ABUSO DE DIREITO - Fruto da superao de condies individualistas que entendiam o direito subjetivo como poder da vontade e da expresso maior

da liberdade individual. - Via intermediria entre o permitido e o proibido. - razes na figura medieval da emulatio (atos praticados por vizinhos para prejudicar terceiros); relativizao do direito subjetivo de propriedade (funo social) - leading case: Clement Bayard, 1912, Frana, construo de enormes lanas de ferro, que colocavam em perigo as aeronaves. - Concepo relativista dos direitos (Orlando Gomes) - O ato emulativo civil aquele, omissivo ou comissivo, pelo qual o sujeito excede os limites ao exerccio do direito, sendo estes fixados por seu fundamento axiolgico, ou seja, o abuso surge no interior do prprio direito, sempre que ocorra uma desconformidade com o sentido teleolgico em que se funda o direito subjetivo. - O verdadeiro critrio do abuso de direito o desvio de finalidade, descumprindo a funo social, os bons costumes ou a boa-f. - Bases estruturais (Josserand): a) Titularidade de um direito subjetivo b) Utilizao do direito nos limites objetivos que lhe so traados em lei, com respeito letra da norma c) Confrontao do elemento pessoal (subjetivo) com a funo do fim do direito em causa (elemento social ou objetivo) - Investiga-se a prtica do abuso de direito no campo estrutural interno do direito subjetivo (confronto entre o exerccio formal do direito e o seu fundamento valorativo. - Deve-se aferir o motivo legtimo do ato, confrontando a motivao individual com a misso do direito exercido. Tal motivao individual deve ser analisada objetivamente, de acordo com as condies objetivas nas quais o direito foi exercido. - No se deve remontar busca do elemento psicolgico (dolo e culpa), sob pena de retorno antiga teoria dos atos emulativos. O mtodo objetivo mais adequado, pois faz decorrer a inteno do prpro ato danoso, isto , de elementos materiais suscetveis de demonstrao imediata. Tal entendimento foi consagrado no Enunciado 37 da Jornada de Direito Civil: "A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa e fundamenta-se somentne no critrio objetivo-finalstico". - Sujeio a sanes civis, as quais sero determinadas casuisticamente pelo juiz, levando-se em considerao o entendimento doutrinrio e jurisprudencial em casos semelhantes (pensamento tipolgico - Larenz). ABUSO DE DIREITO, CONSTITUCIONALIZAO E BOA-F OBJETIVA - Art. 187 do Cdigo Civil: clusula obrigacional mais rica do novo cdigo, congregando quatro dos seus grandes princpios (abuso de direito, funo social, boa-f

objetiva e bons costumes). Fruto de uma ponderao entre as autonomias da vontade e privada, de um lado, e o valor de solidariedade social positivado np art. 3, I, da CF/88. - Funo econmico-social: proteo ao interesse geral, ao bem comum, passvel de expresso nos principais institutos do direito privado, dando margem as noes de funo social da empresa, funo social da propriedade e funo social do contrato. - Boa-f objetiva: Princpio vetor dos negcios jurdicos no ordenamento brasileiro, funciona como parmetro de correo e identidade nas relaes obrigacionais consubstanciado em um dever de acordo com padres de lealdade e confiana que limita o exerccio de direitos subjetivos e demais manifestaes jurdicas. Surge como elemento de superao da doutrina pandectista e estabelece um vnculo de complementaridade com o abuso de direito no tocante ao direito das obrigaes, obstando desequilbrios negociais e relativizando os direitos subjetivos e as autonomias privada e da vontade. - Distino entre bons costumes e boa-f objetiva x Menezes Cordeiro: os bons costumes surgem como algo exterior, que exprime a moral social, enquanto boa-f uma noo interna ao ordenamento jurdico baseada em comportamentos tpicos. x Larenz: A boa-f pressupe um vnculo j existente de confiana entre quem a invoca e quem deve comportar-se de acordo com ele, enquanto os bons costumes so aplicados indiscriminadamente. Por conseginte, nem toda ofensa boa-f infringe os bons costumes, mas qualquer conduta imoral, em caso de existncia de vnculo de confiana, infringe a boa-f. x Cristiano Chaves: A boa-f afirmativa, pois elabora modelos de comportamento a assumir; os bons costumes limitam-se a suprimir efeitos da atividade negocial nociva.