Rmi Chauveau 28 mars 2013-Master 1 DPA

Droit des marchs et des contrats publics Confrence de mthode de Monsieur Amilhat Cours de Madame Thron
Commentaire de larrt CE, 24 fvrier 2010 Communaut de communes de lenclave des Papes

Au cours dune sance du Snat publie au Journal Officiel de la Rpublique en date du 11 janvier 2007, le Ministre de lEconomie, des Finances et de lIndustrie avait rappel que quel que soit le type de procdure utilis et afin de respecter les principes gnraux de la commande publique, les candidats doivent tre informs de la manire selon laquelle le pouvoir adjudicateur procdera la comparaison des offres des candidats et comment il retiendra pour attribuer le march tel candidat plutt que tel autre . Cette obligation dinformation est galement valable concernant les marchs procdure adapte pour lesquels les critres de choix des offres doivent tre ports la connaissance des candidats potentiels. Au travers de larrt Communaut de communes de lenclave des Papes la Haute juridiction administrative apporte des prcisions sur les conditions dapprciation des candidatures et des offres remises dans le cadre dun march procdure adapte et confirme sa jurisprudence sur lobligation de faire apparaitre dans lavis dappel public la concurrence non seulement les critres relatifs loffre, mais galement ceux relatifs la candidature. En lespce la Communaut de commune de lenclave des Papes a lanc une consultation pour la passation dun march de travaux publics portant sur llectrification rurale, lclairage public et la mise en discrtion de rseaux. Le march a t pass selon la procdure adapte en application de larticle 28 du code des marchs publics avec une forme restreinte en sinspirant dun appel doffre restreint. Il tait prcis dans lavis dappel public la concurrence cest--dire lannonce publie par le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice destine informer les candidats potentiels un march des principales caractristiques de celui-ci, que le march serait pass selon une procdure adapte, cest-dire un march dont les modalits sont librement fixes par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractristiques du besoin satisfaire, du nombre ou de la localisation des oprateurs conomiques susceptibles dy rpondre ainsi que des circonstances dachat et que seules cinq entreprises seraient, lissue de lexamen de leur
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candidature, admises prsenter leur offre. Lentreprise gnrale dlectricit Noel Branger dont la candidature avait t carte, a saisi le juge du rfr prcontractuel de Nmes qui a annul la procdure de passation au motif que le pouvoir adjudicateur na pas indiqu les conditions de mise en uvre des critres de slection des candidatures. La communaut de communes avait alors effectu un pourvoi en cassation contre lordonnance du 20 octobre 2009 par laquelle le juge des rfrs prcontractuels du tribunal administratif de Nmes avait annul la procdure de passation du march. La communaut de communes estimait que linformation tait suffisante et approprie au regard des rgles dfinies dans le code des marchs publics et que par consquent la procdure de passation tait rgulire. Elle demandait ds lors que le Conseil dEtat annule lordonnance du tribunal administratif, dclare la procdure de passation valide et condamne lentreprise vince au paiement des frais irrptibles. Il sagissait alors pour le Conseil dEtat dtablir si la communaut de communes de lenclave des Papes avait fourni aux entreprises candidates une information approprie du march concern afin de dterminer si le respect des principes de libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des candidats et de transparence des pr ocdures tait assur, et le cas chant de dterminer en quoi un tel manquement tait susceptible de faire grief lEntreprise gnrale dlectricit Nol Branger. Dans un premier temps le Conseil dEtat prcise que les marchs procdure adapte de larticle 28 du code des marchs publics sont soumis aux dispositions gnrales de larticle 1er du mme code et que linformation approprie des candidats sur les critres dattribution du march est un pralable ncessaire ds linstant ou la procdure davis dappel public concurrence est engage. Il nonce par la suite que lorsque le pouvoir adjudicateur dcide de limiter le nombre de candidats admis prsenter une offre, mme dans le cas dun march procdure adapte, une information adquate portant sur les critres de slection des candidatures doit tre opr, et ce ds linstant ou la procdure dattribution du march est envisage au travers de lavis dappel public concurrence ou au sein du cahier des charges qui doivent tre mis la disposition des candidats. Dans un troisime temps le Conseil dEtat fait tat que si le pouvoir adjudicateur est tenu une information adquate des candidats les conditions de mise en uvre des critres de slection des candidatures nont pas tre indiques par le pouvoir adjudicateur. Par cette dernire prcision le Conseil dEtat met en lumire lerreur de droit opr par le juge des rfrs dans son ordonnance qui avait appliqu aux critres de slection des candidatures dun march procdure adapte la jurisprudence de 2009 ANPE qui disposait que lacheteur public tait tenu dindiquer les critres dattributions du march et les conditions de leur mis en uvre, alors que linformation appropri des candidats nimplique pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en uvre des critres de slection des candidatures. Cependant le Conseil dEtat rejoint le juge du TA de Nmes sur lirrgularit de lavis dappel public concurrence en mentionnant que ce dernier doit tre annul car la Communaut de
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communes de lEnclave des Papes na pas effectu une information approprie des candidats sur la slection des candidatures. Ds lors on peut se demander ce que recouvre la notion dinformation appropri e des candidats dans un march procdure adapte ? Le Conseil dEtat dans un premier temps voque les obligations du pouvoir adjudicateur en matire de slection des candidatures dans les march procdure adapte (I) Dans un deuxime temps il prcise les contours de la notion dinformation approprie en matire de marchs procdure adapte (II).

I.

La prcision des obligations du pouvoir adjudicateur en matire de slection des candidatures dans les procdures adaptes

La Haute juridiction administrative lobligation du pouvoir adjudicateur en matire de march procdure adapt de respecter les grands principes de la commande publique et les exigences poses par le code des marchs publics (A), et de faire en sorte que linformation sur les critres dattribution du march soit approprie (B).

A. Le respect des grands principes de la commande publique et des exigences poses par le code des marchs publics Les marchs se situant au dessous des seuils imposant des procdures de passation formalises permettent lacheteur dorganiser librement sa procdure, la condition toutefois de respecter les principes constitutionnels de libert daccs la commande publique dgalit de traitement des candidatures ainsi que de transparence des procdures comme le rappelle lavis du conseil dEtat en date du 29 juillet 2002, Socit MAJ Blanchisseries de Pantin . Les marchs procdure adapte correspondent un ensemble de marchs o la procdure de passation sera en conformit la nature et aux caractristiques des besoins satisfaire et tiendra compte des capacits des oprateurs conomiques dsirant y rpondre. Le march procdure adapt offre une large souplesse pour le pouvoir adjudicateur dans le traitement des offres des oprateurs conomiques cependant la slection des candidatures doit respecter les exigences poses par le code des marchs publics telles que le respect du principe de non discrimination la commande publique qui implique une certaine transparence permettant au pouvoir adjudicateur de sassurer que le principe est respect (CJCE, 7 dcembre 2000, affaire Telaustria et Telefonadress). Dautre part les renseignements demands au titre de la candidature doivent tre ncessaires afin de
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permettre au pouvoir adjudicateur de contrler les garanties professionnelles, techniques et financires des candidats lattribution dun march public comme le rappelle larrt du Conseil dEtat Garde des Sceaux en date du 29 avril 2011. Le respect du principe de transparence des procdures est le corolaire dune publicit qui doit tre prcise afin dassurer une relle concurrence. La publicit doit toujours tre ralise par le pouvoir adjudicateur lui-mme. Les acheteurs publics sont libres de dterminer le contenu de leur avis dappel public la concurrence. Toutefois les candidats potentiels doivent tre tenus de connatre certaines informations telles que lidentit et les coordonnes de lacheteur, lobjet des prestations envisages, les critres dattribution du march et, lorsque le prix nest pas lunique critre de choix, les conditions de mise uvre de ces critres. Or en lespce le Conseil dEtat considre que si la communaut de communes a indiqu dans lavis dappel public la concurrence, sagissant des critres de slection des candidatures : conformit administrative des documents exigs lappui de candidatures, garanties et capacits techniques, financire et professionnelles, il est vident quelle na aucunement port la connaissance des entreprises candidates les documents ou renseignements au vu desquels elle entendait procder, sur la base de ces critres, la slection des candidatures. De ce fait elle na pas fourni aux entreprises stant portes candidates une information approprie lobjet, aux caractristiques et au montant du march concern, de nature assurer le respect des principes de libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des candidats et de transparence des procdures . Un manquement de cette envergure a pu significativement lser lEntreprise gnrale dlectricit Nol Branger et donc donner lieu lannulation de la procdure de passation du march. Le pouvoir adjudicateur est galement tenu dune information approprie sur les critres dattribution du march.

B. La ncessit dune information approprie sur les critres dattribution du march L'acheteur public doit indiquer les conditions de mise en uvre des critres de slection des candidatures dans un march procdure adapte restreint. En effet afin que soit assur les principes de libert daccs la commande publique , d'galit de traitement des candidats et de transparence des procdures, l'information approprie des candidats sur les critres d'attribution d'un march public est ncessaire, ds l'engagement de la procdure d'attribution du march, dans l'avis d'appel public concurrence ou le cahier des charges tenu la disposition des candidats. Cette information approprie suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend oprer la slection des candidatures. La dcision despce prolonge la jurisprudence ANPE du 30 janvier 2009 au travers de laquelle le Conseil dEtat fait de linformation des candidats sur les critres
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dattribution du march, un moyen dassurer le respect des grands principes de la commande publique, y compris pour les marchs passs selon une procdure adapte. Dautre part larrt despce renvoi la jurisprudence de la cour administrative de Versailles du 6 dcembre 2005 Association Pacte pour qui lobligation de transparence rappele l'article 1er du code des marchs publics, la charge de la personne responsable du march, consiste garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degr de publicit adquat permettant une ouverture du march la concurrence et le contrle de l'impartialit de la procdure d'attribution du march.

II.

Lobligation dinformation approprie des candidats dans les marchs procdure adapte

Le conseil dEtat prcise que lInformation des candidats sur les critres de slection des candidatures doit tre approprie (A) et le caractre facultatif de la publication des conditions de mise en uvre des critres de slection des candidatures (B). A. Une information approprie des candidats sur les critres de slection des candidatures Les modalits des marchs procdure adapte sont librement fixes par le pouvoir adjudicateur en fonction notamment de la nature et des caractristiques du besoin satisfaire. Larticle 28 du code des marchs publics rappelle que le pouvoir adjudicateur peut ngocier ave les candidats ayant prsent une offre. Cette ngociation peut porter sur tous les lments de loffre y compris sur le prix. Dautre par La limitation du nombre de candidats un march pass selon la procdure adapte est possible par analogie avec les dispositions de larticle 52 du code des marchs publics. Cette limitation du nombre de candidats un march procdure adapte est possible sous rserve dannoncer dans la publicit les critres de slection utiliss (JO snat du 07 mai 2009). Cette information doit porter sur les documents ou renseignements au vu desquels le pouvoir adjudicateur entend oprer la slection des candidatures, le cas chant les niveaux minimaux de capacit, sils sont exigs. Linformation approprie des candidats est donc moins importante lorsquelle traite des critres de slection des candidatures. En lespce le Conseil dEtat dcide que le pouvoir adjudicateur na pas fourni aux entreprises candidates une information sur les critres de slection des candidatures appropries lobjet, aux caractristiques et au montant du march concern. Selon la Haute juridiction administrative cette information est insuffisante dans le cas o pouvoir adjudicateur na pas apport la connaissance des entreprises candidates, les documents ou renseignements au vu desquels elle entendait procder, sur la base de ces critres, la slection des candidatures. Lentreprise requrante dont la candidature a t rejete, est donc bien fonde demander lannulation de la procdure de passation du mar ch de travaux publics en cause.
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B. Le caractre facultatif de la publication des conditions de mise en uvre des critres de slection des candidatures Dans le cadre dune procdure dappel doffre restreinte ni la directive 2004/18/CE ni le code des marchs publics ne forcent lacheteur public hirarchiser ou pondrer les critres de slection des candidatures. Ainsi en procdure formalise, lorsque les critres de slection des candidatures ont t pondrs, (CJCE, 12 dcembre 2002, Universale-Bau AG) la pondration doit tre annonce dans lavis de publicit ou les documents de la consultation A linverse en procdure adapt, linformation approprie des candidats ninduit pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en uvre des critres de slection des candidatures. En lespce le Conseil dEtat estime que si le pouvoir adjudicateur entend fixer des niveaux minimaux de capacit, ces derniers doivent aussi tre ports la connaissance des candidats. Mais cela nimplique pas en revanche que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mis en uvre des critres de slection des candidatures. Ainsi en se prononant comme il la fait le juge des rfrs du TA de Nmes commis une erreur de droit. Dautre part comme le prcise le Conseil dEtat dans sont arrt en date du 31 mars 2010, Collectivit Territoriale de Corse , si le pouvoir adjudicateur lobligation dindiquer dans les documents de consultation les critres dattribution du march et leurs conditions de mise en uvre, il nest en revanche pas tenu dinformer les candidats de la mthode de notation des offres. En lespce, le march tant pass en procdure adapte et le pouvoir adjudicateur ayant dcid de limiter le nombre de candidats, ce denier tait seulement tenu dune information approprie des candidats sur les critres de slection, en non dune information compte sur la mise en uvre de ces mme critres.