BOLILLA IV LIMITES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA El fraude a la ley. Concepto. Elementos. Teoras. El orden pblico nacional e internacional.

. Naturaleza jurdica. El reenvo. Concepto. Clases de reenvo. El caso Forg. Otros casos. Opiniones en contra y a favor del reenvo. El reenvo en nuestra legislacin. Las limitaciones a la ley extranjera en nuestra legislacin. OBJETIVO: Conocer los fundamentos del fraude a la ley y sus elementos y las teoras existentes. Conocer los fundamentos del reenvo y sus clases. El reenvio en la legislacin paraguaya y las limitaciones que el pas tiene respecto de la ley extranjera para su aplicacin.-

BOLILLA IV
EL FRAUDE A LA LEY.CONCEPTO Cuando una persona fsica o jurdica utiliza el sistema de normas de conflictos para evadir la aplicacin de normas imperativas, estamos en presencia de la figura conocida como fraude a la ley. As ocurre en el Derecho Internacional Privado. Cuando los particulares establecen un punto de conexin que les permitir escapar a disposiciones obligatorias, nos encontramos con la figura del fraude a la ley. Ejemplo: cuando una empresa fija su domicilio en un Estado y, no obstante, tiene su principal actividad, por ejemplo en otro, con el nico fin de evitar abonar determinados impuestos en el segundo, puede incurrir en fraude a la ley. SUS ELEMENTOS. TEORIAS: para autores de gran autoridad, en algunos pases como Francia, la figura supone la conjuncin de tres elementos: La utilizacin voluntaria de reglas de conflictos La intencin de eludir la ley El fraude a la propia ley El fraude a la ley puede presentarse cada vez que de un punto de conexin depende la voluntad de los particulares. El domicilio, la residencia, la nacionalidad (en los pases en que ella determina la capacidad de las personas y su estatuto personal en general) son puntos de conexin de los que a menudo tratan de servirse los particulares para provocar la aplicabilidad de una ley diferente a la propia y escapar a las disposiciones de ella. Para otros autores han visto en esta figura una manifestacin de la doctrina del ejercicio abusivo de los derechos (Lerebours-Pgeonniere) Otros, como Pillet, reputan a esta figura como una forma de aplicacin de la teora ms amplia del orden pblico. ORDEN PBLICO NACIONAL E INTERNACIONAL. NATURALEZA JURIDICA La nocin de orden pblico sugiere un conjunto de principios inalienables tendientes a salvaguardar la seguridad, la estabilidad, la paz, la salubridad y, en general, el inters comunitario o el bien comn, las instituciones polticas, la moral y las buenas costumbres (Ej. casos de matrimonios poligamicos, etc.) Se debe distinguir el orden pblico interno y el orden publico internacional. El primero se desenvuelve dentro del derecho privado de cada pas y se refiere a aquellas normas que no pueden ser derogadas por los acuerdos particulares. El segundo hace relacin a la inaplicabilidad de las normas extranjeras, que siendo originariamente aplicables, pudieran vulnerar los principios fundamentales del ordenamiento jurdico del foro. Para la aplicacin de la norma extranjera se requiere una comparacin sustancial entre la solucin del derecho extranjero y el fin o el espritu del derecho del pas en que va tener eficacia. Desde este punto de vista material no cabria reconocer una solucin extranjera contraria a la que impondra una norma de polica de aplicacin exclusiva. Por otro lado, sabemos que todo Estado tiene el derecho de excusarse de cumplir tal obligacin cuando la norma extranjera considerada competente lesiona su orden pblico.

En nuestra legislacin el orden pblico es tratado en el art. 22 del C.C., en su primera parte que dice: Los jueces y tribunales aplicaran de oficio las leyes extranjeras, siempre que no se opongan a las instituciones polticas, las leyes de orden pblico, la moral y las buenas costumbres, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y el contenido de ellas. Tambin el orden pblico es tratado en el art. 5 de la Convencin Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de Montevideo Uruguay. Un ejemplo de cuestin de orden pblico interno nos da el tema de la capacidad de hecho. Como se sabe, la capacidad es materia que interesa al orden pblico, al extremo de que los particulares no pueden alterarla por ninguna forma de acuerdo. Se trata de una cuestin de orden publico interno, ya que no internacional, puesto que, de acuerdo a las disposiciones de la ley (arts 11 y 12 CC), la capacidad de hecho de las personas fsicas se gobierna por la ley del lugar del domicilio de las personas, lo que significa que la solucin de un problema en la materia puede ser resuelto por una ley extranjera y tal ley resultara aplicable en la Republica sin restriccin alguna. No as lo referente a la capacidad de derecho. Esta materia se regula exclusivamente por la ley del Estado, no pudiendo aplicarse una norma extranjera en contravencin a la ley local (art. 14 CC), por afectarse en el punto intereses de orden social y moral, dndose as situaciones que interesan al orden publico internacional. Hemos vistos que el Estado tiene la obligacin de aplicar el derecho extranjero cuando una norma de su ordenamiento jurdico de Derecho Internacional Privado as lo establezca, a travs de los jueces y tribunales. Por otro lado, sabemos que todo Estado tiene el derecho de eximirse de tal obligacin cuando la norma extranjera considerada competente puede lesionar su orden pblico EL REENVIO.CONCEPTO CLASES DE REENVIO El reenvo es, en Derecho internacional privado, un mecanismo de solucin a los conflictos negativos o positivos de enlace prioritario bsico de doctrina relacionada bsica de jurisdiccin, esto es, a aquellos que acaecen cuando en una relacin de Derecho privado con un elemento extranjero relevante, surgen dos o ms legislaciones de distintos ordenamientos jurdicos nacionales y que ninguna de ellas se atribuye competencia a s misma para resolver el asunto, sino que cada una de ellas (las legislaciones) da competencia a una legislacin extranjera. Relaciones Internacionales. El Tribunal que conoce de un asunto es siempre el mismo. El reenvo se produce cuando la norma de conflicto del foro (pas en el que se juzga el asunto) se remite a un Derecho extranjero (de otro pas) y la norma de conflicto de ese derecho extranjero a su vez se remite ("reenva") a otros y a su vez estos mediante categoras estandarizan la correccin o aplicacin del externo en lo interno y en sentido opuesto motivado por el "reenvio". La llamada doctrina del reenvio es aquella que preconiza la aplicacin de la norma de conflicto extranjera, cuando nuestro derecho seala al derecho extranjero como aplicable a determinada situacin jurdica. Tal doctrina hace posible que la norma de conflicto extranjera consultada derive la solucin del caso de nuevo hacia nuestro derecho o hacia un tercer sistema jurdico. Un ejemplo aclarara la cuestin. Supongamos que ante tribunales nacionales se discutiera la capacidad de un paraguayo domiciliado en Madrid que ha celebrado un contrato en ese pas. De acuerdo con el art. 12 del CC, la legislacin aplicable al caso es la del domicilio de la persona, en este caso la legislacin espaola. En esta situacin, el juez debera aplicar la norma material o interna del derecho espaol. Pero tambin podra pensar en aplicar la norma de conflicto del derecho espaola. Si aplicara la norma de conflicto del derecho espaol (art. 9 del nuevo ttulo preliminar del CC, ley de 1974), el juez paraguayo se encontrara frente a una norma que le indica que la capacidad de las personas se rige por la ley de la nacionalidad. Esto ltimo podra inducirle a creerse obligado a aplicar la ley paraguaya (en este caso ley de nacionalidad de la persona). Si, efectivamente, el juez, inspirado en la disposicin de conflicto del derecho espaol, terminara aplicando la propia ley, considerando que la legislacin extranjera devuelve la competencia a su propia legislacin, habra hecho aplicacin de lo que se denomina doctrina del reenvio, cuyos orgenes han de buscarse en la jurisprudencia francesa, en el famoso caso Forgo. CLASES

1.- De primer Grado o de retorno: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del foro (es decir ida-vuelta) 2.- De segundo grado: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero diferente de los dos anteriores. Y un tercer tipo de retorno inmediato por respuesta de correspondencia. Poco aplicado en el derecho internacional y que establece directrices para los tribunales internacionales. (polanco) CASO FORGO El Caso Forgo es un caso destacado en materia de derecho internacional privado, porque da nacimiento a la cuestin del reenvo en esta rea del derecho. Franz Xaver Forgo era un bvaro (Babiera, Alemania)) que naci como hijo no matrimonial en 1801, cuando cumpli la edad de 5 aos, su madre Ana Mara Ditchl se lo llev a Francia, en especfico a la localidad de Pau, ubicada en la Aquitania. Ana Mara contrajo matrimonio con un ciudadano francs adquiriendo esa nacionalidad. Forgo, entretanto, hizo toda su vida en Pau, contrajo matrimonio con una adinerada francesa, le sobrevivi y muri en 1869, a los 68 aos de edad, sin dejar testamento ni descendencia, pero s un generoso patrimonio compuesto por bienes muebles. Su herencia fue entonces reclamada por unos parientes colaterales por parte de la madre. Fue, igualmente, solicitada por el Estado Francs, que invocaba el art. 768 del Cdigo de Napolen, segn el cual, en el caso de hijos ilegtimos, a falta de descendiente y de cnyuge suprstite, hereda el Estado. Los parientes reclamaban la aplicacin del derecho bvaro, segn el cual ellos heredaban. Tratndose de sucesin mobiliaria, la ley francesa declara aplicable la ley del domicilio de la persona. Segn aquellos, Forgo haba conservado su domicilio en Baviera, pues, aunque haba residido en Francia, nunca haba constituido domicilio all. Primera instancia fallo a favor del Estado. El tribunal de Apelacin de Burdeos revoco la sentencia a favor de los parientes, invocando la norma del Derecho Internacional Privado francesa, segn la cual el derecho aplicable es el del domicilio del difunto, por tratarse de sucesin mobiliaria, y considerando que ese derecho resultaba ser el bvaro, por no haber constituido Forgo domicilio en Francia. La Corte de casacin, por su parte, revoco la sentencia del tribunal, declarando heredero al Estado, considerando que la norma de conflicto bvara reenviaba la cuestin a la legislacin francesa. OTROS CASOS Los casos pueden ser varios. Para juzgar la capacidad de un ingles domiciliado en Francia, el juez aplica la ley inglesa que ordena, por analoga del art. 3 del cdigo civil, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa que rige la capacidad por la ley del domicilio, reenva a la legislacin francesa, el juez aceptando en reenvo, aplica el derecho francs. Otro: en tribunales ingleses se tramita la sucesin de un sbdito griego que en el momento de su muerte estaba domiciliado en Egipto. El tribunal aplico el derecho interno griego a la sucesin, porque si el domicilio estaba en Egipto tena que ser consultado el derecho internacional privado egipcio, y este sealaba al derecho griego como la ley aplicable. OPINIONES EN CONTRA Y A FAVOR DEL REENVIO OPINIONES A FAVOR Constituye medio de atender la armona jurdica. Permite la aplicacin de la lex fori (caso de 1er. grado). Contribuye a asegurar la uniformidad del derecho y, por tanto, la ejecucin de sentencias. Porque se respeta el derecho extranjero a tal extremo, que el juez intenta resolver el caso como si fuera juez del pas cuyo derecho ha sido declarado aplicable.

OPINIONES EN CONTRA

Es contraria al fundamento de la soberana y al principio de independencia. Trae incertidumbre Es posible un crculo vicioso cuando hay sucesivos envos entre dos o ms leyes partidarias de la ley nacional y del domicilio, al sealar la ley personal de sus sbditos. Adems, se puede derivar en un raqueteo internacional, opuesto a lo que realmente se persigue que es la justicia.

EL REENVIO EN NUESTRA LEGISLACION Nuestro Cdigo Civil no ha considerado de modo expreso el problema. Ello es obvio y comprensible, pues a la poca de su redaccin la teora no haba sido aun elaborada. No obstante, se ha sostenido que se eliminara la posibilidad de su aceptacin en nuestro sistema, cuando se somete la sucesin al derecho del domicilio del causante. Sin embargo, en la segunda Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP II), Montevideo, 1.979, 6 CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Art. 2 dispone Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera . Segn BOGGIANO esta norma constituye una insinuacin del reenvo. Esta Convencin fue ratificada por Paraguay mediante Ley N 892/81. LAS LIMITACIONES DE LA LEY EXTRANJERA EN NUESTRA LEGISLACION En cuanto a las limitaciones a la aplicacin de la ley extranjera, nuestro cdigo civil en su ya conocido art. 22 expresa: Los jueces y tribunales aplicaran de oficio las leyes extranjeras, siempre que no se opongan a las instituciones polticas, las leyes de orden pblico, la moral y las buenas costumbres, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y el contenido de ellas. No se aplicaran las leyes extranjeras cuando las normas de ste Cdigo sean ms favorables a la validez de los actos. La ley veda al magistrado en estos trminos la aplicacin de cualquier norma extranjera opuesta a lo que se denomina orden pblico. Sabemos que todo Estado tiene el derecho de eximirse de tal obligacin cuando la norma extranjera considerada competente puede lesionar su orden pblico.