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A CLUSULA GERAL COMO FUNDAMENTO DE SOCIALIDADE E ETICIDADE NAS RELAES JURDICO PRIVADAS - Srgio Luiz Da Silva

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A CLUSULA GERAL COMO FUNDAMENTO DE SOCIALIDADE E ETICIDADE NAS RELAES JURDICO PRIVADAS
Origem da clusula geral. Caractersticas e distines. Interpretao das clusulas gerais. A clusula geral no direito estrangeiro. A clusula geral no direito brasileiro.
Texto enviado ao JurisWay em 22/10/2009.

Srgio Luiz Da Silva De Abreu

Advogado, Graduao - UFRJ, Mestre em Cincias Jurdicas- PUC-Rio, Especialista em Advocacia Trabalhista - OAB/UFRJ, e em Direito Processual Civil - UNESA, Membro Efetivo do IAB, Associao dos Constitucionalistas Democratas, Prmio Jubileu de Roma. Endereo: R. Cel.jos Justino , 465 - 02 Bairro: Centro So Loureno - MG 37470-000

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SUMRIO. Introduo. Origem da clusula geral. Caractersticas e distines. Interpretao das clusulas gerais. A clusula geral no direito estrangeiro. A clusula geral no direito brasileiro. Concluso.

Se nos picarem no sangramos? Se nos fazem ccegas no rimos? Nos envenenam, no morremos? E se nos fizerem mal, no nos deveremos vingar? Se somos como vocs no resto, tambm somos parecidos nisso Shyloc.O Mercador de Veneza Ato III, cena I. William Shakepeare.

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INTRODUO. O presente estudo versa sobre as clusulas gerais e a sua incorporao no novel cdigo civil brasileiro. Inicialmente a clusula geral e sua origem no direito alemo, enfatizando o contexto econmico-social no qual ela nasceu. As caractersticas e distines da clusula geral e as demais categorias do direito, tais como: princpios, valores, conceitos indeterminados, clusulas abertas e outras distines necessrias a sua compreenso. A interpretao das clusulas gerais subsuno, concreo , mtodo de grupo de casos e o papel do julgador dentro desses critrios de aplicao da clusula geral. No direito estrangeiro sobretudo o de tradio da Civil Law: Direito Alemo, Direito Italiano, Direito Francs e Direito Portugus com exceo do sistema do Direito Comum. E por derradeiro a clausula geral no direito brasileiro especialmente a partir do Cdigo Civil de 2002 , com enfase no pensamento de Miguel Reale no Projeto apresentado no Senado Brasileiro.

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gerado pelo fim da Primeira Grande Guerra Mundial, onde a Alemanha derrotada enfrentou as conseqncias do Tratado de Versalhes. O processo hiperinflacionrio corroeu a economia alem causando uma instabilidade social e rupturas no tecido social daquela sociedade. A desvalorizao monetria atingiu tal ordem de grandeza que inviabilizou os padres mnimos de dignidade da pessoa. Nesse contexto os contratos sofrem efeitos imediatos diante da crise. As clusulas referentes aos preos passaram a ser praticamente insuportveis o cumprimento e a manuteno nos termos inicialmente pactuados. Os contratos at ento no previam quaisquer modalidades de atualizao monetria. Como de costume diante de tais circunstncias o Poder Judicirio atrado, como se fora uma relao imantada entre ele e a sociedade que busca encontrar a soluo das controvrsias postas entre os interesses econmicos e os interesses sociais. A tentativa encontrar a soluo jurdica para o desequilbrio social e afastar as situaes de iniqidades advindas de uma crise nacional que defasa as clusulas contratuais que dizem respeito a preo. Naquela ocasio o Brgerliches Gesetzbuch (BGB) tinha apenas duas dcadas de vigncia. Em trs de seus pargrafos, at ento praticamente inaplicados a jurisprudncia alem para solucionar os desequilbrios nas relaes contratuais enxerga nos pargrafos [1] 138,242 e 826 daquele diploma privatstico tedesco . Grandes tratadistas localizam neste [2] contexto o momento histrico que gerou no direito alemo as clusulas gerais. Como visto, o papel desempenhado pela Excelsa Corte Alem do Reich colocou o Judicirio como interventor dos negcios jurdicos privados, figurando as clusulas gerais como meio de solucionar as questes decorrentes de desajustes econmico-sociais que tornaram dspares as relaes contratuais nas clusulas atinentes a preo. Ainda que sob a gide do movimento de codificao, a Alemanha por fora do contexto,rompe com a tendncia ,e , institui um modo mais flexvel de aplicao do direito,colocando sobre os ombros do Judicirio a tarefa e ajustar as relaes contratuais com o propsito de impedir que a voracidade inflacionria ensejasse vantagens violadoras dos bons costumes. Ficou evidenciado pela conjuntura a necessidade do reconhecimento da incompletude do BGB e que a adoo das clusulas gerais ficaria a cargo dos juzes que encontrariam as solues at mesmo em fontes prospectadas fora do direito posto. A Alemanha diferentemente dos outros Estados Europeus, tambm afetados pela crise poltico-econmica, encontra um caminho diferente e coloca o Judicirio no centro da cena das questes jurdico- contratuais, enquanto os demais Estados mantm o Legislativo na liderana da feitura das leis. Esta realidade guardava remotamente os movimentos havidos no direito alemo no decorrer do sculo XIX, que indagavam mais incisivamente acerca da existncia ou no de lacunas no direito positivo e do papel a ser desempenhado pelo juiz. Esses movimentos j combatiam a idia de perfectibilidade da legislao positiva sugerindo que se encontrasse solues fora mesmo da lei e mtodos para o preenchimento das lacunas. A Escola do Direito Livre (Freies Recht) , de Eugen Erlich, defendia que o juiz deveria criar a sua prpria soluo quando esta no fosse encontrada na literalidade do texto legal. Rudolf Stammler em sua filosofia sustentava a necessidade de maior liberdade ao intrprete do direito. Hermann Kantorowica, A Luta pela Cincia do Direito, de 1906, argumentava que mesmo na existncia de lei para o caso concreto o juiz deveria julgar segundo a cincia e a sua conscincia. O movimento do Direito Livre dizia ser a sensibilidade de justia e a razo prtica (praktische Vernunft) a verdadeira e autntica fonte de deciso judicial. Tudo isso estava encapsulado na idia ddo juiz ser como que legislador num pequenino domnio, o domnio [3] do caso concreto. Entretanto, as clusulas gerais no foram unanimidade naquele perodo havendo severas crticas as sua aplicao em virtude da asceno do nacional socialismo. Os crticos viam nas clusulas gerais um excessivo poder aos magistrados que segundo eles poderiam exorbitar da discricionariedade e amear a segurana nas relaes jurdicas. Assim, por fora do regime de ento os juzes poderiam estar sugeitos a fora totalitaria e julgar segundo os interesses da ideologia reinante que tinha suas concepes de boa-f e bons costumes, bastante diferentes de perodos onde reinava a democracia. 2. CARACTERSTICAS E DISTINES. Segundo De Plcido e Silva [4] etmologicamente clusula significa:

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A palavra clusula deriva do latim clausula, de claudere (fechar, cerrar,cercar), bem assinala o significado prprio que deve ter na linguagem jurdica: toda manifestao da vontade imposta em um contrato, ou ato, em virtude da qual se restrinte ou se dispe a respeito das condies em que o mesmo possa exercer seus efeitos em relao s partes que o elaboram e aceitam.necessrias ou facutativas, so, assim, as clusulas as prprias disposies ou condies edm que o contrato ou ato se estabeleceu, no qual, ento, as mesmas vm fechadas ou encerradas. Entretanto as clusulas gerais apresentam sentido diverso daquele apresentado pelo dicionarista uma vez que representa o sentido preconizado pela ideologia liberalindividualista prpria do pensamento da virada oitocentista para o sculo XX. Elas carregam uma dimenso semntica ou axiolgica maior do que a generalidade das disposies normativas. Na itlia so denominadas clausole generali originada do alemo Generalkalusen. [5] Expresses comumente usadas : conceitos elsticos,conceitos-vlvula, rgos respiratrios, conceitos com sentido em branco, noes de contedo varivel, hipteses tpicas abertas. Ainda sob a tica do mesmo autor no direito norte-americano por fora do pensamento de Roscoe Pound prevalece a denominao standards ou legal standards. Assim as clusulas gerais funcionariam como elementos de conexo, ou seja regras que facilitariam, proporcionariam o ingresso de normas fora do sistema jurdico que atravs das clusulas gerais seriam introduzidas pela atividade jurisdicional. Desse modo criam zonas de oxigenao entre os sistemas jurdicos codificados, normas rgidas , dando conta das transformaes sociais, adptando o sistema jurdico aberto as novas exigncias na interpretao dessa nova ordem de valores. As clusulas gerais segundo o magistrio de Judith Martins-Costa constitui-se numa disposio normativa que utiliza no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fuida ou vaga. A vagueza pode, ento, ser apontada como uma das caractersticas das clusulas gerais. Segundo a doutrina alem lateralmente a vagueza encontra-se a necessidade de preciso, no se cuida de norma pronta e acabada, mas sim de norma que demanda preciso, construo, por parte do intrprete. Outra caracterstica das clausulas gerais que elas sero sempre expressas. Por se tratar as clusulas gerais de tcnica legislativa ao contrrio dos princpios elas no podem ser implcitas, enquanto que os princpios podem integrar o sistema jurdico sem contudo estares positivados o mesmo no ocorre com as clusulas gerais. O que pode ocorrer a clausula geral conter um princpio. Assim que podemos afirmar que determinada norma , ao mesmo tempo, princpio e clausula geral. As clusulas gerais exigem e assim se caracterizam por consistirem em normas que possuem, no mnimo, um conceito carecedor de preenchimento valorativo. Uma das caractersticas das clausulas gerais que elas exigem que o intrprete exergue em outros pontos do ordenamento jurdico os valores inscritos nas clausulas gerais, sendo certo que elas no ocupam rigidamente, topograficamente, um lugar no ordenamento de modo a que os valores nela contidos estejam fixados, no sentido de imobilidade. Elas representam a porosidade do sistema, as janelas onde possam ser avistados o direito. A possibilidade de buscar-se em outras fontes metalegais os artficios para a concretizao do direito. A superao da norma como nico suporte de realizao do direito na hiptese concreta. Toda linha argumentativa pode ser prospectada atravs de outras fontes axiolgicas o que a clusula geral capaz de propiciar o intrprete. A clausula geral se apresenta em tal grau de abstrao que no poderamos dizer que ela se encontra num ncleo central inequivocamente perceptvel mas que somente diante do caso concreto e com os apelos tico-morais poderamos entend-la. como se fora um recipiente de captao da variao da realidade, sendo mais fcil senti-la do que descrev-la. Segundo Judith Martins-Costa, elas no se confundem com os conceitos jurdicos indeterminados, e deles devem ser distinguidas, esclarecendo que os conceitos jurdicos indeterminados podem ser de duas espcies: os referentes a valores e os concernentes s realidades fticas. Como exemplo destes ltimos teramos as expresses dinheiro necessrio(artigo 432, Cdigo Civil de 1916) e animal bravio (art. 593, I, do Cdigo Civil
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de 19160. Os conceitos jurdicos indeterminados referentes a valores so os que mais se aproximam da clusulas gerais, pois guardam caractersticas como vagueza semntica e reenvio a standards. Alguns autores costumam afirmar que a diferena entre clausulas gerais e conceito jurdico indeterminado referente a valores que a norma que contm um conceito jurdico indeterminado j se apresenta as conseqncias, auis os efeitos incidentes no caso concreto da aplicao do dispositivo. Enquanto que na clusula geral, o mesmo no se d, a operao intelectiva do juiz tem um grau maior de complexidade, vai mais adiante, tendo em vista que ele quem determina os efeitos, as conseqncias prticas. Outros autores baseados em Karl Engisch, Karl Larenz e Claus-Wilhelm Canaris [6] sustentam que a clusula geral pode conter um conceito jurdico indeterminado. [7] O professor Alberto Garson Jorge Junior citando Norberto Bobbio e Frnois Gny aproxima os dois juristas quando os mesmos apontam as restries do postivismo clssico que no capaz de trabalhar de modo a ajustar as normas a dinmica social. Se no vejamos: Bobbio enfatiza a desconfiana dos estudiosos em conceber o direito como elemento de mudana social e afirma a crise do positivismo jurdico na sua verso mais estreita por ser incapaz de dar resposta satisfatria a uma sociedade em rpida transformao, em que as fontes normativas extralegislativas ( no estatais) proliferam, notadamente nos campos do direito da empresa e da atividade sindical como no exemplo da passagem de uma sociedade agrria para um sociedade industrial). Franois Gny: A ordem jurdica de um determinado pas nunca se encontra plenamente satisfeita apenas pelas disposies das suas leis escritas. Mesmo que, atravs do procedimento de uma lgica rigorosa, deduza-se delas (leis escritas) tudo aquilo que se possa extrair de uma aplicao intensa das faculdades intelectuais tendentes penetrao de um texto redigido por homens, ainda assim, permanecemos abaixo das necessidades, s quais deve corresponder a idia integral do direito. As relaes humanas so demasiadamente numerosas, demasiado complexas e mutveis para que possam encontrar uma regulamentao suficiente em algumas frmulas verbais editadas num momento fixo e na presena de uma situao impossvel de ser abraada num s golpe de vista, tanto para a distino entre os fatos da vida social que meream a sano pblica, como para que determinem as condies , a natureza e os efeitos dessa sano. Em razo do que, faz-se necessrio multiplicar os caminhos e os meios de investigao das normas jurdicas, e, acima de tudo, reconhecer que, alm de procedimentos muitos variados, atravs dos quais as normas so elaboradas, impe-se uma apreciao discricionria do intrprete, a nica verdadeiramente capaz de adaptar , in concreto, o direito ao fato. Esta aprecidao discricionria, que entra em jogo tanto para avaliar os outros procedimentos como para lhes suprir, no conta completa independncia. Ela est canalizada para determinadas direes, cujas mais precisas provm das fonte formais do direito postivo. Outra caracterstica importante que as clausulas gerais no so numerus clausus elas devem ser entendidas luz do direito codificado apenas no sentido ilustrativo, no restringindo o intrprete as hipteses elencadas pelo legislador. [8] em Miguel Reale que Gerson Luiz Carlos Branco assegura que o autor do projeto prope: a substituio de um normativismo jurdico lgico-formal por um normativismo jurdico concreto, mediante a utilizao de modelos jurdicos que compreendam em cada um de seus dispositivos normativos um papel significativo para a hermenutica jurdica, dirigida para a concreo. Alm disso, afirma que o modelo no resulta somente de formas prospectivas, mas tambm de sua situao dentro do ordenamento jurdico, que unitrio e coerente. Prossegue o autor: Assim as clusulas gerais no so nada mais nada menos que normas cuja vagueza de sentido assume um papel de
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integrao e sistematizao das demais normas do sistema, pois como todas as normas no so nada mais do que uma estrutura integrante de fatos e valores, a teor de sua teria tridimensional. [9] Algumas distines merecem ser tratadas: a) b) As clusulas gerais so normas jurdicas legais que no se confundem com as clusulas contratuais gerais; As clusulas gerais no devem ser confundidas com os princpios de direito que englobam os princpios gerais de direito, os princpios constitucionais. A utilizao da expresso norma de princpio refere-se especificamente aos princpios positivados no ordenamento constitucional. Os princpios gerais do direito exercem a funo de normas coercitivas para a aplicao do direito(art. 4 da LICC); A existncia de familiariedade entre valores e princpios; Distino entre regras e princpios: subgnero do gnero norma; As clusulas gerais so em essncia, entidades normativas assimilveis aos princpios e aos valores, ressalvadas as caractersticas da expresso formal e da hierarquia; As clusulas gerais no se confundem com as normas programticas de natureza constitucional.

c) d) e) f) g)

3. INTERPRETAO DAS CLUSULAS GERAIS. 3.1. Subsuno. A subsuno pura, enquanto raciocnio lgico por meio do qual se chega concluso a partir da confrontao entre premissa maior e premissa menor, no deve considerado o mtodo mais adequado para a interpretao das clusulas gerais, haja vista que a premissa maior deve , primeiramente ser construda pelo julgador. 3.2. Concreo. Enquanto mtodo a concreo o mais razovel para a interpretao das clusulas gerais, pois, a partir dele constri-se o tipo legal carecedor de valorao por meio do exame da totalidade do contexto que circunda o caso concreto. Na concreo, o julgador dever levar em considerao alguns elementos que podero auxili-lo no seu trabalho, como a finalidade concreta da norma, a prcompreenso, a valorao judicial dos resultados da deciso, o consenso como seu fundamento parcial e o precedente judicial. 3.3. Mtodo de grupo de casos. No mtodo de grupo de casos, o precedente judicial adquire maior relevncia com a adoo das clusulas gerais, passando-se a se formar, at mesmo, grupos de casos, conforme demonstra a jurisprudncia alem. H que se observar que a funo das clusulas gerais tem como funo precpua realizar a justia no caso concreto, devendo ser ponderada a utilizao do precedente judicial. O mtodo do grupo de casos tem possibilitado na alemanha a criao de institutos jurdicos como o do abuso de direito e melhoria da qualidade das leis futuras, estabelecendo uma parceria entre o legislador e o julgador. 4. O papel do Julgador. O julgador na aplicao das clusulas gerais no exerce um papel meramente discricionrio, uma vez que aqui a discricionariedade na aplicao do direito no se confunde com a discricionariedade do direito administrativo onde figuram os elementos convenincia e oportunidade. A discricionariedade no caso das clusulas gerais tem um sentido vinculativo, uma vez que a clusula geral norma a qual o julgador est vinculado. Com certeza exige-se do julgador mais do que a adequao da norma ao caso concreto. A formao intelectual do julgador fundamental para a compreenso do fenmeno social e a clusula geral significa essa abertura, torna o direito plasmtico, no engessador das relaes sociais, muito menos aquele que tranca todas as possibilidades de mudana . Fuidez e porosidade so as principais caractersticas do direito na era psindustrial , na sociedade digital que deu lugar a sociedade analgica cujo direito por tudo isso foi influenciado.
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O julgador deve ser capaz de entender o seu tempo e esquivar-se das cancelas rgidas da norma, assim que clausulas gerais se apresentam para o intrprete. Pode-se acorrentar o direito com toda sorte de cadeias e grilhes. O juiz sbio arranja sempre um meio de libertar a vtiva. Isso verdadeiro ainda nos sistemas baseados em cdigos. [10] certamente mais verdadeiro num sistema como o nosso. Portanto as clusulas gerais faz prospectar das relaes sociais numa linguagem luhmanniana que o direito deve ser entendido como a totalidade das possibilidades de experincias ou aes, cuja ativao permita o establecimento de uma relao de [11] sentido. Sob essa perspectiva, deve-se: (...) abandonarem as antigas percepes do Direito como fenmeno isolado das demais cincias, como pregava, por exemplo, a pureza do direito kelseniana, em relao noo de um Direito conectado com os vanos sociais. Um Direito que se auto-recrie dia a dia e que mse vincule a uma noo biolgica de redes de conexo, interligadas de tal forma que o todo se construa a partir da parte e vie-versa. Nesse sentido, a teopria dos sistemas autopoitcos de Luhmann e o direito reflexivo de Teubner se adptam bem a esse intento. Ao asseverarem que o Direito um sistema fechado e aberto ao mesmo tempo, preservam a necessidade autonomia do sistema jurdico sem que se elimine a necessidade de contato com [12] outros sistemas sociais.

5. A CLUSULA GERAL NO DIREITO ESTRANGEIRO. 5.1. Direito Alemo.

[13]

As clusulas gerais no direito alemo surgem como dito anteriormente no item I do presente estudo nas primeiras dcadas do sculo XX dentro de um contexto scioeconmico catico. As clusulas gerais ocupam naquele direito de forma privilegiada notadamente no 242 do BGB que tambm se avulta para outros pontos daquele diploma civilstico. Duas clusulas so destaques no diploma tedesco: os bons costumes e a boa-f. A clusula da boa est prevista nos 157 e 242 e a dos bons costumes, nos 138 e 826. 5.2. Direito Italiano. A clusula geral no direito italiano considerada um dado ineliminvel da realidade [14] civilstica daquele pas. [15] Pietro Rescigno Os juzes italianos teriam empreendido uma fuga das clusulas gerais, ao inverso da magistratura germnica, que teria optado por uma fuga nas clusulas gerais. O Codice Civile no artigo 1.175 inserto no Captulo I Das Disposies Preliminares, do Ttulo I, Obrigaes em Geral insta credor e devedor a se comportarem de acordo com a regra da correo. A dico do artigo 1.176 1 exorta que o devedor deve usar da diligncia do bom pai de famlia quando cumprir a obrigao. Um ponto de aproximao do direito italiano com o direito brasileiro o do princpio da aparncia, artigos: 534, 2; 1.189; 1.415; 1.396 e 113.
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5.3. Direito Portugus. Tratadista da envergadura de Jos de Oliveira Ascenso entende que existem limitaes do legislador que nem sempre tm condies de prever todas as hipteses capazes de [16] [17] atenderem a variabilidade das circunstncias que podem surgir em concreto. O cdigo civil de portugal foi aprovado pelo Decreto-lei n 47.344, de 25 de novembro de 1966. As clusulas gerais podem ser encontradas nos arts. 239, 280 2; 437; 562. 5.4. Direito Francs. O direito francs o cdigo civil de 1804 merece um lugar de destaque dentre os cdigos jusracionalistas. A influncia traumtica do ancin rgime frizou o Cdigo Civil Francs com a marca da indelegabilidade do poder legiferante, limitando o julgador a mero aplicador da lei. A confina est inscrita na lei e a desconfiana depositada no julgador. Ainda assim no direito francs encontramos como clusula geral o interesse do menor , o comportamento mdio do consumidor, o dano previsvel e a boa-f . 6. A CLUSULA GERAL NO DIREITO BRASILEIRO. O item ser delimitado a partir da do projeto do Cdigo Civil de 2002 tendo como ponto de partida o projeto de autoria do Prof. Miguel Reale. Reale no texto do anteprojeto alerta que o Cdigo buscar encontrar a realizabilidade conforme dito na alnea p : Dar ao anteprojeto antes um sentido operacional do que conceitual, procurando configurar os modelos jurdicos luz do princpio da realizabilidade, em funo da foras sociais operantes no Pas para atuarem como instrumentos de paz social e de desenvolvimento. Traduz o consagrado jusfilsofo brasileiro o esprito de ruptura com a vetusta perspectiva patrimonialista que d lugar a perspectiva de sociliazao das relaes jurdicas que se antes j era necessria se tornou mais urgente e inadivel a edio do Texto Constitucional em vigor. Sob o olhar crtico do autor do anteprojeto foram construdos os novos paradigmas do Cdigo Civil Brasileiro de 2002: (...) assegurar ao Cdigo o sentido de socialidade e concreo, os dois princpios que fundamentalmente informam e legitimam a obra programada. No se compreende nem se admite em nossos dias, legislao que,em virtude da insupervel natureza abstrata das regras de direito, no se abra prudente campo ao construtiva da jurisprudncia, ou deixe de prever em sua aplicao, valores ticos, como os da boa-f e eqidade. As clusulas gerais surgem da descodificao do diploma legal de 1916 de cariz patrimonialista para dar lugar a outro diploma legal cujo polo central e homem em sociedade. Da deduz-se as clusulas gerais como tcnica legislativa de abertura do sistema. A boa-f segundo a civilstica contempornea surge como conceito indeterminado. Verdadeira clusula geral que carregada de valor e significado que permite ao intrprete, diante da porosidade da clusula textura aberta possibilitar o manejo da regra, ajustando o direito realidade concreta e atendendo a valores ticos consagrados pela sociedade, que na sua dinmica tem uma volatilidade que somente diante do caso concreto podem ser dimensionados. nesse sentido que muda-se o tom da boa-f subjetiva para a boa-f objetiva. As clusulas gerais como molduras do sistema jurdico so preenchidas no momento que o julgador operacionaliza a regra concretizando o direito num processo mais socializante que a simples subsuno da norma ao caso concreto como se esta fora um leito de procusto. Ao ser colocada a pessoa na sua dimenso social todas as relaes jurdicas passam a ter um outro signifcado. O abuso do direito e enriquecimento sem causa so rechaados pela nova ordem civilstica. O contrato passa a ter ento uma funo social que mitiga a autonomia da vontade levando-se em conta o desequilbrio entre as partes contratantes no sentido de encarar a realidade realidade concreta. A literatura nos ensina com a obra seminal de William Shakspeare - Mercador de Veneza - que as regras devem ser entendidas no to somente na sua literalidade, muito pelo contrrio, quando ela se torna dissonante perante a realidade concreta e avilta os valores consagrados na sociedade, a eqidade o meio de assegurar o equilbrio diante da disparidade e reenviar os termos do contrato as espectativas axiolgicas da sociedade mediana. A clusula geral tambm se apresenta no dano moral de modo a no permitir a
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catalogao dos danos morais ou avaliao quantitava da dor, da perda do bem moral para efeitos de indenizao. Outra clusula geral o melhor interesse da criana na adoo, traduo do princpio do best interest of child. A funo social da propriedade guarda estreita relao entre o direito constitucional e o direito civil. Dada as vastas implicaes de natureza constitucional e civil da funo social da propriedade, reservamo-nos a no aprofundar o tema, mas apenas elencar que esta uma das clausulas gerais que no aparecem como novidade no direito brasileiro a partir do Cdigo Civil de 2002, mas figura no direito desde a Constituio de 1934. Porm, com o novel Cdigo Civil ela se apresenta diante de outra ordem jurdica dentro de outra tbua de valores bastante diferente das anteriores. O direito de vizinhana introduzido de modo que as clausulas gerais tambm atinge esse direito de modo que a discricionariedade do julgador se presta a harmonizar as relaes segundo padres de razoabilidade de modo que a convivncia entre as pessoas seja pautada por valores de tolerncia e respeito ao outro. A responsabilidade civil baseada no risco se apresenta como clusula geral na medida em que a avaliao do que seja risco, ou seja risco da atividade, cabe ao julgador na medida em o pargrafo nico do art. 927 , assim dispe: Haver obrigao de raparar o dano, independentemente de culpa, nos casos previstos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A novidade interesse nesta clusula geral diz respeito a possibilidade da avaliao do juiz sobre o que venha a ser atividade econmica-social para enquadr-la na categoria sujetio responsvel.

CONCLUSO. A clusula geral introduzida no Cdigo Civil Brasileiro de 2002 atendendo as exigncias de uma sociedade em transformao.No vigncia do Cdigo/16 predominava ainda a idia do positivismo jurdico tendo a rigidez da norma um elemento de garantia das relaes jurdicas, a fixidez, e a ausncia de abertura do sistema impregnava o direito civil brasileiro de um arcasmo insuportvel nas relaes jurdicas de sociedades complexas. O que se extrai desse estudo que a sociedade possui um imperativo mais importante que a ortodoxia do normativismo puro, o imperativo da dinmica da sociedade que carrega para dentro do direito todas as suas contradies e no permite que o direito se imponha como um sistema fechado enclausurado. A clusula geral muito embora tenha nascido num cenrio totalitrio, no se pode deixar de entender que as razes que as fizeram no passado so muito diferentes das de hoje. Percebemos que para o franceses o Code Civil, dentro do esprito de repdio ao antigo regime, no admitia qualquer sombra de discricionariedade. A lei era a medida de todas as coisas. Todos os direitos analizados neste estudo no afastaram as clusulas gerais. Na nossa tradio a livre convico do juiz somada a regra da Lei de Introduo, faz com que a clusula geral seja desde a vigncia do Cdigo revogado um instrumento de realizao do direito. Socialidade, concretude e eticidade so as balizas do novo direito civil brasileiro que se torna capaz de irradiar para todo o direito privado, como consta da justifica do anteprojeto, no somente no cdigo civil a idia de sistema, de textura aberta e de outras categorias que vem sendo encetadas pela construo doutrinria e jurisprudencial no direito brasileiro.

REFERNCIAS

CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do legislador.Coimbra: Coimbra. 1994.
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A CLUSULA GERAL COMO FUNDAMENTO DE SOCIALIDADE E ETICIDADE NAS RELAES JURDICO PRIVADAS - Srgio Luiz Da Silva

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999. CAPELO DE SOUZA, Rabindranath V.A. Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra, 1995. Direito e Literatura: Proposies iniciais para uma observao de segundo grau do sistema jurdico. Germano Schwartz. Revista da AJURIS. Ano xxxi n 96. Dezembro de 2004, p.128. ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico.Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Clusulas Gerais no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983 MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo:Saraiva, 2002. NATAN CARDOSO, Benjamin. A Natureza do Processo e a Evoluo do Direito. Porto Alegre. Ajuris/9. 1978 pp. 23/24. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico, 3 ed. , Rio de Janeiro: Forense, 1973 TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993.

Os trs pargrafos posteriormente ficaram conhecidos como famous three. A caracterstica principal desses dispositivos era autorizar explicitamente o uso de idias morais como boa f e bons costumes. [2] Alberto Gosson Jorge Junior, in Clausulas Gerais no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004, p.63, em nota de rodap, faz aluso a anlise de Antnio Menezes Cordeiro que sustenta que a desvalorizao monetria conduziu os Estados europeus a decretarem a inconversibilidade do papel-moeda. Diante da presso inflacionria que se apresentava na sociedade alem, o Tribunal do Reich pronunciou-se em hiptese de mtuo em 28 de novembro de 1923. Esta deciso de sua mais alta corte ficou famosa nos anais de jurisprudncia em todo o mundo e dentre os estratos de argumentao e de tpicos que podem ser extrados deste julgado. Menezes Cordeiro aduz que: A pressuposio de igualdade de valor entre prestao e contraprestao existe tambm, por natureza, no mtuo; tambm nele a substncia deve manter-se, para o credor. Quando as partes convencionam a restituio de certa quantia na moeda do seu pas, fazem-no na confiana de que esta se mantenha dentro dos limites de oscilaes normais e represente uma medida de valor permanente. O princpio do nominalismo deve ser abandonado quando, por fora de uma desvalorizao imprevisvel dos meios de pagamento legais, se chegue a resultados inconciliveis com o 242 BGB. Menezes Cordeiro assinala que o Tribunal considerou admissvel a valorizao pela via da interpretao complementadora do contrato, interpretando o que as partes teriam acordado se tivesses podido prever uma inflao de tal monta, numa interpretao segundo a boa-f do 157 do BGB (Da boa f no direito civil, p. 1022 e s.)

[1]

Franz Wieacker, em Histria do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, registra: A jurisprudncia civilstica alem mostrou-se suficientemente adulta para satisfazer as exigncias que as clusulas gerais colocam obedincia inteligente do juiz (Heck) quando ela , a partir das crises da primeira guerra mundial, comeou com uma calma e refletida ponderao, a preencher as clusulas gerais com uma nova tica jurdica e social e, assim, a adptar a ordem jurdica burguesa evoluo social.(...), p.546.

[3]

[4] [5] [6]

Vocabulrio Jurdico, 3 ed. , Rio de Janeiro: Forense, 1973,v. I, p. 342. Claudio Luzzati apud Alberto Garsson Jorge Junior, p. 22.

Ver Karl Engish. Introduo ao pensamento jurdico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996; Karl Larenz. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,1997; Calus-Wilhelm Canaris. Pensamento sistemtico e conceito de cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. [7] Ibdem, p. 13 [8] Martins-Costa, Judith. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo:Saraiva, 2002, pp. 56/57.

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Ver Sintese de Enunciados e Concluses in Alberto Gosson Jorge Junior, Clusulas Gerais no Novo Cdigo Civil, p. 124 [10] The Paradoxes of Legal Science. Apud Benjamin N. Cardoso. A Natureza do Processo e a Evoluo do Direito. Porto Alegre. Ajuris/9. 1978 pp. 23/24. [11] Luhmann, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p.12 [12] Direito e Literatura: Proposies iniciais para uma observao de segundo grau do sistema jurdico. Germano Schwartz. Revista da AJURIS. Ano xxxi n 96. Dezembro de 2004, p.128. [13] Devido as limitaes do trabalho no sero tratados as clusulas gerais no direito comum. Entretanto importante para compreenso da amplitude da matria e entendimento e entre as diferenas do direito estadunidense e do direito ingls e como as clusulas gerais surgem no direito daqueles paises e o modo como so aplicadas. [14] Csar Fiza in Aplicao da clusula rebus sic stantibus aos contratos aleatrios. Explana minuciosamente as mudanas nas clusulas contratuais desde os jurisconsultos romanos at a escolstica destacando que todos eles ponderavam o rigor das normas quando estas no se apresentavam incompatveis com a realidade social. www.senado.gov.br em 15.01.2007>

[15] [16]

Pietro Rescigno apud Alberto Gosson Jorge Junior, p. 67.

J.J Gomes Canotilho em suas obras Direito Constitucional e Teoria da Constituio e Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador traz lumen a questo das clusulas gerais sob uma perspectiva constitucional . O mesmo fazem os Brasileiros Maria Celina Bodin de Moraes in Dano Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. , e , Gustavo Tepedino in Temas den Direito Civil ambos trabalhando com a matriz terica de Pietro Perlingiere. [17] Ver Capelo de Souza, Radinbranath V.A.., O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra editora, 1993 , passim.

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