REFORMA DEL RGIMEN DE PRISIN PREVENTIVA

147

LA NUEVA REGULACIN DE LA PRISIN DOMICILIARIA

Maximiliano Hairabedin
Deseis en lo posible abolir el sufrimiento, y no hay posible ms insensato. (Nietzsche). Sumario: I. Introduccin. II. Los fundamentos legislativos de la reforma. III. Potestad o deber? IV. Peligrosos a su casa? V. Otros parmetros. VI. Anlisis conjunto o separado de las causales? VII. Consideraciones finales.

I. Introduccin El rgimen de detencin o prisin domiciliaria est previsto legalmente como una modalidad de cumplimiento de la pena, y bsicamente consiste en que el condenado no cumplir la sancin en la crcel, sino que lo har en su domicilio (1). Con razn se ha dicho que la prisin domiciliaria no constituye un cese de la pena impuesta ni su suspensin, sino como claramente surge de su nombre y de su ubicacin en la legislacin, se trata de una alternativa para situaciones especiales en las que los muros de la crcel son sustituidos por un encierro en el domicilio fijado bajo el cuidado de otra persona o institucin; por ello el domicilio que se fije no puede ser cualquiera, aunque se trate de la misma casa en la
(1) Por lo que no puede salir de ste sin autorizacin del tribunal de ejecucin, bajo apercibimiento de revocrsele el beneficio. En caso de una urgencia que hubiese impedido la autorizacin previa, se deber comunicarla y justificarla de inmediato al tribunal, no siendo razonable que se admita la justificacin tardamente frente al descubrimiento de la ausencia.
FORO DE CRDOBA N 130

148

DOCTRINA

que viva el penado antes del encarcelamiento, si no rene las condiciones para posibilitar su supervisin (2); pudiendo moverse slo en su interior y en el patio perteneciente a la casa (3). Asimismo, el quebrantamiento de la prisin domiciliaria, tiene establecido como sancin la revocacin del beneficio (4). La ley de ejecucin penal 24.660 prevea como causal de prisin domiciliaria, tener ms de 70 aos o padecer una enfermedad incurable en perodo terminal (art. 33). Actualmente, dicha institucin, aplicable tanto a condenados como imputados (5), fue ampliada por imperio de

(2) Si no puede fijar cualquier domicilio quien est cumpliendo pena (prisin domiciliaria) ni quien se encuentra bajo la potestad punitiva debido a la suspensin condicional de la ejecucin de la condena o de la pena (condenados condicionalmente o liberados condicionalmente), tampoco es posible una modificacin unilateral incondicionada del domicilio fijado, como ocurre en el caso de que el nuevo lugar no satisfaga las posibilidades de control (del voto de la Dra. Tarditti) (T.S.J. Cba., Sent. N 56, 22/6/00, Pompas). (3) El domicilio al que pretende ser trasladado el interno que cumple prisin domiciliaria (ubicado en un country) merece alguna consideracin, toda vez que el mismo no puede ser visto por la sociedad, que fue lesionada por el delito, como un lugar privilegiado, donde se disfruta de un hbitat reservado para personas de elevado nivel econmico, donde es posible una circulacin externa libre en los amplios espacios comunes de comunicacin o recreativos, donde se cultivan las relaciones de amistad entre los vecinos debe actuarse con el respeto debido a la sociedad para que la pena aplicada no sea una parodia de pena. No se me escapa la necesidad del imputado de aspirar a un espacio abierto, ya que el cerramiento en un departamento no es lo ms adecuado para su estado de salud, pero deben compatibilizarse los intereses de la sociedad y los del interno. El equilibrio debe hallarse en la bsqueda de otra vivienda, con patios o jardines internos, que no se ubique en un country, que permita una circulacin externa limitada y con facilidades de control (del voto de los Dres. Cafure de Battistelli y Rubio, T.S.J. Cba., Sent. N 56, 22/6/00, Pompas). (4) Mal puede pretenderse la obtencin nuevamente de la prisin domiciliaria cuando, otorgada que fue, se quebrant la obligacin de permanecer en la institucin donde deba residir, trasladndose incluso el penado fuera del pas y luego concedida por segunda vez, adopt un comportamiento disfuncional (art. 34 ley 24.660) (T.S.J. Cba., Sent. N 17, 2/4/03, Docampo Sariego). (5) El art. 11 de dicha ley extiende la aplicacin de sus disposiciones a los procesados. Adems, ello tambin se impone en virtud de la regla que establece que no puede ser peor la medida de coercin que la pena que pretende tutelar. Sin embargo, podra ordenarse la prisin preventiva en una crcel, cuando haya vehementes
FORO DE CRDOBA N 130

REFORMA DEL RGIMEN DE LA PRISIN PREVENTIVA

149

la ley 26.472 (arts. 1 y 4) prevn la posibilidad de cumplimiento domiciliario de la pena, en los siguientes casos: a) Al interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario (6); b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal (7); c) Al interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario sea inadecuada por su condicin implicndole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta aos; e) A la mujer embarazada; f) A la madre (8) de un nio menor de cinco aos o de una persona con discapacidad, a su cargo. Acorde a esta nueva redaccin, tambin se puso a tono el art. 10 del C.P.

indicios de que el imputado estando en su domicilio va a tratar de entorpecer la investigacin o eludir el accionar de la justicia, desde que tal posibilidad est autorizada aun cuando haya un pronstico de una condena de ejecucin condicional (arts. 312 inc. 2 C.P.P.N.; 281 inc. 2 C.P.P.C.). En la misma lnea, Zabala, Mauricio O. - Berger, Julin E., Prisin domiciliaria para mayores de 70 aos procesados con prisin preventiva, El Dial, 6/2/09). Por eso la casacin nacional ha dicho que no se puede revocar la prisin domiciliaria de que gozaba el imputado, si la sentencia condenatoria que lo dispone no se encuentra firme y el acusado no ha frustrado los fines del proceso (CNCP, Sala III, 11/3/09, Rodrguez). (6) De esta manera se ampla la posibilidad a personas que no tienen una enfermedad en perodo terminal, pero que las caractersticas graves de sus dolencias la vuelven incompatible o inconveniente con el encierro carcelario. Los fundamentos del proyecto hacen una extensa referencia al problema del Sida en las crceles. Asimismo, respecto de un interno sometido a dilisis y al que haba que amputarle un miembro, la casacin nacional haba considerado viable el beneficio: porque su alojamiento como condenado a una pena privativa de libertad en una unidad penitenciaria que no cuenta con instalaciones hospitalarias adecuadas, acarrea un padecimiento cuya magnitud obliga a reconocer la contradictoriedad de su encierro carcelario con la genrica garanta de respeto a la vida y a la integridad fsica, psquica y moral de toda persona (CNCP, Sala IV, 4/11/03, Martnez). (7) Segn la reglamentacin de la ley 24.660, la enfermedad tiene esta caracterstica cuando se presume que al interno le quedan menos de 6 meses de vida (art. 2 decr. nac. 1058/97; y tambin el Anexo III del decr. pcial. 1293/00). (8) Invocando los fundamentos de la reforma -la proteccin del inters del nio- un penado con hijos menores y cuya esposa tena cncer, solicit el beneficio, sindole denegado porque est establecido slo en favor de la madre (T.O.C.F. N 1 Cba., A. N 32 del 5/3/09, Sosa).
FORO DE CRDOBA N 130

150

DOCTRINA

Asimismo, establece la flamante normativa que en los supuestos a), b) y c) -enfermos y discapacitados-, la decisin deber fundarse en informes mdico, psicolgico y social. Tambin que el juez, cuando lo estime conveniente, podr disponer la supervisin de la medida a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir aqul. Y que en ningn caso, la persona estar a cargo de organismos policiales o de seguridad. Con anterioridad a la reforma, el embarazo, la tenencia de un hijo menor de 6 meses y la existencia de una enfermedad grave que pudiera poner en peligro la vida, eran causales para diferir el cumplimiento de la pena (art. 495 C.P.P.N.) e inclusive haban sido ampliadas jurisprudencialmente, sobre todo en el caso de las mujeres con hijos pequeos de ms de 6 meses (9). II. Los fundamentos legislativos de la reforma Ya la redaccin anterior de la ley 24.660 en cuanto a la prisin domiciliaria, era justificada como reglamentacin de nuestro sistema constitucional, integrado desde 1994 por la Constitucin Nacional y los pactos internacionales incorporados a sta en su art. 75 inc. 22 (10). Segn informa la diputada Conti, iniciadora del proyecto que deriv en la ley, es una modificacin al rgimen de detencin domiciliaria a fin de adecuarlo a la normativa constitucional y a los estndares internacionales. Seala la legisladora que el mbito carcelario, ms
(9) CNCP, Sala IV, 29/8/06, Abreg. A su vez, la Sala III (27/11/06, Espndola), argumentaba: los complejos penitenciarios no constituyen, al menos para los primeros aos de vida de los nios, un ambiente saludable, tanto fsica como psicolgicamente. (10) La prisin domiciliaria viene a constituir una de las formas por las que el legislador ha receptado el principio del trato humanitario en la ejecucin de la pena, que tiene en el mbito de la Repblica expresa consagracin normativa (arts. 75 inc. 22 C.N.; XXV Declaracin Americana de los Derechos del Hombre; art. 5, 2 Convencin Americana sobre los Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; art. 10 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos; Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes -A.G., ONU, 10/12/84) (T.S.J. Cba., Sent. N 71, 23/8/00, Pastor).
FORO DE CRDOBA N 130

REFORMA DEL RGIMEN DE LA PRISIN PREVENTIVA

151

all del mal estado, la deficiencia infraestructural de las instituciones penitenciarias de nuestro pas y la constante interaccin violenta, ya de por s es inadecuado para alojar a ciertas personas vulnerables. Agrega que el principal valor que pretende resguardar la prisin domiciliaria, a nuestro juicio, es la preservacin de la salud -integridad fsicade la persona internada. Este derecho (11) debe ser entendido con amplitud de la definicin de la Observacin N 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: [e]l derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano... [sino que] entraa libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y gensica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos mdicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de la proteccin de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel posible de salud. Resulta ilegtimo que el Estado al aplicar una pena, que en principio sea slo privativa de la libertad, vulnere otros derechos como la salud; ms cuando el mismo Estado es el que impide por medio del encierro el acceso a los servicios de salud. Contina diciendo la autora del proyecto que el mbito carcelario para el tratamiento de ciertas enfermedades y dolencias o para el alojamiento de algunas personas vulnerables -ancianos, mujeres embarazadas o discapacitados- no es adecuado por s mismo, independientemente de las mejoras que puedan realizarse. En cuanto a las embarazadas y madres de hijos menores de 5 aos, el fundamento de la diputada es el siguiente: la sancin no debe trascender al individuo responsable penalmente (principio de intrascendencia penal) y se considera que la privacin de la libertad
(11) Reconocido expresamente en las normas internacionales de derechos humanos, art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -PIDESC-, art. 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos -CADH-, art. XI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre -DADDH- y art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos -DUDH-. Tambin considera que la prisin domiciliaria resguarda la afectacin al derecho a la vida, evita cierta modalidad de tortura y garantiza el derecho al trato humanitario (art. 10 PIDCP; art. 5 CADH, y arts. XXV y XXVI DADD).
FORO DE CRDOBA N 130

152

DOCTRINA

afecta sensiblemente al feto -ms all del valor jurdico que se le asigne a este ente-. Adems, las normas internacionales protegen a las embarazadas y las mujeres en poca de lactancia. Tambin entran en juego las normas internacionales que protegen a los nios (12). Por otro lado, se arguye que el contacto con la madre en los primeros aos de vida resulta fundamental para el desarrollo de los nios. Por eso mismo, se procura mantener unidos a la madre del nio existiendo dos opciones legislativas: la primera es la privacin de la libertad de la madre y el nio (la ms frecuente en los rdenes jurdicos latinoamericanos) y la otra opcin es disponer la prisin domiciliaria de la madre. Evidentemente, la primera opcin implica la privacin de la libertad de un nio, sometindolo a las consecuencias lesivas de un proceso de institucionalizacin, slo para garantizarle su contacto con la madre. Consideramos que para estos supuestos existen medidas menos restrictivas
(12) Los fundamentos tienen en cuenta que la Convencin sobre los Derechos del Nio -CDN- dispone en el art. 37 que Los Estados Partes velarn para que: [...] b) La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio [...] se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda. Con anterioridad a la reforma haba fallos que rechazaban la contraposicin de la ley de ejecucin con la Convencin de los Derechos del Nio: No resulta correcto concluir que necesariamente la no presencia materna en el hogar familiar destruir el principio del inters superior del nio (art. 3 Convencin sobre los Derechos del Nio). Es que del repaso de los instrumentos internacionales destinados a su proteccin -primordialmente, la Convencin sobre los Derechos del Nio-, puede advertirse que su previsin normativa se encuentra relativizada. As, el art. 7.1 establece que el nio tiene derecho en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos; el art. 8.1 obliga a los Estados a respetar las relaciones familiares del nio de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas . Ms especficamente el art. 9 se ocupa de los nios separados de sus padres, a quienes asegura mantener relaciones personales y contacto directo... de modo regula r (art. 9.3), y cuando la separacin resulta -entre otros supuestos- de la detencin... de uno de los padres del nio, o de ambos , lo que se garantiza al menor es informacin bsica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes ... (art. 9.4). La propia Convencin no equipara inters superior del nio con convivencia maternofilial. Es ms, para supuestos en que la madre se encuentre privada de su libertad, expresamente se dispone el resguardo de menor intensidad: la informacin sobre el lugar donde puede contactar a su progenitor. Se advierte entonces la adecuacin de la ley 24.660 a las prescripciones de la citada Convencin, ya que se ocupa del contacto del penado con su ncleo familiar (art. 158 y ss.), asegurndole comunicacin y visitas (T.S.J. Cba., Sent. N 25, 6/3/08, Peralta).
FORO DE CRDOBA N 130

REFORMA DEL RGIMEN DE LA PRISIN PREVENTIVA

153

de la libertad para el nio como la prisin domiciliaria garantizando tanto el cumplimiento de la pena y el contacto madre-hijo. Finalmente, corresponde sealar que se ha reconocido que la reforma tambin est inspirada como una medida para descomprimir la superpoblacin carcelaria (13). III. Potestad o deber? El primer interrogante que se plantea, al igual que como suceda antes de la reforma, es si la detencin domiciliaria es una facultad o un deber del juez a cargo de la ejecucin. La redaccin anterior deca que el condenado podr cumplir la prisin domiciliaria, con lo cual haba quienes interpretaban que era un derecho optativo del penado, y no una facultad del tribunal. El legislador ha creado la nueva norma diciendo que el magistrado podr disponer el beneficio en cuestin. No dice que deber hacerlo. Por lo tanto, queda claro que no es un derecho absoluto del condenado y que es una facultad del tribunal, no una obligacin (14). Ahora bien, si es una potestad, surge la dificultad (porque la ley no especifica cundo no podr), de cul ser el margen o los parmetros que deber evaluar un tribunal para analizar la procedencia del beneficio. Al ser una facultad y estando los jueces obligados a dar fundamento de sus decisiones (15), el primer requisito es que la resolucin
(13) Reza el texto de la legisladora presentante: La superpoblacin carcelaria por s misma debe ser considerada un trato inhumano y degradante, dificulta el acceso a derechos fundamentales como la alimentacin, la salud, la educacin o el trabajo. (14) El legislador al crear tal disposicin le otorg facultad al juez para aplicarla, al igual que lo mantiene ahora con la reforma legislativa recientemente operada (CNCP, Sala III, 11/3/09, Rodrguez). (15) La motivacin constituye el signo ms importante y tpico de la racionalizacin de la funcin jurisdiccional La motivacin es una comprobacin lgica para controlar a la luz de la razn, la bondad de una decisin surgida del sentimiento; es la racionalizacin del sentido de justicia; es la demostracin de que el juzgador se quiere dar a s mismo antes que a las partes la ratio scripta (Calamandrei, Piero, Proceso y democracia, Bs. As., 1960, p. 115 y ss.). Nuestro ms alto tribunal hubo de sostener que la exigencia de que los fallos judiciales tengan una
FORO DE CRDOBA N 130

154

DOCTRINA

supere todos los tests de coherencia y que se asiente en un contexto de razonabilidad (16). IV. Peligrosos a su casa? El primer temor -y duda- que genera la institucin es su aplicacin a graves delitos. Ms all de este temor, razonable por cierto, debe tenerse en cuenta que, guste o no, la ley no ha impuesto ningn lmite relacionado a la entidad del delito; es ms, ni siquiera ha hecho excepciones para los delitos de lesa humanidad, tema pblicamente controvertido. En este aspecto, la nueva norma no cambia el panorama de la anterior (17). Claro est, que podra argumentarse que la institucin que se comenta no podr disponerse cuando haya leyes de jerarqua superior a la de ejecucin penal y al Cdigo Penal que impongan al Estado nacional el compromiso de perseguir y castigar ciertos delitos altamente dainos, contemplados por la comunidad internacional en distintas convenciones a las que ha adherido nuestro pas, como ocurre con la trata de personas, la tortura, el narcotrfico, terrorismo y otros crmenes de lesa humanidad (18); la corrupcin administrativa,
fundamentacin suficiente y objetiva deriva concretamente de dos principios de naturaleza jurisdiccional: el de la garanta de la defensa en juicio y el de la forma republicana de gobierno (CNCP, Sala III, 18/10/94, Risso de Osnajansky). (16) Con mayor profundidad se ha dicho que el test de multicoherencia de la sentencia se desarrolla en cuatro dimensiones: 1) coherencia en los hechos; 2) en el derecho aplicado; 3) en la respuesta judicial al caso concreto; 4) la coherencia entre la sentencia y los contornos sociales en los cuales se introduce, y como tal tiene efectos no inmediatos pero s mediatos o incluso remotos, y 5) en la motivacin. Dicha construccin se encuentra encabalgada sobre la preciada elaboracin de la razonabilidad, condicin sine qua non de la justicia (Andruet, Armando S. [h], Teora de la argumentacin forense , Alveroni, Cba., 2005, ps. 163 y 250). (17) En este sentido lo reconoce la diputada Conti autora del proyecto, cuando deca sobre la ley anterior que Se dispone que la persona condenada mayor de setenta aos o que padezca de una enfermedad incurable en perodo terminal tiene derecho a solicitar la prisin domiciliaria; sin importar la pena recibida, ni el lapso cumplido. (18) Rechazan la prisin domiciliaria en crmenes de esta ndole, la T.O.C.F. N 1, La Plata, 19/9/06 en Etchecolatz y 1/11/07, en Von Wernich. T.O.F.C. N 1
FORO DE CRDOBA N 130

REFORMA DEL RGIMEN DE PRISIN PREVENTIVA

155

etc. (19). Igualmente habr tambin argumentos para decir que tales delitos no estn exceptuados del beneficio de la ley que se comenta, en primer lugar porque la propia ley no ha creado excepciones. En segundo trmino, que algunos de los instrumentos internacionales citados (v.gr. Convencin de Caracas) no tienen rango constitucional, por lo tanto no podran oponerse a una ley como la de ejecucin que aparece reglamentando garantas constitucionales. Y en cuanto a aquellas convenciones citadas que s tienen jerarqua fundamental (art. 75 inc. 22 C.N., v.gr. Convencin contra la Tortura), seguramente se alegar que la prisin domiciliaria es una forma de sancin, ms leve que la crcel, pero prisin al fin, y que por lo tanto no se opone a la obligacin del Estado de castigar tales ilcitos. Ahora bien, no obstante que la reciente ley no contiene limitaciones vinculadas a la gravedad o tipo de delitos, hay que determinar si los jueces pueden analizar la peligrosidad penal de la persona que van a excarcelar y mandar a su casa. Porque, aunque hay alguna relacin, una cosa es la gravedad del delito, y otra la peligrosidad del autor. La primera est determinada por la entidad del hecho, el dao causado, el poder del autor, etc.; la segunda est dada por las posibilidades de reiteracin delictiva. En principio pareciera ser que no es posible limitar el arresto domstico aun invocando la peligrosidad del criminal, pero un anlisis
Cba., 24/7/08, en Menndez, entre otros. Por el contrario, la aceptan otros fallos de las mximas instancias judiciales nacionales (CNCP, Sala III, 17/6/08, Kearney; 11/3/09 en Rodrguez, entre otros). La Corte Suprema en ocasin de tratar los cuestionamientos de la defensa sobre una prisin preventiva de este tipo, dijo: Teniendo en cuenta las graves transgresiones a los derechos humanos que se le atribuyen al imputado, no parece violatorio de sus garantas fundamentales que contine cumpliendo la prisin preventiva en su domicilio particular (18/12/07, Mulhall, con adhesin al dictamen del procurador). (19) P. ej., la Convencin de Caracas contra la corrupcin, ley 24.759, B.O.: 17/1/97; Convencin de Viena de la ONU de 1988 contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas; Protocolo de Palermo sobre trata de personas, ley 25.632, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ley 25.632 del 2002. Tambin los delitos vinculados con la desaparicin forzada de personas, ley 24.556 del 18/10/95; la Convencin para Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, art. 75 inc. 22 C.N.; Convencin contra la Tortura, ONU, 1987, art. 75 inc. 22 C.N., entre otros.
FORO DE CRDOBA N 130

156

DOCTRINA

ms profundo de la cuestin, nos inclina a pensar que ello es jurdicamente posible (20). Un primer argumento en favor de poder denegar la prisin domiciliaria a aquella persona que aparezca como socialmente peligrosa, encuentra fundamento en el fin de la pena establecido en nuestro sistema constitucional: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados (art. 5 inc. 6 del Pacto de San Jos de Costa Rica). Ahora bien, este argumento puede no bastar, porque ira en contra del espritu de la ley segn la autora del proyecto legislativo: es justificable aplicar una medida coercitiva de menor intensidad sobre el individuo sacrificando los fines de la pena -en el caso que consideremos que sean aceptables y razonables- para garantizar el derecho de jerarqua constitucional a la salud. Es decir, la reforma est inspirada en que el bien jurdico salud prevalece sobre la reforma del condenado. Esto nos habla de una colisin de intereses constitucionales, que el legislador ha solucionado dando prioridad a uno de ellos (21). Pero cuando hablamos de la peligrosidad penal de ciertas personas, estamos involucrando tambin otros principios constitucionales, que van ms all de la reforma al penado, y que pueden sumarse a la
(20) En contra, T.O.C.F. Cba., N 1, A. N 29 del 4/3/09, Luque: la peligrosidad revelada en el hecho cometido por la penada ya ha sido objeto de valoracin al momento de imposicin de pena, conforme lo prev el art. 41 del Cdigo Penal, la reinsercin social se verificara mediante el ejercicio responsable del rol materno, en resguardo del inters superior del nio, segn refiriramos y la ley 26.472 no exige que se trate de una penada de buena conducta o primaria el hecho de tener buena o mala conducta o ser o no primaria, no necesariamente condiciona la concesin del beneficio. (21) No subestimamos la importancia de este argumento, porque la primera regla de hermenutica legal consiste en dar pleno efecto a la intencin del legislador de quien no se presupone inconsecuencia o imprevisin, razn por la cual su propsito no debe ser obviado por los jueces so pretexto de posibles imperfecciones tcnicas en la instrumentacin legal, evitando realizar interpretaciones que pongan en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el valor que las concilie y deje a todos con valor y efecto (Fallos 308:1745; 310:149, 195; 312:1283; 320:1962; entre otros) (dictamen del procurador al que adhiri la C.S.J.N., 12/2/08, Gonzlez Molino).
FORO DE CRDOBA N 130

REFORMA DEL RGIMEN DE LA PRISIN PREVENTIVA

157

valoracin de los jueces sobre la procedencia del beneficio. Me refiero al valor seguridad tambin consagrado en nuestro sistema constitucional, inclusive con poder limitador de derechos: Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn en una sociedad democrtica (art. 32 CADH). Qu pasa si un juez se ve en la disyuntiva de decidir sobre la detencin domiciliaria en favor de un violador o una asesina serial? Recordemos que la ley impide el control policial de la permanencia en el domicilio. La forma de solucionar colisiones entre principios constitucionales es mediante la aplicacin de la regla de proporcionalidad. En Crdoba, el Tribunal Superior de Justicia ha adoptado expresamente el principio en anlisis en cuestiones de distinta naturaleza (22), invocando jurisprudencia espaola (23), e inclusive lo ha aplicado para denegar una prisin domiciliaria (24). El Tribunal Constitucional Federal alemn da un criterio referido a la ponderacin, cuando afirma que slo derechos fundamentales de terceros que entren en colisin y otros valores jurdicos de rango constitucional estn -en vista de la unidad de la Constitucin y de todo el orden de valores protegido por ella- excepcionalmente en condiciones de restringir en algunas relaciones hasta los derechos fundamentales ilimitables. Los conflictos que aqu surjan pueden ser solucionados slo si se averigua cul disposicin constitucional tiene un peso mayor para la cuestin que concretamente hay
(22) Sala Cont. Adm., Sent. N 33, 25/8/97, Carranza, Sem. Jur. N 1161; Sent. N 76, 11/12/97, Aguirre Domnguez; Sent. N 108, 9/9/99, Querella Caruso/ Remonda; y Sent. N 59, 8/6/00, Snchez. (23) S.T.C., N 81 del 10/10/83. (24) No todos los derechos fundamentales son ilimitados; debe siempre tenerse en cuenta su concurrencia con otros valores que el ordenamiento jurdico tambin protege. As, en hiptesis en las que existen conflictos entre derechos o intereses de igual rango normativo deben ponderarse todos los derechos como limitados , analizando en cada caso concreto la razonabilidad de la restriccin de uno por otro. Este mtodo hermenutico, usualmente conocido como balancn test, ha sido aplicado en reiteradas oportunidades por esta Sala e impone encontrar un punto medio en el cual los intereses en conflicto cedan equilibradamente para permitir una armnica coexistencia que los satisfaga en medida aceptable y no imponga el sacrificio de uno en aras del otro (T.S.J. Cba., Sent. N 25, 6/3/08, Peralta).
FORO DE CRDOBA N 130

158

DOCTRINA

que decidir... La norma ms dbil puede ser desplazada slo en la medida en que ello parezca necesario desde el punto de vista lgico y sistemtico ... (25). Alexy, uno de los tericos del derecho que ms ha desarrollado la teora, defiende el sistema de la ponderacin ( weighing) como la mejor solucin para los conflictos de principios (p. ej., entre la libertad de expresin y la intimidad; el derecho a la vida del nasciturus y el de la personalidad de la mujer, etc.). Y cuando Dworkin (26) afirma que stos son problemas morales, Alexy responde que el balance de derechos constitucionales incluye argumentos morales y por lo tanto, la optimizacin es una forma racional de organizar la argumentacin moral racional no es suficiente para un abogado simplemente tener una teora moral. Uno debe aplicar principios legales (27). En la teora de Alexy, el principio de proporcionalidad contiene tres sub principios: a) idoneidad (la intervencin debe procurar un fin constitucional); b) necesidad (la afectacin al principio debe ser la menos gravosa de entre las disponibles) y c) proporcionalidad en sentido estricto (la afectacin debe compensarse o equilibrarse con beneficios). Asimismo, Von Rippel (28) sostiene que slo sobre la base de un cuidadoso anlisis de la respectiva situacin y de una ponderacin justa de todos los intereses que estn en juego, es posible decidir, en el caso particular, a cules resultados conduce esta referencia general que, sin embargo, muchas veces, permite, sin ms, una decisin inequvoca. Sera una ilusin pensar que el problema de los lmites del derecho fundamental puede ser solucionado a travs de las disposiciones sobre reservas y restricciones que se encuentran en la Ley Fundamental. Ms bien habra que partir de la frmula general: Toda norma de derecho fundamental vale slo cuando y en la medida en que al inters de libertad protegido no se le opone ningn inters (bien jurdico) de valor superior. La aplicacin de esta frmula presupondra una ponderacin

(25) BVerfGE 28, 243 (261) menc. por Alexy, Teora de los derechos fundamentales , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 119 y 120. (26) Is democracy possible here?: Principles for a new political debate, Princeton University Press, 2008. (27) Alexy, Robert, Sobre reglas y principios, entrevista en L.L. Actualidad, 30/10/08, p. 1. (28) Menc. y criticado por Alexy, Teora de los derechos... , cit., p. 116.
FORO DE CRDOBA N 130

REFORMA DEL RGIMEN DE LA PRISIN PREVENTIVA

159

de los respectivos intereses. Para la ponderacin de intereses tendran gran relevancia las circunstancias del caso en particular. Trasladado todo lo expuesto a la cuestin de la prisin domiciliaria en casos de individuos de los cuales se sospeche fundadamente que podrn afectar la seguridad comn o lesionar derechos de terceros, puede decirse que el juez est autorizado a analizar en cada caso (29) cul ser el valor constitucional al que haya que darle prioridad, teniendo en cuenta el grado de peligrosidad criminal del condenado (su pronstico de reiteracin delictiva); las posibilidades reales de afectacin de la seguridad y la gravedad de la amenaza. Y si bien al respecto podra decirse que cuando hay menores involucrados la Convencin de los Derechos del Nio ordena hacer prevalecer su inters, no debe olvidarse que la privacin de libertad de su progenitora est prevista por la propia Convencin -art. 9.4(es decir que no la ha prohibido) (30). V. Otros parmetros El marco de razonabilidad en el cual el tribunal que deba decidir sobre una prisin domiciliaria, va a expedirse, puede estar conformado tambin por otros criterios. Por ejemplo, si el fin que inspira el instituto ser efectivamente protegido en el caso concreto; o si se pretende que la madre est en su casa con sus hijos menores de 5 aos, por el bien de stos, no podr otorgrsela a aquella que fue condenada por matar a uno de ellos (31).
(29) Deber evaluarse en cada caso particular la posibilidad o no de disponer la excepcin a que se alude (CNCP, Sala III, 11/3/09, Rodrguez). (30) La propia Convencin no equipara inters superior del nio con convivencia materno-filial (T.S.J. Cba., Sent. N 25, 6/3/08, Peralta). (31) No es un dato menor que la condena recada lo es por el homicidio calificado por el vnculo de uno de sus hijos y que en el proceso se acredit que regularmente dispensaba un severo maltrato fsico a sus otros hijos , tambin pequeos, y a su marido. Por va pericial, se prob que exhibe una personalidad con graves y acentuados componentes de impulsividad que se traducen en actos violentos, manteniendo conductas patolgicas en todas las reas de su vida: una conducta marcadamente impulsiva y violenta en relacin a sus hijos, a quienes mantena aislados y encerrados con escasa estimulacin y con reducido
FORO DE CRDOBA N 130

160

DOCTRINA

Tambin deber atenderse al vnculo real y efectivo del menor con la madre, traducido esto en la comprobacin de que los hijos que la ley pretende amparar, efectivamente hayan estado viviendo con la madre hasta su detencin y que sta se haya encargado de ellos con los debidos cuidados (p. ej. que el delito no los haya afectado). Este requisito surge claramente de la propia ley, cuando dice que para conceder el beneficio a la madre, el menor deber estar a su cargo. De lo contrario, no tendra sentido mandar a su casa a una acusada o condenada que no vive con su hijo, o resultara contradictorio que en funcin del nio se lo autorice si no lo ha cuidado debidamente (p. ej., madre que ha mandado a sus hijos a la calle o que los ha sumergido en el mundo del delito o maltratado). Aspecto conflictivo puede ser el caso de los embarazos que se susciten en la crcel como una forma de obtener el beneficio. La situacin amparada por ley no tiene que aparecer artificialmente creada para lograr la evasin del encierro carcelario (p. ej., mujer que estando en prisin se embaraza, o aquella que teniendo hijos menores de 5 aos se presta a aparecer como autora de un delito para que no vayan a la crcel otros autores), puesto que en estos casos se tratara de una trama destinada a lograr un beneficio que en realidad no correspondera. Es decir, aquellas conductas que afectan la validez de los actos, por ser dolosas en el sentido del Cdigo Civil, porque son acciones intencionales para conseguir la ejecucin de un acto, que se logra mediante cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin (art. 931) y que afectan la validez de los actos (art. 935 ibid.). VI. Anlisis conjunto o separado de las causales? Antes de la reforma, haba fallos que consideraban que la sola configuracin de una de las causales de prisin domiciliaria, no
contacto afectivo entre ella y sus hijos. Sobre dicha base, y sin que en las constancias obrantes en los presentes se observen elementos de juicio que permitan revertir semejante cuadro, la invocacin del inters de la menor discapacitada aparece hurfano de sentido y comprensible slo como un intento de procurar un beneficio en el tratamiento penitenciario que le resulta inaccesible (T.S.J. Cba., Sent. N 25, 6/3/08, Peralta).
FORO DE CRDOBA N 130

REFORMA DEL RGIMEN DE LA PRISIN PREVENTIVA

161

habilitaba a la concesin automtica del beneficio. As, se deca que los mayores de 70 aos podan acceder al beneficio si la edad iba acompaada de un mal estado de salud que tornara desaconsejable la estada en la crcel (32). El argumento se basaba en que el art. 33 de la ley anterior, deca que se poda cumplir la prisin domiciliaria, previo informes mdico, psicolgico y social que fundadamente lo justifiquen. Ahora bien, este argumento ha cado, ya que expresamente el legislador en la reforma que analizamos ha prescindido de tales informes cuando se trata de mayores de 70 aos, mujeres embarazadas o madres de hijos menores de 5 aos. Slo los ha dejado para el caso de enfermos o discapacitados. La casacin nacional se ha pronunciado tajantemente por la independencia de las causales: A partir de la reforma legislativa, en modo alguno podra sostenerse que la situacin del imputado -para acceder a este modo morigerado de cumplimiento de la detencindebera encuadrar en todas las causales previstas, pues la diversidad de situaciones contempladas conduciran a que en la prctica el beneficio sea meramente enunciativo, por imposibilidad de que concurran todos los requisitos en una misma persona. As, segn la nueva legislacin y conforme a una interpretacin como la que promueve el a quo, para acceder al rgimen del arresto domiciliario deberamos encontrarnos ante el caso de una mujer embarazada (art. 32, inc. e, ley 24.660), que sea mayor de 70 aos (inc. d), que tambin tenga un hijo menor de cinco aos o discapacitado a su cargo (inc. f), que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal (inc. b), otra que le impida recuperarse o tratarse en un establecimiento carcelario (inc. a), y que adems de todo ello, sea discapacitada (inc. c). Lo absurdo de tal proposicin evidencia la correcta interpretacin que en los precedentes sealados se vena sosteniendo (33).

(32) Cmara Federal Cba., 20/6/08, Meli y 23/6/08 en Pino; T.O.C.F. N 1 Cba., 156, 2/12/08, Menndez. (33) CNCP, Sala III, 11/3/09, Rodrguez. El fallo tambin contiene como novedoso que supedita el rechazo del beneficio a que el fiscal no haya dictaminado favorablemente. Es decir, que cuando el Ministerio Pblico se pronunci a favor, los jueces no pueden denegarlo.
FORO DE CRDOBA N 130

162

DOCTRINA

VII. Consideraciones finales Lo expuesto intenta mostrar slo algunas de las facetas del instituto de la detencin domiciliaria que pueden generar problemas, valorativos, jurdicos o prcticos. Seguramente la praxis ir exhibiendo muchos ms de los que se han planteado hasta el momento con la redaccin anterior de la ley 24.660 y los primeros pasos de la actual 26.472. Cuestiones tales como el ejercicio de la patria potestad de las condenadas que estn en su domicilio cuidando a sus hijos (34); el rgimen de las autorizaciones para salir del domicilio, p. ej., por necesidades de salud, o en relacin a los beneficios que contempla la ley 24.660 para quienes han cumplido cierto tiempo de condena, como las salidas transitorias para afianzar lazos familiares o estudiar, o la semilibertad para salir a trabajar (art. 15 y ss.) (35); la observancia regular de los reglamentos carcelarios como requisito para obtener la libertad condicional (36); la designacin de una persona como responsable (37); las carencias del Estado para realizar los controles a travs de sus servicios sociales (38); la posibilidad del control electrnico (39), etc.

(34) El art. 12 C.P. establece que la prisin por ms de tres aos importa la privacin de la patria potestad mientras dura la pena, e inclusive dispone que el penado queda sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces. Asimismo, el art. 309 C.C. dispone la suspensin de la patria potestad en el caso del art. 12 C.P. (35) Por ejemplo, la cuestin de quin ser el encargado de pedir el beneficio o si ser de oficio, habida cuenta de que la ley de ejecucin pone a cargo del director del establecimiento carcelario tal facultad (art. 18). (36) El T.O.C. N 1 Cba., en resolucin pendiente de casacin, consider que el quebrantamiento de la prisin domiciliaria no impeda la obtencin de la libertad condicional (A. N 36, 12/3/09, en Sainidin). (37) La redaccin supeditaba la concesin del beneficio a persona o institucin responsable que asuma su cuidado (art. 33). (38) El caso citado en la nota precedente desnud la realidad en este sentido. El servicio social municipal al que haba sido confiada la supervisin, dio cuenta en reiteradas oportunidades de su imposibilidad de efectuar los controles como se lo haba dispuesto, por insuficiencias de recursos humanos y materiales. (39) Un panorama sobre la experiencia argentina y norteamericana en la cuestin, puede verse en Hairabedin, Maximiliano, Medidas post penitenciarias
FORO DE CRDOBA N 130

REFORMA DEL RGIMEN DE LA PRISIN PREVENTIVA

163

Ms all de la incidencia que pueda tener el problema de la superpoblacin carcelaria, es indiscutible que la nueva ley persigue un fin humanitario teniendo en cuenta la situacin del preso. Despus de todo, es posible que el discurso convalidante sea cercano a lo que pensaba Oscar Wilde: no s si las leyes tienen razn o si estn equivocadas. Todo lo que sabemos nosotros los presos es que el muro es slido y que cada da es como un ao, un ao cuyos das son largos... Y tambin s, y qu bueno sera que todos lo supieran igualmente, que cada prisin que edifican los hombres est construida con los ladrillos de la infamia.

para abusadores sexuales en Proceso penal: nuevos estndares y controversias , comp. por Cafferata Nores, Jos I., Mediterrnea, Cba., 2008.
FORO DE CRDOBA N 130