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No se encuentra el origen de la ref TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y POSITIVISMO JURDICO Luis Prieto Sanchs Universidad de Castilla-La Mancha Sumario: 1.Introduccin. Algunas objeciones, no necesariamente positivistas, a la Justicia Constitucional; 2.El sentido poltico del modelo kelseniano de Tribunal Constitucional; 3.- Las Constituciones de principios; 4.Algunas tcnicas de la interpretacin constitucional; en particular, la ponderacin; 5.- Esquema de conclusiones. 1.- Introduccin. Algunas objeciones, positivistas, a la Justicia Constitucional. no necesariamente

La expresin positivismo jurdico suele usarse con una cierta imprecisin para designar tesis a propsito del Derecho no slo heterogneas, sino abiertamente contradictorias1. A mi juicio, las tesis ms valiosas y que merecen ser conservadas no tienen mucho que ver con la existencia de alguna forma de justicia constitucional: ni la idea de las fuentes sociales del Derecho, ni la que postula la separacin conceptual entre el Derecho y la moral, ni, en fin, aquella que vincula el Derecho con la fuerza se resienten o fortalecen por la existencia o no de Tribunales Constitucionales2. Mayores problemas presenta la tesis de la discrecin judicial que, si bien no es intrnseca a todo positivismo, s ha sido sostenida en sus versiones ms He tratado este asunto en Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, Mxico, 1997, pp.11 y ss., pero para su mejor conocimiento son esclarecedores los estudios de N. Bobbio, entre ellos, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Ed. di Comunit, Milano, 3ed., 1977, en especial pp. 101 y ss. Ya s que algunos no estarn de acuerdo con esta posicin, sugiriendo que la interpretacin constitucional es el vehculo mediante el que necesariamente penetra la moral en el Derecho, pero no me ocupar aqu de esta cuestin. De nuevo me remito al libro citado en nota precedente, pp. 49 y ss.; tambin A. Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico, C.E.C., Madrid, 1998, pp. 327 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref maduras, como las representadas por Kelsen, Hart o Ross3. Mi conclusin ser tambin negativa, en el sentido de rechazar una implicacin necesaria entre la justicia constitucional y la existencia o no de discrecin, pero aqu la respuesta requiere una explicacin ms detenida, pues, como veremos, el gnero de interpretacin que reclaman las Constituciones actuales pone sobre la mesa una serie de tcnicas y argumentos ajenos a la tradicin positivista. Con todo, a primera vista, si hay algn aspecto del positivismo que aparezca claramente lesionado por la justicia constitucional, ste es el conocido con el nombre de legalismo, esto es, aquella tesis que hace de la ley la nica o en todo caso la suprema fuente del Derecho4. No obstante, el legalismo puede ser entendio de dos formas: primero, como una afirmacin descriptiva de teora del Derecho y, en este sentido, ser verdadera o falsa segn sea el sistema jurdico que pretenda describir; por ejemplo, creo que el legalismo que se desarrolla en la ciencia jurdica europea a lo largo del siglo XIX es sustancialmente acertado y que, en cambio, el que hoy pudiera sostenerse resultara equivocado por la elemental razn, entre otras, de que existe un modelo constitucional garantizado. Pero, en segundo lugar, el legalismo puede ser entendido como una posicin de poltica jurdica o de filosofa poltica, esto es, como una proposicin prescriptiva que postula la soberana de la ley por reunir sta una serie de condiciones que la hacen legtima, en particular su fundamento democrtico. Me parece dudoso que, concebido en esta segunda acepcin, el legalismo sea una tesis positivista, pero en cualquier caso es aqu donde aparece el conflicto entre la Constitucin normativa o la justicia constitucional y las prerrogativas del legislador. El nucleo de la cuestn es fcil de adivinar: si la ley es la Me remito aqu al libro de I. Lifante, La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea, C.E.P.C., Madrid, 1999. Vid., por ejemplo, N. Bobbio, Il positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 1979, pp. 189 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref expresin de la voluntad general y sta "no puede enajenarse jams"5, en nombre de qu las generaciones pasadas pueden atar a las generaciones futuras?, qu legitimidad ostenta un cuerpo judicial para limitar o someter a las mayoras parlamentarias?, cmo la decisin democrtica puede ser interferida por quienes no representan a nadie?. Estas son antiguas objeciones constantemente renovadas que encierran en s el nucleo fundamental del problema 6 constitucional y de sus garantas . Como es lgico, no procede aqu reproducir las innumerables aportaciones al debate, ltimamente acentuado con los nuevos argumentos de J. Waldron7. A ttulo de ejemplo, creo que ser suficiente con dar sucinta noticia de una posicin interesante al menos por dos motivos: porque aparece en una de las obras de filosofa jurdica y poltica ms citadas de esta dcada y, sobre todo, porque expresa un punto de vista abiertamente legalista y democrtico donde, sin embrago, parece tener cabida alguna forma de justicia constitucional. Me refiero al libro de Habermas, Facticidad y

J.J. Rousseau, El contrato social (1762), en Escritos de combate, trad. de G, Mas, Alfaguara, Madrid, 1979, Libro II, I, p.421. Aqu conviene hacer una "pequea" abstracin de las diferencias que separan la democracia rousseauniana de la prctica poltica de nuestra democracia parlamentaria, pero es indispensable para seguir adelante. Una aproximacin histrica en S. Holmes, "Precommitment and the Paradox of Democracy", en J. Elster y R. Slagstad (eds.) Constitutionalism and Democracy, Cambridge University Press, Mass., pp.195 y ss. J. Waldron, "A Right-Based Critique of Constitutional Rights", en Oxford Journal of Legal Studies, n 13, 1, 1993, pp. 18 y ss. Desde una perspectiva crtica hacia la justicia constitucional y tambin con un interesante enfoque histrico de la cuestin vid., R. Gargarella, La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial, Ariel, Barcelona, 1996. Vid. asimismo algunos de los planteamientos ms recientes en P. De Lora Deltoro, La interpretacin originalista de la Constitucin, C.E.P.C., Madrid, 1999, pp. 55 y ss.; y en el volumen 10 de Ragion Pratica "Discutendo di democrazia", con aportaciones de J.J. Moreso, J.C. Bayn, R. Gargarella, A. Guibourg y E. Vitale; tambin el libro de V. Ferreres, Justicia constitucional y democracia, C.E.C., Madrid, 1997.
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Error!No se encuentra el origen de la ref validez8. De entrada, es evidente que el autor alemn muestra poco entusiasmo por la justicia constitucional, lo que no deja de ser comprensible: en la tensin entre los derechos y la democracia, o tambin entre una concepcin liberal y una republicana de la comunidad poltica, quienes se sitan en posiciones ms prximas a la primera de las alternativas enunciadas suelen mirar con simpata el establecimiento de restricciones al principio de mayoras en nombre de la autonoma y de las libertades del individuo, mientras quienes, como Habermas, prefieren la segunda de esas alternativas tienden a subrayar los aspectos de legitimidad vinculados al sistema democrtico de produccin de las leyes, postergando las formas de control. As, tras reconocer que un Tribunal Constitucional no tiene ms remedio que proceder a interpretaciones constructivas, Habermas aade que "una concepcin procedimental del derecho obligara (al T.C.) a un papel ms bien restrictivo"9. En concreto, si bien el recurso de amparo y la cuestin de inconstitucionalidad resultan poco problemticos -afirmacin que, como veremos, no deja de ser sorprendente desde una perspectiva kelseniana- , el control abstracto de leyes supone una inaceptable colisin entre el Tribunal y las prerrogativas del legislador, entre un cuerpo elitista y contramayoritario y la decisin legtima de la soberana popular: "lo que se llama control abstracto (sin referencia a un caso concreto) pertenece incuestionablemente a las funciones del legislador". La solucin es la que cabra esperar y no puede decirse que represente un alarde de originalidad: el autocontrol del legislador, organizado "a modo de tribunal, e institucionalizndolo, por ejemplo, en una comisin parlamentaria", algo que -no s muy bien por quincluso "contribuira quiz a aumentar la racionalidad del proceso de produccin legislativa"10. Como veremos, no muy Introduccin y traduccin de la cuarta edicin revisada de Manuel Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 1998.
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J. Habermas, Facticidad y validez, citado, p.525. Ibidem, p. 314 y s.

Error!No se encuentra el origen de la ref distinta era la posicin del Kelsen cuando situaba la justicia constitucional en la esfera de la legislacin, no de la jurisdiccin; y, si bien se mira, tampoco es muy diferente la posicin de un Tribunal Constitucional como el espaol, elegido directa o indirectamente por el propio Parlamento que ha de ser controlado. Sin embargo, la crtica habermasiana no se dirige tanto a las competencias que desempea el Tribunal Constitucional, cuanto ms bien a la autocomprensin que ste tiene de su labor y de los mtodos o tcnicas que utiliza para resolver los casos. En particular, la censura se centra en uno de los ms celebrados hallazgos de la moderna jurisprudencia constitucional cual es la ponderacin de bienes como forma de encarar los conflictos entre derechos o principios constitucionales. Hacindose eco de toda una literatura jurdica que identifica ponderacin con libre crecin, entiende que la consideracin de los derechos fundamentales como bienes o valores que han de ser ponderados en el caso concreto convierte al Tribunal en un negociador de valores, en una "instancia autoritaria" que invade las competancias del legislador y que "aumenta el peligro de juicios irracionales porque con ello cobran primaca los argumentos funcionalistas a costa de los argumentos normativos"11. La alternativa para un tratamiento racional del recurso de amparo consiste en una argumentacin deontolgica que slo permita para cada caso una nica solucin correcta, lo que implica concebir los derechos como autnticos principios, no como valores que pueden ser ponderados en un razonamiento teleolgico; se trata, en suma, de "hallar entre las normas aplicables prima facie aquella que se acomoda mejor a la situacin de aplicacin, descrita de la forma ms exhaustiva posibles desde todos los puntos de vista"12. Y es que, para Habermas, la coherencia sistemtica que se predica de las normas constitucionales en el plano de su validez
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Ibidem, p. 332. Ibidem, p. 333.

Error!No se encuentra el origen de la ref parece que puede prolongarse racionalmente en el plano de la aplicacin, y por ello un principio no puede tener ms o menos peso, sino que ser adecuado o inadecuado para regular el caso concreto, y siempre habr uno ms adecuado13. Si no me equivoco, este enfoque encuentra su paralelismo en la dogmtica de los derechos fundamentales en aquellas posiciones que, en sntesis, niegan la posibilidad de lmites externos a los derechos mediante el expediente de considerar que stos, en puridad, ya vienen perfectamente delimitados desde un texto constitucional coherente; una posicin "coherentista" que, como mnimo, resulta difcil de sostener en el marco de Constituciones pluralistas dotadas de principios y derechos tendencialmente contradictorios, que plantea asimismo dificultades ante los fenmenos de indeterminacin y que, a la postre, conduce a una extensin de las potestades normativas de limitacin14. Probablemente, esta ltima es tambin una consecuencia del planteamiento de Habermas. Pero Habermas parece finalmente encontrar un lugar al Tribunal Constitucional en el marco de su proyecto poltico. Siguiendo la conocida exposicin de J.H. Ely15, el Tribunal En efecto, por un lado, resulta que "distintas normas no pueden contradecirse unas a otras si pretenden validez para el mismo crculo de destinatarios; tienen que guardar una relacin coherente, es decir, formar sistema"; y, de otro lado, sucede que "entre las normas que vengan al caso y las normas que -sin perjuicio de seguir siendo vlidas- pasan a un segundo plano, hay que poder establecer una relacin con sentido, de suerte que no se vea afectada la coherencia del sistema jurdico en su conjunto", Ibidem, pp. 328 y 333. Este planteamiento no parece hacerse cargo de la existencia de antinomias "en concreto" que no lo sean "en abstracto", que es justamente uno de los pilares de la ponderacin. Sobre esa distincin vid. R. Guastini, "Principios de derecho y discrecionalidad judicial", trad. de P. Andrs, Jueces para la Democacia, n 34, 1999, p.43. No puedo extenderme aqu en estos aspectos, pero alguno abord en mis Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, pp. 153 y ss. Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, Cambridge Mass., 1980. Con razn indica R. Gargarella que suele existir una coincidencia entre la concepcin deliberativa de la democracia y las propuestas de Ely, La justicia frente al gobierno, citado, p. 161.
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Error!No se encuentra el origen de la ref aparece ahora como un "defensor de la democracia deliberativa", que en una "comprensin republicana ha de operar en el sentido de que el proceso de produccin de normas se efecte en las condiciones de una poltica deliberativa, que son las que fundan legitimidad"16. Desde esta perspectiva, "el Tribunal Constitucional slo puede conservar su imparcialidad si resiste a la tentacin de cubrir su mbito de interpretacin con juicios valorativos de tipo moral" o con empresas de direccin poltica; su funcin ha de circunscribirse a garantizar "las condiciones procedimentales de la gnesis democrtica de las leyes, empezando por las estructuras de comunicacin... siguiendo por las efectivas oportunidades de que pueden hacerse oir las voces desviantes y de que se puede hacer uso concreto y efectivo de los derechos de participacin..."17. La tensin entre la democracia y las garantas constitucionales pretende ser as cancelada: los jueces no estn para enmendar la obra del legislador, sino para garantizar que ste sea democrtico. Ahora bien, este programa presenta algunas dificultades y las presenta de modo especial en el caso de Habermas, cuya concepcin de la democracia deliberativa no es precisamente formal, ni se mantiene en las fronteras liberales de unos derechos subjetivos de defensa. Porque, aceptando que la ley sea la expresin de la democracia deliberativa y que la funcin de la justicia constitucional consista en ganrantizar las condiciones de esa democracia y no los "contenidos polticos" que de ella derivan, an queda una cuestin fundamental por resolver, que es determinar hasta dnde llegan tales condiciones y, por tanto, las facultades de un control de constitucionalidad. Creo que Nino lo vio con claridad. Tras afirmar que "lo nico que la mayora no tiene legitimidad para decidir es la restriccin de las condiciones y presupuestos que hacen del procedimiento democrtico un mecanismo apto para encontrar soluciones correctas", aada, sin embargo, que "esto
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J. Habermas, Facticidad y validez, citado, p. 348 y s. Ibidem, p. 338.

Error!No se encuentra el origen de la ref puede tener una interpretacin muy restringida o una 18 interpretacin bastante amplia" . Y es que, efectivamente, si entendemos que requisitos de la democracia deliberativa y en consecuencia de la ley son que se cumpla el procedimiento parlamentario y que no se coaccione al diputado que vota, pero tambin que el elector tenga pleno acceso a la informacin y que pueda participar sin restricciones y en pie de igualdad con todos los ciudadanos, si entendemos que es tambin condicin de la democracia la garanta de un nivel aceptable de existencia, de acceso a los bienes materiales y a la cultura, etc., entonces resulta que, en verdad, condiciones de la democracia son casi todas las prescripciones constitucionales que disean un modelo social: los derechos civiles que garantizan la autonoma individual, los de participacin que hacen del sujeto un ciudadano activo y, por qu no, tambin los derechos econmicos, sociales y culturales (que, por cierto, en la Constitucin espaola se formulan expresamente como principios optimizables) que proporcionan el sustrato material indispensable para el ejercicio de la autonoma y de la participacin. Con lo cual el propsito restrictivo en gran parte se esfuma y la justicia constitucional recobra toda su competencia sobre el conjunto de la normativa constitucional, desde aquella que directamente regula el ejercicio de la democracia hasta la que pretende juridificar la poltica, pasando desde luego por aquella otra que disea una cierta forma de organizacin social. Entonces, una vez ms, la irremediable sombra de la ponderacin hace acto de presencia. En resumen, Habermas parece abogar por un sistema de justicia constitucional distinto al que hoy conocemos, tanto en "Puede tener una interpretacin restringida si pensamos que el papel de los jueces debe limitarse a verificar si se dieron las condiciones procedimentales del debate y de la decisin democrtica. Pero yo no creo que deba ser as, pues la validez de una decisin mayoritaria depende de muchas cosas. Depende de cuestiones tales como la existencia de una relativa igualdad en los recursos para participar en ese debate democrtico, del acceso a la educacin...", C.S. Nino, "La filosofa del control judicial de constitucionalidad", Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n 4, 1989, p. 87.
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Error!No se encuentra el origen de la ref Europa como en Estados Unidos, un sistema alternativo que, como sabemos, ltimamente est ganando adeptos. Porque, efectivamente, de un lado, Habermas se muestra un firme partidario de que el control abstracto de las leyes no salga de los confines del legislativo; nicamente in extremis parece aceptar un esquema de Tribunal Constitucional, si bien subrayando que en ese caso la revisin judicial "slo conduzca al rechazo de normas, pero no a encargos al legislador, razones pragmticas y de poltica jurdica"19. De otra parte, por lo que se refiere al "control concreto" a travs del recurso de amparo o de la cuestin incidental20, Habermas propone renunciar a la ms poderosa tcnica hoy utilizada en defensa de los derechos fundamentales y de los principios materiales de la Constitucin para confiar dicha tarea a un Tribunal concebido ms bien como la cspide de la justicia ordinaria, que se encarga de la "unificacin y coherentizacin del derecho"21 en los trminos de una teora de la interpretacin guiada por el respeto a la ley y por la bsqueda de la famosa unidad de solucin correcta. Finalmente, coronando todo el sistema, la atribucin a la justicia constitucional de una funcin rigurosamente circunscrita al mantenimiento de los cauces participativos y de las reglas de formacin de la voluntad legislativa, sin penetrar nunca en el recinto de los contenidos normativos a travs de argumentos valorativos. En suma, un modelo de justicia constitucional "autocontenido" que, salvando algunas distancias, recuerda al propuesto por Kelsen y que seguramente reponde a una preocupaciones anlogas. La cuestin es si el constitucionalismo de nuestros das admite semejante propuesta.

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J. Habermas, Facticidad y validez, citado, p. 335.

Dicho sea de paso, la cuestin de inconstitucionalidad no forma parte del control concreto, sino abstracto. Es concreto slo en el sentido de que se formula en el curso de un proceso particular, pero es abstracto porque desemboca en una declaracin general sobre la constitucionalidad de la norma dudosa.
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Ibidem, p.313.

Error!No se encuentra el origen de la ref 2.- El sentido poltico del modelo kelseniano de Tribunal Constitucional. Aunque pueda parecer paradjico escuchando las cautelas que expresa Habermas y cuantos ven en la justicia constitucional un riesgo para las prerrogativas del legislador, as como el renacimiento de un incontrolable Derecho natural que cada cual interpreta a su manera, lo cierto es que, al menos en Europa, el modelo de Tribunal Constitucional es el invento de un positivista convencido y, sobre todo, de un defensor a ultranza del legislador democrtico frente al activismo judicial y frente a la autonoma del Gobierno. El contexto de la Europa de los aos 30 explica la opcin kelseniana y seguramente la opcin posterior de las Constituciones alemana e italiana. Dicho contexto vena caracterizado por dos notas fundamentales: el fracaso del Tribunal Constitucional ("Staatsgerichtshof") de la Repblica de Weimar como tribunal de conflictos entre rganos estatales, un fracaso que desde luego obedeci ms a motivos polticos que de tcnica jurdica y que de hecho culmin en el famoso pleito entre Prusia y el Reich, uno de los primeros triunfos del nacionalsocialismo; y, segundo, el creciente activismo de los jueces ordinarios en el control de la ley22. Por lo que se refiere al primer aspecto, la historia es conocida: tras el "golpe de Estado" contra Prusia en 1932, el Tribunal, de acuerdo con su carcter de juez del caso cocreto, se niega a determinar en va abstracta cules son las medidas lcitas que se pueden tomar al amparo del art. 48 de la Constitucin. Ante el estado de excepcin dictado por von Papen, el Tribunal adopta una solucin de compromiso: los ministros prusianos seguan representando funciones23.
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al Land, pero los comisarios Poco despus Hindenburg dejar

asuman sus sin ninguna

Vid. G. Volpe, Lingiustizia delle leggi. Studi sui modelli di Giustizia Costituzionale, Giuffr, Milano, 1977, pp.99 y ss. y 165 y ss. Vid. P. Cruz Villaln, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), C.E.C., Madrid, 1987,
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Error!No se encuentra el origen de la ref competencia a los antiguos ministros, Hitler disuelve el Parlamento de Prusia y el Tribunal no volver a funcionar. Por lo que se refiere al segundo aspecto, tan slo hay que recordar que ser en Weimar cuando llegue a su apogeo la reaccin antilegalista y judicialista del Derecho libre: el juez se convierte en el mediador entre el Derecho y una supuesta conciencia popular, pudiendo incluso dictar sentencias contra legem24. El Congreso de constitucionalistas de Mnster en 1926 encontrar la justificacin ideal para el desarrollo de ese control difuso: el principio de igualdad consagrado en el art. 109 de la Constitucin, de manera que curiosamente ser la doctrina jurdica conservadora la que comience a exigir la igualdad de la ley y no slo ante la ley. Como observa Volpe25, se haban sentado las bases para que, en el marco de una Constitucin democrtica, pudiera desarrollarse una instancia de control "aristocrtica", que por lo dems tampoco se senta necesariamente vinculada a la Constitucin. La jurisprudencia alemana de los aos 30 pone de relieve que el control jurisdiccional de la ley fue realizado como un examen de la "justicia" o justificacin de la ley a partir de parmetros extraconstitucionales, como la "naturaleza de la cosa" o la "conciencia jurdica de la comunidad"26. Seguramente es esta experiencia la que en buena medida explica que el diseo constitucional de Kelsen no pierda nunca de vista ni la primaca de la ley ni las prerrogativas del legislador, y de hecho el opsculo de 1931 en respuesta a Schmitt27 es un permanente alegato en favor del Parlamento frente pp. 259 y ss. He tratado el tema en Ideologa e interpretacin jurdica, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 35 y ss.
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G. Volpe, LIngiustizia delle leggi, citado, pp. 106 y ss.

Una buena exposicin del panorama de la poca en la Introduccin de E. Garzn Valds a la compilacin Derecho y filosofa, Alfa, Barcelona, 1985. H. Kelsen, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Estudio preliminar de G. Gasi, trad. y notas de R.J. Brie y supervisin de E. Bulygin, Tecnos, Madrid, 1995.
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Error!No se encuentra el origen de la ref al Jefe del Estado, pero tambin frente a la judicatura. Es ms, sustrayendo toda competencia de control a la jurisdiccin ordinaria, Kelsen configura un Tribunal que expresamente forma parte del poder legislativo y que, sobre todo, ha de actuar de manera tal que reduzca al mnimo la irremediable dimensin subjetiva o creativa que tiene todo rgano, sea legislativo o judicial. En el Tribunal, escribe Kelsen, "est ausente casi por completo...la libre creacin que caracteriza a la legislacin. Mientras que el legislador no est vinculado a la Constitucin ms que con respecto al procedimiento y solamente de forma excepcional respecto al contenido de las leyes..., la actividad del legislador negativo, de la jurisdiccin constitucional, est, por el contrario, absolutamente determinada por la Constitucin... se trata principalmente de aplicacin y slo en una dbil medida de creacin del Derecho"28. Un aspecto que me parece capital para comprender esta propuesta kelseniana de justicia constitucional es la rigurosa exclusin de su esfera de competencia de todo lo que tiene que ver con hechos o intereses concretos, tanto de aquellos que tuvo en cuenta el legislador, como de aquellos otros que contempla el juez ordinario. En palabras de Gascn, "el rasgo definidor del sistema kelseniano resida en la rigurosa exclusin del conocimiento de hechos por parte del juez de constitucionalidad; su tarea quedaba as rigurosamente circunscrita a un juicio de compatibilidad lgica entre dos enunciados normativos perfectamente cristalizados, pero carentes de cualquier 29 referencia fctica, la Constitucin y la ley" . Y no es que Kelsen no fuese consciente de que la defensa de los derechos fundamentales hubiera requerido juicios concretos y no

H. Kelsen, "La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional)(1928), en Escritos sobre la democracia y el socialismo, edicin de J. Ruiz Manero, Debate, Madrid, 1988, p.131. M. Gascn, "La Justicia Constitucional: entre legislacin y jurisdiccin", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 41, 1994, p.64.
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Error!No se encuentra el origen de la ref abstractos30; es que consideraba que un Tribunal respetuoso con el legislador no poda desarrollar un gnero de actividad que irremediablemente haba de interferir en el mbito de discrecionalidad legislativa. Como es sabido, el autor austriaco distingue en toda norma una dimensin aplicadora o reproductora de la norma superior y un momento de libre creacin, pero todo parece indicar que este segundo momento, que responde a una siempre parcial indeterminacin de la norma superior, se hace presente justamente a travs de los hechos o intereses que valora el rgano inferior (el legislador ante la Constitucin y el juez ordinario ante la ley). Por eso, el Tribunal queda excluido de la consideracin de ese segundo momento, de manera que su funcin debe limitarse al control de la dimensin reproductora, esto es, de lo que efectivamente est determinado. La insistencia en que el juicio de constitucionalidad se separe o haga abstraccin de los hechos o intereses concretos permitira decir con terminologa actual que el Tribunal Constitucional kelseniano se ocupa slo de los discursos de fundamentacin, no de los discursos de aplicacin31 o, lo que puede ser casi lo mismo, se ocupa de las reglas, no de los principios. En efecto, salvo las normas que especifican con total precisin sus condiciones de aplicacin, todas las dems aparecen en s indeterminadas, son aplicables slo prima facie y depende de otras normas su adecuacin definitiva al caso concreto. Pero esas normas que son aplicables prima facie y que, por tanto, aparentemente entran en conflicto con otras normas, En la segunda edicin de la Teora pura del Derecho, trad. de R.J. Vernengo, UNAM, Mxico, 1986, Kelsen reconoce que "slo cuando el individuo tiene el poder jurdico de suscitar la eliminacin particular o general de la ley que por su contenido lesiona la igualdad o la libertad constitucionalmente reconocidas, el derecho o libertad fundamental constituye un derecho subjetivo del individuo", pero aade que "obligar jurdicamente a un rgano legislativo colectivo a no dictar leyes inconstitucionales es ya casi imposible por motivos tcnicos, y de hecho no se impone tal obligacin", p. 155 y s. Vid. Gnther, K., "Un concepcto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin jurdica", trad. de J.C. Velasco, Doxa, n 17-18, 1995, pp. 274 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref no delatan ninguna incoherencia en el sistema. Por tanto, no es de ellas de las que haba de encargarse el Tribunal, sino de las verdaderas incoherencias que se sitan en el plano abstracto del discurso de validez o fundamentacin. En suma, el Tribunal Constitucional kelseniano se mueve exclusivamente en esta ltima esfera, no en la de aplicacin; se mueve en el campo de lo determinado, no en el de lo indeterminado. La indeterminacin de la Constitucin es el campo de la competencia legislativa, no de la judicial. Este empeo en que el Tribunal Constitucional limite su actividad a lo que de determinado tiene la ley respecto de la Constitucin, sin interferir en el mbito de discrecionalidad del legislador, as como en excluir de su competencia todo discurso aplicativo en el que no se ventile la validez de las normas, sino slo su preferencia circunstancial en el caso concreto, es lo que seguramente explica el rechazo kelseniano a la presencia de principios o clasulas materiales en el seno de la preceptiva constitucional. Como escribe Rubio, hay en Kelsen "una repugnancia a admitir la vinculacin del legislador a los preceptos no puramente organizativos de la Constitucin, a aceptar la predeterminacin del contenido material de la ley"32. Pero no slo eso: hay tambin una repugnancia a que, por encima de la ley, tales preceptos no puramente organizativos puedan ser tomados en consideracin en los discursos de aplicacin del Derecho mediante algo as como lo que hoy llamamos ponderacin. En este sentido, cabe decir que la jurisdiccin constitucional kelseniana se basaba ante todo en una concreta idea de Constitucin, que es seguramente el aspecto que hoy ms se ha transformado; una idea de Constitucin como norma preferentemente formal, de competencia y procedimiento y slo hasta cierto punto (Kelsen lo repite siempre) de contenido. Claramente, pone en guardia frente a ese riesgo que hoy es para muchos una esplndida realidad: lo que hoy llamamos principios F. Rubio, "Sobre la relacin entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 4, 1982, p.40.
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Error!No se encuentra el origen de la ref "pueden jugar un papel extremadamente peligroso precisamente en el campo de la justicia constitucional. Podran interpretarse las disposiciones de la Constitucin que invitan al legislador a someterse a la justicia, la equidad, la igualdad, la libertad, la moralidad, etc. como directivas relativas al contenido de las leyes. Esta interpretacin sera evidentemente equivocada... en ese caso el poder del tribunal sera tal que habra que considerarlo simplemente insoportable"33. En resumen, creo que el modelo kelseniano de justicia constitucional pretende expresar el mximo nivel de compatibilidad que es posible alcanzar entre dos ideas o criterios que son tendencialmente contradictorios, el de constitucionalidad y el de supremaca de la ley o, dicho de otro modo, el nico sistema respetuoso con la tradicin legalista del Derecho europeo una vez que la Constitucin ya no se concibe en trminos meramente retricos. La configuracin del Tribunal como un legislador negativo, la exclusin de los juicios aplicativos sobre casos concretos en que una ley pudiera verse postergada por algn precepto constitucional, la eliminacin de las clasulas indeterminadas y prcticamente de todo parmetro de constitucionalidad que no sea organizativo o procedimental, la idea de juicio abstracto o de compatibilidad lgica en el que slo se valoren los escasos aspectos de la ley en los que sta aparece determinada por la Constitucin, son todas cautelas al servicio de las prerrogativas del legislador. Si cabe decirlo as, el sistema norteamericano est diseado en favor de la supremaca judicial y de los derechos naturales frente al legislador; el sistema kelseniano, en cambio, supone un acto de desconfianza frente a los jueces ordinarios y de restablecimiento de la supremaca del Parlamento ante la actividad libre de los jueces. Ni Kelsen ni la Constitucin austriaca de 1920 llegaron a concebir una norma generadora de derechos y obligaciones capaces de imponerse al legislador mediante una garanta judicial; la ley es el horizonte normativo H. Kelsen, "La garanta Constitucin", citado, p. 142 y s.
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jurisdiccional

de

la

Error!No se encuentra el origen de la ref mximo tanto para los jueces como para los ciudadanos, pues la Constitucin opera en otro plano, en el plano "interno" de los rganos estatales y su garanta corresponde a un legislador especial, ajeno a las consideraciones polticas o discrecionales propias del Parlamento y ajeno tambin a la proteccin de derechos o intereses concretos. Este modelo kelseniano ser el que sirva de referencia a la justicia constitucional europea posterior a la segunda gran guerra, pero slo en apariencia. Salvo el aspecto estructural de jurisdiccin concentrada y algunos otros de carcter procesal, los actuales Tribunales Constitucionales responden ms bien al esquema norteamericano de la judicial review34. Luego tendremos oportunidad de examinar algunas de esas transformaciones, pero tal vez el elemento ms decisivo que expresa el abandono de la ptica kelseniana, el primero y el que ms poderosamente llama la atencin, se cifra en el contenido mismo del documento constitucional, que ha dejado de ser una norma slo organizativa o procedimental para convertirse en una norma principial o rematerializada. Y, en segundo lugar, unido a lo anterior, la apertura de la justicia constitucional a los discursos aplicativos, a la resolucin de casos concretos, lo que supone tanto que el Tribunal Constitucional deja de ser un juez "abstracto", como que los Tribunales ordinarios dejan de encarnar una justicia de mera legalidad para covertirse tambin en una justicia de constitucionalidad. Precisamente, esa apertura explica y, a mi juicio, hace inevitable la tcnica de la ponderacin que ms tarde intentaremos explicar y que de un modo u otro rechazan tanto Habermas como Kelsen. A partir de ah, la justicia constitucional de nuestros das entra en abierta pugna con la tradicin legalista y con el absoluto respeto a la discrecionalidad del Parlamento que inspir la primera contruccin europea de un Tribunal Constitucional.

Sobre esto llama la atencin E. Garca de Enterra, "La posicin jurdica del Tribunal Constitucional en el sistema espaol: posibilidades y perspectivas", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 1, 1981, p. 46.

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Error!No se encuentra el origen de la ref 3.- Las Constituciones de principios. Como es sabido, la llamada "rematerializacin" constitucional es un fenmeno generalmente aplaudido, que para algunos significa nada menos que la prueba palmaria de la reconciliacin entre el Derecho y la moral de la modernidad35. Sin embargo, desde el punto de vista de las relaciones entre el legislador y la justicia constitucional, la incorporacin de un amplio catlogo de valores, principios y derechos fundamentales tiene unos efectos devastadores que Zagrebelsky anuncia de forma rotunda: "la ley, un tiempo medida de todas las cosas en el campo del derecho, cede as el paso a la Constitucin y se convierte ella misma en objeto de mediacin"36. Desde la perspectiva de la discrecionalidad, los principios presentan un rostro jnico. De un lado, y por mucha fe que se tenga en la argumentacin racional, parece que la aplicacin de principios comporta mayores riesgos de subjetividad valorativa que la aplicacin de reglas. Sin embargo, de otra parte que es la que ahora ms interesa, lo que parecen hacer los principios constitucionales es justamente cercenar la discrecionalidad del legislador. En el esquema del positivismo kelseniano la Constitucin era fundamentalmente una Constitucin de reglas formales, de manera que all donde stas no resultaban concluyentes o sencillamente aparecan como irrelevantes por su falta de contenido material se abra una amplia discrecin legislativa no fiscalizable por ningn tribunal. En el esquema del constitucionalismo contemporneo, en cambio, el sistema queda por as decirlo saturado mediante los principios, hasta el punto de que puede afirmarse que ningn problema o conflicto jurdico ms o menos serio dejar de encontrar alguna orientacin de sentido en la amplia panoplia de principios; con Ya advert que no nos ocuparamos aqu de este problema, que he intentado tratar en mi Constitucionalismo y positivismo, citado, pp.49 y ss. G. Zagrebelsky, El Derecho dctil (1992), trad. de M. Gascn, con eplogo de G. Peces-Barba, Trotta, Madrid, 1995, p. 40.
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Error!No se encuentra el origen de la ref la particularidad de que estos principios, que antes han limitado la libertad poltica del legislador, se muestran depus como dctiles instrumentos en manos del juez. La conclusin puede formularse as: la rematerializacin de la Constitucin a travs de los principios supone un desplazamiento de la discrecionalidad desde la esfera legislativa a la judicial; bien es verdad que no se trata ya de la misma discrecionalidad, y la diferencia es esencial: la del legislador ha sido siempre una discrecionalidad inmotivada, mientras que la del juez pretende venir domeada por una depurada argumentacin racional. En el fondo, lo que se ha producido es una distorsin de aquel modelo jerrquico tan firmemente diseado por Kelsen: la Constitucin ya no es slo la norma suprema dirigida a condicionar de forma directa la labor legislativa y aplicable por los jueces nicamente a travs del tamiz de la ley, sino que es la norma suprema que pretende proyectarse sobre el conjunto de los operadores jurdicos a fin de configurar en su conjunto el orden social. Como escribe Guastini, la funcin poltica de las Constituciones puede entenderse de dos formas: bien como lmite al poder, bien como instrumento de modelacin del orden social; generalmente, en la primera acepcin se considera que las normas constitucionales se dirigen a los rganos supremos del sistema, mientras que en la segunda se sugiere su extensin al conjunto de los rganos y en especial a los jueces; asimismo es tpico que esta ltima concepcin sea asumida por textos de un denso contenido material, mientras que la primera se correspondera con documentos breves y preferentemente 37 formales . Pues bien, si la Constitucin kelseniana se mostraba ante todo como lmite al poder, las actuales Constituciones principialistas asumen de forma resuelta la funcin de modelar R. Guastini, "Specificit dellinterpretazione costituzionale?", en Analisi e Diritto, 1996, p. 170. Un alcance semejante tiene la distincin de E.W. Bckenfrde entre el entendimiento de la Constitucin como ordenamiento-marco y su concepcin como orden jurdico fundamental de la comunidad en su conjunto, Escritos sobre Derechos Fundamentales, trad. de J.L. Requejo e I. Villaverde, Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, p. 137.
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Error!No se encuentra el origen de la ref el conjunto de la vida social, y por eso las relaciones entre legislacin y jurisdiccin ya no pueden presentarse de manera estrictamente jerrquica, sino de un modo ms complejo que tampoco puede calificarse de simtrico: las decisiones del legislador siguen vinculando al juez, pero slo a travs de una interpretacin constitucional de principios que efecta este ltimo38. La jurisprudencia ya no bebe en las fuentes constitucionales a travs de la ley, sino que lo hace directamente, sobre todo en aquellas fuentes que incorporan los principios sustantivos y derechos fundamentales. Siguiendo el lcido anlisis de Fioravanti39, asistimos a una convergencia de las dos tradiciones del constitucionalismo revolucionario: la norteamericana, que concibe la Constitucin como norma fundamental de garanta y que proporciona la idea de que las leyes del Estado pueden y deben ser juzgadas desde una instancia superior, aunque desde esa instancia se renuncie a disear el sentido de la accin poltica del Gobierno; y la francesa, que ve en la Constitucin una norma directiva fundamental, y que aporta la idea ms sustancialista segn la cual los poderes pblicos han de perseguir ciertos fines de acuerdo con el modelo social querido por la soberana popular, aunque tal modelo carecise de hecho de tutela judicial en virtud de una cierta interpretacin de la separacin de poderes y de la supremaca de la ley. La primera tradicin conduce a la doctrina del gobierno limitado, mientras que la segunda sostiene la doctrina de los deberes del gobierno. Pero la combinacin de ambas representa la ms vigorosa afirmacin del constitucionalismo frente a la omnipotencia y a la autonoma En palabras de L. Ferrajoli, "la sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuese su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin", Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Introduccin de P. Andrs, trad. de P. Andrs y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, p.26. M. Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Presentacin de C. lvarez, trad. de M. Martnez Neira, Trotta, Madrid, 1996, pp. 127 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref poltica del legislador; frente a la omnipotencia porque, como es obvio, la Constitucin como norma de garanta impone un control externo, y frente a la autonoma porque la Constitucin como norma directiva pretende imponer a lo largo de amplias esferas de la decisin poltica qu objetivos corresponde perseguir. Una justicia constitucional que opere a partir de documentos que incorporen ambas tradiciones "destruye el dogma liberal-estatalista de la fuerza absoluta de la ley, y crea as una situacin, inconcebible para la doctrina decimonnica, en la que la validez de las normas del Estado est como suspendida, en el sentido de que depende de un juicio de conformidad con la constitucin y, en definitiva, con una cierta interpretacin de la constitucin y de los principios constitucionales"40. Conviene subrayar la importancia que para la justicia constitucional tiene la confluencia de esas dos tradiciones y, consiguientemente, la incorporacin de principios, derechos y directivas a un texto que se quiere con plena fuerza normativa. Porque ahora esas clasulas materiales no se presentan slo como condiciones de validez de las leyes, segn advirti Kelsen de forma crtica. Si nicamente fuese esto, el asunto sera transcendental slo para aquellos rganos con competencia especfica para controlar la ley, lo que en verdad no es poco. Sin embargo, la vocacin de tales principios no es desplegar su eficacia a travs de la ley -se entiende, de una ley respetuosa con los mismos- sino hacerlo de forma directa e independiente. Con lo cual la normativa constitucional deja de estar "secuestrada" dentro de los confines que dibujan las relaciones entre rganos estatales, deja de ser un problema exclusivo a resolver entre el legislador y el Tribunal Constitucional, para asumir la funcin de normas ordenadoras de la realidad que los jueces ordinarios pueden y deben utilizar como parmetros fundamentales de sus decisiones. Hemos dicho que las Constituciones principialistas de nuestros das asumen la funcin de modelar el conjunto de la vida social, pero cmo y en qu sentido lo hacen?. Parece que
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Ibidem, p.129.

Error!No se encuentra el origen de la ref no como una decisin categrica de un grupo o ideologa que, desde una filosofa poltica homognea, disea un marco unvoco y cerrado de convivencia; no se trata, para entendernos, de Constituciones comunistas o fascistas, ni siquiera de documentos claramente trasformadores o conservadores. Tampoco se trata en sentido propio de pactos o contratos donde se alcancen puntos indiscutibles mediante distintas aportaciones y recprocas cesiones; aunque unos preceptos puedan identificarse como de "derechas" y otros como de "izquierdas", todos forman un conjunto unitario con idnticas pretensiones de validez y con la misma vocacin ordenadora de la vida social, por encima y con independencia del programa gubernamental de la mayora. Aqu creo que hay que darle la razn a Zagrebelsky: la Constitucin pluralista no es ni un mandato ni un contrato y, por eso, ni la teora de la interpretacin de la ley ni la del contrato resultan satisfactorias; no hay voluntad constituyente que pueda ser tratada como intencin del legislador, ni siquiera de unas partes que llegan al acuerdo. Lo que hay son "principios universales, uno junto a otro segn las pretensiones de cada parte, pero faltando la regulacin de su compatibilidad, la solucin de las `colisionesy la fijacin de los puntos de equilibrio"41. Me parece que esto es particularmente cierto en el caso de la Constitucin espaola, cuyo ttulo de Constitucin del consenso, muy celebrado en los comienzos de su andadura42, tal vez deba ser matizada. No significa ese consenso un simple G. Zagrebelsky, "Storia e costituzione", en Il futuro della Costituzione, a cura de G. Zagrebelsky, P.P. Portinaro y J. Luther, Einaudi, Torino, 1996, pp. 76 y ss. Tal vez esto explique por qu el originalismo y la extraordinaria importancia que en Estados Unidos se concede a las intenciones del constituyente, resultan en cambio de muy escasa relevancia en Europa. Sobre ello llama la atencin E. Alonso Garca, "La jurisprudencia constitucional", en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1, 1988, p.208. Vid., por ejemplo, G. Peces-Barba, La Constitucin espaola de 1978. Un estudio de Derecho y poltica, con la colaboracin de L. Prieto, F. Torres, Valencia, 1981, pp. 13 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref acuerdo de mnimos sobre las reglas del juego democrtico, tampoco la incorporacin de contenidos materiales siempre claros y precisos, aun cuando pudieran ser el fruto de mutuas cesiones, sino que viene a expresar la plasmacin de lineas o principios ideolgicos heterogneos y a veces tendencialmente contradictorios que presentan, sin embargo, una idntica pretensin de validez y de conformacin de la sociedad; un ejemplo paradigmtico creo que es el derecho a la educacin del artculo 27, tantas veces llevado ante el Tribunal Constitucional, cuyos nueve primeros apartados (del dcimo y de su desarrollo es mejor no hablar) encarnan los ms diversos y opuestos planteamientos de filosofa educativa. Tal vez la cuestin no tendra ms importancia si las clasulas materiales de la Constitucin se interpretasen slo en el sentido de que autorizan a las sucesivas mayoras a realizar sus propias polticas. Pero no es as: en virtud del carcter directamente normativo de la Constitucin, dichas clasulas aparecen como pretensiones de inmediata eficacia, con independencia y por encima de la ley. No cabe hablar en tales condiciones de un orden o sistema de valores, cerrado y jerarquizado, sino ms bien de un pluralismo o "desorden" de principios que entran en juego simultneamente y que, en la medida en que se hallan presentes en los discursos de aplicacin -y no slo en los juicios de validez abstracta- han de ser irremediablemente ponderados por el juez. Desde esta perspectiva, creo que es cierto que la teora de la interpretacin positivista -tal vez no la ms lograda de sus aportaciones, dicho sea de paso- resulta insuficiente ante una Constitucin de principios. En particular, la tcnica de la subsuncin no es aplicable a los principios y derechos constitucionales que presentan de forma abierta el supuesto de hecho o la condicin de aplicacin; mejor dicho, no es que no sea aplicable, es que sucede con frecuencia que un mismo caso resulta subsumible en dos derechos o principios tendencialmente contradictorios, como ocurre con la libertad de expresin y el derecho al honor, con la libertad en general y la seguridad colectiva o con el derecho de propiedad y los derechos sociales.

Error!No se encuentra el origen de la ref Y tampoco resultan operativos los conocidos criterios de resolucin de antinomias; no lo son claramente el jerrquico y el cronolgico, pero, como veremos, tampoco el de especialidad. Algo semejante puede decirse de los principios entendidos como mandatos de optimizacin, singularmente con los derechos sociales que expresamente se configuran en Espaa como "principios rectores de la poltica social y econmica (Captulo III del Ttulo I): la Constitucin no fija con precisin el umbral mnimo de su cumplimiento y, por tanto, el juez carece de una consecuencia jurdica concluyente para aplicar al caso; o sta se deja a la total discrecionalidad legislativa como en general se viene haciendo, pero entonces tales principios no pueden considerarse normas constitucionales; o es el juez quien establece por s mismo ese umbral mnimo por debajo del cual empieza a operar la garanta, pero entonces es el juez y no la norma constitucional quien lo hace43. Las Constituciones de principio reclaman, pues, nuevas tcnicas interpretativas, tcnicas que, a mi juicio, no entran en pugna con los postulados bsicos del positivismo -aqu fundamentalmente con el de la discrecionalidad- pero que son ajenas a la teora del Derecho construida por el positivismo. 4.- Algunas tcnicas de la interpretacin constitucional; en particular, la ponderacin. Ciertamente, son muchas las diferencias que separan la prctica de los actuales Tribunales Constitucionales y tambin de los tribunales ordinarios que aplican la Constitucin respecto del modelo que fuera diseado por Kelsen, y aqu slo procede una sumaria referencia. De entrada, y por lo que se refiere a la jurisdiccin constitucional, creo que ha desaparecido aquella rigurosa exclusin de los hechos, de los conflictos e intereses subyacentes a la ley y al caso concreto Ultimamente he tratado este tema con mayor extensin en "Diez argumentos sobre los principios", en Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 52 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref de la esfera de conocimiento del Tribunal, as como tambin la neta distincin entre el juicio de constitucionalidad reservado a un rgano especialsimo y el juicio de legalidad reservado a la jurisdiccin ordinaria. Aunque, como herencia de otra poca, no es infrecuente que el Tribunal despache algunas inadmisiones o desestimaciones recordando que su funcin se circunscribe al enjuiciamiento de normas, con abstraccin de los hechos, enjuiciamiento cuyo nico parmetro ha de ser adems la Constitucin y no su propia opinin sobre la mejor interpretacin de la ley, y aunque incluso algn precepto de la LOTC se hace eco de esa tradicin, lo cierto es que irremediablemente el Tribunal Constitucional enjuicia hechos e interpretaciones legales, sobre todo como es lgico en los recursos de amparo y en la cuestiones de inconstitucionalidad44. Con lo cual, a la postre, aqu el Tribunal no slo es garante de la Constitucin, sino tambin de la solucin ms adecuada al caso; no vigila slo la validez, sino tambin la justicia de la decisin. Por lo dems, es absolutamente evidente que la jurisdiccin ordinaria aplica la Constitucin, y no slo cuando plantea la cuestin, sino precisamente cuando no lo hace. Sin embargo, el gran hallazgo de la jurisprudencia constitucional es lo que suele conocerse con el nombre de juicio de razonabilidad y que representa el mtodo caracterstico para la aplicacin de las genuinas normas constitucionales, y muy particularmente para la aplicacin del principio de igualdad45. Existe discriminacin cuando "la desigualdad del tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable"46; para que exista violacin del principio de igualdad es preciso que el tratamiento desigual "est desprovisto de una justificacin Vid. sobre el particular M. Gascn, "La Justicia Constitucional: entre legislacin y jurisdiccin", citado, pp. 66 y ss. Un anlisis del tratamiento jurisprudencial de la igualdad en A. Ruiz Miguel, "La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Doxa, n19, 1996, pp. 39 y ss.
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STC 34/1981.

Error!No se encuentra el origen de la ref objetiva y razonable"47. Conviene subrayar que la exigencia de justificacin del tratamiento legal no slo ha de aportar alguna razn lcita que pueda ser usada por el legislador, o en su caso por el juez, sino que ha de ser adems razonable a juicio del Tribunal: "no basta con que el fin perseguido sea constitucionalmente lcito... sino que han de ser razonables y proporcionados"48. Sobre el criterio de la proporcionalidad volveremos ms adelante, pero cul es la fuente de lo razonable?. La Constitucin proclama la igualdad, pero obviamente no establece (sino slo por aproximacin y discutida va de ejemplo, art. 14) cundo una determinada circunstancia fctica puede o debe ser tomada en consideracin para operar una diferenciacin normativa; esto es algo que primero hace el legislador y luego el Tribunal Constitucional, pero no con base en la Constitucin que nada dice de forma concluyente, sino a partir de su propio razonamiento acerca de lo que merece ser tratado de manera igual o desigual. Parece evidente, por tanto, que "no es en la Constitucin, sino fuera de ella, en donde el juez ha de buscar el criterio con el que juzgar sobre la licitud o ilicitud de la diferencias establecidas por el legislador", y ese otro lugar resulta ser algo tan evanescente como la conciencia jurdica de la comunidad, "slo en la conciencia jurdica de la comunidad puede buscar el juez el criterio que le permita pronunciarse sobre la razonabilidad o irrazonabilidad de la obra del legislador...lo que significa sin duda una politizacin de la justicia"49; en otras palabras, en la aplicacin de la igualdad no puede haber nada parecido a la subsuncin porque no existe propiamente una premisa mayor constitucional. En realidad, la apelacin a la razonabilidad en que consiste el juicio de igualdad nos remite a un esfuerzo de
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STC 33/1983. STC 144/1988

F. Rubio, "La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introduccin", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 31, 1991, pp.30 y ss.

Error!No se encuentra el origen de la ref justificacin racional de la decisin50 y encierra un conflicto entre principios, pues acta siempre a partir de igualdades y desigualdades fcticas parciales que postulan tratamientos tendencialmente contradictorios, cada uno de los cuales puede alegar en su favor uno de los subprincipios que componen la igualdad: tratar igual lo que es igual, y siempre habr alguna razn para la igualdad pues todos los seres humanos tienen algo en comn, y desigual lo que es desigual, y siempre habr tambin alguna razn para la desigualdad pues no existen dos situaciones idnticas. Luego si hay razones en favor y razones en contra ser preciso ponderarlas o sopesarlas y ver cul de ellas resulta proporcionalmente ms fuerte. En efecto, una versin ms depurada de la genrica razonabilidad nos la ofrece el principio o mxima de la proporcionalidad, que es el mtodo habitualmente utilizado por los Tribunales, constitucionales o no, para resolver la colisin circunstancial entre derechos fundamentales o, en general, el conflicto entre derechos y otros bienes constitucionales. Su importancia es capital por cuanto la proporcionalidad es la prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional51, desde la decisin gubernamental que prohibe una manifestacin en la calle52 a la resolucin judicial que ordena un cierto examen o intervencin corporal en un imputado53, pasando por la ley penal que establece una determinada privacin de libertad como castigo de cierta conducta54. En pocas palabras, Vid. A. Calsamiglia, "Sobre el principio de igualdad", en J. Muguerza y otros, El fundamento de los derechos humanos, Debate, Madrid, 1989, p.109. He tratado este punto en mis Estudios sobre derechos fundamentales, citado, pp. 139 y ss.
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STC 66/1995. STC 207/1996.

STC 55/1996. Un comentario a sta y a las sentencia citadas en las dos notas precedentes, en las que el Tribunal Constitucional termina por perfilar claramente el principio de proporcionalidad, en I. Perello, "El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional", en Jueces para la Democracia, n 28, 1997, pp.69 y ss.

Error!No se encuentra el origen de la ref la prueba de la proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que debern ser sucesivamente acreditados por la decisin o norma impugnada: primero, un fin constitucionalmente legtimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos; segundo, la adecuacin o idoneidad de la medida adoptada en orden a la proteccin o consecucin de dicho fin; tercero, la necesidad de la intervencin o, lo que es lo mismo, del sacrificio del derecho, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo; y finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto que supone ponderar entre daos y beneficios, es decir, acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen a travs de la medida limitadora y los daos o lesiones que de la misma se derivan para el ejercicio del derecho, pues, en palabras de Alexy, "cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro"55. La proporcionalidad o ponderacin56 no supone establecer algo as como un orden jerrquico entre los distintos bienes o derechos, pues, salvo que la prioridad haya sido establecida de forma directa por la Constitucin, hemos de suponer que "en abstracto" todos ellos tienen el mismo peso o importancia. Por eso, la ponderacin se resuelve en una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Como explica Guastini57, la tcnica del "bilanciamento" o de la ponderacin es la tpica para la resolucin de los conflictos entre los principios constitucionales, donde no cabe aplicar las reglas tradicionales de resolucin de antinomias. Lo caracterstico de la ponderacin R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales(1986), trad. de E. Garzn Valds, C.E.C., Madrid, 1993, p.161. Muchas veces estas expresiones se usan como sinnimas. En realidad, parece que la ponderacin representa la ltima fase del principio de proporcionalidad, es decir, lo que hemos llamado proporcionalidad en sentido estricto. R. Guastini, "Specificit costituzionale?", citado, pp. 177 y ss.
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dellinterpretazione

Error!No se encuentra el origen de la ref es que con ella no se logra una respuesta vlida para todo supuesto, no se obtiene, por ejemplo, una conclusin que ordene otorgar preferencia siempre a la seguridad pblica sobre la libertad individual o a los derechos civiles sobre los sociales, sino que se logra slo una preferencia relativa al caso concreto que no escluye una solucin diferente en otro caso; se trata, por tanto, de una jerarqua mvil que no conduce a la declaracin de invalidez de unos de los bienes o derechos constitucionales en conflicto, sino a la preservacin de ambos, por ms que inevitablemente ante cada conflicto sea preciso reconocer primaca a uno u otro. El principio de proporcionalidad y, sobre todo, el subprincipio llamado de proporcionalidad en sentido estricto en que se resuelve la ponderacin de bienes han sido ampliamente criticados como una espita abierta al decisionismo y a la subjetividad judicial, crtica a la que, como vimos, se sumaba Habermas; "la limitacin de las libertades a partir de los valores slo es posible mediante una ponderacin de valores en la que cualquier postura puede sostenerse"58. No creo que la objecin est por completo fundada: no es cierto que la ponderacin sea un mtodo vaco, ni que pueda conducir a cualquier consecuencia, pues, si bien no garantiza una y slo una respuesta para cada caso prctico, s nos indica qu es lo que hay que fundamentar para resolver un conflicto o colisin, es decir, hacia dnde ha de moverse la argumentacin, a saber: la justificacin de un enunciado de preferencia (en favor de un principio u otro, de un derecho o de su limitacin) en funcin del grado de sacrificio o afectacin de un bien y del grado de satisfaccin del bien en pugna. La razn prctica no es un monopolio de los discursos sobre la validez que quede suspendida I. de Otto, "La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades", en L. Martn-Retortillo e I. de Otto, Derechos fundamentales y Constitucin, Civitas, Madrid, 1988, p. 117. Para la doctrina alemana, donde la cuestin es ampliamente discutida, vid. R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, citado, pp. 157 y ss; tambin J.C. Gavara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, C.E.C., Madrid, 1994, pp. 287 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref en los discursos de aplicacin; al contrario, la ponderacin supone imponer una carga de argumentacin que justifique la postergacin circunstancial de un principio vlido59. Como dice Alexy, las objeciones de irracionalidad o subjetivismo "valen en la medida en que con ellas se infiera que la ponderacin no es un procedimiento que, en cada caso, conduzca exactamente a un resultado. Pero no valen en la medida en que de ellas se infiera que la ponderacin no es un procedimiento racional o es irracional"60. Ahora bien, que la ponderacin no equivalga a irracionalidad no significa tambin que su resultado sea el fruto de la mera aplicacin de normas constitucionales o, dicho de otro modo, que represente un ejercicio de racionalidad no supone que sus conclusiones vengan impuestas por la preceptiva constitucional; es una operacin racional, pero una operacin que en lo esencial se efecta sin "red normativa", a partir de valoraciones en las que no tiene por qu producirse un acuerdo intersubjetivo. La Constitucin, como es obvio, no establece ningn orden jerrquico de valores, bienes o derechos y decidir que el sacrificio circunstancial de uno de ellos "merece la pena" desde la perspectiva de la satisfaccin de otro entraa sin duda una valoracin; valoracin en la que -aunque no se quiera- pesar la importancia que cada individuo concede a los respectivos bienes en conflicto, as como su propia "cuantificacin" de costes y beneficios en el caso concreto61. Pero esta es una valoracin que en parte ya viene hecha por una

Vid. Gnther, K., "Un concepto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin jurdica", citado, p.284.
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R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, citado, p.

157. Por eso, como observa Guastini, esta tarea comporta una doble discrecionalidad. "Es discrecional la operacin consistente en instituir una jerarqua de valores entre los principios implicados, y es asimismo discrecional la operacin consistente en combinar el valor relativo de tales principios a tenor de los diversos casos prcticos", "Principios de derecho y discrecionalidad judicial", citado, p. 44.
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Error!No se encuentra el origen de la ref autoridad precedente (por ejemplo, el legislador62) y que es o puede ser sustituida por la del juez de constitucionalidad. En la ponderacin, en efecto, hay siempre un conflicto entre bienes constitucionales, pero hay tambin una ley (o una decisin administrativa o judicial) que ya ha tomado postura, que ya ha valorado y que, como se ver, puede ser eliminada o postergada por una valoracin sucesiva que se apoya en un ejercicio de racionalidad, pero propiamente no en un mandato constitucional. En cierto modo, el Tribunal Constitucional parece confesarlo cuando, a propsito de un recurso de amparo en defensa de la libertad de expresin, dice que el juez "no estaba obligado a otorgar preferencia a uno u otro de los derechos en juego", pero s a motivar y razonar su decisin sobre la base del reconocimiento de un conflicto63. Luego la obligacin en cuestin parece derivar, no tanto de una normativa constitucional que nada dice sobre el particular, sino de una exigencia suplementaria de argumentacin racional. Que el de proporcionalidad es un concepto sumamente dctil que reclama un amplio ejercicio de valoracin creo que no ofrece dudas, pero puede quedar mejor ilustrado con el examen comparativo de alguna jurisprudencia constitucional, concretamente la relativa a la proporcionalidad de las penas. Como es conocido, que las penas sean proporcionadas a la gravedad de los delitos es una vieja aspiracin de la filosofa ilustrada y garantista que, sin embargo, la Constitucin no ha recogido de forma expresa. Ello no ha impedido al Tribunal Constitucional considerar que dicha exigencia debe ser observada En realidad, el legislador no puede resolver el conflicto entre principios de un modo definitivo, pues eliminar esa colisin con carcter general requerira postergar en abstracto un principio en beneficio de otro y, con ello, establecer por va legislativa una jerarqua entre preceptos constitucionales que, sencillamente, supondra asumir un poder constituyente. Sin embargo, el legislador s puede establecer regulaciones que privilegien o respondan a cierto principio en detrimento de otro, y son esas regulaciones, que entraan una primera valoracin, las que constituyen el objeto del juicio de ponderacin.
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STC 104/1986.

Error!No se encuentra el origen de la ref por un legislador penal que, a la postre, cuando impone una pena de prisin est limitando cuando menos la genrica libertad personal del art. 17, sin contar eventualmente la lesin de otros derechos, como la libre expresin, la participacin poltica, etc.; aunque, eso s, el control ha de ejercerse con extraordinaria cautela, pues resulta imprescindible mantener "la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, y la proporcin entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo". El juicio de proporcionalidad corresponde, pues, al legislador, de manera que una hipottica fiscalizacin slo es concebible en casos verdaderamente extraordinarios; en concreto, cuando se produzca un "desequilibrio patente y excesivo o irrazonable" que lesione "el valor fundamental de la justicia en un Estado de Derecho y de una actividad no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona"64. Con este bagaje doctrinal, que representa una de las expresiones ms restrictivas del juicio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional ha rechazado la violacin del criterio comentado incluso en algunos supuestos que razonablemente se prestaban a una solucin dictinta: por ejemplo, consider que no era desproporcionada la pena de 12 aos, 4 meses y un da para un almacenista que se apropi de carne de vacuno congelado propiedad de cierta Comisara de Abastos, y ello a pesar de que el propio juzgador solicitaba la conmutacin de la pena por otra ms equitativa; lo que equivale a decir, en un juego de palabras ininteligible, que una pena que se juzga excesiva puede resultar al mismo tiempo proporcionada65. Del mismo modo, no se ha encontrado desmesurada una pena superior a dos aos de crcel para quienes de forma reincidente pescaron cangrejos en tiempo de veda66. Finalmente, el Tribunal tampoco hall motivo de
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STC 55/1996. STC 65/1986. STC 53/1994.

Error!No se encuentra el origen de la ref reproche a la pena de 6 meses a un ao para los que se nieguen a la prctica de la prueba (inculpatoria, por cierto) de alcoholemia, y ello aunque esa sancin resulta superior a la prevista para el hecho mismo de conducir bajo la influencia de benidas alcoholicas; algo que, como denunci un magistrado disidente, provoca un resultado paradjico: "si, despus, prueba que no condujo bajo la influencia de bebidas... sufrir una pena superior a la que le hubiera correspondido si acepta el hecho de conducir bajo dicha influencia, lo cual no parece ser conforme a la lgica"67. Sin embargo, recientemente se ha decidido que la pena de 7 aos de prisin para el delito de colaboracin terrorista puede ser -y, al parecer, lo fue en el caso enjuiciado- desproporcionada68. No procede comentar ahora los distintos pronunciamientos de esta ltima sentencia, a mi juicio tan acertada en el fallo como desafortuna en la argumentacin, pero lo cierto es que inaugura una doctrina que de llevarse hasta sus ltimas consecuencias -de lo que sospecho no hay peligro alguno- representara la apertura de una frontera indita en el control de constitucionalidad de la ley al expropiar una de las competencias ms asentadas e indiscutidas en la historia del Parlamento, como es el ejercicio del ius puniendi del Estado69. Este giro jurisprudencial puede ser interpretado de muchas maneras, incluso desde la perspectiva de un contexto de descubrimiento que aqu tenemos vedado, pero tan slo quiero destacar un aspecto. Ya he dicho que, en mi opinin, el juicio de proporcionalidad no slo no es intil,
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STC 161/1997. STC de 22 de julio de 1999.

En sntesis, el razonamiento de la sentencia es el siguiente: 1) la conducta X (ceder espacios de propaganda electoral para emitir un mensaje de E.T.A.) se integra en el tipo penal de colaboracin con banda armada; 2) dicho tipo es en principio irreprochable desde una perspectiva constitucional; 3) no obstante, la sancin aplicada a la conducta X resulta desproporcionada; 4) en consecuencia, el tipo delictivo es inconstitucional slo en el sentido de que la pena mnima prevista es demasiado severa para todas las conductas que eventualmente puedan quedar comprendidas en el mismo.

Error!No se encuentra el origen de la ref sino que representa una pieza clave en la proteccin de los derechos y en la resolucin de los conflictos constitucionales; tampoco debera ser capaz de conducir a cualquier resultado, aunque tal vez resulte algo optimista pensar que garantice uno solo correcto. Es cierto que la proporcionalidad permite el desarrollo de distintas argumentaciones, pero me parece que, si se lee atentamente, lo que produce cierta impresin de arbitrariedad no son los razonamientos singulares en que se apela a esa proporcionalidad, sino la consideracin conjunta de todos ellos. A lo mejor, al final, el primer imperativo kantiano sigue siendo la mejor garanta y ello tiene una traduccin jurdica inmediata: el respeto al precedente y, sobre todo, al autoprecedente70. En suma, si se pretende que una Constitucin de principios goce de una proteccin jurisdiccional, la valoraciones son irremediables. Lo deseable es que, dentro de lo que cabe, siempre fuesen las mismas. Pero desde la perspectiva de la justicia constitucional y de sus relaciones con el legislador el problema no reside slo en que la ponderacin reclame algn tipo de valoracin, sino en que abre el juicio de constitucionalidad a los discursos aplicativos, con dos importantes consecuencias. La primera es que, si bien en nombre de la proporcionalidad puede declararse la invalidez de una ley, por lo comn su juego se traduce en una desaplicacin; esto es, en un reconocimiento de que, a pesar de que la ley es constitucional y pertinente al caso, debe sin embargo quedar desplazada en el concreto supuesto examinado. En principio, que ocurra una cosa u otra debe depender del tipo de antinomia que se entable entre la disposicin enjuiciada y el derecho fundamental: si aqulla, en todas las hiptesis de aplicacin posibles, resulta lesiva para el derecho, lo procedente es declarar su inconstitucionalidad; por ejemplo, si se estima que una ley punitiva establece una pena Vid. M. Gascn, La tcnica del precedente y argumentacin racional, Tecnos, Madrid, 1993. Sobre precedente en general vid. el n 6 de Ragion Pratica (1996), trabajos de M. Taruffo, A. Aarnio, S. Eng, J. Marshall, Peczenik, R. Summers y M. Troper.
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la el con A.

Error!No se encuentra el origen de la ref desproporcionada para la conducta tipificada, o si se juzgan tambin desproporcionadas las exigencias legales para el ejercicio de algn derecho. Al contrario, si la norma contempla supuestos de aplicacin no lesivos para el derecho y otros que s lo son, entonces la ponderacin desemboca en la desaplicacin; as, cuando un juez considera que, pese al carcter injurioso de una conducta y pese a resultar de aplicacin el tipo penal, debe primar sin embargo el principio de la libertad de expresin, lo que hace es prescindir de la ley pero no cuestionar su constitucionalidad. Algo que, como ya se ha dicho, llega bastante ms lejos de lo imaginado por Kelsen, pues implica la postergacin circunstancial de una ley (y del principio constitucional que la sustenta, claro est) que se reconoce vlida71. La segunda consecuencia es que, al abrirse a los discursos aplicativos, la ponderacin se ha convertido en un formidable instrumento de justicia constitucional en manos del juez ordinario; como es obvio, ste no puede verificar un control de validez de las leyes, pero s moverse con relativa libertad meced a la ponderacin. Detrs de toda regla late un principio y los principios son tendencialmente contradictorios; por ejemplo, detrs de cada precepto del Cdigo civil (o casi) encontramos bien el principio de autonoma de la voluntad, bien el derecho de propiedad, pero frente a ellos un sistema principialista como el nuestro proporciona el derecho al trabajo, a la salud, a la vivienda, al medio ambiente, la "funcin social" de la propiedad, etc. En suma, la tcnica de los principios y con ella la ponderacin son aplicables siempre y no slo en presencia de enunciados dotados de ciertas caractersticas, porque siempre est al alcance del juez transformar en principios las reglas que sustentan la posicin de cada parte. Esto ocurre porque la colisin entre principios o derechos constitucionales es, en terminologa de Gnther, una colisin externa y no interna, es decir, una colisin que aparece y ha de ser resuelta en el discurso de aplicacin, no en el de fundamentacin, "Un concepto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin jurdica", citado, pp. 279 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref Que resulte viable un control de racionalidad de las leyes equivale a decir que la racionalidad constituye un requisito exigible en la produccin normativa, como ya lo es en las tareas de aplicacin del Derecho. Y adems esto es algo que encuentra explcito apoyo en la Constitucin, cuyo artculo 9.3 establece "la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos", esto es, no slo de la Administracin y de los jueces, sino tambin del legislador. Ciertamente , esa interdiccin ha de hacerse compatible con la discrecionalidad poltica del legislador, lo que tal vez explique la notable prudencia que ha mostrado el Tribunal Constitucional cuando se ha visto llamado a enjuiciar una presunta arbitrariedad de la ley, pero en todo caso ese precepto constitucional permite un desarrollo jurisprudencial de amplias consecuencias, y basta pensar en una posible extrapolacin de la doctrina ya consolidada en materia de control de la Administracin, posibilidad por la que algunos abogan decididamente72. En suma, existe una sola nocin de racionalidad y sta es aplicable tanto a la legislacin como a la jurisdiccin73, aunque en aqulla an no haya encontrado la misma virtualidad que en sta. Cuestin distinta, sobre la que luego volveremos, es que ello obligue a revisar la sacrosanta teora de la soberana del legislador. Finalmente, la idea de que la Constitucin, ms que un lmite al legislador, es una norma que directamente ordena amplias esferas de las relaciones sociales presenta un corolario implcito, y es que la defensa de la Constitucin no slo comporta una legislacin negativa que le diga al legislador slo aquello que no puede hacer, sino que reclama tambin una legislacin positiva capaz de suplir, complementar o corregir al Parlamento en la tarea de hacer realidad el programa constitucional. En cierto modo, las sentencias interpretativas y manipulativas responden a esta filosofa. Las primeras parten de Vid. T.R. Fernndez, De la arbitariedad del legislador, Civitas, Madrid, 1998. Vid. M. Atienza, Contribucin a una legislacin, Civitas, Madrid, 1997, pp. 95 y ss.
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teora

de

la

Error!No se encuentra el origen de la ref una distincin entre la disposicin legislativa y la norma o resultado de la interpretacin realizada sobre aqulla74 que, de entrada, parece suponer una intromisin en el mbito de la Justicia ordinaria, pues implica que el Tribunal Constitucional determina qu interpretacin de un enunciado legal resulta conforme a la Constitucin o, al contrario, cul debe excluirse por incompatible con la misma; y, naturalmente, de establecer la "interpretacin constitucional" de un enunciado a presentar la "mejor interpretacin" del mismo slo hay un paso. Con la particularidad de que, al ser las sentencias del Tribunal Constitucional algo ms que precedentes autorizados, operando directamente en el ordenamiento a ttulo de legislacin, ocurre que esas interpretaciones adquieren la fuerza misma de una disposicin legislativa. Dicho de otro modo, las mayores o menores posibilidades hermeneticas toleradas o queridas por la ley ya no estn a disposicin de la justicia ordinaria, sino que quedan cercenadas merced a la labor del Tribunal, y esto equivale a legislar. Ms lejos llegan las llamadas sentencias manipulativas, sobre todo en su versin "aditiva", mediante las que el Tribunal no slo opera sobre las interpretaciones de una disposicin, sino que en cierto modo lo hace directamente sobre sta ltima, aadiendo a la misma aquello que omiti y constitucionalmente no debi omitir el legislador75. 5.- Esquema de conclusiones. Indicbamos al comienzo que la tesis legalista atribuida al Una reciente contribucin que toma como hilo conductor la mencionada distincin entre disposicin y norma es la de F.J. Ezquiaga, La produccin jurdica y su control por el Tribunal Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. Sobre la tcnica de las sentencias interpretativas y manipulativas vid. M. Gascn, "La Justicia Constitucional: entre legislacin y jurisdiccin", citado, pp. 70 y ss.; tambin G. Parodi, "Lacune e norme inespresse nella giurisprudenza costituzionale" y M.C. Redondo, "Incostituzionalit e lacune normative", ambos en Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, a cura de P. Comanducci e R. Guastini, Giappichelli, Torino, 1996, pp. 87 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref positivismo poda ser interpretada bien en clave descriptiva o de teora del Derecho, bien en clave prescriptiva o de poltica jurdica. Desde la primera perspectiva, parece evidente que el legalismo es hoy un enfoque equivocado, al menos si lo entendemos en los trminos tradicionales que hacan del legislador el seor supremo del Derecho. Y la verdad es que la existencia de una Constitucin y de una justicia constitucional como las que acaban de ser descritas es slo un sntoma y acaso no el ms importante de la crisis de la ley: el mantenimiento de la secular pugna con la potestad reglamentaria que hoy adquiere tintes ms complejos porque, si bien ya no se discute el principio de jerarqua ni se defienden mbitos exentos en favor del Ejecutivo, la normativa administrativa, sin embargo, se extiende cada vez ms en la amplsima esfera del Estado social donde la ley abdica de sus competencias; la prdida del valor de la unicidad u homogeneidad de la ley como consecuencia de las autonomas territoriales dentro del Estado, capacitadas para producir leyes diferentes sobre las mismas materias, as como del imparable proceso de "transferencia de soberana" a la Unin Europea; el desarrollo de nuevas fuentes sociales del Derecho, lo que unido al fenmeno de la desregulacin conduce una vez ms a la postergacin de la decisin legislativa76. Todo ello, unido a la actividad (o al activismo dirn algunos) de la justicia constitucional llevada a cabo por jueces especiales y ordinarios hace hoy irreconocible la imagen del legislador omnipotente. Lo cual, por cierto, creo que tampoco significa un cambio de ubicacin de la soberana, tampoco significa que la ley haya cedido su privilegiado lugar a la Constitucin, a los jueces o a las instituciones europeas; refleja tan slo un panorama mucho ms complejo que en algunos aspectos recuerda al sistema de fuentes de la Edad Media. Como observa Zagrebelsky, "ya no puede pensarse en la Constitucin como centro del que todo derivaba por irradiacin a travs de la soberana del Estado en que se Vid. ms ampliamente mi trabajo "Del mito a la decadencia de la ley. La ley en el Estado constitucional", en Ley, principios, derechos, citado, pp.24 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref apoyaba, sino como centro en que todo debe converger; es decir, ms bien como centro a alcanzar que como centro del que partir. La `poltica constitucional mediante la cual se consigue ese centro no es ejecucin de la Constitucin, sino realizacin de la misma en uno de los cambiantes equilibrios en los que puede hacerse efectiva"77. En la realizacin de esa "poltica constitucional" de la que nos habla Zagrebelsky la justicia constitucional en su ms amplia significacin es una pieza clave. Frente a las cautelas y escrpulos con que Kelsen abord el diseo de una justicia constitucional respetuosa con la separacin de poderes, con el principio de las mayoras y, en suma, con las prerrogativas del legislador, cautelas y escrpulos que en gran parte nos recuerda Habermas, la realidad que cabe observar a partir de la sucinta exposicin precedente parece alejarse de cualquier legalismo entendido como monopolio en la produccin del Derecho. La aplicacin judicial del Derecho se halla desde luego sujeta a normas, y a normas a veces muy restrictivas acerca de los supuestos y formas de la intervencin, pero es potencialmente ilimitada en el sentido de que, desde el ms resonante conflicto poltico a la ms nimia actuacin administrativa o incluso relacin jurdico privada, no hay esfera en la que la preceptiva constitucional no tenga algo que decir; y son precisamente los jueces quienes lo dicen, empleando para ello delicadas tcnicas interpretativas en las que la distancia que separa una argumentacin racional a partir de la Constitucin de una decisin subjetiva es con frecuencia demasiado tenue. La teora del Derecho positivista ya no puede ser, por tanto, legalista porque la ley ya no es la nica ni la suprema fuente del Derecho; conserva, sin duda, una gran importancia que no es preciso subrayar, pero ahora su funcin no es "crear" el sistema, sino "integrarse" en un sistema ya dado y en permanente renovacin donde su palabra es slo una de las que pueden pronunciarse, no la nica, ni la ltima. Como escribe Bckenfrde, si "los derechos fundamentales se mantienen como
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G. Zagreblesky, El Derecho dctil, citado, p.14.

Error!No se encuentra el origen de la ref normas (objetivas) de principio y se desarrollan como tales, es inevitable la progresin continua hacia el Estado jurisdiccional de justicia constitucional"78. Entendido en el segundo sentido, como una tesis prescriptiva defensora de la ley como fuente legtima o ms legtima de creacin de Derecho, ya he dicho que el legalismo no me parece un aspecto del positivismo, salvo si se piensa en un positivismo ideolgico que abandone la descripcin para asumir funciones de persuasin moral o poltica. Por otra parte, aqu vienen a primer plano todas las discusiones acerca de si es bueno que exista una Constitucin, de si sta debe o no contener un amplio catlogo de derechos y de principios normativos, de si stos deben hacerse valer en va jurisdiccional y en qu forma, etc.; cuestiones todas ellas cuyo tratamiento excede de los propsitos de este trabajo. Con todo, creo que en el fondo la respuesta a estos interrogantes es poltica y depende en buena parte de la ptica subjetiva de quien trata de responderlos, sin excluir desde luego el diagnstico de cada uno acerca del estado de la judicatura y de la legislatura. Por mi parte, y sin prejuzgar cul haya de ser el modelo ms adecuado de justicia constitucional e incluso si ha de existir alguno en el plano del juicio abstracto de leyes o puede ser el propio Parlamento quien se autotutele79, lo que s creo es que la defensa de los derechos fundamentales frente a todos y, por supuesto, tambin frente al legislador representa una exigencia insoslayable del Estado de Derecho entendido como un Estado de garantas. Suscribo en este aspecto la opinin de E.W. Bckenfrde, Escritos sobre derechos fundamentales, citado, p.135. Este ltimo sistema puede parecer francamente intil y reiterativo, aunque cabe pensar en algunas garantas suplementarias como las sugeridas por J.C. Bayn en su propuesta de constitucionalismo dbil, "Diritti, democrazia, costituzione", en Ragion Pratica, n 10, p. 63 y s.; por ejemplo, que una ley que alterase la tabla de derechos hubiera de ser adoptada en dos votaciones sucesivas y separadas por una convocatoria electoral. Aunque, en verdad, esta previsin parece inscribirse ms en el captulo de la reforma constitucional que en el de su garanta.
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Error!No se encuentra el origen de la ref Ferrajoli: una concepcin material de la democracia, o sea, una concepcin no meramente procidementalista ha de ser "garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos y no simplemente de la omnipotencia de la mayora" y esa garanta slo puede ser operativa con el recurso a la instancia jurisdiccional80. Ahora bien, ms all de esto, decidir qu grado de protagonismo pueden tener los jueces, o ciertos jueces, en la legislacin negativa o positiva a travs de controles abstractos, es algo ms discutible y que puede depender de otras consideraciones circunstanciales, como en primer lugar el juicio sobre la bondad de la rigidez constitucional, sin excluir tal vez las propias expectativas sobre el comportamiento de jueces y legisladores. Me parece que esta es una de las conclusiones de Comanducci cuando dice que "la interpretacin `moral de la Constitucin abre la puerta a la discrecionalidad judicial (que, es cierto, siempre se halla presente, aunque puede ser limitada). Esto puede complacer a los progesistas, pero slo a condicin de que los jueces puedan ser progresistas. Es lo que habitualmente sucede hoy en gran parte de los Tribunales Constitucionales... Pero no est dicho que las cosas sean siempre as. Me parece en particular peligroso, en sede de aplicacin de la Constitucin, la tcnica de la ponderacin caso por caso de los principios incorporados al texto constitucional. La opcin deliberada de no establecer una jerarqua explcita entre los principios al menos para clases de casos... comporta la atribucin para el juez constitucional de un margen tan amplio de discrecionalidad que haga de l no slo un colegislador, sino incluso, en alguinos casos, un coautor de la Constitucin misma"81. Los peligros de la ponderacin en el caso concreto son sin duda reales, pero a mi juicio difcilmente eliminables si se acepta la vinculacin directa y universal de los derechos fundamentales82. L. Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, citado, p.23 y s. P. Comanducci, "Interpretazione della costituzione" en Assaggi di metaetica due, Giappichelli, Torino, 1998, p.122. Por otro lado, dice Moreso que la ponderacin en los casos concretos, por ejemplo en los conflictos entre derechos
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Error!No se encuentra el origen de la ref Pero, hablando de legalismo, ha salido a relucir otra tesis positivista que tambin fue anunciada al principio del trabajo: la tesis de la discrecionalidad judicial. No parece que la discrecionalidad admita en los mismos trminos la doble versin descriptiva y prescriptiva que hemos distinguido a propsito del legalismo, pues as como hay firmes partidarios de restaurar la supremaca del legislador, en la literatura reciente no es tan fcil oir voces en favor de la absoluta discrecionalidad del juez. Que los jueces desempeen una funcin creadora de Derecho en el sentido fuerte de la expresin, que sus decisiones incorporen al menos una dimensin subjetiva o moral que va ms lejos de lo previsto por el Derecho, que, como mnimo, a partir del material jurdico puedan sostener soluciones diferentes a propsito de los mismos problemas fcticos, son afirmaciones que bsicamente se interpretan como verdaderas o falsas, no como ideales hacia los que se deba tender. Aun cuando pueda discutirse si un cierto grado de discrecionalidad resulta o no saludable para el funcionamiento del sistema jurdico, lo cierto es que la desvinculacin del juez a la ley como tesis prespriptiva es algo que no se defiende desde el llamado Derecho libre83. En cualquier caso, que exista una Constitucin de principios que todos puedan interpretar y que la justicia constitucional abrace la tcnica de la ponderacin o de las sentencias manipulativas, es un sntoma del incremento de la discrecionalidad?. fundamentales, no afecta a la regla de las mayoras, "Diritti e giustizia procedurale imperfetta" y "Sulla portata del vinculo preventivo", en Ragion Pratica, n10, pp.13 y ss. y 75 y ss. Tal vez la afirmacin podra ser matizada: es cierto que aqu no est en juego la validez de la ley, pero el conflicto entre derechos o principios encubre un conflicto entre algn precepto legal -apoyado en cierto principioy otro principio constitucional, lo que a la postre se traduce en la no aplicacin de tal precepto legal; y esto me parece que lesiona el ferreo criterio de sometimiento del juez a la ley, uno de los corolarios del legalismo democrtico. H. Kantorowicz, en efecto, llega a proponer sentencias arbitrarias, es decir, incontroladas e incontrolables desde la ley, "La lucha por la ciencia del Derecho" (1906), trad. de W. Goldschmidt en el volumen La Ciencia del Derecho, Losada, Buenos Ares, 1949, pp.325 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref Hay algunos indicios de que la respuesta puede ser negativa, de que, pese a las apariencias, los principios y su aplicacin ponderativa reducen y no amplan la discrecionalidad. As, y aunque el argumento pueda no ser de mucho peso, no deja de resultar significativo que los ms empeados defensores de la tesis de la unidad de solucin correcta, como Dworkin, ilustren sus construcciones tericas mediante los ms complejos problemas constitucionales, en los que precisamente una jurisprudencia constructiva a partir de los principios viene a compensar el dficit de racionalidad de un Derecho de reglas o positivista84. Por otro lado, dice Habermas que la imagen que hoy tenemos del Derecho decimonnico como un sistema jurdico que poda aplicarse sin tener que recurrir a principios necesitados de una interpretacin constructiva es slo un "espejismo actual"85, lo cual viene a sugerir que tanto con una Constitucin de principios explcitos como con un sistema presidido por principios implcitos -al modo tal vez de los principios generales del Derecho- la situacin no es muy diferente y que nuestra opinin al respecto, afirmadora de la discrecionalidad o, como es el caso del propio Habermas, negadora de la misma, no debe alterarse sustancialmente. Creo que Habermas tiene en este punto algo de razn. Tanto si asumimos la tesis positivista de la discrecionalidad como si nos adherimos al gnero de interpretacin constructiva defendida por el autor alemn, nuestra opinin no tiene por qu ser distinta, exista o no una Constitucin abiertamente principialista; es ms, algunos podrn pensar que la discrecionalidad de un sistema de reglas puede desaparecer merced a los principios. Por mi parte, como ya he avanzado, creo que los principios y derechos fundamentales desempean una funcin bifronte o de doble sentido. Tratar de explicarlo mejor. Bsicamente, el positivismo es una teora del Derecho sin Vid. sobre el particular la reciente aportacin de M. Iglesias Vila, El problema de la discrecin judicial. Una aproximacin al conocimiento jurdico, C.E.P.C., Madrid, 1999.
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J. Habermas, Facticidad y validez, citado, p. 325.

Error!No se encuentra el origen de la ref teora de la argumentacin, de manera que la relativa indeterminacin de las normas se resolva a travs de la discrecionalidad: discrecionalidad del legislador en primer lugar y, sometido a ste, discrecionalidad del juez, y por eso el Tribunal Constitucional kelseniano, siempre respetuoso con el legislador, slo haba de ocuparse de la dimensin reproductora o determinada de la norma inferior respecto de la superior. Pero, en este sentido, la presencia de principios en la Constitucin ha venido a imprimir una mayor determinacin frente al legislador, pues, por mucho que los principios suelan calificarse y con razn de indeterminados, lo cierto es que ofrecen pautas o estndares normativos all donde antes slo exista la discrecionalidad poltica86. Recurriendo al planteamiento de Moreso, tal vez pueda decirse que los principios son una "pesadilla" por su alto grado de indeterminacin, pero que nos acercan al "noble sueo" en la medida en que introducen determinacin en una esfera antes confiada a la discrecionalidad; con lo que quizs a la postre nos hallaramos en ese lugar intermedio que es la "vigilia"87. Sea como fuere, la aplicacin de principios reclama una teora de la argumentacin especialmente refinada que pueda intentar compensar su dficit de determinacin. Este paradjico doble papel de los principios es observado tambin por Bckenfrde. De un lado, en efecto, "el desarrollo de la eficacia objetiva de principio de los derechos fundamentales conduce as a una creciente pre-determinacin de los contenidos indeterminados... aumenta progresivamente lo preestablecido normativamente en y a partir de la Constitucin"; y ello con la lgica consecuencia de que "la red de lo preestablecido constitucionalmente se hace para el legislador no slo ms extensa, sino tambin ms tpida; el legislador respecto a su poder de configuracin del Derecho- decae cada vez ms en el papel de un poder reglamentario". Sin embargo, de otra parte, "dado que los pre-establecidos constitucionales son indeterminados, el Tribunal Constitucional se convierte, en su labor de concretizacin de su alcance, de modo especfico, en el seor de la Constitucin", Escritos sobre derechos fundamentales, citado, pp. 135 y ss. Vid. J.J. Moreso, La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, C.E.P.C., Madrid, 1998, en particular el planteamiento sobre la justicia constitucional en pp. 233 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref Por eso, la pregunta que antes qued planteada admite una doble respuesta: desde el punto de vista de su aplicacin, los principios y la tcnica de la ponderacin pueden incrementar la indeterminacin del Derecho y la discrecionalidad de un juez antes sometido slo al imperio de la ley, y ello por las razones que indica Comanducci: por su mayor grado de vaguedad, por la ausencia de una moral comn y porque en la ponderacin falta una jerarqua estable y general entre los principios88. Pero desde el punto de vista del legislador sometido al control de constitucionalidad (abstracto o concreto), el mismo fenmeno parece tener justamente el efecto contrario: donde antes exista discrecionalidad poltica ahora se alzan los principios y, consiguientemente, la ponderacin y sus cultivadores, los jueces, porque donde antes exista indeterminacin ahora pretende existir determinacin, aunque sea la que modestamente ofrecen los principios. Que ello suponga sustituir una discrecionalidad por otra, como pretende el legalismo menos refinado, o que, por el contario, signifique un avance decisivo del Estado de Derecho, de manera que en lugar de decidir el legislador simplemente "lo que quiere" ahora decida el juez "lo que debe", es algo que en buena parte depende de nuestra fe en las posibilidades y alcance de la argumentacin jurdica. Con todo, y cualquiera que sea esa fe en la argumentacin jurdica, el panorama descrito no puede dejar de proyectarse sobre el modo tradicional de concebir legislacin y jurisdiccin. Desde la perspectiva de ese modelo, que es basicamente el aceptado por el positivismo, existira un profundo divorcio entre la racionalidad legislativa y la racionalidad judicial: en la primera triunfan los fines u objetivos, segn un esquema teleolgico y consecuencialista, de manera que una buena ley es aquella que se propone buenos fines y es capaz de obtenerlos; mientras que la sentencia ha respondido siempre a una racionalidad deductiva o sistemtica, en el sentido de que una buena sentencia o, mejor an, una P. Comanducci, "Principi giuridici e indeterminazione del diritto", en Assaggi di metaetica due, citado, p.95.
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Error!No se encuentra el origen de la ref sentencia correcta es aquella cuya decisin se infiere de sus premisas y, en particular, de una premisa normativa. De ah que los "considerandos" o la fundamentacin sean indispensables en la sentencia y no lo sean en la ley89. Pues bien, el constitucionalismo basado en principios y derechos creo que estimula un esquema de racionalidad ms compartido90. En primer lugar, porque es evidente que la ponderacin de bienes y la tcnica de la proporcionalidad no responden a un simple esquema lgico deductivo, requiriendo por parte del juez una racionalidad teleolgica o lo que algunos llaman despectivamente un "mercado de valores". Y, por otra parte, si bien la ley no puede entenderse ni siquiera idealmente como una mera deduccin de la preceptiva constitucional, resulta que tampoco puede entrar en contradiccin con ella, y esto requiere efectuar un juicio acerca de su racionalidad normativa no muy diferente del que supone comprobar la legalidad de una sentencia; en cierto modo, el antiguo juicio externo o tico sobre la justicia de la ley se ha transformado en un juicio interno o sobre su validez, algo que ha de estar presente ante todo en la racionalidad legislativa, anticipo de la racionalidad judicial. Estas consideraciones creo que nos conducen a una ltima conclusin: si en algo cambia el panorama jurdico tras una Constitucin de principios garantizada a travs de mecanismos jurisdiccionales, es precisamente en el papel que ha de asumir la argumentacin o el razonamiento jurdico; y una teora del Derecho no puede dejar de levantar acta de este fenmeno. Aun cuando se mantenga viva la tesis de la discrecionalidad y, con ello, se d la razn a una idea central del positivismo, no puede olvidarse que este ltimo descuid el cada da ms extenso captulo de la argumentacin. Como acabamos de ver, el positivismo consider que all donde finalizaba la determinacin Vid. E. Bulygin, "Sentencia judicial y creacin de Derecho" (1966), en C. Alchourron y E. Bulygin, Anlisis lgico y Derecho, C.E.C., Madrid, 1991, p.356. En favor de una relativizacin de las diferencias entre racionalidad legislativa y judicial vid. tambin M. Atienza, Contribucin a la teora de la legislacin, citado, pp. 98 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref del Derecho y aparecan los mrgenes de indeterminacin sencillamente se alzaba el vaco jurdico y la subjetividad de los operadores jurdicos; subjetividad que, en un marco legalista, corresponda desarrollar de forma primaria al Parlamento y, en un marco judicialista, a los jueces. Pero es sta la imagen que difcilmente puede mantenerse en pie, pues, cualquiera que sea la frmula tcnica que distribuya las competencias entre ambos sujetos, lo que una Constitucin de principios y derechos fundamentales ya no parece tolerar es que cuando aparece la autoridad del legislador calle la razn, ni que cuando finaliza la subsuncin se abra paso la subjetividad. Si argumentar equivale en ltimo trmino a justificar, el nuevo constitucionalismo encarna una exigencia de justificacin o, mejor dicho, de mayor justificacin: ya no basta apelar a la autoridad del rgano y al procedimiento -que es en sustancia lo que haca el Tribunal Constitucional kelseniano-, sino que es preciso tambin acudir a los contenidos91. Y con esta extensin de la argumentacin y, por tanto, de la justificacin creo que se amplan las fronteras del Derecho y del Estado de Derecho en detrimento de la esfera ms decisionista o poltica dominada por la libertad de configuracin legislativa o por la intuicin subjetiva del juez. Para terminar, y aunque he prometido no ocuparme de este aspecto, procede advertir que ese saludable reforzamiento de la argumentacin a que nos invita el constitucionalismo de principios no equivale a una feliz reconciliacin del Derecho y la moral y, por tanto, creo que puede seguir mantenindose la conocida tesis positivista de la separacin. La idea del razonamiento jurdico como caso especial del razonamiento moral, al margen de que presente no pocas ambigedades, no cancela la citada separacin, ni desde la perspectiva de la dogmtica constitucional ni, mucho menos, desde la ptica de una teora del Derecho; de la imperfeccin del Derecho, tcnica pero Vid. sobre estas distintas justificaciones M. Atienza, Derecho y argumentacin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1997, pp. 34 y ss.
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Error!No se encuentra el origen de la ref tambin moral, no escapa la argumentacin92. Y, por cierto, los perfiles que presenta el actual debate acerca de quin debe tener la ltima palabra, si el legislador o los jueces, revelan o, al menos, son un indicio de que el problema central no consiste en determinar el rgano ms indicado o mejor dotado para llevar a cabo ese ejercicio de comn racionalidad, que sera -creo yo- lo que debera suceder si se confiase en que por la argumentacin camina irremediablemente la moral correcta. Lo que se discute son ms bien problemas ideolgicos y de poder sobre el presupuesto de que los resultados de la racionalidad legislativa y de la racionalidad judicial no han de ser siempre los mismos o, dicho de otro modo, sobre el presupuesto de que el comn sometimiento a la Constitucin que se predica, no promueve necesariamente una nica respuesta, ni jurdica ni moral; tal vez porque, junto al ejercicio de racionalidad que requiere una Constitucin de principios, en la legislacin y en la jurisdiccin queda siempre un hueco para la decisin, para el acto de poder.

Vid. sobre el particular A. Garca Figueroa, "La tesis del caso especial y el positivismo jurdico", ponencia presentada al IV Congreso hispano-italiano de Teora del Derecho, Almagro, 1998 (en prensa)

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