El derecho penal es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces

un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho. Elementos de la definicin (a) Se trata, ante todo, de una rama del saber jurdico o de los juristas. Como tal, persigue un objeto prctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales. (b) En la forma republicana de gobierno, las decisiones judiciales -que tambin son actos de gobierno- deben ser racionales, lo que demanda que no sean contradictorias (aunque la racionalidad no se agote con esta condicin). De all que su objeto no se limite a ofrecer orientaciones, sino que tambin deba hacerlo en forma de sistema. (c) El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin de las leyes penales9, que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho penal requiere, por lo tanto, un concepto de pena que le permita delimitar su universo, (d) Este concepto de pena debe tener amplitud para abarcar las penas lcitas tanto como las ilcitas, porque de otra forma el derecho penal no podra distinguir el poder punitivo lcito (constitucional) del que no lo es. Por ello, el derecho penal interpreta las leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitucionales, internacionales, etc.). (e) El sistema orientador que le propone a los jueces debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. El poder punitivo no es ejercido por los jueces sino por las agencias ejecutivas, en la medida del espacio que le conceden o que le arrancan a las agencias polticas (legislativas) y que el poder jurdico (judicial) no logra contener. El poder de que disponen los jueces es de contencin y a veces de reduccin. La funcin ms obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de stos), es la contencin del poder punitivo. Sin la contencin jurdica (judicial), el poder punitivo quedara librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y polticas y, por ende, desaparecera el estado de derecho y la Repblica misma. El estado_ de derecho es concebido como el que somete a todos los habitantes a la ley, y se opone al estado de polica, en que todos los habitantes estn subordinados al poder del que manda. El estado de derecho contiene los impulsos del estado de polica que encierra, en la medida en que resuelve mejor los conflictos (provee mayor paz social). El poder punitivo no resuelve los conflictos porque deja a una parte (la vctima) fuera de su modelo. Como mximo puede aspirar a suspenderlos , dejando que el tiempo los disuelva, lo que dista mucho de ser una solucin, pues la suspensin fija el conflicto (lo petrifica) y la dinmica social, que contina su curso, lo erosiona hasta disolverlo. Un nmero exagerado de formaciones ptreas, puesto en el camino de la dinmica social, tiene el efecto de alterar su curso y de generar peligrosas represas. El volumen de conflictos suspendidos por un estado, guardar relacin inversa con su vocacin de proveedor de paz social y, por ende, ser indicador de su fortaleza como estado de derecho. El proceso selectivo de criminalizacin Se desarrolla en dos etapas, denominadas respectivamente, primaria y secundaria. Criminalizacin primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material, que incrimina o permite la punicin de ciertas personas. Se trata de un acto formal, fundamentalmente programtico, pues cuando se establece que una accin debe ser penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por agencias diferentes a las que lo formulan. Por lo general, la criminalizacin primaria la ejercen agencias polticas (parlamentos y ejecutivos), en tanto que el programa que implican lo deben llevar a cabo las agencias de criminalizacin secundaria (policas, jueces, agentes penitenciarios). Mientras que la criminalizacin primaria (hacer leyes penales) es una declaracin que usualmente se refiere a conductas o actos, la criminalizacin secundaria es la accin punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las agencias policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realizacin de cierto acto criminalizado primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su libertad ambulatoria, la somete a la agencia judicial, sta legitima lo actuado, admite un proceso (o sea, el avance de una serie de actos secretos o pblicos para establecer si realmente ha realizado esa accin), se discute pblicamente si la ha realizado y, en caso afirmativo,

admite la imposicin de una pena de cierta magnitud que, cuando es privativa de la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada por una agencia penitenciaria (prisionizacin). El poder punitivo criminaliza seleccionando, por regla general, a las personas que encuadran en los estereotipos criminales y que por ello son vulnerables, por ser slo capaces de obras ilcitas toscas y por asumirlas como roles demandados segn los valores negativos o contravalores asociados al estereotipo (criminalizacin conforme a estereotipo), (b) Con mucha menor frecuencia criminaliza a las personas que, sin encuadrar en el estereotipo, hayan actuado con bruteza tan singular o patolgica que se han vuelto vulnerables (autores de homicidios intrafamiliares, de robos neurticos, etc.) (criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico), (c) Muy excepcionalmente, criminaliza a alguien que, hallndose en una posicin que lo hace prcticamente invulnerable al poder punitivo, lleva la peor parte en una pugna de poder hegemnico y sufre por ello una cada en la vulnerabilidad (criminalizacin por retiro de cobertura). El sistema penal opera, pues, en forma de filtro41 y termina seleccionando a estas personas. Cada una de ellas tiene un estado de vulnerabilidad42 al poder punitivo que depende de su correspondencia con un estereotipo criminal: es alto o bajo en relacin directa con el grado de la misma. Pero nadie es alcanzado por el poder punitivo por ese estado sino por la situacin de vulnerabilidad, que es la concreta posicin de riesgo criminalizante en que la persona se coloca. Por lo general, dado que la seleccin dominante responde a estereotipos, la persona que encuadra en alguno de ellos debe realizar un esfuerzo muy pequeo para colocarse en una posicin de riesgo criminalizante (y a veces debe realizar el esfuerzo para evitarlo), porque se halla en un estado de vulnerabilidad siempre alto. Por el contrario, quien no da en un estereotipo debe realizar un considerable esfuerzo para colocarse en esa situacin, porque parte de un estado de vulnerabilidad relativamente bajo. De all que, en estos casos poco frecuentes, sea adecuado referirse a una criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico. Los rarsimos casos de retiro de cobertura sirven para alimentar la ilusin de irrestricta movilidad social vertical (que ninguna sociedad garantiza), porque configuran la contracara del mito de que cualquiera puede ascender hasta la cspide social desde la base misma de la pirmide (selfmade man). I. Sistema penal 1. Por sistema penal se entiende el conjunto de agencias que operan la criminalizacin (primaria y secundaria) o que convergen en la produccin de sta. Estas agencias no operan de modo coordinado sino por compartimentos estancos, o sea, cada una conforme a su propio poder, con sus propios intereses sectoriales y controles de calidad respectivos. En el anlisis de todo sistema penal deben tomarse en cuenta las siguientes agencias: (a) las polticas (parlamentos, legislaturas, ministerios, poderes ejecutivos, partidos polticos); (b) las judiciales (incluyendo a los jueces, ministerio pblico, auxiliares, abogados, organizaciones profesionales); (c) las policiales (abarcando la polica de seguridad, judicial o de investigacin, aduanera, fiscal, de investigacin privada, de informes privados, de inteligencia de estado y, en general, toda agencia pblica o privada que cumpla funciones de vigilancia); (d) las penitenciarias (personal de prisiones y de ejecucin o vigilancia punitiva en libertad); (e) las de comunicacin social (radiotelefona, televisin, prensa); (f) las de reproduccin ideolgica (universidades, academias, institutos de investigacin jurdica y criminolgica); (g) las internacionales (organismos especializados de la ONU, la OEA, etc.); (h) las transnacionales (cooperaciones de pases centrales, fundaciones, entes para becas y subsidios). La competencia es ms acentuada y abierta en algunas de ellas, como las de comunicacin social, las polticas (competencia entre poderes, etc. Funciones punitivas manifiestas y latentes -puede entenderse por legislacin penal al conjunto de leyes que programan la decisin de conflictos mediante una coercin que priva de derechos o infiere un dolor (pena) sin perseguir un fin reparador ni de neutralizacin de un dao en curso o de un peligro inminente. Los principales modelos decisorios son (a) el reparador, (b) el conciliador, (c) el correctivo, (d) el teraputico y (e) el punitivo 2. el modelo punitivo es poco apto para la solucin de los conflictos pues cuando prisioniza no resuelve el

conflicto, sino que lo suspende, o sea, lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definicin excluye a la vctima (a diferencia de los modelos reparador o conciliador). Principio de legalidad formal El principio significa que la doctrina y la jurisprudencia no pueden habilitar poder punitivo, pero en modo alguno importa la cancelacin de la supremaca constitucional, mediante la pretensin de que la jurisprudencia no puede limitar el poder punitivo, reduciendo a trminos racionales el alcance meramente semntico de la ley, ni que la doctrina no puede proponerle esta reduccin a las agencias judiciales. Tampoco significa que la jurisprudencia y la costumbre sean indiferentes en otro sentido: es verdad que la ley penal no se deroga por desuetudo, pero tambin lo es que una ley penal que jams se aplica o que se interpreta pacficamente con cierto mbito de prohibicin, no puede esgrimirse sorpresivamente contra un habitante, slo porque el poder lo quiere seleccionar. En ningn caso pueden producir leyes penales el poder ejecutivo (fuera de su funcin colegislativa), los jueces ni la administracin. Si bien queda claro que la CN admite las programaciones criminalizantes primarias slo cuando se consagran en leyes formales, no deben entenderse por tales slo las leyes nacionales, pues si bien stas son las ms importantes, deben tenerse en cuenta las competencias legislativas de las provincias y de los municipios. Hasta la vigencia del primer cdigo penal nacional (1887) las provincias sancionaron sus propios cdigos penales, supliendo la omisin del Congreso Nacional l3. Compete a las provincias legislar en materia procesal penal y penitenciaria M. (c) El art. 5o CN obliga a las provincias a asegurar el rgimen municipal. El art. 123 ratifica desde 1994 la autonoma municipal. Parece cerrado con ello el debate sobre la naturaleza autrquica (o administrativa) o autnoma (o poltica) del municipio '5 conforme a la segunda opcin. Siendo ello as, stos pueden sancionar leyes penales (ordenanzas municipales penales) respecto de las materias que hacen a su competencia (contravenciones municipales) y que deben ser aplicadas por los jueces municipales competentes dentro de una estructura de gobierno que asegure su independencia y control constitucional. Existen casos en que la ley penal se limita a establecer una conminacin, dejando que la accin prohibida sea determinada por otra ley, que puede ser tambin formal, pero que por lo general no lo es: se trata de las llamadas leyes penales en blanco. Las nicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las llamadas impropias, o sea, las que reenvan a otra norma emanada de la misma fuente30. Este reenvo puede ser interno (a otra disposicin de la misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarqua que la penal). Tales leyes sern constitucionales en la medida en que el complejo resultante de ambas normas no viole alguno de los otros principios limitativos a que se hace referencia (estricta legalidad, proscripcin de la analoga, no retroactividad, etc.). La irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la legalidad y del estado de derecho 1. El principio de irretroactividad de la ley penal tiene carcter constitucional, de modo que sta debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar slo despus de su vigencia. Como consecuencia necesaria del principio de legalidad, quedan eliminadas las llamadas leyes expostfactoM. La garanta de legalidad (art. 18 CN) tiene el claro sentido (a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisin, no era delito o no era punible o perseguible, y (b) de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena ms gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisin. Puesto que ste -y no otro- es el objeto de la proscripcin de la ley ex post facto, el principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepcin, que es el efecto retroactivo de la ley penal ms benigna62. El art. 9 de la CADH expresa con toda precisin el alcance de la irretroactividad de la ley penal y de la retroactividad de la ley penal ms benigna: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar con ello. La vigencia de esta norma cierra el debate acerca de la pretensin de retroactividad de las leyes penales que imponen medidas de seguridad63 y anlogas, pues el argumento de que no se basan en la culpabilidad del autor no les quita su carcter penoso. De igual manera, cancela todas las discusiones que ponan en duda o limitaban la retroactividad de la ley ms benigna.

Puede suceder que (a) adems de las leyes vigentes al tiempo del hecho y de la sentencia, haya habido otras vigentes en el tiempo intermedio o (b) que se sancionen otras durante el cumplimiento de la pena. Se hace necesario determinar cmo opera el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna en estos supuestos. El CP y la CADH establecen expresamente la excepcin al principio de irretroactividad en el caso de ley ms benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecucin de la misma: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida en dicha ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho (art. 2o del CP). Por ley que exista al pronunciarse el fallo debe entenderse la vigente en ese momento, no bastando con que haya una ley sancionada si an no tiene vigencia. No obstante, tratndose de una ley ms benigna sancionada y promulgada sin que se exprese la fecha de su vigencia, y que an no haya sido publicada o no hubiesen transcurrido los ocho das a partir de su publicacin (art. 2 del CC), puede considerrsela vigente y aplicarla. Un serio problema de legalidad lo constituye el alcance de la voz ley penal. Descartada la posibilidad de aplicar retroactivamente cualquier ley que se califique de interpretativa, pues no pasara de ser un fcil recurso para violar el principio74, se plantea una seria discusin cuando se debate el lmite de la prohibicin de retroactividad y se procura sustraer al mismo la ley procesal penal. Una corriente procesalista sostiene que, salvo en materia de competencia (excluida expresamente en funcin del llamado juez natural del art. 18 CN), para el resto no es ley retroactiva la procesal posterior a la comisin, toda vez que el momento que debe tomarse en cuenta es el del acto procesal y no el del acto del delito 75. En alguna medida esta tesis se funda en la teora de las normas, conforme a la cual las normas penales estaran dirigidas a los particulares y las procesales a los jueces, funcionarios y auxiliares. 1. I. Principio de lesividad 1. El primer prrafo del art. 19 de la CN consagra el ms importante de los lmites materiales que impone esa Carta89, no slo al poder criminalizante primario y secundario, sino a la injerencia coactiva del estado en general: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Sus principales consecuencias pueden sintetizarse en que: (a) el estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un mbito de libertad moral; (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Aunque no est probado que los proteja mediante el poder punitivo, no puede admitirse que alguien pretenda imponer penas cuando no hay un derecho afectado, dado que con ello no slo est lesionando el derecho del penado sino tambin el del resto de los habitantes, al transformar el modelo de estado, pues una ley o una sentencia que pretenda imponer pautas morales, penando un hecho que no lesiona o peligra un derecho ajeno, es ilcita, y su antijuridicidad afecta a todos los que se benefician o pueden beneficiarse del respeto al mbito de autonoma moral que establece la CN. Se tratara de un acto que lesiona el modelo de estado de derecho por el que opta la CN, que importa, sin duda, un derecho de todos los habitantes. Principio de culpabilidad (de exclusin de la imputacin por la mera causacin del resultado y de exigibilidad) . El principio de culpabilidad abarca, pues, los dos niveles: el de exclusin de cualquier imputacin de un resultado accidental no previsible (caso fortuito) y el de exclusin de punibildad por no haber podido conocer la conminacin o adecuar su conducta a derecho. Sistemas Procesales: * Sistema Acusatorio: El rgano jurisdiccional se activa siempre ante la acusacin de rgano o una persona, esto es, se acciona motivando al poder jurisdiccional para que acte ante la apuesta en peligro de bien jurdico legalmente protegido.

* Sistema Inquisitivo: El propio rgano jurisdiccional toma la iniciativa para originar el Proceso Penal ante la puesta en peligro de un bien jurdico legalmente protegido, es decir acta de oficio y el Proceso Penal es excesivamente formal, riguroso y no pblico. * Sistema Mixto: Se conjuga tanto el Sistema Acusatorio como el Inquisitivo. El Proceso Penal tiene dos etapas: - La instruccin (investigacin) /Sistema Inquisitivo. - El juicio oral o juzgamiento /Sistema Acusatorio. Bien jurdico tutelado Diremos sintticamente que todo delito, para ser tal, debe lesionar o poner en peligro lo que se llaman "bienes jurdicos", que a su vez deben ser concretos. Bienes jurdicos son aqullas unidades funcionales valiosas para nuestra sociedad regida constitucionalmente, y para la posicin y libertad de los ciudadanos individualmente considerados, vale decir que: la CONSTITUCION NACIONAL contiene una decisin valorativa que el Derecho Penal tiene la misin de proteger (hace una valoracin de esos objetos de proteccin). Por ejemplo, consagra los PRINCIPALES DERECHOS Y GARANTAS como la propiedad, igualdad, y seguridad que son fundamentales para la unidad social, y sobre los cuales sta se basa. Luego, el Derecho Penal debe proteger de los ataques humanos, sos objetivos constitucionales porque son el pilar de la libertad y responsabilidad de los ciudadanos. Por ejemplo en los delitos contra la propiedad no se protege la "cosa concreta" en su correspondiente estado, sino la funcin objetiva de la cosa en relacin con el propietario en la realidad social, o sea la funcin de la cosa en su correspondencia jurdica con el propietario que le abre a ste la posibilidad de un dominio sobre ella. Por ello el Bien Jurdico concreto debe protegerse como unidad funcional social que es. As, la propiedad se protege en la Constitucin Nacional en su art.17, de all que se pena el hurto, robo la defraudacin, obedeciendo a una norma "no robars", que el legislador traduce en ley penando al que lo hace, as es como la propiedad pasa a ser el bien jurdico tutelado penalmente cuando elabora la descripcin de una conducta que configura delito (tipo penal) y esa "propiedad" se constituye en bien jurdico protegido. En nuestro pas existen 25 sistemas procesales: uno por cada provincia, el de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y el federal, que abarca a todo el pas en las cuestiones de su competencia. Si bien puede decirse que es poco prctico y que genera confusin, es un sistema que responde a nuestra forma federal y que intenta tener en cuenta las diferentes caractersticas sociales que existen en cada regin del pas. De todos modos, el sistema procesal penal argentino est conformado por dos etapas: la etapa de investigacin, tambin llamada sumario, y la etapa de juicio. Bsicamente la etapa de investigacin es aquella en la que se determina si existe un caso para llevar a juicio, es decir, si en principio el hecho est previsto como delito y si por ende corresponde resolver la situacin en un juicio controvertido, con una acusacin concreta y una defensa que la responda. Segn se trate de un sistema procesal provincial o federal, la etapa de investigacin puede estar a cargo del fiscal, de un juez de instruccin o bien de ambos. Este es el motivo por el cual en algunos casos omos que interviene un fiscal, en otros un juez y en otros los dos: todo depende de si el hecho es de competencia de una provincia cuyo cdigo procesal otorga la facultad de investigar a los fiscales, o a una que la deje en manos del juez de instruccin o de un sistema mixto como el federal. Tambin es en la etapa de investigacin donde se adoptan algunas medidas que se denominan cautelares y que tienen por objeto asegurar el resultado del proceso, como los embargos y la prisin preventiva. Esta ltima, la prisin preventiva, no puede considerarse un adelanto de la pena, de manera que slo se justifica si hay peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso. En la etapa de juicio, las reglas de los distintos sistemas son ms parejas. Por lo general en los casos donde la pena mxima prevista para el delito no supera los tres aos de prisin, suele intervenir un tribunal oral conformado por un juez y, en los casos ms graves, un tribunal formado por tres jueces. Se parte de una acusacin formal, usualmente llamada requerimiento de juicio, y el caso se discute en un debate oral y pblico, donde las partes ofrecen las pruebas, las cuales a su vez pueden ser controladas y controvertidas por

todas ellas. El sistema de juicio es oral, para garantizar la publicidad de los actos y el contacto directo de los jueces con las pruebas, excepto en la provincia de Santa Fe, donde sigue siendo escrito. Por eso, las pruebas se presentan en la audiencia, donde declaran los testigos y los peritos y se exhiben los documentos e instrumentos tiles para demostrar las posturas asumidas por las partes. Finalizado el debate, dirigido por uno de los jueces, las partes formulan sus conclusiones y el tribunal pasa a deliberar para dictar la sentencia. En esta direccin, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires contempla una etapa de investigacin ms desformalizada, a cargo de la fiscala, que reduce enormemente la burocracia; admitiendo una participacin ms activa de la vctima; adoptando soluciones alternativas a la pena como la mediacin, y contemplando plazos mucho ms breves para la terminacin del caso: tres meses para la investigacin y tres meses para la etapa de juicio. Son jueces naturales aquellos cuya designacin ha sido anterior al proceso que motiva la cuestin y basado en normas constitucionales y legales. No son jueces naturales aquellos que compongan comisiones o tribunales especiales constituidos luego del hecho motivo del proceso. Esta garanta procesal penal est consagrada en la Repblica argentina como constitucional, pues lo contempla el artculo 18 de la Carta Magna, y su fundamento es asegurar un proceso imparcial. La referencia no es a la designacin de un determinado juez para entender la cuestin, que si pudo haber cambiado luego del hecho que se imputa, sino el tribunal como institucin, que debe ser constituido para ejercer la jurisdiccin en forma general y abstracta y no para juzgar el hecho especfico de que se trata. Por lo tanto adems de ser un tribunal constituido antes del proceso de acuerdo a la Constitucin, debe tener competencia. En el caso de los procesos administrativos, agotada esa instancia administrativa debe poder recurrirse a la instancia judicial, para resguardar esta garanta.