Caso Open Plaza Piura

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor RESOLUCIN 2724-2013/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 258-2012/CPC-INDECOPI-PIU
PROCEDENCIA PROCEDIMIENTO DENUNCIANTE DENUNCIADAS MATERIAS ACTIVIDAD
: COMISIN DE LA OFICINA REGIONAL DEL INDECOPI DE PIURA : DE PARTE : GABRIEL MARTN MRQUEZ PREZ : LOS PORTALES S.A. OPEN PLAZA S.A. : IDONEIDAD DEL SERVICIO TRATO PREFERENTE : ACTIVIDADES INMOBILIARIAS
SUMILLA: Se confirma la resolucin venida en grado que declar fundada la denuncia, toda vez que Los Portales S.A. y Open Plaza S.A. no permitieron el acceso del seor Gabriel Martn Mrquez Prez al estacionamiento reservado para personas discapacitadas, ni el uso de la rampa de acceso cercana a dicha zona. SANCIN: LOS PORTALES S.A: - Por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 10 UIT. - Por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 10 UIT. OPEN PLAZA S.A.: - Por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 10 UIT. - Por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 10 UIT. Lima, 11 de octubre de 2013 I ANTECEDENTES El 30 de mayo de 2012, el seor Gabriel Martn Mrquez Prez (en adelante, el seor Mrquez) denunci a Los Portales S.A.1 (en adelante, Los Portales) ante la Comisin de la Oficina Regional del Indecopi de Piura (en adelante, la Comisin) por infracciones a la Ley 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (en adelante, el Cdigo), sealando lo siguiente:
1.
(i) (ii) (iii) (iv) (v)
Era una persona con discapacidad de locomocin al haber sufrido una parlisis cerebral espstica 2; el 11 de mayo de 2012 acudi al centro comercial Open Plaza S.A.3 (en adelante, Open Plaza); no obstante, al momento de estacionar su automvil en el parqueo preferencial, observ que este se encontraba ocupado por vehculos que no transportaban a personas con discapacidad; as, encontr un taxi Tico que realizaba transporte pblico, una camioneta de la empresa Claro y una camioneta 4x4 la cual era inapropiada para personas discapacitadas por ser muy alta; tambin advirti que la rampa para acceder de la pista a la vereda ubicada frente a la tienda Sodimac, se encontraba obstruida por dos camionetas que reciban cajas del referido establecimiento; al solicitar a las personas que obstruan la rampa que movieran sus camionetas, estas le indicaron que tena esperar hasta que cargaran sus vehculos por completo, situacin que no fue corregida por personal de Los Portales; y, RUC: 20301837896. Domicilio: Calle Jos Granda 167, San Isidro, Lima.
Parlisis Cerebral: Es un grupo de trastornos que pueden comprometer las funciones del cerebro y del sistema nervioso como el movimiento, el aprendizaje, la audicin, la visin y el pensamiento. Hay algunos tipos diferentes de parlisis cerebral, entre ellas: espstica, discintica, atxica, hipotnica y mixta. () Los sntomas de la parlisis cerebral espstica, el tipo ms comn, abarcan: - Msculos que estn muy tensos y no se estiran. Incluso se pueden tensionar an ms con el tiempo. - Marcha (caminar) anormal: brazos metidos hacia los costados, rodillas cruzadas o tocndose, piernas que hacen movimientos de "tijeras" y caminar sobre los dedos. - Articulaciones rgidas y que no se abren por completo (llamado contractura articular). - Debilidad muscular o prdida del movimiento en un grupo de msculos (parlisis). - Los sntomas pueden afectar un brazo o la pierna, un lado del cuerpo, ambas piernas o ambos brazos y piernas. En: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000716.htm. Un servicio de la Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU.
RUC: 20266409461. Domicilio: Paseo de la Repblica 3220, San Isidro, Lima.
M-SPC-02/2B
(vi) 2.
interpuso una queja en el Libro de Reclamaciones de la denunciada; la cual no fue atendida.
Mediante Resolucin 1 del 11 de junio de 2012, la Secretara Tcnica de la Comisin admiti a trmite la denuncia del seor Mrquez contra Los Portales e imput los siguientes hechos como presuntas infracciones al Cdigo: (i) No haber permitido al denunciante acceder al estacionamiento habilitado para personas con discapacidad, as como el uso de la rampa de acceso de la pista a la vereda del centro comercial; y, (ii) no haber atendido el reclamo registrado por el denunciante en su Libro de Reclamaciones. El 18 de junio de 2012, la Secretara Tcnica de la Comisin realiz una diligencia de inspeccin en el centro comercial Open Plaza en Piura, en la cual observ el uso indebido de la zona de parqueo reservado para personas discapacitadas as como la rampa de acceso cercana. En sus descargos, Los Portales manifest lo siguiente:
3. 4.
(i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) 5. 6.
En su calidad de administrador de la playa de estacionamiento de Open Plaza, cumpli con implementar las exigencias normativas de trato preferente de gestantes, nios, adultos mayores y personas con discapacidad que exiga el artculo 41 del Cdigo; as, contaba con tres estacionamientos para personas con discapacidad debidamente sealizados y rampas para su desplazamiento; si bien el da en que el seor Mrquez acudi a Open Plaza, no haba un estacionamiento para discapacitados disponible, ello no significaba que dicha zona de parqueo haya estado ocupada por personas no discapacitadas; el da del incidente una cliente estaba recogiendo muebles de la tienda Sodimac obstruyendo con su camioneta la rampa de acceso, hecho que no poda serle imputable pues se trataba de actos de un tercero; la playa de estacionamiento contaba con ms de una rampa; y, el seor Mrquez solo present una queja en el Libro de Reclamaciones, por tanto no estaba obligada a brindar una respuesta sobre el particular.
Mediante Resolucin 2 del 9 de julio de 2012, la Secretara Tcnica de la Comisin incluy a Open Plaza como parte denunciada en el procedimiento. Open Plaza indic que el 1 de enero de 2011, celebr un contrato de Administracin y Operacin de Playas de Estacionamiento para todos sus centros comerciales en Lima y provincias con la empresa Los Portales. Agreg que dicho contrato estableca que Los Portales poda explotar libremente la playa, liberndola de cualquier responsabilidad relativa a la ejecucin de dichas prestaciones. Mediante Resolucin 764-2012/INDECOPI-PIU del 11 de diciembre 2012, la Comisin resolvi lo siguiente:
7.
(i) (ii) (iii) (iv)
Declar fundada la denuncia contra Los Portales y Open Plaza por infraccin del artculo 41 del Cdigo, al haber quedado acreditado que no permitieron el acceso del seor Mrquez al estacionamiento habilitado para personas con discapacidad; declar fundada la denuncia contra Los Portales y Open Plaza por infraccin del artculo 41 del Cdigo, al haber quedado acreditado que no permitieron al seor Mrquez el uso de la rampa de acceso al centro comercial; declar infundada la denuncia contra Los Portales por infraccin del artculo 24 del Cdigo, toda vez que no tena la obligacin de dar respuesta a la queja que el Mrquez registr en su Libro de Reclamaciones; orden a Los Portales y Open Plaza como medida correctiva que, en un plazo no mayor a cinco (5) das hbiles de notificadas, cumplan con acreditar que adoptaron medidas complementarias a fin de optimizar el servicio y accesibilidad de las personas con discapacidad al establecimiento comercial; y,
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(v) 8.
sancion a cada denunciada con una multa de 150 UIT 4 y las conden al pago de las costas y costos del procedimiento.
El 26 de diciembre de 2012, Open Plaza interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin 7642012/INDECOPI-PIU, sealando que:
(i)
La Ley 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, el Decreto Supremo 003-2000-PROMUDEH, Reglamento de la Ley 27050 y la Ley 28084, Ley que regula el Parqueo Especial para Vehculos Ocupados por Personas con Discapacidad, establecan las siguientes obligaciones para los establecimientos privados de atencin al pblico: (a) contar con vas de acceso para el libre trnsito de personas con discapacidad; y, (b) tener una zona de parqueo especial para vehculos ocupados por personas discapacitadas; dichas normas adems indicaban que la Polica Nacional, la municipalidad correspondiente y el Consejo Nacional para la Integracin de la Persona con Discapacidad (en adelante, CONADIS) eran las encargadas de la vigilancia e imposicin de sanciones ante el incumplimiento de dichas obligaciones, por ello, Indecopi no resultaba competente para evaluar una posible infraccin al artculo 41 del Cdigo; sin perjuicio de ello, no exista medio probatorio que acredite la infraccin imputada, pues si bien el denunciante present fotografas en las cuales se apreciaba vehculos estacionados en la zona de parqueo preferencial, no se acredit que dichos vehculos no transportaran a personas discapacitadas; la fotografa que mostraba un vehculo obstaculizando la rampa de acceso, no corresponda a un hecho imputable a su empresa, puesto que una consumidora fue la que estaba retirando muebles de la tienda Sodimac; al momento de realizar la diligencia de inspeccin, la Administracin opt por presumir que los vehculos estacionados en el parqueo preferencial eran de personas no discapacitadas, debiendo haber confirmado dicho hecho mediante las entrevistas correspondientes; en la diligencia de inspeccin el denunciante pudo estacionar su vehculo sin ningn inconveniente, lo cual acreditaba que no exista infraccin; el acta de inspeccin no fue suscrita por un trabajador de su empresa, por tanto la misma contena un vicio que acarreaba su nulidad; Los Portales era quien operaba y administraba todas las playas de estacionamiento ubicadas en el interior de sus centros comerciales a nivel nacional, por tanto era su obligacin contratar personal de seguridad que controle el uso del parqueo preferencial y de las rampas; cuestion la sancin impuesta sealando que: (a) no se haba acreditado los hechos materia de denuncia; (b) no era quien operaba las playas de estacionamiento; y, (c) la multa mxima prevista por no adecuar las reservas de zonas de parqueo preferencial prevista por la Ley 28084 y el Reglamento de la Ley 27050 ascenda al 10% de 1 UIT; y, solicit el uso de la palabra para poder exponer sus argumentos de defensa.
(ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii) (viii) (ix) (x) 9.
En la misma fecha, Los Portales apel la Resolucin 764-2012/INDECOPI-PIU, sealando que:
(i) (ii) (iii) (iv)

4
Su obligacin como proveedora del servicio de estacionamiento en el centro comercial Open Plaza se limitaba a habilitar un nmero determinado de estacionamientos para discapacitados y adecuar su infraestructura para que puedan circular; dicha obligacin no se extenda a que el personal de la playa de estacionamiento vigile permanentemente los espacios para impedir que personas no discapacitadas se estacionen en los mismos; ni la Ley 29461, Ley que regula el Estacionamiento Vehicular, ni la Ley 27408, Ley que establece la Atencin Preferente a las mujeres embarazadas, las nias, nios, los adultos mayores y personas con discapacidad, establecan como deber de los proveedores de estacionamientos, el supervisar permanente las rampas de acceso para evitar el estacionamiento de personas no discapacitadas; la Ley 28084, solo sancionaba a aquella persona que se estacionara en la zona de parqueo destinado a vehculos conducidos o que transporten a personas discapacitadas, no al establecimiento;
La Comisin sancion a Los Portales y a Open Plaza con las siguientes multas: Por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 75 UIT. Por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 75 UIT.
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(v) (vi) (vii)
la nica obligacin que estableca la Ley 28084 a los operadores de parqueos privados era que, en caso su personal de vigilancia detecte que personas no discapacitadas se estacionaron en los lugares preferenciales, reporten de dicha infraccin a la municipalidad del sector; no se poda interpretar de forma extensiva esta normas para imponerle una obligacin de vigilancia no prevista, ya que la analoga en materia sancionadora estaba prohibida; cuestion la sancin impuesta sealando que: (a) vulneraba el principio de razonabilidad y proporcionalidad; (b) se calific la infraccin como grave; sin embargo, la Comisin no utiliz las circunstancias agravantes previstas en el artculo 112 del Cdigo, como la reincidencia, riesgo a la salud, vida, entre otros; (c) la Comisin debi calificar primero la gravedad de la infraccin utilizando los agravantes mencionados y luego graduar la sancin con criterios tales como beneficio ilcito, dao resultante, entre otros; (d) no se analiz la existencia de un beneficio ilcito; (e) no se tom en cuenta como atenuante, la solicitud que curs para la realizacin de una audiencia de conciliacin; (f) haba tomado medidas para corregir la supuesta infraccin ni bien tom conocimiento de la misma; (g) la propia Comisin reconoci que no se haba acreditado la existencia de un dao patrimonial; no obstante, utiliz como criterio un presunto inters moral afectado, lo cual deba ser determinado por la autoridad jurisdiccional en un proceso civil; (h) se utiliz como criterio los efectos que se habran ocasionado en el mercado, cuando se trataba de un caso particular; (i) la Ley 27408 estableca que el incumplimiento de las obligaciones sobre atencin preferente sera sancionada con una multa que no excedera el 30% de 1 UIT; y, solicit el uso de la palabra para exponer sus argumentos de defensa.
(viii) 10.
El 9 de agosto de 2013, Los Portales present un escrito sealando que el artculo 41 del Cdigo describa de manera general, las obligaciones de los proveedores de brindar en sus establecimientos acceso y atencin preferente a las personas con discapacidad y adecuar su infraestructura para asegurar la accesibilidad de dichas personas, pero no regulaba de manera especfica la obligacin de mantener estacionamientos especiales para personas con discapacidad. Asimismo, seal que las obligaciones descritas en dicho artculo eran similares a las contenidas en la Ley 27050, lo cual podra configurar una presunta duplicidad de competencias; no obstante, para evitar ello, el numeral 3 del artculo 41 del Cdigo dispona que el proveedor que incumpla con lo establecido en dicha norma y otras disposiciones sobre la materia sera sancionado conforme a los procedimientos establecidos en las leyes, normas y reglamentos especiales, lo cual, haciendo una interpretacin sistemtica del Cdigo, quera decir que el Indecopi no tena competencia para conocer las infracciones a las obligaciones contenidas en dicho artculo. El 27 de setiembre de 2013, se llev a cabo una audiencia de informe oral, la cual se llev a cabo con la participacin de los representantes de Los Portales y Open Plaza. CUESTIONES EN DISCUSIN De acuerdo a lo expuesto en los antecedentes, corresponde determinar:
11.
II
12.
(i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii)

III III.1
Si el Indecopi tiene competencia para conocer y sancionar las infracciones imputadas a las denunciadas; si Los Portales y Open Plaza comparten responsabilidad por los hechos denunciados; las obligaciones a las cuales se encuentran sometidas las denunciadas en materia de trato preferente de personas con discapacidad; si las denunciadas infringieron el artculo 41 del Cdigo al haber impedido el acceso del denunciante a la zona de parqueo preferencial; si las denunciadas infringieron el artculo 41 del Cdigo al haber impedido al denunciante el uso de la rampa de acceso; si corresponde confirmar las sanciones impuestas por la Comisin; y, si corresponde confirmar las medidas correctivas ordenadas y la condena al pago de las costas y costos del procedimiento.
ANLISIS Sobre la competencia del Indecopi para conocer y sancionar las infracciones imputadas Alcances de la competencia del Indecopi
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13. 14.
En el derecho pblico que rige el accionar del Estado la ley asigna y delimita las competencias de sus rganos en resguardo de la libertad y derechos de los ciudadanos, de tal forma que las competencias pblicas deban contar siempre con una norma legal que le seale su campo atributivo. El lmite impuesto por el principio de legalidad5 al ejercicio de las competencias administrativas, se traduce en la necesidad de que las mismas estn previstas en la ley. En esa lnea, el artculo 61.1 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General6, establece que la competencia de las entidades pblicas tiene su fuente en la Constitucin y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de ella se derivan. El artculo 2 literal d) del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi, encomienda al Indecopi la misin de proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la informacin en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en funcin de la informacin brindada y evitando la discriminacin en las relaciones de consumo7. Asimismo, el artculo 30 de dicha norma establece que la Comisin de Proteccin al Consumidor tiene competencia primaria y exclusiva en los casos antes mencionados, salvo que por ley expresa se haya dispuesto o se disponga lo contrario. En concordancia con ello, el artculo 105 del Cdigo 8 dispone que el Indecopi es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones por parte de los proveedores a las disposiciones contenidas en dicha norma, a fin de que se sancionen aquellas conductas que impliquen el desconocimiento de los derechos reconocidos a los consumidores, competencia que solo puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley. Lo antes dicho cobra sentido en la medida que, en funcin a la especialidad de la materia o de los mecanismos de control y fiscalizacin, el sistema jurdico puede optar por otorgar a otro organismo de la administracin pblica la competencia para resolver un conflicto de intereses que pueda suscitarse dentro de una relacin que califique como de consumo. En efecto, la proteccin de los derechos de los consumidores es un mandato surgido del artculo 65 de la Constitucin9 y no del Cdigo. Si bien este ltimo otorga competencia al Indecopi para sancionar las LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo. 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. () LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 61.- Fuente de Competencia Administrativa 61.1 La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitucin y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aqullas se derivan. DECRETO LEGISLATIVO 1033. LEY DE ORGANIZACIN Y FUNCIONES DEL INDECOPI. Artculo 2.- Funciones del Indecopi. a. El Indecopi es el organismo autnomo encargado de: () d) Proteger los derechos de los consumidores vigilando que la informacin en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en funcin de la informacin brindada y evitando la discriminacin en las relaciones de consumo. LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artculo 105.- Autoridad Competente. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente Cdigo, as como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el presente captulo, conforme al Decreto Legislativo nm. 1033, Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi. Dicha competencia solo puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley. () CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se
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16.
17.
18.
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vulneraciones a los derechos de los consumidores en las relaciones de consumo, a su vez contempla la posibilidad de que la misma le sea negada por ley, por existir otro organismo del Estado encargado de cumplir con esa finalidad en un sector especfico del mercado10.
19.
No obstante, para que un conflicto acaecido dentro de una relacin de consumo sea sustrado del mbito de competencia del Indecopi, debe analizarse en primer lugar si las conductas que son las evaluadas como presuntas infracciones a las normas de proteccin al consumidor, tambin se encuentran previstas como contravenciones a la norma sectorial, la cual encarg la supervisin y sancin de las mismas a otra entidad administrativa. Una vez superado dicho anlisis, es decir, tratndose de hechos que suponen una infraccin a las normas de proteccin al consumidor y, simultneamente, infracciones a normas sectoriales, corresponder evaluar si el procedimiento previsto por la norma sectorial replica el sistema de proteccin al consumidor general, otorgando a la entidad administrativa pertinente las herramientas para determinar la desviacin en el cumplimiento de las disposiciones sectoriales, reconducir la conducta de los administrados e implementar medidas a fin de proteger el derecho afectado del consumidor o usuario en el caso concreto. Adems, se verificar la naturaleza de los bienes jurdicos tutelados, a fin de evitar supuestos de doble sancin.
20.
Normativa sectorial referida al trato preferente de personas con discapacidad
21.
La Ley 27408 establece que en los lugares de atencin al pblico las mujeres embarazadas, las nias, nios, las personas adultas mayores y las personas con discapacidad, deben ser atendidas de manera preferencial. Asimismo, dispone como obligacin de las entidades pblicas y privadas de uso pblico, el adecuar su infraestructura arquitectnica, siendo que el incumplimiento de dicho deber constituir una infraccin sancionada por las municipalidades11. En lo referido a la proteccin e inclusin de la persona con discapacidad, la Ley 27050 12 establece que toda infraestructura de uso comunitario, pblico y privado debe estar dotada de acceso, ambientes, corredores de circulacin, e instalaciones adecuadas para personas con esta condicin. Adems, la referida Ley y su Reglamento indican que los estacionamientos privados de atencin al pblico que cuenten con zonas de parqueo vehicular, dispondrn la reserva de ubicaciones para vehculos conducidos o que
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encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
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Ver Resolucin 277-2009/TDC. LEY 27408. LEY QUE ESTABLECE LA ATENCIN PREFERENTE A LAS MUJERES EMBARAZADAS, LAS NIAS, LOS NIOS, LOS ADULTOS MAYORES, EN LUGARES DE ATENCION AL PBLICO. Artculo 1.- Objeto de la Ley.- Dispnese que en los lugares de atencin al pblico las mujeres embarazadas, las nias, nios, las personas adultas mayores y con discapacidad, deben ser atendidas y atendidos preferentemente. Asimismo, los servicios y establecimientos de uso pblico de carcter estatal o privado deben implementar medidas para facilitar el uso y/o acceso adecuado para las mismas. Artculo 2.- Obligaciones.- Las entidades pblicas y privadas de uso pblico deben: 1. Consignar en lugar visible de fcil acceso y con caracteres legibles el texto de la presente Ley. 2. Emitir directivas para el adecuado cumplimiento de la Ley, las que deben ser publicadas en su portal electrnico. 3. Adecuar su infraestructura arquitectnica cuando corresponda. () Artculo 5.- Entidad competente .- La municipalidad se encarga de aplicar las multas en el mbito de su jurisdiccin comunicando de su imposicin y pago a la Defensora Municipal del Nio y Adolescente (DEMUNA), Oficina Municipal de las Personas con Discapacidad (OMAPED) y oficinas de servicio social .
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Vigente al momento de ocurridos los hechos denunciados. Posteriormente fue derogada por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria de la Ley 29973, publicada el 24 diciembre 2012.
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transporten a personas con discapacidad, siendo el CONADIS la entidad que supervise el cumplimiento de dicha obligacin, as como la encargada de imponer y administrar las multas correspondientes13.
24.
Por su parte, la Ley 28084 dispone que estacionarse en zonas de parqueo destinadas a vehculos conducidos o que transporten a personas con discapacidad constituye una infraccin, siendo la Polica Nacional la encargada de aplicar las sanciones en las zonas de parqueo pblico, mientras que en los establecimientos privados, ser de competencia de la municipalidad del sector. Esta norma tambin seala que el CONADIS supervisar que el personal de seguridad que labore en las zonas de parqueo privado, vigile el cumplimiento de la disposicin mencionada y que en ausencia de la Polica Nacional, comunique la infraccin a la municipalidad a fin de que sta aplique la sancin respectiva 14. De las normas sectoriales antes citadas se desprende que existen diversas obligaciones que, en el marco de la proteccin de las personas con discapacidad, deben cumplir tanto los establecimientos privados que brindan
25. 26.
13
LEY 27050. LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD . Artculo 8.- Funciones del CONADIS.- El CONADIS tiene las siguientes funciones: (...) I) Imponer y administrar multas ante el incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley y su Reglamento, salvo disposicin distinta establecida por ley. Artculo 44.- Dotacin de reas y acceso a instalaciones pblicas y privadas 44.1 Toda infraestructura de uso comunitario, pblico y privado, que se construya con posterioridad a la promulgacin de la presente Ley, deber estar dotada de acceso, ambientes, corredores de circulacin, e instalaciones adecuadas para personas con discapacidad. () Artculo 46-A.- Parqueo Privado.- Los establecimientos privados de atencin al pblico, que cuenten con zonas de parqueo vehicular, dispondrn la reserva de ubicaciones para vehculos conducidos o que transporten a personas con discapacidad, de acuerdo al Reglamento. DECRETO SUPREMO 003-2000-PROMUDEH . REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. Artculo 62-K.- El CONADIS supervisar que los establecimientos pblicos y privados de atencin al pblico cumplan con adecuar las reservas de zonas de parqueo a que se refiere la Ley N 28084. Su incumplimiento, dar lugar a que los responsables y/o propietarios de las zonas de parqueo sean sujetos de la imposicin de una multa equivalente al diez por ciento (10%) de la Unidad Impositiva Tributaria - UIT.
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LEY 28084. LEY QUE REGULA EL PARQUEO ESPECIAL PARA VEHCULOS OCUPADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Artculo 2.- De la Infraccin y Sancin .- Constituye infraccin, estacionarse en zonas de Parqueo destinadas a vehculos conducidos o que transporten a personas con discapacidad. La infraccin a que se refiere el prrafo anterior, ser considerada como grave y se aplicar una multa equivalente al 5% de una Unidad Impositiva Tributaria. Artculo 7.- De la aplicacin de sanciones .- En las zonas de Parqueo pblico, la Polica Nacional del Per, ser la encargada de aplicar las sanciones establecidas en la presente Ley. En los establecimientos privados ser de competencia de la Municipalidad del Sector, en ausencia de la Polica Nacional del Per. Artculo 8.- De la vigilancia y la capacitacin .- El personal de la Polica Nacional del Per, se encargar de la vigilancia en el cumplimiento de la presente Ley respecto a las zonas de parqueo pblico. En las zonas de parqueo privado, su vigilancia est a cargo del personal de seguridad o vigilancia que laboran en dichos lugares, quienes, en ausencia de la Polica Nacional del Per, debern comunicar la infraccin a la Municipalidad del sector, de manera inmediata, a fin de que sta aplique la sancin respectiva. En ambos casos, el Consejo Nacional para la Integracin de las Personas con Discapacidad (CONADIS) supervisar su cumplimiento. El Consejo Nacional para la Integracin de las Personas con Discapacidad (CONADIS) en coordinacin con la Polica Nacional del Per, brindar capacitacin a vigilantes y/o personal de seguridad, que laboran en las zonas de Parqueo privado, sobre los alcances de la presente Ley, as como para su cumplimiento. DECRETO SUPREMO 003-2000-PROMUDEH . REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. Artculo 62-I.- El CONADIS supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el primer prrafo del Artculo 8 de la Ley N 28084. En las zonas de parqueo privado, el CONADIS supervisar la vigilancia efectiva del personal de seguridad o vigilancia que laboren en dichos lugares, quienes en ausencia de la Polica Nacional del Per, debern comunicar
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atencin al pblico como los particulares, siendo su vulneracin sancionada por las municipalidades y el CONADIS dependiendo del caso en concreto: MARCO NORMATIVO - Ley 27408 CONDUCTA - No adecuar la infraestructura arquitectnica. - No dotar a la infraestructura de acceso, ambientes, corredores de circulacin, e instalaciones adecuadas. - Establecimiento - No disponer la reserva de ubicaciones en las zonas de parqueo para vehculos conducidos o que transporten a personas con discapacidad. - CONADIS SANCIONADO - Establecimiento ENTIDAD COMPETENTE - Municipalidades
- Ley 27050 y Reglamento
- Ley 28084
- Estacionarse en la zona de parqueo preferencial.
- Particular
- Municipalidades
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Como se advierte, las obligaciones a las cuales se encuentra sometido el establecimiento privado, cuyo incumplimiento ser sancionado por las municipalidades y el CONADIS, son nicamente la adecuacin de su infraestructura y disponer la reserva de ubicaciones para el parqueo preferencial. En efecto, no existe una norma especial que expresamente asigne competencia al CONADIS o a las municipalidades para sancionar a aquel establecimiento privado que no controle que las personas que utilicen la zona de parqueo preferencial sean discapacitadas, por el contrario, nicamente se establece una sancin para aquel particular que se estacione en el espacio reservado. Cabe precisar que la Ley 28084 solo dispone que el CONADIS supervisar que el personal de seguridad que labore en las zonas de parqueo privado, vigile que las personas que se estacionen en el parqueo preferencial sean discapacitadas y en caso detecten una infraccin comuniquen la misma a la municipalidad; no obstante, no le otorga facultades de sancin sobre dicha conducta, ya que como se indic anteriormente, su orientacin est enfocada a la deteccin y sancin de los conductores. De igual manera, tampoco existe una norma sectorial que sancione a los establecimientos privados por obstruir las rampas de acceso que facilitan el trnsito de las personas discapacitadas, sino que solo se sanciona la falta de adecuacin de la infraestructura arquitectnica. En tal sentido, puede concluirse que la obligaciones previstas por las normas especiales se encuentran dirigidas a exigir de manera previa a los establecimientos de atencin al pblico la adecuacin de la infraestructura para facilitar el acceso y trnsito de las personas con discapacidad, lo cual incluye la reserva de ubicaciones en la zona de parqueo. Adems, se sanciona ex post la conducta de aquel particular que se estacione en zona reservada para personas discapacitadas.
28.
29. 30.
Aplicacin al caso en concreto
31.
En el presente caso, las infracciones imputadas a Los Portales y Open Plaza son: (i) haber impedido el acceso del seor Mrquez a la zona de parqueo preferencial, pues la misma estaba ocupada por vehculos que no transportaban a personas discapacitadas; y, (ii) haber impedido al seor Mrquez el uso de la rampa de acceso al centro comercial, toda vez que se encontraba obstruida por una camioneta. Las denunciadas han alegado que el Indecopi no tena competencia para sancionar las conductas detectadas dado que el CONADIS, las municipalidades y la Polica Nacional eran las entidades encargadas de velar por el cumplimiento de las obligaciones referidas al trato preferente de personas discapacitadas as como sancionar su transgresin. la infraccin al Gobierno Local respectivo para las acciones correspondientes
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33.
No obstante, conforme lo desarrollado en prrafos anteriores, la potestad sancionadora atribuida al CONADIS y a las municipalidades ha sido reservada para acciones de supervisin, fiscalizacin y sancin de conductas ajenas a las investigadas en el presente procedimiento. Por tanto, el Indecopi resulta ser la entidad competente para conocer y sancionar las afectaciones a los derechos de los consumidores verificadas en el caso de autos, referidas a la vulneracin al deber de trato preferente de personas discapacitadas, en el marco de lo establecido por el artculo 41 del Cdigo15. Finalmente, debe precisarse que si bien el numeral 3 del artculo 41 del Cdigo dispone que el proveedor que incumple lo establecido en esta norma y otras disposiciones sobre la materia ser sancionado conforme a los procedimientos establecidos en las leyes, normas y reglamentos especiales , la referida disposicin, contrariamente a lo argumentado por Los Portales, ello no significa que el Indecopi carezca de competencia para conocer las infracciones a las obligaciones contenidas en el artculo 41 referidas al trato preferente, sino que estas deben ser analizadas a la luz de las normas especiales existentes. En efecto, el artculo 41 del Cdigo contiene algunas disposiciones respecto al trato preferente cuya infraccin ser sancionada; no obstante, existen otras conductas que los proveedores deben cumplir en el marco de la proteccin de las personas con discapacidad las cuales se encuentran descritas por normas sectoriales. En ese sentido, un proveedor al momento de brindar productos o servicios en el mercado deber respetar no solo las obligaciones previstas por el artculo 41 del Cdigo, sino tambin cumplir lo dispuesto por las normas especiales que regulan la materia controvertida. Adicionalmente, la interpretacin formulada por Los Portales sobre el artculo 41.3 del Cdigo no tiene asidero alguno, dado que dicha norma en ningn momento quita expresamente competencia al Indecopi para sancionar la infraccin imputada a los denunciados, ni asigna a favor de otro organismo dicha facultad, requisito necesario para que en principio, un conflicto acaecido dentro de una relacin de consumo sea sustrado del mbito de competencia del Indecopi. Sobre la responsabilidad conjunta de Los Portales y Open Plaza Open Plaza argument como defensa que Los Portales era quien operaba y administraba todas las playas de estacionamiento ubicadas en el interior de sus centros comerciales a nivel nacional, por tanto dicha empresa tena la obligacin de contratar personal de seguridad que controle el uso del parqueo preferencial y de las rampas. Para sustentar dicha afirmacin, present el Contrato de Administracin y Operacin de Playas de Estacionamiento celebrado con Los Portales el 1 de enero de 201116. Teniendo en cuenta los alegatos de Open Plaza y de la revisin de los actuados, se verifica que dicha denunciada, es la propietaria de un centro comercial en el cual se comercializan bienes y servicios a los usuarios. En dicho contexto, celebr un contrato con Los Portales a fin que administre y opere el espacio destinado al estacionamiento de los clientes que acuden a su establecimiento. Ahora bien, siendo Open Plaza la propietaria de la zona de parqueo del establecimiento comercial y Los Portales la administradora de la misma, resulta claro que ambas se encuentran obligadas a controlar y verificar que dicho espacio cumpla con lo establecido por el Cdigo y las normas sectoriales sobre el trato preferente para personas con discapacidad. LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 41.- Trato preferente de gestantes, nias, nios, adultos mayores y personas con discapacidad 41.1 El proveedor est en la obligacin de garantizar la atencin preferente de gestantes, nias, nios, adultos mayores y personas con discapacidad, en todos los sistemas de atencin con que cuente, debiendo facilitar al consumidor todos los mecanismos necesarios para denunciar el incumplimiento de esta norma bajo responsabilidad. 41.2 Respecto de los beneficiarios del trato preferente, el proveedor debe: a. Consignar en un lugar visible, de fcil acceso y con caracteres legibles su derecho a la atencin preferente. b. Adecuar su infraestructura en lo que corresponda e implementar medidas garantizando su acceso y seguridad. c. Exonerarlos de turnos o cualquier otro mecanismo de espera. d. Implementar un mecanismo de presentacin de quejas contra quienes incumplan con esta disposicin. 41.3 El proveedor que incumple con lo establecido en esta norma y otras disposiciones sobre la materia es sancionado conforme a los procedimientos establecidos en las leyes, normas y reglamentos especiales. Ver foja 281 del expediente.
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III.2
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En efecto, si bien Los Portales en su calidad de administradora posee un control directo sobre la ejecucin de la prestacin brindada en el estacionamiento del centro comercial, y por lo tanto tiene la obligacin de supervisar que las facilidades y espacios reservados para las personas discapacitadas en dicha zona sean utilizadas en la forma debida, la propietaria de dicho espacio, por el cual transitan sus potenciales clientes, tambin resulta responsable de garantizar que el mismo cumpla con las disposiciones sobre accesibilidad de personas con discapacidad, al margen de que se haya valido de un tercero para desarrollar las actividades relativas al servicio de estacionamiento, manteniendo un deber de vigilancia sobre Los Portales. Es necesario tener en cuenta que las disposiciones sobre trato preferente de las personas discapacitadas no se limitan a un deber de adecuacin de la infraestructura arquitectnica sino tambin a un deber de garantizar el acceso y seguridad de los usuarios con dicha condicin, deberes que tanto la propietaria del espacio destinado al estacionamiento de los clientes de un centro comercial como la administradora que opera el mismo se encuentran en la posibilidad de cumplir. Este criterio se condice con el principio de causalidad que rige los procedimientos administrativos y que establece que la responsabilidad administrativa debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable17. En base a dicho principio, la autoridad administrativa tiene la obligacin de verificar que el destinatario de la sancin administrativa sea la persona natural o jurdica que se encuentre en la posibilidad de cometer la infraccin, en otras palabras, que sobre ella recaiga el deber cuyo incumplimiento se sanciona, lo cual ocurre en el presente caso, ya que tanto la propietaria como administradora del estacionamiento deben procurar que en dicho espacio se respete la normativa sobre trato preferente de personas discapacitadas. En este punto debe precisarse que las denuncias presentadas contra un proveedor que alega en va de defensa la responsabilidad de una empresa subcontratada no son recientes, pues la Sala ya ha evaluado estas situaciones en anteriores oportunidades18 y, en todos los casos, ha sido constante en desestimar como eximente de responsabilidad la subcontratacin de terceros; ello, toda vez que la forma como se organiza un proveedor para prestar sus servicios, no puede ser opuesta a los consumidores ni erigirse por encima de la ley19. En estos casos, bajo consideraciones similares a las que sustentan la responsabilidad vicaria - en mrito a la cual un proveedor es responsable por los actos de las personas que se encuentran a su cargo - se ha sealado que la subcontratacin no traslada la responsabilidad del proveedor a la empresa subcontratada, siendo que cuando sta ltima acte con autonoma en las labores encomendadas y siempre que sea un proveedor regular de dichos servicios en el mercado (como se presenta Los Portales en el presente caso), situacin en la cual tambin calificara como proveedor, pero sin relevar de responsabilidad al proveedor originario. En tal sentido, en los supuestos donde exista una empresa subcontratada que ejecute las prestaciones que inicialmente debieron ser desarrolladas por el proveedor originario (por ejemplo, Open Plaza en su calidad de propietaria del estacionamiento), este ltimo no se ver exonerado de responsabilidad por las infracciones que pudiera cometer la empresa de la cual se vali para brindar sus servicios. Es necesario tomar en cuenta adems que en el caso de autos la misma propietaria del estacionamiento habra vulnerado de forma directa el derecho al trato preferente de las personas discapacitadas, ya que en la diligencia LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL . Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: () 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable. Resolucin 454-1999/TDC-INDECOPI del 27 de diciembre de 1999. Resolucin 259-2003/TDC-INDECOPI del 2 de julio de 2003. Resolucin 1207-2008/TDC-INDECOPI del 23 de junio de 2008. CDIGO CIVIL. Artculo 1325.- El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto en contrario
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de inspeccin realizada se habra identificado que uno de los vehculos que ocupaba la zona de parqueo preferencial tendra el logo de Open Plaza.
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Finalmente, se indica que en el contrato de Administracin y Operacin de Playa de Estacionamiento celebrado entre las denunciadas, Open Plaza ni siquiera ha derivado toda la responsabilidad por los defectos en la prestacin del servicio de estacionamiento a Los Portales. As, si bien se dispuso que Los Portales deba brindar el servicio de acuerdo a sus parmetros y asumir todos los gastos operativos que se generen, no se liber a la propietaria de la obligacin de supervisar que dicha administradora cumpla con lo sealado por las normas relativas a la accesibilidad de personas con discapacidad20. Como se observa, el hecho de que Open Plaza haya delegado en otra la administracin y operacin de la zona de estacionamiento no la exonera de responsabilidad por los defectos presentados durante la prestacin de dicho servicio ni por el incumplimiento de la normativa sobre trato preferente. Por todo lo expuesto, si en el caso de autos se determina que las denunciadas impidieron el acceso del seor Mrquez a la zona de parqueo preferencial o a las rampas que garantizan su libre trnsito, tanto la propietaria de estacionamiento como la operadora del mismo sern responsables de dichas infracciones. En tal sentido, corresponde desestimar los alegatos de Open Plaza sobre el particular. Obligaciones en materia de trato preferente de personas con discapacidad La igualdad sustancial y la eficacia horizontal de los derechos fundamentales
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III.3
51. 52.
El artculo 2 inciso 2 de nuestra Constitucin establece que Toda persona tiene derecho a () la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho a la igualdad consagrado por esta norma tiene dos dimensiones: una formal y otra material. En su dimensin formal, impone una exigencia al legislador para que ste no realice diferencias injustificadas; pero tambin a la Administracin Pblica y aun a los rganos de la jurisdiccin, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicacin de la ley). Respecto de la dimensin material del derecho a la igualdad, el mximo intrprete de la Constitucin ha sealado lo siguiente: En su dimensin material, el derecho de igualdad supone no slo una exigencia negativa, es decir la abstencin de tratos discriminatorios; sino, adems, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminacin y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o la circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos no se encuentran en una situacin igual21.
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El contrato de Administracin y Operacin de las playas de estacionamiento indicaba lo siguiente: Mediante el presente acuerdo, OP faculta a Los Portales a ejercer la administracin y operacin integral de las playas, en dicho sentido, Los Portales podr explorar las playas, con la salvedad de que cualquier uso adicional y/o incremento en los usos y actividades descritos en el presente contrato, deben ser coordinados con OP a fin de obtener su autorizacin. () Los Portales asumir todos los gastos operativos necesarios para el normal funcionamiento de las playas, tales como personal, suministros, pliza de seguro, mantenimiento de equipos, limpieza de playa y comunicaciones y la implementacin de letreros mediante los cuales Los Portales cumple con sealar las condiciones de uso y de la responsabilidad de las playas. () Los Portales designar personal idneo para la administracin, operacin, supervisin y control de las playas ()
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Sentencia del Tribunal Constitucional N 0606-2004-AA/TC http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00606-2004-AA.html
publicada
el
15/08/2005.
Ver:
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53.
As, se ha reconocido que el derecho a la igualdad, en su faz material, tambin implica la exigencia de ser tratado en forma distinta, cuando un sujeto no se encuentra en una situacin igual a la de los dems, teniendo en cuenta las circunstancias de aqul. A mayor abundamiento, a nivel doctrinario se ha sealado que uno de los problemas de la igualdad sustancial o material es determinar qu tipo de desigualdades de hecho cabe alegar como fundamento de un trato desigual, siendo que las desigualdades que han de ser compensadas son las desigualdades inmerecidas22. De otro lado, el Tribunal Constitucional ha recordado en varios pronunciamientos que los derechos fundamentales (entre ellos, el derecho a la igualdad) vinculan no slo a los poderes pblicos, sino tambin a los privados, reconociendo lo que en doctrina se denomina eficacia horizontal de los derechos fundamentales. En efecto, dicho rgano colegiado ha sealado que: Conforme al artculo 38 de la Constitucin, Todos los peruanos tienen el deber [...] de respetar, cumplir y defender la Constitucin, norma que impone el deber de respetar los derechos de todos, sea que desarrollen sus actividades en la esfera privada o pblica 23.
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55.
Lo antes sealado, constituye precisamente el fundamento del artculo 41 del Cdigo, el cual establece de manera expresa la obligacin del proveedor de garantizar la atencin preferente de las madres gestantes, nios, adultos mayores y personas con discapacidad, en todos los sistemas de atencin con que cuente. Asimismo, seala que el proveedor est obligado a adecuar su infraestructura en lo que corresponda e implementar medidas garantizando el acceso y seguridad de las personas que merecen un trato preferente. En virtud de lo expuesto, en el presente caso debe considerarse la especial condicin del denunciante, es decir, el ser una persona con discapacidad 24 y efectuar el anlisis en atencin a las disposiciones normativas como el Cdigo que predisponen una especial proteccin en su actuacin en el mercado y en las relaciones de consumo. Sobre el deber de atencin preferente a las personas con discapacidad
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57.
El artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per establece que en el marco de una economa social de mercado, es deber del Estado defender el inters de los consumidores y usuarios, debiendo garantizar el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, as como su salud y seguridad25. En cumplimiento de dicho mandato constitucional, el Cdigo establece las normas de proteccin y defensa de los consumidores, instituyendo como un principio rector de la poltica social y econmica del Estado la proteccin de sus derechos26.
22
PIETRO SANCHIS, Luis, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, en: Revista del Centro de Estudios Constitucionales N 22. Madrid, septiembre-diciembre-1995, p. 31-37. Ver: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/15/RCEC_22_007.pdf Sentencia del Tribunal Constitucional N 1848-2004-AA/TC http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01848-2004-AA.html publicada el 15/03/2005. Ver:
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LEY 27050. LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. Artculo 2.- Definicin de la persona con discapacidad.- La persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o mrgenes considerados normales limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad. Ver nota a pie 9. La Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Amrica, aprobada a su vez por el Congreso del Per mediante Resolucin Legislativa N 29127, de 30 de octubre del 2007, promulgada por el Presidente de la Repblica el 31 de octubre del 2007, ratificada a su vez por el Poder Ejecutivo, mediante Decreto Supremo N 073-2007-RE, de fecha 30 de diciembre del 2007, publicado en el Diario Oficial El Peruano del 31 de diciembre del 2007 y por tanto parte sustantiva del derecho nacional, dispone en su artculo 4 la obligacin de los Estados suscriptores del Tratado, de asegurar y promover el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.
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58.
Dentro de dicho marco legal se ha reconocido, entre otros, como parte de las polticas pblicas, la vulnerabilidad de los consumidores en el mercado y en las relaciones de consumo, por lo que la labor del Estado se orienta a proteger y defender con especial nfasis a quienes resulten ms propensos a ser vctimas de prcticas contrarias a sus derechos por sus condiciones especiales, como es el caso de las gestantes, nias, nios, adultos mayores y personas con discapacidad, as como los consumidores de las zonas rurales o de extrema pobreza 27. As, el citado artculo 41 del Cdigo desarrolla la obligacin del proveedor de garantizar la atencin preferente de las madres gestantes, nios, adultos mayores y personas con discapacidad, sealando adems que los proveedores se encuentran obligados a adecuar su infraestructura en lo que corresponda para garantizar el acceso y seguridad de dichas personas. De ello se desprende que uno de los derechos que se reconoce a favor de los consumidores expuestos a una situacin de vulnerabilidad debido a sus condiciones especiales (gestantes, nios, adultos mayores y personas con discapacidad), es el derecho a que las instalaciones de los establecimientos se encuentre diseada de modo tal que se garantice el acceso y libre trnsito de dichos consumidores. En ese sentido, en materia de trato preferente de personas con discapacidad, las normas especiales establecen que toda infraestructura debe estar dotada de acceso, ambientes, corredores de circulacin, e instalaciones adecuadas para personas discapacitadas. Adems, disponen que los estacionamientos privados de atencin al pblico que cuenten con zonas de parqueo vehicular, deben reservar ubicaciones para vehculos conducidos o que transporten a personas con discapacidad. A criterio de este Colegiado, las obligaciones antes descritas implican necesariamente una adicional, esto es, vigilar efectivamente que se d un uso debido a la infraestructura habilitada para que personas con discapacidad puedan transitar (rampas de acceso), as como a la zona de parqueo preferencial, y en caso se detecte una conducta que contravenga la finalidad para la cual fueron habilitados dichos espacios, se procure inmediatamente su cese. En efecto, si no se cuenta con una supervisin constante que garantice que los espacios reservados para las personas discapacitadas sean utilizados nicamente por estas y que las rampas de acceso no se encuentren obstruidas, la habilitacin y adecuacin de la infraestructura del establecimiento no cumplira la finalidad para la cual se realiz. Una opinin contraria acarreara que se vace de contenido el derecho de las personas con discapacidad al libre trnsito y facilidad en su desplazamiento. Lo anteriormente expuesto, es ratificado por la Ley 28084, la cual dispone que si el personal de vigilancia o seguridad que labora en las zonas de parqueo privado detecta que personas no discapacitadas se estacionaron en el parqueo preferencial den aviso a la municipalidad del sector, en ausencia de la Polica Nacional. Como se observa, la obligacin de reportar la infraccin ante descrita a la municipalidad del sector, necesariamente implica un deber de vigilancia y supervisin previo. En el presente caso las infracciones imputadas a Los Portales y Open Plaza son: (i) haber impedido el acceso del seor Mrquez a la zona de parqueo preferencial, pues la misma estaba ocupada por vehculos que no transportaban a personas discapacitadas; y, (ii) haber impedido el uso de la rampa de acceso al centro comercial al seor Mrquez, toda vez que se encontraba obstruida por una camioneta. Dado que se ha determinado claramente que los proveedores se encuentran obligados a supervisar y vigilar el uso adecuado de los espacios reservados para el parqueo de personas discapacitadas as como las rampas de LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo VI.Polticas pblicas (). 4. El Estado reconoce la vulnerabilidad de los consumidores en el mercado y en las relaciones de consumo, orientando su labor de proteccin y defensa del consumidor con especial nfasis en quienes resulten ms propensos a ser vctimas de prcticas contrarias a sus derechos por sus condiciones especiales, como es el caso de las gestantes, nias, nios, adultos mayores y personas con discapacidad as como los consumidores de las zonas rurales o de extrema pobreza. ().
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III.4
acceso que garanticen su libre trnsito, se realizar el anlisis de las infracciones imputadas de manera separada, utilizndose para ello las disposiciones contenidas en el artculo 41 del Cdigo y lo desarrollado por la normativa sectorial. Sobre el acceso a la zona de parqueo reservado para personas discapacitadas El seor Mrquez manifest que el 11 de mayo de 2012 acudi al centro comercial Open Plaza; sin embargo, al momento de estacionar su automvil en el parqueo reservado para personas discapacitadas, observ que este se encontraba ocupado por vehculos que no transportaban a personas con dicha condicin. El denunciante indic que en el referido espacio encontr un taxi Tico que realizaba transporte pblico, una camioneta de la empresa Claro y una camioneta 4x4 la cual era inapropiada para personas discapacitadas por ser muy alta. En su defensa, las denunciadas sealaron que no exista medio probatorio que acredite la infraccin imputada, pues si bien el denunciante present fotografas en las cuales se apreciaba vehculos estacionados en la zona de parqueo preferencial, no se acredit que estos no transportaran a personas discapacitadas. Sobre el particular, obra en el expediente las fotografas aportadas por el denunciante en las cuales se observa que en efecto, en la zona de parqueo preferencial se encontraba estacionado un taxi Tico, una camioneta de la empresa Claro y una camioneta 4X428. Ahora bien, esta Sala es de la opinin que las imgenes presentadas para acreditar la infraccin deben ser analizadas de manera conjunta a las dems pruebas que se encuentran en autos a fin de verificar la comisin de la infraccin imputada. En efecto, las leyes que regulan la actividad probatoria en los procedimientos administrativos, en particular aqullos tramitados ante los rganos funcionales del Indecopi, permiten la actuacin de todos los medios de prueba necesarios que tengan pertinencia con la cuestin que se discute 29 y, adems, facultan a requerir y actuar todo tipo de documentos, as como para citar e interrogar a las partes, sus representantes o terceras personas 30. Adicionalmente, el sistema legal permite el empleo de los sucedneos de los medios probatorios, esto es, de auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juzgador para lograr la finalidad de los medios probatorios, Ver fojas 15 17 del expediente. LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMNISTRATIVO GENERAL. Artculo 166.- Medios de prueba. Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrn ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposicin expresa. En particular, en el procedimiento administrativo procede: 1. Recabar antecedentes y documentos. 2. Solicitar informes y dictmenes de cualquier tipo. 3. Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito. 4. Consultar documentos y actas. 5. Practicar inspecciones oculares. DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY DE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI. Artculo 2.- Sin que la presente enumeracin tenga carcter taxativo cada Comisin u Oficina del Indecopi tiene las siguientes facultades: a) Exigir a las personas naturales o jurdicas la exhibicin de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia comercial y los registros magnticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su lectura; as como solicitar informacin referida a la organizacin, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas. b) Citar e interrogar, a travs de los funcionarios que se designe para el efecto, a las personas materia de investigacin o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios tcnicos que considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofnicas o grabaciones en video. c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificacin, en los locales de las personas naturales o jurdicas y examinar los libros, registros, documentacin y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaracin de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la inspeccin podr tomarse copia de los archivos fsicos o magnticos, as como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotografas o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podr solicitarse el apoyo de la fuerza pblica. De ser necesario el descerraje en el caso de locales que estuvieran cerrados ser necesario contar con autorizacin judicial, la que deber ser resuelta en un plazo mximo de 24 horas.
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corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de stos 31, que estn regulados en el Cdigo Procesal Civil y cuya aplicacin es supletoria al procedimiento administrativo en virtud de la Primera Disposicin Final de dicho cdigo32.
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En lo que concierne al mbito especfico de los procedimientos por infraccin a las normas de proteccin al consumidor, los indicios y presunciones resultan ser una herramienta particularmente importante, puesto que los proveedores suelen tener ms y mejor posibilidad de generar medios probatorios adecuados que el consumidor, generndose algunas veces dificultad en la distribucin de responsabilidades por los hechos denunciados debido a la falta de pruebas directas para acreditar las alegaciones efectuadas por las partes. En este orden de ideas, la comprobacin de la existencia de infracciones a las normas de proteccin al consumidor puede producirse sobre la base de pruebas circunstanciales e indicios, que deben ser apreciados en conjunto por el juzgador para poder formar una conviccin respecto de los hechos investigados. Obra en el expediente, el registro de la queja del seor Mrquez en el Libro de Reclamaciones de Los Portales en la misma fecha de ocurrido los hechos materia de controversia. Dicho documento seala que el denunciante no pudo estacionarse en la zona de parqueo preferencial pues se encontraba obstaculizada por otros vehculos 33. Por otro lado, el acta de inspeccin correspondiente a la diligencia llevada a cabo el da 18 de junio de 2012 en el centro comercial Open Plaza en Piura, registra los siguientes hechos34: Al llegar a la puerta de ingreso, ingres caminando al estacionamiento, dirigindome a la zona de estacionamiento preferente. Se constat que en dicha zona se encontraba estacionada una mototaxi con bolsas de cemento. A continuacin, ingresa el denunciante en el vehculo sealado y procedi a estacionarse en la zona preferente; a continuacin, se constat que ingres un taxi (Tico) de color amarillo y se estaciona en la zona constatndose en ese mismo momento que del interior se procedi a descargar una caja, luego de lo cual se retir dicho vehculo. () Durante el levantamiento de la presente acta, se constat que se estacion un vehculo Station Wagon color plomo con el logo Open Plaza, vaco (sin pasajeros), se estacion en la zona de personas con discapacidad ()
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Adems durante dicha diligencia, el representante de la Secretara Tcnica de la Comisin, tom las siguientes fotografas para dejar constancia de los hechos constatados35:
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CDIGO PROCESAL CIVIL. Artculo 275.- Los sucedneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de stos. CDIGO PROCESAL CIVIL.- Las disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza. Ver foja 12 del expediente. Ver fojas 22 23 del expediente. Ver fojas 31, 37 y 42 del expediente.
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De la revisin del acta de inspeccin, as como de las fotografas tomadas, se observa que el da de la diligencia la zona de parqueo reservado para personas discapacitadas no fue utilizada en forma debida, ya que en ella se estacionaron vehculos (mototaxi, automvil Tico) que transportaban mercadera para la tienda Sodimac, siendo que incluso una camioneta del propio Open Plaza se ubic en dicho espacio. Dada las caractersticas y el uso que se le dio a los vehculos estacionados en la zona de parqueo preferente, es razonable deducir que los mismos no transportaban o eran conducidos por personas con discapacidad, hecho que no ha sido objetado en ningn momento por el representante que suscribi el acta de inspeccin. Cabe resaltar, que si bien el acta de inspeccin registr que el denunciante tambin pudo estacionar su vehculo en la zona de parqueo preferencial, ello no enerva el hecho de que el personal de seguridad que se encontraba en el estacionamiento de centro comercial no supervisara ni vigilara que los vehculos que utilicen el parqueo preferencial transporten efectivamente a personas discapacitadas. Por ello, a criterio de este Colegiado, la queja que el seor Mrquez registr en el Libro de Reclamaciones de Los Portales, y las conductas verificadas el da de la diligencia de inspeccin, constituyen indicios suficientes que permiten corroborar lo manifestado por el denunciante, esto es, que el da en que se dirigi al centro comercial, 11 de mayo de 2012, Open Plaza no pudo hacer uso de la zona de parqueo preferencial pues el mismo se encontraba ocupado por vehculos que no transportaban personas discapacitadas. Ello adems no ha sido desvirtuado por alguna de las denunciadas pese a encontrarse en la posibilidad de hacerlo mediante la presentacin de los videos registrados por las cmaras de seguridad el da de los eventos denunciados. Cabe precisar, que la conclusin antes arribada se ve ratificada por el Informe Interno elaborado por Los Portales el 27 de junio de 2012, ya que este seala que ante el reclamo del seor Mrquez respecto al uso indebido de los espacios y accesos destinados para personas con discapacidad, se solicit al centro comercial que opere y fomente el correcto uso de la zonas preferenciales. Adems, consigna que se realiz una reunin con los taxistas de carga informndoles que estaba prohibido el bloqueo de los accesos y espacios para discapacitados. Por ltimo, indica que se instal conos de seguridad para que los espacios reservados no sean usados indebidamente36. Finalmente, Open Plaza ha indicado que el acta de inspeccin no fue suscrita por un trabajador de su empresa, por tanto la misma contena un vicio que acarreaba su nulidad. Para acreditar ello, presentaron la declaracin jurada del gerente general de Open Plaza, en la cual seal que el seor Pedro Renato Ivn Curay Roa (quien suscribi el acta de inspeccin al momento de la diligencia en calidad de trabajador), no era empleado de dicha empresa y que no mantuvo nunca vnculo laboral ni de alguna otra ndole con esta37. Al respecto, debe indicarse que de conformidad con lo sealado en el artculo 165 del Cdigo Civil 38, se presume que los dependientes que actan en establecimientos abiertos al pblico representan a las empresas de las Ver fojas 126 127 del expediente. Ver foja 214 del expediente.
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cuales forman parte para los actos que ordinariamente realizan. Por tanto, las declaraciones efectuadas por las personas que se encuentren a cargo de las empresas investigadas vinculan a las empresas investigadas aun cuando stas sealen que no mantienen formalmente una relacin de representacin con la empresa.
86. 87.
Es importante sealar que el acta de inspeccin es el documento que se redacta para dejar constancia de la realizacin de dicha diligencia y de los hechos verificados durante la inspeccin, recabando la versin del representante del investigado, de ser el caso39. As, la realizacin de operativos como el efectuado en el estacionamiento del centro comercial Open Plaza en Piura es uno de los mecanismos a travs de los cuales la autoridad verifica la conducta desarrollada por los establecimientos abiertos al pblico frente a los consumidores y en consecuencia, determina las reales condiciones en las que ste les brinda sus servicios. Por las consideraciones expuestas, ha quedado acreditado que el seor Mrquez se vio impedido de hacer uso de las ubicaciones del estacionamiento reservadas para personas con discapacidad en el centro comercial Open Plaza, toda vez que dicho espacio estaba siendo utilizado de forma indebida, situacin que no fue advertida ni evitada por el personal de vigilancia y seguridad que laboraba en la zona de parqueo. En consecuencia, corresponde confirmar la Resolucin 764-2012/INDECOPI-PIU que declar fundada la denuncia contra Los Portales y Open Plaza por infraccin del artculo 41 del Cdigo en este extremo. Sobre el uso de las rampas de acceso al centro comercial El seor Mrquez tambin seal que la rampa para acceder de la pista a la vereda del centro comercial, ubicada frente a la tienda Sodimac, se encontraba obstruida por dos camionetas que reciban cajas del referido establecimiento. El denunciante agreg que cuando solicit a las personas que ocupaban la rampa que movieran sus camionetas, estas le indicaron que tena esperar hasta que cargaran sus vehculos por completo, situacin que no fue corregida por personal de Los Portales. Para acreditar la infraccin denunciada, el seor Mrquez present algunas fotografas tomadas el 11 de mayo de 2012:
88.
89.
III.5
90.
91.
38
CDIGO CIVIL. Artculo 165.- Se presume que el dependiente que acta en establecimientos abiertos al pblico tiene poder de representacin de su principal para los actos que ordinariamente se realizan en ellos. DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI. Artculo 32.- En caso fuera necesaria la realizacin de una inspeccin, sta ser efectuada por el Secretario Tcnico o por la persona designada por ste o por la Comisin para dicho efecto. Siempre que se realice una inspeccin deber levantarse un acta que ser firmada por quien estuviera a cargo de la misma, as como por los interesados, quienes ejerzan su representacin o por el encargado del establecimiento correspondiente. En caso de que el denunciado, su representante o el encargado del establecimiento se negara a hacerlo, se dejar constancia de tal hecho.
39
18/40
92.
Cabe sealar que el incidente denunciado por el seor Mrquez fue constatado nuevamente el da de la diligencia de inspeccin realizada en el establecimiento comercial de Open Plaza:
93. 94. 95.
En su defensa, las denunciadas alegaron que la rampa estaba obstruida pues un cliente estaba recogiendo muebles de la tienda Sodimac, hecho que no poda serle imputable ya que se trataba de actos de un tercero. Sobre el particular, conforme a lo establecido por el Cdigo y las normas sectoriales, toda infraestructura de uso pblico y privado debe estar dotada de acceso, corredores de circulacin e instalaciones adecuadas para personas con discapacidad. En ese sentido, tanto Los Portales como Open Plaza tenan la obligacin de vigilar y controlar el adecuado uso de las rampas que permiten el acceso de las personas discapacitadas al centro comercial, procurando que estas no se encuentren obstruidas por ningn objeto o vehculo, ya que una situacin de esta naturaleza menoscaba el derecho de las personas discapacitadas al libre desplazamiento. Asimismo, en caso algn cliente del centro comercial utilizara la rampa de acceso para descargar mercadera, las denunciadas debieron procurar su retiro de forma inmediata. En consecuencia, ha quedado acreditado que el seor Mrquez se vio impedido de hacer uso de la rampa de acceso al centro comercial cercana a la zona de parqueo preferencial, toda vez que dicho espacio estaba siendo utilizado de forma indebida. Por consiguiente, corresponde confirmar la Resolucin 764-2012/INDECOPI-PIU que declar fundada la denuncia contra Los Portales y Open Plaza por infraccin del artculo 41 del Cdigo, en este extremo. Graduacin de la sancin
96. 97.
III.6
19/40
Finalidad de las sanciones administrativas y criterios de graduacin
98. 99.
Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realizacin de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en ltimo extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. A efectos de graduar la sancin a imponer, la Ley del Procedimiento Administrativo General recoge dentro de los principios de la potestad sancionadora administrativa el de razonabilidad, segn el cual la autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisin de las infracciones40. Con relacin a este principio, las autoridades deben prever que la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas pues de lo contrario se propiciara la comisin de tales infracciones dada la rentabilidad de su comisin. Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisin de las infracciones, de lo contrario, los administrados recibiran el mensaje de que, an en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infraccin ser superior a la sancin administrativa, razn por la que podran optar por cometer la infraccin. Ahora bien, el artculo 110 del Cdigo, otorga al Indecopi la facultad de sancionar las infracciones administrativas desde una amonestacin hasta una multa de 450 UIT41. Por su parte, el artculo 112 del Cdigo establece que para determinar la sancin aplicable al infractor, se debe atender al beneficio ilcito esperado u obtenido por la realizacin de la infraccin, la probabilidad de su deteccin, el dao resultante de la infraccin y los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado, la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectacin a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores y otros criterios que dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin. Dicho artculo tambin LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa .- La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: () 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento calificado como infraccin, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelacin se sealan a efectos de su graduacin: a) La gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido; b) EI perjuicio econmico causado; c) La repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin; d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 110.- Sanciones administrativas.- El Indecopi puede sancionar las infracciones administrativas a que se refiere el artculo 108 con amonestacin y multas de hasta cuatrocientos cincuenta (450) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), las cuales son calificadas de la siguiente manera: a. Infracciones leves, con una amonestacin o con una multa de hasta cincuenta (50) UIT. b. Infracciones graves, con una multa de hasta ciento cincuenta (150) UIT. c. Infracciones muy graves, con una multa de hasta cuatrocientos cincuenta (450) UIT. En el caso de las microempresas, la multa no puede superar el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de primera instancia, siempre que se haya acreditado dichos ingresos, no se encuentre en una situacin de reincidencia y el caso no verse sobre la vida, salud o integridad de los consumidores. Para el caso de las pequeas empresas, la multa no puede superar el veinte por ciento (20%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, conforme a los requisitos sealados anteriormente. La cuanta de las multas por las infracciones previstas en el Decreto Legislativo nm. 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi, se rige por lo establecido en dicha norma, salvo disposicin distinta del presente Cdigo. Las sanciones administrativas son impuestas sin perjuicio de las medidas correctivas que ordene el Indecopi y de la responsabilidad civil o penal que pueda corresponder.
100.
101. 102.
40
41
20/40
seala una serie de circunstancias agravantes y atenuantes cuya aplicacin ser evaluada en cada caso en concreto42.
103.
Conforme puede observarse, el Cdigo otorga a la Autoridad Administrativa una serie de criterios que podrn ser utilizados al momento de graduar la sancin, dependiendo de cada caso, es decir, no necesariamente sern considerados todos pues su aplicacin depender de la infraccin detectada y de las incidencias del procedimiento. Adems, al momento de realizar la graduacin en funcin de los criterios antes mencionados, podr verificarse la magnitud y gravedad de la falta detectada. Ello permitir establecer la sancin correspondiente, teniendo en cuenta los lmites sealados por el artculo 110 del Cdigo. Sobre la multa impuesta a Los Portales y Open Plaza
104.
105.
La Comisin sancion a Los Portales y Open Plaza con una multa de 150 UIT cada una, considerando las siguientes infracciones:
(i)
42
Por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 75 UIT; y,
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 112.- Criterios de graduacin de las sanciones administrativas.- Al graduar la sancin, el Indecopi puede tener en consideracin los siguientes criterios: 1. El beneficio ilcito esperado u obtenido por la realizacin de la infraccin. 2. La probabilidad de deteccin de la infraccin. 3. El dao resultante de la infraccin. 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado. 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectacin a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar. Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes: 1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, segn sea el caso. 2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta procedimental. 3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado dao a la salud, la vida o la seguridad del consumidor. 4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las medidas necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias. 5. Cuando la conducta infractora haya afectado el inters colectivo o difuso de los consumidores. 6. Otras circunstancias de caractersticas o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas, dependiendo de cada caso particular. Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes: 1. La subsanacin voluntaria por parte del proveedor del acto u omisin imputado como presunta infraccin administrativa, con anterioridad a la notificacin de la imputacin de cargos. 2. La presentacin por el proveedor de una propuesta conciliatoria que coincida con la medida correctiva ordenada por el Indecopi. 3. Cuando el proveedor acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo conocimiento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos de la misma. 4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento de la regulacin contenida en el presente Cdigo, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente: a. El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho programa. b. Que el programa cuenta con una poltica y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones contenidas en el Cdigo. c. Que existen mecanismos internos para el entrenamiento y educacin de su personal en el cumplimiento del Cdigo. d. Que el programa cuenta con mecanismos para su monitoreo, auditora y para el reporte de eventuales incumplimientos. e. Que cuenta con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos al Cdigo. f. Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada. 5. Otras circunstancias de caractersticas o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas dependiendo de cada caso particular.
21/40
(ii) 106.
por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 75 UIT.
Para establecer dicha cuanta, la Comisin calific la conductas detectadas como graves en atencin a los siguientes criterios:
(i) (ii) (iii) (iv) (v) 107.
Probabilidad de deteccin: las infracciones eran poco detectables, ya que fue necesaria la denuncia del seor Mrquez y la diligencia de inspeccin a fin de constatar que los estacionamientos reservados para personas con discapacidad estaban siendo utilizados por otros vehculos que no respetaban tal fin y que la rampa cercana a la zona de parqueo preferencial estaba obstaculizada. Naturaleza del perjuicio: exista un perjuicio de carcter moral en agravio del seor Mrquez, traducido en el hecho de no haberle permitido acceder a los estacionamientos destinados a las personas con discapacidad ni hacer uso de las rampas, es decir, no haber recibido un adecuado tratamiento atendiendo a su condicin especial. Dao resultante: no se produjo un menoscabo patrimonial al denunciante, sino un perjuicio moral. Efectos que la infraccin pudiese ocasionar en el mercado: dao que podra ocasionarse en los usuarios si se generaliza la prctica de no vigilar los lugares reservados para personas discapacitadas ni las rampas de acceso. La sancin deba desincentivar las conductas infractoras, conforme lo recogido por el principio de razonabilidad, sobre todo teniendo en cuenta que se trataba de hechos relacionados al trato preferente que debe brindarse a las personas con discapacidad, principio consagrado como una poltica pblica.
Las denunciadas cuestionaron la sancin impuesta indicando lo siguiente:
(i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii) (viii) (ix) (x) (xi) 108.
No se haba acreditado los hechos materia de denuncia; Los Portales era quien operaba las playas de estacionamiento; la multa mxima prevista por no adecuar las reservas de zonas de parqueo preferencial prevista por la Ley 28084 y el Reglamento de la Ley 27050 ascenda al 10% de 1 UIT. Del mismo modo, la Ley 27408 estableca que el incumplimiento de las obligaciones sobre atencin preferente sera sancionada con una multa que no excedera el 30% de 1 UIT; se calific la infraccin como grave; sin embargo, la Comisin no utiliz las circunstancias agravantes previstas en el artculo 112 del Cdigo, como la reincidencia, riesgo a la salud, vida, entre otros; la Comisin debi calificar primero la gravedad de la infraccin utilizando los agravantes mencionados y luego graduar la sancin con criterios tales como beneficio ilcito, dao resultante, entre otros; no se analiz la existencia de un beneficio ilcito; no se tom en cuenta como atenuante, la solicitud que curs para la realizacin de una audiencia de conciliacin; haba tomado medidas para corregir la supuesta infraccin ni bien tom conocimiento de la misma; se utiliz como criterio los efectos que se habran ocasionado en el mercado, cuando se trataba de un caso particular; la propia Comisin reconoci que no se haba acreditado la existencia de un dao patrimonial; no obstante utiliz como criterio un presunto inters moral afectado, lo cual deba ser determinado por la autoridad jurisdiccional en un proceso civil; y, la multa vulneraba el principio de razonabilidad y proporcionalidad.
De una lectura de los puntos (i) y (ii), se observa que las denunciadas han cuestionado la multa impuesta reiterando argumentos dirigidos a demostrar que no cometieron las infracciones imputadas y que en lo referido a Open Plaza, esta no tena control sobre la ejecucin del servicio de estacionamiento, ya que dicho espacio era administrado por Los Portales. Al respecto, cabe resaltar que tales alegatos constituyen cuestionamientos al fondo de la denuncia que ya fueron desvirtuados previamente. Asimismo, el argumento referido a que las normas sectoriales prevean multas menores 43 (10% y 30% de 1 UIT) para el incumplimiento de las obligaciones sobre trato preferente, carece de pertinencia en el caso de autos, pues, Ver nota a pie 13.
109.
43
22/40
como se indic con anterioridad, la normativa especial regula supuestos distintos al analizados en la presente Resolucin, adems, la sancin que este Colegiado imponga se realiza en virtud a las competencias otorgadas por el Cdigo para la proteccin de los derechos de los consumidores, el cual tiene un rango de multas distinto al mencionado por Los Portales y Open Plaza.
110.
Por otro lado, se precisa que las circunstancias agravantes previstas por el artculo 112 del Cdigo, como la reincidencia, riesgo a la salud, vida y seguridad, tambin incluyen aquellas que tengan caractersticas o efectos equivalentes a los mencionados. En base a dicha clusula abierta, la Administracin puede utilizar diversos criterios, entre ellos, una situacin no prevista expresamente por la norma para calificar una infraccin como grave, lo cual hizo la Comisin en el caso de autos, al sealar que se caus un perjuicio moral al seor Mrquez, al no haberse brindado la accesibilidad que como persona discapacitada y merecedora de trato preferente le corresponde. Dicha circunstancia, aunada a los dems criterios utilizados, fue el sustento de la cuanta de la multa impuesta. En este punto, se reitera que no resulta necesario utilizar todos criterios contenidos en el artculo 112 del Cdigo, por ello no se puede argumentar que resultaba incorrecto no haber analizado la existencia de un beneficio ilcito en el caso en concreto. No obstante, a criterio de este Colegiado dicho beneficio existe y se traduce en el ahorro obtenido por las denunciadas al no contar con el personal idneo que vigile y supervise el uso adecuado de los espacios reservados en el estacionamiento para personas discapacitadas as como las rampas de acceso al centro comercial.
111.
112.
113.
De otro lado, respecto al alegato de las denunciadas referido a que se debi considerar como un atenuante, la solicitud enviada a Comisin para que se convoque una audiencia de conciliacin con el seor Mrquez, debe indicarse que de conformidad con los artculos 24 literal g) y 29 del Decreto Legislativo 807, Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi44, es potestad de la Comisin programar y citar a las partes del procedimiento a audiencia de conciliacin, por lo que dicho rgano funcional no tena la obligacin de convocar a una audiencia de conciliacin dentro del procedimiento. Adems, si las denunciadas deseaban llegar a un acuerdo con el seor Mrquez, podan haber realizado las coordinaciones necesarias con el consumidor de manera particular. Ms an, debe precisarse que la conducta de las denunciadas en el procedimiento no puede ser utilizada como un factor atenuante al momento de graduar la sancin a imponer, ello tomando en cuenta que es un deber y no una potestad de las partes mantener en todo momento una buena conducta procedimental45. Los Portales y Open Plaza tambin han alegado que haban tomado medidas para corregir las presuntas infracciones ni bien tomaron conocimiento de la misma. DECRETO LEGISLATIVO 807. FUNCIONES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI. Artculo 29.- En cualquier estado del procedimiento, e incluso antes de admitirse a trmite la denuncia, el Secretario Tcnico podr citar a las partes a audiencia de conciliacin. La audiencia se desarrollar ante el Secretario Tcnico o ante la persona que ste designe. Si ambas partes arribaran a un acuerdo respecto de la denuncia, se levantar un acta donde conste el acuerdo respectivo, el mismo que tendr efectos de transaccin extrajudicial. En cualquier caso, la Comisin podr continuar de oficio el procedimiento, si del anlisis de los hechos denunciados considera que podra estarse afectando intereses de terceros. () Artculo 24.- El Secretario Tcnico se encargar de la tramitacin del procedimiento. Para ello, cuenta con las siguientes facultades: () g) Conducir las audiencias de conciliacin que sean programadas, o delegar la conduccin de ellas en otras personas, de ser el caso. () LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. ARTCULO IV. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. () 1.8 Principio de conducta procedimental .- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partcipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe (). ()
114. 115.
44
45
23/40
116. 117.
Sobre el particular, si bien el artculo 112 del Cdigo establece como una circunstancia atenuante la conclusin de la conducta ilegal tan pronto como se tuvo conocimiento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos, dicho criterio tiene como condicin la inmediatez en el cese de la infraccin y correccin de las consecuencias negativas. En tal sentido, dado que en el presente caso la conducta infractora consista en haber impedido que el denunciante se estacione en la zona de parqueo preferencial y que pueda desplazarse por las rampas que lo llevaban al centro comercial, el atenuante invocado solo poda ser aplicado si las denunciadas hubieran despejado dichos espacios de manera inmediata y garantizado el acceso del seor Mrquez a ellos, lo cual no ha sido acreditado. Por el contrario, el nico documento presentado por las denunciadas para acreditar que inici acciones para corregir las infracciones detectadas, fue un Informe Interno emitido por Los Portales, en el cual se describen las medidas tomadas para evitar que los sucesos reportados por el seor Mrquez vuelvan a ocurrir, documento que tiene como fecha el 27 de junio de 2012, es decir, ms de un mes despus de ocurridos los hechos materia de denuncia y 16 das despus de la imputacin de cargos. De otro lado, debe recalcarse que si bien la presente Resolucin ha realizado un anlisis del caso particular del seor Mrquez, advirtindose que se vulner su derecho al trato preferente, dicha situacin genera una desconfianza general en el mercado, dado que los consumidores esperan que los establecimientos comerciales y los administradores de los estacionamientos supervisen el uso adecuado de los lugares reservados para personas discapacitadas as como las rampas de acceso. Finalmente, las denunciadas han indicado que a pesar de no haberse acreditado la existencia de un dao patrimonial, se utiliz como criterio un presunto inters moral afectado, lo cual deba ser determinado por la autoridad jurisdiccional en un proceso civil. Al respecto, el artculo 112 del Cdigo indica que un criterio para graduar la sancin es el dao resultante de la infraccin. Como se observa, dicho artculo no limita el concepto de dao a un tipo determinado sino que lo establece de manera general, de lo cual puede entenderse que el mismo engloba los daos de carcter patrimonial como extrapatrimonial. Cabe resaltar que la prohibicin de realizar un anlisis del inters moral afectado en el procedimiento de proteccin al consumidor se encuentra destinado a evitar el dictado de medidas correctivas indemnizatorias 46; sin embargo, lo mismo no ocurre al momento de graduar la sancin, en donde s se podr tomar en cuenta tanto el perjuicio econmico causado como el moral. En este punto, es preciso desarrollar lo que la Comisin ha considerado como inters moral afectado y verificar si al momento de graduar la sancin solo se consider el dao ocasionado al seor Mrquez en concreto. En el presente caso, el dao de naturaleza extra patrimonial causado al seor Mrquez consiste en haber visto vulnerado su derecho al trato preferente en su condicin de persona discapacitada. En base a dicho derecho, el cual se desprende del derecho a la igualdad en su faz material, los proveedores de bienes y servicios como Los Portales y Open Plaza deben garantizar que la infraestructura habilitada para estas personas sea utilizada de forma debida, permitiendo su libre acceso y trnsito. Sin perjuicio de lo expuesto, es importante sealar que en el presente caso se ha verificado una afectacin individual al derecho al trato preferente de las personas discapacitadas, pues nicamente ha quedado acreditado que el 11 de mayo de 2012 el denunciante se vio impedido de acceder a la zona de parqueo preferencial y a la rampa de acceso al centro comercial. En tal sentido, el dao producto de la infraccin se restringe a la vulneracin al derecho del seor Mrquez que se present en dicha oportunidad. LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. 115 Medidas correctivas.() 115.7 Las medidas correctivas reparadoras como mandatos dirigidos a resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas originadas por la infraccin buscan corregir la conducta infractora y no tienen naturaleza indemnizatoria; son dictadas sin perjuicio de la indemnizacin por los daos y perjuicios que el consumidor puede solicitar en la va judicial o arbitral correspondiente. No obstante se descuenta de la indemnizacin patrimonial aquella satisfaccin patrimonial deducible que el consumidor haya recibido a consecuencia del dictado de una medida correctiva reparadora en sede administrativa.
118.
119.
120. 121.
122.
123. 124.
125.
46
24/40
126.
Atendiendo a tal situacin, la transgresin al artculo 41 del Cdigo detectada en el caso de autos, no comparte la magnitud que podra haber tenido si en el marco de un procedimiento de oficio se hubieran verificado las infracciones imputadas a Los Portales y Open Plaza o si se hubiera constatado que dichas conductas eran reiteradas, supuestos en los cuales s podra justificarse la cuanta de la multa impuesta por la Comisin. Adems, debe tenerse en cuenta que la naturaleza del perjuicio denunciado por el seor Mrquez est relacionado a los obstculos generados al libre trnsito y accesibilidad de personas que merecen tener un trato preferente, es decir, no involucra la vulneracin a otros derechos como la vida, integridad y salud de las personas, en cuyo caso las infracciones que se verifiquen revisten de una especial gravedad que necesariamente debe ser sancionada con una multa disuasiva
127.
128. 129.
En tal sentido, pese a los efectos negativos generados por las conductas de Los Portales y Open Plaza, este Colegiado considera que la cuanta de la multa impuesta no resulta congruente al dao resultante de la infraccin y la conducta imputada en el caso en concreto. A mayor abundamiento, resulta pertinente resaltar adems que en el presente caso la misma propietaria del estacionamiento vulner de forma directa el derecho al trato preferente de las personas discapacitadas, ya que vehculos de su empresa obstaculizaron la zona de parqueo preferencial, tal como se evidencia de la diligencia de inspeccin llevada a cabo el 18 de junio de 2012 en el establecimiento de Open Plaza. Dicha situacin da cuenta que la propietaria del estacionamiento tambin contribuy a la transgresin del artculo 41 del Cdigo perpetrada por la administradora de dicho espacio. Siendo as, y considerando lo expuesto a lo largo de esta resolucin, corresponde sancionar tanto a Los Portales como a Open Plaza por las infracciones detectadas en el procedimiento. No obstante, y valorando los factores analizados en los prrafos precedentes, corresponde graduar la sancin impuesta a dichas empresas y en tal sentido, revocar la resolucin apelada en el extremo que sancion a cada denunciada con una multa total de 150 UIT y, reformndola, se sanciona a Los Portales y Open Plaza con las siguientes multas de manera independiente: (i) por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 10 UIT; y, (ii) por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 10 UIT. Sobre la medida correctiva y las costas y costos del procedimiento En la medida que las denunciadas no han fundamentado su apelacin respecto de la pertinencia de la medida correctiva y la procedencia del pago de costas y costos del procedimiento, ms all de la alegada ausencia de infraccin desvirtuada precedentemente, este Colegiado asume como propias los fundamentos de la Comisin sobre dichos extremos, en virtud de la facultad establecida en el artculo 6 de la Ley del Procedimiento Administrativo General47. Por tanto, corresponde confirmar dichos extremos de la resolucin impugnada. RESOLUCIN DE LA SALA:
130. 131. 132.
III.7
133.
IV
PRIMERO: Confirmar la Resolucin 764-2012/INDECOPI-PIU del 11 de diciembre 2012, emitida por la Comisin de la Oficina Regional del Indecopi de Piura, que declar fundada la denuncia interpuesta por el seor Gabriel Martn Mrquez Prez contra Los Portales S.A. y Open Plaza S.A. por infraccin del artculo 41 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, toda vez que qued acreditado que las denunciadas no le permitieron el acceso a la zona de parqueo reservado para personas discapacitadas. SEGUNDO: Confirmar la Resolucin 764-2012/INDECOPI-PIU que declar fundada la denuncia interpuesta por el seor Gabriel Martn Mrquez Prez contra Los Portales S.A. y Open Plaza S.A. por infraccin del artculo 41 del Cdigo de
47
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 6.- Motivacin del acto administrativo () 6.2 Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo certero, y que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo acto.
25/40
Proteccin y Defensa del Consumidor, toda vez que qued acreditado que las denunciadas no le permitieron el uso de la rampa de acceso al centro comercial, ubicada cerca de la zona de parqueo preferencial. TERCERO: Revocar la Resolucin 764-2012/INDECOPI-PIU en el extremo que sancion a Los Portales S.A. con una multa de 75 UIT por cada infraccin detectada y, reformndola, corresponde sancionar a dicha denunciada con las siguientes multas: (i) por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 10 UIT; y, (ii) por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 10 UIT. CUARTO: Revocar la Resolucin 764-2012/INDECOPI-PIU en el extremo que sancion a Open Plaza S.A. con una multa de 75 UIT por cada infraccin detectada y, reformndola, corresponde sancionar a dicha denunciada con las siguientes multas: (i) por no permitir el acceso del denunciante a la zona de parqueo para personas con discapacidad: 10 UIT; y, (ii) por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 10 UIT. QUINTO: Confirmar la Resolucin 764-2012/INDECOPI-PIU en el extremo que orden a Los Portales S.A. y Open Plaza S.A. como medida correctiva que, en un plazo no mayor a cinco (5) das hbiles de notificadas con la presente Resolucin, cumplan con acreditar que adoptaron medidas complementarias a fin de optimizar el servicio y accesibilidad de las personas con discapacidad al establecimiento comercial. SEXTO: Confirmar la Resolucin 764-2012/INDECOPI-PIU en el extremo que conden a Los Portales S.A. y Open Plaza S.A. al pago de las costas y costos del procedimiento. Con la intervencin de los seores vocales Julio Baltazar Durand Carrin, Ana Asuncin Ampuero Miranda, Alejandro Jos Rospigliosi Vega y Javier Francisco Ziga Quevedo.
JULIO BALTAZAR DURAND CARRIN Vicepresidente
26/40

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Proteccin al Consumidor RESOLUCIN 2724-2013/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 258-2012/CPC-INDECOPI-PIU

PROCEDENCIA PROCEDIMIENTO DENUNCIANTE DENUNCIADAS MATERIAS ACTIVIDAD

(i) (ii) (iii) (iv) (v)

RUC: 20266409461. Domicilio: Paseo de la Repblica 3220, San Isidro, Lima.

interpuso una queja en el Libro de Reclamaciones de la denunciada; la cual no fue atendida.

(i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) 5. 6.

(i) (ii) (iii) (iv)

(ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii) (viii) (ix) (x) 9.

En la misma fecha, Los Portales apel la Resolucin 764-2012/INDECOPI-PIU, sealando que:

(i) (ii) (iii) (iv)

(v) (vi) (vii)

(i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii)

Normativa sectorial referida al trato preferente de personas con discapacidad

- Ley 27050 y Reglamento

- Estacionarse en la zona de parqueo preferencial.

Aplicacin al caso en concreto

Sentencia del Tribunal Constitucional N 0606-2004-AA/TC http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00606-2004-AA.html

69. 70. 71. 72.

74. 75. 76.

93. 94. 95.

Finalidad de las sanciones administrativas y criterios de graduacin

por no permitir al denunciante el uso de la rampa de acceso al establecimiento comercial: 75 UIT.

(i) (ii) (iii) (iv) (v) 107.

Las denunciadas cuestionaron la sancin impuesta indicando lo siguiente:

130. 131. 132.

JULIO BALTAZAR DURAND CARRIN Vicepresidente

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