Quando A Banca Examinadora Reprova No Teste Fsico 2012

DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO
NCLEO DOS TRIBUNAIS

DEFENSORIA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES
EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
EDcl no AgRg no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. (...)/ES
(...), j qualificado nos autos, por intermdio da Defensoria Pblica do Estado do Esprito Santo, vem presena de Vossa Excelncia, por no estar conformado com os acrdos de fls. (...) e (...) (ED), interpor
RECURSO
EXTRAORDINRIO
com fundamento no art. 102, inciso III, alnea a da
Constituio Federal, requerendo seja o recurso recebido, bem como remetidas as anexas razes ao Egrgio Supremo Tribunal Federal.
Braslia/DF, 14 de novembro de 2012.
THIAGO PILONI Defensor Pblico (DPE/ES) Mat. 2781344
SCS Quadra 04 Ed. Zarife 7 andar Braslia/DF CEP 70.300-944 (27) 3322-4881 (27) 3222-1744 thiagopiloni@dp.es.gov.br

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EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RAZES DO RECURSO EXTRAORDINRIO I

EXPOSIO DOS FATOS E DO DIREITO
O recorrente, em sede de mandado de segurana que tramitou perante o Tribunal de Justia do Esprito Santo, em linhas gerais, questionou a legalidade e a razoabilidade da exigncia de exame fsico como etapa de concurso para agente penitencirio, tendo em vista a ausncia de previso legal de tal teste de aferio de capacidade fsica, sem falar do seu nvel excessivo.
Em resposta, o Pleno do TJES entendeu por bem denegar a segurana, em acrdo assim ementado:
MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. AGENTE PENITENCIRIO. EDITAL. VINCULAO. EXAME FSICO. POSSIBILIDADE. DENEGAO DA SEGURANA. 1. A exigncia de exame fsico para o provimento de vagas de agente penitencirio no ofende a razoabilidade, devido natureza do ofcio. 4. Segurana denegada. Insatisfeito com o resultado, o recorrente interps recurso ordinrio perante o Superior Tribunal de Justia. Em deciso monocrtica, o Ministro Relator optou por negar seguimento ao recurso, concluindo pela ocorrncia de decadncia para a impugnao dos critrios estabelecidos no edital do concurso pblico, j que o prazo para tal insurgncia teria incio a partir da edio do instrumento convocatrio.

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Diante de tal deciso, o recorrente interps agravo regimental, que teve seu provimento negado pela (...) Turma do STJ. Para conferir:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. AGENTE PENITENCIRIO. INSURGNCIA CONTRA CRITRIOS DO EDITAL. DECADNCIA. TERMO A QUO. PUBLICAO DO INSTRUMENTO CONVOCATRIO. EXAME FSICO. RAZOABILIDADE. 1 - O prazo decadencial para impugnao dos critrios estabelecidos no edital de concurso pblico inicia-se a partir da publicao do instrumento convocatrio. 2 - Esta Corte firmou a compreenso de ser razovel a previso de exame de aptido fsica de carter eliminatrio em concurso pblico para o cargo de agente penitencirio. 3 - Agravo regimental a que se nega provimento. Com finalidade aclaratria, infringente e prequestionadora, o recorrente ops embargos de declarao, que restaram rejeitados. Para compreenso do resultado do julgamento, vale citar a mencionada deciso colegiada:
EMBARGOS DE DECLARAO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. AGENTE PENITENCIRIO. TESTE DE CAPACIDADE FSICA. INSURGNCIA CONTRA CRITRIOS DO EDITAL. DECADNCIA DO DIREITO DE IMPETRAO. ART. 535 DO CPC. VCIOS INEXISTENTES. PREQUESTIONAMENTO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme o disposto no art. 535 do Cdigo de Processo Civil, a interposio de embargos declaratrios se faz apropriada e adequada quando o pronunciamento judicial padecer de obscuridade, de contradio ou de omisso, situaes inexistentes na espcie. 2. Tendo o acrdo embargado enfrentado as questes suscitadas na petio recursal, em perfeita consonncia com a legislao e jurisprudncia pertinentes, infundadas so as alegaes da parte embargante que pretende com estes declaratrios to somente modificar o resultado do julgado que no se apresentou omisso, contraditrio ou obscuro.

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3. Na ausncia de vcios no julgado, no cabe ao Superior Tribunal de Justia construir teses jurdicas com base em dispositivos da Constituio Federal a pedido da parte, ainda que para fim de prequestionamento. 4. Embargos rejeitados. O quadro ftico e jurdico apresentado aponta para a necessidade de rediscusso da matria pelo Pretrio Excelso, j que h violao Carta Magna, e via de consequncia, claro error in judicando a ser corrigido.
II
JUZO DE ADMISSIBILIDADE
II. 01. Requisitos genricos
Como visto, o recurso extraordinrio impugna pronunciamento da (...) Turma do Superior Tribunal de Justia. Fundamenta-se no art. 102, inciso III, alnea a da Constituio Federal. Isso porque, data maxima venia, a deciso atacada contrariou expressamente os artigos 5, caput, inciso II e 37, caput, incisos I e II, todos da Constituio Federal, bem como os princpios implcitos da razoabilidade e da proporcionalidade.
Para demonstrao do cabimento do recurso em tela, sero adotadas as lies de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, in Cdigo de Processo Civil comentado. Segundo os mestres, na fase de admissibilidade:
No preciso discutir o mrito do recurso, bastando o recorrente sustentar a existncia dos requisitos constitucionais para o cabimento do RE ou do Resp. A efetiva violao da CF ou da lei federal o mrito do recurso, que dever ser analisado em outro tpico das razes recursais.

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O recorrente possui legitimidade e interesse para recorrer, pois da anlise da deciso impugnada constata-se claramente a sua sucumbncia. In casu, no h que se falar de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer.
Dispensado o preparo por se tratar de recorrente juridicamente pobre, contemplado pela gratuidade de justia.
No resta qualquer dvida de que o recurso tempestivo, vez que a Defensoria Pblica do Estado do Esprito Santo foi intimada da deciso guerreada em 15 de outubro de 2012, devendo ser contado em dobro o seu prazo para recorrer (art. 128, inciso I da LC 80/94).
Apesar da certido constante dos autos (fl. ...) poder gerar a concluso de que a Defensoria Pblica tomou cincia da deciso monocrtica no dia 11 de outubro de 2012, cumpre destacar que a intimao pessoal ocorreu no dia 15 de outubro de 2012. Para tal constatao, basta consultar o mandado arquivado pela Coordenadoria da Quinta Turma.
Por fim, cumpre ressaltar a obedincia regularidade formal exigida pela espcie recursal.
II. 02. Requisitos especficos
O tema em debate ventila questo estritamente jurdica e exaustivamente prequestionada.
Como relatado, foram opostos embargos de declarao com finalidade prequestionadora. A doutrina e a jurisprudncia exigem a oposio dos aclaratrios para a configurao do prequestionamento, caso a questo levantada pela parte no tenha constado expressamente na deciso recorrida.

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A matria encontra-se sumulada pelo Supremo Tribunal Federal: Smula 356 O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. Apesar da rejeio do recurso interposto pela Defensoria Pblica, sob a alegao de que no cabe ao Superior Tribunal de Justia construir teses jurdicas com base em dispositivos da Constituio Federal a pedido da parte, ainda que para fim de prequestionamento, segundo a orientao do Pretrio Excelso, a simples oposio do mencionado recurso j suficiente para o cumprimento de tal requisito de admissibilidade.
Assim ensina Vicente Greco Filho, in Direito Processual Civil Brasileiro: Somente em duas situaes dispensa-se o prequestionamento: no caso de o fundamento novo aparecer exclusivamente no prprio acrdo recorrido, como por exemplo, se o acrdo julga extra ou ultra petita sem que esse fato tenha ocorrido na sentena; e se, a despeito da interposio de embargos de declarao, o tribunal se recusa a examinar a questo colocada. No demais lembrar que as duas principais Cortes do Pas oscilam quanto questo processual em debate. Para tal constatao, cita-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSO CIVIL. DIREITO PRESTAO JURISDICIONAL. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia fixaram critrios diferentes para a identificao do prequestionamento; para o primeiro, basta a oposio de embargos de declarao para caracterizar o prequestionamento em relao ao recurso extraordinrio (Smula n 356); para o segundo, o prequestionamento s reconhecido se o tribunal a quo tiver enfrentado a questo articulada no recurso especial (Smula n 211). No obstante isso, se o tribunal local deixa de enfrentar a

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questo constitucional suscitada, a parte prejudicada tem direito prestao jurisdicional completa, e pode pedir a anulao do acrdo proferido nos embargos de declarao com base no art. 535, II, do Cdigo de Processo Civil, nada importando que tivesse condies de interpor recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal; todos os rgos do Poder Judicirio, e no apenas o Supremo Tribunal Federal, devem exaurir a jurisdio provocada pelas partes. (EREsp 505183/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/08/2006, DJe 06/03/2008) Parece oportuno chamar a ateno para a postura da Justia do Trabalho quanto a esta questo processual. Em exemplar enunciado, o Tribunal Superior do Trabalho afastou qualquer dvida com a Smula 297:
Smula 297 do TST PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAO I. Diz-se prequestionada a matria ou questo quando na deciso impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. II. Incumbe parte interessada, desde que a matria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratrios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de precluso. III. Considera-se prequestionada a questo jurdica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, no obstante opostos embargos de declarao. Por fim, mais um importante argumento. O Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil prev a oposio de embargos de declarao como
prequestionadora, por si s, das questes nele debatidas, mesmo que o Tribunal revisor no se manifeste sobre elas. Transcreve-se trecho da Exposio de Motivos do Anteprojeto, que nesse sentido:
H dispositivo expresso determinando que, se os embargos de declarao so interpostos com o objetivo de prequestionar a matria objeto do recurso principal, e no so admitidos, considerase o prequestionamento como havido, salvo, claro, se se tratar de recurso que pretenda a incluso, no acrdo, da descrio de fatos.

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O dispositivo em questo o artigo 940 do Anteprojeto, a seguir colacionado:
Art. 940. Consideram-se includos no acrdo os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declarao no sejam admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omisso, contradio ou obscuridade. Mas no s.
No se prope com a interposio do recurso extraordinrio em tela o reexame ftico ou do acervo probatrio, mas sim a correta leitura da Constituio Federal (artigos 5, caput, inciso II, e 37, caput, incisos I e II, todos da Constituio Federal, bem como os princpios implcitos da razoabilidade e da proporcionalidade).
A quaestio juris est bem definida: configura desateno aos princpios constitucionais da legalidade, isonomia, razoabilidade e proporcionalidade a exigncia de teste fsico como etapa eliminatria de concurso pblico, com excessos no formato da avaliao, e o pior, sem a devida previso na lei que trata da carreira almejada pelo recorrente.
II. 03. Repercusso Geral
Sendo exigida, demonstrao da repercusso geral no caso em discusso. Trata-se de novo requisito de admissibilidade resultante da EC 45/04, que foi regulamentada pela Lei 11.418/06 e pela Emenda Regimental 21/07. Nos exatos termos do 3 do art. 102 da CF, no recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.

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O Cdigo de Processo Civil trata dos contornos do referido pressuposto recursal da seguinte forma:
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. 1 Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (...) MARINONI e MITIDIERO, in Repercusso geral no recurso extraordinrio, lanam os limites do pressuposto recursal em anlise:
A fim de caracterizar a existncia da repercusso geral e, dessarte, viabilizar o conhecimento do recurso extraordinrio, nosso legislador alou mo de uma frmula que conjuga relevncia e transcendncia (repercusso geral = relevncia + transcendncia). A questo debatida tem que ser relevante do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, alm de contribuir, em outras palavras, para persecuo da unidade do Direito no Estado Constitucional brasileiro, compatibilizando e/ou desenvolvendo solues de problemas de ordem constitucional. Presente o binmio, caracterizada est a repercusso geral da controvrsia. Os referidos doutrinadores chamam ateno para algumas situaes de clara repercusso geral, quais sejam:
Observe-se que eventuais questes envolvendo a reta observncia ou a frontal violao de direitos fundamentais materiais ou processuais, tendo em conta a dimenso objetiva que sis reconhecer-lhes, apresentam a princpio transcendncia. Constituindo os direitos fundamentais, objetivamente considerados, uma tbua mnima de valores de determinada sociedade em dado contexto histrico, cujo respeito interessa a todos, natural que se

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reconhea, num primeiro momento, a transcendncia de questes envolvendo, por exemplo, afirmaes concernentes a violaes ou ameaas de violaes das limitaes ao poder constitucional de tributar, ou aos direitos fundamentais inerentes ao processo justo, ao nosso devido processo legal. Em exerccio didtico semelhante, Gilson Miranda e Patrcia Pizzol, na obra Recursos no Processo Civil, trazem outros exemplos de clara repercusso:
So exemplos de repercusso geral: (a) relevncia social (ao em que se discute problema relativo escola, moradia, legitimidade do MP para tais aes); (b) relevncia econmica (sistema financeiro de habitao; servios pblicos); (c) relevncia poltica (relaes com estados estrangeiros ou organismos internacionais). In casu, como j dito, debate-se a legalidade, a isonomia, a razoabilidade e a proporcionalidade da exigncia de teste fsico como etapa eliminatria de concurso pblico, com excessos no formato da avaliao, e mais, sem a devida previso na lei que trata da carreira almejada pelo recorrente.
Parece no haver dvida de que tal tema, analisado sob a tica de violao aos artigos 5, caput, inciso II, e 37, caput, incisos I e II, todos da Constituio Federal, bem como aos princpios implcitos da razoabilidade e da
proporcionalidade, possui clara relevncia (social e jurdica), bem como transcende os limites subjetivos da lide, j que decises da Administrao Pblica dessa natureza so frequentes e costumam atingir um nmero significativo de pessoas; no se limitando, portanto, situao jurdica do recorrente.
Diante da leitura atenta dos contornos legais e doutrinrios do pressuposto da repercusso geral, possvel afirmar que a hiptese em julgamento merece apreciao pelo Supremo Tribunal Federal por sua relevncia e transcendncia. Demonstrada, pois, a necessidade de admissibilidade do extraordinrio e, com isso, de conhecimento do presente apelo extremo.

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III
MRITO RECURSAL
III 01 MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA. NO OCORRNCIA In casu, concluiu a (...) Turma do Superior Tribunal de Justia pela decadncia do mandado de segurana, pois teria transcorrido prazo superior a 120 (cento e vinte) dias entre a publicao do edital e a impetrao do writ contestador de exame fsico em concurso de agente penitencirio.
Com todo o respeito ao brilhantismo dos julgadores que se debruaram sobre o caso, a interpretao dada ao art. 18 da Lei 1.533/51, atual art. 23 da Lei 12.016/09, merece reflexo.
Referidos dispositivos so claros no sentido de que o prazo inicial para a contagem da regra de decadncia dar-se- a partir da cincia, pelo interessado, do ato tido como abusivo ou ilegal, hbil a ser impugnvel via mandado de segurana.
Ora, o interesse do recorrente em atacar o ato ilegal surgiu apenas no momento em que foi alijado do certame. Com a devida vnia, exigir que o candidato impugne o edital de concurso, to logo publicado, seria o mesmo que admitir o cabimento de mandado de segurana contra lei em tese.
Com efeito, o recorrente insurgiu-se contra a sua excluso do certame por conta da reprovao no exame fsico, momento em que teve seus direitos violados. Este o ato concreto impugnado no mandado de segurana.

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Como j enfatizado em outras oportunidades, o prprio Tribunal da Cidadania j decidiu no sentido de que o prazo decadencial para a impetrao do mandamus inicia-se da cincia do ato ilegal que excluiu o candidato e no da publicao do edital de convocao:
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. DELEGADO DE POLCIA SUBSTITUTO. INABILITAO EM TESTE FSICO. DECADNCIA NO CONFIGURADA. TERMO A QUO DATA DA EXCLUSO DO CERTAME. CARTER IRRECORRVEL DO TESTE FSICO E DE REDAO. INCONSTITUCIONALIDADES FLAGRANTES. PLEITO DE ANULAO DE QUESTO DE PROVA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. de se afastar a decadncia, uma vez que, conquanto se questione a constitucionalidade de regras do edital de abertura o que possibilitaria sua impugnao desde a data de sua publicao , a suposta leso a direito do Recorrente somente ocorrera posteriormente, quando do resultado dos testes, da o desacerto do acrdo recorrido. 2. Assiste razo ao Recorrente quanto tese da irrecorribilidade do teste fsico e de redao. Isso porque, esta Corte Superior, na esteira dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, j consagrou o entendimento segundo o qual inadmissvel a realizao de fases (testes, exames) de concursos pblicos para provimento de cargos em carter irrecorrvel. 3. Este Superior Tribunal de Justia tem entendido que, somente nos casos de flagrante erro material, perceptvel de plano, pode o Poder Judicirio, excepcionalmente, declarar nula questo de prova objetiva de concurso pblico, sob pena de invadir a competncia administrativa, substituindo a Banca Examinadora. Precedentes. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido para determinar seja oportunizado ao Recorrente a apresentao de recurso tanto em face do Teste de Capacidade Fsica quanto do de redao, bem assim o prosseguimento no certame, em caso de provimento daquele (quanto ao teste fsico). (RMS 15.742/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 16/10/2006, p. 384) Pode-se dizer que o termo inicial do prazo decadencial s comea a fluir, para efeito de impetrao de mandado de segurana (ao menos no caso dos autos), a

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partir da data em que o ato do Poder Pblico ou da banca examinadora, formalmente publicado, revela-se apto a gerar efeitos lesivos na esfera jurdica do interessado; sobretudo quando se fala em reprovao em teste de aptido fsica previsto como fase de concurso pblico. Cita-se a seguir mais um esclarecedor julgado do Superior Tribunal de Justia nesse sentido:
RECURSO ORDINRIO. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANA. PRAZO DECADENCIAL DE 120 DIAS. TERMO INICIAL. INOCORRNCIA. CAUSA MADURA. MATRIA EXCLUSIVA DE DIREITO. SUPRESSO DE INSTNCIA. INOCORRNCIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGOS. ESCRIVO DE POLCIA. PROVA DE CAPACITAO FSICA. INEXISTNCIA DE AUTORIZAO LEGAL. PROIBIO. ILEGALIDADE DO EDITAL. ILEGALIDADE DO ATO INQUINADO. DIREITO PARTICIPAO NA SEGUNDA FASE DO CONCURSO. O termo de incio para contagem do prazo decadencial do mandado de segurana no a data de publicao do edital ou a data limite de inscrio no concurso pblico. O ato impugnado a reprovao na prova de capacitao fsica. Conta-se, pois, o prazo, da data em que este ato publicado. Afastada a decadncia. A matria impugnada pelo mandamus no se relaciona com critrios de julgamento nem com matria ftica. O direito discutido de forma satisfatria. Causa madura para julgamento. O novel 3, do art. 515, do CPC aplica-se ao Recurso Ordinrio, por interpretao extensiva do art. 34, da Lei 8038/90, guiada pelos princpios da economia e da celeridade processual. Assim, fica permitido ao julgador adentrar no mrito, mesmo se a causa, na instncia inferior, fora decidida sem analis-lo. Com mais razo, possvel faz-lo se o mrito sofreu anlise parcial, com a apreciao da decadncia. CPC, art. 269, IV. A exigncia de prova fsica em concurso para provimento de cargos s tem lugar se prevista em lei. Caso contrrio, a exigncia descabida. Recurso ordinrio provido. (RMS 15720/SC, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2004, DJ 19/03/2007, p. 394)

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Em consulta jurisprudncia do Pretrio Excelso, foi possvel constatar que a orientao aqui perseguida aparece em recente julgado daquela Corte, em sede de julgamento pelo Tribunal Pleno. Vale transcrever tal aresto:
Agravo em mandado de segurana. 1. Concurso Pblico. 2 Impetrao contra a eliminao do candidato na fase de Teste de Aptido Fsica, que se aponta como ilegal. 3. Preliminar de Decadncia. Termo inicial do prazo decadencial: data do efetivo prejuzo capaz de configurar violao a direito lquido e certo no caso, eliminao no Teste de Aptido Fsica. 4. Decadncia afastada para determinar o prosseguimento do writ. Agravo a que se d provimento. (MS 29874 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2010, PROCESSO ELETRNICO DJe-093 DIVULG 17-052011 PUBLIC 18-05-2011) III 02 TESTE FSICO. CONCURSO PBLICO. AGENTE PENITENCIRIO. FALTA DE PREVISO LEGAL. LEGALIDADE. ISONOMIA. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. VIOLAO Com a devida vnia, o entendimento de que razovel a previso de exame de aptido fsica de carter eliminatrio no caso em tela, mesmo sem previso legal, e com um rigor flagrantemente excessivo, parece representar completa desateno aos artigos 5, caput, inciso II e 37, caput, incisos I e II, todos da Constituio Federal, bem como aos princpios implcitos da razoabilidade e proporcionalidade.
O prprio Superior Tribunal de Justia, por sua Quinta Turma, concluiu no sentido de que:

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1. Pacfica a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal pela validade de clusula editalcia que impe condies psicolgicas, biolgicas e fsicas para o acesso a determinado cargo pblico, desde que (i) tais restries tenham previso em lei e (ii) o discrmen legalmente escolhido seja compatvel com as atribuies a serem desempenhadas. Da leitura do trecho acima, chega-se concluso de que seria razovel a etapa fsica, desde que prevista em lei, alm da necessria compatibilidade entre as exigncias da prova e o cargo disputado.
Ora, o recorrente sustenta justamente a falta de previso legal para o exame fsico. E mais, sustenta tambm a desproporo entre a exigncia da fase fsica e as habilidades necessrias ao desempenho da atividade de agente penitencirio.
O Poder Pblico, no obstante a sua autonomia administrativa para o recrutamento de pessoal, no pode valer-se de critrios eliminatrios sem base legal, eis que questionvel a relevncia ou no atribuda aptido fsica para a seleo de agentes penitencirios.
certo que, na linha da jurisprudncia do STJ e do STF, a vedao existncia de critrios discriminatrios de idade, sexo e altura, em sede concurso pblico, no absoluta, em face das peculiaridades inerentes ao cargo em disputa. No entanto, imprescindvel que mencionado critrio esteja expressamente previsto na lei regulamentadora da carreira.
Tal raciocnio deve ser o mesmo quanto s exigncias de ingresso na carreira. Eventual exame fsico s pode integrar o edital de determinado concurso pblico caso tambm esteja previsto na lei do cargo almejado pelo candidato, sob pena de violao direta ao princpio constitucional expresso da legalidade.

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Merece destaque que a LCE n. 369/06, que cria cargos efetivos, comissionados e institui a Diretoria de Segurana Penitenciria, em momento algum faz previso especfica acerca da exigncia de exames de aptido fsica para o provimento de tais cargos.
De igual modo a LCE n. 46/94 (Estatuto dos Servidores do Estado), que tambm no menciona a exigncia de exame de aptido fsica para a contratao de nenhum cargo dentro da estrutura de pessoal do Estado do Esprito Santo. Apenas o art. 16, 6, menciona que s poder ser empossado aquele que, em inspeo mdica oficial for julgado apto fsica e mentalmente para o exerccio do cargo.
Como j dito, o ato que se pretende invalidar e um rigoroso teste de aptido fsica em nvel de fuzileiro naval, um exame pesadssimo, conforme voto divergente do Desembargador Alinaldo Faria de Souza, do TJES, e no um ato de uma inspeo mdica oficial, como determina a LCE 46/94.
E mais.
Merece destaque que os atuais agentes penitencirios, se submetidos aos testes propostos pelo edital, com raras excees, conseguiriam realizar o proposto para a contratao inicial.
Sem sombra de dvidas, um bom nmero dos atuais agentes penitencirios coloca-se em situao de desigualdade em relao aos postulantes ao cargo por meio do concurso pblico , ferindo de morte o princpio da isonomia.
Mais ainda.
A prova de aptido fsica mostra-se desarrazoada, eis que o pretendido condicionamento fsico pode ser obtido no decorrer dos cursos preparatrios, no

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decorrer do exerccio da funo, e pode at mesmo ser desnecessrio, j que o agente penitencirio poder atuar em determinados locais de trabalho em que no haver nenhuma exigncia fsica no nvel esperado no certame.
Aos olhos da Defensoria Pblica, muito mais necessrio do que a aptido fsica para lidar com a complexa situao prisional do Estado do Esprito Santo, deve-se exigir de tais servidores uma formao em Direitos Humanos, idoneidade moral, urbanidade em relao aos presos e aos seus familiares, sem falar de melhores alojamentos para os detentos, ensino escolar e profissionalizante, dentre outros.
O Supremo Tribunal Federal enfrentou em inmeras oportunidades impetraes e recursos contra a exigncia de teste fsico em concursos pblicos, sobretudo quando a legislao da carreira no traz previso nesse sentido.
Em julgado noticiado no Informativo de Jurisprudncia n. 610, do STF, que chama a ateno pela proximidade com o caso em julgamento, ficou clara a importncia do debate em questo:
O Plenrio, por maioria, proveu agravo regimental em mandado de segurana, o qual interposto contra deciso da Min. Ellen Gracie que, por vislumbrar a decadncia prevista no art. 23 da Lei 12.016/2009, negara seguimento ao writ, do qual relatora, e julgara prejudicada a apreciao do pedido de medida liminar. O mandado de segurana fora impetrado contra ato do Procurador-Geral da Repblica, consubstanciado na exigncia de teste de aptido fsica na realizao do 6 Concurso Pblico destinado ao provimento de cargos de Tcnico de Apoio Especializado/Transporte, dos quadros do Ministrio Pblico da Unio - MPU , prevista no Edital 1PGR/MPU, de 30.6.2010. A impetrao alega ausncia de previso dessa exigncia na Lei 11.415/2006, que disciplina as carreiras dos servidores do MPU, ou na Portaria PGR/MPU 68/2010, que fixa as atribuies bsicas e requisitos de investidura. Sustenta, ainda, a ocorrncia de afronta ao art. 37, caput, e II, da CF/88 e aos princpios da legalidade e da razoabilidade. Na espcie, o impetrante

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fora reprovado na segunda fase do certame, denominada Teste de Aptido Fsica, aps devidamente aprovado nas provas objetivas . No agravo regimental, afirmava que, em nenhum momento, requerera a anulao de qualquer clusula do mencionado edital, mas apenas o reconhecimento da falha havida quanto exigncia do exame fsico. Requeria, com base no princpio da igualdade, o provimento do agravo para que se determinasse, liminarmente, ao Procurador-Geral da Repblica, que o mantivesse no certame e fixasse nova data para a realizao da prova prtica de direo veicular, ocorrida em 20.11.2010. Inicialmente, destacou-se tramitarem no STF diversos writs impugnando o referido edital e que, em alguns, os respectivos relatores teriam deferido medida acauteladora aos candidatos. Consignou-se a relevncia da pretenso mandamental deduzida, qual seja, a questo de eventual conflito entre o edital e a lei e que, quando do julgamento do mrito, esta Corte decidir quanto exigibilidade, ou no, do teste fsico. O Min. Celso de Mello reputou presentes os requisitos legitimadores do provimento cautelar. O Min. Marco Aurlio, ao frisar que a nova Lei do Mandado de Segurana pressuporia o prejuzo e que este, na espcie, teria ocorrido quando o impetrante fora barrado no certame, proveu o recurso a fim dar prosseguimento ao mandamus. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, e Ricardo Lewandowski que consideravam decorrido o prazo decadencial para impetrao do writ, por reputarem que este se contaria a partir da publicao do edital do concurso no Dirio Oficial. MS 29874 AgR/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/o acrdo Min. Gilmar Mendes, 25.11.2010.
IV
PEDIDO
Em face do exposto, diante da presena dos requisitos de admissibilidade e da provada repercusso geral, pugna-se pela admissibilidade do recurso, fundado, como j dito, no art. 102, inciso III, alnea a da Constituio Federal.
Postula-se, outrossim, e por fim, que o Supremo Tribunal Federal conhea e d provimento ao recurso extraordinrio para reformar o acrdo do Superior Tribunal de Justia e, com base nos artigos 5, caput, inciso II e 37, caput, incisos I e II, todos da Constituio Federal, bem como nos princpios implcitos da

NCLEO DOS TRIBUNAIS
razoabilidade e proporcionalidade, autorizar que o recorrente percorra as demais etapas do concurso para o ingresso no cargo pblico de agente penitencirio; tudo nos termos dos pedidos da impetrao inicial.
Braslia/DF, 14 de novembro de 2012.
THIAGO PILONI Defensor Pblico (DPE/ES) Mat. 2781344

Quando A Banca Examinadora Reprova No Teste Fsico 2012

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DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO

NCLEO DOS TRIBUNAIS

EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

EDcl no AgRg no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. (...)/ES

com fundamento no art. 102, inciso III, alnea a da

Braslia/DF, 14 de novembro de 2012.

THIAGO PILONI Defensor Pblico (DPE/ES) Mat. 2781344

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EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RAZES DO RECURSO EXTRAORDINRIO I

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II. 01. Requisitos genricos

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II. 02. Requisitos especficos

O tema em debate ventila questo estritamente jurdica e exaustivamente prequestionada.

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O dispositivo em questo o artigo 940 do Anteprojeto, a seguir colacionado:

II. 03. Repercusso Geral

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