Argumentacin Jurdica

Interpretacin en Ronald Mvles Dworkin

La nocin de interpretacin en Ronald Myles Dworkin

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PIERO ANGELLO ROJAS SILVA*

Sumario: 1.Introduccin. II. Un esquema general para ubicar a Dworkin. III. Los casos difciles para el profesor Dworkin. IV,La interpretacin para Dworkin. V.La prctica social e interpretacin constructiva de Ronald Dworkin. VI. Una filosofa para erizos, el pensamiento de Dworkin despus de ms de tres dcadas.

I.

Introduccin

lprofesor RonaldMyles Dworkin es un nacido en Worcester, Massachusetts en el ao 1931, del y catedrtico de . Es tambin profesor de. Derecho y Filosofa en la; anteriormente dict clases en la Escuela de Derecho de yen la . Por su notable contribucin a la Filosofa del Derecho y la Filosofa Poltica, el profesor Dworkin recibi en el ao 2007 la presea Holberg International Memorial de Humanidades por sus innovaciones en el trabajo acadmico de impacto internacional. Su teora del derecho en su conjunto es una de las ms influyentes entre las teoras contemporneas respecto a la naturaleza del derecho. En una de sus ltimas obras el profesor Dworkin analiza la interpretacin del derecho particularmente desde la ptica del caso concreto. La cual plantea qu tipo de cuestiones tienen que enfrentar los jueces como operadores del derecho. A su vez hace mencin de elementos importantsimos los cuales son: las pruebas, la filosofa del derecho, la moral, el hecho de si las normas estn correctamente diseadas o no y cul es el derecho que se debe aplicar en cada caso concreto'. Este tercer modelo es el que interesa en particular al profesor Dworkin pues es el aspecto que adquiere la perspectiva judicial de la interpretacin, la de los jueces. Se inclina de
* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, cursando estudios de Maestra de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Actualmente labora en la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, BONORINO, Pablo RaL "Integridad, Derecho y Justicia, una crtica a la Teora Jurdica de Ronald Dworkin", Teora y Justicia, Siglo del Hombre editores, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, 2003, p. 19,

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CONSTITUCIONAL/N manera central en cmo se puede justificar adecuadamente cada decisin judicial ante la doctrina y no ante otros. Las preposiciones del derecho, dentro del lenguaje del profesor Dworkin, se sostienen en determinadas bases, las cuales dan lugar a desacuerdos tericos. Para dar cuenta de estos desacuerdos, existen dos teoras, la concepcin semntica y la interpretativa. El profesor Dworkin seala que si se trata de investigar por qu los juristas estn en desacuerdo, con respecto a un caso concreto, se podra dar cuenta de ese fenmeno no desde una perspectiva semntica sino desde una interpretativa-. Su principal produccin se puntualiz en artculos publicados en diferentes revistas especializadas, posteriormente agrupados en cuatro compilaciones que son las siguientes: "Taking Rigth Seriously" (1977), A "Matter of Principie" (1985), "Preedom 's Law y Sovereing Virtue: Theory and Practice ofEquality" (2000). Es autor tambin de dos libros, "Law s Empire" (1986) y "Iife : Dominion" (1993)3. En las primeras traducciones al castellano de algunos de sus artculos publicados, se realizaron en la serie Cuadernos de Filosofa, publicados por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Posteriormente se public su primera compilacin de artculos en 1984, con el ttulo "Los derechos en serio". Hasta la actualidad se han traducido de forma completa sus libros, en algunos casos con resultados muy poco buenos". En el presente artculo trataremos de tener una nocin general sobre cual es la idea del autor sobre la interpretacin, y para ello hemos tenido que revisar tanto la bibliogra2 DWORKIN, Ronald. En "El Imperio de la justicia" (Law 's Empire), Traduccin Claudia Ferrari, Barcelona, Gedisa, 2' Edicin 1992. p. 84. BONORINO, Pablo Ral. p. cit., p. 20.
Ibdem.

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fa del mismo autor, como la de otros autores que comentan la tesis del profesor Dworkin, y varios de estos con diferentes puntos de vista e incluso con algunas crticas. 11. Un esquema Dworkin general para ubicar a

Las proposiciones del derecho en el lenguaje del profesor Dworkin, se basan en determinados fundamentos, los cuales dan lugar a desacuerdos tericos. Para dar cuenta de estos desacuerdos existen dos teoras, la concepcin semntica y la interpretativa. Segn el profesor Dworkin, si se trata de indagar por qu los juristas estn en desacuerdo, con respecto a un caso, uno se puede dar cuenta de este fenmeno, no desde una perspectiva semntica sino desde una interpretatva". Como sabemos, el profesor Dworkin ha criticado de forma libre a las escuelas positivistas y utilitaristas, aunque no tan slo rechaza el positivismo, sino que tambin cualquier corriente terica que cuestione o ataque la posibilidad de alcanzar una solucin correcta para cada caso. De esta forma, edifica una teora general del derecho que no excluye ni el razonamiento moral ni el razonamiento filosfico, no separando la ciencia descriptiva del derecho de la poltica jurdica, obteniendo como consecuencia una teora basada en derechos individuales, de tal forma que, sin derechos individuales, no existe derecho. Su tesis ha tenido ms crticos que seguidores, aunque son un punto de partida vlido para una interesante crtica del positivismo jurdico y de la filosofa utilitarista. Un concepto de interpretacin jurdica como es la del profesor espaol Federico Puig se fundamenta en concebirla como
5 DWORKIN, Ronald. En "La Justicia con toga", Derecho, Traduccin de Marisa Iglesias Vila e Iigo Ortiz de Urbina Gimeno, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 243.
Filosofay

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ARGUMENTACiN JURDICA
derecho se debe procurar mantener cierta coherencia con lo existente en la ley y con el futuro de la misma, en el sentido de re- . presentar de manera precisa los valores que persigue una legislacinpar'a una sociedad justa. En las prcticas sociales se asume una actitud interpretativa que reconoce las normas y su vigencia; que tambin les atribuye un sentido, un valor. En la evolucin de las normas debe observarse de qu manera se mantiene el sentido de la ley. La interpretacin en las prcticas sociales se caracteriza en tres etapas: a) Pre-interpretativa, instancia en la que se examinan los materiales. Es una fase descriptiva pero que implica algo de interpretacin. Ocurre un evento similar al de la pre concepcin, del pre-conocimiento, dentro de la concepcin hermenutica. Aqu se trata de identificar los materiales jurdicos. La teora de Hart, por ejemplo, se centra en este aspecto. b) La etapa interpretativa. El intrprete debe poseer una teora, que le garantice la mejor manera de abordar el material jurdico. Lo fundamental aqu es la nocin de coherencia e integridad. c) La Post-interpretativa o reformadora, consiste en que, una vez identificado el valor, mostrar su objeto, de la mejor manera posible. Esto en los casos difciles implica la modificacin de la prctica". No cabe duda alguna que el profesor Dworkin es el mximo exponente de la tendencia anti-positvista que explica a la ms reciente filosofa jurdica norteamericana, y una estricta separacin del derecho y la moral. Segn esta tesis, cualquier conexin existente entre ambos es contingente tanto lgica como conceptualinente: un sistema jurdico incluye leyes que podran ser
9 QWORKIN, Ronald. En "El imperio de la justicia", Op. Cit., pp. 58-59.

"la actividad intelectual encaminada a desentraar el alcance de una norma juridica'", otro como el del profesor Jos Castn precia que "la interpretacin de las normas -es la indagacin del verdadero sentido y por ende del contenido y alcance de las normas juridicas'", y una ltima el del profesor Lacruz la cual supone que "interpretar una ley consiste en explicar su sentido frente a un caso concreto; declarar cul es, puesta en contacto con la realidad el resultado prctico del mensaje que contiene", Para el profesor Dworkin, esto se interpreta en el campo cientfico y en una conversacin. El autor anglosajn utiliza la categora de interpretacin reconstructiva. Ya que para l en el arte y en las prcticas sociales se realiza una interpretacin constructiva. Esta categora presupone mucho ms que investigar acerca de la intencin del autor, de los propsitos empricos de la obra de arte, ya que, el buen intrprete es el que muestra desde la mejor perspectiva la artisticidad de la obra. En cuanto al tipo general de interpretacin, el profesor Dworkin aboga por un modelo de tipo constructivo. Esto implica el trabajo que debe hacer el intrprete para mostrar de la mejor manera posible el caso en cuestin. Esta idea se asemeja a la de la hermenutica, en el sentido que el sujeto posee con anterioridad su punto de vista interno, una perspectiva especfica desde la cual alcanza la tarea de la interpretacin. El derecho es escrito en cadena, es una obra colectiva. El margen de maniobra para la interpretacin es amplio, pero al desarrollar el
6 PUIG PEA, Federico. En Compendio de Derecho Civil Espaol, Pamplona, Aranzadi, 1972. pp. 4650. CASTAN TOBEAS, Jos. En Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, Madrid Editorial Reus, 1988. p',105. . LACRUZ BERDEJO, Jos. En Elementos de Derecho Civil, 1, Parte General de Derecho Civil (Tomo 1, Volumen re), Barcelona, Jos Mara Bosch Editor SA, Nueva edicin, 1988. pp. 26-33.

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moralmente incorrectas. Y sin embargo su condicin jurdica real es susceptible de descripcin, por ser tales leyes integrantes del sistema. III. Los casos difciles para el profesor Dworkin Para el profesor Dworkin estamos ante un caso difcil cuando un determinado conflicto jurdico no se puede subsumir claramente en una norma jurdica, establecida sta previamente por alguna institucin; el juez de acuerdo con esta teora, tiene discrecin para decidir el Caso en uno u otro sentido de su fallo. De esta manera, cuando ninguna norma resuelva un caso, el profesor Dworkin entiende que es muy posible que, a pesar de ello, una de las partes tenga derecho a ganarlo, y que, independientemente del vaco legal, ser el juez quien deber descubrir qu derechos tiene las partes en dicha circunstancia, sin necesidad de inventar retroactivamente nuevos derechos. Ante esta problemtica, el profesor Dworkin pone de manifiesto que con frecuencia los jueces, abogados, y juristas en general estarn en desacuerdo sobre los derechos de las partes en los casos difciles, y que segn su razonamiento ser sobre derechos polticos y no jurdicos.

responsabilidad poltica, es decir, "no se pueden tomar otras decisiones polticas que las que puedan justificarse dentro del marco de una teora poltica general que justifique tambin las decisiones relacionadas con el caso sobre el que se discute o ha de resolverse'".

La postura del profesor Dworkin en relacin a los casos difciles no es otra que una aplicacin tpica de su crtica del positivismo jurdico que ya conocemos; es una denuncia sobre que el positivismo jurdico no es sino una aplicacin mecnica del derecho que no sirve en lo absoluto en situaciones en las que el sistema no tiene prevista una solucin y en los casos en que la aplicacin de acuerdo con el sistema establecido, exista o no norma predeterminada, sea claramente injusta. Esto supone que la certeza de las tesis positivistas es insuficiente, ya que el hecho de que exista un espacio de discrecionalidad en la aplicacin del derecho impide alcanzar el ideal de una sola solucin correcta para cada caso. La solucin que plantea el profesor Dworkin pasara por construir un tipo de razonamiento adecuado que permita establecer cul es la solucin correcta para cada caso, mediante de la teora de los derechos, que antes esbozbamos. Esto presupone el rechazo a la existencia de un espacio de discrecionalidad en la interpretacin jurdica, lo que el profesor Hart denomina la "textuA travs .de los casos difciles, el profesor ra abierta del derecho"!'. Dworkin defiende Dworkin pone el dedo en la herida de la fal- que el juez no solo est posibilitado, sino ta de certeza del derecho en determinadas que adems est obligado a descubrir los circunstancias, ya que, desde esta posicin derechos de la partes en litigio con absoluse desecha el modelo de funcin judicial ta precisin y certeza, ya que estos derechos positivista y el mito de la certeza, poniendo existiran con antelacin y plena autonoma as de manifiesto que la existencia de senten- respecto al procedimiento que se sigue para das diferentes sobre casos difciles iguales se debe bien a la existencia de normas con- 10 MUOZ GONZALES, Antonio Jos, CASOS DIFCILES Y DERECHO COMO INTEGRACIN, tradictorias, bien a la inexistencia de norma Estudio sobre la teora jurdico filosfica de Ronald aplicable. El profesor Dworkin para dar una Dworkin, http://iuristantum.wwwl.50megs. solucin, relaciona los casos difciles con com/dworkin.htm#. los derechos, y plantea de esta manera una 11 NARVAEZ, Maribel En "Enunciados filosficos VS. enunciados tericos. El caso de la textura cuestin de teora poltica, ms que de teoabierta del derecho" Vase: http://www. ra jurdica, y que por lo tanto, demandarn giuri. un ige. t/ntro/dtpsr/digra/fllo/testi/ una solucin acorde con la doctrina de la analisi_2002/11NAVAE.PDF.

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ARGUMENTACiN JURDICA corresponde con la complejidad de las tareas que llevan a cabo los operadores jurdicos que realizan esafuncitv'": Los planteamientos del profesor Dworkin, si bien no exentos de razn en lo que respecta a la solucin de los casos difciles, colocan al jurista educado en el mtodo jurdico tradicional, en una posicin en la que ve tambalearse sus ms ntimas convicciones jurdicas. No cabe entender que criterios de moral poltica sean a su vez criterios de interpretacin jurdica al mismo nivel que los tradicionales, sin que se vean afectados principios garantistas bsicos, que dicho sea de paso exigieron en su momento el tributo de la sangre de muchos revolucionarios. Adicionalmente, como sostiene de manera correcta el profesor Manuel Calvo "la persistencia de Dworkin en interpretar que los fundamentos de moralidad poltica de la decisin son derecho, puede ser ideolgicamente ms peligrosa que la tesis positivista sobre la separacin entre derecho y moral y, en consecuencia, la consideracin de los criterios morales, polticos econmicos, etc., que suplen la falta de criterios jurdicos cuando existe un margen de discrecionalidad como no derecho. En un mundo plagado de fundamentalismos e intolerancia la subordinacin del derecho a la moral, aunque sea una moral liberal o se produzca en el marco de una democracia, puede resultar una apuesta peligrosa'": De esta manera, podemos deducir, que la asuncin de una determinada concepcin sobre la relacin entre la autoridad y el derecho, produce distintas teoras sobre su identificacin. IV. La interpretacin para Dworkin El profesor Dworkin comprende que no hay lugar para la creacin de derecho (en
13 CALVO GARCA, Manuel. Interpretacin y argumentacin jurdica: Trabajos del Seminario de Metodologa Jur(iica. Volumen l. Zaragoza: Prensas Universitarias de Zaragoza. 1995. p 154. Ibdem.

su descubrimiento. Con este planteamiento, critica el argumento de Hart de que los casos difciles slo se deben a la textura abierta de las reglas jurdicas, poniendo en evidencia que es frecuente que los jueces estn en desacuerdo no solamente respecto de la forma en que se ha de interpretar una norma o un principio, sino incluso tambin sobre si la norma o principio que cita unjuez ha de ser al menos reconocido como tal. Para el profesor Dworkin , la solucin al caso difcil transcurre por un proceso de razonamiento en el que se debe organizar una teora de la constitucin, configurada como un conjunto grande de principios y directrices polticas que justifique ese esquema de gobierno. Luego, como se puede deducir, el modelo de decisin jurdica del profesor Dworkin, es bastante complejo, pone junto a las normas jurdicas propiamente dichas, unas pautas o ndices intelectuales de la decisin jurdica que harn factible dar la nica solucin correcta a cada caso concreto. Pero esta decisin jurdica correcta no debe ser una mera probabilidad sino que el rgano judicial est obligado a hacer su labor conforme a esas pautas o ndices previstos, cuya ponderacin razonable ofrecer adems slo una solucin correcta. Esto supone entender que en determinadas circunstancias, ante los casos difciles, la decsn jurdica adicionalmente deber tener en cuenta una visin particular de moralidad poltica, lo que hace que no se puedan separar estos dos aspectos: moral poltica y derecho, a la hora de tomar una decisin 12. Es correcto decir, como seala el profesar espaol Manuel Calvo que "lo ms acertado de la crtica de Dworkin es denunciar un modelo de aplicacin del derecho artificialmente simplificado, un modelo que no se
12 MUOZ GONZALES, Antonio Jos, CASOS DIFCILES Y DERECHO COMO INTEGRACIN, Estudio sobre la teora jurdico filosfica de Ronald Dworkin, http://iuristantum.www1.50megs. com/dworkin.htm#Los casos

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sentido propio) por parte de los jueces, aun en el hecho de hallarse estos ante un "caso difcil", ya que incluso son respecto a casos de esta ndole el sistema establecido pese a su carencia obvia de resolucin, puede ser idneamente interpretado. Siendo aS,existe solo una respuesta correcta que puede derivarse el sistema jurdico, y esto es as porque el sistema no incluye solo el derecho explicito reconocido como tal, sino un grupo de principios fundamentales que son consistentes entre si y tambin con respecto a las reglas explicitas. Los Jueces deben decididos casos identificando los principios subyacentes al sistema. La teora del profesor Dworkin concede en consecuencia, una labor "herclea" a los jueces. En consecuencia, es un juez con habilidades, aprendizaje, paciencia y agudeza intelectual sobrehumano, al que llama "Hrcules". Dicho de otro modo, Dworkin reconoce que solo un juez ideal podr llevar a cabo la labor de identificar los presupuestos morales subyacentes; lo interesante es que todo juez aspira a este ideal. La teora para Dworkin se propone de la siguiente manera: a) Descriptiva: Describe como los jueces hablan y piensan en lo concerniente al modo en que deben decidir. b) Prescriptiva o normativa: Describe como los jueces deben decidir. En todo caso la cuestin en lo referente a que conjunto de principios provee la mejor justificacin moral, y constituye la ms consistente teora del derecho, es, segn el profesor Dworkin, una materia de ndole objetiva. El que un juez crea que lo que decide es moralmente correcto no valida su decisin; tampoco un consenso favorable a la misma puede hacerla. Es una verdad por definicin que el juez debe aplicar el mtodo "Hrcules" en la resolucin de "casos difciles".

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En 1986 Dworkin entiende que definir lo que es la ley, es lo mismo que interpretarla, y hacerla es encontrar el mejor sentido del conjunto de materias legales que precisan ser interpretadas. Al referirse a los "casos difciles", el profesor Dworkin no niega que el juez goce de cierta discrecin en momento de decidirlos, pero su discrecin est de algn modo restringida por los principios que la totalidad de reglas permite contemplar como subyacentes al sistema legal en su conjunto". Interpretar algo segn el profesor Dworkin, es mostrarlo en su mejor perspectiva. El objetivo de la interpretacin es mostrar al objeto interpretado como el mejor ejemplo posible dentro del gnero de objetos al que se lo considera perteneciente. Interpretar un poema por ejemplo, significa mostrarlo como el mejor poema que puede llegar a ser. Interpretar una ley implica mostrarla como la mejor ley que la misma puede ser. Toda interpretacin debe ser puesta a prueba en dos dimensiones: la dimensin del ajuste y la dimensin del valor. En la primera exigimos que la interpretacin se adecue a los principales rasgos que encontramos en el elemento a interpre. tar. Mientras que en la segunda, evaluamos hasta qu punto el objeto de la interpretacin es mostrado en su mejor perspectiva, Esta es la nocin de interpretacin constructiva, que defiende el profesor Dworkin en su obra "El imperio de la Justicia:", Se puede decir que el profesor Dworkin es un fenmeno muy curioso ya que si realizamos una encuesta a los filsofos del derecho, sobre qu opinan del profesor Dworkin, la mayora de encuestados nos responderan que el profesor Dworkin es oscuro, confuso y un tanto tramposo en su modo de argumentar, y hasta manipulador, pero a la vez la mayora de stos
15 16 BONORINO, Pablo Ral. p. Cit. 38. DWORKIN, Ronald. p. Cit., p. 90.

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y sobre todo el conocido juez Hrcules, que abordaremos en el siguiente punto.

tambin diran que han ledo y en alguna oportunidad hasta citado con frecuencia o simplemente lo hayan utilizado como base en alguna elaboracin terica". El desarrollo de la filosfica jurdica del profesor Dworkin se suele dividir en tres etapas:
1) Primera Etapa de su Pensamiento.

a) Lanovela encadena
La novela en cadena sirve para el profesor Dworkin nos haga entender la complejidad con la que el intrprete se encuentra al momento de aplicar una disposicin jurdica de la que no es autor, ms an cuando se plantean problemas y dudas, como ocurre en los casos difciles. Segn el autor norteamericano, la novela en cadena se trata de un proyecto en el que "un grupo de novelistas escribe una novela en serie; cada novelista de la cadena interpreta los captulos que ha recibido para poder escribir uno nuevo, que luego agrega a lo que recibe el siguiente novelista y as sucesivamente. Cada uno tiene la tarea de escribir su captulo para construir la novela de la mejor manera posible"19. Para el profesor Dworkin, sta tarea resultara compleja, ya que lo que se pretende es escribir la mejor novela posible, y aqu es donde encuentra el paralelismo con la decisin jurdica de un caso difcil. En su ideal didctico, el profesor Dworkin nos propone la tarea de completar, sin conocer el final, claro, la famosa tradicin norteamericana. El reto, tal y como lo expone el profesor Dworkin, resulta sin duda complejo, ya que viendo la forma de cmo interpretemos el texto que nos han presentado, el final de la novela puede variar de manera radical. El profesor Dworkin somete el proyecto novelsticos a dos condiciones: por una parte, se tiene que atender a la dimensin de la concordancia o mantener la fidelidad al texto del proyecto que se nos ha entregado, as como a su finalidad, y por otra parte, tenemos que respetar la dimensin interpretativa que nos ser de utilidad cuando ninguna de las interpretaciones posibles se acomode al texto recibido ya la finalidad de ste-",

Realiza una profunda crtica al positivismo Jurdico del Profesor Hart. Opositor del Utilitarismo como Teora Poltica.
2) Segunda Etapa o de Transici6n.

Luego de la segunda mitad de los aos 70, comenz a dar forma a una teora alternativa del derecho, pero sin precisar aun cuales iban a ser los fundamentos que le iban a permitir diferenciarse de sus oponente s tericos.
3) Tercera Fase.

Defiende una concepcin interpretativa de la Teora Jurdica y lo expone de forma completa en su obra Derecho Emprico. Tambin en forma paralela a realizado importante aportes en el campo de la filosofa poltica, trabajando en lo construccin de una concepcin igualitaria del liberalsmo". El profesor Dworkin se ha hecho famoso tambin por la manera de intentar explicar sus tesis o hacerlas entender mediante recursos pedaggicos. Cabe destacar dos, el de la novela en cadena,que veremos ahora,

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BONORINO, BONORINO,

Pablo Ral. p. Cit. p. 25. Pablo Ral. p. Cit. p. 58.

19 20

BONORINO, BONORINO,

Pablo Ral. p. Cit. 99. Pablo Ral. p. Cit. 105.

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CONSTITUCIONAL/NS b) Eljuez Hrcules El profesor Dworkin es el creador de uno de los jueces ms criticados de la filosofa del derecho. Este juez, al que el autor norteamericano denomina Hrcules, se nos expone como "un juez imaginario de un poder intelectual y una paciencia sobrehumana, que acepta el derecho como integrida'": El profesor Dworkin enfrenta a Hrcules a una serie de casos difciles reales sacados de la jurisprudencia norteamericana, como la de una responsabilidad por daos en un accidente de automvil, pasando por histricos casos con componentes de racismo, discriminacin, objecin de conciencia, etc. El juez Hrcules tiene un papel protagonista tanto en su obra Los derechos en serio, como en El imperio de la ley, dedicndole en esta ltima un apartado especfico a contestar a las numerosas crticas que este sper juez provoc. Dirigir directamente contestaciones a las crticas, es algo que el profesor Dworkin se toma particularmente en serio, ya que en su obra Los derechos en serio redacta nada menos que ochenta y cuatro pginas dedicadas a contestar a los diez crticos que hicieron sus publicaciones anteriores a la edicin de su obra", Regresando al juez Hrcules, el profesor Dworkin nos expone su mtodo de trabajo. La cual consiste en el mtodo de la novela en cadena, ya que sus decisiones no son sino un eslabn en una larga cadena que ha de interpretar y luego continuar, pero siempre de acuerdo con los criterios de moralidad-poltica vigentes incorporados a la integridad. Cuando nos presentamos ante la jurisdiccin de ste juez Hrcules, ste examina nuestros derechos y los de nuestros contrincantes-'. Es decir, el juez Hrcules no busca
21 22 23 DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio, Editorial. Planeta Argentina, 1993, p. 145. DWORKIN, Ronald. p. Cit. p. 147. Entendindose como contrincantes a dos sujetos de derechos inmersos en una disputa o conflicto

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- noviembre - diciembre 2011 ~ los lmites del derecho para despus completar con sus propias convicciones polticas de lo que este requiere, se vale de su propio juicio para determinar qu derechos tienen las partes que se apersonan ante l, y una vez realizado ese juicio, no queda nada que pueda ser sometido a convicciones, sean las suyas, o las del pblico en general. Al precisar los derechos de las partes, eljuez Hrcules ya tiene presente el concepto de integridad, los valores de moral-poltica que lo han ayudado a identificar los derechos de las partes, y no lo opuesto, ya que, no se vuelve haca estos valores cuando ya ha precisado los derechos. Se deja guiar por el sentido de la integridad constitucional que presupone la mejor aplicacin de interpretacin, conforme al texto legal en relacin con su juicio, esto es inclinarse por la mejor interpretacin acorde con la gran complejidad de cuestiones polticas inherentes a la misma, fundamentalmente relacionadas con los principios de justicia e Imparcialidad". El inconveniente del juez Hrcules es que sigue anteponiendo su concepto de integridad del derecho an cuando dae a la ms recta justicia o al mejor resultado desde un punto de vista lgico, pero no conforme con la integridad, aun cuando sea la apreciacin del propio juez Hrcules. Dicho de otro modo, el mtodo del juez Hrcules pretende alcanzar ser un modelo de equilibrio, que renuncia a alcanzar soluciones ideales, que se basen en principios abstractos y se somete a su sentido de la integridad para llegar a la solucin ms acorde a esa misma integridad". V. La prctica constructiva social e interpretacin de Ronald Dworkin

En su caracterizacin de una prctica social, el profesor Dworkin seala que una

jurdico. DWORKIN, Ronald. p. Cit. p. 140. Ibdem.

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ARGUMENTACiN JURDICA Esto no significa que un intrprete pueda hacer de una prctica algo radicalmente diferente a lo que ha sido; es impensable que una interpretacin de la prctica de la justicia proponga, por ejemplo, reglas acerca de cmo debe redactarse la correspondencia. Una interpretacin de este tipo sera considerada un disparate, y esto se debe a que la historia de una prctica restringe las interpretaciones posibles, habilitando una interaccin entre el propsito o sentido que la prctica tiene y el objeto de interpretacin, asegurando en un mismo movimiento construccin e innovacin interpretativa. Esta interaccin entre sentido y objeto interpretado se presentan como lo determinante de la interpretacin constructiva. Alguien que interpreta una prctica, de acuerdo a este punto de vista, propone un valor para la misma, el se encarnar en la descripcin de intereses, objetivos o principios que tal prctica expresa. La situacin en la que un intrprete se enfrenta a los datos sin elaboracin de la prctica puede habilitar diferentes interpretaciones, y en este caso, la eleccin de cada intrprete reflejar su opinin sobre cul de las interpretaciones propone el mayor valor para .la prctica. La maximizacin del valor de la prctica, de aquello que la expresa de la mejor forma posible, es lo que determina en cada caso la eleccin de distintas interpretaciones posibles. Asimismo, la interpretacin constitucional que realizan los rganos jurisdiccionales, como la Corte Constitucional (denominada as en Colombia o la Corte Suprema de EE.UU.) o Tribunal Constitucional, cuando estos deben de interpretar la Constitucin, la misma que es creada con vocacin de perpetuidad o perdurabilidad, la que no es ajena a la historia que dicho texto puede sufrir en algn momento determinado, "c...) del sndrome de la "imprevisin constitucional") y que esta circunstancia sea obra del tino o la gazmoe-

prctica se encuentra constituida por un conjunto de reglas y que adems de estas reglas posee dos componentes. El primero de ellos es la suposicin que la prctica en cuestin tiene un sentido, es decir que sirve a algn propsito que puede ser formulado independientemente de las reglas que constituyen la prctica. El segundo componente es la suposicin de que el comportamiento que la prctica exige no es necesariamente lo que siempre ha sido sino que es sensible a su sentido, de tal manera que las reglas que determinan la prctica deben ser entendidas, aplicadas, extendidas, modificadas, calificadas o limitadas por dicho sentido. Estos componentes segn el profesor Dworkin garantizan que una prctica no responda en forma mecnica al conjunto de reglas que la ha determinado, sino que ampare la posibilidad de reestructuracin a la luz del sentido, del significado que en la prctica tiene. Este sentido es el que asegura dos cosas: en primer lugar, evita la dogmatizacin en el seguimiento de reglas, y, en segundo lugar posibilita que las reestructuraciones sean acordes con el significado de la prctica. Si se analizaran las diversas modificaciones que a lo largo del tiempo hubiera sufrido una prctica determinada, podra encontrarse una continuidad en el sentido de ella, aunque se hubieran dado modificaciones en el conjunto de reglas que la determinan. El profesor Dworkin denomina a su propuesta interpretacin constructiva, sosteniendo que la interpretacin de las prcticas sociales se interesa en el propsito de stas, siempre y cuando los propsitos relevantes coincidan con los del intrprete. A grandes rasgos, la interpretacin constructiva es una cuestin de un propsito impuesto a un objeto o prctica para hacer de l un mejor ejemplo posible de la forma o gnero al cual pertenece.

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ra politica">, En ese aspecto, Carlos Santiago Nino citado por el profesor Garca Toma, justifica la vaguedad y generalidad del lenguaje constitucional, a efectos que el texto constitucional pueda sobrellevar "las contingencias y cursos futuros que no sean fciles de prever en el momento de la sancion"?', Es indudable que la Constitucin no es ni debera ser un texto cerrado ni omnicomprensivo. As, los legisladores constituyentes que incurren en el vicio de la previsibilidad absoluta; y, elaboren un texto detallista, minucioso y casustico obtendrn como resultado la denominada "Constitucin-crcel"; vale decir, erigirn "un instrumento nocivo que so pretexto de regular todo el porvenir; de hecho lo reglamentarn mal, ya que pretender disciplinar tilmente hoya la integralidad de los acontecimientos delfuturo puede significar tanto una misin utpica (frente a una realidad altamente cambiante y voltil, en grandes tramos impredecibles), como tambin axiolgicamente discutible, en cuanto que aherrojar aquel porvenir con las pautas culturales del presente importar una empresa (. . .) con escasa legitimaciti'?". Siguiendo esta misma idea, Otto Bachof seala: "Considero indudable tambin, segn mi propia experiencia como juez constitucional, que las reglas constitucionales no pueden ser interpretadas en muchos casos sin recurrir a valoraciones polticas (. ..). El juez constitucional aplica ciertamente derecho. Pero la aplicacin de este derecho implica necesariamente valoraciones polticas a cargo del juez
( ... )"29. 26 GARCA TOMA, Vctor. El Tribunal Constitucional, la interpretacin constitucional y las sentencias manipulativas inrerprerativas (normativas). p. 5.
Ibdem.

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De otro lado, se puede decir que es difcil establecer con claridad cules son los filsofos ms influyentes en el pensamiento del profesor Dworkin. Ya que tiene un estilo particular y personalsimo de filosofa., que consiste en afrontar los problemas concretos sin preocuparse mucho por acudir a las fuentes para resolverlos, posicin que no compartimos ya que, es importante tambin revisar otros tipos de definiciones o tesis de distintos autores sobre algn determinado tema, para as tener un mejor panorama y recoger alguna postura definida. VI. Una filosofa para erizos, el pensamiento de Dworkin despus de ms de tres dcadas El profesor Dworkin se ha demostrado como un escritor muy prolfico, debido a sus aportaciones ms fecundas a la filosofa del derecho, y no estamos solo ante una abundante bibliografa, ya que existe un consenso generalizado en el sentido de reconocer que, desde que saliese a flote en el ao 1977 "Taking Rigths Seriously". El profesor Dworkin ha sido protagonista de algunas de las polmicas que han tenido efectos ms importantes en el desarrollo de la teora del derecho de los ltimos tiempos. Este profesor norteamericano elabora su teora del derecho y su teora poltica en gran medida a partir de la crtica de posturas distintas, pero muy a menudo construye sus propios oponentes a la medida de sus necesidades argumentativas, y esto crea problemas a la hora de reconocerlos en el panorama histrico-filosfico. El profesor Dworkin traz en una de sus ltimas investigaciones, entre lo que llamaba una filosofa moral y poltica para zorros y una filosofa moral y poltica para erizos. Mientras que los zorros son un grupo de pensadores que tienen una visin dispersa y mltiple de la realidad persiguiendo, y, obteniendo fines diferentes, algunas veces contradictorias entre s, sin

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BACHOF, Otto. Nuevas reflexiones sobre lo jurisdiccional entre derecho y poltica. En:
Boletn Mexicano de Derecho Constitucional.

Mxico: UNAM, 1986. p. 46.

29 Ibdem.

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Interpretacin en Ronsld
ARGUMENTACiN JURDICA

MylJ~sDworkin

pretender integrarlos en una nica visin globalizadora. En tanto que los erizos, entre los que se incluira el propio profesor Dworkin, aspiran a poder articular una ptica del mundo coherente a partir de un principio rector o de un conjunto razonable de principios, a la par con organizar su vida con unidad y armona. La teora del derecho del profesor Dworkin, que l mismo llama "derecho como integridad", es pues a consecuencia de un largo proceso en el que cabe diferenciar al menos dos grandes etapas. En la primera, conforme al modelo de las reglas, el contenido del derecho acaba en un catlogo discreto de normas positivas identificables a travs de algn criterio convencional del tipo de la regla de reconocimiento propuesta por el profesor Hart": El campo de pruebas que impone el autor a este modelo lo constituyen los denominados "casos dfciles''; aquellas situaciones en los que no existe una solucin inequvoca aplicando las reglas convencionales que existiesen; frente a esto, la postura positivista desarrolla una teora de la jurisdiccin en la que ocupa un lugar central la idea de discrecionalidad judicial. En la postura del profesor Dworkin, se tiene un entendimiento mejor del proceso judicial, si se acepta que el dereOcho est integrado no solamente por reglas positivas sino tambin por principios", La crtica del profesor Dworkin al positivismo, con su permanente insistencia en el papel que desarrollan los principios en la prctica de aplicacin del derecho, abri una crisis muy fuerte en la teora del derecho que haba dominado en las dcadas anteriores, que no solamente obligaba
30 SANTOS' PEREZ, Lourdes. En Una Filosofa para Erizos: Una Aproximacin al Pensamiento de Ronald Dworkin, Universidad de Salamanca. p. 350. Las principales crticas desarrolladas por el profesor Dworkin a la postura del profesor Hart, en los captulos 2, 3 Y4 En DWORKIN 1981.

a estudiar y revisar la tesis de la separacin entre derecho y moral, sino que tambin pona en cuestin la tesis del profesor Hart sobre la discrecionalidad judicial y la denominada "tesis sobre las fuentes sociales del derecho". En la publicacin de Law's Empire se abre una segunda gran etapa en los que los esfuerzos del autor se inclinan ya no solo a la crtica de la teora dominante sino tambin a la construccin de una teora jurdica alternativa. El profesor Dworkin concibe su derecho como integridad como una "concepcin interpretativa del derecho" oponindose polmicamente a otras . concepciones interpretativas rivales, que en particular al "convencionalismo" que se corresponde con la versin ideolgica del positivismo jurdico, y al ''pragmatismo'' que se corresponde con el realismo jurdico estadounidense. El profesor Dworkin abarca el concepto de derecho como un concepto interpretativo y no como un concepto semntico; recibiendo como base una reflexin sobre las diferencias sernnticas, que se dan entre los juristas en los procesos de aplicacin del derecho, el profesor Dworkin defiende y argumenta su tesis de que, para esclarecer qu se entiende por derecho, es en vano pretender sacar a luz las reglas que regulan el uso del trmino, sino que tambin se requiere ms bien un proceso interpretativo en el que estn presentes, indefectiblemente valoraciones polticas. El error en buena parte de las teoras del derecho, segn el profesor Dworkin, es haber ignorado la naturaleza interpretativa y no semntica, del concepto de derecho tal y como se usa en la praxis jurdica. El profesor Dworkin seala reiteradamente que la praxis jurdica por excelencia es la prctica judicial, que, por llamarlo de alguna manera, los tribunales constituyen en el escenario idneo para poner a prueba

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. CONSTITUCIONAL/N de su teora la superioridad interpretativa del derecho.

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Al pensamiento Dworkiano no se le puede catalogar de "iusnaturalista o positivista", sino que ste se ubica mas all de esta manera de organizar las diferencias o discusiones en teora del derecho. El profesor Dworkin seala la prctica jurisdiccional, est sometida a una exigencia de justificacin que no puede satisfacerse apelando a simples convenciones sino que tambin necesita el recurso de principios morales. Aunque los jueces no pueden decidir sobre las bases de sus principios particulares, sino sobre la base de los principios del sistema en general". El pensamiento del profesor Dworkin obedece a un plan muy ambicioso que desafa las delimitaciones disciplinares convencionales. Como se ha visto, la teora del derecho del profesor norteamericano nos remite mas all de ella misma haca una teora de la justicia o de la moralidad poltica, y la cual se fundamenta en una teora tica. Al exponer la teora del derecho como integridad, se ha sealado que su tesis fundamental o central, es que el concepto de derecho es un concepto interpretativo. Pero el profesor Dworkin se encarga de advertir que la labor interpretativa es una labor integradora en nuestras vidas: interpretamos

pues en situaciones muy diversas y desarrollamos clases muy distintas de interpretacin. De manera ms concreta el profesor Dworkin seala que la interpretacin del derecho es un caso de interpretacin de una prctica social que, a su vez forma parte de una clase ms general de interpretacin. Siguiendo esta lnea el interprete asigna una "intencin" esto es un significado o sentido a la praxis de la que esta se trate, con el propsito de mostrarla en su mejor perspectiva, dentro de la forma o el gnero al que se supone que forma parte". Entonces si el derecho es una prctica social que necesita interpretacin, entonces, cuando nuestros jueces discuten a propsito de que es lo que exige el derecho vigente, sus diferencias se deben en ltimo trmino a que mantienen interpretaciones distintas a propsito del sentido o significado de la prctica en qu consiste el derecho". Es cierto que el profesor Dworkin ofrece una versin tica del liberalismo, en la medida que presenta principios polticos del liberalismo como principios que hunden sus races en una concepcin de la buena vida. El profesor Dworkin confa en que los principios del individualismo tico y el modelo del desafo, en los que se fundamenta el liberalismo tico, representan concepciones que puedan ser fundamentadas por una gran mayora y no tan solo por quienes apoyan los principios polticos del Iberalsmo".

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SANTOSPEREZ, Lourdes. p. Cit. p. 365.

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Cabe resaltar que la teora del profesor Dworkin referente a la argumentacin moral y fundamentacin de los juicios de valor se ubican aun en elaboracin, as que sobre este aspecto se ha tocado de manera tentatoria. SANTOS PEREZ, Lourdes. p. Cit. p. 372. Ibdem.

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Argumentacin Jurdica
Principio de razonabilidad en la Administracin Pblica

Hacia el uso del principio de razonabilidad en la motivacin de las decisiones de la Administracin Pblica

IGNACIO

A.

BOULIN VICTORIA*

"El Derecho administrativo real no es, por descontado, el de los Boletines Oficiales, pero tampoco el de los repertorios jurisprudenciales. A mi entender, lo fundamental aqu es la Administracin en marcha". * * Alejandro Nieto
Sumario: 1. Una comprensin distinta de la discrecionalidad en una Administracin democrtica. 1.1. El sentido del Derecho Administrativo y el control judicial. 1.2. La vocacin del Derecho Administrativo no puede agotarse en la defensa judicial de los particulares. 1.3. El olvidado valor de la discrecionalidad. 2. El principio de razonabilidad en las decisiones pblicas como garanta contra la arbitrariedad. 2.1. Una introduccin al principio de razonabilidad. 2.2. La estructura del principio de razonabilidad. 2.3. Los alcances de la aplicacinjurisdiccional del principio de razonabilidad: sus aporas y dificultades. 3. La motivacin de las decisiones administrativas y la necesidad de superar sus confines actuales. 3.1. La motivacin de las decisiones administrativas en el Derecho argentino. ~2. Los motivos de la motivacin: hacia una lectura democrtica del discurso administrativo. 4. El uso del principio de razonabilidad en la motivacin como solucin a los problemas del Derecho Administrativo en las decisiones que involucran derechos fundamentales y bienes pblicos. 4.1. La aplicacin de la razonabldad en la motivacin de las decisiones que inciden directamente en derechos fundamentales. 5. Conclusiones. Una Administracin Pblica que toma decisiones y las fundamenta de mane- . ra acorde a la democracia. 5.1. 20 reglas para motivar una decisin en forma suficiente. 5.2. Decisiones creativas,justas y razonables, los frutos de una nueva Administracin democrtica.

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Abogado (Universidad de Mendoza, Argentina), Magister en Derecho Administrativo (Universidad Austral, Argentina), Profesor de Derecho Pblico de la Universidad Nacional de Cuyo. El presente trabajo se basa en la tesis presentada para optar por el ttulo de Magister en Derecho Administrativo, que fue aprobada con la mxima calificacin.El autor quiere agradecer a Fernando M. Toller, Alejandro Boulin, Luis E. Dates (h), Juan Jos Carbajales, Santiago Maqueda, Jorge H. Sarmiento Garca y Javier Urrutigoity, con quienes ha conversado las ideas que aqu expone. Nieto, Alejandro. "La vocacin del Derecho Administrativo de nuestro tiempo" en Revista de Administracin Pblica, Espaa, n 76, 1975, P 15.

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CONSTITUCIONAL/N Realmente resulta imperioso optimizar la calidad de la actuacin administrativa, a fin de conseguir mejores decisiones pblicas. Ahora bien, en nuestro sistema poltico, esta mejora debe transitar por caminos quelleven a la Administracin Pblica a incrementar la transparencia de su obrar y sus caractersticas democrticas. Mejores decisiones -rns democrticas y transparentes, a fin de evitar la arbitrariedad- redundaran en efectos benficos: menores costos de litigio, eficiencia en la gestin administrativa, disminucin de las lesiones a los derechos individuales y colectivos, aumento de la legitimad poltica de quienes ejercen el poder. Un largo etctera podra agregarse aqu. La pregunta que esta artculo intenta contestar es cmo obtener esto. Cmo conseguir que la Administracin Pblica evite actuar con arbitrariedad; de qu manera lograr que funcione de modo democrtico y transparente; qu herramienta idear para alcanzar que la Administracin decida razonablemente, -sabiendo, por otra parte, que el control judicial es til, pero a veces insuficiente para evitar o reparar los daos causados por la Administracin (la realidad muestra una gran cantidad de casos en los que la respuesta judicial es tarda, o no llega nunca). La respuesta que este trabajo propone consiste en democratizar a la Administracin requirindole justificar exhaustivamente sus medidas, estandarizando -podra decirse- un procedimiento argumentativo que brinde certeza y prevsibildad a los ciudadanos. Esta argumentacin debe estar contenida en la decisin, a fin de mostrar pblicamente el razonamiento seguido para adoptarla. El procedimiento que aqu se sugiere no es otro que el control de razonabilidad, que debe ser utilizado por la Administracin en la motivacin de sus decisiones.

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Este trabajo se estructura en cinco secciones. El primer punto versa sobre el papel que cumple la discrecionalidad en la Administracin moderna. Estas consideraciones son necesarias ya que el principio de razonabilidad cobra sentido cuando hay posibilidades de elegir distintas alternativas, no disponibles cuando se est frente a potestades regladas, en el que el control se traslada a las normas fundantes de la actividad administrativa'. Debe sealarse que se proponen matices novedosos en el entendimiento clsico de la nocin de discrecionalidad, pues es criticable la nocin tradicional cuando sostiene que, ante la existencia de una potestad discrecional, la Administracin puede realizar una eleccin entre varias alternativas igualmente adaptadas a la juridicidad. En efecto, se propondr aqu que tales alternativas no pueden resultar iguales, a menos que efectivamente 10 sean, y por ello, se deber escoger la ms conveniente de las opciones posibles, dentro de la subjetividad propia de la actividad humana. El principio de razonabilidad en s es estudiado en el punto segundo. Se procura mostrar sus funciones y estructura bsica, analizando su utilidad como pauta de control de las medidas que afectan derechos y como forma de argumentacin de las decisiones pblicas. Luego se analizan los alcances, posibilidades y lmites del principio de razonabilidad en el control judicial, evaluando la forma en que se introduce la razonabilidad en el cauce de la funcin constitucionalmente atribuida al juez. La motivacin de las decisiones administrativas es vista en el punto tercero. All se analizar la comprensin actual de la
1 Ver al respecto Daniel Sarmiento Rarnrez - Escudero, El Control de la Proporcionalidad de la Actividad Administrativa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 28.

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Principio de razonabilidad en la Administracin Pblica

ARGUMENTACiN JURDICA la AP- que en el control judicial de la Administracin, que se revela como un remedio tardo ante el fracaso de la gestin. En este sentido, conviene recordar que la revisin judicial no es el fin al que se dirige la actividad administrativa, sino tan solo un medio de control de sta". En razn de lo dicho, se sostendr aqu -rogando indulgencia al lector, pues hacen falta ms pginas que las convenientes para _ un artculo de esta naturaleza para demostrar la premisa indicada en el prrafo anterior-, que el control judicial sobre la actuacin administrativa es un instrumento til, pero indirecto y limitado para lograr una buena administracin. Asumido esto, el papel que el Derecho Administrativo desempea no puede agotarse en la defensa judicial de los particulares contra las decisiones administrativas que los afectan: eso sera algo, pero sera poco. Es necesario cambiar el paradigma. Si el siglo XXfue el del controljudicial", con su predominante esquema decisorio de soluciones concretas para casos indvduales'', el siglo XXIdebe ser el de la buena administracin, que brinda la posibilidad de soluciones globales a los problemas generales. Para ello, la funcin del Derecho Administrativo debe ser repensada, dando especial relevancia a sus potencialidades como ciencia servicial a la elaboracin de buenas decisiones pblicas.

motivacin y las deficiencias que la aquejan, que, a su vez, vienen dadas por una defectuosa visin de la discrecionalidad. La propuesta de utilizacin del principio de razonabilidad por parte de la Administracin para superar los lmites que la motivacin tiene en la actualidad se trata en la seccin cuarta, quedando para el final las conclusiones del trabajo. Resta aclarar que este artculo se enfoca en la realidad y normativa argentina, aunque considero que sus principios son aplicables de manera general. 1. Una comprensin distinta de la discrecionalidad en una Administracin democrtica Es posible sostener que en nuestros das el Derecho Administrativo es pensado mayormente desde el punto de vista del control judicial -un indicador de la correccin de esta afirmacin puede ser la comparacin entre la cantidad de fallos que se estudian en los cursos de Derecho Administrativo y la cantidad de procedimientos y normas administrativas, en sentido lato, que se analizan para evaluar cmo se tom la decisin. Usualmente, en las Facultades de Derecho se estudia una visin parcial -y patolgicadel Derecho Administrativo, que enfatiza la importancia del remedio judicial ante el comportamiento antijurdico de la Adminisrracn-, sin prestar demasiada atencin a la prevencin de esa conducta. Sin embargo, al menos desde una ptica temporal, el objeto del Derecho Administrativo parece consistir ms en la regulacin del ejercicio de la funcin administrativa -a fin de posibilitar el correcto desempeo de
2 Cfr. Alejandro Nieto, "La vocacin del Derecho Administrativo de nuestro tiempo", publicado en Revista de Administracin Pblica, Espaa, n 76, 1975, p. 15, disponible on lineen http:// www.cepc.es/es/Publicaciones/revistas/revistas.aspx?IDR=1&IDN=76&IDA=22868.

Cfr. Guido Santiago Tawil, Administracin y Justicia, Alcance del Control Judicial de la Actividad Administrativa, prlogo del Julio R. Comadira, Depalma, Buenos Aires, 1993, T. 1,p. 351. Cfr. Hctor A. Mairal, Contro/judicial de la Administracin Pblica, Depalma, Buenos Aires, 1984, Volumen 2, p. 648. Ver tambin Sarmiento Ramlrez - Escudero, p. 263. Sin perjuicio de que se han ido desarrollando procesos complejos, que buscan resolver situaciones estructurales, muchas veces utilizando el cauce de los procesos colectivos. Lo mismo cabe decir de los litigios estratgicos, que muchas veces son efectivos para dar soluciones globales.

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CONSTITUCIONAL/N 1.1. El sentido del Derecho Administrativo y el control judicial Se ha afirmado que la preocupaclOn de los estudiosos del Derecho Administrativo en el siglo XIX se centraba, en buena medida, en la calidad del comportamiento administrativo". En el siglo XXhabra cambiado el punto de atencin, focalizndose en el control judicial de las facultades discrecionales? De la primera visin es ilustrativa la definicin que Santamara Paredes formul de Derecho Administrativo: "rama del Derecho referente a la organizacin, funciones y procedimiento del Poder Ejecutivo, segn la Constitucin, para el cumplimiento de la misin del Estado en la vida'". Nada se dice aqu relativo al control judicial. El segundo enfoque puede graficarse con el concepto de Derecho Administrativo que ofreci Waline, sosteniendo que es "el estudio del poder discrecional de las autoridades administrativas y de su limitacin en miras a la salvaguardia de los derechos de terceros (administrados o funcionarios pblicos)'", Este ejemplo ilustra claramente la forma en que la restriccin de la discrecionalidad pasa a ocupar un sitial preferente en la configuracin del Derecho Administrativo moderno.
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Antes de pasar a lo siguiente, vale la pena aclarar que este trabajo no est encarado desde el punto de vista del controljudicial. Pretende, por el contrario, centrarse en los rasgos del Derecho Administrativo que muestran sus virtudes a la hora de la elaboracin de las decisiones pblicas 10. Ciertamente, los dos aspectos no son contrapuestos sino complementarios; se reclaman el uno al otro. Mas no puede desconocerse que la funcin del Derecho Administrativo como herramienta del control judicial ha sido la preferida en la consideracin doctrinaria de los juristas. Tal relevancia tiene sus razones, pues el control judicial es realmente importante; sin embargo, el Derecho Administrativo no se encuentra tanto en la jurisprudencia o en el boletn oficial, como en la gestin administrativa cotidiana!'. El control jurisdiccional, como se dijo, es realmente necesario, pues facilita la consecucin de una buena administracin, pero, a decir verdad, su contribucin es indirecta y limitada'-, Es indirecta pues opera frente a los abusos ms evidentes, frente a las peores decisiones. Evita daos futuros, pero a travs del castigo a los comportamientos antijurdicos ya ocurridos. Y es limitada porque la mayora de los casos que llegan a los tribunales son pretensiones individuales, que posibilitan mejoras concretas en casos particulares, pero no cambios estructurales. Como el Quijote, el control judicial deshace algunos entuertos, pero en muchos casos, no los puede prevenir. 1.2. La vocacin del Derecho Administrativo no puede agotarse en la defensa judicial de los particulares Se ha destacado la necesidad de que "el jurista, en cuanto tcnico del Derecho,
10 Cfr. Ponce Sol, 1,a). 11 Cfr. Nieto, p. 15. 12 Cfr. Ponce Sol, 1,a).

7 B

Cfr. Juli Ponce Sol, "Procedimiento administrativo, globalizacin y buena administracin", Jurisprudencia Argentina, 2008-IV-1289. Lexis n 0003/014141. 1, a. Cfr. Mairal, Volumen 2, p. 648. Vicente Santa mara de Paredes, Curso de Derecho Administrativo segn sus principios generales y la legislacin actual de Espaa, prlogo de Eduardo Perez Pujol, Segunda Ed., Madrid, Establecimiento Tipogrfico de Ricardo F, 1888, p. 3. Waline, tendue et limites du controle dujuge administratij sur les actes de I'administration, Etudes er Documents, publicacin del COllseil d'Etat de France, 1956, p. 25, citado por Mairal, Volumen 2, p. 648.

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ARGUMENTACiN JURDICA

laAdrninlstracln

PbU~'~;

formule y ponga a disposicin de la sociedad tcnicas concretas que hagan viable la realizacin de los intereses colectivos y generales, de la misma manera que ahora existen ya para la defensa de los derechos indvduales?". La idea que tras unta en estas palabras podra resumirse as: "la Justicia ha sido hecha para el litigante y la Administracin para los admnisrrados?". Es que el Derecho Administrativo no puede resumirse en el arte de defender a los particulares ni alcanza todo su vigor en la revisin judicial. Por ello, deben buscarse en el Derecho Administrativo sus capacidades para desnudar al poder, para dejarlo en estado puro, y as, transparentar el proceso decisorio que recorre quien lo detenta, sin sustraer del mbito poltico la eleccin que tenga esta condicin, pero s evidenciando la verdadera intencin del decisor, las expectativas que piensa satisfacer y las que no, las transacciones que ha realizado, etc ... ya que todo esto funciona como restringente de las malas decisiones. 1.3. El olvidado valor de la discrecionalidad Segn se expuso en los prrafos anteriores, en el discurso del Derecho Administrativo del siglo XX, el freno a la discrecionalidad fue uno de los temas preferidos. Se lleg a decir que "el Derecho Administrativo nO es ms que el esfuerzo del jurista .contemporneo por la reduccin de la dscreconalidad?". Estos arrestos por recortar el mbito de la discrecionalidad, posiblemente, tuvieron como fin fiscalizar la poltica. Como frecuentemente la discrecionalidad cobija

las opciones polticas de quien gobierna -Garca de Enterra y Toms Ramn-Fernndez resaltaban que la discrecionalidad hace esencialmente a la funcin poltica16- se la quiso limitar. Ahora bien, la realidad se encarga de mostrar que no es posible una planificacin perfecta y exhaustiva de la vida en comunidad. La actuacin administrativa est informada, necesariamente, por la discrecionalidad, pues escapa a lo humano la facultad de prever o reglamentar todas las complejas, mltiples y variables relaciones jurdicas que se dan en la sociedad 17. Por eso, el intento de evitar los grandes males que conlleva un abusivo ejercicio de la discrecionaldad no debe conducir al error de considerar que reducindola y, correlativamente, aumentando la actividad reglada se producir un progreso poltico!". Esto no es ms que esconder el problema, pues siempre habr alguien que ejerza el poder en forma discrecional. Es que el mero ejercicio del poder implica discrecionalidad. Precisamente, el poder puede. Si tiene reglas, las puede cambiar. Nunca puede ser totalmente atado. As considerada la discrecionalidad, su valoracin, al igual que la del poder, es neutra. La discrecionalidad no es intrnsecamente negativa. Puede dar lugar a abusos, pero tambin puede permitir un desenvolvimiento eficiente de la Administracin, y hacia este objetivo debe ser guiada por el Derecho.

16 13 14 15 Nieto, p. 27. Rivero (s/d), citado por Maral, Volumen 1, Prefacio,XI. Sarmiento Ramrez - Escudero, p. 263.

17 18

Cfr. Eduardo Garca de Enterra- Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, Cuarta Ed., Civitas, Madrid, T. l., p. 424, citado por Tawil, T.l, p. 393. Cfr. Tawil, T. 1, p. 387. Cfr. Tawil, T. 1,p. 393.

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CONSTITUCIONAL/N0 a. Las facultades discrecionales y regladas de la Administracin Pblica

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5- noviembre - diciembre2011 ~ Debe remarcarse que, en rigor, no existe la actividad discrecional pura, pues "lo discrecional no es lo no reglado, sino lo reglado de un modo impreciso, con margen para la libre apreciacin [... ]. [L]a discrecionalidad arranca y se apoya en una norma">, La actividad discrecional y la reglada se ubican, as, en una relativa contraposicin". b. El concepto tradicional de la discrecionalidad y la interdiccin de la arbitraredad" El concepto de discrecionalidad administrativa aluda, en sus orgenes, a la actuacin que los entes administrativos desarrollaban ante la ausencia de una ley que marcara la huella por la que deba transitar=. Discrecionalidad consista en-

La distincin entre facultades regladas y discrecionales no es en la prctica del todo clara. Sin embargo, es til para comprender las diversas formas que puede adquirir la actuacin administrativa. Se configura una actividad reglada cuando la norma brinda una solucin precisa para el antecedente fctico que contiene, obligando al intrprete a aplicarla tal cual fuera prevista". Por eso, en la actividad reglada la labor de la Administracin se reduce a (O constatar el presupuesto fctico definido por la norma en forma completa y (ii) aplicar, ante la ocurrencia de esos hechos, la solucin que la norma habilitante ha establecido", En cambio, usualmente se sostiene que se presenta una actividad discrecional cuando la norma habilitante permite a la AP, ante una "determinada situacin fctica, realizar una eleccin entre varias alternativas igualmente legtimas -o igualmente adaptadas a la jurdicidad'?'. Bsicamente, 10 que caracteriza a las potestades discrecionales es "la pluralidad de soluciones justas posibles como consecuencia de su ejercicio?".
19 Cfr. Fernando Garca Pulls, Tratado de lo contencioso administrativo, Harnmurabi, Buenos Aires, 2004, T.lI, p. 677. Cfr. Tawil, T. 1, p. 371-372. Ante la presencia de una facultad reglada el rgano administrativo no tiene otra alternativa que seguir la conducta que la norma le impone, convirtindolo en un mero ejecutor de una orden cuyo emisor ya escogi una determinada opcin de todas las posibilidades (Cfr. Mairal, Volumen 2, p. 642). Por eso, en la facultad reglada el margen discrecional es perdido por la AP, pero ganado por quien es investido de la facultad para emitir la norma habilitante. Garca Pulls, T. 11, p. 677, citando a Garca de Enterra-Fernndez, Curso .., 7ma ed., Civitas, Madrid, T. r., p. 424 Y ss.' y Julio R. Comadira "La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del 'control judicial", ED, 186-600. ... Eduardo Garca de Enterra, "La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Adrninis-

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trativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)", Revista de Administracin Pblica, Espaa, p. 172, disponible en http://www.cepc.es/. 23 Laureano Lpez Rod, La discrecionalidad de la Administracin en la doctrina extranjera, Revista de Estudios de la Vida Local, Espaa, n031, enero 1947, pg. 14, citado por Tawil, 1, p. 376. 24 La Corte Suprema de Justicia Argentina (en adelante, CSJN Arg.) ha dicho que "no existen actos reglados ni discrecionales cualitativa mente diferenciales, sino nicamente actos en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativa mente ms acentuada que la regulacin y a la inversa". Ver, CSJN Arg., Fallos 315:1361, "Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos", cons. 10, (1992). 25 En general, sobre la discrecionalidad puede verse la polmica suscitada entre Luciano Parejo Alfonso, con su libro Crisis y renovacin del Derecho Pblico, CEC, Madrid, 1991 y Toms Ramn Fernndez, Arbitrariedad y discrecionalidad, Cviras, Madrid, 1991, y que fue continuada posteriormente a travs de artculos. 26 Sobre el punto, ver -tarnbin Juan Carlos Cassagne, "La discrecionalidad administrativa", LL, 2008-E, 1056, punto 3. El trabajo fue consultado en el sitio web www.cassagne.com.ar , y est disponible en http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Cassagne/La%20discrecionalidad%20 administrativa-ult.%20versin-LL-03-09-08. pdf, En igual sentido, CSJN Arg., "Consejo de Presidencia .... ", cons. 7.

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ARGUMENTACiN JURDICA
caso, de optar entre varias alternativas vlidas es, pues, la esencia, el ncleo ntimo de la decisin discrecional'<'. Claro exponente de lo dicho es Mairal, cuando afirma que "en el caso de facultades discrecionales, el [D]erecho deja a la Administracin un marco dentro del cual puede optar entre distintas alternativas, todas ellas igualmente vlidas frente al ordenamiento jurdico. La seleccin, entonces, es neutra desde el punto de vista jurdico, aunque, obviamente, no lo ser desde el punto de vista de otras dscplnas">'. En similar sentido, Sesn define a la discrecionalidad administrativa como "una modalidad de ejercicio que el orden jurdico expresa o implcitamente confiere a quien desempea la funcin administrativa para que, mediante una apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concrecin prctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente vlidas para el derecho">.
C.

tonces en una actuacin libre de ataduras normativas". La evolucin del Derecho Administrativotrajo consigo un refinamiento de esta nocin, sustituyndose la idea de la actuacin irrestrictamente libre por la que entenda que la actuacin discrecional se desarrollaba dentro de un margen de apreciacin doblemente limitado: en primer lugar, por la norma atributiva de potestad, ya que toda potestad, incluida la discrecional, encuentra su base en una norma atributva", y, en segundo orden, por los lmites impuestos por el ordenamiento jurdico". As entendida, la actuacin discrecional de la Administracin Pblica resultaba fiscalizable, pues en ningn caso poda ser desvinculada del derecho", Por el contrario, la arbitrariedad, opuesta a la razonabilidad, no poda ser nunca una pauta ajustada al derecho". Arribando entonces al entendimiento actual de la nocin de discrecionalidad, puede verse que sta tiene como elemento caracterstico la posibilidad de que el rgano administrativo escoja "distintos cursos de accin o inaccin igualmente vlidos=- para el derecho. En este esquema clsico, la "posibilidad de eleccin entre actuar o no y, en el primer
27 Cfr. Julio R. Comadira, leon prlogo de Miguel S. Marienhoff, 2da Ed. actualizada y ampliada, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p.498. Cfr. CSJN, "Consejo de Presidencia ... ", cons. 6. Cfr. Comadira, Derecho Administrativo. Acto ... p. 499. Cfr. Tawil, T. 1, p. 378, quien a su vez remite a Bartolom Fiorini, Qu es el contencioso, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1965, p. 35. Puede verse al respecto el trabajo de Cassagne, "La discrecionalidad ...". Tawil, T. 1, p. 373, citando aManuel Mara Diez, "Control de la actividad discrecional de la Administracin", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda poca, aos XVIII y XIX, n 14, Buenos Aires, 1976, p. 222y Ren Chapus, <i Sexta Ed., Monthrestein, Pars, 1992, vol.L, p. 773.

La falacia de la eleccin entre indiferentes: lo que es distinto no es igual

Si bien la nocin clsica mejor el entendimiento de la discrecionalidad administrativa brindando marcos orientadores a la decisin, es pasible de ciertas crticas. En efecto, sostener de manera generalizada que en el caso de facultades discrecionales, el Derecho deja a la Administracin
33 34 35 Comadira, Derecho Administrativo. Acto ... p. 502. Mairal, Volumen 2, p. 652. Domingo Sesn, "El contenido de la tutela judicial efectiva con relacin a la actividad administrativa discrecional, poltica y tcnica", discurso de incorporacin del autor como miembro de nmero a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Argentina, 26 de setiembre de 2006, p. 3, disponible en http://www.acaderc. org.ar/doctrina/articulos/artcontenidotutelajudicialefectiva, ltima visita el24 de julio de 2011.

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CONSTITUCIONAL/N0 un marco dentro del cual puede optar entre distintas alternativas, todas ellas igualmente vlidas frente al ordenamiento jurdico, y que tal seleccin es neutra desde el punto de vista jurdico -aunque no lo sea desde el punto de vista de otras disciplinas-, es, por lo menos, controvertible en el caso concreto, y equivocado si se toma como una regla general. En rigor, resulta errneo asimilar como iguales ante el Derecho opciones distintas, que pueden tener diversos efectos, o que para lograr el fin buscado recorren caminos desemejantes. Si una norma posibilita, por ejemplo, la aplicacin de una sancin de exoneracin, cesanta o suspensin por 15 das, dejando a criterio del rgano administrativo su aplicacin al caso concreto, mal puede decirse que estas tres alternativas sean iguales frente al derecho cuando, es innegable, son tan distintas y producen efectos jurdicos tan dismiles. Cabe insistir, an a riesgo de decir lo evidente: si las alternativas que el administrador puede utilizar son distintas, pues entonces no son iguales. De esta manera, las opciones que la Administracin est habilitada para escoger con el objeto de alcanzar un fin determinado en la actuacin discrecional pueden variar en distintos aspectos. Por ejemplo, podran vislumbrarse a simple vista diferencias relacionadas con: a) el grado de eficacia para conseguir el fin; b) desde el punto de vista temporal, en la mayor o menor rapidez para la obtencin del objetivo; c) desde el punto de vista del particular, en la mayor o menor afectacin a sus derechos e intereses; d) desde un enfoque probabilstico, en la mayor o menor seguridad con que la medida puede alcanzar la finalidad que se propone". Ms an, cada decisin en particular puede tener sus variables especficas.
36 Estos parmetros son utilizados para el examen de idoneidad del principio de proporcionalidad que realiza Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 5-

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Dicho esto, cabe objetar el entendimiento tradicional de discrecionalidad, pues, en primer lugar, es posible aseverar que estas variables -recurdese el concepto tradicional- s integran el mbito de lo jurdico, no son neutras o indiferentes para el derecho. Una decisin ms o menos eficaz, o ms o menos invasiva de la esfera individual, tiene un claro componente jurdico. La misma Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de Argentina (en adelante, LNPAArg.) consagra, en un ejemplo de la incumbencia del derecho en estos temas, los principios de eficacia, de celeridad y economa en el procedimiento administrativo". . En segundo trmino, tal como ya se dijo arriba, no pueden tomarse como iguales opciones distintas, con efectos diversos, bajo pena de violentar el principio lgico de no contradiccin. Verdaderamente puede decirse que si la Administracin, a raz de una atribucin discrecional, puede optar entre las medidas "N', "B" Y "C", a menos que estas sean iguales en todos sus aspectos, sern distintas, y, por tanto, tambin diferentes para el Derecho. d. Ante opciones diversas, la Administracin debe elegir la ms conveniente Asentada la crtica, parece vlido afirmar que cuando la Administracin Pblica adopta una decisin en ejercicio de facultades discrecionales, no elige necesariamente entre indiferentes para el derecho: pueden haber alternativas mejores y peores, o dicho de otra forma, ms convenientes y menos convenientes, ms o menos justas, desde diversos puntos de vista.

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Madrid, 2003, p. 718. Cabe aclarar que el citado autor no la utiliza para analizar o cuestionar el entendimiento de la discrecionalidad, sino para la evaluacin judicial de la idoneidad de una medida. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de Argentina n 19.549, (LNPAArg.), arto 1 inc. b).

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vista, y otras menos. Empero, ser necesario elegir alguna -o elegir no elegir-o En cualquier caso, resulta lgico sostener que la opcin que escoja el Administrador deber ser la que considere ms conveniente. No podra, a sabiendas, elegir una alternativa menos conveniente, pues ello sera absurdo. e. Una explicacin grfica de la idea presentada Las distintas alternativas que tiene la Administracin Pblica para llegar a un fin determinado podran variar, por ejemplo, en cuatro aspectos: rapidez, economa, probabilidad de que se llegue al fin y incidencia de la medida en los derechos de los afectados. Cada una de estas variables se analiza, en el siguiente grfico, una importancia igual a cada una de ellas. Es decir, cada una de ellas tiene un valor igual a un 25% de la decisin. Entonces, en esta situacin concreta, la Administracin tiene cuatro posibles meddas que, mensuradas, arrojan los siguientes valores:

Pero realizar esta afirmacin reclama dar un paso ms. Ciertamente, si hay opciones mejores y peores, la Administracin est compelida a elegir la que objetivamente, dentro de la subjetividad propia de lo humano, considere ms conveniente, bajo pena de actuar de manera irrazonable. Afinando la idea. aqu presentada, puede decirse que cuando la Administracin Pblica debe tomar una decisin para llegar a un fin, se le presentarn diversas opciones. Algunas quedarn descartadas de plano por su evidente irrazonabilidad. Hasta aqu se aprecia una coincidencia con el concepto tradicional de discrecionalidad, que enmarea la libre apreciacin dentro de los lmites de la razonabilidad. Ahora bien, dentro de todas las alternativas presumible mente "razonables" que permite la discrecionalidad -dentro de las cuales, en el entendimiento clsico, la Administracin podra elegir cualquiera-, no puede afirmarse que todas sean iguales, si tienen un contenido distinto y producen efectos diversos. Algunas sern ms convenientes desde un determinado punto de

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En el grfico se observa una opcin ideal, ptima en todos los aspectos medidos. Si sta existiera sera, indudablemente, la seleccionada. Ahora bien, las alternativas reales varan, siendo algunas ms convenientes en algn punto y menos en otros. Podra ocurrir que alguna fuera notoriamente mejor en todos los aspectos. Podra tambin ocurrir que la valoracin de cada tem fuera diversa, lo que cambiara la calificacin de ms conveniente o menos conveniente. Analizado el grfico, puede decirse que la eleccin de cualquiera de las medidas alternativas es indiferente para el derecho? Si estuviera disponible la opcin ideal, podra la Administracin no elegirla? A resultas de lo expuesto, debe responderse que la Administracin est obligada a tomar aquella decisin que considere ms conveniente.
f.

Derecho -pues no puede ser indiferente al Derecho que se tomen buenas decisiones'<. es posible sostener que la discrecionalidad administrativa no es la potestad de elegir entre opciones indistintas sino, en ltima instancia, una forma de la actividad administrativa por la que la norma atributiva de competencia otorga a la Administracin Pblica la facultad de decidir cul de todas las alternativas posibles dentro del marco de 10 presumiblemente razonable, es la ms conveniente, en el caso concreto, en relacin al fin buscado. Aneja a esta facultad viene la obligacin de explicar las razones por las que se opta por determinada alternativa en detrimento de las otras. Es importante precisar que el concepto brindado no implica sostener la existencia de una nica y objetiva solucin posible ante cada circunstancia que requiera el uso de una atribucin discrecional. En este sentido, es certera la postura tradicional al reconocer que pueden haber, en una situacin determinada, varias alternativas en principio vlidas. Justamente el Derecho Administrativo versa, parafraseando a Aristteles, sobre las cosas que admiten ser de otra manera. Ahora bien, reconocer esto no lleva a con38 Cfr. Ponce Sol, 1,b).

Una refinacin del concepto de discrecionalidad como la facultad de escoger la alternativa ms conveniente

Reprochado el concepto usual de discrecionalidad, corresponde buscar una alternativa. Pues bien, teniendo en cuenta que la decisin ms conveniente puede estar dada por la consideracin de diversas variables, y que tales variables no son indiferentes al

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cluir que todas las posibles alternativas son iguales, ni que la Administracin puede elegir cualquiera de ellas. Muy por el contrario, la Administracin, segn lo que considere, y dentro de los lmites propios del Derecho como ciencia prctica, deber seleccionar la alternativa que ella, por atribucin constitucional, entienda como ms conveniente para el caso concreto. Eleccin que si es la ms conveniente, ser la ms razonable, la ms legtima, la ms justa y la ms constitucional. Por el contrario, si se elige una opcin menos conveniente, se elegir una ms irrazonable, ms ilegtima, ms injusta, y no se podr favorecer, como es debido, el bien comn y los derechos de las personas. Para esta decisin de cul es la ms conveniente deben tenerse en cuenta mltiples factores, algunos perennes y otros contingentes. Dentro de esto, en el marco de lo agible y prudencial, se debe decidir en un sentido determinado, justamente porque ese cmulo de razones da la pauta de que esoes lo mejor. El concepto propuesto tamiza las contradicciones del entendimiento clsico de la discrecionalidad, a la vez que mantiene indemne la divisin de poderes, objetivo pretensamente tutelado a travs del concepto tradicional de dscreconaldad", En efecto, si la Administracin cumple con su obligacin de explicar las razones por las que considera que una alternativa y no otraes la mejor de las posibles -o la ms conveniente- en el caso concreto, el juez no podr revisar tal criterio. S podr cuestionar decisiones que
39 Cfr. interpretando a contrariosensu, CSJN Arg., "Sol", Fallos, 320:2509, (1997), cons.15. A travs del concepto tradicional de discrecionalidad se ha buscado que la justicia no pueda controlar a la Administracin Pblica cuando, en ejercicio de la discrecionalidad, opta por una alternativa determinada, presumiblemente vlida. No obstante la validez de este objetivo, debe sealarse que afirmar, como dogma, que todas las alternativas son indiferentes para el derecho es una forma errnea de procurar la correcta separacin de poderes.

entren dentro de lo irrazonable. Podr, adems, descalificar aquellas decisiones que no expresen de forma acabada las razones por las cuales se considera la mayor conveniencia de la opcin elegida. El cambio en el entendimiento de la dis- . crecionalidad como el que aqu se propone no es puramente terico sino que tiene importantes consecuencias prcticas, tanto a la hora de tomar la decisin administrativa como al momento de su control judicial, ya que plantea un arduo desafo: cmo debe la Administracin Pblica decidir, argumentar y justificar sus decisiones, de forma tal de demostrar la correccin de su eleccin? g. La funcin del Derecho Administrativo en la actividad discrecional Con el bagaje de lo anterior, vale la pena reconsiderar el papel que el Derecho Administrativo est llamado a cumplir en el ejercicio de la discrecionalidad. Para que las facultades discrecionales sean eficazmente ejercidas -solucionando creativamente los problemas que se presentan-, al Derecho Administrativo no slo le corresponder dar el marco bsico de lo razonable dentro del cual el administrador deber moverse, sino que, adems, deber guiar y orientar al rgano que ejerce la potestad administrativa"; facilitando el descubrimiento de la solucin ms conveniente posible para el caso concreto. Ms an, el Derecho Administrativo deber transparentar el proceso decisorio, desvistiendo al poder, no cubrindolo de secretismo. Si es en las potestades discrecionales donde ms se entrecruzan el derecho y la poltica, pues entonces es precisamente en esta encrucijada que el derecho debe ayudar a que la poltica arribe al mejor resultado. De ms est decir que el derecho no susti40 Cfr. Ponce Sol, II, b) 3, iv.

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tuir el ncleo de la decisin discrecional, que muchas veces ser claramente poltico. Pero intentar dar pautas para que la decisin que se tome sea la ms acertada -la ms justa- y a transparentar los motivos de la decisin. 2. El principio de razonabldad en las decisiones pblicas como garanta, contra la arbitrariedad Sostener que cuando la Administracin Pblica ejerce funciones discrecionales debe elegir la alternativa ms conveniente en el caso concreto -que es en definitiva la ms justa-, supone el desafo de argumentar las decisiones administrativas en forma tal de demostrar su correccin. En este apartado se estudiar el principio de razonabilidad, pues, se ver posteriormente, puede servir a quien ejerce la funcin administrativa para encarar este reto con xito. Una aclaracin termino lgica se impone: se utilizar el trmino "razonabilidad" en vez de "proporcionalidad" ~ ya que, si bien ambos principios tienen puntos coincidentes en lo referido al control sustancial de los actos estatales", la estructuracin tradicional del principio de proporcionalidad es pasible de varias crticas, que sern puntualizadas debidamente. Apoya, adems, la preferencia por el trmino "razonabilidad", su abrigo en la tradicin constitucional argentina, que ha entendido desde antao que el artculo 28 de la eN impone este criterio como pauta para la regulacin de los derechos".

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2.1. Una introduccin al principio de razonabilidad La razonabilidad es un principio general del derecho, que intenta ordenar los medios por los cuales una actuacin estatal procura un fin, permitido constitucionalmente, de forma tal de no afectar el contenido esencial de los derechos'". Este principio, que, si bien presente desde antiguo, cuaj modernamente como un estndar de control judicial de la discrecionalidad administrativa", fue depurado por la doctrina y la jurisprudencia -sta ltima con menos sistematizacin-, resolvindose, en su forma ms usual de "proporcionalidad", en un triple test de control", que a travs de los denominados "subprincipios" -o juicios intermedios- expresa una exigencia que toda intervencin estatal en los derechos debe cumplir. Estos subprincipios son aplicados en forma sucesiva y escalonada", a manera de juicios acumulativos y de carcter eliminatorio'", Si el primer examen resulta superado, el Tribunal pasa al segundo y, posteriormente, al tercero. Si la medida analizada fracasa al ser evaluada en cualquiera de los tres subprincipios, cae.

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45 41 Cfr. Mariano Sapag, "El principio de proporcionalidad y razonabilidad como lmite constitucional de. poder al Estado: un estudio comparado", Dkaion, Vol. 17, p. 180. Disponible en http:// dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/ article/view/1401 . La alusin a la "razonabilidad" de una medida aparece en la jurisprudencia de la CSJN Arg. en el fallo "Ercolano", Fallos 136:161 (1922),. segn el anlisis de Sapag, p. 175.

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Cfr. Sapag, p. 182. Cfr. Puede verse al respecto Juan Cianciardo, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004,p. 41. Cfr. Sarmiento Rarnrez-Escudero, p. 314, Es interesante que, en un reciente caso, la Corte Argentina sostuvo que "se debe evaluar la razonabilidad de las normas en los trminos de la relacin entre los medios elegidos y los fines perseguidos en cuanto a su idoneidad, necesidad y/o proporcionalidad". Ver CSJN Arg., "AcevaIPollachi, Julio Cesar", del da 28 de junio de 2011, cons. 9 del voto de los Ministros Lorenzetti y Zaffaroni. Cfr. Bernal Pulido, p. 687. Cfr. Sarmiento Ramrez - Escudero, p. 314 - 315.

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Pblica

Los tres subprincipios de la expresin clsica de proporcionalidad, en resumidas palabras, pueden describirse de la siguiente manera: a) Idoneidad, por el cual toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo", debiendo existir una relacin de causalidad lgica entre medios y fines": b) Necesidad, segn el cual toda medida de intervencin en los derechos fundamentales debe ser la ms benigna con el derecho intervenido, entre todas aqullas que revisten por lo menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto"; e) Proporcionalidad en sentido estricto, a travs de la cual se evala que la medida no restrinja los derechos del particular de forma des proporcionada, en relacin a los beneficios que se pretenden alcanzar". El primer test, al remitir a la adecuacin del medio escogido para conseguir el fin, entraa un juicio que apunta a descalificar medidas que de ninguna manera permiten obtener el objetivo de la actuacin administrativa. Pretende eliminar la irrazonabilidad manifiesta, patente. El segundo test, en cambio, resulta ms incisivo, ya que busca medidas menos lesivas al mbito individual para el logro de dicho fin. La intensidad de la revisin, segn la postura ms comn, llega a su culmen con la realizacin del examen de proporcionalidad en sentido estricto, que deja en manos del juez una ponderacin entre fines pblicos e in-

tereses privados", dotndolo de un fuerte poder de control. Adrede se ha dejado de lado el ltimo paso, que pretende garantizada. subsistencia del contenido esencial de los derechos en juego, pues este sub-juicio es una adicin que perfecciona la lgica de la proporcionalidad, transformndolo en un verdadero control de razonabilidad. El motivo de esta omisin es puramente didctico, a los efectos de mostrar de mejor manera las crticas que pueden realizarse a la nocin clsica de proporcionalidad. Por ltimo, no puede dejar de notarse que el estudio del principio de razonabilidad se ha encarado, sobre todo, desde el punto de vista del control judicial, formulndose su teora general en esta plataforrna". Teniendo en cuenta que es un principio" -un mandato de optimizacin-,
52 53 Cfr. dem, p. 314316. Los estudios ya citados de Bernal Pulido, Sarmiento Rodrguez-Escudero, Cianciardo y Sapag, ubican mayormente su anlisis al momento del control judicial. La teora de los principios requiere referirse a la doctrina de Alexy. Dicho autor define a los derechos fundamentales como un modelo de principios y reglas, entendiendo por principios mandatos de optimizacin o normas que ordenan que algo se practique en la mayor medida posible, de acuerdo con las reales posibilidades fcticas y jurdicas. Este mbito de las posibilidades jurdicas viene determinado por los principios que juegan en sentido contrario. Por otro lado, las reglas son mandatos definitivos que ordenan hacer exactamente lo que ellas exigen, ni ms ni menos. La distincin entre principios y reglas cobra especial relevancia al analizar los conflictos entre derechos. En efecto, segn este autor, una colisin entre dos reglas slo puede ser solucionada introduciendo una clusula de excepcin a una de las dos o declarando que una de ellas es invlida. En cambio, los conflictos entre principios deben resolverse estableciendo una relacin de precedencia entre los dos principios relevantes, condicionada a las circunstancias del caso concreto. Para Alexy, el conflicto no se soluciona declarando que uno de los principios no es vlido, eliminndolo del sistema jurdico, ya que no se dan prioridades o superioridades absolutas. La salida a la colisin consiste ms bien en que, considerando las circunstancias del caso,

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Cfr. Bernal Pulido, p. 36. Cfr. Sarmiento Ramrez - Escudero, p. 29. Cfr. Bernal Pulido, p. 36. Cfr. Sarmiento Rarnrez - Escudero, p. 29.

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~ CONSTITUCIONAL/N se intentar demostrar en este trabajo que su aplicacin judicial es til pero limitada. Esto se complementar con el anlisis de su uso en sede administrativa, mbito rezagado en la consideracin doctrinaria pero, a la vez, lugar donde el principio cobra mayor potencialidad. a. Fundamento y orgenes del principio de razonabilidad El fundamento del principio de razonabilidad parece residir, en ltima instancia, en la libertad de las personas, ante la cual la potestad estatal de regular la vida social debe ser extremadamente cuidadosa. No cualquier regulacin del ejercicio de la libertad ser vlida, pues este poder de limitacin no es, valga el juego de palabras, ilimitado: la potestad de regular no es la de arruinar, y limitacin no es equivalente a destruccin". Por ello, para evitar destruir,

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el Estado, buscando la justicia y el bienestar general, debe actuar como un regulador prudente y razonable". Por otra parte, este principio surgi paralelamente en Europa y en los Estados Unidos, utilizndose el trmino de razonabilidad en el ltimo y-el de proporcionalidad en el primero". b. Doble funcin del principio de razonabilidad La vala del principio de razonabilidad ha sido destacada, al menos, de dos formas. Una consiste en su uso como criterio para determinar el contenido de los derechos, funcionando as como pauta de control judicial, pues slo aquellas medidas que no daen el contenido esencial de los derechos sern jurdicamente plausibles. La otra, ligada a la anterior y de mayor inters en 10 que a esta tesis compete, reside en la potencia argumental que el principio brinda a las decisiones que controlan la constitucionalidad de las medidas que intervienen en derechos".

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se establece entre los derechos una relacin de precedencia condicionada que conduce a que en la prctica deba aplicarse la consecuencia jurdi- . ea prevista por el principio que tenga prioridad. Dicha consecuencia se traduce en la creacin de una regla, cuyo supuesto de hecho son las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad b.l. Como pauta de control para determifrente a otros., lo que se analizar en el captulo nar el contenido esencial de los dere4. Puede verse sobre el tema el extenso anlisis que hace Bernal Pulido, en su obra citada, sobre chos la teora de Alexy, A pesar de la falta de estilo que implica citarse a uno mismo, no puedo dejar de El control de los actos del Estado que citar por los coautores, algunos trabajos que he realizado en conjunto con otros colegas. Aclaraintervienen en los derechos fundamentales do esto, puede verse Ignacio A. BoulinVictoria y es considerado como el campo de aplicacin Soledad BertelsenSimonetti, PONER CITA ONms emblemtico del principio, al menos en LINE "Interpretacin constitucional para una sociedad en conflicto", LLonline, www.laleyonline. materia constitucional'". corn.ar. En Argentina, el Ministro de la CSJN Lorenzetti ha utilizado esta teora en su disidencia En esta funcin, el principio sirve de Fallos 330:2115, "Telefnica de Argentina", (2007), cons. S. Adems, es til el trabajo de Juan como una forma de delimitar el contenido Cianciardo, "Principios y reglas: una aproximacin desde los criterios de distincin", Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie ao XXXVI, nm. 108, septiembre - diciembre 2003, pp. 891/906. Disponible online en 56 Cfr. Sapag, 161. http://www.ejournal.unam.mx/bmd/bol57 Cfr. dem, passim. mex108/BMD10804.pdf. 58 Cfr. Bernal Pulido, p. 56 Y sS. Cfr. USSC "Stone v. Farmers Loan Co", 116 U.S. 307,331 (1886).Puede verse sobre el punto CianS9 Cfr. dem, p. 55, quien cita en su apoyo al Tribunal Constitucional de Espaa, en STC 55/1996, ciardo, El principio de razonabilidad .... , p. 34 Y FJ 3. Sapag, 165.

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y permite "llegar a soluciones ms racionales y por tanto ms legftimas?". Pobre sera una visin del Derecho que lo considerara como un mero un conjunto de normas, pues el Derecho es tambin argumentacn": "una argumentacin ton pretensiones de ofrecer respuestas correctas mediante las armas de la razn?". Y en este sentido, el aporte del principio de razonabilidad es insustituible. 2.2. La estructura nabilidad del principio de raso-

esencial de los derechos'" frente a las medidas estatales y viceversa. b.2. Como forma de argumentacin La otra gran virtud del principio de razonabilidad radica en el alto nivel de argumentacin que exige a quien lo aplicas', pues obliga a estructurar, de una manera muy completa y precisa, el procedimiento argumentativo de la decisin que se torna". Esta faceta del principio es realmente loable, ya que facilita una mayor publicidad del proceso decisorio, pues al utilizar el principio aparecen explcitas las premisas utilizadas por los tribunales para interpretar los derechos y los intereses generales. Claramente, el juego de razones y contrarazones= que permite exponer. el esquema de la razonabilidad, posibilita entender el raciocinio de quien "dice el derecho", transparentando, as, el ejercicio del poder. De esta manera, el principio de razonabilidad se muestra como un mtodo argumentativo claro y transparente, que con su estructura escalonada ordena el discurso del juez y cie la argumentacin a un procedimiento gradual que exige un alto nivel de motivacn'". Cierto es que "[u]na teora de la argumentacin no ofrece la respuesta correcta, ni la frmula matemtica para la consecucin de la respuesta ms correcta?", pero no menos cierto es que al aumentar la carga de la argumentacin necesaria para resolver un caso, el principio pule el discurso del decisor
60 Cfr. dem, p. 517, quien habla del principio como lmite a los lmites de los derechos. La terminologa utilizada en esta tesis es de Toller, quien, a lo largo de su produccin, sostiene que los derechos no son ni ilimitados ni tienen lmites concretos, sino que son delimitables. . Cfr. Sarmiento Ramrez - Escudero, p. 361. Cfr. Bernal Pulido, p. 175. Cfr. dem, p. 782. Cfr. Sarmiento Ramrez - Escudero, p. 41. dem, p. 40, las cursivas son del original.

La estructuracin del principio de razonabilidad que se plantea en este trabajo consiste en el triple orden clsico de la proporcionalidad, al que se le adiciona la garanta del contenido esencial de los derechos. a. Subprincipio de idoneidad

El primer paso que debe darse para predicar la razonabilidad de una medida administrativa consiste en la constatacin de que la intervencin estatal en el derecho es adecuada -idnea- para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo". La evaluacin en este punto resulta ser una de medio a fin, es decir, si el medio utilizado permite cumplir el fin pretendido.
66 67 dem. Toms RamnFernndezRodrguez, "De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario", Revista Espaola de Derecho Administrativo, Madrid, Clvitas, N.O 80, octubre- diciembre de 1993, que sostiene: "El derecho exige siempre justificacin, demanda razones, preserva la razn. Su naturaleza es la de justificar decisiones y actuaciones. Por eso no puede y no podr nunca rehuir la cuestin del fundamento", citado por Joan Msquida Sampol, "El concepto de discecionalidad y su control", en la revista Anales de la Ctedra Francisco Suarez, 2003, n 37, disponible en http.z/www.ugr.es/r-flode/pdf/ contenid037_13.pdf, ltima visita el da 10 de julio de 2011. 68 dem, p. 169. 69 Cfr. Bernal Pulido, p. 687.

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As las cosas, el test de idoneidad o adecuacin puede superarse .cumpliendo tres exigencias: a) la existencia y publicidad de un fin; b) que ese fin sea constitucionalmente legtimo y e) que la medida sea idnea para alcanzar el fin. a.l. Existencia y publicidad de un fin Verdad, que no por obvia puede ser dejada de lado, es que toda medida admnistratva debe tener un fin" y que para que la existencia de tal fin pueda ser controlada, debe estar explicitado en la medida. Caso contrario, el tribunal controlante debera imaginar los fines para los cuales se toma una decisin, lo cual no parece ser funcin de la justicia. Si la medida no tuviera un fin, sera inconstitucional por irrazonable -no puede el Estado actuar sin un fin-, y, en principio, si lo contuviera pero no fuera pblicamente cognoscible -en forma expresa o implcita-, sera inconstitucional por violar el artculo 1 de la Constitucin, en cuanto que un fin secreto, salvo excepciones, no respeta los cnones del sistema republicano". Teniendo en cuenta esto, la constatacin del fin de la medida resulta necesaria, pues, en un orden lgico, slo si se ha establecido previamente qu finalidad persigue la intervencin administrativa podr enjuiciarse si tal fin resulta acorde a la Constitucin, y, en consecuencia, si la medida es idnea para su consecucin'? . a.2. Fin constitucionalmente permisible
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A la hora del control judicial, se considera que el fin es legtimo cuando no est prohibido explcita o implcitamente por la
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a.3. Idoneidad en la relacin del medio al fin Por ltimo enlo referente a este escaln, se requiere que la medida contribuya de algn modo a la obtencin del fin por ella proclamado. De esta forma, la idoneidad implica que entre el medio y el fin debe existir una relacin positiva: el medio debe facilitar la obtencin del fin, sin importar, por ahora, la eficacia, probabilidad o rapidez con que lo pueda conseguir". . En otros trminos, en este paso se examina nicamente si el objetivo ser conseguido a travs de la adopcin de-la medida, descalificndose,por tanto, slo aquellos supuestos en los que una medida se muestra como claramente inadecuada para conseguidos objetivos", De esta manera, slo si se prueba? que la medida no contribuye de ningn modo a la obtencin de su fin, ya sea por constituir una medida neutral o negativa en relacin hacia su consecucin, la intervencin adolecer de falta de idoneidad", Si, por el contrario, hay algn tipo de vinculacin positiva entre la medida y el fin", independientemente de su grado de eficacia] rapidez, plenitud y seguridad, la medida ser

idnea",
El fin de la medida administrativa debe ser, adems, constitucionalmente legtimo".
70 .Cfr., en sentido amplio, Ley Nacional de Procedimiento Administrativo de Argentina 19.549, art. 7inc. f. 71 Es que el secreto supone acumulacin de poder, lo que pretende evitar el sistema republicano. 72 Cfr. Bernal Pulido, p. 688. 73 Cfr. dem, p. 687. Cfr. dem, p. 690. Cfr. dem, p. 718. Cfr. Sarmiento Ramrez-Escudero, p. 318-319. Segn Bernal Pulido, p. 727, la damostracn se har en base a un conjunto de premisa s empricas, basadas en conocimientos cientficos o convicciones sociales aceptadas generalmente. Cfr. dem, p. 724. Es decir, la medida administrativa facilita de algn modo la realizacin del fin. Cfr. Bernal Pulido, p. 720. Este autor defiende una versin dbil del subprincipio en el control

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En caso de no probarse la existencia de otros medios, deber darse por superado el test de necesidad. b.2. Eficacia de la medida para obtener el fin El segundo aspecto del anlisis consiste en el examen de la eficacia de las distintas alternativas, evalundose cul o cules medidas revisten el mayor grado de idoneidad para alcanzar el objetivo buscado". Por ello, la pregunta que debe hacerse en esta etapa quien juzga es si otra medida hubiera favorecido con igualo mayor intensidad la consecucin del fin pretendido. Ahora bien, la mayor o igual idoneidad de un medio alternativo al que se examina no implica, por s sola, la falta de necesidad de la medida efectivamente adoptada. Se requiere, adicionalmente, que el medio alternativo sea ms benigno con el derecho nvolucrado=. b.3. Incidencia de la medida elegida en los derechos del afectado La tercera variable a tener en cuenta para definir la necesidad de una medida es el grado de su incidencia en el derecho afectado. No basta, pues, con analizar la eficacia de las distintas alternativas, sino que se requiere comparar el grado en que las medidas repercuten en los derechos del sujeto afectado. En este sentido, una medida administrativa ser descalificada por' innecesaria si alguno de los medios alternativos con -al menos- igual nivel de idoneidad para
85 Cfr. dem, p. 736. Esas variantes entre la mayor menor eficacia de los medios en relacin al fin, constituyen un primer punto de comparacin para practicar el examen de necesidad. Cfr. Bernal Pulido, p. 739. Cfr. dem, p. 741.

b. Subprincipio de necesidad Segn este subprincipio, toda medida administrativa de intervencin sobre derechos debe ser la ms benigna con el derecho intervenido, entre todas aqullas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo buscado". As, mientras el subprincipio de idoneidad verifica la relacin de causalidad entre medio y fin, el de necesidad propone una evaluacin comparativa sobre los medios para llegar a ese fin, enfocndose en la "intensidad interventora'P de la opcin elegida por la AP. Desbrozando el subprincipio, se perfilan en este paso tres variables a tener en cuenta. La primera radica en la posible pluralidad de medidas idneas para conseguir el objetivo. La segunda es la eficacia de la medida adoptada para obtener el fin. La tercera consiste en la posibilidad de que estas medidas idneas afecten derechos en mayor o menor grado. b.I: Existencia de pluralidad de medidas idneas para obtener el fin buscado En un primer momento del examen de necesidad, el Tribunal debe buscar si existen medios alternativos al elegido por la AP. Como esto puede ser interminable, el juez debe ceirse a criterios de sentido comn para evaluar la existencia de otras opciones idneas, que deben ser seleccionadas a fin de posibilitar el escrutinio comparatvo=. Estos criterios de sentido comn necesarios para seleccionar las posibles medidas alternativas consistirn en la comprobacin de que stas tienen cierta idoneidad para alcanzar el objetivo pretenso84
81 82 83 84 judicial. Cfr. Berna] Pulido, p. 734. Sarmiento Ramrez-Escudero, p. 335. Cfr. Bernal Pulido, p. 736. Tambin, Sarmiento Ramrez - Escudero, p. 334. Cfr. Bernal PuJido, p. 73i

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CONSTITUCIONAL/N contribuir al logro del objetivo propuesto, interviene en menor medida en el derecho afectado'? . Por ello, as como el anlisis de eficacia de las posibles medidas se centra, justamente, en las medidas, esta etapa se enfoca en la esfera jurdica del ciudadano afectado, escudriando cmo lo ha vulnerado la medida que cuestiona. Consecuencia de este enfoque es que, en principio, esta a cargo del afectado, demostrar como vlidas y posibles otras medidas que, arribando a igual resultado y afectando en menor medida sus derechos e intereses, se podran haber adoptado. Desde ya que la medida menos restrictiva "no puede suponer la imposicin de cargas u obligaciones a otros ciudadanos, pues el resultado anulatorio slo provocara una futura impugnacin, esta vez de los ciudadanos que sufren la siguiente intervencin provocada por la anulacin de la primera?", El aspecto comparativo, no obstante, impone ciertos lmites a la valoracin del juez, que no podr indicar cul opcin debi la Administracin haber elegido. Eljuicio de necesidad constituye un control negativo, por el cual el juez no puede sustituir la decisin de laAP89, aunque s puede sealar qu otras medidas hubieran sido posibles. c. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto

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Tal relacin se traduce en un balance entre medios y fines, en el que se sopesan los beneficios del inters pblico que la actuacin estatal importa, con el costo del sacrificio particular que tal medida comporta". Para que la medida enjuiciada supere este test, las ventajas que con ella se obtendran deben compensar los sacrificios que implica para el titular del derecho intervenido". As las cosas, este subprincipio otorga al juez amplias facultades, pues puede evaluar en la sentencia aspectos que sobrepasan el caso concreto -p.ej., relativos a polticas pblicas y sus fines", algo que difcilmente hubiera sido considerado en el pasado como funcin judicial. c.l. El mtodo de la ponderacin Resuelto que debe establecerse la vinculacin entre el derecho afectado y el fin que se pretende conseguir, es necesario encontrar un mtodo que arroje, dentro de lo posible, cierto nivel de certeza al juzgador. Para ello, se ha formulado la teora de la ponderacin, en la cual el juez contrapesa los derechos e intereses generales que, supuestamente, colisionan -de acuerdo con las circunstancias del caso-, para determinar cul es ms importante en el supuesto concreto y cul debe rendirse?'.

Sin perjuicio de que existen diversas En el examen de la proporcionalidad en maneras de realizar la ponderacin", puede sentido estricto se enjuicia la relacin entre sealarse que en un primer nivel el juzgador la importancia de la intervencin de la me- debe identificar los extremos del conflicto. dida en el derecho y la importancia de su . Luego, debe atribuir, en el caso concreto, contribucin a la realizacin del fin perseguido por la AP90. 91 Cfr. Sarmiento Ramrez - Escudero, p. 346-347.
"92

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Cfr. dem, p. 742. Sarmiento Ramrez - Escudero, p. 336, las cursivas son del original. Cfr. dem, p. 335. Cfr. Bernal Pulido, p. 757.

Cfr. Bernal Pulido, p. 758. Cfr. Sarmiento Ramrez - Escudero, p. 353. 94 Cfr. Pedro Serna - Fernando M. Toller, La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 10. 95 Puede verse al respecto Boulin - Bertelsen, paso sim. 93

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c.3. El peso del fin que se quiere obtener con la medida estatal En la ecuacin ponderativa, el peso de la finalidad a la que se dirige la medida est relacionado con la sustancialidad del fin buscado, y ser tenido por mayor mientras ms eficacia, rapidez, probabilidad y duracin posea la medida para contribuir a su realzacn". d. Los problemas de la ponderacin para evaluar medidas que afectan el contenido esencial de los derechos d.l. El Derecho ante el dilema de la Justicia Un primer inconveniente que tiene el mtodo ponderativo consiste en que el iter argumental de la proporcionalidad en sentido estricto coloca al Derecho en una encrucijada: en la ponderacin coexisten magnitudes (un derecho, por un lado, y un fin pblico que busca realizar una medida, por el otro.) que son concebidas, ambas, como justas, a pesar de que avalan pretensiones contradictorias al mismo tiempo. Posiciones contradictorias pues una mantiene como verdadera, utilizando el ejemplo desarrollado en este captulo, la justicia de las revisiones vaginales y la otra, al mismo tiempo, sostiene tal prctica como injusta. En esta complicada disyuntiva, la tarea asignada al juez es guiar al Derecho por alguna de los dos caminos alternativos. Expresado de otra forma, si se quiere, el juez
mientras ms relacin haya entre un derecho y la realizacin del principio democrtico, mayor ser su peso en la ponderacin. De igual forma resalta el peso que tendrn en la ponderacin aquellos derechos que estn estrechamente vino culadas a la dignidad humana. Cfr. Bernal Puldo, p. 770. Cfr. dem, p. 774 Yss. Segn este autor, otra variable a tener en cuenta es la urgencia. Mientras ms urgente se requiera obtener el fin, ms peso deber otorgarse a esta magnitud en la ponderacin. Cfr. Bernal Pulido, p. 777.

un peso a cada uno de ellos. Si la Constitucin tasa estas magnitudes de alguna forma, la tarea del Tribunal se reduce a aplicar la solucin constitucionalmente prevista. En caso de que no lo haga, la importancia del caso concreto ser an mayor". Por ltimo, el juzgador aplicar la ley de la ponderacin, por la cual cuanto mayor sea el grado del perjuicio a uno de los extremos, mayor ha de ser la importancia del cumplimiento de su contrario. La resultante final ser una regla de prevalencia condicionada: una norma cuyo supuesto de hecho est dado por las condiciones del caso concreto, bajo las cuales un principio tiene prioridad frente al otro, pero que en circunstancias distintas podra cambiar, o incluso ser directamente contraria. c.2. El peso de los derechos Como se expres, en el mtodo ponderativo el resultado de la relacin de prevalencia condicionada depender del peso que se asigne a cada una de las magnitudes (derecho y fin pblico). Ahora bien, el peso del derecho puede tomarse de dos maneras. La primera consiste en medirlo en abstracto, segn la importancia que posea el derecho dentro del sistema establecido por la Constitucin. As, si la Constitucin protege preferentemente la libertad de expresin, o la libertad religiosa, el peso de estos derechos ser considerable. La segunda forma radica en evaluar el peso del derecho de manera concreta, para lo cual debe tenerse en cuenta el grado de intervencin de la medida estatal en el derecho, a fin de evaluar su gravitacin en la ecuacin. As, mientras menor sea el grado de intervencin, menor ser el peso del derecho en la ponderacin en el caso concreto".
96 97 Cfr. Sarmiento Ramrez - Escudero, p. 350. Cfr. Bernal Pulido,p. 760. Segn este autor,

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CONSTITUCIONAL/N debe resolver el problema sacrificando una de ellas, bajo el peso de la otra. Hay un error oculto en el planteo. No es lgicamente sostenible que los extremos de la ponderacin sean justos de igual manera, pues es imposible que, "siendo posiciones contradictorias, ambas sean -a la vez y en plenitud- justas, eficaces y presentes'f". En simples trminos, si una medida administrativa (MA) interviene un derecho (D), pueden darse las siguientes altematvas-'": a. Que la MA intervenga antijurdicamente en el D, daando a su titular; b. Que la MA no intervenga antijurdicamente el D, y, por tanto, no produzca dao a su titular; c. Que la MA intervenga antijurdicamente el D en forma parcial, y, por tanto, produzca a su titular en parte un dao y en parte no. Lo que es lgicamente imposible es que la MA haya sido legtima y a la vez haya daado antijurdicamente a B, pues violara el principio de no contradiccin. Visto de esta manera, es posible sealar que la ponderacin adolece el problema de enfrentar dos magnitudes asumiendo a ambas como legtimas, cuando en realidad, lo que debe el juez evaluar es cul de las posiciones tiene razn.
99 Fernando M. Toller, "La resolucin de los conflictos entre derechos fundamentales. Una metodologa de interpretacin constitucional alternativa a la jerarquizacin y el balancing test", en Eduardo FERRER MC GREGOR (Coord.), Interpretacin Constitucional, Porra-UNAM, Mxico, 2005, Tomo 11, 1243, aunque en esta pgina el autor analiza lo relativo a los conflictos de derechos. 100 La lgica seguida es de Toller, en "La resolucin ... " p. 1243, aunque el autor la utiliza para mostrar la inexistencia de conflictos de derechos.

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Por ello, el mtodo de la ponderacin no permite, en sentido estricto, decidir en justicia, esto es, dar lo suyo a cada uno. Por el contrario, a pesar de que ambos extremos, en principio, protegen algo justo, se optar por uno de ellos, sacrificando al otro. d.2. Inters pblico versus inters privado Otro problema se presenta cundo se piensa la ponderacin entre lo privado y lo pblico. En efecto, es grande la tentacin de hacer triunfar a uno de los dos extremos comparados revistindolo de guardin de un inters pblico, y enfrentndolo al otro, al cual se viste con las ropas de protector de un inters privado. Esta sencilla maniobra produce, ipso Jacto, una desigualdad -muchas veces desenraizada de la realidad-, pues intuitivamente se tender a proteger el inters pblico por sobre el inters privado. Por ello, an avalando el balanceo, se ha expresado que "cuando se trata de evaluar o contrapesar intereses o reivindicaciones, debemos tener cuidado de compararlos en plano de igualdad. Si categorizamos a uno como inters individual y a otro como inters social, podemos estar decidiendo la cuestin por adelantado"!". Al utilizar el mtodo de la ponderacin, es dable concluir, los intereses estatales resultan enfrentados a los derechos individuales, y el corolario suele parecerse: los intereses pblicos se elevan sobre los individuales, llegando a anularlos, en una dicotoma artficiosa y estril, que excluye a los derechos del contenido del bienestar general-".

101 Roscoe Pound, "A survey of social interest" en Harvard Law Review, N 57, 1943, p. 2. 102 Cuando, por el contrario, los derechos fundamentales individuales forman parte del bien comn y son un aspecto importante del inters pblico. Cfr. Serna - Toller, p. 78.

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e. La garanta' del contenido esencial de los derechos como complemento al principio de proporcionalidad y la construccin del principio de razonabilidad clusula constitucional permite entender que la esencia de un derecho constituye un lmite infranqueable, que no puede ser traspasado so pretexto de regulacin, legislativa o administrativa, pues la medida que as lo hiciera sera irrazonable. e.l. Una nueva forma de entender los derechos: en la situacin concreta y en su funcionamiento real Determinar este contenido esencial es una tarea hermenutica que conduce a "mirar hacia los lmites internos de cada derecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bien que protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos contornos y a sus esferas de funcionamiento razonable'<". En esta entendimiento, el contenido esencial no debe ser comprendido como un ncleo mnimo e inalterable por parte del Estado o de terceros. El contenido esencial no es la "ltima valla, que defiende un pequeo reducto inexpugnable para que an pueda decirse que existe el derecho, sino que implica el mbito de ejercicio razonable de un derecho que, una vez definido en general y determinado en las circunstancias concretas, es absoluto, inexcepcionable, y no puede ser dejado de lado por razones utilitarias'"?'. Por eso, no parece correcto hablar de un contenido esencial como un ncleo duro en contraposicin a una parte accidental del derecho -entendiendo sta como un "rea" del derecho que puede ser restringida-o Ello da la impresin de pensar los derechos en abstracto, cuando lo que conviene para tomar decisiones en casos concretos es estuestas garantas de derecho pblico; pero el Congreso no podr dar ley que con ocasin de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o adultere en su esencia". 106 Serna - Toller, p. 42. 107 dem, p. 47.

Evidentemente, el juicio de proporcionalidad adolece de ms de un problema. Si los derechos fundamentales funcionan como barreras frente al poder, ninguna medida, por ms ventajosa que sea, puede destruirlos sin caer en la antijuridicidad. Esa es, precisamente, la belleza de la idea de los derechos fundamentales y, as aplicado, el principio de proporcionalidad la pone en jaque 103. Para solucionar estos inconvenientes, se ha planteado adicionar al principio de proporcionalidad un paso destinado a garantizar el respeto al contenido esencial de los derechos por parte de quien ejerce un poder pblico'?'. Esta idea de reconocer cierto contenido esencial de los derechos, fue manifestada desde antiguo por Alberdi como un lmite a la intervencin estatal, y culmin en la redaccin del artculo 28 de la CNlos. Esta
103 Tambin se ha criticado, con gran fuerza persuasiva, el mtodo de la ponderacin expresando que no hace ms que "aguar" el derecho constitucional. Se explica: al permitir el sacrificio de los derechos por razones de inters pblico se corre el peligro de desdibujar la nocin de los derechos, tomndolos como meros intereses que, en ciertos casos, pueden ser superados por otros intereses, en vez de considerarlos como verdaderos lmites al poder, como reales cartas de triunfo frente a la potencia estatal. Cfr. Alexander Aleinkoff, "Constitutional Law in the Age of Balancing" en The Yale Law Journal, N" S, 1987, p. 987.Sirve notar que Bernal Pulido parece sostener como lmite el contenido esencial, aunque en forma confusa. Ver Bernal Pulido, p. 769-770. 104 CfL toda la produccin de Toller. 105 Cfr. Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida para la organizacin poUtica de la Repblica Argentina, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 221. Alberdi redact en su proyecto de constitucin el artculo 20, que fue origen del actual artculo 28 de la Constitucin Argentina, de la siguiente manera: "Las leyes reglan el uso de

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diarlos en su funcionamiento real. De esta forma, el ejercicio razonable de un derecho en un caso puede ser irrazonable en otro. Es en este sentido que se habla del requisito del "ajustamiento", como la necesaria contextualizacin del ejercicio del derecho con otros bienes en la prctica'?", La visin propuesta supone que "[1] os derechos nacen [... ] ajustados entre s y en armona con los elementos que integran el bien de la comunidad poltica en que viven los titulares de los mismos'"?", debiendo definirse sus contornos en la situacin concreta. e.2. Claves para determinar el contenido esencial de los derechos y los bienes pblicos Determinar el contenido esencial de un derecho no es algo simple. Sin embargo, y dando por sentado en razn de la brevedad que es posible encontrar la esencia de los derechos, debe decirse que para determinar el contenido esencial de un derecho o de un bien pblico en el caso concreto, es necesario precisar los siguientes puntos: a) Fin o fines para los cuales est reconocido. b) Quin es el titular. c) Quin debe respetar o dar efecto al derecho -o al bien pblico. d) Sentido, alcance y condiciones de ejercicio del derecho, o, dicho de otra forma, cul es el contenido de la obligacin, describiendo no slo sus actos especficos, sino tambin el tiempo y otras circunstancias y condiciones para su aplicacin. De la misma manera, debelOS Cfr. dem, p. 47. Esto tiene su corre lato antro polgico en las caractersticas de animal social que posee el ser humano. 109 Taller, "La resolucin ... ", p. 1247.

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r evaluarse las condiciones en que ese bien pblico se da en el caso concreto, su sentido y alcances. e) Cules son las condiciones en las que el titular pierde su derecho -o, por el lado del bien pblico, cundo no hay facultad para promoverlo-, incluyendo aqullas -si las hubiera- bajo las cuales puede renunciar a las facultades relevantes. f) Las facultades y poderes que ostenta cada titular respectivo -del derecho y del bien pblico- en caso de incumplimiento del deber del sujeto pasivo.

g) Finalmente, qu libertades y facultades de obrar posee el titular que reclama el derecho, especificando sus fronteras, como es el caso de la determinacin de sus deberes, y especialmente el deber de no interferencia y de adecuacin con los derechos y libertades de otros titulares de ese derecho o de otros derechos reconocidos. De la misma manera, cules son las facultades de obrar que posee el custodio del bien pblico, para resguardar su vigencia en el caso concreto, adecundolo a la situacin que debe resolverse'P. La tarea de encontrar respuesta a estos puntos estar dada por la prudente reflexin jurdica de jueces, abogados y doctrinarios. No ser fcil, pero ser posible. e.3. El error de inmolar los derechos en el altar del bien comn Los razonamientos utilizados a lo largo de estos apartados conducen a afirmar que en la situacin concreta no es conveniente, lgico o justo que quien decide -el juez, el administrador o el legislador- opte entre sacrificar un derecho en el altar del inters
110 Se sigue aqu casi textualmente el esquema de Taller en "La resolucin ...", p. 1251.

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ARGUMENTACiN JURDICA casi irreal, pues el hombre no vive solo sino que convive. e.4. Una manera alternativa para tomar decisiones que permite armonizar el bienestar general y los derechos En el caso concreto, cuando una medida tenga corno fin la consecucin de un inters general, y para esto intervenga en un derecho individual, su licitud deber ser decidida estableciendo los contenidos esenciales de los bienes que ambos extremos pretenden tutelar: por un lado la medida administrativa y, por el otro, el derecho que, a primera vista, se alza contra ella impidiendo su camino. La tarea del juzgador consistir en esclarecer de qu manera se supera la aparente contraposicin entre ellos!". Ciertamente, parecer que se contrae uno u otro inters o derecho, "[p]ero, en rigor, esto slo significar que en el caso concreto no habr derecho a exigir un determinado inters general, o a ejercitar un derecho individual. Por tanto, la sentencia no estar desconociendo o violando esos bienes jurdicos, ni frustrando sus contenidos esenciales, ya que preservar el contenido esencial de un derecho fundamental en un caso, o de determinado inters general en el otro, habr exigido un acotamiento ms preciso de los bienes con respecto a sus virtualidades consideradas en abstracto"!". Es que, en cierto modo, "la naturaleza coexistencial de los derechos los dimensiona inevitablemente por referencia no slo a los bienes individuales ajenos, sino tambin a los bienes colectivos; y [, por eso.] los mis115 CfL dem, p. 80. 116 Serna -Toller, p. 81, las cursivas son del original.

general o viceversa. Por el contrario, su decisin deber dar la razn a la posicin que realmente la tenga en el caso'!'. El sacrificio de un legtimo derecho para la preservacin del bienestar general supone una injusticia, en sentido estricto, para la persona cuyo derecho es lesionado y lo mismo sucede si se inmola el bien comn en pos de satisfacer el apetito de un derecho desorbitado. En rigor, la justicia solo se ver satisfecha si aquella parte del conflicto que lleva la razn ve acogida su pretensin. A la vez, la parte a la cual se rechace su pretensin no sufrir esa negacin pues, en verdad, no tena razn, ni, por tanto, derecho. As visto, puede decirse que el principio de razonabilidad supera al principio de proporcionalidad, pues no busca encontrar la razn ms fuerte ni del ms fuerte -a contrario de la ponderacin-, sino que busca atribuir la razn a quien la tiene. De esta manera, la razonabilidad supera el anquilosado paradigma de proponer un inters sobre otro!", que suele olvidar que "todos los derechos fundamentales tienen un 'doble carcter' o 'doble naturaleza"!". Ciertamente es difcil negar que los derechos, ya sea en conjunto o separadamente, formen parte del bienestar general'!", con lo cual, lgicamente, si se lesiona injustamente un derecho, se perjudicar al bien de la comunidad. La postura contraria podra ser considerada corno individualista en exceso,

111 Cfr. Taller, "La resolucin ... ", p. 1249, quien en este trabajo utiliza la idea para la resolucin de aparentes conflictos entre derechos fundamentales. 112 Cfr. Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, FDA, Buenos Aires, 2007, 9" ed. del T.3, cap. IX, p. 44, disponible online en www. gordillo.com quien cita a Gonzlez Navarro, DerechoAdministrativoespaol, t. 3, El acto yel procedimiento administrativos, EUNSA, Pamplona, 1997, p. 1263. 113 Serna - Toller, p. 78. 114 Cfr. dem, p. 79.

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mo derechos y su promocin y garanta constituyen un aspecto destacable, si no el primero, del bien comn, o, si se prefiere, del inters general. Es sta una de las razones para entender precisamente el bien comn como el conjunto de condiciones que permiten que todas y cada una de las personas y los grupos sociales puedan desenvolverse y alcanzar su plena realizacin. Ahora bien, si esto es as no puede en buena lgica haber una contradiccin irreductible entre derechos y aspectos del bien comn, sino ms bien una adecuada coherencia o complementariedad, y se concluir tambin la imposibilidad de que puedan vulnerarse derechos en aras de un bien comn rectamente entendido'<". En ltima instancia, no existe conflicto entre "el titular y el resto de la sociedad, pues el bien comn no compite con el bienestar de cada uno, sino que lo incluye. De este modo, tales derechos no se defienden contra la comunidad, sino a favor de ella, ya que protegindolos se protege el bien comn y se sirve al inters de la mayora"!". Tal comoSbato escribiera, no "podemos vivir comunitariamente cuando todos los vnculos se basan en la competencia"!". No es posible encarar la vida en sociedad como si fuera un juego de suma cero, en el que gana el individuo o gana la comunidad, pero nunca los dos a la vez. Dado este paso, queda definida la estructura del principio de razonabilidad: al examen tripartito de la proporcionalidad clsica se le agrega la verificacin de la in117 Serna -Toller, p. 82. 118 Serna -Toller, p. 82, citando a Joseph Raz, "Rights and Individual Well-Being", en su libro Ethics in the Public Domain. Essays in Morality of Law and Politics, Clarendon Press, Oxford, 194, 377,38 y43. 119 Ernesto Sbato, La Resistencia, Ed. Seix Barral, Buenos Aires, 2000, p. 111

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demnidad del contenido esencial del derecho, lo que lleva a armonizar las situaciones de aparente conflicto entre derechos o entre derechos e inters pblico. 2.3. Los alcances de la aplicacinjurisdiccional del principio de razonabilidad: sus aporas y dificultades Ha sido en el tablero del control judicial donde ms se ha jugado la partida del principio de razonabilidad e, innegablemente, la utilizacin de este principio ha sido de gran provecho para la justicia. Sin embargo, en este campo el principio se ve limitado al ser encorsetado por el estrecho marco de las atribuciones constitucionales del juez. En efecto, el control judicial de razonabilidad, tal como se lo ha expuesto hasta aqu, es ciertamente til. Sin embargo, en cuanto a su funcin argumentativa, pierde mucho de su potencialidad al ser utilizado por los jueces, ya que los impedimentos constitucionales de la funcin que estos desempean obstan a que rinda todos sus frutos. Plantear un sistema en el que el control judicial de razonabilidad se realizara en forma intensa ciertamente cambiara el actual, pero al precio de sustituir el reinado de la discrecionalidad administrativa por el imperio de la discrecionalidad judicial, lo que no es necesariamente bueno, pues el juez no es el destinatario de una iluminacin que le permite descubrir de lo razonable. . En efecto, si el juez pudiera controlar intensamente la actuacin administrativa utilizando el principio de razonabilidad, la discrecionalidad -que se quera limitar a travs de la utilizacin judicial del principio-, huira hacia los brazos del juez, quien pasara a decidir qu es lo razonable y que no, encontrando, as, refu-

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3. La motivacin de las decisiones administrativas y la necesidad de superar sus confines actuales 3.1. La motivacin de las decisiones administrativas en el Derecho argentino a. La motivacin como exigencia constitucional de las decisiones administrativas

gio seguro desde el cual intervenir en las decisiones pblicas. Este inconveniente- ~el traspaso de la discrecionalidad del administrador hacia el juez- suele solucionarse a travs del respeto -cierta deferencia- que el rgano judicial debe al decisor, por una cuestin de atribuciones constitucionales: la Administracin Pblica se dedica a administrar y la Justicia a controlar: El problema es que de esta forma, el control de la discrecionalidad se vuelve un laberinto sin salida: la facultad de decidir discrecionalmente pasa de quien administra hacia el juez, quien controla la razonabildad en la actividad discrecional de manera tambin discrecional; pero, a la vez, utilizando la nocin de deferencia -o cualquier otra teora de auto restriccin judicial-, devuelve la carga a la Administracin, sin que pueda arribarse, en definitiva, a la decisin ms conveniente. Esta tesina intenta escapar por arriba de este intrngulis, aplicando la teora de la dscrecionaldad explicada arriba. Por 10 dicho se propone aqu un cambio. No en la forma de ejercer el control judicial de razonabilidad, ni a travs de encargar al juez misiones propias de la AP: esto solo trasladara la potestad de decidir discrecionalmente de un rgano a otro. La modificacin a conseguir consiste en que, refinando el concepto de discrecionalidad, la Administracin aplique el principio de razonabilidad en la motivacin de sus decisiones, pues quien mejor puede utilizar este principio no es eljuez controlador sino el rgano emisor de la medida. El juez puede descartar las medidas irrazonables, pero no puede, a diferencia de la Administracin Pblica, decidir cul es la ms conveniente. La potencialidad argumental del principio de razonabilidad es demasiado til como para que sea utilizada nicamente por la justicia, dejando a la poltica como si fuera un arte irracional.

La motivacin de las decisiones administrativas es una exigencia establecida por el artculo 1de la eN que, al sentar las bases del sistema republicano, reconoce los beneficios de la publicidad de los actos estatales -de los que las decisiones administrativas son una especie'P. La motivacin de estas ltimas es la forma a travs de la cual la Administracin paga sus obligaciones al artculo prmero!", b. La motivacin en la Ley Nacional de Procedimientos Adrnnistratvos'P La LNPMrg. 19.549 ordena en su artculo 7, e) que el acto administrativo "deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir[lo]"123, y que, adems, debern consignarse los hechos y antecedentes en los

120 Cfr. Tawil, T. 1, p. 366. 121 Cfr. Cmara Nacional Electoral "Afirmacin para una Repblica Igualitaria (ARI), Orden Nacional s/Accin de Amparo c. Ministerio del Interior",04/06/2009, en La Ley onJine, AR/ JUR/13069/2009. 122 Puede verse sobre el tema Luis E. Dates Ch.), e Ignacio A. Boulin Victoria, "La motivacin de la discrecionalidad administrativa en un nuevo fallo de la Corte Federal", Eldial.com, Suplemento de Derecho Administrativo, del 10/10/2008. Es pertinente aclarar que la LNPA de Argentina se refiere a la motivacin del acto administrativo, mientras que aqu se utiliza el trmino ms genrico de decisiones. Creo que es posible trasladar en buena medida la motivacin del acto a la motivacin de las decisiones administrativas. 123 Ley 19.549, art.7 inc. f.

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que se sustenta as como el derecho aplicable (causa, 7, b)124.

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cuales se ha encontrado tradicionalmente a la motivacin 127.

No obstante lo dicho, la jurisprudenUtilizando la base normativa de la LNPA cia no ha mostrado gran fortaleza para reArg. puede aseverarse que la motivacin, prender los vicios relacionados con la mo"contenida dentro de [los] consideran- tivacin-", lo que, en buena medida, ha dos [de la decisin], es una declaracin conspirado contra la eficacia de la Ley. La de cules son las circunstancias de hecho lamentable vitalidad que la teora de la suby de derecho que han llevado a su ema- san acin muestra es buena prueba de esto. Siendo que el requisito de motivar el acto nacin, o sea sus motivos o presupuestos; es la exposicin y argumentacin fctica administrativo es necesariamente previo o yjurdica con que la Administracin debe concomitante a su formacin, resulta arduo sostener la legitimidad y oportunidad de comprender que se permita la motivacin la decisin tomada. Por ello es el punto posterior a la decisin administrativa: las de partida fundamental para el juzga- capacidades intelectivas de la Administramiento de esa legitimidad. Debe incluir cin Pblica se deben utilizar en la solucin no una mera enunciacin de hechos, sino de los problemas, no en la justificacin de adems una argumentacin de ellos; o las decisiones ya adoptadas'". sea, debe dar las razones por las que se C. Breve nota sobre la discrecionalidad y dicta, lo cual puede orientar al intrprete la motivacin hacia el fin del acto'?". Es posible notar que la LNPAArg. adopta una forma genrica de requerir la motivacin -sin distinguir entre actos que deben ser motivados y actos que no. Tal disposicin resulta til, pues permite vincular claramente el requisito legal con la exigencia constitucional'>, evidenciando su importancia. A su vez, la trascendencia de la motivacin en la LNPAArg. se ve corroborada por la conexin entre la nulidad del acto y la violacin de sus formas esenciales -entre las Las pginas que este trabajo dedica a la discrecionalidad tornan merecedora de unas lneas a la conexin entre discrecionalidad y motivacin. Tal vnculo se da a travs de una relacin directamente proporcional, pues en las decisiones discrecionales, la motivacin adquiere una mayor intensidad. Por ello, en resumidas cuentas puede decirse que "[a] mayor discrecionalidad, mayor exigencia de motivacin'<". Es que tal como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia Argentina, no cabe dispensar la motivacin en razn del ejercicio de potestades discrecionales, pues stas, por
127 Ley 19.549, arto 14 nc, b. Cfr. Julio R. Comadira, Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, con la colaboracin de Laura Monti, La Ley, Buenos Aires, 2002, p.321. 128 Cfr. Mairal, Volumen 2, p. 660. 129 Cfr. dem, Volumen 2, p. 657-658.En cierta forma, quien explica despus da una excusa o pide perdn, pero en todo caso no parece cumplir las exigencias de la LNPA. 130 Dates (h.) - Boulin Victoria, "La motivacin ... ".

124 Ley 19.549, arto 7 ine. b. 125 Gordillo, Tratado T. 3, cap. X, p. 15, con cita de Real, Alberto Ramn, "La fundamentacin del acto administrativo," en AA.vV., La proteccin jurdica de los administrados, Bogot, Ediciones Rosarinas, 1980 Rivalta, Mara, La motivazione degli atti amministrativi, MiJn, Giuffre, 1960, p. 183, Yla Cmara Federal de Mendoza, "Collado Cattani", LL, 1997-0,733, ao 1996. 126 Afirmar que todos los actos administrativos deben ser motivados no es otra cosa que someter a la Admnistracin a la CN.

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ARGUMENTACiN JURDICA
a. La motivacin como exigencia poltica que compensa las carencias democrticas de la Administracin La motivacin funciona ayuda a consolidar una Administracin democrtica 134, de diversas maneras. Primeramente, la exteriorizacin de los fundamentos de una decisin administrativa incrementa la confianza pblica en la accin administrativa, lo que refuerza su Iegitimidad+". En segundo lugar, la motivacin implica un uso del poder que, a pesar de que puede imponer, busca convencer a travs de buenos argumentos. Tal como Gordillo seala,"[d]el mismo modo, lo que fue en el pasado slo exigencia jurdica, que el acto administrativo contuviera una "motivacin" o explicitacin de sus fundamentos, es hoy tambin una exigencia poltica; ahora hay un deber jurdico y poltico, social y cultural, de explicar al ciudadano o habitante por qu se le impone una norma y hay que convencerlo con la explicacin'T". Ese esfuerzo argumentativo que supone la motivacin auspicia una mayor calidad . democrtica en el debate pblico y, de esta forma, se produce una consolidacin de las instituciones. Quien apela la fuerza es porque no tiene razones, suele 'decrse. Lo mismo ocurre con la motivacin de las decisiones administrativas.

el contrario, "imponen una observancia ms estricta de la debida motvacin'<". Evidentemente, la necesidad de motivar se acrecentar ms todava cuando el ejercicio de las facultades discrecionales pueda afectar, de manera directa o indirecta, derechos y garantas de los partculares-". 3.2. Los motivos de la motivacin: hacia una lectura democrtica del discurso administrativo Se han destacado varias razones que avalan el requisito de la motivacin. As, se ha dicho que a) todo acto debe ser motivado a fin de ser completo, en virtud de un principio de claridad; b) que el principio de ejecutividad de los actos administrativos parte de la presuncin de legalidad, y presume una inversin de la carga de la prueba a favor de la Administracin, y que a cambio de la prerrogativa sta queda obligada a motivar sus resoluciones; y, c) que deben aplicarse por analoga las reglas sobre actos procesales, siendo la obligacin de motivar un principio de derecho pblico que se funda en el respeto de los ciudadanos'>. Se examinarn siguientemente otras razones que la motivacin posee, vinculadas estrechamente con el mbito democrtico en el que se desenvuelve la Administracin.

131 CSJN Arg., "Schnaiderrnan", Fallos 331:735 par. IV del dictamen de la PGN, al que remite la CSJN (2008). 132 Cfr. Tawil,T. 1,p. 361, citando al Tribunal Constitucional Espaol, Sentencia del 17/07/1981. 133 Suprema Corte de Justicia de Mendoza (Argentina), sentencia del 16 de mayo de 1984, en autos "Aguilar c. Municipalidad de Guaymalln", 1984, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, con comentario de Susana MIRI de HERAS, "La motivacin de los actos administrativos discrecionales", en JA 1985-1-601/606

134 Cfr. Tawil, T. 1,p. 364-365. 135 Paul P. Craig, Administrative Law, Fifth Ed., Thomson Sweet & Maxwell, London, 2003, p. 436. La exigencia impuesta por la motivacin de expresar las razones que mueven a la Administracin a actuar de determinada forma, infunde en la poblacin cierta confianza en la justicia de las decisiones administrativas. Cfr. Tawil, T. 1, , p. 364-365, citando a Rafael Bielsa, Estudios de Derecho Pblico, III, Depalma, Buenos Aires 1952, p. 539. 136 Gordillo, Tratado .., T. 1, cap. II, p. 23, el resaltado es mo.

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CONSTITUCIONAL/N Una tercer razn puede ser brindada. Al consistir en una explicacin acerca de cmo se utiliz la potestad administrativa, la motivacin cierra el crculo de la representativdad poltica, pues de esa forma el representante rinde cuentas de su gestin al representado-", fortalecindose as un ejercicio democrtico del poder. Por ltimo, considerando que el actuar tico de los funcionarios redunda en su legitimidad poltica, las decisiones que adoptan los rganos administrativos tienen la exigencia tica de una cuidada fundamentacin para consolidar su legitimidad. Una gestin administrativa opaca, cerrada en s misma, que no exhibe las razones por las cuales decide, pierde legitimidad poltica. y una legitimidad basada en el resultado de unas elecciones pasadas en el tiempo es muy pobre. La motivacin, que transparenta las decisiones administrativas, refuerza el control ciudadano, mejorando mejora la calidad de la poltica, incrementando la legitimidad de ejercicio de la AP. b. La Administracin tiene una mayor necesidad de motivar sus decisiones por su situacin de juez y parte La necesidad de la motivacin se ve abonada, tambin, por la particular situacin de una Administracin Pblica que frecuentemente ocupa, a la vez, el papel de juez y de parte, con todas las dificultades que la conjuncin de ambos roles importa. Esta situacin es distintiva de la Administracin, pues, de alguna forma, cuando el Congreso dicta una ley o la justicia emite una sentencia, estn arbitrando una solucin jurdica a una cuestin -abstracta o concreta- en la que actan como terceros. La AP, por el contrario, tiene la potestad de resolver conflictos en los que ella misma es
137 Cfr. Rafael Bielsa, Estudios de Derecho Pblico, I1I, Depalma, Buenos Aires 1952, p. 539, citado por Tawil, T. 1,p. 365, nota 214.

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parte, a travs de decisiones que se presumen legtimas+", Esta facultad administrativa de la autotutela declarativa, por la cual la Administracin puede "decir el derecho" en sus propios conflictos -sn perjuicio de la necesaria revisin judicial posteror'w-, trae aparejada la obligacin de explicar porqu considera la Administracin Pblica que la solucin que impone es justa -es decir, es derecho- con ms razn que cuando el Poder Judicial oel Congreso deciden. c. Que la Administracin de cuenta de sus decisones'f? La Administracin, a travs de la motivacin, da cuenta a la opinin pblica de sus decisiones, permitiendo su evaluacin por parte de la ciudadana. En efecto, al observar la causa -antecedentes de hecho y derecho-, y finalidad de la medida, y facilitar la interpretacin que la Administracin hace de sus propias decisiones!", las personas pueden tomar nota de las medidas y sus motivos, a fin de ejercer un control poltico que podr verse posteriormente reflejado de distintas maneras -sobre todo, a travs del voto. d. La motivacin favorece la transparencia en el obrar estatal La motivacin exhaustiva de las decisiones administrativas tiene una especial importancia en situaciones de corrupcin estructural, pues permite "transparentar" el proceso decisional, y lo pone bajo el escrutinio de la sociedad, de los rganos clsicos de
138 Cfr. Garca Pulles, T.ll, p. 817-818. 139 CSJN de Arg., "Fernndez Arias", Fallos 247:64 (1960). 140 La enumeracin de los puntos est tomada parcialmente de SCJ Mendoza, "Aguilar. .."voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci. 141 Cfr. Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T.II, Abeledo-Perrot, Segunda ed. Actualizada, 1975, p. 323.

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ARGUMENTACiN JURDICA que sirven a la resolucin de casos similares en el futuro, lo que genera una aplicacin ms previsible del derecho'?', Por ltimo, desde un punto de vista limitativo de las malas decisiones, puede verse que el mero hecho de argumentar pblicamente sirve tambin como restriccin a la hora de decidir mal o decidir irrazonablemente. Hay razones que no pueden ser escritas, como podra ser una que argumentara en favor de una solucin determinada utilizando fundamentos de discriminacin: racial negativa 145. 4. El uso del principio de razonabilidad en la motivacin como solucin a los problemas del Derecho Administrativo en las decisiones que involucran derechos fundamentales y bienes pblicos. En el primer apartado de este artculo se ofreci un concepto de discrecionalidad diferente del tradicional, que considera que la Administracin Pblica est obligada a elegir la alternativa que, dentro de las posibles, sea la ms conveniente para el caso concreto. Se vio, tambin, que tal atribucin tiene como contracara la obligacin de mostrar las razones de tal eleccin. Siguientemente se indic que el principio de razonabilidad puede servir para satisfacer tal obligacin. A tal efecto, se explic la teora general del principio de razonabilidad. Habiendo analizado ya la motivacin de las decisiones administrativas, pudo observarse que, con sus idas y vueltas, sta es considerada como un elemento realmente trascendente de aquellas; esto sin perjuicio de que en la prctica, muchas veces los jueces perdonan a la Administracin conductas que evidencian cieno des144 Cfr. Tawil, T. 1,p. 359-360. 145 Cfr. Schauer, 652.

poder y control, como el Poder Judicial y el Poder Legislativo, el Defensor del Pueblo, la Auditora General de la Nacin, y los medios y la opinin pblica'<. e. La motivacin mejora el obrar administrativo Muchas veces se resalta la importancia de la motivacin de las decisiones administrativas para que el control judicial sea efectivo. Sin embargo, ya que el fin principal de la Administracin no es ser controlada sino concretar en la realidad el bien comn, el objeto principal de la motivacin no puede consistir tanto en ser elemento tributario al control de la AP, como en responder a la llamada a trabajar en la consecucin de una mejor gestin administrativa. La posibilidad de mejorar el obrar administrativo se avizora en este punto cuando se entiende que la motivacin obliga a los funcionarios a meditar en forma ms acabada sus decisiones, sopesando .sus pros y sus contras, evaluando la justicia de sus acciones. En este sentido, doctrina norteamericana vincula la necesidad de dar razones con la eficiencia administrativa, pues la obligacin de ofrecer razones ayuda a asegurar que la decisin que se toma haya sido pensada de manera acabada por la AP143. Por otro lado, la motivacin fortifica la decisin frente a su impugnacin, lo que favorece la estabilidad de las decisiones administrativas, con los beneficios que la estabilidad otorga a la seguridad jurdica y la buena gestin administrativa. En igual sentido, permite al Estado sentar criterios generales
142 Es interesante sobre el punto el trabajo de Benedict Kingsbury, Nico Krisch y Richard B. Stewart, "The emergence of global administrative law", p. 39, disponible en http://www.iilj.org/GAL/ documents/TheEmergenceofGlobaIAdministrativeLaw.pdf, ltima visita el da 12 de noviembre de 2010. 143 Cfr. Craig, p. 436.

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dn de la obligacin de fundamentar decisiones. sus Al momento de aplicar el subprincipio de necesidad, el juez opera sobre una realidad constituida por una medida concreta que debe controlar y que ya ha sido adoptada por la AP. Esto lo lleva a evaluar en primer lugar la idoneidad de esa medida singular, de la manera ya analizada. Ahora bien, la Administracin Pblica trabaja sobre una realidad distinta, en la que no existe una medida puntualmente tomada, sino un ancho campo de posibilidades. Por ello, el proceso argumentativo de adopcin de la decisin por parte del administrador no puede ser igual que el del juez. Decidir una medida idnea y recin despus compararla con las otras posibles -lo que constituira el clsico uso del subprincipio de necesidad por los tribunales- resultara absurdo. Con estas consideraciones presentes, puede postularse que la Administracin Pblica debe realizar una aplicacin comparativa del juicio de idoneidad, en la que el administrador no analizar una nica medida que considere idnea sino que establecer un catlogo de medidas adecuadas. Respecto a stas, no habr dudas en relacin a los fines, pues, precisamente, el rgano administrativo deber explicitar en la motivacin cul es el objeto a conseguir, detallando las razones por las que lo considera acorde a la Constitucin. En cuanto a la idoneidad, en sentido estricto, ser en la motivacin de la decisin donde la Administracin deber demostrar que las posibles medidas a travs de las cules pretende alcanzar ese fin -ya explicitado- resultan idneas. Para ello, deber transparentar las razones que conducen a considerarlas de tal modo. Dicho en otros trminos, la Administracin Pblica deber mostrar en la motivacin que, al momento de su actuacin, las potenciales medidas ideadas tienen la virtualidad de facilitar la

Por otra parte en relacin a la motivacin, no puede dejar de notarse que su entendimiento actual arrastra los problemas de una errnea comprensin del fenmeno de la discrecionalidad. Si sta es la facultad de elegir entre aquellas alternativas que son .indiferentes para el derecho -dentro de las presuntamente razonables-, pues entonces no es necesario fundamentar porqu se elige alguna de ellas. Ahora bien, entendida correctamente la discrecionalidad, corresponde dilucidar una forma a travs de la cual la Administracin pueda hacer frente al desafo de motivar en forma suficiente su eleccin. A fin de dar.cuenta de este reto, en este captulo se demostrar que el principio de razonabilidad es una herramienta que la Administracin puede utilizar para encontrar, en el mbito de lo .discrecional, la eleccin ms conveniente dentro de las posibles, y que este proceso intelectivo debe expresarse en la motivacin. 4.1. La aplicacin de la razonabilidad en la motivacin de las decisiones que inciden directamente. en derechos fundamentales En este apartado se estudiar como debera ser utilizado el principio de razonabilidad por la Administracin, enfatizando sus potencialidades para ayudar en la elaboracin de buenas decisiones administrativas. As, se podr observar que la utilidad del principio es maximizada al ser usado por los rganos administrativos, explotando al mximo sus virtudes. a. El subprincipio de idoneidad utilizado por la Administracin y la operacin sobre dos realidades distintas

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ARGUMENTACiN JURDICA su decisin final descartando, razonada y transparentemente, aquellas medidas innecesarias o dispensables, pues, precisamente, esta argumentacin negativa, que explica porqu no se eligieron otras opciones, abre camino a la demostracin de la necesidad de la medida ltimamente adoptada. Ser inexcusable, tambin, que el administrador funde exhaustivamente la verificacin de este paso, evaluando las posibles intervenciones que, desde diversas perspectivas, pueden resultar ms o menos benignas de manera parcial, explicando los motivos por los que considera ms benigna una alternativa que otra. Por otra parte, en este escaln del principio cobra una vital importancia la participacin ciudadana, que puede acelerar la expansividad del principio a travs de propuestas alternativas a las que maneja la Administracin. Propuestas cuyo contenido deber ser recogido en el razonamiento de la decisin, conjuntamente con las opiniones e impugnaciones realizadas por los particulares!". Estas opciones debern ser evaluadas y, en una Administracin razonable, deberan ser capaces de conmover su juicio. En caso de que no lo hagan, la Administracin Pblica deber mostrar cuales son las carencias en lo relativo a la idoneidad o a la necesidad que tales propuestas -de los particulares- comportan. Caso contrario, el subprincipio de necesidad no habr sido respetado. En definitiva, la utilizacin del juicio de necesidad en la motivacin permitir a la Administracin mostrar que la decisin tomada es la ms eficaz y menos restrin149 Cfr. Julio Rodolfo Comadira, "El principio de participacin ciudadana en la funcin administrativa (con especial referencia a la formacin de la voluntad de la Administracin y a la seleccin de autoridades pblicas)", El Derecho (Argentina), Suplemento de Derecho Administrativo, 2005,400.

obtencin del fin146, pues los conocimientos generales de la sociedad y los conocimientos especializados de la ciencia y la tcnica permiten llegar a tal conclusn!". Por dems, tambin deber explicitarse en la motivacin de los efectos esperables de las distintas medidas. Para ello, el administrador deber prever en forma anticipada los efectos que podran darse!" con las distintas medidas idneas, para, posteriormente, expresarlo en la motivacin. b. El subprincipio de necesidad aplicado en la motivacin y las potencialidades comparativas El subprincipio de necesidad conquista una gran expansin en el espacio de la motivacin de las decisiones administrativas, a comparacin del lugar que ocupa en el mbito judicial. Es que, en rigor, slo quien adopta una decisin puede explicar con certeza qu circunstancias lo indujeron a tomar esa y no otra, mientras que quien controla slo podr conjeturar sobre el punto, practicando una especie de historia contra fctica, siempre riesgos a, por cierto. Es por ello que la Administracin Pblica deber mostrar en la motivacin de qu manera las medidas presuntamente apropiadas -seleccionadas en el paso previoafectan los derechos involucrados, a fin de obtener medidas efectivas y, a la vez, respe- . tuosas de los derechos. En cumplimiento de este paso, ser necesario que la Administracin fundamente
146 Cfr. Bernal Pulido, p 723. 147 La Administracin debe motivar tcnicamente sus decisiones, pues tiene -o debera tener- a los rganos necesarios para hacerlo. Los informes, dictmenes u opiniones tcnicas deben justificar .pblicamente que la medida es idnea. 148 Cfr. CSJN de Arg., "Salas, Dino", Fallos 332:663, (2009), cons. 2.

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gente de los derechos de las alternativas idneas posibles. c. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto en la funcin administrativa y las posibilidades de evaluar la situacin fuera de los lmites del proceso El examen contina y la Administracin Pblica deber hacer frente al principio de proporcionalidad en sentido estricto. Este juicio, que se presenta problemtico para el juez en cuanto a sus implicancias relativas a la evaluacin de costo beneficio, es utilizado a sus anchas por la Administracin, pues la argumentacin que funda cualquier decisin administrativa debe contener una ponderacin de sus costes, riesgos y beneficios, tanto a nivel individual como general, y desde todas los enfoques posibles. Esta diversidad en los ngulos de enfoque es posible porque la Administracin Pblica, a diferencia del juez que resuelve el caso concreto con una -frecuenternente- limitada participacin de terceros, tiene una visin ms amplia de la situacin. Por ello, puede prever las consecuencias mediatas e inmediatas sobre los afectados y beneficiados directa e indirectamente. Un aspecto importante en esta etapa es el deber de la Administracin de mencionar las personas o grupos posiblemente afectados por la decisin, as como los beneficiados. Ms an, deber explicar con sumo detalle las posibles afectaciones a grupos que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, mostrando como tuvo en cuenta sus opiniones y demandas. Profundizando en este sentido, deber la Administracin desarrollar pblicamente -que eso es motivar- cules son las ventajas que espera obtener con la decisin, as como los posibles costos generales e individuales que la medida compor-

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ta, mostrando como la relacin entre esos extremos est compensada'I". Subsiste el reparo relativo al sacrificio de los derechos. No compete a la AP, ni al juez, sacrificar derechos en el altar del bienestar general, pero, como se vio arriba, dicho obstculo se salta utilizando la garanta del contenido esencial y el principio de armonizacin. d. La garanta del contenido esencial en la motivacin y el deber de armonizar Resta, por fin, el ltimo paso. El deber de armonizar el inters pblico con el respeto por el contenido esencial de los derechos corresponde a todo ente que ejerce potestades pblicas; en concreto, tambin a la Administracin. Dicho esto, el administrador deber realizar la tarea de ajustamiento de los derechos y los bienes pblicos que pretende tutelar o promover con una medida determinada, definiendo, en el caso especfico, si la medida que propone es justa o injusta en relacin a los derechos involucrados. Para ser efectiva en ello, la prudencia exigida al juez deber ser adoptada por el administrador. En el caso concreto, ser tarea de la Administracin mostrar en la motivacin que ha determinado el contenido esencial de los extremos -derecho y fin pblico-, para verificar que la medida que dispone se ajusta correctamente, respetando a ambos.
150 Es interesante que la CSJN de Arg., "Salas, Dino", sostuvo en su considerando 2, bien que en rnateria ambiental, que "(e)! principio precautorio produce una obligacin de previsin extendida y anticipatoria a cargo delfuncionario pblico. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propsito de actuar una vez que esos daos se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante s dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente informacin a efectos de adoptar una decisin basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios". El resaltado es mo.

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No debe verse contradiccin sino 5. Conclusiones. Una Administracin complementacin entre los derechos y Pblica que toma decisiones y las funel inters pblico. En apoyo de esta posdamenta de manera acorde a la demotura armonizad ora, puede notarse que la . cracia Corte Argentina, en un caso en que exista un presunto conflicto entre el derecho Luego del recorrido realizado se impoa un medio ambiente sano y el derecho a ne brindar las reflexiones que resuman lo ejercer industria lcita, ha expresado -con aqu tratado. algunas diferencias. termino lgicas a las utilizadas en este trabajo-, que "[l]a apliUna primer conclusin es la relativa a cacin de este principio implica armonizar la discrecionalidad. Sostener que alternala tutela del ambiente y el desarrollo, me- tivas claramente distintas -desde variados diante un juicio de ponderacin razonapuntos de vista- son iguales para el ordenable. Por esta razn, no debe buscarse oposi- miento jurdico resulta fuertemente cuestionable. Lo que es distinto no puede ser cin entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa considerado igual, bajo pena de violar las reglas de la lgica. Por eso, en resumidas detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo ms perdurable en el tiempo de cuentas, parece posible concebir la discremanera que puedan disfrutarlo las gene- cionalidad como una forma de la actividad raciones futuras"!". administrativa por la que la norma atributiva de competencia otorga a la Administracin la facultad de decidir cul de todas las En definitiva, cuando la Corte requiere que quien ejerce la funcin administrativa medidas posibles es la ms conveniente en armonice "la tutela del ambiente y el desa- relacin al fin buscado. rrollo, mediante un juicio de ponderacin Puede concluirse, en segundo lugar, que razonable", est sealando que la exgesis jurdica que la Administracin Pblica rea- el principio de razonabilidad es formidableliza, en su carcter de operador del dere- mente til para argumentar decisiones pcho que busca el bienestar general, debe blicas, y el juez lo debe usar con prudencia, encontrar lo justo del caso concreto'<. y siendo consciente de que no puede salirse esto, sin duda alguna, debe ser explicitado de la traza impuesta por la Constitucin a su funcin judicial. al motivar la decisin. La tercera conclusin es que la motivacin, en entendimiento actual, presenta deficiencias, que en gran parte provienen de una comprensin defectuosa de la dscrecionalidad. Por ello, la forma de motivar podra ser ampliamente mejorada, a travs de una propuesta argumentativa ms slida y consistente. Ante ello, se impone la conclusin siguiente: la forma especfica a travs de la cual la Administracin Pblica puede encontrar la alternativa ms conveniente en las decisiones discrecionales, consiste en argumentar sus decisiones a travs del

151 El resaltado es mo. 152 La armonizacin, consecuencia del principio de interpretacin COnstitucional por el cual debe estarse, ante todo, a la armona interna de la Constitucin, se inscribe en la tnica de la relatvidad de los derechos. En este sentido la CSJN de Arg., ha afirmado que "(p)or tanto, el principio de que no hay derechos absolutos (Fallos: 136,161 y otros muchos), que tambin puede expresarse diciendo que el derecho de cada uno debe ser conciliado con el de los dems y con las pertinentes facultades estatales (Fallos: 242,356 y 250,418), justifica ciertas limitaciones razonablemente impuestas por la autoridad". Ver en CSJN de Arg., Fallos 254:56, "Font, Jaime A. y ots. el Estancias y Carniceras Galli S.R.L.", (1962) cons: 2.

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principio derazonabilidad, evidenciandolo en la motivacin de las medidas administrativas. Por sus caractersticas, el principio de razonabilidad encuadra perfectamente -y hasta optimiza su potencialidad argumentativa- si es utilizado dentro del proceso decisorio de los rganos que ejercen la funcin administrativa. Es, claramente, una alternativa viable y posible que la Administracin razone siguiendo los parmetros ofrecidos por el principio de razonabilidad. 5.1. 20 reglas para motivar una decisin en forma suficiente A fin de simplificar lo expuesto centralmente en esta tesis, es posible decir que en el proceso de adopcin de una decisin ad-millistrativa que afecta derechos, la motivacin, a fin de ser tenida por suficiente, deber contener de modo explcito: _En relacin al subprincipio dad de idonei6. El anlisis comparativo de la eficacia de estas alternativas idneas, a tenor de los fines buscados por la AP. 7. La examinacin comparativa de la posible incidencia en el derecho del afectado de las alternativas idneas. 8. Si existiere la posibilidad, la incidencia en el derecho del afectado de las opciones que brinda la opcin finalmente adoptada, en cuanto a las posibles variantes de la misma -v.g., la calibracin de la sancin segn los antecedentes, monto, gravedad. En relacin al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto 9. Los costos de las posibles medidas, tanto individuales como sociales, especificando su magnitud. 10. Los sujetos individuales o grupos que soportaran los costos de las posibles medidas. 11. Los beneficios que podran brindar las medidas en anlisis, en relacin a los fines que se quieren conseguir. 12. Los sujetos individuales -o colectivosbeneficiarios de las posibles medidas. 13. La relacin comparativa de los costos y beneficios de cada una de las alternativas. En relacin a la garanta del contenido esencial y la armonizacin 14. El fin o fines para los cuales estn reconocidos tanto el derecho posiblemente afectado como el bien pblico que se quiere tutelar. 15. La clara determinacin de quin es el titular del derecho, y el custodio de la vigencia para el caso del bien pblico.

1. Los fines que la Administracin Pblica pretende conseguir y su vinculacin con la Constitucin. 2. La relacin entre los fines y la competencia del rgano administrativo. 3. Las medidas que se consideran idneas para lograr los fines buscados. 4. Los vnculos que demuestren la idoneidad de las medidas en relacin a los fines -es decir, la comprobacin, en lo posible, de que esas medidas son aptas para conseguidos. En relacin al subprincipio de necesidad 5. La relacin entre distintas alternativas idneas y la competencia del ente administrativo.

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Principio de razonabilidad en la Administracin Pblica

ARGUMENTACiN JURDICA

La situacin actual reclama respuestas creativas que, excluyendo el paradigma de sacrificar un inters por otro, arri17. El sentido, alcance y condiciones de . ben a las soluciones que mejor concilien ejercicio del derecho, o, dicho de otra el inters pblico con los derechos bsiforma, cul es el contenido de la obliga- cos de las personas. cin, describiendo no slo sus actos especficos, sino tambin el tiempo y otras 5.2. Decisiones creativas, justas y razonables, los frutos de una nueva Adminiscircunstancias y condiciones para su tracin democrtica aplicacin. De la misma manera, debern evaluarse las condiciones en que ese Los nuevos conflictos sociales requieren bien pblico se da en el caso concreto, pensar soluciones innovadoras que, guiadas su sentido y alcances. por la prudencia, fortalezcan la democracia. 18. Cules son las condiciones en las que el Sin menoscabo de la postura tradititular pierde su derecho -o, por el lado del bien pblico, cundo no hay facul- cional en esta materia, es conveniente reflexionar si los complejos problemas actad para promoverlo. tuales pueden ser resueltos utilizando slo las herramientas clsicas. No debe tenerse 19. Las facultades y poderes que ostenta cada titular respectivo -del derecho y miedo a posibles cambios y avances. Condel bien pblico- en caso de incumpli- servando lo bueno de lo ideado hasta el presente, debe profundizarse en un procemiento del deber del sujeto pasivo. so de continua bsqueda de las mejores so20. Finalmente, qu libertades y facultades luciones posibles a los desafos que plantea -de obrar posee el titular que reclama el el siglo XXI. derecho, especificando sus fronteras, y El mundo moderno requiere decisiones lmites con otros derechos o bienes pblicos. De la misma manera, debern deta- razonadas, administraciones transparenllarse cules son las facultades de obrar tes y responsables, que sean capaces de dar que posee el custodio del bien pblico, cuenta de sus actos, en forma racional. Es para resguardar su vigencia en el caso que, parafraseando a algn autor, el Dereconcreto, adecundolo a la situacin que cho exige siempre fundamentos, requiere debe resolverse y los puntos en que se to- motivos, preserva la razn. Su naturaleza reclama la justificacin de las decisiones, can o cruzan con los derechos. desechando la arbitrariedad. Por eso no La flexible sistematizacin, explicitacin . puede ni podr huir del problema de la jusy transparencia del proceso de toma de deci- tificacin de sus acciones. siones administrativas que aqu se propone, debera lograr que las decisiones sean mejor En los tiempos que corren el poder y pensadas, resolviendo en justicia las contro- la poltica, hurfanos de sentido comn, versias que se presentan, tantas veces, entre han contrado una inmensa deuda de ralos fines pblicos que la Administracin debe zonabilidad en sus actuaciones con la sociedad. Es misin del Derecho ayudar a custodiar y los derechos de los particulares, saldarla. parte fundamental del bien comn.

16. La delimitacin de quin debe respetar o dar efecto a los mismos.

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