelou uma elevadssima coeso interna. Basta dizer que cerca de 90 % dos seus pareceres foram aprovados por unanimidade ou por uma maioria no inferior a dois teros115. Numa apreciao global, poderemos dizer que se assistiu, sem sombra de dvida, a uma preponderncia tcnico-jurdica da Comisso sobre o Conselho116, sem que este procurasse responder com a afirmao da sua inAssim, Miguel Lobo Antunes, A fiscalizao..., cit., p. 326; no mesmo sentido, Jorge Miranda, Manual.., cit., t. II, p. 339. 113 Assim, Jorge Miranda, Manual..., cit., t. ii, p. 339. 114 Assim, Jorge Miranda, Manual..., cit., t. ii, p. 339, e Armindo Ribeiro Mendes, O Conselho..., cit., p. 936. 115 Para uma informao mais pormenorizada, v., por todos, Miguel Lobo Antunes, A fiscalizao..., cit., pp. 327 e segs. 116 O CR, alis, no possua servios jurdicos prprios que o apoiassem em matria de fiscalizao da constitucionalidade, como se viu em 1982, quando foi necessrio regular o destino do pessoal ao servio da Comisso Constitucional, prevendo-se a sua passagem para os quadros do TC (cf. a interveno do deputado Antnio Vitorino na Comisso Eventual para o Tribunal Constitucional in Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, Lisboa, 1984, p. 512). 915
112

Antnio Arajo discutvel preponderncia poltica. Como tal, ficou mais ntido o predomnio jurdico da CC sobre o CR do que o predomnio poltico do CR sobre a CC. Mas da no surgiram conflitos graves entre os dois rgos, que, de um modo geral, souberam respeitar-se mutuamente. Isso deve-se, naturalmente, ao facto de a Comisso ser presidida por um dos mais influentes membros do CR e possuir uma composio equilibrada (quatro juizes + quatro no juizes) e plural, com vrias entidades a designarem vogais. A ausncia de conflitos decorre tambm e em larga medida da atitude reservada que a CC e os seus vogais sempre cultivaram. O protagonismo discreto que caracteriza a actuao do TC muito deve, na verdade, ao modelo herdado da Comisso. inquestionvel que o Tribunal beneficiou e muito da experincia acumulada pela CC. Desde logo, porque, se essa experincia tivesse suscitado problemas (v. g., divergncias internas, conflitos com o CR ou com os tribunais, mxime com o STJ), certamente a criao do TC no teria sido to pacfica e consensual. Depois, porque a prpria elaborao da Lei do Tribunal Constitucional teve em conta muitos dos problemas vividos pela CC. Veja-se, por exemplo, o que sucedeu no plano da fiscalizao preventiva, onde um dos grandes problemas que a CC enfrentou derivava do facto de os pedidos de fiscalizao terem por objecto diplomas, e no normas individualmente consideradas. O autor do pedido no tinha, pois, de especificar que normas de um diploma considerava inconstitucionais e, alm disso, no tinha de fundamentar o seu pedido. No difcil perceber at que ponto isto criava grandes dificuldades ao trabalho da CC, que no poucas vezes foi obrigada a decidir em favor da constitucionalidade para no destruir todo um diploma por causa da inconstitucionalidade de uma norma secundria117. Por outro lado, como o requerente no era obrigado a fundamentar o pedido, a CC tinha praticamente de adivinhar as razes que o motivavam. No admira, pois, que, quando tiveram de preparar a futura LTC, os autores do projecto que serviu de base proposta do governo hajam sido particularmente rigorosos nesta matria. A Constituio j previa que a fiscalizao preventiva teria por objecto normas e no diplomas (cf. o artigo 278. da Constituio, aps a l. a reviso). Mas, para alm disso, exigiu-se ao autor do pedido que especificasse, alm das normas cuja apreciao se requeria, as razes que o fundamentavam118. O que no deixa de causar perplexidade o facto de,

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Cf. Miguel Lobo Antunes, A fiscalizao..., cit., p. 312; no mesmo sentido, Jorge Miranda fala de um retraimento do Conselho por causa do regime criticvel de a fiscalizao ser de diplomas e no de normas individualizadas (Manual..., cit., t. ii, p. 339). 118 Cf. o artigo 52., n. 1, infine, do projecto Barbosa de Melo/Cardoso da Costa, in A. Barbosa de Melo / J. M. Cardoso da Costa, Projecto de Lei sobre a Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, Coimbra, 1985, p. 52.

117

O nascimento do Tribunal Constitucional mesmo depois de se conhecerem os problemas enfrentados pela CC, aquela exigncia ter sido fortemente criticada no parlamento quando se discutiu a proposta do Governo. Para alm do plano formal das leis, tambm na prtica do TC possvel reconhecer diversas marcas da Comisso. Foi ela, na verdade, que desbravou terrenos praticamente desconhecidos na jurisprudncia nacional: interpretao e concretizao de normas sobre direitos fundamentais, garantias constitucionais de processo penal, sentido e limites das autonomias regionais, compatibilizao entre diferentes sectores da economia, reserva da funo jurisdicional, distribuio de competncias entre o parlamento e o governo, etc. Ao desempenhar essa tarefa, a CC revelou um enorme esforo de autoconteno119, adoptando uma postura de judicial self-restraint que tanto mais meritria quanto se vivia ento um perodo de grande conflitualidade poltica. De igual modo, a CC revelou uma grande auto-exigncia no plano da fundamentao das suas decises (que so, de um modo geral, de elevada qualidade). No admira, por isso, que ainda hoje seja frequente o TC citar na sua jurisprudncia pareceres e acrdos da Comisso Constitucional. Segundo Miguel Lobo Antunes, esta preocupao de apuro das decises, com frequentes e abundantes referncias doutrinrias e jurisprudenciais, destinava-se, em muitos casos, a deslocar os problemas do plano poltico para um plano estritamente tcnico (ou tcnico-jurdico), em ordem a obter um consenso alargado entre os diversos vogais da CC120. Pode dizer-se que esse objectivo foi plenamente alcanado, j que as decises da CC sempre foram votadas por largas maiorias (e, em numerosas ocasies, por unanimidade). Finalmente, um importante elemento de continuidade entre a Comisso e o TC derivou do facto de muitos dos seus juizes, quer na primeira, quer na segunda composio do Tribunal, terem exercido funes como vogais da CC. O TC ganhou, decerto, com a experincia obtida na Comisso por Cardoso da Costa, Lus Nunes de Almeida, Costa Aroso, Jorge Campinos, Ribeiro Mendes, Messias Bento e Raul Mateus. Por estas e outras razes, poder-se- dizer que a experincia da CC foi extremamente positiva para o processo de construo da justia constitucional portuguesa. A comprov-lo esto as diversas referncias ao trabalho da Comisso que foram feitas aquando do nascimento do TC. Assim, por exemplo, a exposio de motivos da proposta de lei n. 130/II continha um captulo sugestivamente intitulado Aproveitamento da experincia recolhida pela Comisso Constitucional, onde se afirmava, entre o mais, que a Comisso Constitucional realizou trabalho atravs do qual , de algum modo, possvel testar os riscos e as virtualidades de um verdadeiro tribunal constitucional. Ignor-lo, alm de representar o esquecimento do labor dos juristas
119

Assim, Miguel Lobo Antunes, A fiscalizao..., cit., p. 318.

120

Assim, Miguel Lobo Antunes, A fiscalizao..., cit., p. 328.

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Antnio Arajo que o protagonizaram, seria um erro do ponto de vista cientfico e um me-

nosprezo das regras do bom senso.

Vejamos ento como nasceu o Tribunal Constitucional. III. O DEBATE CONSTITUCIONAL DE 1982 No final dos anos 70 o Conselho da Revoluo tornara-se um elemento incmodo para a jovem democracia portuguesa. Durante o perodo transitrio assistira-se a um conflito entre duas legitimidades: a legitimidade revolucionria dos militares e a legitimidade democrtica dos partidos, e esta ltima vencera em toda a linha. A partir da, a consolidao do regime e o seu aprofundamento num sentido partidocrtico ou europeu exigia o desaparecimento, a breve trecho, do Conselho da Revoluo121. Sobre este ponto existia, de facto, um amplo consenso entre os diversos partidos, que ficou bem patente em 1982, quando a AD e o PS celebraram um pacto interpartidrio sobre a reviso constitucional (onde se previa, entre o mais, a extino do CR e a distribuio das suas competncias pelo TC, Conselho de Estado, Governo e Assembleia)122. Os militares, de resto, no reagiram negativamente ao desaparecimento do CR e, remetendo-se a um prudente silncio, alhearam-se quase completamente do processo de reviso constitucional123. Para aquele consenso interpartidrio concorriam tambm factores externos. Portugal apresentara o seu pedido de adeso CEE em 1977 e era sabido que as Comunidades Europeias dificilmente tolerariam a presena de um Estado cuja vida poltica era condicionada por um rgo no democrtico, dotado de uma legitimidade exclusivamente revolucionria e composto apenas por militares124.

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121 A este propsito, v. a extensa justificao que no seu projecto de reviso constitucional Barbosa de Melo, Cardoso da Costa e Vieira de Andrade oferecem para o desaparecimento do CR (Estudo e Projecto de Reviso da Constituio, Coimbra, 1981, pp. 135 e segs.). 122 Alis, o desaparecimento do C R j era anunciado desde h muito. Veja-se, por exemplo, o artigo d e Jorge Miranda publicado no jornal A Capital de 15 de Abril d e 1978 com o ttulo A questo da reviso constitucional, onde expressamente se previa, como um dos pontos e m que ser possvel u m largo entendimento, a extino d o C R e sua substituio pelo T C (tambm publicado in Jorge Miranda, Um Projecto de Reviso Constitucional, Coimbra, 1980, pp. 2 0 8 e segs.). O u , como dizia o m e s m o autor numa entrevista concedida ao Portugal Hoje e m Julho d e 1980, o Conselho da Revoluo, toda a gente reconhece, vai terminar dentro d e meses (in Jorge Miranda, Reviso Constitucional e Democracia, Lisboa, 1983, p . 368). 123 Neste sentido, Jos Medeiros Ferreira, A luta institucional num Portugal em transe, in Jos Mattoso (dir.), Histria de Portugal, 8. vol., Portugal em Transe, org. de Jos Medeiros Ferreira, Lisboa, s. d., p. 236, e Um corpo perante o Estado: militares e instituies polticas, in Mrio Baptista Coelho (coord.), Portugal..., cit., pp. 444-445; no mesmo sentido, Maria Carrilho, Democracia e Defesa, Sociedade Poltica e Foras Armadas em Portugal, Lisboa, 1994, pp. 101-102. 124 Este ponto era sublinhado na altura por diversos autores (cf., por exemplo, Maria Isabel Jalles, Implicaes Jurdico-Constitucionais da Adeso de Portugal s Comunidades Europeias Alguns Aspectos, Lisboa, 1980, p. 269).

O nascimento do Tribunal Constitucional Esta morte anunciada do Conselho da Revoluo obrigou a repensar toda a arquitectura constitucional dos poderes do Estado e, com ela, o sistema de fiscalizao da constitucionalidade. Neste contexto, a criao de um tribunal constitucional surgia aos olhos dos principais partidos polticos como a alternativa ideal ao status quo. Atravs de um tribunal constitucional concretizava-se uma aspirao de muitos anos, que no perodo da ditadura sempre estivera ligada a claros propsitos de liberalizao do regime 125 . Alm disso, o TC surgia, por assim dizer, como um sucessor inevitvel do Conselho da Revoluo, j que era difcil recusar o aparecimento de um rgo que, pela sua natureza, surgia revestido de uma aura quase mtica no que respeita defesa dos direitos fundamentais, ao controlo do poder poltico e realizao do Estado democrtico de direito. Finalmente, um tribunal constitucional era a nica soluo capaz de recolher o apoio de todas foras partidrias ou, pelo menos, o consenso necessrio a formar uma maioria de reviso constitucional. Era imprescindvel, no entanto, que nenhum partido ou grupo se procurasse assenhorear do novo rgo, reclamando direitos de autor sobre a sua criao ou pretendendo retirar da dividendos polticos imediatos. A criao do TC era uma questo de regime e, felizmente, como questo de regime foi tratada por todas ou quase todas as foras partidrias aquando da reviso constitucional de 1982. Ainda em 1979 Francisco S Carneiro apresentava o seu contributo para a reviso constitucional. Em Uma Constituio para os Anos 80 Contributo para Um Projecto de Reviso S Carneiro previa a criao de um tribunal constitucional com competncias de fiscalizao da constitucionalidade de quaisquer normas e actos do poder poltico (artigo 202.)126. No
125 C o m o , alis, Marcelo Rebelo de Sousa, na qualidade de ministro dos Assuntos Parlamentares, no deixou habilmente d e recordar aos deputados no discurso d e apresentao d a proposta governamental da Lei d o TC (cf. Organizao..,, cit., pp. 106 e segs.). 126 Cf. Francisco S Carneiro, Uma Constituio para os Anos 80 Contributo para Um Projecto de Reviso, Lisboa, 1979, pp. 140 e 172 e segs. Na elaborao deste projecto colaboraram Marcelo Rebelo de Sousa e Margarida Salema (v. a nota introdutria de S Carneiro, p. 19). Segundo informa Marcelo Rebelo de Sousa, o projecto comeou a ser elaborado em 1978 (Legitimao da justia constitucional e composio dos tribunais constitucionais, in Legitimidade..., cit., 221). A convite de S Carneiro, Pedro Santana Lopes viria a apresentar e m 19 de Julho de 1980 um conjunto de alteraes quele projecto (as passagens relativas ao sistema d e governo encontram-se publicadas in Pedro Santana Lopes/Jos Manuel Duro Barroso, Sistema de Governo e Sistema Partidrio, Lisboa, 1980, pp. 171 e segs.). Mais tarde o P S D procurou elaborar aquilo que u m dos seus co-autores designaria por uma frmula eclctica entre o projecto de S Carneiro e a reviso de Santana Lopes (cf. Marcelo Rebelo de Sousa, O Sistema de Governo Portugus antes e depois da Reviso Constitucional, 2. a ed. revista, Lisboa, 1983, p. 27, nota 31). Tratava-se de um anteprojecto de reviso constitucional redigido no seio do P S D por uma comisso integrada por Marcelo Rebelo d e Sousa, Margarida Salema e Pedro Santana Lopes que iria constituir uma das bases das Linhas gerais do programa de reviso da Aliana Democrtica. Estas linhas gerais resultaram de um consenso entre os trs lderes da A D , formulado com base num projecto d a autoria d e Freitas d o Amaral [que, por sua vez,

recolhia o contributo do anteprojecto do PSD e do projecto de um grupo de docentes da

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Antnio Arajo que respeita ao controlo da constitucionalidade, a principal novidade desse projecto era, sem dvida, a supresso da fiscalizao preventiva e da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso (cf. o artigo 260.). No mais realizavam-se alguns aperfeioamentos tcnicos e procurava-se solucionar um problema que criara grandes dificuldades CC: o controlo do direito anterior Constituio (artigo 263.)127. O Tribunal Constitucional teria uma competncia mais vasta do que a do CR, j que abrangia os actos polticos, mas, ao mesmo tempo, mais restrita, j que se suprimia a fiscalizao preventiva e da inconstitucionalidade por omisso. No mbito da fiscalizao abstracta sucessiva, o TC poderia declarar a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, de quaisquer normas ou actos do poder poltico, por sua inciativa ou a requerimento do Presidente da Repblica, do Presidente da Assembleia da Repblica, do Primeiro-Ministro, do Provedor de Justia, do Procurador-Geral da Repblica e dos Ministros da Repblica. O TC teria ainda uma competncia sui generis, de natureza consultiva (o que parece ser um legado da CC), cabendo-lhe dar parecer sobre questes relativas constitucionalidade de normas ou actos do poder poltico, a solicitao do Presidente da Repblica ou do Conselho da Repblica [artigo 265., alnea c)] 128 . No domnio da fiscalizao concreta (ou incidental, na terminologia do projecto), mantinha-se, no essencial, o regime herdado da verso originria da Constituio. O TC conheceria das decises dos tribunais que recusassem a aplicao de normas com fundamento em inconstitucionalidade, depois de esgotados os recursos ordinrios, sendo obrigatrio e gratuito o recurso do Ministrio Pblico (artigo 262., n. 1). O TC conheceria tambm da inconstitucionalidade de actos da competncia dos rgos de soberania ou das regies autnomas o que, sublinhe-se de novo, era uma das maiores originalidades
Universidade d e Coimbra (v. infra)]. N o domnio d a garantia da Constituio, previa-se o seguinte: a criao d e u m T C dotado d e uma competncia prpria d e fiscalizao d a constitucionalidade das leis, mas sem exorbitar do esquema c o m u m na Europa ocidental; a eliminao da fiscalizao preventiva e da fiscalizao da inconstitucionalidade p o r omisso; a atribuio ao T C d e competncia para declarar, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade d e quaisquer normas ou actos d o s rgos d o poder central e regional (o texto das Linhas gerais encontra-se publicado in Democracia e Liberdade Revista do IDL Instituto Democracia e Liberdade, n. 16, Novembro d e 1980, pp. 7 3 e segs.). 127 N a altura, Vital Moreira considerou que os aperfeioamentos propostos por S Carneiro
foram colhidos da Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, que ele prprio publicara

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em conjunto com Gomes Canotilho, e afirmou expressis verbis que as notas que acompanhavam o articulado do projecto de S Carneiro foram plagiadas daquela obra (cf. Vital Moreira, O projecto de S Carneiro: um projecto de contra-Constituio, in Constituio e Reviso Constitucional, Lisboa, 1980, p. 67, nota). 128 O Conselho da Repblica era um rgo auxiliar do Presidente, com funes eminentemente mas no exclusivamente consultivas, que apresentava algumas semelhanas com o Conselho de Estado (cf. artigos 132. e 133.).

O nascimento do Tribunal Constitucional desta proposta. Se ela tivesse sido concretizada, os seus efeitos teriam sido, no mnimo, revolucionrios: todo e qualquer tribunal poderia recusar-se a aplicar actos no normativos (id est, polticos) da competncia dos rgos de soberania ou das regies autnomas! E ao Tribunal Constitucional caberia pronunciar-se, em ltima instncia, sobre a constitucionalidade desses actos129! Por fim, e semelhana do que j sucedia com a Comisso Constitucional, existiria recurso para o TC das decises dos tribunais que aplicassem norma ou acto anteriormente declarado inconstitucional pelo Tribunal. O que no se previa era o recurso de decises que aplicassem normas arguidas de inconstitucionais pelas partes, como acabou por ficar consagrado [cf. artigo 280., n. 1, alnea b), da Constituio]. O TC seria composto por noves juizes: trs nomeados pelo Presidente da da Republica, trs eleitos pelo parlamento e trs eleitos pelo STJ130. Os juizes elegeriam o seu presidente, que teria um mandato de trs anos (artigo 264., n. 1). O mandato dos juizes seria de nove anos (renovvel?), sendo designados trs juizes todos os trs anos (artigo 264., n. 2). Cinco dos juizes deveriam ser escolhidos de entre juizes do STJ ou das relaes, sendo os restantes quatro escolhidos de entre professores universitrios de Direito (no necessariamente de direito pblico), funcionrios pblicos e advogados, todos com mais de quinze anos de exerccio da profisso (artigo 264., n.os 3 e 4). Ao nvel da composio do TC, existiria, portanto, um predomnio de magistrados (cinco em nove) e, acima de tudo, uma ntida preponderncia do STJ: o STJ elegeria trs dos nove juizes e cinco dos membros do TC teriam de ser juizes do STJ ou das relaes. O que significa, pois, que os juizes dos outros tribunais superiores no s no elegeriam nenhum membro do TC, como nunca teriam possibilidade de serem juizes do TC .
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claro que, no mbito da fiscalizao concreta, os tribunais e o TC s se pronunciariam sobre a constitucionalidade de actos que tivessem uma ligao com os feitos submetidos a julgamento. Mas, no mbito da fiscalizao abstracta, o TC poderia pronunciar-se sobre a constitucionalidade desses actos por sua prpria iniciativa (cf. artigo 261., n. 1). O que significa que o TC poderia pronunciar-se, se e quando quisesse, sobre quaisquer actos do poder poltico. 130 Esta composio do TC era igualmente perfilhada por Sottomayor Cardia e Menres Pimentel num documento confidencial sobre a reviso da parte iii da Constituio que os dois autores entregaram a S Carneiro e Mrio Soares em Maro de 1980. No tocante ao TC, esse documento afirmava, entre o mais: Haveria um tribunal constitucional competente para apreciar e declarar, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade de quaisquer normas e actos do poder poltico, precedendo solicitao do Presidente da Repblica, do Presidente da Assembleia da Repblica, do Primeiro-Ministro, do Provedor de Justia, do Procurador-Geral da Repblica, bem como das assembleias regionais autnomas na esfera dos respectivos poderes (in Mrio Sottomayor Cardia, Prosas sem Importncia 1978-1984, Lisboa, 1985, p. 57). No se sabe, no entanto, se este esquema de controlo coexistiria ou no com a fiscalizao concreta da constitucionalidade. 131 Deve notar-se, a propsito, que o projecto de S Carneiro no aludia sequer existncia de outros tribunais superiores, para alm do STJ (cf. o artigo 196., sobre Categorias de

tribunais).

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Antnio Arajo Num artigo publicado em 1980 na Revista do IDL Instituto Democracia e Liberdade, Jorge Miranda advogava tambm a criao de um tribunal constitucional, concebido como tribunal no judicial, se bem que tribunal a par dos demais132. As competncias e a composio desse rgo eram concretizadas no projecto de reviso constitucional que Jorge Miranda fez publicar na mesma altura133. No contexto da fiscalizao da constitucionalidade, propunha, no essencial, o seguinte: a) existncia de uma fiscalizao preventiva de normas; b) existncia de uma fiscalizao concreta da constitucionalidade e da legalidade; c) existncia de uma fiscalizao abstracta da constitucionalidade e da legalidade; d) existncia de uma fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, a cargo do Conselho da Repblica, ouvido o TC. O sistema de controlo ento gizado era bastante complexo: A fiscalizao preventiva poderia ser requerida pelo Presidente da Repblica e, a nvel regional, pelos ministros da Repblica e incidia sobre normas (e j no sobre diplomas, o que, como se viu, criou grandes dificuldades CC); A fiscalizao concreta da constitucionalidade e da ilegalidade (artigo 254.) teria o seguinte regime: ) Se fosse arguida, oficiosamente ou pelas partes, a inconstitucionalidade de norma constante de acto legislativo ou conveno internacional, o tribunal a quo, se entendesse que a questo no era manifestamente infundada nem irrelevante para a causa134, faria subir o incidente em separado ao TC, que poderia declarar a inconstitucionalidade com fora obrigatria geral; b) Se fosse arguida a inconstitucionalidade de norma constante de outro diploma ou a ilegalidade de qualquer norma, a deciso caberia ao tribunal da causa, sem prejuzo dos recursos ordinrios; c) Se, no caso da alnea b), o tribunal da causa se pronunciasse pela inconstitucionalidade ou ilegalidade, haveria recurso obrigatrio do Ministrio Pblico at ao supremo tribunal de cada ordem, cuja deciso no teria fora obrigatria geral;

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Assim, Jorge Miranda, Sobre a previsvel..., cit., p. 78. Noutro nmero da mesma revista, Carlos da Silva Campos advogou igualmente a criao de u m TC, mas no especificou as suas competncias e a sua composio (O Conselho da Revoluo rgo transitrio d a Constituio Poltica de 1976, in Democracia e Liberdade Revista do IDL Instituto Democracia e Liberdade, n. 16, Novembro de 1980, p. 62). 133 Cf. Jorge Miranda, Um Projecto de Reviso Constitucional, Coimbra, 1980. 134 Este ponto j havia sido avanado por Jorge Miranda em 1975 (cf. o artigo 343. do projecto de 1975).

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O nascimento do Tribunal Constitucional d) Neste caso, se o Supremo Tribunal de Justia, o Supremo Tribunal Militar, o Tribunal de Contas ou o supremo tribunal de qualquer outra ordem de jurisdio julgassem uma norma inconstitucional (ou ilegal) por trs vezes, seria essa norma, juntamente com a ltima deciso sobre ela proferida, submetida ao TC, que poderia declarar a sua inconstitucionalidade (ou ilegalidade) com fora obrigatria geral; A fiscalizao abstracta, por seu turno, poderia ser solicitada por diversas entidades: a) A fiscalizao abstracta da constitucionalidade poderia ser requerida pelo Presidente da Repblica, Presidente da Assembleia da Repblica, cinco membros do Conselho da Repblica, Provedor de Justia e Procurador-Geral da Repblica; em matrias econmico-sociais poderia tambm ser requerida pelo Presidente do Conselho Nacional do Plano e, com fundamento em violao dos direitos constitucionais das regies, pelo Presidente de qualquer das assembleias regionais135; b) A fiscalizao da legalidade de diplomas regionais, por violao de princpio fundamental das leis gerais da Repblica, poderia ser solicitada pelo Presidente da Repblica, Presidente da Assembleia da Repblica, cinco membros do Conselho da Repblica, Provedor de Justia, Procurador-Geral da Repblica e, bem assim, pelo Ministro da Repblica para a respectiva regio autnoma; c) A fiscalizao da legalidade de diplomas dimanados dos rgos de soberania, por violao dos direitos das regies consagrados nos seus estatutos, poderia ser solicitada pelo Presidente da Repblica, Presidente da Assembleia da Repblica, cinco membros do Conselho da Repblica, Provedor de Justia, Procurador-Geral da Repblica e, bem assim, pelo Presidente de qualquer das assembleias regionais. Previa-se, por outro lado, que o TC se pronunciasse sobre a constitucionalidade das leis de reviso constitucional (artigo 265.). E, no estudo que publicou na revista do IDL, Jorge Miranda sugeria, na linha do que defendera
135 O projecto no atribua competncia ao primeiro-ministro para requerer a fiscalizao abstracta sucessiva, ao contrrio do que sucedia no artigo 281., n. 1, da verso originria da Constituio. O intuito era, segundo Jorge Miranda, despolitizar o instituto (cf. Um Projecto..., cit., p. 188). J a atribuio ao presidente do Conselho Nacional do Plano da iniciativa de fiscalizao em matrias econmico-sociais teria criado grandes problemas ao TC (desde

logo, na concretizao do conceito de matrias econmico-sociais).

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Antnio Arajo em 1975, que o TC exercesse ainda outras competncias, como as da verificao da elegibilidade dos candidatos Presidncia da Repblica e de registo de partidos polticos, funes de deciso de recursos eleitorais e algumas funes jurisdicionais atribudas Comisso Nacional de Eleies 136 . A composio do Tribunal era substancialmente diferente da que o mesmo autor propusera em 1975 (cf. artigo 296. do projecto de 1975 e artigo 258. do projecto de 1980). O Tribunal deveria ter dezasseis juizes: trs designados pelo Presidente da Repblica, trs pela Assembleia da Repblica, dois pelo Conselho da Repblica, dois pelo STJ ou, havendo Supremo Tribunal Administrativo, um pelo STJ e um pelo STA, seis pelo Conselho Superior Judicirio, de harmonia com o princpio da representao proporcional. Os juizes designados pelo Presidente da Repblica, pelo parlamento e pelo Conselho da Repblica seriam escolhidos de entre juristas de comprovado mrito, no se exigindo qualquer ttulo ou qualificao especial (por exemplo, professor de Direito, tempo de exerccio da profisso, etc). Os juizes designados pelo STJ (ou pelo STJ e pelo STA) seriam escolhidos de entre os seus membros. Os seis juizes designados pelo Conselho Superior Judicirio teriam a seguinte provenincia: quatro escolhidos de entre juizes dos tribunais de l.a instncia e dois de entre juizes da 2.a instncia. Mantinha-se, portanto, a diviso rigorosa entre juizes e no juizes herdada da CC: em dezasseis juizes do TC, oito seriam juizes de carreira (dois do STJ, dois da 2.a instncia, quatro da l.a instncia) e oito seriam juristas de comprovado mrito. O mandato seria de oito anos, sem reconduo no perodo imediato, com renovao quadrienal de metade dos juizes 137 . Refira-se, numa apreciao global, que a proposta de Jorge Miranda era bem mais realista do que a de Francisco S Carneiro. Para alm de se no prever um controlo de actos polticos (que, se tivesse sido concretizado, transportaria o poder judicial e o TC, em particular para o centro da conflitualidade poltica), o projecto de Jorge Miranda continha diversos mecanismos de filtragem dos recursos e de racionalizao do trabalho do Tribunal 138 . Desde logo, a possibilidade de o TC funcionar por seces

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Cf. Jorge Miranda, Sobre a previsvel..., cit., p . 7 8 . Segundo Jorge Miranda, a renovao peridica destinava-se a assegurar uma relativa continuidade do Tribunal; por seu turno, a impossibilidade de reconduo dos juizes era uma garantia de independncia (cf. Um Projecto..., cit., p. 191). 138 Refira-se, todavia, que Jorge Miranda admitia a possibilidade de, numa segunda reviso, se introduzir a fiscalizao abstracta de actos polticos e, bem assim, a aco de inconstitucionalidade para defesa de direitos fundamentais dos cidados (cf. Um Projecto..., cit., p. 188). E, ainda que em termos mais limitados, Jorge Miranda continua actualmente a insistir na possibilidade de serem concedidas ao TC mais algumas competncias nos domnios do referendo, de certos actos polticos, da responsabilidade por actos legislativos [...] (Nos dez anos de funcionamento do Tribunal Constitucional, in Legitimidade..., cit., p. 99).
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O nascimento do Tribunal Constitucional (artigo 259., n. 1). Depois, a possibilidade de, na fiscalizao concreta, o tribunal a quo no admitir o recurso para o TC por entender que a questo de constitucionalidade era manifestamente infundada ou irrelevante para a deciso da causa (ainda que se no previsse reclamao da deciso de no admisso do recurso139). Finalmente, a atribuio aos supremos tribunais (no ao TC) da competncia para conhecer das questes de constitucionalidade de certo tipo de normas e, bem assim, das questes de legalidade (o que na prtica poderia ter conduzido a certas divergncias jurisprudenciais entre o TC e os supremos tribunais). Em 1981 Barbosa de Melo, Cardoso da Costa e Vieira de Andrade publicaram um Estudo e Projecto de Reviso da Constituio140, onde se propunha, designadamente, a criao de um tribunal constitucional com a seguinte composio: nove juizes, designados de entre juristas de reconhecido mrito trs pelo Presidente da Repblica, trs pela Assembleia da Repblica, por maioria absoluta dos deputados em efectividade de funes, e trs pelos magistrados dos tribunais superiores de entre os seus pares (artigo 195., n. 1). Os juizes do TC elegeriam de entre si o respectivo presidente (artigo 195., n. 2). O mandato seria de seis anos, devendo renovar-se um tero dos juizes em cada dois anos (artigo 195., n. 2). Quanto s competncias do Tribunal, eliminava-se a fiscalizao preventiva e da inconstitucionalidade por omisso, mantinha-se o controlo abstracto sucessivo (ainda que com alteraes) e o controlo concreto, prevendo-se aqui no apenas o recurso das decises judiciais que se recusassem a aplicar normas com fundamento em inconstitucionalidade (artigo 197.), mas tambm o recurso das decises judiciais que aplicassem norma arguida de inconstitucional, por violao dos direitos, liberdades e garantias (artigo 198.)141. Em qualquer dos casos, exigia-se o esgotamento dos recursos
N e m seria necessrio prev-la logo ao nvel da Constituio. que, nos termos d o artigo 259., n. 2 , d o projecto, lei competiria regular o funcionamento e o processo prprio d o T C . Assim, aquela reclamao sempre poderia estar regulada na futura L T C . 140 Cf. A. Barbosa d e Melo/J. M . Cardoso da Costa/J. C. Vieira de Andrade, Estudo e Projecto de Reviso da Constituio, Coimbra, 1981, p p . 2 5 3 e segs. Este estudo foi redigido a convite de Lucas Pires, na qualidade de coordenador da AD, e as suas propostas sobre o TC da autoria de Cardoso da Costa foram acolhidas integralmente por Freitas do Amaral no projecto que elaborou para ser debatido no interior da Aliana Democrtica [cf. Diogo Freitas do Amaral, A Reviso Constitucional de 1982 (Textos e Projectos), Lisboa, 1984, p. 76; sobre este ponto, v. Marcelo Rebelo de Sousa, Legitimao..., cit., p. 222; Antnio Nadais/Antnio Vitorino/Vitalino Canas, Lei sobre Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Introduo e Normas Complementares), Lisboa, 1984, p. 12]. 141 Este recurso, que teria algumas analogias com o recurso de amparo, fora j defendido por Cardoso da Costa noutro escrito [A tutela..., cit., p. 224; no projecto de reviso, Cardoso da Costa afirma mesmo que, no fundo, o que se prev a instaurao entre ns de uma primeira
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manifestao do 'recurso de amparo' ou da 'queixa constitucional' {Estudo..., cit., p. 259)].

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Antnio Arajo ordinrios, sendo o recurso obrigatrio para o Ministrio Pblico na primeira hiptese. Estabelecia-se, por ltimo, um controlo da legalidade dos diplomas regionais e dos diplomas respeitantes s regies autnomas (artigo 200.). Refira-se, por fim, um aspecto curioso deste projecto do ento chamado grupo de Coimbra: nos termos do artigo 202., caberia lei fixar a sede do Tribunal (e, bem assim, a sua organizao e funcionamento). Na justificao desta proposta deixava-se afirmado: A referncia 'sede' do Tribunal destina-se, evidentemente, a sublinhar que no nada necessrio situ-lo na capital do pas e que a sua localizao fora dela (como, v. g., sucede na Repblica Federal da Alemanha) poder constituir um bom exemplo de reaco contra o monopolismo centralista que se faz sentir entre ns 142 . Em Fevereiro de 1982, numa palestra proferida no Centro de Estudos Judicirios, o vogal da CC Messias Bento defendeu a existncia de uma fiscalizao parcialmente concentrada da constitucionalidade, com distribuio de competncias entre o TC e os restantes tribunais. Quanto composio do TC, advogava uma composio mista de juizes e outros juristas, sendo os primeiros nomeados pelo Conselho Superior da Magistratura e os segundos, em partes iguais, pelo Presidente da Repblica e pela Assembleia da Repblica (por maioria qualificada de deputados). Quanto s competncias, Messias Bento sustentava: a) a manuteno do sistema de fiscalizao concreta em moldes semelhantes aos do recurso para a CC; b) a possibilidade de recurso directo para o TC das decises que aplicassem normas arguidas de inconstitucionais ou por violao dos direitos, liberdades e garantias; c) a manuteno do controlo abstracto a posteriori, herdando o TC as competncias do Conselho da Revoluo; d) eventualmente, a atribuio ao TC de competncias no mbito do contencioso eleitoral e do controlo da legalidade de diplomas regionais. Por fim, considerava pouco desejvel a manuteno da fiscalizao preventiva e de todo em todo indesejvel a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso143.
Naquele escrito, Cardoso da Costa manifestava idntica preocupao de Jorge Miranda com uma eventual sobrecarga do Tribunal. Por isso, considerava que era necessrio agir com cautela na definio das condies e pressupostos da admissibilidade do recurso [...] para que o Tribunal Constitucional no tenha de pronunciar-se seno naqueles casos cuja gravidade e importncia justifiquem a sua interveno. Tambm no Estudo e Projecto de Reviso da Constituio Cardoso da Costa alerta para o risco de inundao do Tribunal, pelo que se exigia a prvia exausto dos recursos ordinrios, por um lado, e se considera que na LTC se deveria atribuir ao TC a possibilidade de fazer uma triagem prvia dos casos sobre que deve pronunciar-se (op. cit., p. 259). Anos depois, discursando j na qualidade de presidente do Tribunal, na cerimnia comemorativa do seu 10. aniversrio, este autor interroga-se de novo sobre a necessidade de adoptar mecanismos que a um tempo contribuam para a genuinidade e celeridade do processo constitucional (in Legitimidade..., cit., p. 28). 142 Cf. A. Barbosa de Melo/J. M. Cardoso da Costa/J. C. Vieira de Andrade, Estudo..., cit., p. 262. 143 Cf. Messias Bento, Breves reflexes..., cit., p. 31.

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O nascimento do Tribunal Constitucional Como se v, existiam vrias ideias sobre um futuro tribunal constitucional, suas competncias e composio. Analisemos agora em que medida elas se reflectiram sobre os diversos projectos de reviso constitucional apresentados pelos partidos144. excepo do PCP, que mantinha a existncia do CR [embora se referisse, em termos algo nebulosos, a um rgo superior de controlo da constitucionalidade (artigo 282., n. 4, da Constituio, segundo o projecto do PCP) 145 ], os diversos projectos de reviso acompanhavam, em termos gerais, as propostas que vinham sendo feitas sobre a composio e competncias do TC: O projecto da Aliana Democrtica propunha a eliminao da fiscalizao preventiva e da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso. Previa-se, no entanto, a existncia de fiscalizao abstracta sucessiva e de fiscalizao concreta da constitucionalidade, esta em moldes semelhantes aos da verso originria da Constituio (recurso de decises que recusassem a aplicao de normas com fundamento em inconstitucionalidade ou de decises que aplicassem normas j anteriormente julgadas inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional); previa-se, alm disso, o recurso de decises de normas que aplicassem normas arguidas de inconstitucionais pelas partes, se se mostrasse violado algum direito, liberdade ou garantia dos cidados e estivessem esgotados os recursos ordinrios146. No projecto da AD, o TC seria composto por nove juizes, escolhidos de entre juristas de reconhecido mrito: um juiz, que presidiria ao TC, seria o presidente do STJ; dois juizes seriam nomeados pelo Presidente da Repblica; dois juizes seriam eleitos pela Assembleia da Repblica, por maioria absoluta dos deputados em efectividade de funes; outros dois seriam eleitos pelos magistrados do STJ de entre os seus pares; finalmente, dois juizes
144 Eram os seguintes os projectos de reviso constitucional apresentados pelos partidos: projecto n. l/II, de deputados da ASDI; n. 2/II, de deputados do PSD, do CDS e do PPM; n. 3/II, de deputados do PCP; n. 4/II, de deputados do PS, da ASDI e da UEDS; n. 5/II, de deputados do MDP/CDE. O projecto n. l/II seria retirado aquando da apresentao do projecto n. 4/II; v. os projectos na separata n. 6/II do Dirio da Assembleia da Repblica, de 16-6-1981; tambm in Reviso Constitucional, 2 vols., ed. da Assembleia da Repblica, Lisboa, 1981. 145 O projecto do PCP mantinha a fiscalizao preventiva, da inconstitucionalidade por omisso, abstracta sucessiva e concreta (esta em moldes semelhantes aos do projecto da AD ou, se preferirmos, aos da verso originria da Constituio, com acrescentamento do recurso de decises que aplicassem normas arguidas de inconstitucionais estando em causa a violao de direitos, liberdades e garantias). 146 Nos termos d o projecto da A D , o Tribunal funcionaria ainda como tribunal d e conflitos, competindo-lhe o julgamento dos conflitos de jurisdio entre tribunais judiciais, administra-

tivos, fiscais, militares e de contas.

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Antnio Arajo seriam eleitos pelos magistrados do STA de entre os seus pares. Nesta frmula 1+2 + 2 + 2 + 2, haveria, assim, uma clara preponderncia da magistratura: cinco dos nove juizes seriam necessariamente juizes de carreira, sendo um deles presidente do TC (o presidente do STJ). E nada impedia o Presidente da Repblica ou a Assembleia de escolher juizes de carreira para os restantes lugares; O projecto da Frente Republicana Socialista mantinha, com alteraes, o complexo sistema de controlo da verso originria da Constituio (fiscalizao preventiva, fiscalizao abstracta sucessiva, fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso e, enfim, fiscalizao concreta). Com uma nuance importante (que acabou por ser consagrada): na fiscalizao concreta previa-se tambm o recurso das decises que aplicassem normas arguidas de inconstitucionais pelas partes (cf. o artigo 281., n. 1, da Constituio, segundo o projecto da FRS). O TC seria composto por quinze juizes, designados da seguinte forma: cinco pelo Presidente da Repblica, cinco pela Assembleia da Repblica (sem se exigir maioria qualificada); cinco pelo Conselho Superior da Magistratura, por maioria qualificada de dois teros dos respectivos membros em efectividade de funes147. Os juizes indicados pelo Presidente e pelo parlamento seriam escolhidos de entre cidados de reconhecido mrito; os cinco restantes teriam a seguinte provenincia: dois de entre os juizes dos tribunais superiores e trs de entre os juizes dos tribunais de l. a instncia. Era, por assim dizer, uma frmula 5 + 5 + 5; O projecto do MDP/CDE, semelhana da AD e da FRS, previa a extino do Conselho da Revoluo148. O CR seria substitudo por um Conselho Constitucional, ordenado defesa do regime democrtico, mediante a fiscalizao da constitucionalidade (artigo 226.-A da Constituio, segundo o projecto). Este Conselho seria composto por

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importante sublinhar que no projecto da FRS o Conselho Superior da Magistratura, sob a presidncia do presidente do STJ, seria composto por catorze vogais, sendo trs designados pelo Presidente da Repblica, quatro designados pelo parlamento, um pelo governo e seis juizes designados pelos seus pares (cf. artigo 223., n. 1, da Constituio, segundo o projecto da FRS). 148 Este facto foi interpretado por certos comentadores como mais um sinal de articulao estratgica entre o PCP e o MDP/CDE. Dizia na altura Pedro Santana Lopes: evidente que o PC sabe que o Conselho da Revoluo vai ser extinto e, embora ele, por posio de princpio, continue a defender a existncia do Conselho da Revoluo, indica ao seu partido 'filhote' como se costuma chamar , o MDP/CDE, que, prevendo j esse facto praticamente adquirido, que o desaparecimento do Conselho da Revoluo, adiante frmulas para eventuais acordos com o Partido Socialista (in Colquio sobre a Reviso Constitucional, Lisboa, 1981, PP- 50-51).

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O nascimento do Tribunal Constitucional onze membros, segundo a frmula 4 + 4 + 2 + 1 : quatro cidados de reconhecido prestgio democrtico designados pelo Presidente da Repblica; quatro cidados a eleger pelo parlamento em lista completa e nominativa, sendo cada um deles proposto por cada um dos quatro partidos mais representados na Assembleia (o MDP/CDE auto-exclua-se do processo para garantir, ao menos, a interveno do PCP...); dois magistrados judiciais designados pelo plenrio do Conselho Superior da Magistratura, sendo um deles juiz dos tribunais superiores e outro da l. a instncia; um magistrado do Ministrio Pblico, designado pelo plenrio do Conselho Superior do Ministrio Pblico. O Conselho teria competncias muito vastas: fiscalizao preventiva da constitucionalidade, a pedido do presidente ou por sua prpria iniciativa; velar pela emisso das medidas necessrias ao cumprimento das normas e princpios constitucionais, podendo para o efeito formular recomendaes [artigo 226.-E, alnea b), da Constituio, segundo o projecto]; apreciar a inconstitucionalidade de quaisquer diplomas publicados; exercer a fiscalizao concreta da constitucionalidade, em moldes semelhantes aos da verso originria da Constituio; finalmente, marcar a data das eleies do Presidente da Repblica. Como assinala Jorge Miranda, existiam, partida, cinco grandes questes que dividiam os partidos149: a) A manuteno ou no da fiscalizao preventiva porque o projecto da AD propunha a sua eliminao150; b) A manuteno ou no da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso porque o projecto da AD propunha a sua eliminao; c) A manter-se esta ltima, saber se deveria competir a um Conselho da Repblica, depois de ouvido o TC, semelhana do que sucedia no sistema de 1976 com o CR e a CC (projecto da FRS), ou se deveria competir exclusivamente ao TC, por analogia com a fiscalizao
Cf. Jorge Miranda, Manual.., cit., t. ii, pp. 341 e segs. Refira-se, no entanto, q u e a A D no estava disposta a transformar esta questo n u m cavalo de batalha que pudesse inviabilizar o consenso necessrio para a criao do TC. Veja-se, por exemplo, o que afirmou o deputado Costa Andrade (PSD) na reunio da Comisso Eventual para a Reviso Constitucional (CERC) de 13 de Janeiro de 1982: [...] manifesto que a nossa posio no vai ter vencimento. No podemos, pois, por um fixismo que no seria correcto, permanecer agarrados nossa proposta, no intervindo na discusso para a hiptese de se manter a fiscalizao [preventiva] da constitucionalidade. Portanto, depois de vencida a nossa proposta em sede prpria, estamos dispostos a trabalhar nas restantes hipteses que resultem da manuteno da fiscalizao preventiva da constitucionalidade [in Dirio da Assembleia da Repblica, 2.a srie, suplemento ao n. 69, de 20-3-1982, p. 1288-(1)].
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Antnio Arajo abstracta sucessiva (como era sustentado, embora sem referncia explcita ao Tribunal Constitucional, pelo projecto do PCP); d) O regime de interveno do TC na fiscalizao concreta o projecto da FRS propunha a subida ao Tribunal de qualquer questo de inconstitucionalidade no manifestamente infundada e no irrelevante para a causa; os restantes projectos (AD, PCP e MDP/CDE) propunham manter, ainda que com alteraes, o regime de recursos de 1976151. A controvrsia sobre o TC foi responsvel, entre outros factores, pelo surgimento de uma situao de impasse que, se no fosse resolvida a breve trecho, poderia bloquear todo o processo de reviso constitucional. As consequncias estavam vista: prolongar-se-ia a tutela do CR sobre a dinmica poltica numa altura em que as prprias foras armadas se resignavam a aceitar uma alterao do status quo. Como diria mais tarde um deputado do MDP/CDE, o TC era a chave da reviso constitucional152. Uma chave que tanto poderia abrir como fechar as portas reviso da Constituio. A sada para o impasse foi encontrada atravs de uma clebre cimeira interpartidria que reuniu os representantes da AD e do PS. Desse acordo extraparlamentar, cujos contornos permanecem mal definidos, surgiu a soluo para o problema da composio do TC: o Tribunal teria treze membros, dez eleitos pela Assembleia e trs cooptados por estes. O Presidente da Repblica ficaria definitivamente afastado do processo de designao dos juizes constitucionais. Anos mais tarde, ao intervir no colquio comemorativo do 10. aniversrio do TC, Marcelo Rebelo de Sousa confessaria que esta soluo tinha um objectivo poltico conjuntural tornar impossvel a designao de juizes pelo Presidente da Repblica, no que pesou a acrimnia convergente dos trs partidos signatrios relativamente ao ento titular do rgo [o general Eanes]. Os restantes aspectos seriam objecto de concesses recprocas: a AD cederia ao PS a possibilidade de uma maioria de no magistrados e da abertura a tribunais no superiores; o PS cederia AD a exigncia de serem todos os juizes de formao jurdica153. Lus Nunes de Almeida, que tambm acompanhou de perto as negociaes a ponto de confessar ter partilhado com Marcelo Rebelo de Sousa
Assim, Jorge Miranda, Manual.., cit, t. ii, p. 342. Esta afirmao de Jorge Miranda deve ser entendida cum granu salis, j que tanto o PCP como a AD propunham uma grande inovoo em relao ao regime anterior: o recurso de decises que aplicassem normas arguidas de inconstitucionais pelas partes quando estivesse em causa a violao de um direito, liberdade e garantia. 152 Cf. a interveno no plenrio do deputado Antnio Taborda (MDP/CDE), in Dirio da Assembleia da Repblica, l.a srie, n. 128, de 28-7-1982, p. 5395. 153 Cf. Marcelo Rebelo de Sousa, Legitimao..., cit., p. 244.
151

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O nascimento do Tribunal Constitucional aquilo que denomina por o pecado original do Tribunal Constitucional , apresenta uma verso diferente dos acontecimentos: O professor Marcelo Rebelo de Sousa referiu que a conjuntura poltica conduziu a que, quer o Partido Socialista, quer a Aliana Democrtica, tivessem pretendido afastar o Presidente da Repblica da participao na designao dos juizes do Tribunal Constitucional. No foi exactamente assim. Quer o PS, quer a AD, aceitavam que o Presidente da Repblica designasse juzes para o Tribunal Constitucional. Bem ou mal isso questo que j iremos ver a seguir , mas ambos aceitavam. Os nmeros que variavam, em funo do peso relativo de juizes designados pelo Presidente da Repblica e pelo Conselho Superior da Magistratura. A questo era a seguinte: a Aliana Democrtica pretendia que os juizes designados pelo Conselho Superior da Magistratura fossem em maior nmero do que os juizes designados pelo Presidente da Repblica e inclinava-se no sentido de o Conselho Superior da Magistratura fazer essa designao por maioria absoluta. O Partido Socialista pretendia que o nmero de juizes designados pelo Presidente da Repblica fosse igual ao nmero de membros designados pelo Conselho Superior da Magistratura e que esta ltima designao fosse efectuada por maioria de dois teros. Esta que era a divergncia e, se tivesse havido um acordo sobre os nmeros, teria ficado consagrada na Constituio uma composio tripartida, com juizes designados pelo Presidente da Repblica, juizes designados pela Assembleia da Repblica e juizes designados pelo Conselho Superior da Magistratura. O desacordo assentava, em boa parte, na especulao que se fazia relativamente ao tipo de pessoas que viriam a ser designadas pelo Presidente da Repblica; e esta especulao foi tal que no dia crucial das negociaes, durante a cimeira PS/AD, se fizeram simulaes sobre os prprios nomes das pessoas que o Presidente da Repblica viria a nomear, sendo certo que havia a uma real divergncia entre as partes negociadoras, j que ambas faziam sinceramente, a propsito dessas eventuais nomeaes, uma anteviso deveras negativa para a respectiva sensibilidade poltica: a AD acreditava que viriam, sobretudo, a ser designadas personalidades tidas como de esquerda; o PS desconfiava de que viriam, maioritariamente, a ser escolhidas personalidades de cariz conservador ou moderado. Esta discrepncia era justificada pela nebulosa ideolgica existente em torno do Presidente da Repblica, que tornava difcil prever o quadrante dos nomeados: se havia alguns que toda a gente tinha a ideia de que seguramente seriam escolhidos, o problema estava

Antnio Arajo em saber quais seriam os outros, ou melhor, como que eles seriam. Esta

a realidade dos factos, e o professor Marcelo Rebelo de Sousa j contou

o desenlace: face a esta indefinio e insegurana, que punha em causa o objectivo de assegurar um tribunal equilibrado, o melhor seria ento o Presidente no designar qualquer juiz. E assim se formou o acordo 154 . Entretanto, a Assembleia trabalhava na reviso da Constituio, discutindo problemas tcnicos suscitados pela criao do TC: efeitos da declarao de inconstitucionalidade, fiscalizao de convenes internacionais e de diplomas das regies autnomas, virtudes e defeitos do controlo preventivo e da inconstitucionalidade por omisso, entidades com competncia para requerer a fiscalizao da constitucionalidade, estatuto dos juizes, etc. 155 . Como seria de esperar, o acordo celebrado entre o PS e a AD provocou reaces altamente negativas dos partidos que no participaram no convnio 156 . curioso notar como as posies se foram extremando medida que se aproximava a votao final da soluo negociada entre a AD e o PS. Com efeito, na Comisso Eventual de Reviso Constitucional, mesmo os deputados dos partidos que negociaram o acordo no deixaram de reconhecer que a soluo encontrada para a composio do TC no era isenta de crticas por exemplo, Almeida Santos (PS) disse que no era uma soluo de grande qualidade e Lus Beiroco (CDS) afirmou que se tratava de uma soluo

154 Cf. Lus Nunes de Almeida, Da politizao independncia (algumas reflexes sobre a composio do Tribunal Constitucional), in Legitimidade..., cit., pp. 247-248. Segundo refere o mesmo autor, a vingana do general Eanes surgiu pouco depois e foi exercida sobre o prprio Tribunal: em 1983 alterou a posio relativa do TC e do STJ na hierarquia do protocolo do Estado, colocando o segundo frente do primeiro (assim, Lus Nunes de Almeida,

Les juges constitutionnels, in Annuaire internationale de justice constitutionnelle, vol. iv,

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1988, p. 213). O presidente do TC, apoiado por todos os juizes, deixou de comparecer em cerimnias oficiais, numa atitude de protesto que se prolongou at 1989. 155 Nesses debates tiveram uma interveno crucial os deputados Jorge Miranda, Lus Nunes de Almeida, Vital Moreira, Margarida Salema e Costa Andrade [cf. as intervenes destes deputados na Comisso Eventual para a Reviso Constitucional (CERC), in Dirio da Assembleia da Repblica, 2.a srie, suplemento ao n. 69, de 20-3-1982, pp. 1288-(1) e segs., 3. suplemento ao n. 72, de 27-3-1982, pp. 1330-(2) e segs., suplemento ao n. 93, de 21-5-1982, pp. 1762-(9) e segs., 3. suplemento ao n. 106, de 16-6-1992, pp. 1998-(74) e segs., 2. suplemento ao n. 114, de 30-6-1982, pp. 2076-(14) e segs.; para uma indicao completa dos trabalhos preparatrios da parte iv da Constituio (garantia e reviso da Constituio), v. Jos Lus Pereira Coutinho/Jos Manuel Meirim/Mrio Torres/Miguel Lobo Antunes, Constituio da Repblica Portuguesa 2.a Reviso, Lisboa, 1989, pp. 416 e segs.]. 156 U m a das primeiras reaces foi feita, a ttulo individual, por Jorge Miranda n u m artigo que publicou no semanrio Expresso de 5 de Junho d e 1982 e, bem assim, numa entrevista a O Pas d e 5 de Agosto d o mesmo ano (in Reviso Constitucional..., cit., pp. 382 e segs. e 387 e segs.; v. ainda, na mesma obra, uma entrevista a O Tempo de 30 de Setembro de 1982).

O nascimento do Tribunal Constitucional muito m e verdadeiramente infeliz157. Apenas Amndio de Azevedo (PSD), numa interveno cientificamente desastrosa, defendeu com veemncia o acordo158. Por seu turno, alguns deputados que mais tarde votariam contra a soluo adoptada como Jorge Miranda (ASDI) e Antnio Vitorino (UEDS) no deixaram de reconhecer-lhe o mrito de ter desbloqueado uma situao de impasse159. Como natural, os deputados do PCP e do MDP/CDE foram os que mais violentamente atacaram o acordo: para quem no tenha da reviso a ideia de que ela deve ser feita por si mesma, ou que tenha em relao a ela uma sofreguido em que ela se imponha por si mesma, independentemente de quaisquer outras consideraes, compreende-se que no atribuamos ao argumento da ultima ratio desbloqueadora o valor que lhe tem sido conferido, disse o deputado Vital Moreira (PCP)160; [...] a soluo pssima. , talvez, a pior de todas, afirmou o deputado Antnio Taborda (MDP/CDE)161. No plenrio, Jorge Miranda e Vital Moreira fizeram a sntese dos argumentos desfavorveis proposta do PS e da AD: tratava-se de uma soluo com preocupaes de ndole conjuntural; estava em contradio com o sistema de governo semipresidencial, pois arredava o Presidente da escolha de membros do TC, sendo mais prxima do sistema de governo de assembleia, de inspirao jacobina, ou das constituies marxistas-leninistas; estava em desacordo com as disposies transitrias, na parte em que estas atribuam ao Presidente um poder exclusivo, ainda que transitrio, de fiscalizao; no salvaguardava as exigncias do Estado de direito, uma vez que apenas um dos rgos fiscalizados o parlamento estaria na base do rgo fiscalizador; nunca foi defendida na CERC ou por qualquer projecto apre157 Cf. Dirio da Assembleia da Repblica, 2.a srie, 2. suplemento ao n. 114, de 30-6-1982, pp. 2076-(l 5) e segs. Refira-se, no entanto, que estes deputados tiveram o cuidado de sublinhar que no deixariam de votar a soluo acordada, j que ela, apesar de tudo, possua o mrito (poltico) de desbloquear a situao de impasse em que se tinha cado. 158 Cf. Dirio da Assembleia da Repblica, 2.a srie, 2. suplemento ao n. 114, de 30-6-1982, pp. 2076-(17) e segs. 159 Considero esta soluo bastante m, mas, tomada na perspectiva global da necessidade de se fazer a reviso embora no com o meu voto , posso, em alguma medida, compreend-la. Aquilo que mais desejo que o Tribunal Constitucional, mesmo com esta composio, venha a ser um rgo de fiscalizao da constitucionalidade que funcione com independendncia e com prestgio [interveno do deputado Jorge Miranda, in Dirio..., cit., p. 2076-(20)]. O deputado Antnio Vitorino, por seu turno, mostrou maior cepticismo: Temos de assumir um cheque em branco ou pouco preenchido aos membros do Tribunal Constitucional e ser a prtica constitucional que ter o nus de demonstrar se ele ser ou no um rgo capaz de garantir a fiscalizao da constitucionalidade das leis, j que partida a soluo no oferece grandes garantias. Nem pessimismo, nem optimismo. Prudncia e cepticismo parece ser a posio mais adequada [...] [in Dirio..., cit., p. 2076-09)]. 160 Cf. Dirio..., cit., p . 2076-(17).

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Cf. Dirio..., cit, p. 2076-(21).

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Antnio Arajo sentado desde 1974162. A defesa da soluo negociada foi feita, antes de mais, por Almeida Santos (PS) e Francisco Sousa Tavares (PSD), que sublinharam o seguinte: a exigncia de eleio dos juizes por uma maioria qualificada de dois teros dos deputados garantia, partida, uma grande independncia; esta independncia era reforada pelo facto de a eleio ser feita por voto secreto; o estatuto dos juizes, com garantias de independncia e imparcialidade, evitava a subordinao ao parlamento; os membros do Conselho Nacional do Plano e o Provedor de Justia tambm eram designados exclusivamente pela Assembleia e nem por isso eram menos isentos ou independentes; a regra de cooptao de trs juizes e o facto de muitos juizes serem magistrados de carreira asseguravam a autonomia e a cultura de independncia do novo rgo; as alternativas propostas tambm no conseguiam evitar completamente os riscos de partidarizao163. Estes argumentos no convenceram os detractores da proposta, a ponto de, anos mais tarde, Antnio Vitorino continuar a afirmar que o Tribunal Constitucional nasceu em dia aziago164. Disse-se, por exemplo, que o TC iria ser tribunal de cambo, uma bomba relgio para o Estado de direito, um tribunal desacreditado, sem autoridade, sem fora para se distanciar em relao sua origem. Em desespero de causa, a UEDS e a ASDI tinham apresentado uma proposta alternativa: trs juizes seriam designados pelo Presidente, oito pela Assembleia e quatro pelo Conselho Superior da Magistratura. Mas, como era previsvel, tal proposta foi rejeitada pela AD, com a absteno dos deputados do PCP e do MDP/CDE e os votos favorveis da UEDS, da ASDI e, curiosamente, do PS 165 . No final, a composio do TC
Cf. Dirio da Assembleia da Repblica, n. 128, de 28-7-1982, pp. 5382 e segs. Como bvio, muitas crticas de Jorge Miranda no eram partilhadas por Vital Moreira, e vice-versa. Procuramos apenas fazer uma sntese global das objeces soluo acordada entre a AD e o PS; sobre este ponto, v. Antnio Nadais/Antnio Vitorino/Vitalino Canas, Constituio da Repblica Portuguesa Textos e Comentrios Lei Constitucional 1/82, Lisboa, s. d., pp. 311 e segs., e Lei sobre Organizao..., cit., pp. 15 e segs. 163 Cf. Dirio da Assembleia da Repblica, n. 128, de 28-7-1982, pp. 5390 e segs.; para uma sntese destes argumentos, cf. Antnio Nadais/Antnio Vitorino/Vitalino Canas, Constituio..., cit., pp. 311 e segs. 164 Cf. Antnio Vitorino, Relatrio final global, in Progresso do Direito, n. 3/4, ano iii, Dezembro d e 1985 Jornadas sobre a justia constitucional e m Portugal, p . 144. 165 O que significa, pois, que o Partido Socialista votou favoravelmente, quer a contraproposta da ASDI e da UEDS, quer a proposta oriunda da CERC (que reproduzia a soluo acordada entre o PS e a AD). Isto deveu-se, naturalmente, a razes de natureza poltica: o PS no quis ficar com o odioso de ter chumbado liminarmente a contraproposta dos seus parceiros de coligao, mas, ao mesmo tempo, no podia desvincular-se do acordo celebrado com a AD. No fundo, o Partido Socialista pretendia que a responsabilidade pela composio do Tribunal recasse apenas sobre a Aliana Democrtica. Na sua interveno, o deputado Almeida Santos explicou o motivo por que o PS iria votar favoravelmente as duas propostas: votar-se-ia primeiro a proposta da UEDS/ASDI; caso esta no obtivesse a maioria de dois
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O nascimento do Tribunal Constitucional foi aprovada com 159 votos a favor (do PSD, do PS, do CDS e do PPM) e 48 votos contra (do PCP, da ASDI, da UEDS e do MDP/CDE) 166 . IV. DO PROJECTO BARBOSA DE MELO/CARDOSO DA COSTA LEI N. 28/82 Ainda antes de estar concluda a reviso constitucional j o governo preparava as diversas leis que lhe viriam dar sequncia: a Lei de Defesa Nacional, por um lado, e a Lei do Tribunal Constitucional167. Para a elaborao desta ltima ou melhor, para a elaborao de um projecto que servisse de base a uma proposta de lei a entregar pelo governo ao parlamento , o primeiro-ministro Pinto Balsemo e o vice-primeiro-ministro Freitas do Amaral encarregaram dois investigadores da Universidade de Coimbra, Antnio Barbosa de Melo e Jos Manuel Cardoso da Costa. O primeiro fora deputado Constituinte (onde, como vimos, se pronunciou na altura a favor da fiscalizao difusa) e um dos principais negociadores pelo PPD do 2. Pacto MFA/Partidos; o segundo, para alm de ser vogal da CC, fora o responsvel pela elaborao da parte relativa garantia da constitucionalidade do Estudo e Projecto de Reviso da Constituio. Como diria mais tarde Cardoso da Costa, a elaborao da LTC (e, como tal, do projecto) culminou um processo extremamente simples e extremamente rpido168. Com total independncia e autonomia169, Cardoso da Costa e Barbosa de Melo elaboraram uma primeira verso do projecto, que logo submeteram apreciao do governo170. Seguidamente, apresentaram uma segunda verso, que foi discutida, primeiro, a nvel ministerial e, deteros como era mais do que previsvel... , o PS votaria ento a proposta d a C E R C (cf. Dirio da Assembleia da Repblica, n. 128, d e 28-7-1982, pp. 5937 e segs.). 166 Cf. Dirio da Assembleia da Repblica, n. 128, de 28-7-1982, p. 5403. Refira-se, no entanto, que u m nmero significativo de deputados do PS votou favoravelmente a proposta c o m a declarao d e voto de que o fazia por mera disciplina partidria. 167 Alis, o processo d e discusso das duas leis acabaria por correr e m paralelo, e pode dizer-se que houve um condicionamento recproco entre a Lei d e Defesa Nacional e a Lei d o Tribunal Constitucional no que respeita necessidade de encontrar consensos para a aprovao de u m a e de outra (cf. a interveno do deputado do M D P / C D E Antnio Taborda na Comisso Eventual para o Tribunal Constitucional, in Organizao..., cit., p. 592). Este paralelismo no deixa de ter tambm a sua dimenso simblica, como se ambas as leis no passassem, afinal, de duas faces d a mesma moeda. D e facto, surgindo associada ao desaparecimento d o CR, a criao do T C foi, entre outras coisas, um momento essencial do processo de subordinao d o poder militar ao poder poltico, que culminou na aprovao da Lei de Defesa Nacional. 168 Cf. Jos Manuel Cardoso da Costa, A elaborao..., cit., p . 85. 169 Assim, Jos Manuel Cardoso d a Costa, A elaborao..., cit., p . 88.
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Assim, A. Barbosa de Melo/J. M. Cardoso da Costa, Projecto de Lei.., cit., p. 3, nota.

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Antnio Arajo pois, por um grupo de trabalho restrito constitudo pelo vice-primeiro-ministro, pelos membros do governo mais ligados matria e pelos prprios autores do projecto. O resultado final, que veio a ser corporizado na proposta de lei n. 130/11, de 30 de Setembro, praticamente idntico ao projecto de Barbosa de Melo e Cardoso da Costa, salvo uma ou outra diferena de pormenor. A reviso constitucional resolvera j os problemas mais delicados que se colocaram ao nascimento do TC: a manuteno do controlo preventivo e da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso e, por outro lado, a (no) interveno do Presidente da Repblica na nomeao de juizes do Tribunal. Ainda assim, muitas outras questes permaneciam em aberto e tiveram de ser resolvidas pela LTC. Entre elas destacam-se as seguintes: A Constituio previa diversas formas de controlo de constitucionalidade e de legalidade (preventivo, abstracto sucessivo, concreto, da inconstitucionalidade por omisso), mas no regulava o respectivo processo nem dispunha sobre a organizao e o funcionamento internos do Tribunal; A Constituio determinava a composio do Tribunal (treze juizes, sendo dez designados pelo parlamento e trs cooptados artigo 284., n. 1), mas no dispunha sobre o modus de eleio dos juizes pela Assembleia (por exemplo, no dizia se a eleio era feita por lista ou nome a nome); A Constituio abria a possibilidade de, por via legal, se constiturem seces no especializadas para o julgamento dos processos de fiscalizao concreta, mas nada dizia quanto ao nmero de seces, nmero de juizes por seco, periodicidade das reunies, etc. De igual modo, nada se dizia sobre se a lei poderia atribuir novas competncias ao Tribunal (como, de facto, veio a acontecer). As principais inovaes do projecto Barbosa de Melo/Cardoso da Costa encontram-se sintetizadas na respectiva nota de apresentao. Eram elas: Fixao de pressupostos de admissibilidade nos pedidos de apreciao abstracta (preventiva e sucessiva) da constitucionalidade ou legalidade de normas jurdicas (artigos 52. e 53. do projecto). Neste particular, a inovao mais importante e polmica prendia-se com a necessidade de fundamentao dos pedidos de fiscalizao preventiva e sucessiva (sobretudo dos primeiros). Tratava-se, no fim de contas, de evitar as dificuldades enfrentadas pela CC, que, j vimos, muitas vezes foi praticamente obrigada a adivinhar as razes que moviam os autores dos pedidos de fiscalizao. Tratava-se tambm ainda que este propsito no tenha sido claramente revelado de evitar (ou,

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O nascimento do Tribunal Constitucional pelo menos, dificultar) o surgimento de pedidos de fiscalizao exclusivamente norteados por motivaes polticas: a exigncia de uma motivao jurdica e, mais ainda, a atribuio ao TC da faculdade de exame prvio dessa motivao corresponde seguramente a uma garantia de plena jurisdicionalizao da actividade do Tribunal. No contexto da poca, no deixou de ser vista como uma tentativa de proteger a legislao dos governos AD das investidas do general Eanes 171 . Apesar de ter sido das que mais controvrsia gerou ao nvel do parlamento, esta regra acabou por ser consagrada; Exigncia de uma maioria qualificada nas decises que declarem a inconstitucionalidade ou ilegalidade de normas legislativas ou equiparadas (artigo 47., n. 3, do projecto). Esta regra correspondia, no essencial, a uma exigncia de autoconteno dos juizes que, no limite, se confundia com uma autntica presuno de constitucionalidade (como, alis, era reconhecido abertamente pelos autores do projecto, que se apoiavam numa ideia de favor legis e no princpio deontolgico da judicial self-restraint). De acordo com o artigo 47., n. 1, do projecto, o TC s poderia funcionar estando presentes nove juizes, entre os quais o presidente ou seu substituto. As deliberaes seriam tomadas pluralidade de votos (n. 2), mas a inconstitucionalidade s poderia ser votada pelo voto conforme de, pelo menos, a maioria dos juizes em efectividade de funes (n. 3). O presidente s poderia votar em caso de empate (n. 4). No difcil perceber por que motivo esta proposta foi das que mais resistncias levantou ao nvel parlamentar, acabando por ser rejeitada; - Imposio de um perodo de reflexo obrigatrio em todas as decises importantes: aps a entrega do projecto de acrdo pelo juiz relator, 0 TC no poderia decidir antes de decorrerem quarenta e oito horas (no caso de fiscalizao preventiva) ou catorze dias (no caso de fiscalizao abstracta sucessiva) (cf. artigos 62., n. 2, e artigo 67., n.os 1 e 2, do projecto). Tratava-se de introduzir uma clusula de cautela, ordenada, uma vez mais, a desideratos de ponderao e selfrestraint. Contudo, tambm esta proposta acabou por ser rejeitada; - Garantias de neutralidade do Tribunal (artigo 102., n. 1, artigo 107., n. 1, artigo 108., n. 1, artigo 109., n. 1, e artigo 110., n. 1, todos do projecto). No difcil compreender que a neutralidade de um rgo com as caractersticas do TC s poder ser alcanada se se limitarem, na medida do possvel, os casos em que o mesmo procede
V., por exemplo, a interveno do deputado Antnio Taborda (MDP/CDE) na apresentao e debate na generalidade da proposta n. 130/11, onde se afirmava que aquela exigncia era feita intuitu personae contra o Presidente da Repblica (in Organizao..., cit., p. 128).
171

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Antnio Arajo por sua prpria iniciativa. Nesse sentido, os autores do projecto procuraram e bem atribuir todos os poderes de iniciativa ou impulso processual a entidades exteriores ao Tribunal: o Procurador-Geral da Repblica, nuns casos, o Presidente da Assembleia da Repblica, noutros. Apesar de algumas alteraes que ocorreram logo ao nvel governamental, que concentrou no Procurador-Geral da Repblica as competncias relativas ao Presidente da Repblica , a filosofia do projecto manteve-se nos seus traos essenciais; Fixao de requisitos especiais de admissibilidade dos recursos de amparo. O artigo 90. do projecto exigia que os recursos de decises que aplicassem normas arguidas de inconstitucionais s seriam admitidos, inter alia, se no fossem manifestamente infundados e estivesse em causa uma questo jurdico-constitucional relevante ou a violao grave de um direito fundamental do recorrente. Esta proposta, assumidamente inspirada na experincia do Bundesverfassungsgericht, baseava-se na concepo do recurso como recurso de amparo ou Verfassungsbeschwerde. Reconhecia-se que a fixao daquele tipo de requisitos de admissibilidade sempre acabaria por atribuir em considervel medida ao Tribunal Constitucional uma discretionary jurisdiction. Era, no entanto, compreensvel que se procurasse evitar a submerso do TC por uma infinidade de recursos, sobretudo nos primeiros tempos da sua existncia. Ainda assim, os parlamentares no se mostraram muito sensveis a estas razes, preferindo optar por um modelo mais generoso porventura, demasiado generoso de admissibilidade dos recursos; Garantia de uma opo relativamente ao momento da interposio do recurso para o TC (artigo 70., n. 4, e artigo 81., n. 2, do projecto). Nos recursos de decises que aplicassem normas arguidas de inconstitucionais exigia-se a exausto prvia dos recursos ordinrios (artigo 70., n. 2). Ainda assim, deixava-se aos interessados a possibilidade de recorrerem imediatamente para o TC (artigo 81., n. 2). A soluo que acabou por ser consagrada afastou essa possibilidade; Fixao do princpio do pagamento de custas na justia constitucional (artigo 77. do projecto). A questo das custas na justia constitucional foi das mais debatidas ao nvel parlamentar. O seu objectivo ltimo era, claro est, alcanar uma relativa filtragem dos processos, racionalizando o funcionamento do Tribunal (uma preocupao sempre presente no pensamento de Cardoso da Costa, como vimos). Esta proposta, como veremos, suscitou grande controvrsia no parlamento, tendo sido limitado, em larga medida, o pagamento de custas nos recursos de constitucionalidade;

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O nascimento do Tribunal Constitucional Eleio por lista dos juizes designados pela Assembleia (artigo 6., n. 1, e artigo 8., n. 2, do projecto). Este foi, sem margem para dvidas, o ponto politicamente mais sensvel do projecto de Barbosa de Melo e Cardoso da Costa. E, segundo este ltimo, foi justamente a sensibilidade poltica dos deputados que, sobrepondo-se sensibilidade cientfico-tcnica da proposta, acabou por afast-lo172. Propunha-se que a eleio dos juizes fosse feita por lista bloqueada. Alm disso, os boletins de voto deveriam conter apenas a letra designativa da lista, mas no o nome dos juizes. Os deputados deveriam, portanto, aceitar ou rejeitar em bloco uma lista de juizes que seria previamente negociada a nvel partidrio. Se o objectivo da proposta era compreensvel tratava-se, no fim de contas, de assegurar o consenso interpartidrio , no restavam dvidas de que ela sempre acabaria por cercear fortemente a autonomia dos deputados, que deveriam apenas aceitar ou rejeitar uma lista donde no constava sequer o nome dos juizes a eleger. Esta foi, indiscutivelmente, uma das razes que levaram rejeio da proposta (como, alis, reconhecido por um dos autores do projecto173); Eleio nome a nome dos juizes cooptados (artigo 6., n. 2, e artigo 14. do projecto). Tendo-se optado pelo sistema de relao nominal dos juizes a eleger pela Assembleia (artigo 15. da LTC), aplicou-se idntico regime para os juizes cooptados (artigo 18. da LTC). Neste ponto seguiu-se, pois, o projecto Barbosa de Melo/Cardoso da Costa; - Absoluta paridade formal entre todos os juizes (isto , eleitos/cooptados) (artigo 8., n. 2, artigo 9., artigo 10., artigo 22., e artigo 47., n. 1, do projecto). Visava-se garantir a unidade do Tribunal, evitando a existncia de juizes de primeira e de segunda (o sistema, de facto, bem poderia ter criado este tipo de situaes, com diferenas entre magistrados e no magistrados, juizes eleitos e cooptados, etc); - Atribuio ao prprio TC do poder disciplinar sobre os seus juizes (artigo 25. do projecto). A justificao para esta regra era demasiado bvia para ser contestada; - Reserva ao Tribunal da competncia para verificar a ocorrncia dos sucessos determinantes da cessao de funes dos juizes (artigo 23., n. 3, do projecto). semelhana da anterior, tambm a necessidade desta regra dificilmente poderia sofrer contestao; - Consagrao da autonomia administrativa e financeira do TC (artigo 4.);

172

Cf. Jos Manuel Cardoso da Costa, A elaborao..., cit., pp. 89 e segs.

173

Cf. Jos Manuel Cardoso da Costa, A elaborao..., cit., p. 90.

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Antnio Arajo Excepo ao regime de incompatibilidades (artigo 27.). A Constituio estabelecia que os juizes em exerccio no podem desempenhar qualquer outra funo, pblica ou privada, salvo as funes docentes ou de investigao cientfica de natureza jurdica, no remuneradas, nos termos da lei (artigo 221., n. 3, na redaco resultante da l. a reviso constitucional). O projecto Barbosa de Melo/Cardoso da Costa afastava-se um pouco deste regime. Depois de estabelecer a regra geral de incompatibilidades (artigo 27., n. 1), determinava: Exceptua-se do disposto na parte final do nmero anterior o exerccio de funes docentes ou de investigao em estabelecimentos universitrios e no Centro de Estudos Judicirios. Ficava, portanto, a seguinte dvida: os juizes do TC poderiam exercer funes docentes remuneradas? Essa dvida no deixou de ser suscitada no parlamento, mas rapidamente foi esclarecida atravs de um aperfeioamento da redaco do preceito, que passou a reproduzir quase ipsis verbis a norma da Constituio. Entre o projecto Barbosa de Melo/Cardoso da Costa e a proposta de lei n. 130/11 possvel detectar algumas diferenas. Para alm de alteraes de estilo e ordenao do articulado, as principais mudanas introduzidas so as seguintes: alterao da idade mnima para ser juiz do TC (de 30 para 35 anos artigo 7., n. 1); aperfeioamento das regras de eleio dos juizes pela Assembleia (nmero de deputados exigidos para apresentao de candidaturas artigo 8., n. 1); aperfeioamento das regras de cooptao dos juizes (proibio de absteno artigo 14.); referncia ao vice-presidente do TC (o projecto falava apenas no substituto do presidente v. g., artigos 17., 18., 19. 21., n. 3); alterao pontual das regras de eleio do presidente (artigo 18.); ampliao das incompatibilidades (passando a abranger actividades no remuneradas artigo 27.); especificao das actividades polticas proibidas (passando a abranger a participao em fundaes polticas artigo 28.); especificao das competncias do vice-presidente (artigo 49., n.oS 2 e 3); estabelecimento de uma regra especial sobre audio do rgo autor da norma impugnada, no caso de ser o parlamento ou as assembleias regionais (artigo 55., n. 3); alterao (formal) das regras de publicao das decises (artigo 58., n. 1); alterao das regras sobre efeitos da deciso (artigo 67.); alterao das regras sobre audio do governo nos processos de controlo da inconstitucionalidade por omisso (passando o governo a ser ouvido apenas quando as medidas legislativas omissas envolvam consequncias de natureza econmica e financeira ou diplomtica artigo 68., n. 2); aperfeioamentos e especificaes das regras sobre custas e multas (artigo 76.); introduo de limites aplicao subsidiria das regras de processo civil (artigo 78.);

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O nascimento do Tribunal Constitucional alteraes das regras sobre vistos aos juizes e ao Ministrio Pblico (artigo 83.); alterao da norma das decises sobre admissibilidade dos recursos (artigo 91.); alterao das regras de tramitao e julgamento do contencioso eleitoral nas eleies para Presidente da Repblica (artigo 104.); alteraes substanciais do processo relativo morte, perda de mandato, impedimento temporrio ou destituio do Presidente da Repblica (por exemplo, a iniciativa do processo passou do Presidente da Assembleia da Repblica para o Procurador-Geral da Repblica artigos 105. e seguintes); alterao da regra sobre publicao oficial dos acrdos do TC (artigo 113.); alterao da regra sobre as providncias oramentais necessrias execuo da LTC (artigo 118.). A proposta de lei n. 130/11, de 30 de Setembro de 1982, foi apresentada no plenrio da Assembleia da Repblica por Marcelo Rebelo de Sousa, na qualidade de ministro para os Assuntos Parlamentares. Depois de resumir o processo de elaborao da proposta, o ministro empreendeu um longo excurso sobre o constitucionalismo e a justia constitucional, alertando para o significado histrico da criao de um tribunal constitucional e sublinhando que o ideal de um controlo concentrado da constitucionalidade sempre esteve ligado a preocupaes de garantia dos direitos e liberdades fundamentais. Os objectivos desta exposio acadmica eram, claro est, obter o consenso necessrio aprovao da LTC e neutralizar partida quaisquer objeces que fossem dirigidas proposta do governo. Se o primeiro dos objectivos acabou por ser plenamente alcanado, nem por isso deixaram de ser feitas diversas crticas proposta n. 130/11. Assim, o deputado da UEDS Antnio Vitorino questionou, designadamente, a exigncia de uma idade mnima de 35 anos para o exerccio do cargo de juiz e o regime de custas nos recursos de constitucionalidade. O deputado do PCP Jos Manuel Mendes considerou, na esteira da interveno de Antnio Vitorino, que a proposta continha diversas inconstitucionalidades no modo de eleio dos juizes, na exigncia de fundamentao dos pedidos de fiscalizao abstracta, na exigncia de uma maioria qualificada de juizes nas decises pela inconstitucionalidade e, enfim, nas limitaes impostas aos recursos para o TC. Jorge Miranda (ASDI) ps em causa a forma de eleio dos juizes, a no incluso de outras competncias (por exemplo, registo de partidos e fiscalizao preventiva quanto a Macau), as regras sobre os efeitos das decises e, por fim, a audio do autor da norma nos processos de fiscalizao concreta. Almeida Santos, pelo PS, retomou as objeces de Antnio Vitorino sobre os limites mnimos de idade dos juizes e sobre o regime de custas; questionou igualmente, na linha do deputado Jos Manuel Mendes, as exigncias de fundamentao dos pedidos e de maioria qualificada de juizes; por fim, defendeu

uma maior abertura do TC no domnio da fiscalizao concreta, pronuncian- 947

Antnio Arajo do-se contra o regime de custas e contra os requisitos de exausto dos recursos ordinrios e de existncia de uma violao de direitos fundamentais. Almeida Santos criticou ainda que nos processos relativos ao Presidente da Repblica (morte, destituio, etc.) interviessem apenas quatro juizes e no o plenrio do Tribunal e, por ltimo, interrogou-se sobre a eficcia do regime de prazos da fiscalizao abstracta. Na sua interveno, o deputado do MDP/ CDE Antnio Taborda resumiu as principais crticas dirigidas proposta: exigncia de fundamentao nos pedidos de fiscalizao abstracta (mxime na fiscalizao preventiva), regime de custas e modo de eleio dos juizes. Como seria de esperar, os deputados do PPM (Antnio Moniz), CDS (Narana Coissor) e PSD (Fernando Condesso) saudaram efusivamente a proposta, limitando-se a fazer uma ou outra sugesto de pormenor. A interveno do deputado Mrio Tom pouco teve a ver com o tema em debate 174 . Ao encerrar a sesso, Marcelo Rebelo de Sousa mostrou a maior abertura do governo para o dilogo, reafirmando a total disponibilidade, quer no debate na generalidade, quer no debate na especialidade, para tomar esta base de trabalho e para aperfeioar, introduzindo correces e alteraes que resultarem do consenso, o mais amplo possvel, que suscitar, quer no plenrio, quer na Comisso Eventual175. Tendo a Comisso de Direitos, Liberdades e Garantias concludo, em 13 de Outubro de 1982, que a proposta se encontrava em condies de ser submetida a discusso e votao na generalidade, o plenrio iniciou o debate, com a presena do ministro para os Assuntos Parlamentares e de Lusa Antas, subsecretria de Estado adjunta do ministro para os Assuntos Parlamentares. Jorge Miranda aproveitou o debate para criticar, em termos bastante violentos, o processo de criao do TC. No se conformando com o modo como fora decidida a composio do TC e a escolha dos juizes 176 , Jorge Miranda, depois
174 O ministro dos Assuntos Parlamentares no deixou passar este facto em claro, respondendo com ironia: Sr. Deputado Mrio Tom, que dizer da emoo que sempre ouvi-lo falar, nomeadamente quando fala de domnios que no so porventura o seu forte e onde se permite discordar de tudo menos daquilo que est em debate! (V. Organizao..., cit., p. 146.) 175 Cf. Organizao..., cit., p. 136. 176 O modo como, ao arrepio d e todos os trabalhos preparatrios, uma clebre cimeira partidria decidiu d a composio do Tribunal e da escolha dos juizes, o m o d o como se fez a discusso no plenrio, o m o d o como tantos deputados (apesar de discordantes) tiveram de votar nos termos de uma disciplina de voto administrativamente imposta, a previsvel distribuio entre os partidos dos lugares de juiz tudo isso causa as maiores apreenses (in Organizao..., cit., p. 149). Jorge Miranda, de facto, no se conformou com o modelo escolhido para a composio do T C . Na ltima edio do Manual de Cincia Poltica e de Direito Constitucional, escreve: Considermos, e continuamos a considerar, esta composio criticvel por trs motivos: 1. por no assegurar a pluralidade de origens propiciadora do mximo equilbrio possvel do sistema; 2. p o r ser incongruente com o sistema d e governo semipresidencial; 3. p o r a designao parlamentar d e juizes d e carreira introduzir conotaes poltico-partidrias na magistratura {Manual.., cit., t. ii, 3. a ed. totalmente revista e actualizada, Coimbra, 1991, p . 407, nota 1).

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O nascimento do Tribunal Constitucional de reconhecer os mritos da proposta, apontou-lhe os seguintes defeitos: estabelecia um modo de eleio dos juizes que punha em causa o prestgio e as funes do parlamento e dos deputados; limitava em demasia o acesso ao Tribunal; continha diversos preceitos deficientemente formulados, inteis e at inconstitucionais; no aproveitava a oportunidade para atribuir ao TC outras funes (registo de partidos, contencioso eleitoral, fiscalizao preventiva da constitucionalidade quanto a Macau). Depois, entrando mais a fundo, Jorge Miranda questionava diversos pontos da proposta, tais como: a no previso de seces para a fiscalizao concreta; os requisitos para ser juiz do TC; a proibio de reconduo de juizes por mais de uma vez; a aparente admissibilidade do exerccio de funes docentes remuneradas; a exigncia de maioria qualificada para decidir no sentido da inconstitucionalidade; a exigncia de fundamentao dos pedidos de fiscalizao abstracta sem distines entre a fiscalizao preventiva e a fiscalizao sucessiva; a imposio de custas; a fixao de requisitos de admisso ao impropriamente chamado recurso de amparo; a possibilidade de audio do autor da norma mesmo em fiscalizao concreta. Curiosamente, algumas das crticas de Jorge Miranda seriam retomadas por Margarida Salema, deputada do PSD, que, juntamente com Marcelo Rebelo de Sousa, colaborara com S Carneiro na feitura de Uma Constituio para os Anos 80. O mesmo sucederia com os restantes deputados Almeida Santos (PS), Jos Manuel Mendes (PCP), Antnio Taborda (MDP/CDE), Antnio Vitorino (UEDS), Vilhena de Carvalho (ASDI) e Odete Santos (PCP) limitaram-se a reproduzir, no essencial, as observaes de Jorge Miranda. E mesmo deputados do PSD e do PPM, como Mrio Raposo e Antnio Moniz, no deixaram de duvidar de algumas das solues propostas. Coube a Costa Andrade (PSD) e Marcelo Rebelo de Sousa fazerem a defesa da proposta governamental, tendo o ministro manifestado, uma vez mais, a total abertura do governo para a negociao e o dilogo177. Submetida a votao, a proposta foi aprovada na generalidade, com os votos a favor do PSD, do CDS e do PPM, tendo votado contra o PCP, a ASDI, a UEDS, o MDP/CDE e a UDP. A absteno do PS possua, obviamente, um significado poltico: o Partido Socialista reservava-se para o debate na especialidade e para os eventuais compromissos que nele ou fora dele pudessem emergir. O debate na especialidade foi confiado Comisso Eventual para o Tribunal Constitucional, que, sob a presidncia de Almeida Santos, tinha o difcil encargo de encontrar uma soluo de consenso no apertadssimo prazo de dez dias. Contando com a presena do ministro ou da subsecretria de Estado, o trabalho desta Comisso revestiu-se de uma natureza eminentemente tcnica, situando-se margem das provveis negociaes interparti-

Cf. Organizao..., cit., p. 223.

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Antnio Arajo darias que entretanto iam sendo realizadas. Centrando-se nos pontos mais polmicos da proposta, que j haviam sido identificados no debate na generalidade, a Comisso discutiu-os demoradamente, adoptando um ritmo mais acelerado para os aspectos menos controversos. O resultado final diverge, em termos substanciais, da proposta inicialmente apresentada pelo governo. A eleio dos juizes pela Assembleia deixou de se fazer por lista completa, sem meno dos nomes dos candidatos (artigo 8. e seguintes da proposta), passando a ser feita nome a nome, com identificao expressa dos candidatos (artigos 15. e seguintes da Lei n. 28/82). Aboliu-se a referncia idade como requisito de elegibilidade para juiz do TC (cf. artigo 7. da proposta e artigo 13., n. 1, da Lei n. 28/82). Aboliu-se o limite possibilidade de reconduo dos juizes (artigo 21., n. 2, da proposta). Apenas as reclamaes ficaram sujeitas a custas, estando isentos os recursos (artigo 84. da Lei n. 28/82). Desapareceu a exigncia de qurum de nove juizes (cf. artigo 47., n. 1, da proposta, e artigo 42., n. 1, da Lei n. 28/82) e de maioria qualificada para decidir pela inconstitucionalidade (artigo 47., n. 3, da proposta). O presidente passou a ter direito de voto. Desapareceu o requisito de admissibilidade dos recursos respeitante violao de um direito fundamental do recorrente (artigo 89. da proposta). Previu-se a existncia de duas seces no especializadas (artigo 41. da Lei n. 28/82). Desapareceu a regra sobre audio do rgo autor da norma impugnada em fiscalizao concreta (artigo 84. da proposta). Atriburam-se ao TC novas competncias no mbito do contencioso eleitoral, do registo de partidos e da extino das organizaes que perfilhem a ideologia fascista (artigos 8., 9. e 10. e seguintes da Lei n. 28/82). Ainda assim, parece exagerado dizer, como o fez Almeida Santos em declarao de voto, que no princpio era o caos legislativo. No fim uma boa lei. Eis um exemplo de como pode acabar bem o que comea mal178. Ou, para usar uma imagem geogrfica de Antnio Vitorino, que a distncia entre a proposta de lei e o produto acabado era superior fossa de Mindanau 179 . Esta afirmaes possuam naturalmente objectivos polticos: por um lado, desvalorizar a proposta do governo no apenas num plano poltico, mas tambm num plano tcnico-cientfico; por outro lado, enaltecer a competncia tcnica e a capacidade de dilogo da oposio e, ao mesmo tempo, como que justificar o voto favorvel proposta do governo. Mas, olhando as coisas distncia, impossvel no reconhecer que o parlamento s pde aprovar a Lei do Tribunal Constitucional no curtssimo prazo de que dispunha porque trabalhou sobre uma base muito slida, onde os principais problemas de ndole tcnico-jurdica j tinham sido equacionados: a concepo global da lei, a sua arquitectura interna, a
944
178

Cf. Organizao..., cit., p. 594.

O nascimento do Tribunal Constitucional ponderao das diversas alternativas oferecidas pelo direito comparado e, ao mesmo tempo, a preocupao de inserir a lei na tradio jurdica nacional, a articulao das diversas formas de controlo (prazos, efeitos das decises, regime dos recursos, etc), as regras sobre designao e estatuto dos juizes e, bem assim, sobre organizao interna e funcionamento do Tribunal. Um juzo objectivo revela que a LTC pde ser aprovada nos prazos fixados porque, no fundo, todas as partes fizeram o que lhes competia: o governo apresentou uma proposta de indiscutvel qualidade tcnica e mostrou-se aberto ao dilogo, a oposio criticou-a incisivamente, mas, com sentido de responsabilidade, soube propor alternativas credveis, para as quais muito contriburam os deputados Jorge Miranda e Lus Nunes de Almeida. No final, o texto de substituio da proposta de lei n. 130/II, apresentado pela Comisso, acabaria por ser aprovado, com 148 votos a favor do PSD, do PS, do CDS, do PPM, da ASDI e da UEDS, 34 votos contra do PCP e da UDP e 2 abstenes do MDP/CDE 180 . Aprovada a LTC, havia agora que resolver dois problemas. Um, de natureza poltica, era o da eleio dos juizes pelo parlamento. Outro, de carcter organizatrio, prendia-se com a necessidade de instalao do Tribunal e respectivos servios de apoio. A resoluo deste problema logstico no foi particularmente difcil: ainda em 1982, o Estado adquiriu o Palcio Ratton, no Bairro Alto, para onde, depois de efectuadas obras de adaptao e restauro, foram transferidos os funcionrios, a biblioteca e os arquivos da Comisso Constitucional181. Mais atribulada foi, como seria de esperar, a eleio dos juizes pela Assembleia. Dos contactos ento havidos entre as direces partidrias ainda hoje pouco se sabe, mas o relato de Marcelo Rebelo de Sousa , por si s, bastante elucidativo: A negociao foi muito complexa, tendo decises essenciais sido tomadas pelas lideranas partidrias, havendo dificuldades apreciveis de aceitao por mltiplos convidados e tendo o governo de chamar a si a interveno constitucionalmente pouco ortodoxa nos convites a juizes da rea da AD. Tudo culminando em convite telefnico de ministro do PSD, em nome do grupo parlamentar do partido, a futuro juiz, ento ausente de Lisboa, a escassas horas do termo do prazo de apresentao de candidaturas.

Cf. Organizao..., cit., p. 575. Cf. as declaraes de voto dos deputados Jos Manuel Mendes, Jorge Miranda, Antnio Vitorino, Narana Coissor, Antnio Moniz, Almeida Santos, Mrio Tom, Antnio Taborda e Amndio d e Azevedo in Organizao..., cit., pp. 567 e segs. 181 C o m o determinava, alis, a prpria LTC, nos seus artigos 110. e 111.; para u m a descrio sinptica da sede d o TC, v. Tribunal Constitucional (edio comemorativa d o 10.
180

179

aniversrio do Tribunal), Lisboa, 1993, pp. 41-45.

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Antnio Arajo Tambm complexo seria o processo de cooptao, com dificuldades no consenso em termos do dcimo terceiro nome e votaes consecutivas at sua determinao, com o que ento foi considerado uma concesso do bloco de direita182. Isto demonstra, no fim de contas, que de nada valeu alterar a proposta do governo, passando a determinar-se que a eleio dos juizes se faria nome a nome (e no por lista fechada, sem indicao de nomes), em ordem a garantir a dignidade do parlamento e a liberdade de voto dos deputados. Com efeito, no houve qualquer apreciao dos candidatos por parte dos deputados, pois, como reconhece Marcelo Rebelo de Sousa, os nomes dos juizes foram previamente negociados pelas direces partidrias e pelo governo! Eleitos os juizes pelo parlamento183, havia que proceder cooptao dos restantes trs juizes, o que veio a revelar-se um processo moroso e extremamente difcil, que s terminou em 28 de Maro de 1983 184 . Nessa data ficou completa a constituio do Tribunal185. Os juizes todos os juizes tomaram posse em 6 de Abril de 1983 186 e no mesmo dia eram eleitos o presidente e o vice-presidente do TC 187 . Dias mais tarde, em 31 de Maio, o Tribunal proferia discretamente o seu primeiro acrdo.

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Cf. Marcelo Rebelo d e Sousa, Legitimao..., cit., p . 225. Noutro escrito o m e s m o autor observa o seguinte: A primeira eleio parlamentar dos dez juizes constitucionais representou u m mero contrato poltico at mincia das negociaes entre partidos, e a cooptao dos trs restantes juizes e m 1983 demorou meses, retardando a entrada e m funcionamento d o Tribunal [...] (Orgnica Judicial..., cit., p . 33.) 183 Cf. a Resoluo n. 212/82, de 2 2 d e Novembro, publicada no Dirio da Repblica, 1." srie, d e 2-12-1982. O s candidatos a juiz d o T C eram: Jorge Campinos, Magalhes Godinho, Lus Nunes d e Almeida e Monteiro Diniz (sendo Almeida Santos o primeiro subscritor das candidaturas); Vital Moreira, Gomes Canotilho e Jorge Leite (sendo Dias Loureno o primeiro subscritor das candidaturas); Messias Bento, Marques Guedes e Raul Mateus (sendo Vtor Crespo o primeiro subscritor das candidaturas); Cardoso da Costa e Costa Aroso (sendo Amrico de S o primeiro subscritor das candidaturas). 184 Como assinala Marcelo Rebelo de Sousa, este facto no deixou de ser aproveitado pelos adversrios da soluo constitucionalmente adoptada para a designao dos juizes do T C como comprovao de algumas das suas teses acerca da partidarizao e inoperncia d o rgo (O Sistema de Governo..., cit., p. 50, nota 82). 185 Cf. a declarao in Dirio da Repblica, 2. a srie, 2. suplemento, d e 2-4-1983. 186 Como se tratou da primeira composio do TC, a Lei Constitucional n. 1/82, de 30 de Setembro, determinou que a posse de todos os juizes ocorreria simultaneamente, no obstante os juizes eleitos terem sido investidos por direito prprio na funo de cooptarem os trs restantes (cf. artigo 246., n.os 1 e 2, da Lei Constitucional n. 1/82 e artigo 109., n. 2, da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro). 187 Cf. a declarao in Dirio da Repblica, 2.a srie, de 14-4-1983.

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