LA SEGURIDAD SOCIAL COMO SERVICIO PBLICO.

El concepto de servicio pblico hay que plantearlo en el marco de un esquema ms general: el de los fines del Estado1. La idea del servicio pblico, inicialmente fue un concepto sociopoltico, algo as como la transposicin liberal del servicio del Rey, que surge justamente bajo una determinada concepcin del dualismo Estado-Sociedad, propio de la Revolucin Francesa. Es sabido que el servicio pblico, que es una tcnica institucional, finalista, no puramente instrumental, impensable fuera del contexto poltico-social y de una cierta idea del Estado que arranca de la Revolucin. Suele citarse un texto de J. J. Rousseau, en el cual la expresin servicio pblico aparece como referida a todas aquellas materias constituyen asuntos colectivos de los ciudadanos. El concepto de servicio pblico evidentemente no es un concepto jurdico, es un concepto poltico que abarca cualquier actividad estatal, incluido el ejrcito o la hacienda; el concepto aparece como todo aquello que dice en relacin a los intereses colectivos del Estado y por tanto que atae personalmente a todos los que integran la nacin, algo que se contrapone a asuntos privados. El servicio pblico sucede al servicio al Rey, porque se ha operado una sustitucin en la titularidad de la soberana2 Este concepto tiene tambin otra dimensin: se trata de actividades destinadas al servicio del pblico, esto es acciones a travs de las cuales se asegura a los ciudadanos la satisfaccin de una necesidad sin que cada ciudadano tenga que atender personalmente al cuidado de ella. Esta significacin para Meiln viene a decir que a medida que el Estado se organiza, los asuntos pblicos empiezan a prevalecer y a invadir el dominio privado; que hay incluso muchos ms asuntos pblicos que asuntos privados, porque la suma de felicidad que proporciona a cada ciudadano la gestin de lo pblico es superior a la suma de felicidad que cada uno se puede proporcionar a s mismo.3 En la medida en que el Estado ofrece servicios, bienestar a los ciudadanos, cada ciudadano se desentiende de muchos de sus asuntos privados, de los que inicialmente constituan tareas privadas. Esa idea expansiva del Estado, que est en la esencia del servicio pblico informa al movimiento de la Ilustracin. Esta que fue la madre de la Revolucin Francesa, trajo por otro lado, el gran descubrimiento de la libertad, de los derechos del hombre, de un mbito privado que es previo y superior al Estado y que se estructura con la definicin de unas libertades polticas que tienen por
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Guaita, A., Derecho administrativo especial, Tomo I, Zaragoza 1969, Pg. 15 y ss. Meiln Gil. La clusula del progreso en los servicios pblicos. IEA, Madrid, 1968, Pgs. 11 y 12 3 Op. Cit. Pg. 12

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objeto garantizar el mbito de autonoma del individuo. Junto a ello, el otro gran descubrimiento fue el de la igualdad radical de los hombres, con la ruptura consiguiente de la sociedad estamental, jerarquizada, del antiguo rgimen. Se configuran as dos mbitos separados, Estado y Sociedad, cuya relacin queda articulada a travs de la representacin igualitaria de la sociedad en el Parlamento. Con ello, estaban sentadas las bases sociopolticas para el surgimiento de la idea del servicio pblico, tal como esta institucin ha llegado a nuestros das. Paradjicamente, los propsitos de los ilustrados franceses, que trataban de acotar estrechamente la accin del Estado y preservar la libertad, en ese tiempo burguesa, contribuyeron a acelerar el proceso histrico de concentracin y absorcin del poder en manos de una Administracin personificada y progresivamente centralizadora. El individuo se qued solo, como un elemento indiferenciado frente al Estado, que se vio obligado asumir como tareas propias algunas que antes estaban desarrolladas por la sociedad orgnicamente estructurada4. Se ha dicho paradjicamente porque la preocupacin de la burguesa liberal por acotar la esfera de accin estatal, limitando tericamente la misin del Estado, ir acompaada en la prctica por una progresiva asuncin de actividades que hasta

entonces no se haban considerado estatales sino que eran asumidas por los gremios, la Iglesia, las Fundaciones, Corporaciones, Universidades y otros entes representativos del cuerpo social. Hasta mediados del siglo XIX todo lo que hoy llamamos servicios pblicos sociales: la educacin en todos sus niveles, la sanidad, la beneficencia, la asistencia social, el arte y la cultura, etc., eran actividades no asumidas por el Estado. Cuando, como consecuencia del individualismo liberal, se produce una progresiva disgregacin social y cuando polticamente se queda el individuo slo frente al Estado, este se encuentra en la necesidad de asumir muchas de esas tareas, que han sido abandonadas por sus antiguos gestores y de declarar que tales actividades le son propias. Con el progreso tcnico y la Revolucin Industrial surgen los primeros servicios pblicos de carcter econmico que llegan a nuestros das. Los ferrocarriles, el gas, la electricidad, el telfono, los transportes por carretera, suponen nuevas actividades para cuya ordenada prestacin no basta la vieja accin de la polica ni la pura medida de fomento. Este tipo de actividades exiga una positiva intervencin estatal, asumiendo la

Op. Cit. P. 15

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direccin de las mismas, proyectando y planificando su establecimiento y su prestacin. Inicialmente muchas de esas actividades no se vean como susceptible de prestacin por parte del Estado, ya que se consideraba como funcin de ste garantizar el libre y espontneo desenvolvimiento de la iniciativa privada, incluyendo en sta a la responsabilidad individual. Al principio se quiso resolver por medio de la figura

administrativista de la concesin, pero debido a la presin de las masas urbanas demandantes de servicios, la nueva conciencia de clase hizo que el Estado viera actividades como las que desembocaron en la Seguridad Social, una exigencia de unidad organizativa y convocacin de exclusividad que solo podan en ese momento ser prestados bajo la figura de un monopolio de titularidad estatal. En adelante trataremos de verificar si la Seguridad Social puede considerarse un servicio pblico y disfruta de esas caractersticas. Segn Ario Ortiz5, Servicio Pblico es Aquella actividad propia del Estado o de otra Administracin Pblica, de prestacin positiva, con la cual, mediante un procedimiento de Derecho Pblico, se asegura la ejecucin regular y continua, por organizacin poltica o delegacin, de un servicio indispensable para la vida social. Las notas definitorias que se contienen en esa modalidad de actuacin que llamamos servicio pblico son las siguientes: a) Actividad Administrativa de prestacin. b) Exclusividad Regalstica c) Rgimen de Derecho Pblico d) Actividad Indispensable e) Prestacin Regular y continua f) Prestacin al Pblico (finalidades de utilidad general del pblico).

a) Actividad Administrativa de Prestacin. En primer lugar se trata de una actividad de prestacin, diramos que frente a la accin de polica frente a la accin de fomento, en que la Administracin queda siempre fuera de la gestin (La administracin autoriza, condiciona, estimula la gestin, pero no gestiona) en la actividad de servicio pblico el Estado asume directamente, por organizacin propia o por delegacin, la prestacin. Prestacin de la cual es

Ario Ortiz. Derecho Administrativo Econmico. Pg. 503

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primariamente responsable, an cuando la gestiones mediante operadores privados interpuestos6. b) Exclusividad regalstica: Esta se refiere a la titularidad del Estado sobre la funcin o actividad que se trate. Se ha dicho por eso que los servicios pblicos tienen como una vocacin natural al monopolio, en el sentido de que la titularidad de ellos es nica; ahora bien, conviene distinguir en ese punto lo que es monopolio de derecho y lo que la exclusiva de prestacin. El monopolio de derecho, siempre se da, lo cual no quiere decir que siempre se gestione en exclusiva; la administracin puede otorgar una concesin, segn las necesidades, segn los condicionamientos tcnicos de la prestacin de que se trate. Los servicios prestados con organizacin pblica, en gestin directo, tienen como una tendencia irrefrenable al monopolio. Los prestados por algunas de las frmulas de gestor interpuesto slo se prestan en rgimen de monopolio cuando las condiciones tcnicas de la prestacin as lo requieren ineludiblemente.

Modernamente se ha desarrollado otra modalidad con las actividades indispensables para la vida en sociedad que es un ttulo de intervencin especialmente intensa. Este lo apoya en una referencia subjetiva, en una titulacin declarada a su favor y otras veces el Estado justifica esa intervencin en la importancia social de aquellas actividades que le autorizan a reglamentarlas intensamente sin necesidad de declararlas propias, ya que en algunos campos el Estado sera incapaz de afrontarla en toda su extensin, en estos casos, polticamente no es posible, la declaracin pblica y subjetiva de reserva de titularidad porque el Estado se sabe a priori incapaz de cubrir la totalidad de las necesidades o porque la sociedad no la consiente. Como sera el caso de la totalidad de las atenciones sanitarias. La declaracin de servicio pblico y la previa concesin supondra un cierto freno a aquellas actividades, al inhibir las mismas si el Estado intentase someterles a un rgimen de servicio pblico especfico. c) Rgimen de Derecho Pblico. En tercer lugar, ha de tratarse de una actividad que se presta en rgimen de Derecho Pblico, esto es, que existe un rgimen jurdico de proteccin especial de su prestacin con inmunidades y prerrogativas especiales, tanto de la Administracin en relacin con los titulares de la gestin,

Como lo establecen los artculos 2, 48 y ss. De la ley del ISSS.

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como del servicio frente a terceros. Esto se manifiesta en su rgimen jurdico fiscal, laboral, procesal, de proteccin de sus bienes, beneficios de expropiacin, tambin en las relaciones con los usuarios cuando el conflicto efectivamente se produce. d) Actividad indispensable. En cuarto lugar, hay que afirmar como una nota definitoria del servicio pblico, no son actividades del ser del Estado como son las actividades de soberana, sino actividades de mera utilidad, pero actividades indispensables para la vida de la sociedad y eso es lo que justifica la asuncin por el Estado; este carcter indispensable es la clave de comprensin de muchas de las notas de su rgimen jurdico. Tambin explica la variabilidad de dichas actividades, segn los momentos histricos, segn los pases, segn las zonas o territorios de un pas. e) Prestacin regular y continua. sta es una nota esencial, sobre esta exigencia, el principio de continuidad de los servicios pblicos, se monta buena parte de su especial rgimen jurdico (rgimen de huelgas, quiebras, etc.) La continuidad, la habitualidad, la profesionalidad y uniformidad son notas de esencia del servicio pblico. f) Finalidades de utilidad general del pblico. No es servicio pblico en principio una actividad que tenga como exclusiva finalidad conseguir ingresos para el tesoro o proporcionarse bienes para s mismo. Se deriva un derecho abstracto del usuario a la prestacin, exigible judicialmente tal como lo estudiamos en el apartado referente al derecho a las prestaciones sociales. La existencia del derecho cuya titularidad colma el presupuesto procesal exigido para ser parte en el proceso, no deriva directamente con carcter general, de la normativa

reguladora del servicio, sino de una infraccin al principio de igualdad surgida en el momento en que se procede a decidir su admisin del servicio, se parte obviamente, de una relacin jurdico-administrativa y se desechan las frmulas contractuales, propias del mbito privado. Estamos frente a un derecho reaccional a exigir el cumplimiento de una legalidad conculcada, que comporta la adopcin de medidas adicionales adecuada a la referida legalidad. Como se ha estudiado y se desprende de la regulacin legal y jurisprudencial salvadorea, todas estas caractersticas son posesin de la Seguridad Social por lo de restablecimiento de la situacin

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que desde el aspecto doctrinario podemos sealar que es un servicio pblico, ms adelante se ver sus proyeccin jurisprudencial. Una segunda cuestin, cronolgicamente posterior, que aflora en relacin a la problemtica que venimos tratando versa sobre la posibilidad de exigir un determinado mnimo prestacional, en forma de estndar mnimo del servicio y en su caso sobre la aptitud para reclamar la alteracin de la forma de prestacin7. Esto puede comportar incluso la modificacin de algunos aspectos de la forma de prestar el servicio, es obvio que la correspondiente declaracin oficial puede no slo perseguir por arbitraria, ilgica y abusiva y en consecuencia incompatible con el inters pblico, la actuacin administrativa, sino respaldar mediante sentencia de condena la pretensin procesal de parte, si se considera que sta es la nica solucin justa. Con ello no se pretende viabilizar pronunciamientos judiciales que afecten la oportunidad de la actuacin administrativa sino la adecuacin al Derecho, de su actividad prestacional. Se deriva de este principio de utilidad pblica que se debe destinar a los servicios sociales un determinado porcentaje presupuestario como instrumento destinado a garantizar el cumplimiento de las obligaciones mnimas impuestas al Estado por la legislacin sectorial correspondiente ya que se derivan de la propia Constitucin como lo establecen los artculos 50, 65 y dems de la Constitucin Salvadorea que regulan los derechos sociales como los que integran la Seguridad Social. Jurisprudencialmente se ha establecido una definicin de Seguridad Social

siguiendo la definicin propuesta por la Oficina Internacional del Trabajo -en la Introduccin a la Seguridad Social-, quien afirma que tal expresin, "en lo esencial puede interpretarse como la proteccin que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas pblicas, contra las privaciones econmicas y sociales que de otra manera derivaran de la desaparicin o de una fuerte reduccin de sus ingresos como consecuencia de enfermedad, maternidad, accidente del trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y tambin la proteccin en forma de asistencia mdica y de ayuda a las familias con hijos".
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Sobre este punto Garca de Enterra en Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, pp. 74 y ss. Seala que la creacin u organizacin de un servicio pblico se ha entendido siempre como perteneciente a la facultad discrecional de la Administracin , como una decisin de principio y normalmente como una habilitacin ms que como un mandato, negndose en un principio la posibilidad de exigencia en la va jurisdiccional, hasta el cambio legislativo en la legislacin del rgimen local espaola y en la promulgacin de su nueva constitucin en el art. 24.

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Con lo cual El Salvador forma parte de la comunidad internacional que considera deber del Estado tener un papel frente a las necesidades de sus habitantes en las contingencias de su vida.

No ha quedado duda para la Sala de lo Constitucional en la sentencia 4-97 el concepto de servicio pblico que posee la Seguridad Social, confirmndolo en su anlisis en torno a tres elementos bsicos: (a) la necesidad o inters que debe satisfacerse, (b) la titularidad del sujeto que presta el servicio, y (c) el rgimen jurdico del mismo. A. La necesidad o inters que debe satisfacerse, para el Tribunal Constitucional, es un elemento de carcter necesariamente general, entendido como la suma de necesidades o intereses individuales y es claro que la Seguridad Social como derecho establecido en la Constitucin constituye una necesidad para la sociedad y una obligacin para el Estado cumplirla. B. Sobre la titularidad del sujeto que presta el servicio pblico, la Sala ha establecido que pueden existir diversas modalidades de gestin y por lo tanto el carcter de servicio pblico, no deja de existir por el hecho de no ser prestado exclusivamente por parte del Estado, pudiendo ser la gestin: directa, indirecta y mixta. C. Respecto del rgimen jurdico del servicio pblico, el hecho de ser regulada la Seguridad Social por disposiciones constitucionales como los arts. 112, 110 inc. 4 y 221 inc. 2 CS., obligan a que la regulacin de los servicios pblicos se encuentre en el mbito del derecho pblico, cuya gestin como se ha dicho anteriormente, puede ser realizada por el Estado en forma directa, indirecta o mixta, sujeta a un rgimen jurdico que garantice continuidad, regularidad y generalidad. Planteadas as las cosas, y al hacer la concrecin de los mencionados elementos expresados en dicha sentencia, la Sala expresa al caso de la seguridad social, se tiene que las medidas protectoras que conforman la misma, responden a una necesidad general o pblica, entendida como la suma de las necesidades de seguridad social de todos los miembros de la sociedad: la garanta de una provisin de medios materiales y de otra ndole para hacer frente a los riesgos, contingencias o necesidades sociales a los que antes se ha hecho referencia. Ello justifica que sean plenamente aplicables a la seguridad social los caracteres jurdicos propios del servicio pblico.

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Finalmente, en relacin con el rgimen jurdico aplicable a la seguridad social, para la Sala es irrelevante que los entes encargados de la prestacin de tal servicio sean privados, la actividad tendente a la satisfaccin de las necesidades de seguridad social no puede entenderse como de naturaleza privada, pues el Estado est obligado a intervenir en la regulacin de tal servicio para el aseguramiento de su continuidad, regularidad y generalidad y, por tanto, dicha regulacin debe encontrarse sometida a un rgimen de derecho pblico. Como se ha podido analizar, es de manera manifiesta tanto en su regulacin constitucional como en las dems fuentes del derecho salvadoreo que la Seguridad Social es un servicio pblico obligatorio, independientemente de la gestin que realice el Estado para su prestacin, que establece obligaciones para ste que no puede evadir por ninguna razn y constituye adems un principio programtico para la funcin pblica con el fin de establecer un verdadero Estado de Bienestar para sus habitantes.

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