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Retardo perjudicial
Pamela Celedon Arrieta pamelaceledon@yahoo.com 1. 2. 3. 4. 5. !. ". Resumen Introduccin Evacuacin anticipada de la prueba por retardo perjudicial Procedimiento Produccin del retardo perjudicial en el juicio donde se a de insertar Conclusiones #iblio$ra%&a

En el retardo perjudicial 'evacuacin de las pruebas por anticipado( lue$o de citada la contraparte) *Puede +sta durante la evacuacin impu$nar u oponerse por ile$al impertinencia de la prueba, RE-./E0 Siempre que exista el temor fundado de que la prueba de algn procedimiento puede desaparecer, por el transcurso del tiempo o por la accin de nuestra contraparte, es necesario utilizar el procedimiento de evacuacin anticipada de la prueba por retardo per udicial previsto en los art!culos "#$ al "#" del %digo de &rocedimiento %ivil, el cual tiene como finalidad la de preservar la prueba para luego ser promovida en un proceso futuro. 'l momento de evacuar la prueba por adelantado, el demandado es citado al acto para que e erza el control de la actividad probatoria pero en este momento no puede oponerse a la evacuacin de la prueba porque la misma sea manifiestamente ilegal o impertinente, esta oposicin solamente en el momento de su promocin y es all! donde la parte podr( e ercer su derecho a la contradiccin. Palabras clave) prueba, evacuacin anticipada, retardo per udicial, ilegal, impertinente, contradiccin A#-1RAC1 *henever the founded fear exists of which the test of some procedure can disappear, by the course of the time or the action of ours contraparte, is necessary to use the procedure of evacuation anticipated of the test by anticipated detrimental retardation in articles "#$ to the "#" of the %ode of %ivil &rocedure, which has li+e purpose the one of preserving the test soon to be promoted in a future process. 't the time of evacuating the test in advance, the demanded one is mentioned the act so that it exerts the control of the probatory activity but at this moment it cannot be against to the evacuation of the test because the same one is manifestly illegal or impertinent, this opposition at the moment of its promotion and only is there where the part will be able to exert its right to the contradiction 2e3s 4ords5 test, anticipated evacuation, detrimental, illegal, impertinent retardation, contradiction I01R67.CCI80 Conforme al principio de igualdad para la prueba, las partes deben disponer de las mismas posibilidades y oportunidades para aportar los medios de conviccin sobre la veracidad de los hechos en que fundan sus pretensiones. La necesidad de esta igualdad de tratamiento, explica la existencia de la llamada etapa probatoria l primero y m!s importante colorario de la existencia de la etapa probatoria es la ineficacia, como regla general, de las pruebas evacuadas antes o despu"s de ese estado del proceso# en el primer caso, porque el traslado anticipado, la prueba escapar$a al control de la parte contraria# y en el segundo, porque la posibilidad de que uno solo de los litigantes pueda producir pruebas sin sometimiento al lapso respectivo, lesionar$a el principio de igualdad de las partes y seguramente se exigir$a en un grave obst!culo para el e%ercicio del derecho a la defensa ,-illasmil)#.../0 1n consecuencia las pruebas de cualquier hecho que deban producirse en cualquier proceso, deben ser promovidas y evacuadas dentro del lapso probatorio del mismo, ya que por supuesto dicho lapso ha sido creado para tal fin, sin embargo, por situaciones de riesgo naturales o provenientes de la accin humana, cualquier medio probatorio puede verse destruido y la forma de llevar al 2uez al convencimiento de la verdad es probable que desaparezca. ,3onier) #../.0. 4ada la necesidad de que la prueba sea preservada a efecto de que la misma no sea p5rdida, y ante las mltiples situaciones en las que por accin de la parte a qui5n afecta una prueba o por causas naturales se ha visto fenecer el instrumento o medio para saber la verdad en un proceso, el derecho moderno ha debido incluir dentro de sus normas una serie de procedimientos que deben ser accionados por

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el interesado para que su medio probatorio no desaparezca antes de tiempo y solo queden como base de la validez de algn contrato, los recuerdos de un tercero y las declaraciones de las partes interesadas. ,3onier) #../.0. 6a hemos visto lo corruptible que puede ser la prueba testimonial y mientras mas complicadas se vuelven las relaciones sociales dentro de nuestra comunidad, se requiere con mayor urgencia de pruebas desprovistas de eventualidades como error, corrupcin o mortalidad, las cuales caracterizan sobre todo a la prueba testimonial. ,3onier) #../.0. 4e cara a todo el problema planteado el legislador venezolano incluye dentro de su legislacin dos formas posibles de evacuar la prueba anticipadamente, la primera es la inspeccin ocular anticipada y la segunda la &rueba 'nticipada por 7etardo &er udicial. 4e la primera podemos acotar el concepto aportado por el &rofesor 6uri 8aran o el cual nos enuncia) 9 l art$culo &.'() del Cdigo Civil permite que el o los interesados promuevan la inspeccin ocular antes del %uicio, para hacer constar el estado de las circunstancias que puedan desaparecer o modificarse por el transcurso del tiempo ,8aran o) #..":0 1n tanto que de la evacuacin anticipada por 7etardo &er udicial tenemos que decir que dentro del contenido del presente informe vamos a desarrollar todo lo relativo al concepto y procedimiento estipulado para la 1vacuacin 'nticipada por 7etardo &er udicial, ya que nos corresponde investigar a tal respecto por indicacin formulada por el docente de la c(tedra, todo ello con el propsito de que nosotros como litigantes tengamos presente esta forma de preservar una prueba que tenga como riesgo su desaparicin en el tiempo, puesto que como abogado en e ercicio a diario se nos presentan distintas situaciones que debemos enfrentar y para ello se hace necesario el conocimiento de todas las instituciones ur!dicas contempladas dentro de nuestro ordenamiento ur!dico en el (mbito procesal. %ambiando de orden de ideas debemos a;adir que la investigacin sobre este tema se nos hizo bastante complicada por cuanto existen pocos textos en la 4octrina 2ur!dica que estudien el punto a profundidad, esto es debido en primer lugar a que la mayor!a de los autores no se detiene a estudiar este tema y en segundo lugar, a que este procedimiento es poco utilizado en los tribunales de nuestro pa!s, en consecuencia, obtener urisprudencia relacionada con el tema en estudio fue una labor ardua. <inalmente debemos acotar que la investigacin del tema planteado se nos hizo sumamente interesante a pesar de las dificultades presentadas pues, el tema es poco conocido dentro del <oro de abogados y es un recurso que podemos utilizar en diversas causas que podremos intentar. E9AC.ACI80 A01ICIPA7A 7E :A PR.E#A P6R RE1AR76 PER;.7ICIA: 1.1 7e%inicin 1s un procedimiento que establece el legislador a las personas que van a ser partes en un futuro proceso, con la finalidad de que adelanten el segmento probatorio y capturar as! una prueba que se encuentra en grave riesgo de desaparecer. 4e conformidad con Sentencia 8= >#$$/) cuya ponente fue la 4ra. 6olanda 2aimes ?uerrero de la Sala &ol!tico 'dministrativa, del @ribunal Supremo de 2usticia, en fecha >A se septiembre de /.>>B, tenemos que) 9se aprecia que el *etardo +er%udicial constituye un proceso que permite adelantar una fase de otro proceso como lo es la etapa probatoria, debido al temor fundado de que desapare,ca alguna prueba ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha /$ de 'gosto de /.>>A0 'simismo en Sentencia de la Sala %onstitucional del a;o /.>>C, con ponencia del 4r. 2ess 1duardo %abrera 7omero se estableci que) La demanda en el procedimiento por *etardo +er%udicial tiene por ob%eto la instruccin de determinadas pruebas, antes del %uicio o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se captar!n, pueden desaparecer ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha /$ de 'gosto de /.>>A0 1l 2uzgado &rimero de &rimera Dnstancia en la %ivil, Eercantil y @ransito de los @eques en decisin dictada en fecha seis ,>:0 de ulio de dos mil cinco ,/>>C0 por el 4r. Fumberto 2os5 'ngrisano Silva, asent) l *etardo +er%udicial, se trata de un procedimiento especial de car!cter contencioso cuyo ob%eto no es la declaracin del rgano %urisdiccional sobre la existencia o inexistencia de un cr"dito o de alguna relacin %ur$dica, sino el que se evacue inmediatamente una prueba conducente a un eventual %uicio que pudiera intentarse contra el promovente, cuando exista temor fundado de que puede desaparecer o destruirse alg-n medio de prueba conducente a la defensa del interesado y el eventual demandado. ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha #C de 'gosto de /.>>A0

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&ara nosotros debemos se;alar en primer lugar que el procedimiento de 1vacuacin 'nticipada de la prueba por 7etardo &er udicial tiene por ob eto capturar un medio probatorio, que por accin de la naturaleza o del hombre puede desaparecer antes de la sustanciacin del proceso principal. n el proceso civil se cuenta con el recurso denominado .del *etardo +er%udicial. ya dirigido a la obtencin de un medio probatorio cuando haya temor fundado de que desapare,ca alguna prueba, esta es una accin autnoma y est! concebida para que se evacuen de inmediato las pruebas que est"n su%etas a una desaparicin inminente, pero es requisito indispensable la citacin de la otra parte para que pueda e%ercer su derecho a controvertir /0larcn, www.monografias.com1 Ga 1vacuacin 'nticipada es un procedimiento sin proceso que se sustancia para proteger los derechos de las partes en un proceso futuro por cuanto adelanta la actividad probatoria en aras de proteger el medio probatorio en base a un temor fundado de que este pueda fenecer o desaparecer por diversas circunstancias. La prueba 0nticipada por *etardo +er%udicial es un mecanismo que se delinea a fin de encontrar elementos que puedan desaparecer con el tiempo, que sirvan para reconstruir hechos, y as$ los %ueces puedan precisar como ocurrieron para poder aplicar las soluciones %ur$dicas pertinentes /0larcn, www.monografias.com1 1videntemente la idea de este procedimiento es proteger la actividad probatoria de las partes para que tengan a su mano todos los elementos de conviccin necesarios y que el 2uez sentencie a favor de la verdad material y no de la verdad procesal Hn e emplo de una 1vacuacin 'nticipada por 7etardo &er udicial, puede ser la 1vacuacin 'nticipada de un testigo que tenga una enfermedad @erminal y por el temor que fallezca antes de entablar el uicio, se evacua su declaracin antes del uicio pues es posible que el mismo al momento del uicio ya haya fallecido. 4ebido al principio de igualdad procesal, este procedimiento de 1vacuacin 'nticipada de la prueba por 7etardo &er udicial lo pueden promover tanto el demandante en el futuro proceso como el demandado. ,%abrera) #..>0 9 l interesado en conservar los hechos es quien intenta el *etardo +er%udicial por temor fundado. Creemos que es indiferente que sea el futuro demandante o el futuro demandado quien lo incoe ,%abrera) #..>0 4e ando de lado lo anterior, debemos tener en cuenta que dentro de este procedimiento de 7etardo &er udicial no se puede evacuar la &rueba de Dnspeccin Icular a causa de que este medio probatorio es posible evacuarlo por adelantado con arreglo a las normas del #.B/" y siguientes del %digo %ivil. 4e igual modo debemos leer la disposicin normativa expresada a continuacin) Artculo 816 del Cdigo de Procedimiento Civil: l procedimiento de *etardo +er%udicial no ser! aplicable respecto de la prueba de confesin ' continuacin mencionaremos los medios probatorios que no pueden ser evacuados por adelantado y los que se pueden evacuar 'nticipadamente de acuerdo al derecho procesal %ivil venezolano vigente) 8o se pueden evacuar 'nticipadamente) %onfesin 2uramento decisorio Dnspeccin Icular &rueba documental. Se pueden evacuar por anticipado) &rueba @estimonial &rueba de 1xperticia 7econstruccin de hecho ,&rueba Eixta contenida en el 'rt!culo C>$ %&%0. Dnforme t5cnico ,&rueba Eixta contenida en el 'rt!culo C>B %&%0 Dnspeccin corporal &rueba Eixta contenida en el 'rt!culo C>C %&%0 &ruebas libres e innominadas 1.2 0aturale<a ;ur&dica del Retardo Perjudicial por temor %undado a =ue desapare<ca la prueba Ga 1vacuacin 'nticipada de la &rueba por 7etardo &er udicial por temor fundado a que desaparezca la prueba, es una medida proteccin del legislador para la persona que desea entablar una demanda pero, que por circunstancias a enas a su voluntad posee un temor fundado de que pueda perderse el medio probatorio, y es por ello que el legislador establece este procedimiento anterior al uicio, en el cual se captura la prueba y posteriormente se presenta en el lapso de 1vacuacin del proceso futuro, ya que

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todos sabemos que la prueba es la parte m(s efectiva del derecho procesal y que si no hay pruebas no hay derecho. 2o estamos en presencia de un procedimiento de %urisdiccin voluntaria, sino de un procedimiento por *etardo +er%udicial, y aunque no es un %uicio de conocimiento, donde sur%a una sentencia que resuelve el conflicto de intereses provocado por la demanda y su contestacin, s$ constituye una demanda de instruccin 0nticipada, o como lo se3ala +iero Calamandrei, una medida instructoria 0nticipada, por lo tanto la actividad que debe desplegar el 4ue, debe estar circunscrita a las disposiciones especiales que lo consagran, no siendo aplicable las limitaciones que consagran las reglas establecidas para los asuntos sometidos al conocimiento de la llamada %urisdiccin voluntaria ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha ## de 'gosto de /.>>A0 4ebe puntualizarse que la 1vacuacin 'nticipada de la prueba por 7etardo &er udicial, es un procedimiento sin proceso, es contencioso y no de urisdiccin voluntaria, esto deviene del art!culo "#C del %.&.%, el cual establece que se debe citar a la otra parte y esta puede contradecir la prueba. 1ste criterio es reafirmado por el 2uzgado &rimero de &rimera Dnstancia en lo %ivil, Eercantil, del @ransito y 'grario de la %ircunscripcin 2udicial del 1stado -argas, en auto de admisin de demanda de fecha $> de enero de /.>>B, en el cual no admite una demanda a causa de que en la misma el actor pretend!a incoar un proceso con varias pretensiones que pose!an en su tramitacin procesos distintos, entre ellos el 7etardo &er udicial, por lo que al respecto se refiere) l *etardo +er%udicial, por su parte, es un procedimiento especial de car!cter contencioso cuyo ob%eto es que se evacu" inmediatamente una prueba conducente a un eventual %uicio que pudiera intentarse contra el promovente, cuando exista temor fundado de que puede desaparecer o destruirse alg-n medio de prueba conducente a la defensa del interesado y eventual demandado. La funcin del tribunal se limita a practicar las diligencias promovidas con citacin de la parte contraria, la cual podr! repreguntar a los 5estigos quedando al tribunal que venga a conocer de la causa la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por v!lida la prueba 0nticipada ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha #A de 'gosto de /.>>A0 1n conclusin, podemos se;alar que la 1vacuacin 'nticipada por 7etardo &er udicial es un procedimiento sin proceso, un proceso truncado el cual tiene como caracter!stica que es presenciado por ambas partes del proceso ulterior y que solamente se reviste de car(cter probatorio al momento de ser propuesto en el uicio, cuyo nico fin es el de obtener una prueba por adelantado. 'simismo debemos establecer que la Sentencia de este procedimiento no tiene car(cter de %osa 2uzgada, ya que las actuaciones realizadas por el @ribunal pueden ser anuladas, invalidadas e impugnadas por la contraparte en el proceso principal, no durante el acto de 1vacuacin 'nticipada. 1.3 6bjeto 9 l ob%etivo fundamental de esta accin reside, precisamente en eliminar, o por lo menos evitar al m!ximo, toda amena,a proveniente de terceros tendiente a poner en peligro el patrimonio de una persona o sus derechos en general ,Eontoya)#...A0 %on adhesin a lo enunciado en Sentencia interlocutoria del 2uzgado Superior Segundo en lo %ivil, Eercantil, 3ancario, del @ransito y de &roteccin del 8i;o y del 'dolescente de Ga %ircunscripcin 2udicial del 1stado %arabobo, de fecha >. de mayo de /.>>C, tenemos que) 6u ob%eto es la instruccin probatoria antes del %uicio, frente a la necesidad de constatar hechos que pueden desaparecer, es decir, constituye un procedimiento que sirve para garanti,ar el e%ercicio de un derechoJ ,www.ts .gov.ve, consulta realizada en fecha #A de 'gosto de /.>>A0 &or a;adidura, debemos enunciar lo formulado en 'uto de inadmisibilidad de apelacin del 2uzgado Superior %ivil, Eercantil, del @r(nsito y de &roteccin del 8i;o y del 'dolescente de la %ircunscripcin 2udicial del 1stado -argas, en fecha #B de abril de /.>>B, en el cual se se;ala) 6e trata de un procedimiento que se limita a la anticipacin de alguna prueba con base en el temor fundado de que desapare,ca alguna prueba del promovente ,www.ts .gov.ve, consulta realizada en fecha #: de 'gosto de /.>>A0. 4e manera que el ob eto de la 1vacuacin 'nticipada es preservar la prueba para el promovente y que este no se pierda, por lo tanto el ob eto es preconstituir la prueba, a los fines de que el promovente de la 1vacuacin 'nticipada por 7etardo &er udicial no pierda el Dnstrumento que m(s tarde le servir( para hacer valer sus derechos en uicio. 1.4. ;ue< Competente 1sta demanda debe promoverse ante el 2uez de &rimera Dnstancia del domicilio del futuro demandado o por ante el @ribunal que sea competente para conocer de la causa principal o ce;irse a las reglas de la competencia ordinaria. Ga Sala &ol!tico 'dministrativa en sentencia del >A de Septiembre de /.>>B al respecto se;ala lo siguiente)

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6obre este aspecto, aprecia la 6ala que el aludido art$culo 7&7 del Cdigo de +rocedimiento Civil prev" textualmente lo que a continuacin se transcribe8 l 4ue, competente para conocer de esta demandas ser! el de +rimera 9nstancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del %uicio en el cual se har!n valer la pruebas a eleccin del demandante. Como puede apreciarse de la anterior trascripcin, en la norma citada se otorga a la parte interesada la facultada de e%ercer el *etardo +er%udicial, o bien ante el 4ue, de +rimera 9nstancia del domicilio del demandado, o el que ser! competente para conocer del %uicio principal ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha /$ de 'gosto de /.>>A0 1l 2uzgado del Eunicipio Kamora del estado Eiranda, cuyo 2uez es el 4r. 'lberto 2os5 <reites 4effit en fecha >/ de mayo de /.>>A afirmo lo sucesivo) 0s$ pues, la competencia funcional para conocer de los asuntos referidos a *etardo +er%udicial y vacuacin 0nticipada de pruebas, est! atribuida por la Ley exclusivamente al 5ribunal de +rimera 9nstancia del domicilio del demandado, o el que lo sea para conocer del %uicio en el cual se har!n valer las pruebas evacuadas. ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha /$ de 'gosto de /.>>A0 2. PR6CE7I/IE016 2.1 :a demanda Ga demanda debe cumplir los requisitos de forma exigidos en el art!culo $B> del %.&.% en cuanto le sean aplicables, y debe colocarse el domicilio procesal de la contraparte a los fines de que la misma realice el control de la prueba y pueda e ercer el derecho a la defensa dentro de un debido proceso consagrado en nuestra %arta Eagna y las dem(s leyes de la 7epblica. 2.2 Admisin de la demanda. 1n cuanto a la admisin de cualesquiera demanda interpuesta por un ciudadano particular, la doctrina de nuestro E(ximo @ribunal ha establecido que el e ercicio de la accin se encuentra condicionado por ciertas y determinadas circunstancias, cuya ausencia pueden acarrear la inadmisin de la reclamacin intentada por el demandante, as! se de sentado en Sentencia 8= AA: de fecha #"L>CL/>>#, emanada en Sala %onstitucional, en la cual se instituy) La accin est! su%eta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y valide,, que al constatarse su incumplimiento, la hacen recha,able. 0lgunos de ellos los se3ala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho. n sentido general, la accin es inadmisible8 &1 Cuando la ley expresamente la proh$be, tal como lo prev" el art$culo :';, ordinal &&< del Cdigo de +rocedimiento Civil. (1 Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su e%ercicio, y "stas no se alegan /art$culo :'; ordinal &&= ya se3alado1. $0 Cuando la accin no cumple con los requisitos de existencia o valide, que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha /C de 'gosto de /.>>A0. 'dentr(ndonos en el tpico de la admisin del procedimiento especial del 7etardo &er udicial, la misma Sala %onstitucional del @ribunal Supremo de 2usticia en Sentencia nmero /C: del /$ de noviembre de />>#, se;al lo siguiente) /...1 Corresponde al 4ue, que conocer! de los efectos probatorios del *etardo +er%udicial# es decir, el 4ue, de la causa donde esta se promueva, decidir si el 4ue, natural o el competente fue quien sustanci la prueba 0nticipada, as$ como admitir o negar la prueba evacuada ponderando su ilegalidad o impertinencia, e igualmente %u,gar si el derecho de defensa del demandado le fue o no lesionado, caso en que el proceso de *etardo ser$a nulo ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha ## de 'gosto de /.>>A0. 0tendiendo a la naturale,a del *etardo +er%udicial por temor fundado a que desapare,can las pruebas, no corresponde al 4ue, del *etardo decisin de ning-n tipo dentro de dicho proceso, excepto la admisin de las pruebas promovidas en la demanda y las decisiones que surgen dentro de la pr!ctica de las proban,as, con motivo de las observaciones de la partes /...1 ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha ## de 'gosto de /.>>A0 >e lo antes expuesto se desprende que bien adu%o el a quo cuando se3al que ser! el 4ue, que cono,ca de la causa a quien le corresponder! apreciar la valide, y determinar si se llenaron o no, los extremos que %ustifican la obtencin 0nticipada de la prueba ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha ## de 'gosto de /.>>A0J

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4e cara a lo precedente debemos inferir que, si bien es cierto que el procedimiento por 7etardo &er udicial, posee en su introduccin como causa, adem(s de los requisitos del 'rt!culo $B> de la Gey 'd etiva %ivil, unos requisitos de fondo que le son propios como proceso, que de ser descartados podr!an arro ar como secuela que la demanda no sea admitida por auto expreso del Mrgano 2udicial 2.3 Re=uisitos para intentar la Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial5 El inter+s5 1ste procedimiento como ya es sabido comienza por demanda, en consecuencia el demandante debe poseer inter5s ur!dico actual para poder demandar, de conformidad con el art!culo #: del %.&.%, 1l inter5s a demostrar debe ser actual en que se evacue la prueba, no inter5s en el futuro proceso, porque de ser as! no procede la 1vacuacin, debido a que no existe la urgencia. se 9nter"s radica en que la prueba que se pretende anticipar, sea conducente a la demostracin de inexistencia o liberacin de una obligacinJ ,-illasmil) #.../0 :a ur$encia5 ?ue exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por la actuacin de la parte contra quien obra dicha prueba. +ara acreditar este extremo, el demandante debe preparar %ustificativo 4udicial que acompa3e su demandaJ ,-illasmil) #.../0 1l temor fundado de que la prueba desaparezca, depende de la desaparicin de los hechos en el tiempo, existen evidencias de hechos que pueden desaparecer en d!as, otras en semanas y otras en segundos. Artculo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil:La demanda por *etardo +er%udicial proceder! cuando haya temor fundado de que desapare,ca alguna prueba del promovente 1l @ribunal debe tomar en consideracin que en verdad es urgente la 1vacuacin de la prueba, dicha urgencia la va a determinar el 2uez mediante el uso de sus m(ximas de experiencia. El justi%icativo5 9Cabe destacar que el peticionante tiene la obligacin de instruir %ustificativo, en forma previa a la presentacin de la demanda, pudi"ndolo hacer ante cualquier 4ue,. ,Eontoya) #...A0 &ara aportar una definicin de ustificativo tenemos la indicada por el 2uzgado &rimero de &rimera Dnstancia %ivil, Eercantil con sede en %iudad 3ol!var) Los %ustificativos son aquellos 9nstrumentos que sirven para de%ar constancia de un hecho o para evidenciar alg-n derecho, o el estado de las cosas en un momento determinado www.ts .gov.ve, consulta realizada en fecha #> de 'gosto de /.>>A0 1n sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva del 4r. ?ervis 'lexis @orrealba del 2uzgado @ercero de &rimera Dnstancia en lo %ivil, Eercantil y del @ransito de la %ircunscripcin 2udicial del Nrea Eetropolitana de %aracas de fecha $# de ulio de /.>>:, expresa lo siguiente) *esulta indispensable allegar al escrito libelar una %ustificacin de la que se desprenda presuncin sobre el temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensin 0nticipada de pruebas. 2os encontramos ante un %ustificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda, siempre que la accin propuesta no sea contraria al orden +-blico, a las buenas costumbres o alguna disposicin expresa de la ley ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha #: de 'gosto de /.>>A0 l legislador le exige al promovente que para que le proceda la vacuacin 0nticipada debe acompa3arse de un %ustificativo evacuado ante cualquier 4ue,, no ante un notario +-blico, ello se encuentra recogido en los art$culos ):;, ):@ y ):7 del C.+.C que tratan del %ustificativo de perpetua memoria. +ara la vacuacin 0nticipada se puede presentar el %ustificativo del art$culo ):; del C.+.C o el contenido en el art$culo ):7 e%usdem. s preferible evacuar este %ustificativo ante el 4ue, de municipio el cual generalmente va a providenciar m!s r!pido que el de primera instancia ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha #: de 'gosto de /.>>A0 &ara reforzar esta opinin del 4r. ?ervis @orrealba tenemos lo determinado por el 2uzgado Superior en lo %ivil, Eercantil, 3ancario @r(nsito y de &roteccin 4el 8i;o y del 'dolescente de la %ircunscripcin 2udicial del 1stado ?u(rico quien aduce) nti"ndase por %ustificacin para perpetua memoria o 0 +erpetuam *ei Aemoriam, o simplemente 0d +erpetuam, las informaciones de 5estigos, o inspecciones, instruidas 4udicialmente, para hacer constar alg-n hecho que interese a las personas que las promueven Como puede observarse, tal %ustificacin ante Litem, tiene como ob%etivo la comprobacin de alg-n hecho o alg-n derecho propio del interesado, y es una %ustificacin que se evacua en defecto de existir alg-n otro medio de prueba conducente y 4udicial para obtener el ob%eto o argumento probatorio ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha #: de 'gosto de /.>>A0 1l 4r. Fumberto 3ello Gozano asegura lo siguiente)

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0lgunas veces una de las partes acomete ciertas pruebas y cuenta para ello con la actividad 4udicial, pero no en forma contenciosa sino graciosa. 2os referimos a los llamados %ustificativos de perpetua memoria instruidos para la comprobacin de alg-n hecho o derecho propio del interesado, buscando asegurar as$ la posesin o alg-n derecho# las que tienen por finalidad de%ar constancia del estado de las cosas antes de que desapare,can las se3ales o marcas que pudieran interesarles. +ero estas pruebas si son llevadas al proceso, tendr!n que ser ratificadas para su valide,, porque en su formacin no se dio cabida al principio de contradiccin ,3ello) #..".0 ';adiendo a lo anterior se suma lo expresado por el 2uzgado @ercero de &rimera Dnstancia en lo %ivil, Eercantil y del @ransito de la %ircunscripcin 2udicial del Nrea Eetropolitana de %aracas, en fecha #> de Ictubre de /.>>:, en Sentencia Dnterlocutoria con fuerza definitiva) *esulta indispensable allegar al escrito libelar una %ustificacin de la que se desprenda presuncin sobre el temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensin 0nticipada de pruebas. 2os encontramos ante un %ustificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda J ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha #> de 'gosto de /.>>A0 1n cuanto al contenido del ustificativo debemos se;alar que el mismo debe probar parcialmente, porque es inaudita parte, lo que quiere decir, que solamente est( presente qui5n esta interesado en que se efecte y por ende no existe contradiccin a la prueba y por consiguiente no es plena prueba, el 2ustificativo debe convencer parcialmente al 2uez que de verdad existe el temor fundado de que pueda desaparecer el medio probatorio, puesto que el 2ustificativo es un indicio. :a demanda5 1l @ribunal puede no admitir el libelo si el mismo incumple algn recaudo, bien sea porque el interesado no acompa; el 2ustificativo, bien sea por falta de inter5s o por incompetencia del @ribunal. Ga Sala &ol!ticoL'dministrativa del @ribunal Supremo de 2usticia alega en decisin de fecha /> de Ictubre de /.>>C lo sucesivo) l *etardo +er%udicial o prueba 0nticipada es un proceso que se inicia a trav"s de una accin o demanda Ben los t"rminos del art$culo ::) del Cdigo de +rocedimiento CivilB, con el fin de conservar o preservar medios de prueba que se quieren hacer valer en otro proceso /futura litis1, y que se teme desapare,can# tal naturale,a de %uicio autnomo, observa este 4u,gado, le fue dada expresamente por el Legislador cuando ubic al *etardo +er%udicial entre los procedimientos especiales contenciosos ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha #$ de 'gosto de /.>>A0 &or dem(s est( a;adir que esta demanda debe cumplir con los requisitos exigidos en el 'rt!culo $B> del %digo de &rocedimiento %ivil 2.3 Citacin del demandado Guego de admitida la demanda por 7etardo &er udicial, debemos tener en claro que vamos a citar a los @estigos del 2ustificativo, en realidad tendremos que citar a un demandado determinado, con arreglo a las normas para la citacin del proceso ordinario ,%abrera) #..>0 s imperativo instruir la diligencia probatoria 0nticipada cuyo fin es la de constatar un hecho que puede desaparecer, y que despu"s con el tiempo sea imposible su constatacin, lo que generar$a un da3o irreparable a los intereses del interesado en la vacuacin de la prueba, y por ello, el 4ue, debe agotar todos los mecanismos de citacin previstos en los art$culos (&; y siguientes del Cdigo de +rocedimiento Civil, con sus consecuencias en caso de que el empla,ado no se de por citado, y el control probatorio perfectamente podr$a estar en manos de un defensor 4udicial, figura plasmada en nuestro ordenamiento %ur$dico y entendida como un mandato derivado de la ley, circunstancias todas que hacen procedente la v$a de la citacin cartelaria en el procedimiento de *etardo +er%udicial instaurado ,www.ts .gov.ve, consulta efectuada en fecha #$ de 'gosto de /.>>A0 8o obstante, en este proceso existen dudas acerca de como llevar a cabo la citacin por carteles cuando la bsqueda del demandado no ha sido fruct!fera, gracias a que las diligencias de la citacin carteleria retrasan la 1vacuacin de la prueba que se supone es de 1vacuacin urgente ,%abrera) #..>0 9 n el proceso de *etardo +er%udicial la ley no prefi% un t"rmino de comparencia para acudir a los actos probatorios, por lo que creemos que dicho pla,o queda a criterio del 4ue,, conforme a lo que pida el actor, debido a la especial naturale,a de este proceso, ya que si no fuere as$, la mayor$a de las veces quedar$an frustradas las diligencias si se utili,aren los tramites ordinarios ,%abrera) #..>0 2.4 :os demandados 1videntemente, en este procedimiento se debe demandar y posteriormente citar al futuro demandado en el proceso que eventualmente se intentar( luego de evacuar la prueba, pues ningn sentido

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posee que se lleve a cabo este procedimiento si m(s tarde no se piensa intentar la accin 2udicial respectiva l demandado por *etardo +er%udicial debe ser una persona identificada y determinada, tal como lo exige el art. :'C C.+.C. 2o acontece en Dene,uela, como en 0lemania /seg-n *osembag1 que se admite este tipo de causas contra personas indeterminadas ,%abrera) #..>0 %laro est( que qui5n solicita la 1vacuacin de una prueba 'nticipadamente debe estar en conocimiento de la persona a la que se desea demandar, y que la misma debe ser determinada y localizable por el 'lguacil del @ribunal que realizar( la 1vacuacin. 1n este procedimiento se cita a la persona natural o ur!dica contra la cual surtir( efectos la 1vacuacin 'nticipada, esta comunicacin se efecta a ob eto de asegurarle a la parte contraria el control o la impugnacin de la prueba a los fines de asegurarle el derecho a la defensa dentro del debido proceso ,-illasmil) #.../0 2.5 -ustanciacin 1n concordancia a la sustanciacin del procedimiento de 1vacuacin de la &rueba por 7etardo &er udicial, el 2uzgado Superior &rimero en lo %ivil, Eercantil y Eenores de la %ircunscripcin 2udicial del 1stado Gara, en fecha nueve de septiembre de dos mil cuatro ,/.>>B0 expresa lo siguiente) La tramitacin de la misma permite que el demandado e%er,a el derecho a la defensa dentro de un debido proceso, como intervenir en todos los actos de vacuacin de la prueba o pruebas, tales como8 repreguntar 5estigos, nombrar expertos, intervenir en las inspecciones 4udiciales y hacer las observaciones pertinentes, desconocer y tachar documentos, etc., ello en ra,n de que el 0rt. 7&E de la Ley ad%etiva establece que el tribunal practicar! las diligencias probatorias solicitadas, con previa citacin a la parte contraria. n este sentido el *etardo +er%udicial no concluye en ninguna declaracin de voluntad del stado, capa, de producir cosa %u,gada, y la apreciacin de la valide, y determinacin de s$ se llenaron lo extremos que %ustifica la obtencin 0nticipada de la prueba, corresponde al tribunal de la causa reali,ar dicha valoracin ,www.ts .gov.ve, consulta realizada el #$ de 'gosto de /.>>A1 4ebemos se;alar que la 1vacuacin 'nticipada de la prueba por 7etardo &er udicial es un procedimiento especial que es contencioso, debido a que se cita a la parte contraria, pero se le otorga al 2uzgado la facultad de realizar las diligencias que considere necesarias a fin de que se capture la prueba 'nticipadamente y cumpla con sus ob etivos este proceso. 9 l 4ue, actuante llevar! a cabo la tarea encomendada por el peticionante, practicando como es de suponer, la diligencia solicitada, pero llevando a cabo la citacin de la parte contra qui"n opera la accin de *etardo +er%udicial. Fna ve, citada la parte supuestamente agraviante, entonces tendr! la posibilidad de llevar a cabo la repregunta, por e%emplo, de los 5estigos presentados por el solicitante, pero -nicamente el %u,gado que cono,ca de la causa ser! el que tendr! la facultad y el poder de determinar si se llenaron los extremos requeridos cuando fue evacuada la prueba 0nticipada ,Eontoya)#...A0 2.! 7uracin del proceso 3 conclusin del mismo 4e la lectura del art!culo "#C del %&% se puede deducir que este procedimiento no posee lapsos preestablecidos puesto que el mismo es una providencia del @ribunal para evacuar una prueba especifica se;alada por el demandante. 9 l *etardo +er%udicial, no obstante su car!cter contencioso, se nos presenta como un procedimiento castrado, pues no concluye en ninguna declaracin de voluntad del stado capa, de producir cosa %u,gada en lo que respecta a la eficacia de la prueba ,-illasmil) #.../0 &or a;adidura debemos anunciar que el legislador venezolano no le otorga el recurso de apelacin al contrario del promovente en este procedimiento lo que nos da la impresin de que se estuviese violando el &rincipio de Dgualdad &rocesal entre las partes, porque el promovente si puede apelar de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, es posible que el legislador no le conceder!a al contrario del promovente el recurso de apelacin, en aras de lograr la tan anhelada celeridad procesal, todo ello es debido a que el contrario del promovente lo utilizar!a para frustrar la prueba. 1ntonces en lugar de ir en contra del principio de igualdad, lo est( robusteciendo, a causa de que si permite la apelacin de la persona contraria al promovente se frustrar!a muchas veces la 1vacuacin 'nticipada, viol(ndose numerosos derechos del promovente y se estar!a provocando la desigualdad procesal. 3. PR67.CCI80 7E: RE1AR76 PER;.7ICIA: E0 E: ;.ICI6 7607E -E >A 7E I0-ER1AR 3.1 Promocin de la Prueba Anticipada por Retardo Perjudicial

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Ga &romocin de &ruebas es el segmento probatorio donde las partes hacen la presentacin de los medios de prueba que ven como convenientes o necesarios para demostrar sus pretensiones si es el demandante, o sus excepciones si es el demandado. 1s el lapso estipulado en el proceso 2udicial para que las partes le informen al tribunal cuales ser(n los medios probatorios mediante los cuales probaran los alegatos realizados en la etapa introductoria del proceso. Dnicialmente el lapso de promocin de pruebas es el nico periodo de tiempo que poseen las partes a los fines de introducir los medios probatorios que le sean tiles para demostrar los hechos que alegan al proceso 2udicial, sin embargo en nuestro derecho, existe una excepcin a este principio que se;ala que siempre que las partes de comn acuerdo lo dispongan podr(n traer pruebas al proceso. 'simismo tenemos que existen pruebas privilegiadas que pueden ser propuestas en otros estados procesales, por lo que estimamos necesario se;alar las oportunidades para promover los medios de pruebas establecidos en la Gey Cuadro de oportunidades para presentar pruebas5 1. 6portunidades e?traprocesales5 Evacuacin Anticipada de la prueba mediante este procedimiento no se pueden promover tanto las pruebas documentales, as! como tampoco las confesiones ni el 2uramento decisorio. 2. 6portunidades procesales5 7esde la demanda asta la contestacin5 &otestativamente podemos promover tanto el demandante en su libelo de demanda como el demandado en su contestacin pueden libremente promover los Dnstrumentos &blicos, Dnstrumentos privados, privados reconocido, Dnstrumentos privados tenido legalmente como reconocido y el 2uramento decisorioO obligatorios a la demanda, aquellos documentos privados conocidos por las partes, porque el 2uez no los valora y adem(s para que el demandado conozca la obligacin y prepare su estrategia procesal y tambi5n los documentos acompa;os por el demandado en su contestacin. En el lapso de promocin5 -oluntariamente todos aquellos medios de prueba permitidos por el legislador y obligatoriamente la prueba de @estigos, los Dnstrumentos anteriores a la demanda que no conoc!a el demandante y los Dnstrumentos posteriores a la demanda que desconoc!a el demandante. En el transcurso del lapso probatorio5 <acultativamente es posible promover la prueba de &osiciones 2uradas, inspecciones 2udiciales, Dnstrumentos &blicos, inspecciones Iculares, 1xperticia, 2uramento y las pruebas de los art!culos C>/ y siguientes del %.&.%. 7el vencimiento del lapso probatorio asta los in%ormes de primera instancia5 4iscrecional para las partes tiene la posibilidad de proponer las &osiciones 2uradas, 2uramento e Dnstrumento &blico y facultativo por el 2uez &rueba @estimonial, Dnspeccin Icular y 2udicial, 1xperticia 7esde el acto de in%ormes asta la sentencia de%initiva de primera instancia5 &rudencial para las partes podr(n promover las &osiciones 2uradas, 2uramento decisorio e Dnstrumento &blico y por parte del 2uez en los autos para me or proveer las Dnspeccin Icular, 2udicial y 1xperticia. -e$unda instancia asta el d&a anterior a in%ormes5 <acultativamente para las partes las &osiciones 2uradas, 2uramento y documentos &blicos y por parte del 2uez facultativos la Dnspeccin 2udicial, Icular y 1xperticia. 7espu+s del acto de in%ormes asta la sentencia de se$unda instancia5 &otestativo para el 2uez en los autos para me or proveer, Dnspeccin 2udicial, Icular y 1xperticia. 1spec!ficamente en el caso que nos ocupa en el 7etardo &er udicial debemos se;alar que esta es una prueba que se evacua por adelantado al proceso que estamos sustanciando, por lo que debemos aclarar en cual estado de la causa debe ser promovido a lo que la doctrina nos responde) 9 l *etardo se promueve en el escrito de promocin de pruebas, -nica actividad probatoria se3alada por la Ley a las partes en el t"rmino de promocin, a "stas les bastara decir que consignan el *etardo para que se considere que se est! haciendo valer. 0l fin y al cabo ya los medios promovidos, con su ob%eto, constan en el expediente del *etardo, as$ como su vacuacin ,%abrera. #...>0 4e lo que ense;a el Eagistrado 1duardo %abrera entendemos que este medio probatorio se promueve al igual que cualquiera de los medios de prueba que cualquiera de las partes ,demandante o

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demandado0 va a proponer dentro del proceso, lo que quiere decir, que deber( ser promovida dentro del lapso de promocin de pruebas. 1videntemente si el promovente solicit que la prueba se evacuara antes del proceso para no perderla en ese momento, am(s va a perder la oportunidad de promover dicha prueba en el uicio, puesto que la finalidad de anticiparse era preservarla para un momento futuro que llega en el lapso de promocin de pruebas del uicio, y por ende, la prueba evacuada por anticipado por 7etardo &er udicial ser( propuesta como medio probatorio en el proceso que ha de insertarse en el lapso de quince ,#C0 d!as que la ley le otorga a las partes para promover todos los medios probatorios que a bien tengan proponer en el proceso. 3.2 Admisin 3 nulidad de la prueba Anticipada por Retardo Perjudicial 'nte todo debemos se;alar que el legislador venezolano sigue un sistema que se conoce como el de la libertad probatoria, este define a la prueba como cualquier medio, instrumento, razn, argumento que las partes puedan producir en uicio, en el lapso correspondiente con el fin de demostrar sus respectivas pretensiones si son actores o sus excepciones en el caso del demandado. 1n nuestra legislacin, a tenor de lo dispuesto en el ltimo aparte del art!culo $.C del %.&.%, se afirma que slo podr(n ser medios probatorios en un proceso, cualquier Dnstrumento que las partes ofrezcan en el proceso que no este prohibido por la ley. 1l principio nos ense;a que la prueba es la parte m(s efectiva del derecho procesal y por lo tanto el legislador debe abrir una abanico de probabilidades a las partes para que puedan realizar la actividad probatoria sin ninguna restriccin ni l!mite alguno, permiti5ndole a las partes todo lo que quieran al probar sus respectivas pretensiones si se es demandante o las excepciones si se trata del demandado, en consecuencia cada una de las partes podr( traer al proceso las pruebas que considere pertinentes para probar las alegaciones formuladas en el transcurso del iter procesal, teniendo como derecho poder atacar las pruebas de su contrario a fin de que las mismas no sean tomadas en cuenta por el 2uez. Dgualmente las partes dentro de cualquier procedimiento poseen la facultad de oponerse en forma activa ,impugnacin0, o pasiva ,ob ecin0 a cualquier alegato de hecho y a los Dnstrumentos que confirman la veracidad de 5stos que presente su contendor, ya que en esto se basa el derecho a la defensa de las partes dentro de cualquier proceso 2udicial, conocido tambi5n como el principio de contradiccin. ' partir del instante que a la parte se le limita su actividad probatoria por las ob eciones que pueda realizar su contraparte, yPo las impugnaciones alegando que la pruebas presentadas son ilegales o impertinentes, estamos frente al e ercicio de derecho a la defensa, el principio de la bilateralidad y la contradiccin dentro del proceso, es por ello que frente a la afirmacin de que el medio probatorio puede ser ilegal o impertinente debemos se;alar que todos los medios probatorios son legales por la libertad de prueba, el medio ilegal es aquel que est( expresamente prohibido por la ley, ya que las prohibiciones legales deben ser expresas. 0s$ la doctrina y la %urisprudencia exigen que slo puedan descartarse en la oportunidad de la admisin aquellos medios probatorios o pruebas manifiestamente ilegales o impertinentes. La manifiesta ilegalidad por fuer,a, ha de fundarse en norma expresa de la Ley que restrin%a los medios probatorios en atencin a la naturale,a de la causa, en la palpable y evidente prescindencia de requisitos necesarios para promover la prueba ,www.ts .gov.ve, consulta realizada el #$ de 'gosto de /.>>A1 1n este caso tenemos que ver los medios probatorios que son legales y para ello deben cumplir con ciertos requisitos, de lo contrario entrar!a en la esfera de los medios probatorios ilegales, estos son los mencionados a continuacin) Hna carta misiva o confidencial puede ser ilegal, si se presenta sin la debida autorizacin del autor de la carta. Fay ciertos actos o contratos en los que el legislador permite un solo tipo de prueba, si llevamos otra prueba distinta a la solicitada, por e emplo) -amos a demostrar la existencia de una capitulacin matrimonial, para ello debemos presentar el 4ocumento &blico, no podemos llevar @estigos porque ser!an ilegales. &ara probar la existencia de una sociedad, el legislador exige promover el Dnstrumento &blico, si la parte promueve las &osiciones 2uradas esta prueba es ilegal para el caso especifico. 1n el caso de un divorcio contencioso esta prohibida la prueba de 2uramento 4ecisorio. Ga Fipoteca exige promover el Dnstrumento &blico, pero si presentamos a un testigo dicho medio de prueba es ilegal. Gas pruebas impertinentes son las que no coinciden con las pretensiones del demandante, ni con las excepciones del demandado, por e emplo) si el demandante reclama la reivindicacin de un

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inmueble y promueve un documento de propiedad del terreno que esta al lado del terreno que se esta reclamando La manifiesta impertinencia, seg-n la >octrina y la 4urisprudencia ata3e a la falta de conexin, notoria y f!cilmente reconocible de los medios probatorios, y m!s exactamente de los hechos que con ellos se pretende demostrar, con lo debatido en el litigio www.ts .gov.ve, consulta realizada el #$ de 'gosto de /.>>A1 Go anterior es confirmado en Sentencia de la Sala 1lectoral del @ribunal Supremo de 2usticia, de fecha ## de octubre de /.>>C en la cual se establece lo siguiente) 'rt!culo $." del %digo de &rocedimiento %ivil se;ala) 9...el 4ue, providenciar! los escritos de pruebas, admitiendo las que son legales y procedentes y desechando las que apare,can manifiestamente ilegales o impertinentes. n el mismo auto, el 4ue, ordenar! que se omita toda declaracin o prueba sobre aquellos hechos en que apare,can claramente convenidas las partesJ. >e lo que se deduce claramente que los l$mites de la actividad probatoria de las partes, que debe verificar el 4ue,, se limita a los siguientes supuestos8 i1 que la prueba sea legal# y, ii1 que la prueba no sea impertinente. ,www.ts .gov.ve, consulta realizada en fecha ># de Septiembre de /.>>A0 1n -enezuela el 2uez admite todas las pruebas promovidas por las partes de conformidad con lo establecido por la 4octrina patria de la admisin condicional de la prueba, ello es apuntalado en Sentencia del 2uzgado Superior en lo %ivil, Eercantil, @r(nsito y Eenores de la %ircunscripcin 2udicial del estado Eiranda, a los veintids ,//0 d!as del mes de octubre del a;o />>$, en la que se esgrimi lo siguiente) La admisin condicional de pruebas ha sido practica constante, aceptada e impuesta por la necesidad, con miras a una m!s cabal averiguacin de la verdad que aconse%a liberalidad en la admisin, pues conforme a la ley slo deben desecharse las pruebas manifiestamente impertinentes o ilegales# y ello seguramente porque es posible subsanar cualquier error en la admisin, en tanto que la negativa de una prueba puede causar gravamen irreparable, as$ se obtenga "xito en el respectivo recurso www.ts .gov.ve, consulta realizada el #$ de 'gosto de /.>>A1 4entro del contenido de la misma sentencia citada textualmente con anterioridad tenemos que) l 5ribunal 6upremo de 4usticia ha indicado la obligacin de los %ueces de admitir todas las pruebas que se le promuevan al expresar. Los %ueces de instancia est!n en el deber de admitir todas las pruebas cuya admisin no est" prohibida por la ley, a reserva de apreciarlas en la sentencia, y sin poderlas recha,ar por la circunstancia de no demostrar los hechos que con ellas se pretenden demostrar ,www.ts .gov.ve, consulta realizada el #$ de 'gosto de /.>>A1 Ga &rueba 'nticipada por 7etardo &er udicial deber( ser admitida conforme a las reglas de la admisin de las pruebas del proceso y que bien hemos expuesto anteriormente, por cuanto la misma se configura en un medio probatorio cuya particularidad radica en que su 1vacuacin es realizada por adelantado al proceso, con el fin de que la misma no desaparezca. 1s de hacer notar que la prueba evacuada por el procedimiento de 7etardo &er udicial, puede ser manifiestamente ilegal o impertinente dentro del proceso que ha sido propuesta y esto puede ser denunciado por la contraparte, la cual debe oponerse a que esta prueba sea tomada en cuenta en el proceso para que no ayude a formar en el 2uez una conviccin a favor del promovente que presente este medio probatorio. 1n cuanto a la nulidad debemos enunciar lo que nos ense;a el 4r. Iscar &alacios e su obra, en cuanto a que un contrato puede ser inoponible en virtud de que no cumple con los requisitos establecidos en la ley para ser eficaz ante terceros, cuando una de las partes no posee cualidad para ser parte en el contrato, entre otras y un contrato puede estar afectado por el vicio de inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa. ,&alacios) #.."/0 Ga nulidad absoluta se caracteriza por ser un vicio que afecta un inter5s &blico y al establecer que existe la misma se tendr( dicho contrato como nunca otorgado mientras que, la nulidad relativa es concedida por el legislador para proteger un inter5s particular ,&alacios) #.."/0 Hn e emplo de nulidad absoluta es el caso que se evacue por adelantado un testigo de un hecho y que sea un ni;o menor de doce ,#/0 a;os, mientras que una prueba puede ser anulable, cuando se evacue un Dnstrumento en el existan defectos de forma. 3.3 Impu$nacin de las pruebas por Retardo 1n otro orden de ideas, los principios de control y contradiccin de la prueba son las manifestaciones tangibles del derecho a la defensa en materia probatoria, el primero de ellos se refiere a que la prueba debe ser practicada tanto con el conocimiento de su promovente como el de su contraparte y la contradiccin es el derecho que posee la parte afectada por el medio probatorio de atacarlo por ilegal o impertinente. ,%abrera) #...>0

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1l principio de control de la prueba le permite a las partes presenciar el acto probatorio, realizar repreguntas a los @estigos, ob eciones al acta levantada por el Mrgano 2udicial, entre otras actuaciones que no llegan a expresar que la actuacin probatoria es manifiestamente ilegal o impertinente, son ob eciones a la prueba que se definen como defensas pasivas del afectado por la prueba. ,%abrera) #...>0 >entro del proceso de *etardo +er%udicial, y debido a que la Ley limita al 4ue, a practicar las diligencias promovidas con citacin de la parte contraria del actor /art 7&E C.+.C1 solo funciona el principio de control, ya que el -nico ob%eto de este proceso es la vacuacin inmediata de la prueba, m!s nada, por lo que se impide al demandado la contraprueba y el planteamiento de cuestiones que requieren de sentencias interlocutorias o de articulaciones probatorias, por lo que el principio de contradiccin no tendr! lugar en el *etardo ,%abrera) #...>0 Eientras que el principio de contradiccin de la prueba permite a la parte contraria al promovente atacar la 1vacuacin del medio probatorio por consider(rsele contrario a la ley ,ilegal0 o no a ustado a los hechos controvertidos en el proceso ,impertinente0 y esta actuacin genera una sentencia interlocutoria ,%abrera) #...>0 por lo tanto la %ontradiccin probatoria se refiere a la dial5ctica probatoria, se basa en el principio de contradiccin procesal cuya doctrina nos ense;a que las partes pueden invalidar, anular, rectificar, impugnar, tachar los actos probatorios del contrario. 9La 0usencia de una sistem!tica para la impugnacin de la prueba en nuestro ordenamiento %ur$dico conduce a que no exista una oportunidad general preestablecida para interponerla, y que conforme a las particulares impugnaciones reguladas por la ley, "stas tengan distintos pla,os para incoarse y diversos procedimientos para ser sustanciadas# y as$ mismo, instituciones procesales como la admisin de la impugnacin, las pruebas aceptables, los intervinientes en ellas, etc., quedan en una total incertidumbre ,%abrera) #..".0 Ga impugnacin de la prueba siempre tendr( como propsito atacar una apariencia, en ocasiones este ataque se efectuar( ante una prueba solamente propuesta y en otras se observar( el vicio en el momento de que la prueba es evacuada, lo importante en todo caso, es denunciar la apariencia una vez la misma haya nacido ,%abrera) #..".0 9La impugnacin de la prueba es una figura destinada a atacar al medio /tradicional o libre1 que de acuerdo a lo que existe en autos, ha adquirido apariencia de legal o de pertinente, y que sin embargo, no lo es, siendo necesarioGcon hechos que a-n no aparecen en el mundo del expedienteG desenmascarar la apariencia, motivo por el cual hay que alegarla y probarla ,%abrera) #...>0 1n la 1vacuacin de la prueba 'nticipada al proceso la parte que es citada solamente puede e ercer el control de la prueba m(s no puede impugnarla, hasta tanto la misma sea promovida en el proceso futuro, por lo tanto solamente se expresa en este instante el principio de control de la prueba y no el de contradiccin, de conformidad con el art!culo "#C de la Gey 'd etiva %ivil ,%abrera) #...>0 &ese a lo anterior, si no se le otorga un lapso para impugnar la 1vacuacin 'nticipada de la prueba al afectado para atacar dicha prueba se le estar!a violando en forma flagrante el derecho a la defensa a esa parte y se estar!a frente a una desigualdad entre las partes muy obvia, por lo que el legislador venezolano le permite al afectado proponer la oposicin e interponer la impugnacin en el uicio principal. Las pruebas promovidas dentro del *etardo y que ahora se traen al proceso principal, pueden haber sido ab initio ilegales, y con relacin al %uicio donde se les inserta pueden ser impertinentes, y tambi"n ilegales proyectadas en particular hacia ese proceso. stas causales permiten al no promovente de las proban,as 0nticipadas oponerse ante el 4ue, de la causa principal, a fin de que no de entrada a toda la fase, o un sector de ella, del proceso que se anticipo. >icha etapa previa, en cuanto a sus pruebas, debido a su naturale,a cautelar, es provisoria, su%eta a ser examinada y desechada, antes del fallo principal ,%abrera. #...>0 4e la lectura de la doctrina podemos inferir que si bien una prueba 'nticipada puede ser promovida en el uicio principal, ello no impide que la contraparte haga uso de su derecho a la defensa y se oponga a la prueba o la impugne en el lapso respectivo %on respecto a la impugnacin o me or dicho tacha de los @estigos igualmente se podr( tachar el testigo evacuado 'nticipadamente en los cinco d!as siguientes de su promocin segn lo dispuesto en los art!culos B.. y siguientes del %digo de &rocedimiento %ivil 1l @estigo puede ser tachado antes de declarar o despu5s de hacerlo, pues debemos recordar que al admitir la &rueba @estimonial se debe fi ar la declaracin del testigo para el tercer d!a siguiente, por ello el legislador nos prescribe que el testigo puede ser tachado dentro de los cinco d!as siguientes al lapso de admisin de las pruebas.

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Si nosotros tachamos un testigo al segundo d!a despu5s de la admisibilidad, vamos a tachar al testigo antes de que declare, si por lo contrario tachamos al testigo al cuarto o quinto d!a lo vamos a tachar en fecha posterior a su declaracin, este lapso para tachar es fatal o de estricto orden &blico. 'l tachar al testigo antes de declarar la regla comn es que el testigo no declare, salvo que la parte promovente insista en que se le tome declaracin por el principio de eventualidad, que nos ense;a que se debe practicar el acto a todo riesgo, porque la tacha no se resuelve inmediatamente sino en sentencia de fondo. Ga tacha de @estigos no tiene apelacin, por lo tanto el promovente debe insistir en que se le tome declaracin al testigo, porque si el tribunal declara sin lugar la tacha y el testigo no declaro, el promovente pierde una prueba, dicha solicitud se puede hacer bien sea por diligencia o por escrito o hacerse en forma t(cita, llev(ndolo a declarar el d!a correspondiente. Ga contraparte debe aclarar que su presencia en la 1vacuacin de @estigos no convalida el acto y que efecta las repreguntas a todo evento, pues de lo contrario convalida el acto. Si la tacha se efecta en el d!a cuarto o quinto del lapso no tendr!a consecuencia alguna sobre la declaracin @ranscurridos los cinco d!as de la tacha la contraparte tiene el resto del lapso de 1vacuacin para efectuar la contraprueba y el tachante sustanciar la tacha, el @ribunal no decide la incidencia sino que en Sentencia final se pronuncia al respecto, el 2uez no puede sentenciar la incidencia toda vez que dicha actuacin constituye una opinin 'nticipada de la causa, entonces deber!a inhibirse o podr!a ser recusado. Ga parte promovente del testigo en principio no puede tacharlo an cuando exista una causal sobreviviente, por el principio de la comunidad de la prueba que nos indica que prueba promovida y evacuada en el proceso es parte del mismo, solamente lo podr!a tachar en el caso de que la otra parte se aproveche de la declaracin y soborne al testigo. &or e emplo) si las dos partes promueven a un testigo y luego se demuestra que el mismo ha sido sobornado por la parte demandada, la declaracin no es tomada en cuenta solo a favor de aqu5l que no lo soborno, lo anterior es un error del legislador, puesto que un testigo que acepte ser sobornado no puede ser tomado ni a favor ni en contra. 1n relacin con la prueba de 1xperticia los expertos se recusan, no se tachan, el legislador en este caso asimila la funcin del experto a una funcin pblica dentro de proceso, por lo tanto estas personas puede ser recusadas por las causales del articulo "/ del %digo de &rocedimiento %ivil. 1n el caso de que un experto nombrado por una de las partes, no tenga los conocimientos requeridos para llevar a efecto la 1xperticia, el demandado o demandante pueden denunciarlo o el mismo experto debe comunicarlo al 2uez a los fines de ser sustituido en veinticuatro ,/B0 horas. 1l experto puede ser sustituido por faltas absolutas o por faltas temporales, las primeras de ellas son la muerte, renuncia o abandono del cargo e interdiccin mientras que las faltas temporales como la enfermedad se les debe dar un plazo de quince d!as para que puedan reincorporarse a su actividad y de lo contrario se nombrar!a otro experto.

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C60C:.-I60E&ara dar respuesta a la interrogante planteada ab initio de la investigacin es necesario rese;ar lo que era la 1vacuacin 'nticipada de la prueba y conocer en forma sucinta el procedimiento observado en el %digo de &rocedimiento %ivil para esta situacin probatoria que se constituye en una excepcin al principio preclusivo del lapso probatorio. 1ste procedimiento contencioso se realiza en base a lo estipulado en los art!culos "#$ hasta el "#" del %digo de &rocedimiento %ivil y el mismo es una providencia que realiza el @ribunal en vista de que existe en el demandante un temor fundado de que desaparezca la prueba por el transcurso del tiempo. &ara esta 1vacuacin 'nticipada de la prueba es citada la contraparte y ella podr( realizar cualquier ob ecin a la reproduccin del medio probatorio, tales como repreguntas al testigo, por e emplo, pero no podr( am(s en este acto atacarlo o impugnarlo por ilegal o impertinente 1sto se debe a que el contrario al promovente dentro de la 1vacuacin 'nticipada de la prueba por 7etardo &er udicial solamente podr( e ercer el control de la prueba que es el principio por el cual el podr( acusar cualquier irregularidad que observe en el desarrollo de la 1vacuacin, pero no podr( am(s impedir que este medio sea evacuado extraprocesalmente. &ara dar respuesta a la interrogante que dio origen a la presente monograf!a, tenemos que se le impide al demandado dentro de la 1vacuacin 'nticipada impugnar la prueba por considerarla impertinente o ilegal 1sta respuesta a todas luces nos lleva a pensar que existe una desigualdad en contra del oponente al demandante en este procedimiento de 1vacuacin 'nticipada de la &rueba por 7etardo &er udicial en virtud, de que se le proh!be atacar la prueba y e ercer su derecho a la contradiccin de la prueba, lo cual se traduce en una violacin al derecho de la defensa. @al circunstancia se podr!a constituir si de hecho al contendor del promovente de la 1vacuacin 'nticipada de la &rueba por 7etardo &er udicial en ningn momento se le permitiese invalidar, anular, oponerse, ob etar e impugnar la prueba evacuada por adelantado del proceso, pero esta situacin se solventa puesto que el demandado en el proceso futuro si podr( e ercer su derecho a la contradiccin, aunque no dentro de la 1vacuacin 'nticipada sino con posterioridad a dicha 1vacuacin. %on lo argumentado queremos se;alar que si bien dentro del acto de 1vacuacin 'nticipada no se podr( impugnar la prueba por parte de la parte contraria al demandante, si existe la posibilidad de denunciar la ilegalidad o impertinencia de la prueba, dentro del uicio principal, lo que quiere decir, en el proceso luego de que la parte promueva en el lapso correspondiente, el medio probatorio evacuado 'nticipadamente, el demandado atacar( la prueba con arreglo a las reglas de impugnacin de pruebas estipuladas por nuestra ley ad etiva.

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#I#:I6@RAABA 'larcn <lores Gu!s, 4erechos humanos, los derechos fundamentales y la prueba prohibida, E5xico, www.monografias.com consulta efectuada el >B de Septiembre de /.>>A 3ello Gozano Fumberto ,#..".0 9Ga &rueba y su @5cnicaJ, %aracas, -enezuela, %uarta 1dicin, Eobil libros 3onier 1duardo. ,#../.0 @ratado @erico &r(ctico de las &ruebas en 4erecho %ivil y 4erecho penal. @omo DD, Eadrid, 1spa;a, Quinta 1dicin, 1ditorial 7eus. %abrera 7omero 2ess ,#..".0 %ontradiccin y %ontrol de la prueba legal y libre, %aracas, -enezuela, &rimera edicin, 1ditorial 2ur!dica 'lva. %abrera 7omero 2ess ,#...>0 9Ga &rueba 'nticipada y el 7etardo &er udicialJ, -alencia, -enezuela, &rimera edicin, 1ditorial -adell Fermanos %ongreso de la 7epblica de -enezuela, %digo de &rocedimiento %ivil, ?aceta Ificial 8= $..A>L extraordinario de fecha #$ de Earzo de #.."A. Eontoya %esar ,#...A0 1l &roceso Irdinario. %aracas, -enezuela, &rimera edicin, editorial Givrosca, %.' 8aran o 6uri ,#..":0 1l nuevo procedimiento ordinario. %aracas, -enezuela, &rimera edicin, 1diciones Gibrer!a 4estino &alacios Iscar ,#.."/0 'puntes de Ibligaciones, Earacaibo, -enezuela, primera edicin, 1diciones %entro de 1studiantes de Ga Hniversidad del Kulia -illasmil <ernando ,#.../0, Ga @eor!a de la prueba y el nuevo %digo de &rocedimiento %ivil, %aracas, -enezuela, /da edicin, &aredes 1ditores www.ts .gov.ve

Abo$. Pamela Celedon Arrieta <acultad de %iencias 2ur!dicas y &ol!ticas. Hniversidad del Kulia. pamelaceledon@yahoo.com

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