Teoria Dos Direitos Fundamentais Cap.3 Alexy

Capitulo 3
A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTALS
I - REGRAS E PRINCIPIOS
Ate aqui a analise concentrou-se no conceito de norma de direito fundamental. A partir de agora, e sua estrutura que sera analisada. Para alcancar esse objetivo, possivel utilizar diversas diferenciaceies teoretico-estruturais. Para a teoria dos direitos fundamentals, a mais importante delas a distilled() entre regras e principios. Essa distinedo a base da teoria da fundamentasdo no ambito dos direitos fundamentais e uma chave para a soluedo de problemas centrals da dogmatica dos direitos fundamentais. Sem ela ndo pode haver nem uma teoria adequada sobre as resttleqes a direitos fundamentais, nem uma doutrina satisfatOria sobre colis(ies, nem uma teoria suficiente sobre o mei dos direitos fundamentais no sistema jundico. Essa distinedo constitui urn elemento fundamental ndo somente da dogmatica dos direitos de liberdade e de iggadadt, mas tambern dos direitos a protecdo, a organizacdo e procedimento e a prestacOes em sentido estrito. Corn sua ajuda, problemas como oseleitos dos direitos fundamentais perante terceiros e a repartiedo de competencias entre tribunal constitucional e parlamento podem ser mais bem esclarecidos. A distilled() entre regras e principios constitui, alem disso, a estrutura de uma teoria normative-material dos direitos fundamentais e, corn isso, urn ponto de partida para a resposta a pergunta acerca da possibilidadee dos limites da racionalidade no ambito dos direitos fundamentais. Nesse sentido, a distmcao entre regras e principios e uma das colunas-mestras do edificio da teoria dos direitos fundamentais.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Nao faltam indicios de que a distincao entre regras e principios
desernpenha urn papel no contexto dos direitos fundamentals. As nos: mas de direitos fundamentais sdo n raro caracterizadas como "prin:cfpios".' Corn ainda mais freqiiencia, o carater principiolOgico das nonnas de direitos fundamentais e sublinhado de maneira menos diireta. Como sera visto, isso ocorre, por exemplo, quando se fala em valoLes,' objetiy2s, 3 formulas abreviadas4 ou regras sobre onus argumentativo. 5 Par outro lado, faz-se referencia as normas de direitos fundamental's como regras quando se afirma que a Constituicao deve ser levada a seri como lei,' ou quando seaeontakalaas . ossibilidade de fundamentacdo dedutiva tambm no ambito dos direitos funda, mentais. No entanto, essas caracterizacOes permanecem quase sempre no nivel de sugestOes. 0 que falta e uma distincao precisa entrees` regras e principios e uma utilizaedo sistematica dessa distilled. A isso serdo dedicadOs os t6picos seguintes. 1. Criterios tradicionais para a distincdo entre regras e principios A distilled entre regras e principios ndo e nova. Mas, a despeito de sua longevidade e de sua utilizaedo freqiiente, a seu respeito impeCf., por exemplo, Eike v. Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte, Berlin: Duncker & Humblot, 1965, pp. 15 e ss.; Detlef C. Goldner, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm in der verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung, Duncker & Humblot, 1969, pp. 23 e ss.; Ulrich Scheuner, "Die Funktion der Grundrechte im Sozialstaat: Die Grundrechte als Richtlinie und Rahmen der Staatstatigkeit", DOV 24 (1971), p. 507; Ernst-Wolfgang BOckenfOrde, "Die Methoden der Verfassungsinterpretation", NJW 29 (1976), p. 2.091. Cf. os exemplos da jurisptudencia Tribunal Constitucional Federal, apresentados no Capitulo 1, III. Cf., por exemplo, Peter Haberle, "Grundrechte im Leistungsstaat", VVDStRL 30 (1972), p. 135. Cf., por exemplo, BVerfGE 32,54 (72); Hans Huber, "Ober die Konkretisierung der Grundrechte", in Der Staat ald Aufgabe, p. 197: estilo taquigrafico Cf. Bernhard Schlink, Abwagung im Verfassungsrecht, Berlin: Duncker & Humblot, 1976, p. 195; Adalbert Podlech, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, Berlin: Duncker & Humblot, 1971, p. 90. Cf. Ernst Forsthoff, Zur Problematik der Verfassungsauslegung, Stuttgart: Kohlhammer, 1961, p. 34. 7. Cf. Hans-J. Koch/Helmut RiiBmann, Juristische Begriln.dungslehre, pp. 97 e ss.
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ram falta de clareza e polemica. Ha uma pluralidade desconcertante de criterios distintivos, a delimitacAo em relacao a outras coisas como os valores obscura e a terminologia vacilante. Corn freqUencia, ndo so regra e principio, mas norma e principio ou norma e maxima, que sdo contrapostos. 8 Aqui, regras e princfpios serao reunidos sob o conceito de norma. Tanto regras quanto princfpios sdo normas, porque ambos dizem owe deve set Ambosn ser formulados por meio das expressOes deOpticas basicas do dever, da permissao e da proibicdo. Princlpios sdo, tanto quanto as regras, zOesRatia juizos concretos de dever-ser, ainda que de especie muito diferente. A distinco entre regras e princfpios , portanto, urnaslistincdo entre duas especies de_normas. lja diversos criterios para se distinguir regras de princfpios. Provavelmente aquele que utilizado corn mais freqUencia o da generalidade. 9 Segundo esse criteria princfpios sao normas corn grau generalidade relativamente alto, en_quanto o grau de generalidade das reffas e relativamente baixo. Urn exemplo de norma de grau de generalidade relativamente alto a norma que garante a liberdade de crenca. De outro lado, uma norma de grau de generalidade relativamente baixo seria a norma que preve que todo preso tem o direito de converter outros presos a sua crenca.'-" Segundo o criterio de generalidade,
Cf., por exemplo, Josef Esser, Gruluisatz und Norm, 34 ed., Ttibingen: Mohr, 1974. 0 Tribunal Constitucional Federal as vezes fala em "normas e princfpios da Constituicrio- (BVerfGE 51, 324 (350)). Cf., por exemplo, Joseph Raz, "Legal principles and the limits of law". Yale Law Journal 81 (1972), p. 838; George C. Christie, "The model of principles", Duke Law Journal 17 (1968), p. 669; Graham Hughes, "Policy and decision making", Yale Law Journal 77 (1968), p. 419; August Simonius, "Uber Bedeutung, Herkunft und Wandlung der Grundslitze des Privatrechts", Zeitschrift fir Sehweizerisches Recht NF 71 (1952), p. 239. Contra ageneralidade como critrio distintivo, cf. Josef Esser, Grumisatz und Norm, p. 51; Karl Larenz, Richtiges Reck Mtinchen: C. H. Beck, 1979, p. 26: "N e o grau de generalidade que e decisivo para o principio mas a sua aptidao como razao fundamentadora". Cf., nesse sentido, BVetlGE 12, 1 (4). 0 conceito de generalidade de uma norma tem que ser estritamente guido do conceito de universalidade. A despeito de seus diferentes graus de gene- \ ralidade. tanto "todos gozam de liberdade de crenca" quanto "todo preso tern o direito de converter outros presos a sua crenca" expressam normas universals. Isso porque ambas as normas se referem a rocks Os individuos de uma classe abeaa (pes Ross, Directives and Norms, soas/presos). Sobre o conceit() de ciasse aberta, cf.Alf .
a possivel pensar em classificar a primeira norma como principio, e a segunda como regra. Outros criterios discutidos sao "a determinabifida& dos casos de aplicacao", u a forrna de seu surKimento por exemplo, por meio da diferenciacao entre normas "criadas" e normas "desenvolvidas"'' o carater explicit de seu contsidoaxioloigico,i4 a referencia a ideia de direit0 ou a uma lei juridica supreme e a irn ortancia ara a ordem *uridica." PrincipAits_ eorszas sao diferenpp. 109-110. 0 oposto de norma universal 6 a norma individual. Os enunciados "o senhor L. goza de liberdade de crenca" e "o preso L. tem o direito de converter outros presos a sua crenca" expressam igualmente normas individuais, das quais uma tem um grau de generalidade relativamente alto, e a outra um grau relativamente baixo. O conceito oposto ao de generalidade 6 o conceito de especialidade. A primeira das normas pode, portanto, ser considerada "relativamente geral", e a segunda, "relativamente especial". Toda norma 6 sempre ou universal ou individual. JA kgeneralidade, ve" ou seu oposto, a especialidade, e timprOblema de grau. Sobre os pares conceituais fr-"Itn universalidade/individualidade e generalidade/especialidade, cf. Richard M. Hare, Freedom and Reason, Oxford: Oxford University Press, 1963, pp. 39-40; do mesmo autor, "Principles", Proceedings of the Aristotelian Society 73 (1972/73), pp. 2-3. Os termos "individual", "universal", "especial" e "geral" sac> utilizados tambein de diversas outras maneiras. Outros termos, como "abstrato" e "concreto", podem ser adicionados. Bastante difundida e astracimizacja_k_uma norma desmembrada em S suporte fatico e comeq_.. tiet stajuri'LLca, eaplickei a um insleteminado !rig '' .1 pessoas e casos, como "abstrata-geral" (cf., por exemplo, Dieter Volkmar, Allgemeiner Rechtssatz und Einzelakt, Berlin: Duncker & Humblot, 1962, pp. 74 e ss.). Quando a diferenciacao n for necessaria, sera usada essa forma de express d - o ja consagrada. Para outras diferenciacOes, cf. Alf Ross, Directives and Norms, pp. 106 e ss.; Georg H. v. Wright, Norm and Action, pp. 70 e ss. Josef Eissi: Grundsatz und Norm, p. 51; Karl Larenz, Richtiges Recht, p. 23. Cf. tamb6m Hannu T. Klami, Legal Heuristics, Vammala: Vammalan, 1982, pp. 31 e ss. Cf. Samuel I. Shuman, "Justification of judicial decisions", California Law Review (Essays in Honour of Hans Kelsen) 59 (1971), pp, 723, 729; Thorstein Eckhoff, "Guiding standards in legal reasoning", Current Legal Problems 29 (1976), pp. 209-210. Cf. Carl-W. Canaris, Svstemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 21 ed,, Berlin: Duncker & Humblot, 1983, p. 50. Cf. Karl Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 54 ed., Berlin: Springer, 1983, pp. 218 e 404. Cf. Hans J. Wolff, "Rechtsgrundsatze und verfassungsgestaltende Grundentscheidungen als Rechtsquelle", in Otto Bachof et al. (Orgs.), Forschungen und Berichte aus dem Offentlichen Recht: Gedachtnisschrift ftir Walter Jellinek, Miinchen: Isar, 1955, pp. 37 e ss. Cf. Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 461; Aleksander Peczenik, "Prinaples in law", Rechtstheorie 2 (1971), pp. 24-25; cf. tambem
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ciados tamb6m corn base no fato de serem razOes para regras ou serem j tiles mesmos regras,'' ou, ainda, no fato de serem normal de argumen--) tap() ou norm a-g e comportamento.19 Com base nesses criterios, sdo possiveis tees testis inteiramente diversas acerca da distincdo entre regras e principios. A primeira sus- t tenha que toda tentativa de diferenciar as normas em duas classes, a das regras e a dos principios, seria, diante da diversidade, existente, fadada ao fracasso. Isso seria perceptive!, por exemplo, na possibilidade de que oscriterios expostos, dentre os quais alguns permiterpl apenas diferenciacOes gradativas, seam combinados da maneira que se desejar. Assim, ndo seria dificil imaginar uma norma que tenha urn alto grau de generalidade, ndo seja aplicavel de pronto, nao tenha sido estabelecida expressamente, tenha urn notOrio contetido axiolOgico e uma relacao intima corn a ideia de direito, seja importantissima para a ordem juriclica, forneca razOes para regras e possa ser usada como urn criterio para a avaliacdo de argumentos juridicos. Some-se a isso o fato de que, isoladamente considerados, adaL .ills? _ que esses criterios tlistinguem extremamente heterogeneo.' Diante disso, necessari atentar para as diversas conyergncias e diferencas, semelhancas e dessemelhancas, que sdo encontradas no interior da classe das normas, algo que seria mais bem captado corn a ajuda do_conceito wittgensteiniano de senzelhanc ildefamilie que por meio de uma diviso
Slawomira Wronkowska/Maciej Zielhiski/Zygmunt Ziembinski, "Rechtsprinzipien: Grundlegende Probleme", in Zasady prawa. Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze, 1974, p. 226. Cf. Josef Esser, Grundsatz tend Norm, p. 51: "principio (...) nAo , ele mesmo, `diretiva', mas fundament, criterio e justificacdo da diretiva"; Karl Larenz, Richtiges Recht, pp. 24-25; Joseph Raz, "Legal principles and the limits of law", p. 839; Neil MacCormick, "Principles of law", Judicial Review 19 (1974), p. 222: do mesmo autor, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon, pp. 152 e ss. Cf. Hyman Gross, "Standards as law", Annual Survey of American Law 1968/69, p. 578. Esser diferencia, por exemplo, principiostiCOS, reggicos, e closmaticos, principios imanentes e informativos, principios juridicos e principios do_direito, bem como principios construtivos_e_axiolOgicos (Josef Esser, Grundsatz and Norm, 1 pp. 47-48, 73 e ss., 90 e 156). Peczenik divide os principios em "principios ou 'leis' da lOgica", "principios de justica", "semilOgicos" e "principios juridicos instrumentalmente formulados"; principios "similares aos instrumentalmente formulados" e "todos os outros principios" (Aleksander Peczenik, "Principles of law", pp. 17 e ss.). Cf. Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 66-67.
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dims classes. A segunda tese defendida por aqueles que, embora rn que as normas possam ser divididas de forma relevante em as e principios, salientam que essa diferenciacao e somente de Os adeptos dessa tese sac) sobretudo aqueles varios autores que no grau de generalidade o criterio decisivo para a distincao. A rceira tese, por sua vez, sustenta que as normas podem ser distinguidas em regras e princfpios e que entre ambos nao existe apenas uma erenca gradual, mas uma diferenca qualitative. Essa istinga, de forma precisa a urn criterio que permite que se d ====t entre regras eprincipios. Esse criterio nao se encontra na lista apresentada acima, mas declare a maioria dos critdrios tradicionais nela contidos como tfpicos, ainda_que naQ decisivos, dos principios. Ele sera apresentado a seguir.
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2. Principios como mandamentos de otimizardo
0 ponto decisivo na distincao entre regras e princfpios que principios sao normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possfvel dentro das ssib idades uridicas e faticas existentes. 22 Princfpios sao, por conseguinte, mandament s de otim que sao caracterizados pgr poderem ser satins emzratjsialikzlos e pelo fato de que a medida devida de sua satisfasio nao depende somente das possibilidades Micas, mas tambdm das possibilidades rfdicas a determinado pelos jurfdicas. 0 ambito dasoss. _pitilidadesju , pnncipios e regras colidentes.24
Cf., nesse sentido, Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", Rechtstheorie, Beih. 1 (1979), pp. 79 e ss.; do mesmo autor, "Rechtsregeln and Rechtsprinzipien", ARSP, Beiheft 25 (1985), pp. 13 e ss. 0 conceito de rimdauxuto aqui utilizado em urn sentidoampip, que Melyi tambem as RermissOes e as proibiebes. dois casos de restricao a realizacao ou a satisfacab 24. 1r necessario distingyir dos principios por meio de Ives: (1) A regra R, que restringe o priiic-455737751ev' sso significa que vale tr ...12-cgra de validade R', que diz ue R temp, cedenciaem relaeao a P, independentemente de se saber o qua() importante a rea- v de P e o qua desimportante a realizacao de R., (2) R nao vale estritamente. ica que vale umprincipio de validade P', que permite, em determinadas re ou restrinja R. Essas condicOes nao podem ser satisfeitas corn o de que o cumprimento de P , no caso concreto, mais importante do princfpio PR, que materialmente sustenta R, pois isso faria
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Ja as reg as . sao normas que sdo sempre ou satisfeitas ou nab sa. tisfeitas. Se uma regra vale, entao, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, 'hem menos. Regras contem, portanto, determinaceies no ambito daguilo gue e fatica e juridicamente pos4Va Isso significa que a dist-Inca entre regras e princIpios e uma distincao qualitativa, e ndo umadistil-10o de grau. 26 Toda norma ou uma regra ou um
3. ColisOes entre principios e con dos entre regras

A diferenca entre regras e principios mostra-se com maior clareza nos casos de colisOes entre principios e de conflitos entre regras.28
com que P' nao desempenhasse nenhum papel. Tudo seria uma questao de relacao entre P e PR. P' desempenha um papel se para a determinacao da precedencia de P nao somente se exija que P preceda o_principio PR, que materialmente sustenta R, mas tambern que Pse "pais forte que PR em coniunto com o princfpio quelexige ,o cumprimento de re aras e que, nesse sentido, sustenta formalmente 0 5", I. do 05cligo de Transito alemo (StVO) e uma regra que exprime bem o que se quer dizer com isso. Ultrapassagens sdo possfveis ou pela esquerda ou pela direita. A caracterfstica de poder ser ou nao ser cumprida nao se limita, contudo, a esse tipo simples de regras. Ela nao depende do fato de que a acao obrigatOria (proibida, permitida) somente pode ser realizada ou nao realizada. Mesmo as regras que prescrevem a4t-5es que podem ser realizadas em diferentes graus podem ter aquela qualidade. Isso ocorre tambem quando um determinado grau da acao ou do comportamento e obrigatOrio (proibido, permitido). Um exemplo sao as prescricOes que se referem a condutas imprudentes. 0 que se exige nao 6 um grau mdximo de cuidado, mas um determinado grau de cuidado, dependendo do ramo do direito de que se trate. Embora seja possfvel que surjam ddvidas, em casos individuais, sobre qual e o grau de cuidado exigido, isso 6 algo possfvel na aplicacao de qualquer norma e nao representa nenhuma peculiaridade. Para o esclarecimento dessas dtividas exige-se exatamente que se decida se o grau de cuidado exigido pelo dispositivo foi satisfeito, ou nao. Esse questionamento e tfpico das regras. Essa 6 tambem a conclusao de Josef Esser, Grundsatz und Norm, p. 95. A distincao apresentada assemelha-se a proposta por Dworkin (cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 2d IoncTOri:.Duckworth, 1978, pp. 22 e ss. e 71 e ss.). Mas ela dela difere em um ponto decisivo: a caracterizacao dos principios como mandamentos de otimizacao. Para uma discussdo acerca dessas semelhancas e diferencas, cf. Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", pp. 59 e ss. A terrninologia e oscilante. Paulson, por exemplo, sem diferenciar entre ) regras e princfpios, utiliza em geral a expressao "conflito entre normas" (cf. Stanley Paulson, "Zum Problem der Normkonflikt", ARSP 66 (1980), pp. 487 e ss.), e o ' t .
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TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTALS
colisOes entre principios e aos conflitos entre regras e o fato de uas normas, se isoladamente aplicadas, levariam a resultados inntresi, ou seja, a dois juizos concretos de dever-ser juridic aditOrios. E elas se distinguem pela forma de solucdo do conflito.
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0 conflito entre regras
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Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma clausula de excecalo que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada invalida. Urn exemplo para um conflito entre regras que pode ser resolvido por meio da introducdo de uma clausula de excec5o 6 aquele entre a proibicao de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de incendio. Se o sinal ainda nao Liver sido tocado, mas o alarme de incendio Liver soado, essas regras conduzem a juizos concretos de dever-ser contraditOrios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusdo, na primeira regra, de uma clausuce ao para o caso do alarme de incendio. Se essetiiiito nao for possivel, pelo menos uma das regras tern gue ser declarada invalid e, corn isso, extirpada do ordei que namento juridic. Ao contrario do ocorre corn o conceito de validade social ou de importancia da norma, o conceito de validade jurfdica na oj graalOvel. Ou uma ICOVa juridica 6 valida, ou nao e. isso significa que uma regra 6 valida e aplica vel `caso tambm sua conseiiencia juridica e Alida. Ndo importa a forma coMO sejam fundamentados, ndoepossivel quesloisjuizoscon creloi) de dever-ser contraditOrios entre si sejam validos. Em urn determina-I do caso, se se constata a aplicabilidade de cluAsonselien. . eras Juriat; concretas contraditOrias entre si, e essa contradicao nao pod ,_eser eliminacla por meio da introduco de uma clausula de exceea, entao pelo menos uma dasreffas dever alida. ser declarada inv --L.,..__ cl'
bunal Constitucional Federal fala as vezes, sem maiores diferenciaciies, em "colisOes entre normas" (cf. BVerfGE 26, 116 (135); 36, 342 (363)). A terminologia aqui escolitosentrerearas, a ' pretencle salientar que as colisOes ettreprinri jos e os conf I I III nte d to de importantes aspectos comuns, sao algo fund Cf., por exemplo, Georg H. v. Wright, Norm and Action, pp. 135 e 141 e ss.; s, Directives and Norms, pp. 169 e ss.; Christian Weinberger/Ota Weinberitc, &Mesa, Hermeneutik, pp. 133-134.
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A constatacdo de que pelo menos uma das regras deve ser declarada invalida quando uma clausula de excecdo nao possIvel em urn conflito entre regras nada diz sobre qual das regras devera ser tratada dessa forma. Esse problema pode ser solucionado por mein de regras como lex posterior derogat legi priori e lex specialis derogat legi generali, mas e tambem possIvel proceder de acordo corn a importancia de cada regra em conflito. 0 fundamental : a decisao uma decisdo sobre validade. Urn exemplo de conflito entre regras que Tribunal Constitucional Federal resolveu exatamente nesse sentido corn base na norma sobre conflitos do art. 31 da Constituicao alema ("o direito federal tern prioridade sobre o direito estadual") aquele entre o 22, 1, da ordenacao sobre o horario de trabalho, de 1934 e 1938 (direito federal vigente na epoca da decisdo), que, pela interpretacao do tribunal, permitia a abertura de lojas entre 7 e 19h nos dias Crteis, e o da lei do Estado de Baden sobre o horario de funcionamento do comercio, de 1951, que, entre outras coisas, proibia a abertura de lojas apps as 13h nas quartas-feiras. 3 As duas regras nao poderiam valer ao mesmo tempo, caso contrario a abertura das lojas nas tardes de quartas-feiras seria tanto permitida quanto proilada. A lops:sibilidade de considerar a clausula da lei estadual como uma excecao ao direito federal estava excluida, em face do disposto no art. 31 da COnsiiiii4o. Nesse sentido, restou apenas a possibilidade de declaracao de nulidade da norma de direito estadual. 3.2 A colisilo entre princlpios As colisOes entre princfRios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois principios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo proibido de acordo corn urn principio e, (*de acordo corn o urn dosprincipios_ tera que ceder. Isso nao significa, contudo, nem que o principio cedente deva ser declarado invalid, nem que nele deverd ser introduzida uma clausula de excecao. Na verdade, o que ocorre e que um dos prinapios tern _ precedencia em face do outro sob determinadas condicOes. Sob outras condicOes .."______ a questa da precedencia pode ser resolvida de forma oposta.. Isso o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concre30. BVer/GE 1, 283 (292 e ss.).
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F;v1.
ricIpios tem pesos diferentes e que os princIpios corn o maior ^recedencia. Conflitos entre regras ocorrem na dimensao da e, enquanto as colisOes entre principios visto que s(2 li e 4 a idos podem colidir ocorrem, para alem dessa dimensao, na ensao o peso.3' _xemplos de solucOes de coliseies entre principios podem ser _ feitos pelo encontrados nos numerosos sosesarnstos de interesses Tribunal Constitucional Federal." Aqui sera) utilizadas duas decisOes: a decisdo sobre a incapacidade para participar de audiencia processual e a decisdo do caso Lebach. A analise da primeira decisdo servira lassotusOes de colisOes, que sera repara a compreensdo da estrutmc sumida em uma lei de colisao; e a analise da segunda, para aprofundar essa compreensdo e conduzir a urnacoEcencLo domsytadoiosopssamento como norma de direito fundamental atribuida. 3.2.1 A lei de colisdo No caso sobre a incapacidade para participar de audincia processual tratava-se da admissibilidade de realizaco de uma audiencia corn a presenca de um acusado que, devido a tensdo desse tipo de procalimento, coma o risco de sofrer urn derrame cerebral ou urn infarto.33 0 tribunal observou que nesse tipo de caso ha "uma relacdo de tensdo entre o dmestlial de garantir uma aplicacdo adequada do direito penal e o interesse do acusado na garantia de seus direitos constitucionalmente consagrados, para cuja protecao a Constituicao tamSobre o conceito da dimensao do peso, cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, pp. 26-27. de interesses demonstram com grande clareza que o Tribu Os sopesamentos nal Constitucional Federal concebe as normas de direitos fundamentais (pelo menos tambem) como princIpios. Isso pode ser percebido de forma ainda mais clara quando o tsibunal formula expressamente mandamentos de otimizacao, como, por exemplo, 5, 85 (204)): "o rio caso as decisdo sobre o Partido Comunista Alemao (BVerfGE desenvolvirnento de sua personalidade na maior medida possiver; na decisdo sobre "cias, (BVerfGE 7, 377 (403)): "A escolha da profissao (...) deve ser protegida ossivel contra intervencoes dos poderes estatais"; e na decisdo sobre a os oficios manuais (BVerfGE 13, 97 (195)): "a maior liberdade passfvel profisso" (sem grifos nos originais). E 51, 324.
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b6m obriga o Estado".' Essa relaedo de tensdo ndo 2ode ser solucionada com base em uma preceancia absoluta de um desses deveres, ou seja, nenhum desses deveres goza, "por si s6, de prioridade". 35 0 "conflito" deve, ao contrario, ser resolvido "por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes". 0 objetivo desse sopesamento 6 definir qual dos interesses que abstratamente estdo - no mesmo nivel tem maior eso no caso concreto: "Se esse sopesamento levar a conclusdo e que os Mteresses do acusado, que se opOem a intervened, tem, no caso concreto, um peso sensivelmente maior que os interesses em que se baseia a acdo estatal, entdo, a intervened. estatal viola o principLoclaproporcioralidade e, corn isso, o direito fundamental do acusado que deriva do art. 2Q , 2 Q , I, da Constituiedo". 36 Essa situndo de decisdo corresponde exatamente a colisdo entre principios. As diferencas sdo de carater terminolOgico. Na decistio ndo se fala em "colisdo", mas de uma "situacdo de tensdo" e de um "conflito"; e aquilo que colide e que 6 sopesado nao 6 caracterizado como "princfpio", mas como "dever", "direito fundamental", "pretensdo" e "interes' se". Mas a caracterizacdo da situaaisOria como uma colisdo entre princjpios 6 perfeitamente possfvel. Isso ocorre quando se fala, r de um lado, do dever de garantir, na maior medida possfvel, a opera:-. cionalidade do direito penal e, de outro lado, do dever de manter incOlume, na maio medida possivel, a vida e a integridade fisica do acusado. Esses dueres devem ser aplicados na medidadas possibilidades fat' s e juridicas , ,de sua realizaego. Se houvesse apenas o pmcipio a operacionalidade do direito penal, a realizacdo da audiencia seria obrigatOria ou, no minim, permitida." Se houvesse apenas o
BVerfGE 51, 324 (345).
IF 4
Idem.
BVerfGE 51, 324 (366).
Aqui sera considerada apenas a constelacao quesucionado e de ambos os principios. Se se deixa de lado um dos principios colidentes, a referencia as possibilidades jurldicas perde seu significado. De mandarnento de otimizacdo, o princ ip io seria transformado em rnandamento de maximizacdo relativo aperas as possibilidades Micas. Isso conduz a ideia geral segundo a qual os princlpios, se isoladamente considerados - isto 6, independentemente de sua relacdo com ou -Cros principios -, tem natureza de mandamentos de maximizacdo. Em virtude disso, 7alguem poderia pensar em definir os principios como mandamentos de maximizacao, ao inves de mandamentos de otimizacao. Mas essa definico no contemplaria a relacdo constitutiva que os principlos tem coin outrmgrinalpips. Seria,ent5o, necessArio ou expandi-la, por meio da adicao de uma ream de otimizacdo ao mandamento de
da protecao da vida e da integridade ffsica, a realizacao da cia seria proibida. Portanto, se isoladamente considerados, amasrincipios conduzem a uma contradicao. Isso significa, por sua que um rinci io restringe aspossibilidades juridicas derealizado ou . Essa situacao nao a resolvida corn a declaracdo de invade de urn dos principios e corn sua conseqfiente eliminaco do enamento juridico. Ela tampouco e resolvida por meio da introduo, ern yincipios, queseriaco de uma excecao a urn dosr dos os casos futuros, como uma regra que ou a realizada, ou nao e. v . to de uma rela. Teolisao consiste no estabelecirn solt '----iTOTaires; JOS, corn base nas aa cataticionada nstancias do caso concreto. Levando-se em consideracao o caso cias condicionaconcreto, o estabelecirnento de rela das consiste na fixacdo de condicOes sob as quais urnrincipLotem precedencia ern face do outro. Sob outras condicties, 6 possivel que a questa da precedencia seja resolvida de forma contraria. ondicionada tem impor' E,sse conceito de relacao de prestanmAs tancia fundamental na compreensao das colisOes entre principios e, Para poder explica-lo corn mais jjadosinc corn isso, para a to detalhes, os principios colidentes no caso da incapacidade para participar de audiencia processual sera chamados de P i (direito a vida e a integridade fisica) e P 2 (operacionalidade do direito penal). Isoladamente considerados, P i e P 2 levariam a juizos concretos de dever-ser aditOri4 entre si: P i levaria. a "6 proibido realizar a audiencia", e P2 a "6 obrigatOria a raizacao da audiencia". Essa coliso pode ser isolvida ou _por meio do estabelecimento de uma relacao deprecedenca da ou por meio do estabelecimento de uma relacAo de precedencia condicionada. Como gimbal para a relacdo de precedencia deve ser usado o sinal P." Para as condickies sob as quais um principio tern precedencia em face do outro sera utilizado o sinal
Rio
Diante disso, a definicito gezacdo que abarcasse Lcoilexao entre os tern a vantagern qui escolhida principios como mandamentos de otimizacao licidade. Alem disso, ela nao exclui, se for conveniente, a adocao de urn ponto al princfpios sejam considerados em si mesmos ou de forma isolada, o texto ocorrera corn freqiiencia. isso, Georg H. v. Wright, The Logic of Preference, Edinburgh: y hess, 1963, p. 19.
prinefpios.
-0, ou suleme , por meio de uma definico
como
A L044() j4 (-)
97
C. Ha, entao, qualropossibiliclactes de decisao do caso a partir da solucao de uma colisao entre principios: (* (1) P I P P2. ( (2) P2 P Pi.
/
(3) (P i P P2) C. (4) (P2 P P I ) C.

(peg)
sac) relacCies incondicionadas de precedencia. E possivel falar tambem em relagOesdelrecedencias "abstratas" ou "absoluta.s". ,9,0 Tribunal Constitucional Federal excluiu a po.s.sibilidade dessa forma - - de r elasaoA2LqsedeLicia corn a airr friTcro: "nenhum desses interesses goza, em si mesmo, de precedencia sobre o outro". 39 Essa afirmacao vale de forma geral para as csilis:cio entre principios de direito constitucional. 0 principio da dignidade humana, ao qual ainda constitui somente a primeira vista uma excecao a essa ideia. Sobra, portanto, apenas apossibilidade de uma relacdo condicionada, ou, como tambem se pode dizer, de uma relacao de precedencia concreta ou reT_guestao decisiva e, ' lativa, como as indicadas sob Os ns. (3) e (4). A portanto, sob_guai s_condkpes qual principio deve brevlecserequal deve ceder. Nesse contexto, o Tribunal Constitucional Federal utiliza-se da muito difundida metafora do peso. Em suas palavras, o que importa se os "interesses do acusado no caso concreto tern manifestamente urn peso significativamente maior que os interesses a cuja preservacao a atividade estatal deve servir".4 Esses interesses ndo tern urn peso quantificavel. Por isso, necessario indagar o que se quer dizer quando se fala em "pesos". 0 conceito de relacao condicionada de precedencia oferece uma resposta simples. Em um caso concreto, o principio P tem um peso maior que o principio colidente P2 se houver razeies suficientes para que P, prevaleca sobre P2 sob as condiceies C, presen-tes nesse caso concreto. Essa idera sera precisada mais abaixo. 0 sopesamento do Tribunal Constitucional Federal consiste, exatamente nos moldes acima apresentados, na alusao as condiceies de precedencia (C) e na fundametAaaodalse segundo a qual, sob es'1184^ "' sas condicOes, I2,prevalece sobre P2. A condicao de precedencia de (ou seja, do principio estabelecido por meio do art. 2 4, 24 , 1, da
BVerfGE 51, 324 (345). BVerfGE 51, 324 (346).
F C
P1>Py.
s)
e-A?0
icao alemd) encontra sua formulacAo mais geral no enunciado: a realizacdo da audiencia implica um risco provavel e concreto da do acusado ou uma possibilidade de dano grave a sua satide, en, a continundo do procedimento lesa seu direito fundamental gatido pelo art 211, 24 , 1, da Constituicdo". 41 Esse enunciado conduz ponto importante para a teoria das relacOes de precedencias condicionadas. Salta aos olhos que vela ndo se faz mencdo a precedencia de urn princIpio, de urn interesse, de uma pretensdo, de urn direito ou de um objeto semelhante; na verdade, s'ao indicadas condicoes sob as.quais -o a urn direito fundamental. Se uma acdo violaNC se verifica uma violaca um direito fundamental, isso significa que, do ponto de vista dos direitos fundamentais, ela proibida. A frase citada pode, por isso, ser compreendida como uma formulacalo de uma regra, nos seguintes moldes: "se urnaasao preenche as condicOes C, ent5o, do ponto de 1.7te-"" ista dos direitos fundamentais, ela proibida". v Portanto, aquilo que aqui denominado como "condicao de precedencia", e identificado pela letra "C', desempenha um du lo papel. No enunciado de preferencia:r-3 ( 3 ) (P i P P C 6 a condicdo de uma relacao de precedencia. Na formulacdo da regra: (5) Se uma acdo h preenche C, entdo, h proibida sob o ponto de vista dos direitos fundamentais, C toiressuposto do suporte gtico de uma regra. Esse duplo Carater de C decorre necessariamente da estrutura do enunciado de preferencia. Isso porque a precedencia de P1 , ou seja, do principio estabelecido no art. 22 , 2, 1, em face dos principios que corn ele colidem b as condickies C significa que a conseqiiencia juridica que resulta de P1 aplicavel se estiverem presentee as condicoes C. 42 Por conse2) C, 1 C
p,
Idem. No caso analisado tratava-se de decidir se a conseqiiehcia juddica resultante incfpio deveria ser realizada em toda sua extensdo, ou tido. Pode haver cass (pats seja necembip examiLparte da conseqiiancajundica do principio prevalente. caso, P tem precedencia ern relacdo a P2 sob as condicoes do caso (C) amp em a =a amseqUencia juridica limitada (ii " ) , o que pode ser simbolizado por (P 1 P P2) uesrao da precedencia em relajao a uma consequencia 1c1ica limitada deve A da dos problernas da adequacAo e da necessidade, a serem analisados mais dizem respeito as possibilidades de realizacao Mica do principio.
99
guinte, de um enunciado de preferncia acerca de uma relaaosondicionada de_preferencia decorre uma regra, que, diante dayresenca da condicao_de_precedencia, prescreve a conseqpencia juridica do princ1pio revalente. Nesse sentido, e possivel formular a seguinte lei sobre a conexao entre relacOes dep_referencias condicionadas e regras: (K) Se o principio P tem precedencia em face do principio P2 sob as condiVies C: (P i P P 2 ) C, e se do principio P I , sob as condicOes C, decorre a conseqiiencia juridica R, entao, vale, u ma regra que tem Ccomo suporte fatico eR como cons,e_q:upicia juddica: C --> R. Uma formulacdo menos tecnica seria: (K') As condicOes sob as quais um princlpio tem precedncia fades> de uma regra em face de outro constituem o_lmrte st que e?Apressa a conseqiiencia juridica do prinpfpjo que tem scr4,, ti) 4e C4,11.) evi.te,to precedencia. .
,.J,K.4 ER
ti
Essa lei, que sera chamada de "lei de colisc7o",e um dos fundamenci tos aqui defendida. Ela reflete a natureza dos tos da teoriadosprina principios como mandamentos de otimizaco: em priiheiro lugar, a inexistencia de relacdo absoluta de precedencia e, em segundo lugar, sua referencia a ac6es e situagOes que nao sdo quantificaveis. Ao mesmo tempo, constituem eles a base para a resposta a objecOes que se apOtarrf na proximidade da teoria dosprincipios com a teoria dos valores.' 3.2.2 Resultados de sopesamentos como normas de direito fundamental atribuldas que foi dito ate agora pode ficar ainda mais claro com o auxilio do caso Lebach. 45 Nessa decisdo estava em questa() a seguinte situacao: a emissora de televisao ZDF planejava exibir um documentario
0
Cf., neste Capitulo, III. I. Aqui 6 necessario apenas salientar que, ao estabelecer relac:Oes,concretas_de precedencia, a lei de coliso conduz a uma dogmatica diferenciada dos direitos fundamentais especificos, isto 6, ndo a preferencias e cedencias generalizantes. Assim, nos termos dessa lei, o estabelecimento de uma restrico no e uma questao tudo-ou-nada,t, mas um problema de "afastamento do direito fundamental em relacOes individuais", (BVerfGE 28, 243 (263)). 45. BVerfGE 35, 202.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAIVIENTAIS
0 "0 assassinato de soldados em Lebach". Esse programa

a contar a histOria de um crime no qual quatro soldados da sentinela de urn depOsito de munieOes do Exercito Alemo, cidade de Lebach, foram mortos enquanto dormiarn e armas am roubadas corn o intuit() de cometer outros crimes. Urn dos conenados como camplice nesse crime, que, na epoca prevista para a exibicdo do documentario, estava perto de ser libertado da prisdo, entendia que a exibico do programa, no qual ele era norninalmente citado e apresentado por meio de fotos, violaria seu direito fundamental garantido pelos arts. 1 2, 22, e 22, 1 2, da Constituieo sobretudo porque sua ressocializacdo estaria ameaeada. 0 Tribunal Estadual rejeitou seu pedido de medida cautelar para proibir a exibicdo, e o Tribunal Superior Estadual negou provimento ao recurso contra essa cleciso. 0 autor ajuizou, entdo, uma reclarnaeo constitucional contra essas deciskies. Aqui interessam apenas as partes da decisdo que se referem a solucdo da colisdo entre principios. Outros problemas, como o dos efeitos dos direitos fundamentals perante, terceiros, nao seri ainda abordados. A arsumentaido do Tribunal Constitucional Federal desenvolveu-se em tits dam, o que 6 de especial interesse para a teoria das condicOes de precedencia. Na primeira etapa constatou-se uma "situaco de tensdo entre a protecdo da personalidade, garantida pelo art 24, 1 Q, combinae o alemd, e a liberdade de informar do corn o art. 1 2, 1 2, da Constituie d por meio de radiodifusdo, nos termos do art. 5 2, 14, 2".46 Tambem aqui o primeiro princlpio sera simbolizado por PI , e o segundo por P2. Isoladamente considerados, P, levaria a proibicdo, e P2 a permissAo da exibicao do programa. Esse "conflito" como o Tribunal Constitucionao a solucionado nal Federal costuma chamar esse two de colisdo por meio da declaraedo de invalidade de uma das dual nonnas, mas or meio de "smesa _mento , no qual nenhurn dosplinciplos nesse contexto, o Tribunal Constitucional Federal chama-os de "valores constitucionals" "pode pretender uma precedencia eral". Ao contrario, a necesario "decidir qual interesse deve ceder, levando-se em consideraco a cunsfancias es eciais' . 47 uma configuracdo tipica do caso e . equIvoca de uma colisdo entre principtos dificilmente crICao mais 111
9
BVerfGE 35, 202 (219). BVerfGE 35, 202 (225)
101
seria possivel. Duas normas levarn, se isoladamente consideradas, a resultados contraditOrios entre si. Nenhuma delas invalida, nenhuma tern precedencia absoluta sobre a outra. 0 que vale depende da forma como sera decidida a precedencia entre elas sob a luz do caso concreto.48 E necessario notar, neste ponto, que a ja mencionada variedade de formas de se denominar os objetos do sopesamento devera ser acrescentada mais uma, a dos "valores constitucionais". Depois da constataco de uma colisdo entre princfpios cujo valores abstratos estao no mesmo nivel, o Tribunal Constitucional Federal, ern um segundo passo, sustenta uma precedencia geral da liberdade de (),-f inform& (P2 ) no caso de urna2jiiforrnacaLoatual sobre atos criminosos" (C1 ),49 ou seja, (P2 P P1 ) Cl. Essa relaco de precedencia interessante, porque nela se sustenta apenas uma precedencia geral ou basica. Isso significa que nem toda informacdo atual permitida. A condico de precedencia e, corn isso, o suporte fatico da regra que corresponde ao enunciado de preferencia segundo a lei de colisdo incluem uma sula ceteris paribus, a qual permite o estabelecirnento de elxceceies. A deciso ocorre na terceira etapa. Nela, o tribunal constata que, De, no caso da"repeticao do noticiario televisivo sol;re urn grave crime,
48. Nao pode haver dtividas de que o tribunal decidiu o caso por meio de urn sopesamento entre principios. Mas possivel indagar se esse era o tinico caminho possivel. E sao consideraceies feitas pelo prOprio tribunal que dab ensejo a essa indagacao, quando ele examina se a transmissao de urn programa que identificasse o reclamante seria adequada e necessdria para os objetivos perseguidos pela emissora ZDF. Dentre esses objetivos estao, por exemplo, o esclarecimento da populacao sobre a eficacia das sangOes penais, urn efeito intimidador sobre outros possiveis criminosos e urn "fortalecimento da moral ptiblica e da responsabilidade social" (BVerfGE 35, 202 (243)). Diante disso, seria possivel sustentar que o caso poderia ter sido resolvido do no nivel do sopesamento entre valores ou principios constitucionais, ou seja, nab a terceira etapa da maxima da proporcionalidade (cf., a respeito, Lothar Hirschber, r Grundsatz der Verhiihnismafligkeit, Giittingen: Schwartz, 1982, pp. 2 e ss.; cf. bem o tOpico 1.8, neste Capftulo), mas nas etapas anteriores da adequagao e da ecessidade (nesse sentido, cf. Bernhard Schlink, Abwiigung im Verfassungsrecht, p. Mas dessa forma teria sido possivel apenas excluir a identificacao nominal do eclarnante e a exposicao de sua imagem. No entanto, como o tribunal pressupeie que o rx lamante teria seus direitos violados mesmo sem sua identificacao nominal e sem a exposicao de sua imagem (BVerfGE 35, 202 (243)), a decisao na terceira etapa da ima da proporcionalidade era inafastavel. Somente se o tribunal ndo tivesse parsa premissa a que seria possivel solucionar o caso apenas corn o auxilio das da adeQuacao e da necessidade. BVerfGE 35, 202 (231).
mail revestido de urn interesse atual pela informacao", que "colorise a ressocializacdo do autor" (C 2), a protegdo da personalie (P 1 ) tern precedencia sobre a liberdade de informar (P 2), o que, da veiculacdo da noticia.5 caso em questao, signifies Nesse sentido, vale o enunciado de preferncia (P1 P P2) C2 . C2 e composto por quatro condiaes (repetka:o/ausencia de interesse atual pela informacalo/grave crime/risco a ressocializacao). A remora C 2 R, que corresponde ao enunciado de preferencia, uma regra corn quatro atributos de suporte fatico, corn a seguinte estrutura:
,A F:It F-4n zr (6) e T2 e T3 e T4 R. Ou seja: uma noticia repetida (T1 ), no revestida de interesse atual pela informacdo (T2), sobre um grave crime (T3), e que poe em risco a ressocializacdo do autor (T4 ), proibida do ponto de vista dos direitos fundamentals. Anteriormente foram designadas como normas de direitos fundanrientais tanto as estabelecidas diretamente pela ConstituicAo quanto as normas atribuldas.5 ' Uma norma de direito fundamental atribuida uma norma para cuja atribuicao possivel uma correta fundamentafi o referida a direitos fundamentals. Se possivel uma correta fundamentacdo referida a direitos funaamentais para a norma que se acaba de apresentar algo que aqui se pressupOe entdo, ela uma norma de direito fundamental. Ao mesmo tempo ela 6 urna. regra, a qual se podem subsurnir os elementos do caso concreto, como se fosse uma norma positiva. Foi o que aconteceu no caso Lebach. 52 Diante disso, pode-se afirmar: como resultado de todo sopesamento que seja corre-" to do ponto de vista dos direitos fundamentals pode ser formulada" uma norma de direito fundamental atribuida, que, tom estrutura de uma v regra e A qual o caso pode ser subsumdo. Nesse sentido, mesmo que v s notals diretamente esiabelicida todas as normas de direitos fundar iciplos o Rue, como ainda sera demonstivessem a estrutura de pdr ...ormas de direitos fundarnentad, ndo ocorre , ainda assim haveria normas ___ ,..........._ ' --------- ref. ios e normas de direitos fundamentals tais corn a estrutura deprirp com a estrutura de regras.
BVerJGE 35, 202 (237).
Cf. Cal:dui 2, 11.2. Sobre a estrutura dessa subsunch'o, cf. Robert Alexy, "Die logische Analyse scher Entscheidungen", pp. 195 e ss.
A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIRE'
fENTAIS
103
ao da teoria dos Essas tiltimas consideracOes conduzeir, . ;. Mas, antes de principios a teoria das normas de direitos furl rws ainda precisa adentrar esse caminho, a analise da teoria dos (ser aprofundada um pouco mais. Ate aqui os principios foram defini<, dos como mandamentos de otimizacao, e as rems como normas que sempre ou sat) satisfeitas ou nab o sao. Dessa diferenya decorrem os diferentes comportamentos em casos de conflitos ou colisOes. A partir de agora, e necessario analisar outras caracteristicas que decorrem dessas caracteristicas basicas, e tambem abordar algumas objecOes que poderiam ser feitas diretamente contra a teoria sobre conflitos e coltsOes. As objecOes de carater mais geral, que se baseiam na proximidade entre a teoria dos principios e as teorias dos valores e do sopesamento, sera() tratadas apenas apOs a aplicacao da teoria dos principios a teoria das normas de direitos fundamentais.
4. 0 distinto carater "prima facie" das regras e dos principios

Uma primeira caracteristica importante que decorre do que foi dito ate agora e o distinto carater prima facie das regras e dos principios." Principles exigem queggpsejalo na maior medida
53. Sobre o conceito de carater prima facie, cf. a obra fundamental, ainda que pouco clara em muitos pontos, de W. D. Ross, The Right and the Good, Oxford: Clarendon, 1930, pp. 19 e ss., 28 e ss., bem como Kurt Baier, The Moral Point of View, Ithalca/London: Cornell University Press, 1958, pp. 102 e ss., e Richard M. Hare, Moral Thinking, Oxford: Clarendon, 1981, pp. 27 e ss. e 38 e ss., os quais se baseiam em ,Ross. John Searle ("Prima facie obligations", in Joseph Raz (ed.), Practical Reasoning, Oxford: Oxford University Press, 1978, pp. 84 e ss.) sugere que se abra mao da expresso "prima facie" e de seus contrapontos para, no lugar deles, diferenciar entre aquilo "que alguem tem como obrigaco de fazer" e aquilo "que algu6m deve fazer depois de se levar tudo em consideracdo" (idem, pp. 88-89). Aqui interessa apenas lojsmospara "dever-ser" (ought): um "depois de se que, tambm segundo Searle, ka._c_ levar tudo em consideragdo" e um ntio "depois de se levar tudo em consideraco". necessario concordar com Searle quando ele afirma que o segundo caso esti associado a alguns problemas. Mas renunciar expresso "prima facie" seria recomendavel apenas se se pretendesse renunciar a toda e qualquer distinco terminolOgica. Para uma interessante tentativa de reconstruco do carater prima facie com os meios da 15gica deOntica, cf. Jaakko Hintikka, "Some main problems of Deontic Logic", in RistOM7 pinmen (ed.), Deontic Logic: Introdutory and Systematic Readings, Dordrecht: Reidel 1971, pp. pp 67 e ss.
possfvel dentro daskossibilidaddsjuridicas e faticas existentes. Nesse sentido, eles nao contem um mandamento defnitiuo, mas apenas prima facie. Da relevancia de um princfpio em urn determinado caso nao corre que o resultado seja aquilo que o princfpio exige para esse caso. Princfpios representam razOes qug_podem ser afastadas por razeies antagemicas. A forma pela qual deve ser detenninada a relacao prin entre raid e contra-razao nao algo detenninado pstamo:priocfpio. Os princlpros, portanto, nao dispoem da extensao de seu contetido em face dos princfpios coliderites e daspossibilidades Micas. as exi 0 caso das refits d totalmente divers() Como as regras g em que seja feito exatamer que elas ordenam, elas tern urila4termaasao da extensao de seu conteildo no ambito das possibilidaoris LaridltarFf' *O-7-Essa determinacao pode falhar diante de impasi-L bilidades jurfdicas e Micas; mas, se isso nao ocorrer, entao, vale definitivamente aquilo que a regra prescreve. Diante disso, algudm poderia imaginar que os princfpios tem sempre urn mesmo carater prima facie, e as regras urn mesmo carater (definitivo. Um tal modelo parece estar presente em Dworkin, quando ele afirma que regras, se validas, devem ser aplicadas de forma tudoou-nada, enquanto os princfpios apenas contem razeies que indicam uma direcao, mas nao tern cotmcoseallenciaL ieca. uma deter( minada decisao. 54 Esse modelo 6, contudo, muito simples. Urn model diferenciado e necessano. Mas tambdm no ambito desse modelo diferenciado o diferente carater prima facie das regras e dos princfpios deve ser mantido. Do lado das regras, a necessidade de urn modelo diferenciado decorre da possibilidade de se estabelecer uma clausula de excecao em uma regra quando da decisao de um caso. Se isso ocorre, a regra perde, para a decisao do caso, seu carater definitivo. A introducao de uma clausula de excecao pode ocorrer em virtude de urn princfpio. Ao contrario do que sustenta Dworkin," as clausulas de excecao introdu'zidas em virtude de princfpios nao sao nem mesmo teoricamente enuraeriveis." Nunca 6 possivel ter certeza de que, em um novo caso, nao sera necessaria a introducao de uma nova clausula de excecao. 54. Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, pp. 24 e 26.
5., Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, p. 25. 6. Cf. Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", pp. 68 e ss.
'it,*
105
Entretanto, possivel imaginar urn sistema juridic queiroiba a res-lt"" , trig d - o de regras or meio da introducap de clausulas de excecao. Como) e teleolOgidemonstram os iniimeros casos da assim chamada reduc d Ca, o sistema juridic alemdo um sistema que n contem tathroibi02, pelo menos nao para todas as areas do direito. 57 As regras para as quais uma tal proibicao nao aplicavel perdem seu carater definitivo estrito. Contudo, o carater prima facie que elas adquirem em raid da perda desse carater definitivo estrito muito diferente daquele dos principios. Um principio cede lugar quando, em urn determinado caso, conf6rido urn peso maior a urn outro principio antagesnico. Ja uma regra nao superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, urn peso maior ao principio contrario ao principio que sustenta a regra. E necessario que sejam superados tambem aqueles princialos que estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas autorimadas para tanto devem ser seguidas e que nao se deve relativizar sem motivQs uma pratica estabelecicla. Tais principios ais". Em um ordenamento devem ser denominados "principios juridic, quanto mais peso se atribui aos principios formais, tanto mais forte seta o carater prima Lacie de suas regras.58 Somente quando se deixa de atribuir algum peso a esse tipo de principios o que terra como conseqiiencia o fim da validade das regras enquanto regras que regras e principios passam a ter o mesmo carater prima facie. de seu miter definitivo nao fazer 0 fato de o_.., enfra _11.ectmnto 1. corn que as regras passem a ter o mesmo carater prima facie dos princ pios constitui apenas urn lado da questa. 0 outro lado que, mesmo cliante de urn fortalecimento de seu carater prima facie, os principios nao obtem urn carater p rima acie como o das regras. 0 carater prima facie dos principios pode ser fortalecido por meio da introducao de uma carga argumentativa a favor de deterrninados principios ou de deterCf., por exemplo, BGHZ 24, 153; 59, 236. Para uma visao geral, cf. Hansedrich Brandenburg, Die teleologische Reduktion, Glittingen: Schwartz, 1983. Nesse contexto possivel introduzir os conceitos de rt. gidez e //aikildcct ordenamento juridic. Urn ordenamento juridic tao mais rigid quanto mais for o carater prima facie de suas regras e quanto mais coisas forem reguladas mei de as. Para uma verificacdo de que a polemica sobre a necessaria rigidez do namento juridic nao urn terra novo. cf. 01M "TieVerids, "Institutionelles and wipielles Denken im rOmischen Privatrecht", Zeitschrift der Savigny-Stiftung fiir geschichte (Romanistische Abteilung) 95 (1978), pp. 187 e ss.
106
minadas classes de principios. A decisao no caso da incapacidade para participar da audiencia processual mostrou que tanto as normas que (Conferem direitos fundamentais aos individuos quanto as normas -7)7) que exigem a persecucdo de um interesse da comunidade podem ser compreendidas como principios. E possivel introduzir uma carga argumentativa a favor dos principios do primeiro tipo e contra os principios do segundo tipo, ou seja, uma carga argumentativa a favor de interesses individuais e contra interesses coletivos. Algo semelhante o que Schlink tern em vista quando diz que "direitos fundamentais [silo] regras sobre onus argumentativo". Aqui nao interessa amda investi' gar se tais regras sobre onus argumentativo sao corretas. 0 que aqui interessa somente que a aceitacdo de uma carga argumentativa em favor de determinados principios nao iguala seu carater prima facie ao das regras. Mesmo uma regra sobre Onus argumentativo rid() exclui a necessidade de definir as condicOes de precedencia no caso concreto. Ela tern como conseqiiencia apenas a necessidade de se dar precedencia a um principio em relacalo a outro caso haja razOes equivalentes em favor de ambos ou em caso de davida. Mc) ha davidas de que isso reforca o carater prima facie do princlpio confirmado pela regra sobre onus argumentativo. Ainda assim, o carater prima facie das regras, que se baseia na existencia de decisOes tomadas pelas autoridades legitimadas para tanto ou decorrentes de uma pratica reiterada, continua a ser alga fundamentalmente diferente e muito mais forte. Portanto, mesmo a luz dos necessarios refinamentos acima apresentados, regras e principios continuam a ter urn carater prima facie distinto
5. Regras e principios como razdes

As reflexes levadas a cabo ate agora demonstram que regras e principios sao razOes de naturezas distintas. Principios sao sempre razOes prima facie e regras sao, seE42_1Qt_e iv r o estabelecimento de 7 Lalguma ejssesao, razOes clefitlitivas. Mas corn essa identificacao comoi razOes prima facie e razOes definitivas ainda nao se disse para que regras e principios sao razOes. Eles podem ser considerados como
59. Bernhard Schlink, Abwiigung im Volassungsrecht, p. 195.
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razoes para acs5es ou razoes para normas; enquanto razOespara normas, podem_ eles ser razOes para nerrnas_universais (gerais-abstratas) e/ou para normas individuais (juizos concretos de dever-ser). 6 0 entendimento de que normas sac) raz'Oes para acOes e defendido por Raz.61 Aqui, ao contrario, regras e principios devem ser considerados como razEies para normas. 0 fosso entre ambas as concepcOes 6, no entanto, menos profundo do que pode parecer, pois, se regras e principios sac) razaes para normas, eles sac) tambem indiretamente razOes_para affies. , A visao aqui defendida corresponde ao ponto de vista da Ciencia do Direito. Na Ciencia do Direito sao formulados juizos sobre o que devido, o que e proibido e o que permitido, e o juiz decide exatamente sobre isso. 0 conceito semantic de norma desenvolvido para essa tarefa. Se se compreendem regras e principios como razi5:es para normas, a relacao de fundamentacao fica limitada a objetos de uma categoria, o que facilita seu manejo e, sobretudo, sua analise legica. Um dos criterios para a diferenciacao entre regras e principios, acima mencionados, classifica os principios como ra gies para regras, e somente para regras. Se esse criterio fosse correto, principios tido poderiam servir como razOes diretas para decisOes concretas. A compreensdo de que os principles sao razOes para regras e as regras sae razOesTaradecisOes concretas (normas individuais) tem, a primeira _C vista, algo de plausivel. Mas, a partir de uma analise mais_detalhada, essa concepcao mostra-se incorreta. Regras podem ser tambein ragies,, 1,/ para outras regras e principios podem tambem ser razbes para 17- sOesconcretas. Quern. aceita para si como inafastavel a norma "nab ferir alguem em sua auto-estima", aceita uma regra. Essa re2ra pode ' ser uma razdo para outra re G ra: "ndo falar com alguern sobre seus : fracassoS-". De outro lado, principios yodem tambem serrazOes para decisOes, isto 6, para luizos concretos de dever-ser. Nesse sentido, o principio da protecdo a vida foi, na decisdo sobre a incapacidade de participar de audiencia processual, uma razdo para a nao-admissibilidade da realizacao da audi'encia. Ainda assim a caracterizacao dos , principios como razaes para regras indica um ponto acertado. Ela reflete o diferente carater das regras e dos principios como raz'Oes para
Sobre essas diferenciaciies, cf. a nota de rodape 11, neste Capitulo. Cf. Joseph Raz, Practical Reason and Norms, London: Oxford University Press, 1 975, pp. 15 e 58.
0, ' julzos concretos de dever-ser. Se uma Jar46 uma raid ara um determinado julmconcreto o que ocorre quando ela e va ida, aplicdvel/ ensa a exce Oes , entao, ela 6 uma razaio definitiva. Se o juizov7 --einf cor ,...lcislo de dever-ser tern como contetido a definicao de que alguOm tern determinado direito, entdo, esse direito 6 urn direito definitivo. ttincipios sao, ao contrario, sempre razetes prima facie. Isoladamente considerado ...____................ .....s, eles estabelecem apenas direitos prima facie. Assim, a emissora de televisdo ZDF tinha apenas urn direito rima acie a exibij:a:(LdsLdocutdrio. DecisOes sobre direitos pressupOem a identii (ficacdo de direitos definit ivos. 0 caminho que vai do principio, isto 6, do direito pr ima direito definitivo passa pela definicdo de uma relac-do de prefere"ncia. Mas a definicao de uma rein d - o de prefeN., rencia e, segundo a lei de colisao, adef _ks a li de uma regra. Nesse ,o sentido, 6 possivel afirmar que sempre que waprincipio for, em illtimaanglise, uma raids) decisiva para urn juizo concreto de dever-ser, entdo, esse princW6 t !L gamenAt? ' de uma regra, que representa uma r. . - * t* * para esse juizo concreto. EIT1SIMaSinQS, princ1pios nunca sdo razOes definitivas. Esser provavelmente tinha essas conexiies em mente quando afirmava que o "principio (...) no 6, ele j? ,k mesmo, `diretiva', mas fundamento, criterio e justificacao da diretiva"; e seria tamb6m a isso que Kant se referia-quando afirmava que "seria perfeitamente possivel haver duas razdes para a obrigacdo (rationes obligandi), em um sujeito e na regra que ele prescreve a si mesmo, das quais, no entanto, ou uma ou a outra ndo 6 suficiente para obriga-lo (rationes obligandi non obligantes); mas, nesse caso, urn deles ndo 6 dever".63 4Y) JP rtiv-Avtent),;ri R?voik-.4
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6. Generalidade e principios iv,....).-e c, 41\ 7 trl.) ir4 '4" (1:24 E razoavelmente simples fundamentar a correcdo relativa do cri-
t6no da generalidade. Normalmente, principios sdlo relativamente ge%is, porque ainda n estdo em relaido corn askossilplidadesdos mundos fatico e normativO7A partir do momento em que se passam a se relacionar corn o -S-Iiiiiires dos mundos fatico e normativo, chega-se, entap . , a urn sistema dijerenciadade regras. 0 conceito de sistema
Josef Esser, Grundsatz and Norm, p. 51. Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, IV, p. 224.
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diferenciado de regras dependente dos prin_cfpios sera importante quando forem analisadas as criticas que se voltam contra um pretenso, ,carater generalizante do sopesamento. A existencia de normas de alto principios demonstra que o criterio szrau de generalidade que nao sdo da generalidade apenas relativamente correto. 0 enunciado normati= vo "s#5 sera. penalmente puniveis os atos que a lei previamente definir como crimes" (art. 103, 2, da Constituicao alema; 1 Q do COdigo Penal alemdo) pode dar ensejo a uma serie de problemas interpretativos, e a ele subjaz um principio ao qual se pode recorrer para sua interpretacdo. Mas esse enunciado estabelece uma regra, ja que aquilo que ele v exige e algo que sempre ou e cumprido, ou nao. Como essa norma ela e um exemplo dos frequentemente caracterizada como v- casos em que a teoria dos principios aqui defendida se desvia do uso -1 rÀ/ corrente da lin auagem. As razOes para as outras mdltiplas caracteristicas dos princIpios 3 : sdo Obvias. Enquanto razaes para rearas de natureza muitas vezes ,bastante tecnica, Q. contend axiolOgico dos principios mais facilmente identificavel que o oh sregras; como razOes decisivas para . a ras, os principios tem uma importanci a-vmers substancial funda) mental para o ordenamento juridico; sua reiacao ideia de direito decorre de um modelo de fundamentacdo que avanca do mais geral na .*`1 direcao do sempre mais especial; e a contraposicao dos principios, eriquanto normas "desenvolvidas", as normas "criadas" deve-se 4 des' / necessidade de queosprinclpios sejam estabelecidos de forma explf-, ,, cita, podendo decorrer de uma tradicao de positivacao detalhada e de \ '41 decisoes judiciais que, em geral, expressam concepcoes difundidas sobre o que deve ser o direito.
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7. Tres objecOes ao conceito de principio
Independentemente de ser recomendavel sua utilizacao no ambito da teoria dos direitos fundamentais, contra conceito de princIpio aqui apresentado podem ser suscitadas tres objecOes. A primeira sustenta que ha colisOes entre principios que podem ser resolvidas par meio da declaracaode invalidade de um deles; a segunda, que existem principios absolutos, quenunca podem ser colocados em uma relacao de preferencia em face de outros principios; e a terceira, que 9 conporque abarcaria 3) ceit de principio muito amplo e, por isso,
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todo e qualquer interesse que possa ser introduzido em um processo de sopesamento.

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7.1 A invalidade de principios
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Mao ha ddvidas de que ha principios que, se surgissem em um determinado ordenamento juridico, seriam declarados invalidos no primeiro confronto com outros principios. Um exemplo seria o print' cipio da segregacdo racial. 0 direito constitucional da Repdblica Federal da Alemanha exclui esse princfpio. Nao se pode dizer que haja algum caso em que esse principio tenha preferncia e outros em que nao tenha; enquanto valerem os principios do atual direito constitu(cional, esseRrincipio sera preterido em todos os casos, o que significa tque ele nao valid. Se houvesse urn confront, ele seria resolvido como um conflito entre regras. Diante disso, alguem poderia sustentar que o teorerna da colisdo apresentado anteriormente nao 6 valid. Isso significaria, contudo, ignorar urn ponto decisivo. Para explicar por que isso assim, necessario reunir os conceitos de conflito entre regras e colisao entre prinsipios sob o conceito de contradigo normativa em seu sentido mais amplo. 0 ponto decisivo 6 a existencia de doffs tipos categorialmente distintos de contradicao normativa em sentido amplo. 0 primeiro diz respeito ao pertencimento ao ordenamento juridico, ou seja, a validade. 0 conflito de regras 6 o exemplo principal desse tipo de contradicao. 0 principio da segregacdo racial demonstra )que tambem no caso dos principios possivel que a questa. da valiX .S. dade seja postulada, embora isso raramente ocorra. 0 ambito da validade diz respeito a decisao sobre o que deve ser colocado dentro e o que .... 6, -)tc) 1' deve ser deixado de fora do ordenamento juridic., 1 \- (,, - (10,) Ja o segundo tipo de cont . . 1 is ..va em sentido amplo ocorre no interior do ordenamento juridico. ContradicOes normativas ..______......:.....; em sentido amplo que ocorrem no interior do ordenamento juridico sio sempre colis O - es entre principios, e coliseies entre principios ocorrem sempre no interior do ordenamento juridico. Com isso fica claro 1 que o conceito de colisao entre principios pressup O - e a validade dos c' pri jripios colidentes. Por isso, a referencia a possibilidade de se classificar principios como inyjildos nao atir igeo teorema da_colisao, apenas torna mais claro urn de seus pressupostos.
7.2 Principios absolutos
0 problema da invalidade de principios dizia respeito a principios' extremamente fracas, isto , principios que em caso algum prevalecem sabre outros. No caso dos principioLabsolutos trata-se de principios extremamente fortes, isto , de principios que em nenhuma hipOtese cedem em favor de outros. Se existem principios absolutos, entao, a -definicao de principios deve ser modificada, pois se urn principio tern-precedencia em relacao a todos os outros em casos de colisdo, ate mesmo em relacao ao principio que estabelece que as regras devem ser segutdas, nesse caso, isso significa que sua reitizacdo nao conhece nenhum limite jurldico, apenas limites faticos. Diante disso, o teorema da colisao nao seria aplicavel. 7f:1s facil argumentar contra a existencia de principios absolutos em 'urn ordenamento juridico que inclua direitos fundamentais. Principios podem se referir a interesses coletiyas ou a direitos individuais. Se urn principio se refere a interesses coletivos e absoluto, as normas de direitos fundamentais nao podem estabelecer limites juridicos a ele. Assim, ate onde o principio absoluto alcancar nao pode haver direitos fundamentais. Se o principio absoluto garante direitos individuais, a ausencia de limites dense principio levaria a seguinte situacao contraditaria: em caso de colisao, os direitos de cada indivIduo, fundamentados pelo principio absoluto, teriam que ceder em favor dos direitos de todos os individuos, tambem fundamentados pelo principio absoluto. Diante disso, ou os principios absolutos nao sac) compativeis corn direitos individuais, ou os direitos individuais que selam fundamentados pelos principios absolutos nao podem ser garantidos a mais de um sujelto_de direito. Seria ainda possivel sustentar que a Constituicao alerna estabelece pelo menos urn direito absoluto, fundamentado pelo art. 1 Q, 1 9, 1: "A dignidade humana inviolavel". De fato, o art. P, 1 4, 1, desperta a impressao de urn carater absoluto. A razao para essa impressao nao reside, contudo, no estabelecimento de urn principio absoluto por parte dessa disposicao, mas no fato de a norma da dignidade humana ser tratada em parte como regra e em parte como princiTio, e tambem no fato de existir, para o caso da dignidade, um amplo grupo de condicOes de preced'encia que conferem altIssimo grau de certeza de que, sob essas condicaes, o principio da dignidade humana prevalecera con-
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tra os principios colidentes. Um ambito definido por tais condicOes, isto protegido pelas regras a que correspondem essas condicOes, e aquele que o Tribunal Constitucional Federal classifica como "esfera nuclear da configuracao da vida privada, protegida de forma absoluta".f4 Nos casos em que a norma da dignidade humana a relevante, sua natureza de regra pode ser percebida por meio da constatacao de gun nao se questiona se elayrevalece sobre outras normas, mastao-so nao. Contudo, em face da abertura da mente se ela foi violada, ou ma da dignidade humana, ha uma ampla margem de apreciacao na resposta a essa questa. Esclarecedoras sao as consideracOes do Tribunal Constitucional Federal na decisao sobre interce s to ao t- - a: "No que diz respeito ao principio da inviolabilidade da dignidade humana, disposto no art. 1 4 da Constituicao alema (...), tudo depende da definicao das circunstancias nas quais a dignidade humana pode t ser considerada como violada. Corn certeza nkarlialaiesposta geral, devendo-se sempre levar ern consideracao o caso concreto". 65 Corn t_itula do "tratamento degradante", 66 utilizada nessa decisao, o triaOrr bunal cria para si uma ampla margem de apreciacao para essa definicao nos casos concretos. E para essa definicao existe a possibilidade de se recorrer ao sopesamento. A utilizacao dessa possibilidade pelo tribunal pode ser verificada em manifestacOes como aquela segundo a qual a dignidade humana nao e violada "se a exclusao da protecao judicial nao e motivada por uma desconsideracao ou uma depreciacao da pessoa humana, mas sim por uma necessidade de manter em
BVerfGE 34, 238 (245). E interessante, nessa decisao, como o tribunal define a relagao entre o conceito de ambito absolutamente protegido e o conceito de sopesamento: "nem mesmo interesses preponderantes da coletividade podem justificar uma intervened() na esfera nuclear da configuracdo da vida privada, protegida de forma absoluta; nao ha lugar para urn sopesamento nos termos da maxima da proporcionalidade" Esse enunciado suscita problemas de interpretac'do. Deve ele ser compreendido de forma a que o principio da dignidade humana tenha precedencia tambdm nos casos em que um princfpio colidente tenha urn peso maior do ponto de vista do direito constitucional? Isso seria contraditdrio. Para evitar essa contradieao, a clausula "interesses preponderantes da coletividade" tern que ser compreendida de forma a que se refira a interesses que tenham mais peso a partir de algum outro ponto de vista que nao o do direito constitucional. Assim, do ponto de vista do direito constitucional seria possivel simplesmente sopesar e decidir que o principio da dignidade humana a mais importante. BVerfGE 30, 1 (25). 66. BVerfGE 30, 1 (26).
A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTA1S
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do as medidas que sirvam para a protecdo da ordem democratica e para a prOpria existencia do Estado".' 7 Isso pode ser compreendido de forma tal que, quando a manutencdo do segredo for necessaria e outras condiciies forem satisfeitas como o controle jurldico por meio de Orgdos de representaco popular e seus Orgdos auxiliares entdo, o principio da protecdo do Estado tem precedencia em face do principio da, dignidade humana no que diz respeito a exclusao da protecdo judicial em casos de escuta telefOnica. A contraposicao entre razOes e contra-razties e perceptivel a partir da constatacdo de que, caso as condicoes mencionadas desaparecessem, a medida a ser julgada permaneceria a , mesma, mas n'ao seria mais considerada permitida. 0 principio da dignidade humana prevaleceria, entao, sobre o principio da protecdo do ? Estado. lsso pode ser generalizado: se no nivel dos principios a dignidade tem precedencia. entdo, ela foi violada no nive das regras. Que o principio da dignidade humana e sopesado diante de outros principios, com a finalidade de cleterminar o conteddo da regra da dignidade humana, e algo que pode ser percebido com especial clareza na decisdo sobre prisao peippua, na qual se afirma que "a dignidade humana (...) tampouco e violada se a execucdo da pena for necessaria em razdo da permanente periculosidade do preso e se, por essa razdo, for vedada a grace." Com essa formulacdo fica estabelecido que a protecao da "comunidade estatal", sob as condicOes mencionadas, teMpreCedencia em faced6 principio da dignidade humana. Diante de outras condicOes a precedencia podera ser defi.nida de outra forma. Por isso, e necesArio_que sepressuponha a existencia de duas nor-) mas da dignidade humana: uma regra da dignidade humana e um prin-` cipio da dignidade humana. A relacdo de preferencia do principio da dignidade humana em face de outros principios determina o conteildo da regra da dignidade humana. Nao e o principio que e absoluto, mas a regra, a qual, em razdo de sua abertura semantica, n() necessita de limitaco em face de alguma possivel relacdo de preferencia. 69 0 prinBVerfGE 30, 1 (27). BVerfGE 45, 187 (242).
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69. A vantagem dessa construcdo e, de um 'ado, a nEto-necessidade de introducao de uma elausula de restrico no direito fundamental a dignidade humana e, de outro, ade e a possibilidade de realizacao de um srsik -Sitnientsi -entre o pr outDAzincipios constitueionais. A possibilidade suscitada por Kloepfer de "uma dignidade humana que se imponha, em qualquer eireunstancia, contra todo e qualquer
cfpio da dignidade humana pode ser realizado em diferentes medidas. 0 fato de que, dadas certas condicOes, ele prevalecera com maior grau de certeza sobre outras princfpios ndo fundamenta uma natureza absoluta desse princfpio, significando apenas que, sob determinadas condicejes, ha razOes jurfdico-constitucionais praticamente inafastaveis para uma rein d - o de prececlencia em favor da dignidade humana. Mas essa tese sobre a existencia de uma posicao nuclear tambern vale para outras normas de direitos fundamentais. Ela n afeta sua natuv ireza de ph/1dpi. Por isso, possfvel dizer que a norma da dignidade I,- humana ndo um princfpio absoluto. A impressao de urn miter absoluto advem, em primeiro lugar, da existencia de duas normas da 7`. dignidade humana: uma remo ra e urn princfpio; alern disco, essa impressao reforcada pelo fato de que ha uma serie de condiOss sob as t7-quais o rincf io da di nidade humana prevalecera corn grande grau de certeza em face de todos os outros princfpios. 7.3 A amplitude do conceito de principio Princfpios podem se referir tanto a direitos individuais quanto a interesses coletivos. No caso Lebach, por exemplo, dois princfpios so contrapostos: urn garante urn direito prima facie a protecdo da personalidade, e o outro urn direito prima facie a liberdade de informar. 7 Por sua vez, na decisdo acerca da capacidade para participar de audiencia processual colidem os direitos a vida e a incolumidade ffsica corn o princfpio da garantia da operacionalidade da justica penal,71 que um princfpio vinculado a urn interesse coletivo. A juris RydenIcia do Tribunal Constitucional Federal oferece imimeros exemplos de princfpios vinculados a interesses coletivos. Essa serie de exemplos
outro interesse constitucional" reduziria "a garantia da dignidade, no fim das contas, (...) a uma defesa contra brutalidades apocalfpticas" (Michael Kloepfer, "Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dargestellt am Beispiel der Menschenwtirde", in Christian Starck (Org.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 2, Tiibingen: Mohr, 1976, p. 411) pode dessa forma ser evitado, semqueseinsta uma clausula ndo-escrita de restriedo no su orte %tic() da norma da di . nidade humana, o que parece ser a sugestdo de Kloepfer. A possi ilidade dessa construed() decorre da abertura semantica do conceito de dignidade hurnana BVerfGE 35, 202 (219). Cf. tambrn BVerfGE 30, 173 (195). BVerfGE 51, 324 (345).
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vai desde a satide da populacdo, 72 o fornecimento de energia73 e a seguranca alimentar, 74 passa pelo combate ao desemprego75 e engloba, por fim, a garantia da estrutura interna das Forcas Armadas:76 a segurano da Republica Federal da Alemanha 77 e a protecdo da ordem democratica] g 0 fato de que um principio se refira a esses tipos de interesses coletiyos significa que ele exige a criacdo ou a manutencdo de situagOes que satisfacam na maior medida possIvel, diante das possibilidades juridicas e Micas criterios que vao alem da validade ou da satisfacdo de direitos individuals 79
BVerfGE 7, 377 (414-415). BVerfGE 30, 292 (317). BVerfGE 39, 210 (227). BVerfGE 21, 245 (251). BVerfGE 28, 243 (261). BVerfGE 28, 175 (186). BVer/GE 30, 1 (26-27). Para outras referncias, cf. Harald Schneider, Die Giderabwagling des Bundesverfassungsgerichts, pp. 133 e ss. Essa definicdo faz corn que Pique claro que a distilled entre direitos individuais e interesses coletivos nao nib simples como pode parecer a primeira vista. E possfvel distinguir quatro relacOes entre direitos individuais e interesses coletivos, as quais podem ser combinadas entre si de indmeras formas. (1) Urn direito individual 6 exclusivamente um meio para urn interesse coletivo. Essa relacdo pressuposta, por exemplo, por quern v no direito de propriedade apenas um meio para a realizacdo da producdo econOmica. Uma colisdo entre o direito e o interesse coletivo impossfvel, pois se o direito perde seu carater de meio ou ate mesmo embaraca a produtividade, entdo, nao ha mais fundament para o direito. Se todos os direitos individuais fossem apenas meios para interesses coletivos, nao poderia mais haver colisOes entre eles. Nesse sentido, direitos como meios para interesses coletivos nao teriam forca prOpria. (2) Urn interesse coletivo e exclusivamente urn meio para direitos. Dessa relaco parte aquele que afirma que a garantia da operacionalidade da justica penal serve apenas para a seguranca dos direitos individuais. Por esse ponto de vista, a colisdo entre urn direito individual e o princfpio da garantia da operacionalidade da justica penal 6, na verdade, uma colisdo entre direitos individuais (ou entre os princfpios que os garantem). Se todos os interesses coletivos fossem exclusivamente meios para direitos individuals, entdo, haveria apenas colisOes entre direitos. (3) Urn interesse coletivo e uma sinned na qual as normas que garantem direitos individuais sao vaWas ou satisfeitas. Se isso valesse para todos os interesses coletivos, falar nesse tipo de interesses seria redundante. (4) Entre direitos individuals e interesses coletivos nao existem nem as relay:5es meio-fim do tipo (1) e (2), nem a relacdo de identidade do tipo (3). Se direitos individuais nao tem carater absoluto diante de interesses coletivos, entdo, sob o pressuposto (4), as colisOes entre direitos individuals e interesses coletivos sac) colisOes entre objetos pertencentes a categorias distintas. ReinOes do quarto tipo podem existir ao lado de relacOes do primeiro ao terceiro tipos. Qual das reln6es e aplicavel e algo que depende das teses sobre o conteddo e a natureza dos
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0 conceito de principio em Dworkin 6 definido de forma mais restrita que essa. Segundo ele, princIpios so apenas aquelas normas que podem ser utilizadas como razOes para direitos individuals. Norpor ele denominadas Inas que se refiram a interesses coletivos e direitos individuais e como resses coletivos 6, sem ddvida, importante. Mas no 6 nem exigivel nem conveniente vincular o conceito de_principio ao conceito de direito . . mchvid 1.,As caracteristicas lOgicas comuns aos dois tipos de princlmos aos quais Dworkin faz referencia com seu conceito de "princIpio e que aparecem com clareza nos casos de em sentido colisiffies entre princfpios indicam a conveniencia de um conceito amplodeprihcipio. As diferencas apontadas por Dworkin podem ser feitas no Ambito desse conceito amplo de princfpio. 0 mesmo vale para outras possiveis diferenciacOes.
8. A teoria dos principios e a mcixima da proporcionalidade
Ja se deu a entender que ha uma conexdo entre a teoria dos principios e a maxima da proporcionalidade. Essa conexdo ndo poderia ser mais estreita: a natureza dosprinciplos implica a maxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar que a natureza dos principios implica a maxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas tres s maximas parciais s2 da adequacdo, da
---)R 0,0) . cl , ke eozr,,i) direitos individuais e dos interesses coletivos''. possfvel uma boa ndamentago tanto para a tese de que direitos fundamentals no sat) apenas meios para interesses coletivos quanto para a tese de que ha interesses coletivos que independem de direitos individuais. A primeira tese pode apoiar-se na dignidade e na autonomia da pessoa, ou seja, ser fundamentada em um sentido kantiano; a segunda tese pode ser justificada por meio da indicagdo de que nem toda atividade estatal tem que se relacionar a um direito, podendo dizer respeito apenas a algo util, aprazfvel e desejdvel. Isso suficiente para justificar que se fale, de um lado, em direitos individuais e, de outro, em interesses coletivos. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, pp. 82 e 90. Idem, p. 23. 82. Sobre as tres maximas parciais da proporciortalidade, cf com diversas referencips, Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der Verhaltnismilfligkeit, GOttingen: chwartz, 19E07, pp. 2, 50 e ss. e 75 e ss.; cf. tambem Rudolf Wendt, "Der Garantiegehalt der Gmndrechte und das labermaverbot", MR 104 (1979), pp. 415 e ss.;
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necessid:aae (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos principios, ou seja, que a proporcionalidade e deduzivel dessa natureza. 0 Tribunal Constitucional Federal afirmou, em formulacdo um pouco obscura, que a maxima da proporcionalidade decorre, "no fundo, ja da prOpria essencia dos direitos fundamentais"." A seguir se pretende demonstrar que isso e valido de forma estrita quando as normas de direitos fundamentais tem o carater de principios." j "'157 Principios sdo mandamentos deotimizacdo em face das , possibilidades juridicas e Micas. A maxima da proporcionalidade ern sentido estrito, ou seja, exigencia de sopesamento, decorre da relativizacdo ern $ face das possibilidades jurldicas. Quando uma norma de direito fundamental corn carater de principio colide corn urn principio antag:olnico, a possibilidade juriclica para a realizakdo dessa norma depende do prin:L cipio antagOnico. Para se chegar a uma decisdo a necessario um sope-) sirrenfonosiermos da lei de colisdo." Visto que a aplicacdo de , , , principios validos caso sejam aplicavers e obrizatona, e visto que para essa aplicacdo, nos casos de colisAo, a necessario_um sopesamento,.-o carater principiolOgico das normas de direito fundamental implica a necessidade de urn sopesamento quando elas colidem comprincipios
Eberhard Grabitz, "Der Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts", AOR 98 (1973), pp. 571 e ss.; Manfred Gentz, "Zur VerhaltnismaBigkeit von Grundrechtseingriffen", NJW 21 (1968), pp. 1.601 e ss.; Peter Lerche, Ubermaj3 and Verfassungsrecht, Kln: Heymann, 1961, pp. 19 e ss.; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, Miinchen: Beck, 1977, p. 674; Friedrich E. Schnapp, "Die VerhaltnismaBigkeit des Grundrechtseingriffs", JuS 23 (1983), p. 851: -BVerfGE 19, 342 (348-349); 65, 1 (44). A maxima da proporcionalidade 6 corn freqiiencia denominada "principio da proporcionalidade". Nesse caso, no entanto, nao se trata de urn principio no sentido aqui empregado. A adequaco, a necessidade e a proporcionandadesentido eiri estnto ridosdosopesadas contra algo. N se pode dizer que elas as vezes tenham precedencia, e as vezes nao. 0 que se indaga 6, na verdade, se as maximas parciais foram satisfeitas ou nao, e sua nao-satisfacdo tern como conseqiincia uma ilegalidade. As tres tnax.nais devem ser, portanto, consideradas corm regras. Cf., nesse sentido, GOrg Haverkate, Rechts:fragen des Leistungsstaats, Tubingen: Mohr, 1983, p. 11, que faz menco a urn "enunciado juridico passiyeldesubsur jido". 85. Cf., neste Capitulo,
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ficos. Isso significa, por sua vez, que a maxima damporcioantagol, nalidade em sentido estrito deduzivel do caraleurincipiolOgico das normas de direitos fundamentais. axima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de principios serem mandamentos de otimizasdo em face das possibilidades Jurfdicas. J as ma'ximas da necessidade e da adequacdo cv).q decorrem da nitureza dos princlipips como mandamentos de otimiza? ga - o em face das possibilidades faticas. (F 4 fi,i) Para demonstrar como a maxima da necessidade _ decorre do cardter principiolOgico dessas normas, sera utilizada, aqui, alorma mais simples que um exame da necessidade pode ter. 0 fato de a maxima da necessidade impor dificuldades adicionais em casos mais complexos pode expor suas limitacOes, mas nada diz acerca de sua dedutibilidade do carater principiolOgico das normas de direitos fundamentais.86 A constelacdo mais simples caracterizada pela presenca de apenas -PN 1.- P I
86. A constelacao mais simples aquela formada por apenas dois sujeitos de direito, o Estado e urn cidadao, corn apenas dois princfpios em jogo. Se mais de dois princfpios estiverem envolvidos, pode surgir a seguinte situacao: M1 e M2 sao duas medidas igualmente adequadas em relacao ao objetivo Z, cuja persecucao requerida por P 1 (ou Z identico a P1 ). M2 afeta menos que Mi a realizacao de P2, mas M1 afeta menos que M2 a realizacao de P3 . Nesse caso, a maxima da necessidade nao permite nenhuma decisao dentre as tres possibilidades existentes: (I) MI escolhida e, corn isso, P3 tern precedencia em face de P2 e P, realizado; (2) M2 escolhida e, corn isso, P2 tern precedencia em face de P3 e P 1 6 realizado; (3) nem MI nem M2 sao escolhidas e, corn isso, P2 e P3 tern, juntos, precedencia em face de P1 . Para fundamentar a escolha entre uma dessas possibilidades por exemplo, a primeira necessario demonstrar que justificado preferir a nao-afetacao de P por M2 em conjunto corn a realizacao de PI a afetacao de P2 por M1 . Mas isso nao seria nada mais que a fundamentacao de uma relacao condicionada de preferencia entre P2, de urn lado, e P, e P3, de outro; ou seja, urn sopesamento. Completamente diferentes sao os problemas que podem surgir quando estao envolvidas mais pessoas. De novo, M, e M2 sao duas medidas igualmente adequadas em relacao ao principio P 1 , perseguido pelo Estado. M, afeta menos que M2 o direito prima facie de a, garantido por P2. M2 afeta menos que M 1 o direito prima facie de b, garantido por P, ou por um outro princfpio P3. Tambem nesse caso a maxima da necessidade nao permite nenhuma decisao. Esses problemas suscitados por constelacOes complexas devem ser distinguidos dos problemas que a aplicacao da maxima da necessidade suscita tambem nas constelaciSes mais simples. Dentre esses problemas destaca-se a questao acerca da extensao da discricionariedade para fazer prognOsticos que deve ser conferida ao legislador e . a Administracao no Ambito do exame da necessidade e, corn isso, tambem na defiInca de medidas alternativas (sobre esses problemas, cf., corn intImeras referencias
adicionais. Lothar Hirschber g .
1, '1, M4 A 41a
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dois principios e dois sujeitos de direito (Estado/cidaddo). Ela tem a seguinte estrutura: o Estado fundamenta a persecucdo do objetivo Z corn base no princfpio P 1 (ou Z simplesmente identico a P I ). Ha pelo menos duas medidas, M, e M,, para realizar ou fomentar Z, e ambas so igualmente adequadas. M, afeta menos intensamente que M, ou simplesmente nao afeta a realizacdo daquilo que uma norma de direito fundamental corn estrutura de principio P, exige. Sob essas condicOes, para P, indiferente se se escolhe M, ou M,. Nesse sentido, P1 nao exige que se escolha em vez de M2 , nem que se escolha M, em vez de M,. Para P2 , no entanto, a escolha entre M, e M2 nab indiferente. Na qualidade de principio, P%exige ulna otimizacao tanto em relacdo as possibilidades Micas quanto em relacdo as possibilidades juridicas. No que diz respei.to as possibilidades faticas, P, pode ser realizado em maior medida se se escolhe M, em vez de M1. For isso, pelo ponto de vista da otimizacdo em relacdo as possibilidades faticas, e sob a condicdo de que tanto Pi quanto P sejam validos, apenas M2 permitida e M1 proibida. Esse raciocinio vale para quaisquer princIpios, objetivos e medidas. Portanto, o exame da necessidade, que o Tribunal Constitucional Federal define como a exigencia de que "o objetivo nao possa ser igualmente realizado por meio de outra medida, menos gravosa ao indivicluo"," decorre do carater cipiolOgico das normas de direitos fundamentais. A inter-relacdo entre as possibilidades juridicas e as possibilidades faticas pode tambern ser esclarecida por meio da constelacdo mais simples acima utilizada. Se tanto Mt quanto M, embaracam a realizacdo de P, o que sempre o caso quando ha motivo para urn exame de necessidade e M, o faz em menor escala que M,, entdo, M, e M, nao esgotam o campo das possibilidades faticas para a realizaco de nem mesmo se se parte da suposiciio de que M1 e M, sejam as (micas medidas adequadas para a realizacdo do objetivo Z. exigido pelo princIpio P l . Do ponto de vista das possibilidades fAticas, uma ainda maior realizacdo de P, e alcancada se nem M, nem M, so levadas a cabo. 0 exame da necessidade permite apenas privilegiar M, em face de M. Que uma das duas alternativas team que ser escolhida nao 6, no entanto, uma questo de possibilidades faticas, into 6, nao uma questao para o exame da necessidade, mas uma questdo de possibili87. BVerfGE 38, 281 (302).
A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS \ 'ref )(4'41. Meliv 0,e," AA 1 -4*
dades juridicas, ou seja, uma questdo de sopesamento entre P i e P2 (proporcionalidade em sentido estrito). E por isso que, caso ate mesmo o meio menos gravoso afete a realizacdo de P2, ao exame da necessidade deve se seguir sempre o exame da proporcionalidade em sentido estrito, isto 6, a exigencia de sopesamento. Em face do que foi dito ate aqui, a dedu(do do exame da adequactio ndo constitui um problema. Se Mi Tao adequada para o foment ou a realizacao do objetivo Z que ou e requerido por P i ou 6 identico a ele entdo, M, ndo e exigida por P 1 . Para P I 6, portanto, indiferente se se adota a medida ou no. Se, sob essas condicOes, afeta negativamente a realizac a e o de P2, ent d - o, a adocao de MI 6 vedada por P2 sob o aspecto da otimizacdo em relacdo as possibilida\des Micas. Isso vale para quaisquer princfpios, objetivos e medidas. Portant, o exameaacieliapo tambern decorre do car-Ater principiolOgico das normas de direitos fundamentais.88 A deducdo acima exposta e uma fundamentacdo da maxima da proporcionalidade a partir das norrnas de direitos fundamentais, na medida em que tenham carter de principio. Ela pode ser chamada de "fundamentacdo a partir dos direitos fundamentais". Outras fundamentacOes, como aquelas que se baseiam no principio do Estado de Direito," na pratica jurisprudencial ou no conceito de justica, 9 nao sdo por ela excluidas. 9 ' Na medida em que forem relevantes, sdo elas reforgos bem-vindos a fundamentacdo a partir dos direitos fundamentais.
Eberhard Grabitz ("Der Grundsatz der Verhaltnisnidl3igkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts", p. 586) aproxima-se da deduco da maxima da proporcionalidade aqui apresentada: "Se se concebe o princfpio que subjaz aos direitos de liberdade de forma positiva como a maior chance possivel de desenvolvimento da personalidade garantida ao individuo em virtude da Constituicao, enao, toda regulacdo èxcessiva' frustra a maximizacao de chances e 6, por isso, constitucionalmente ilegftima". Para essa linha de fundamentacao, cf., por exemplo, BVerfGE 23, 127 (133); 38, 348 (368). Cf., a respeito, Hans Schneider, "Zur VerhaltnistnaBigkeits-Kontrolle insbesondere bei Gesetzen", in Christian Starck (Org.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. 2, Tiibingen: Mohr, 1976, pp. 393-394; Rudolf Wendt, "Der Garantiegehalt der Grundrechte und das tbermaJ3verbot", p. 416. Rupprecht v. Krauss (Der Grundsatz der Verhaltnismaytigkeit, Hamburg: Appel, 1955, p. 41) fala do "direito natural do indivfduo, em um sentido atemporal, de ser protegido contra encargos que superem a medida do necessario". Para uma exposicdo das diversas tentativas de fundamentacdo da maxima da pro orcionalidade, cf. Peter Wittig, "ZumStandort des VerhaltnismaBigkeitsgru nd -satzeunymdGrgsetz", DOV 21 (1968), pp. 818 ss.
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II TIM'S MODEMS
1. 0 modelo puro de principios
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A analise levada a cabo ate agora demonstrou que o Tribunal Constitucional Federal, pelo menos em alguns casos, concebe as normas de direitos fundamentais comosrincipios. Corn a ajuda da lei de colisdo Ode ser definida a conexao entre as normas de direitos fundamentals enquanto principios e as resras de direitos fundamentais que se relacionam corn a decisdo: __ as condicOes sob as quaffs urn principio prevafatico de uma regra, a qual exlecesobre outro constituem o suporte pressa as conseqUe^ncias juridicas do_principio prevalente. Essas observacOes sugerem urn modelo simples de normas de direitos fundamentais, segundo o qual elas ski de duas especies: Rios e regras. As garantias estabelecidas diretamente pelas disposicOes de direitos fundamentals devem ser compreendidas como principios. Regras surgem da fixa0o de relagOes de precedencia como resultados sdo inteira--, de sopesamentos. Como em modelo desse tipo as mente depencientes dosprincipios, _ pode ele ser definido como urn "modelo puro de principios". -o de .. .madetopuL 0 modelo proposto por Eike von Hippel e u principlos. Segundo ele, as normas de clireitos fundamentais so "(meras) normas de principios", que "indicam que, na ordenacdo das relacOes socials e na solucao de conflitos, deve ser conferido urn peso especial a determinados interesses de liberdade (liberdades de crenca, de opinido, de profissdo e de propriedade etc.), em suma, a ideia de autodeterminnalo individual. Mas isso no deve excluir a consideraOo de outros pontos de vista". 92 "Somente corn base em uma analise cuidadosa de cada situacdo e em urn justo sopesamento de todos os interesses emiqgo, e que se podera decidir, em .cada caso, a que resultados podera conduzir essa indicacdo geral, que, claro, corn freqiincia tamb6rn possibilita uma decisdo inequivoca."" Seria uma "ilusao"94 imaginar que o problema das restricOes aos direitos fundamentais pode ser resolvido corn o recurso as disposicOes sobre reservas e restriceies da Constituicdo alerna. Melhor e partir da formula geral "toda
Eike v. Hippel, Grenzen and Wesensgehalt der Grundrechte, pp. 15-16. Idem, p. 18. 94. Idem, p. 22.
norma de direito fundamental vale somente se e na medida em que a urn interesse de liberdade protegido nao forem contrapostos interesses (bens juridicos) de maior valor"." A aplicacao dessa formula pressupoe uma "valoracao dos respectivos interesses". 96 0 que importaria no "sopesamento de interesses" seriam sobretudo "as circunstancias de cada caso particular".97 As objegOes contra urn tal modelo puro de principios sao Obvias. A principal delas sustenta que esse model tituicao escrita. Essa objecao baseia-se sobretudo no fato de que urn rnoclelokuroduiiiiskios passaria ao largo da regulacao diferenciada que i ao alema contim teasm sot& ri des a direitos fundamentais. 0 constituinte rejeitou expressamente uma clausula geral de rest:riga e dotou cada garantia de direito fundamental corn regras muito distintas acerca de possiveis restri Oes." 0 Tribunal Con-siii-u7cional Federal, que, de urn lado, trata s normas de direitos fundamentail cow principios, ressalta, de outro lado, a importancia dessas regras quando faz mencao a uma "cuidadosa ai 1 a c das restricOes, ajustada natureza de cada urn dos direitos uimentais"!9Tiqi'74 ne- dida em que um modelo puro de principios nao leva a seri essa regulacao, possivel critica-lo por ser contrario ao texto constitucional.'
$1 Ia. I a G$ GI
Idem, pp. 25-26 e 30. Idem, p. 32. Idem, p. 34. 0 art. 21, 30 e 4Q, do Projeto de Constituicao elaborado na conferencia de Herrenchiemsee (1948) continha ainda o dispositivo: "(3) Na medida em que de seu e contetido nao resultar algo distinto, os direitos fundamentals devem ser conargencli) dos no contexto da ordemiuriclica geral; (4) Uma restricdo a direitos fundamentais sos permitida por meio dels e sob a condicao de que seja absolutamente necessa em face da seguranca ptiblica, moral ou satide". Sobre a eliminacdo dessas clausulas gerais, Hermann v. Mangoldt declarou, na oitava sesso da Comissan de Principlos Fundamentals do Conselho Parlamentar, de 7.10.1948, que essa Comisso "conside's no rou, desde o inicio, que esse enunciado sobre a validad- I s I eitos fu d contexto da orderi lt *trriclicloalseria perigoso e, por isso, esforcou-se em concretizalo na formulacdo de cada urn dos direitos fundamentals especificos, de forma a que ele poderia ser descartado como clausula geral. Tambem o art. 21, 4Q, 1, do mesmo Projeto (...) foi deslocado por meio de uma concretizacao no ambito dos direitos fundamentals especificos e, com isso, obteve-se uma garantia mais forte dos direitos fundamentals" (MR N.E 1 (1951), p. 177). BVerfGE 32, 54 (75). Cf. Thomas Whiting, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte and Grundrechtsschranken, Berlin: Duncker & Humblot, 1981, p. 21.
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i e substituiria vincula alo por sopesamento e, corn isso, ignoraria o El cornla-444, carater da Constituicdo alema como uma "Tonstituick de 95.101 pretensdo de clareza normativa e utiale N ha dtIvida de que essa objecdo atinge o modelo puro de prin- de cipios em um ponto importante. Emborassiapossivel discutir ..oque a via&acaol...CoustituiCao significa e se, em certos casos, possivel se desviar do texto constitucional, ndo_Cpasslyel de discussdo o fato e-5Z menos em urn primeiro momento, artir do text de_que sex:Ir ey e dele se desviar apenas por razOes espeaais:Mesmo -S da 4e: que o constituinte tenha criado um "caos de restricOes" ou ndo tenha estabelecido, de fato, urn "sistema de restiVes", 12 a regulacao por avinculante. ele criada hdo oderia ser des rovida de A questdo saber que conseqiiencias devem ser tiradas da aceitacdo dessa objecdo contra o modelo puro de principios. Ha duas possibilidades: ao modelo puro de principios possivel contrapor um modelo puro de regras, mas tambem possivel tentar construir um modelo combinado.
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2. 0 modelo puro de regras
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Do ponto de vista da viliculukoaolexta..conititucional, da sego-Ye" ranca jut-Mica e da previsibilidade, urninodelo Rum de regras sem V-. dtivida, a alternativa mais atraepte. Os defensores do modelo puro regras so aqueles que consideram que as normas de direitos fundamentais, por mais que possam ser carentes de complementacdo, so sempre aplicaveis sem o recurs LponderacOes e sdo, nesse sentido, normas livres de sopesamentos. Mesmo que no modelo puro de regras permaneca a comlelcalarefa de interpretar as disposicties de direitos fundamentais por exemplo, por meio das "velhas e consolidadas remoras da hermeneutica jurldica" 103 nele se renuncia ao sopesamento, sobre o qual pesam tantas ing egurancas. Isso ja suficiente parifir-ovocar urn questionamento inicial acerca ciaaseitgffidade de urn modelo puro de regras. Esse questionamento deve ser suscitado em relaco a tres tipos de normacdo dos direitos fundamentais: os direitos fundaFriedrich Midler, Die Positivitiit der Grundrechte, pp. 17 e ss. Sobre a tese do "caos de restriceies", cf. Karl-August Bettermann, Grenzen der Grundrechte, Berlin: de Gruyter, 1968, p. 3. 103. Ernst Forsthoff, Zur Problernatik der Verfassungsauslegung, p. 34.
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se mentais sem reserva, os direitos fundamentais cornrv os direitos fundamentais cornreservaqualificada. Isso nao abarca to acao de direitos fundamentais, mas abarca trs dos os tiposde norm tao importantes que, caso o modelo puro de regras nao seja com eles compativel, pode ser considerado insustentavel como um todo.
2.1 Direitos fundamentals garantidos sem reserva
Aquele que se baseia apenas no texto dos dispositivos sobre direitos fundamentais garantidos sem reservas necessariamente chega a conclusao de que nao sao possIveis restricOes iliberdaslecli a, a liberdade artistica e ao direito de se recusar aprestar servico militar. Contudo, ha um certo consenso de que nem tudo aquilo que puder, de alguma forma, serinclui I o sur te poe uma faticonorma de garantida seniromas sera, ao final, protegido pelo direito fundamental em questa. Algu6m poderia imaginar que isso ja seria suficiente para rejeitar o modelo puro de regras. Mas isso e correto apenas para uma variante extrema desse modelo, que se apega, estritamente aolext das disposi Oes de direitos fundamentais e a mais nada. Um modelo puro de regras nao precisa ter essa forma estrita. Pode-se tentar justificar ùma nao:protecao por meio de uma clausula de restliAo ntio-escrita ou por meio de uma limitayao ntio-escrita aostporte fade. As espe' cificidades da construcao desse tipo de restrigOes freqiientemente chamadas de "imanentes" 104 nao sera analisadas neste ponto. 15 0 que interessa, aqui, 6 somente saber se 6 possfvel, no ambito dos direitos fundamentais garantidos sem reservas, estabelecer criterios que possibilitem decisetes acerca da extensao da protecao de um direito fundamental sem o recurso a qualquer forma de sopesamento. Um exemplo paradigmatic de um crit6rio que incorpora um sopesamen-TO e a fOrmula cunhada pelo Tribunal Constitucional Federal em sua decisao sobre a recusa ao servico militar obrigatOrio, de 1970,106 e que, desde entao, e com diferentes formulacOes, esta na base
Para uma ampla exposico das teorias dos limites dos direitos fundamentais chamados de imanentes e tambem para uma andrirCiiiiOrTar iienTrig van Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken: G6ttingen: Dissertation, 1981. Cf., para isso, Capitulo 6, 1.2. 106. BVerfGE 28, 243.
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de sua jurisprudencia sobre a restricao a direitos fundamentais garantidos sem reservas. 107 Essa formula, que e uma prova clara de que o Tribunal Constitucional Federal concebe as normal de direitos fundamentais tambe'm como Prinerpios, tern a seguinte redacao: "Somente direitOS fundamentais de terceiros e outros valores juridicos de hierarquia constitucional estao em condicbes de, excepcionalmente e corn a devida consideracdo a unidade da Constituicao e ordem de valores por ela protegida, restringir, em relacOes individualizadas, direitos fundamentais irrestringlveis. Os conflitos que surjam nesse ambito so podem ser resolvidos se se examina qual dispositivo constitucional tern um major peso para a questa concreta a ser decidida (...). A norma mais fraca s6 pode ser deixada em segundo piano na medida do necessario do ponto de vista lOgico e sistematico; em qualquer caso, o seu contaido axiolOgico fundamental deve ser respeitado". mg A questao e saber se ha alternativas ao mesmo tempo aceitaveis e livres de sopesamento a esse tipo de fOrmula. 0 paradigma de uma teoria que, a primeira vista, parece prescindir de sopesamentos e que, corn isso, corresponda ao modelo de regras e a teoria das restricOes imanentes de nao-perturbacdo, de Diirig. A construcdo que Diirig faz dessas restricOes segundo Maunz, 1d9 essa da Consticonstrucdo e obtida da triade de restricaes do art. 2", tuicao alema, interpretado nao apenas como direito de defesa, mas tambem como regra de interpretacao para todos os direitos fundamentais n nao sera objeto de analise aqui. "` Importante, aqui, e somente examinar se essas "tres restricOes originarias de nao-Perturbacao'''" a saber, a "restricao imanente lOeico-jurfdica'', atribulda a "direitos de terceiros"; a "restrica'o socialmente imanente", atribuida a "ordem constitucional"; e a "restricao eticamente imanente", atribulda "lei moral"'" 3 sac) realmente clausulas livres de sopesamento.
Cf., por exempt, BVerfGE 30, 173 (193 e ss.); 32, 98 (108); 33, 23 (29); 41, 29 (50); 44, 37 (50); 49, 24 (56). BVerfGE 28, 243 (261). Cf. Theodor Maunz, Deutsches Staatsrecht, p. 123. Cf. Gunter Dfirig, "Art. 2 Abs. I'', in Theodor Maunz/Gunter Dtirig, Grunclgesetz, 72. Cf., para uma posiciio divergente, BVerfGE 30, 173 (192-193). Cf. Gunter Diirig. "Art. 2 Abs. 1", in Theodor Maunz/Gtinter Grundgesetz, 70. 113. Idem, 73 e ss.
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A restricclo imanente lOgico-juridica refere-se a direitos de terceiros, inclusive a direitos privados. E facilmente perceptive) que esse no e urn criterio livre de sopesamento. Caso o fosse, as normas de direitos fundamentais poderiam ser restringidas por qualquer direito garantido por uma norma de direito privado. E sintomatico que fazendo mencdo ao caso Liith urn caso classic de sopesamento , observe que o juiz civil, o qua) "ndo [pode] ficar neutro diante das deciseies axiolOgicas presenter nos direitos fundamentais", poderia se deparar corn "problemas reais de sopesamento de valores". Sopesa) mentos sac) inevitaveis quando "todos [sew] igualmente titulares de \ J direitOs fundamentais"."4 As coisas ficam mais complicadas no caso das restriciies socialmente imanentes, entre as quais Durig inclui uma "restrico a direitos fundamentais decorrente de normas direitopsral"."5 Para que ao legislador ndo seja possfvel char restricfies arbitrarias a direitos fundamentais por meio de normas proibitivas de direito penal, Dung se ve obrigado a restringir o criterio das normas proibitivas de direito penal. Esse criterio deve abarcar somente aquelas normas proibitivas que tratem de um "ilicito penal jurfdico-material", as quais, por isso, dizem respeito a uma "perturbacdo Obvia". 1t6 Por meio de qualificacOes desse tipo, a "restricao decorrente de normas proibitivas de direito penal" perde sua determinacdo, que decisiva para o modelo de regras. A defini0o do que seja urn ilfcitol algo polemic, e diferentes pessoas tern diferentes concepcOes sobre aquilo que 6 Obvio no ambito dos direitos fundamentais. Deixando-se de lado o caso do direito de resistencia do art. 20, 44, da Constituicao certo que ha indmeros suportes faticos penais sobre os quais se pode ter certeza de que sua realizacao ndo seria permitida, em nenhuma circunstancia, pelos direitos fundamentais. 0 caso do homicfdio urn exemplo nesse sentido. Mas ha outros suportes faticos, sobretudo aqueles do direito penal subsidiario que, segundo Diirig, "normalmente" estabelece "restriceies Obvias de ndo-perturbacdo" sobre os quais possfvel indagar se, por meio deles, direitos fundamentais ski legitirnamente restringidos." 7 Res ands Laessaper unta com uma
Idem, 13, nota 1. Idem, 75-76. Idem, 76. Idem 79
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referencia ao que Obvjo significaria dar uma resposta racionalmente ndo-controlavel, o que conduziria a urn intuicionismo no ambitodos direitos fundamentais. Nos casos claros ainda seria possivel se contentar coma constatacao de que se trata de urn ilicito penal material. Mas tambem nesses casos possivel questioner por que isso excluiria uma protecao de direito fundamental. A resposta seria que aquilo que determinadas normas de direito penal protegem como a vida das pessoas , em todos os casos e a partir da perspectiva do direito constitucional, mais importante que aquilo que e protegido pela norma de direito fundamental que sofre restricao. 0 critdrio do ilicito penal material pode ser encarado, portant, como urna genercdizaceio a partir de urna serie de casos nos quais uma determinada norma de direito penal corretamente profbe algo que normal de direito fundamental garantidas sem reservas prima facie permitem. As deficiencias desse tipo de generalizacdo ficam claras nos casos em que a correcao da eliminacao, por meio de uma norma penal proibitiva, de uma permissao de direito fundamental prima facie questionavel. Por isso, a questa definitiva so pode ser se, do ponto de vista do direito constitucional, a norma proibitiva, ou a raid() a ela subjacente, e mais importante que a permis's1;iiinclada em um direito fundamental. E nesse sentido a obserVa06 de- Durig segundo o qual perfeitamente possivel "imaginar casos nos quais se coloca em dilvida se a criminalizacdo de uma conduta justificavel do ponto de vista dos direitos fundamentais".'' Nesses casos duvidosos, o criterio do ilicito penal material ou perde seu carater definitivo on se transforma na expressao do resultado de urn sopesamento. Ele perde seu cardter definitivo se se admite a possibilidade de que algo possa ser um ilicito penal material em um grail tao pequeno que uma restricao a direitos fundamentais ndo seria justificada. E ele se torna a express& do resultado de UM sopesamento se, partindo-se da admissibilidade da norma restritiva nos casos de ilicito penal material, a decisdo sobre a ocorrencia de urn tal ilicito ficasse dependente de urn juizo sobre a importancia daquilo que protegido pela norma restritiva, para se saber se essa importancia justifica a restricao ao direito fundamental. Em ambos os casos chega-se a urn sopesamento, e isso e inevitavel, porque ndo ha outra forma racional de decisao nos casos duvidosos a n ser
118. Idem, 76.
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estabelecer uma relaao entre as restri e o direito fundamental a ser ressrli r ido. Uma analise isolada das raziies para a f restricao pode fomecer indmeras informacties, mas nao 6 capaz de dar (uma resposta bem fundamentada tguesfao sobre se essas raziks sao importantes o suficiente para restrir alp tambelaimportante como ( urn direito fundamental. 0 que foi afirmado sobre o criteria de Dirrig, baseado na ideia de Rich penal material, pode ser generalizado. Embora seja possivel formular criterios que independam de sopesamentos e que possam abarcar corretamente uma serie de casos, esses criterios sac) simplesC mente a expressao de dmarelcia que a eles subjaz k entre norma de direito fundamental e ragopara restricio. Quando a relacao de precedencia 6 suficientemente sOlida, o criteria parece ser &via. Quando o criteria 6 &via tornam-se desnecessarias maiores consideracOes sobre preferencias para a fundamentacao da decisao. il\To entanto, ao contrario do que ocorre com as cors2211cretas de precedencia, as cldusulas abstratas de freqiientemente dao ) easejo a casos duvidosos, em razao de sua abertura e da variedade de 'relaOes jusklicasno ambito dos direitos fundamentais. Nesses casos duvidosos o so esamento volta a ser relevante. Nesse sentido, clausulas que independam de sopesamento podem, em alguma medida, servir como regra geral, mas sua correcao continua dependente dos sopesamentos que a elas subjazem. Quando surgem ddvidas, um sopesamento .6 inafastdvel. Portanto, criterios livres de sopesamentos sal:), na verdade, , sempre o resultado de um sopesamentoue os sustenta e, na melhor i das hipOteses, podem resumi-lo e rnaneira geral. Um aces" \ ou "intuitivo" a eles 6 algo que nao satisfaz as exigncias de uma / fundamentacao racional e, por isso, fracassa nos casos duvidosos. Av impressao intuitiva de sua correcao ou de seu carater evidente que surge em vatios casos decorre da obviedade dos pesos atribuidos aos princfpios em colisao. No que diz respeito a res:trio:2 eticamente imanente da lei moral, 6 necessdrio defender apenas uma tese: a de que, enquanto restricao a direitos fundamentais, a leifijaral nao importa o que se entenda por essa expressao nunca podera ser uma clausula totalmente ,inclem: dente de sopesamentos. Isso porque, de um lado, os prOprios direitos fup_s_lamows a serem restringidos cont8m um canted& moral e, de
1...,. ..,,.........
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outro, porque a lei moral, para que seja juridicamente relevante, tern que diner respeito a relacaes entre individuos, bem como entre individuos e coletividade, o que significa que, para a sua aplicacdo em casos concretos, os sopesamentos sdo inafastaveis. 0 que foi ate aqui afirmado sobre as clausulas restritivas de Diirig pode ser aplicado tambem as tentativas de solucionar o problema dos direitos fundamentais garantidos sem reserva por meio nao do estabelecimento de restricaes, mas de limitaciies ao suporte fatico. Urn exemplo de uma tentative nesse sentido e a teoria de Muller acerca das modalidades de acao materialmente especificas. Como essa teoria bem como, em geral, a relacao entre limitacao ao suporte fatico e clausula de restricilo sera analisada corn mais detalhes mais adiante," 9 aqui sera suficiente urn breve exame de urn caso utilizado por Muller como exemplo. Trata-se do caso do pintor que quer pintar no meio de urn cruzamento viario. Segundo Mailer, a proibicao de realizar essa acao nao intervem no direito fundamental a liberdade artistica, porque ela nao estreitaria qualquer "forma de acao especifica protegida pelo direito fundamental".' 2" Decisivo seria que uma "modalidade especifiCa, (...) equivalente e intercambiavel, (...) permanecesse aberte.''' Se se pressupOe que nao ha grande diferenca nem subjetivamente para o artista, nem objetivamente para a obra de arte se a pintura for realizada no cruzamento ou em uma faixa de grama ao lado dele, entao, o criterio de Muller 6 claramente aplicavel. Mesmo assim, e facilmente perceptive' que ele gap e aplicavel sem um recurso ao sopesamento. Suponha-se que o cruzamento estivesse bloqueado ao trafego' e que, por isso, a pintura nesse cruzamento a ninguem incomodasse nem afetasse qualquer interesse pdblico. Nessas circunstancias, obrigar o pintor a se deslocar ate a faixa de grama nao e justificavel nem mesmo sob as condicOes aceitas acima, porque, nesse caso, nao haveria razao suficiente para que o pintor fosse expulso. A intercambiabilidade nao e alterada. Mas, ao contrario, se houver diferenca entre pintar em urn cruzamento movimentado e em urn cruzamento bloqueado, entao, a
Cf. Capitol 6. 11.2.1.1. Friedrich Willer, Die Positivitat der Grundrechte, p. 64. Idem, p. 101. Cf., neste ponto, Jurgen Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogrnatik, p. 160.
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intercambiabilidade nao pode ser o criterio decisivo. 0 criterio decisivo o impedimento e ameaca ao transit. Isso e o direito fundamental devem ser contrapostos. No necessario sopesamento que dal surge, a intercambiabilidade pode desempenhar urn papel importante, porque nos casos em que ha uma alternativa viavel a interignaoee m nos intensa que nos casos em_que nao ha. Mas o criterio da intercambiabilidade nao consegue substituir o sopesamento.
2.2 Direitos fundamentais corn reserva simples
Se se tomam as normas de direitos fundamentais estabelecidas sem reserva de forma literal, pode-se dizer que elas garantem muita coisa. Ja o problema das normas de direitos fundamentais corn reserva simples tambem se as tomamos literalmente que elas que garantern muito pouco. Assim que, segundo o teor das disposiceies de direitos fundamentais, a liberdade pessoal, ou seja, a liberdade fisica de locomocao, w garantida pelo art. 24, 24, da Constituico alerna, esta, nos termos da regra de reserva do art. 24, 24, 3, e ate o limite de seu conteddo essencial, completamente a disposicao do legislador, que deve apenas respeitar as exigncias formais do art. 19, 22. Se se leva em consideracao apenas o texto constitucional, os direitos fundamentais garantidos corn reserva simples ficam esvaziados na parte que esta alem de seu conteddo essencial. 124 Que isso nao possa ser assim uma conseqiiencia da vinculacao do prOprio legislador aos direitos fundamentais, prevista pelo art. P, 3. Se o legislador puder restringir livremente urn direito fundamental, nao se pode dizer que esta a ele vinculado. Esse esvaziamento pode ser evitado ou por meio de uma garantia do conteddo essencial que se estenda a toda intervencao em urn direito fundamental, ou por meio da introducao, para alem da garantia do conteddo essencial, de urn criterio adicional na-o-escrito que limite a competncia do legislador para impor restricties. A garantia do conBVerfGE 35, 185 (190). Sobre o conceito de esvaziamento dos direitos fundamentais, cf. Richard Thoma, "Grundrechte and Polizeigewalt", in Heinrich Triepel, Festgabe zur Feier des ,ftinfzigjahrigen Bestehens des Preufiischen Oberverwaltungsgerichts, Berlin: Heymann, 1925, p. 195.
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taldo essencial estendida a todos os direitos fundamentais pelas teorias chamadas de relativas, segundo as quais uma restricao atinge o conteirdo essencial de urn direito fundamental se eta for desproporciona1, 125 isto , se for inadequada, desnecessaria ou desproporcional em sentido estrito, ou seja, se nao estiver "em uma relacao apropriada corn o peso e a importancia do direito fundamental". 126 Diante disco, no entanto, a limitacdo da competencia do legislador para restringir direitos fundamentals torna-se, em sua essencia, urn problema de sopesamento.' Se se defende uma teoria absoluta do contelido essencial dos direitos fundamentais' 28 e, nesse sentido, se nao se estende tanto a garantia do conteddo essencial, entdo, para o ambito nao compreendido por essa garantia, surge a questao do criterio adicional. Mas esse criteria por sua vez, so pode ser a proporcionalidade. Como foi demonstrado no caso dos direitos fundamentais garantidos sem reserva, ainda que criterios livres de sopesamento possam, em certa medida, dar conta dos casos claros, os casos complexos demonstram que esses criterios nada mais sao que a expressdo de determinadas relacaes de prefer'encia entre principios. A jurisprudencia reiterada do Tribunal Constitucional Federal a qual, para todos os casos de restricao a direitos fundamentais, exige que sejam atendidas as maximas da adequacao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito 129 esta alinhada corn as perspectivas teOrico-normativas e de fundamentacao da teoria dos principios. A impossibilidade de uma solucao que prescinda de sopesamentos para o problema da reserva simples confirma a correcdo dessa perspectiva e daquela praxis. 0 modelo puro de regras fracassa, portanto. tambem no caso dos direitos fundamentais garantidos corn reserva simples.
Konrad Hesse, Grundziige des Verfassungsrechts, 332 e ss. Idem, 318. Cf., neste Capftulo, 1.8. Sobre a relacdo entre sopesamento e garantia do contend essencial na teoria relativa, cf. Peter Fineries Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, pp. 58 e ss.: Eike v. Hippel, Grenzen and Wesensgehalt der Grundrechte, p. 47. Em que medida as teorias absolutas sdo, de fato, absolutas, ou seja, em que medida elas podem prescindir do sopesamento, e uma questao que sera analisada mais adiante (cf. Capftulo 6, 1.4). 129. Cf., por exemplo, BVerfGE 19 330 (337); 21, 150 (155); 26, 215 (228); 27, 211 (219); 30, 292 (316).
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23 Direitos fundamentais com reserva qualificada Por fim, o modelo puro de regras revela-se tambem insuficiente nos casos em que parecia ter maiores perspectivas de exito: nos casos de direitos fundamentais garantidos com reserva qualificada. Nem toda intervencao no direito fundamental a inviolabilidade do dornicilio pode ser considerada como justificada simplesmente porque pode ser qualificada como um meio para atingir um dos objetivos elencados no art. 13, 34, da Constituieao alema e porque os demais requisitos formais tenham sido preenchidos. A intervencao tem que ser, alem disso, necessaria e proporcional em sentido estrito. Graves &fleas no niimero de habitacOes disponiveis no mercado podem ser facilmente classificados como escassez de moradia no sentido dado pelo art. 13, 34. Se uma medida, que nao intervenha de forma muito intensa na inviolabilidade do domicilio, e adequada e necessaria para superar essa escassez, ndo se mostra necessdrio ponderar de forma detalhada entre o peso atribuido a essa superacao e o peso atribuido a inviolabilidade do domicilio. Para esses casos claros o legislador constituinte ja fixou, com o criterio da escassez de moradia, um criterio de preferencia aplicavel diretamente. A situacao 6 diversa quando a escassez de moradia nao 6 tao grave. Nesses casos 6 procedente questionar se a superacao dessa escassez justifica uma intervened muito intensa na inviolabilidade do domicilio. Tentar solucionar esse caso de forma racional somente por meio de subsuncao isenta de sopesamentos ao conceito de escassez de moradia 6 algo fadado ao fracasso. Nessa subsuncao nao se trata de determinar se o deficit habitacional deve ser qualificado como escassez de moradia, mas se esse deficit fundamenta a restrieao a um direito fundamental. E perfeitamente possivel que alguem qualifique o deficit habitacional como uma escassez de moradia que deve ser prontamente superada por meio de medidas estatais, mas n como uma escassez de moradia que justifique a restricao a um direito fundamental. Em face dessa possibilidade, o conceito de escassez de moradia so pode ser usado como um criterio definitivo para todos os casos caso essa escassez seja compreendida como uma "escassez no sentido do art. 13, 3 4, da Constituicao alema", o que ocorre apenas e tao-somente se uma escassez de moradia justificar uma intervencao no direito fundamental a inviolabilidade do domicilio. Isso significa, contudo, que o conceito de escassez de mo-
A ESTRUTURA DAS NORMAS DE D1REITOS FUNDAMENTALS
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radia se converte em expressdo do resultado de um sopesamento. Corn isso, a dependencia do sopesamento fica clara tambern nos conceitos das clausulas de reserva qualificada. 0 Tribunal Constitucional Federal expressa essa dependencia quando, no 'ambito da interpretacao do art. 13, afirma que "as restricOes ao exercicio de direitos fundamentals, para serem compativeis corn o Estado de Direito, devem ser fixadas respeitando-se a presunedo elementar de liberdade e a maxima constitucional da proporcionalidade e da razoabilidade".13 0 julgamento do caso sobre inspecao de tinturarias,' 3 ' no qual o Tribunal Constitucional Federal teve que decidir se o direito de visita e inspecdo comercial, corn o intuito de controle econOmico, violava o art. 13 da Constituicao alemd, demonstra as dificuldades corn as quais o modelo puro de regras pode se defrontar nos casos de direitos fundamentals corn reserva qualificada e como elas podem ser evitadas por meio da aceitacdo do carater principiolOgico dos direitos fundamentals. 0 tribunal escolheu uma construed() que corresponde a subsuncao a normal corn a estrutura de regras. Em um primeiro moment o tribunal inclui os cOmodos de uma tinturaria no conceito de domicflio, o que, como o prOprio tribunal reconhece, "n decorre de forma inequivoca" do texto do art. 13, 1", da Constituicao alemd.' 32 A expansao da garantia do suporte fatico para alem do text() constitucional conduz a dificuldades no piano das restricaes. 0 objetivo -controle econOtnico - rido se encontra entre os motivos que o prOprio art. 13, 3 s , define como justificadores de restricOes a inviolabilidade do domicflio. Corn intuito de ainda assim chegar a uma decisdo pela admissibilidade da visita e da inspeedo comercial, o tribunal conclui que, quando a visita e a inspecao sdo permitidas, elas perdem o carater de u` IntervencOes e restricOes".' 33 E possivel perceber que o prOprio tribunal tern certas dtividas acerca dessa construeao, que contradiz os conceitos basicos da dogrnatica dos direitos fundamentals uma intervened e sempre uma intervenedo, nab interessa o qudo bem fundamentada ela seja quando ele a caracteriza como uma "perspectiva
BVertGE 32, 54 (72). BVerfGE 32, 54. BVerfGE 32, 54 (72). BVer/GE 32, 54 (76): direitos de visita e inspecdo que nao podem ser qual ificados como "intervenceies e restriceies".
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livre", da qual o Conselho Parlamentar que elaborou a Constituicao tambem poderia ter partido, e tambern quando o tribunal sugere a necessidade de "uma reformulacki do texto constitucional".134 Do ponto de vista da teoria dos princlpios e possivel uma construcao na qual a extensao da protecab do domicil a espacos comerciais nao crie os mencionados problemas no piano das restriVies aos direitos fundamentais. Seu ponto de partida 6 o de que o disposto no art. 13, P "0 domicilio inviolavel" 6, entre outras coisas, a expressao do princfpio da protecao do ambito fisico do desenvolvimento individual da personalidade. 0 tribunal fala, nesse contexto, do "escopo da proteco" do direito fundamental.'" Se se inclui, como faz o tribunal, a "atividade profissional livre de perturbaceies" como parte do desenvolvimento individual da personalidade, entao, 6 "coerente estender uma correspondente protecao juridica eficaz ao espago em que esse trabaiho em geral desenvolvido". 1 " Nos termos da construOo que aqui se prefere, isso deve ser compreendido de forma a que tinturarias n gozem da protecao do art. 13, P, por estarem compreendidas no teor literal desse dispositivo constitucional, mas porque elas so abarcadas pelo princfpio atribuido a esse art. 13, P. Esse princfpio faz corn que, no ambito do suporte ftico, se \Id alem do conteildo literal do texto constitucional. Para essa finalidade o ambito das restriceies ildo 6 apropriado. As ra gies que autorizam restrices foram concebidas tendo em vista intervencOes e restrictles que atinjam o domicilio em sentido estrito. Para esses casos o teor literal da Constituicdo e os pesos atribuldos aos principios relevantes coincidem em grande medida. No caso de espacos comerciais e empresariais a situacao e distinta. 0 tribunal salienta, corn precisao, que, nesse caso, os "interesses de terceiros e da coletividade" tern um maior peso re o princfpio da protecao da esfera privada em seu aspecto fisico. 137 A luz desse sopesamento o tribunal elabora uma serie de condicOes para a admissibilidade de visitas e inspecifies comerciais, dentre as quais estao, por exemplo, a exigencia de que elas ocorram durante o horArio comercial.'" Essas condigOes podem ser formuladas como uma regra,
134. BVerfGE 32, 135. BVerfGE 32, 136. BVerfGE 32, 137. BVerfGE 32, 138. BVerfGE 32, 54 (76). 54 (70). 54 (71). 54 (75-76). 54 (77).
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que, segundo a lei de colisdo,'" expressa a relevancia dos principios em jogo. Essa regra nao urn refinamento do texto do art. 13 da Constituicao alema, mas pode a ele ser atribuida, porque se baseia no princfpio que esse dispositivo estatui. Dessa forma, em primeiro lugar, da Constituicao, pois tinturarias nao nao se viola o texto do art. 13, sao qualificadas como "domicflio", de forma a nao contrariar o use corrente do termo. Em segundo lugar, nao se pode falar em uma violacdo do teor literal das clausulas de restricao do art. 13, 3 Q, da Constituicao. 0 texto desse dispositivo refere-se somente aquilo que se inclui no teor do suporte %tic da garantia constitucional. Se essa garantia estendida para alem do seu teor literal, por meio da aposicao de uma regra que estenda a protecao do direito fundamental, baseada no carater principiolOgico do art. 13, entdo, o alcance dessa regra nao estd vinculado ao teor das clausulas de restrico do art. 13, 30, porque estas se referem somente aquilo que se inclui no teor literal do suporte fatico. Dessa forma, apoiando-se na teoria dos principios, possivel alcancar, sem problemas construtivos, a mesma protecao de direito fundamental que o tribunal concedeu em sua deciso.
3. 0 modelo de regras s
0 modelo puro de regras fracassa em todas as tres formas de regulaco dos direitos fundamentais consideradas acima. E possivel supor que esse modelo insuficiente tambem para as outras formas de regulacao encontradas na Constituicao alemd. 0 modelo puro de princfpios foi rejeitado porque ele nao leva a serio as regulacOes adotadas pela Constituicao. Quando duas formas puras e antagOnicas nao sato aceitaveis, deve-se considerar a possibilidade de uma forma mista ou eombinada, ou seja, de urn modelo combinado. Urn tal modelo o ffxao entre urn nivel de modelo de regras e principios, que surge da li principios e urn nivel de regras.
1 0 nivel dos principios
Ao nivel dos principios pertencem todos os principios que, sob a tuicao alema, sejam rsimaLites parra as decisOes no 'ambito dos
Cf., neste Capitulo, 1.3.2.1.
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direitos fundamentais. Um princfpio e relevante ara uma decisao de direito fundamental quando ele pode ser utilizado corretamente alavor ou contra uma decisao ,nesse ambito. Se ele puder ser utilizado corretamente, entdo, ele e valid. E claro que e possfvel discutir quais prin. cfpios sao validos nesse sentido. Mas, por razOes Obvias, essa discussao sobre a validade e menos freqUente que a discussdo sobrepsias abstratos e concretos dosprilp_ icf ios. As discusseies acerca da maxima in dubio pro libertate, por exemplo, dizem respeito a pesos abstratos, ja que essa maxima expressa a precedencia basica dos princfpios que se referem a liberdade juridica individual.140 Ja o debate sobre a solucao correta para casos individuais de direitos fundamentais diz respeito sobretudo a sopesamentos ou precedncias concretas. Entre os princfpios relevantes para decisOes de direitos fundamentais lido se encontram somente princfpios que se refiram a direitos individuais, isto 6, que conferem direitos fundamentrintajacie, mas tambein que tm como objeto interesses coletivos e que podem ser utilizados sobretudo como razOes contrarias a direitos fundamentais prima facie, embora possam ser tambem utilizados como raziies favoraveis a eles. 0 conjunto basico dos princfpios que conferem direitos fundamentais prima facie e facilmente determinavel. Sempre que uma dis eosi ao de direito fundamental garante um direito st a ela ao menos um princfpio dessa natureza. _ilistlys, ee Mais dificil 6 responder a pergunta acerca dos princfpios relacionados a interesses coletivos. Alguns deles podem ser atribufdos sem maiores exigencias a clausulas de restricao qualificadas; outros, por meio de uma interpretacdo institucional das disposicOes de direitos fundamentais, podem ser atribufdos ate mesmo ao suporte fatico."' Outros ainda, como o princkodo Estado Social"' e o princfpio democrati143 podem ser atribufdos, sem que isso cause algum problema, a
Cf. Capftulo 10, 111.3.2.3. Cf., por exemplo, BVerfGE 20, 162 (176): "imprensa livre"; BVerfGE 35, 79 (120): "operacionalidade da instituicdo `liberdade ciendfica' enquanto tal". Sobre o principio do Estado Social como raido para restricOes, cf. BVerfGE 8, 274 (329): "princfpio do Estado Social, que define e restringe tambem a liberdade contratual". Cf. tambem BVerfGE 21, 87 (91). Um exemplo de caso no qual oprincipio nocratico 6 utilizado como um principio lizaslaagrainteleyo com o objetivo de fortalecer um direito fundamental ainda que as custas de outro direito fundamental antagdnico pode ser encontrado na deciso do caso Liith: BVerfGE 7, 198 (208, 212).
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disposicaes constitucionais que nao sejam dispositivos de direitos fundamentais. Problematica 6, por outro lado, a atribuicao de principios como o da defesa militar a normas constitucionais de competencia,' pois o fato de algo ser da competencia da Unido pouco diz sobre sua import'dncia em relacdo aos direitos fundamentais. Aquilo que 6 de competencia dos Estados e possivel, aqui, pensar na educacdo e na policia pode ter igual ou maior importancia. A atribuicdo de principios as disposicOes da Constituicdo tern relevancia sobretudo para aquestao de sua hierarqyia constitucional. Mas tambem os principios que, por seu ,cantetido, nao podem ser atribuidos a nenhuma disposiciao constitucional sao releyantes do ponto de vista dos direitos fundamentais. Intimeras clausulas de restric,ao incluern uma autorizacao ao legislador para que ele prOprio decida por qual principio quer seorientar, ou seja, uma autorizacdo para restringir direitos fundamentais corn base em principios cuja realizacao, do ponto de vista da Constituic5o, nao e obrigatOria. Um exemplo e o princfpio da "manutencao e promocab dos oficios manuais".'' Principios como esse, que se referem aos chamados interesses relativos da comunidade,'" devem sua relevancia constitucional em parte ao use que o legislador faz de uma competencia outorgada por uma reserva de direito fundamental. Nesse sentido e possivel afirmar que esses principios sac) atribufdos formalmente as disposicaes de direitos fundamentais. Isso nao significa que, no caso desses principios, apenas o aspecto formal da atribuicdo tern importancia. A indagacdo acerca da demonstracab de sua relevancia substancial na argumentacdo no 'ambito dos direitos fundamentais permanece indispensavel.'' Isso conduz a questdo de se saber se um tal princfpio, que, no curso da argumenBVer/GE 28, 243 (261). BVerfGE 13, 97 (110). Para uma distinco entre interesses absolutos da comunidade, "into 6, valores comunitarios geralmente reconhecidos e independentes da politica atual na comunidade (por exemplo: a sadde pdblica), e interesses relativos, que decorrem das "concepcOes e dos objetivos sobretudo econOmicos, socials e comunitarios" do legislador, cf. BVerfGE 13, 97 (107 e ss.). A forma corn que o Tribunal Constitutional Federal resume sua analise acerca do peso substancial do princfpio da manutencao e promocao dos oficios manuais e sintomatica: "Ainda que o legislador pudesse, corn razdo, avistar algum interesse comunitario especialmente importante na manutencao e no cultivo de urn alto padrdo de desempenho dos oficlos manuais (...)" (BVerfGE 13, 97 (113)).
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tack) constitucional, devera se mostrar suficientemente relevante para superar urn principio de direito fundamental, nao tern necessariamente que ter hierarquia constitucional. Para a solucao desse problema possivel distinguir entre uma hierarquia constitucional de primeiro e outra de segundo grau. Um principio tem hierarcorlatsle_primeirograu se puder restringir um direito fundamental garantido sem reserva. Ele tera hierarquia constitucional de segundo grau se puder restringir urn direito fundamental sorsiente de um.. . wrma de competencia estabelecida em uma dis s osi ao de reserva. Portanto, no caso de princfpios a e hierarquia constitucional de segundo grau o aspect() substancial e o aspecto formal (cornpetencia) devem se reforcar reciprocamente para que uma restricao seja jusfificada. A fundamentacao de uma hierarquia constitucional de segundo grau corn base no aspecto substancial e algo que, por definicao, nao pode ser demonstrado por meio de uma .1; I 7 s a_a_uma.posicAo constitucional, sendo necessaria uma argumentacao relacionada aos direitos fundamentais. Por isso, a hierarquia constitucional de segundo grau algo muito mais inseguso que a ja insegura hierarquia constitucional de primeiro grau. Quando, daqui em diante, se falar de "bier q constitucional", a mencao sera sempre a hierarquia de primeiro grau. A distincao entre atribu iaontstancial e atribui ao formal nao esta, em si mesma, vinculada a distincao entre dois tipos de principios estruturalmente diferentes. Princlpios substanciais de estrutura identica podem ser atribuldos material e/ou formalmente. Mas essa distingao aponta para uma relevante diferenciacao entre dois tipos fundamentalmente distintos de principios: os principios substanciais ou materiais e os princlpios formais ou procedimentais. Urn principio formal ou procedimental , por exemplo, o principio que sustenta que as decisoes relevaiites_para a_sacieslade devem ser tomadas s elo legislador democratic. Esse principio formal pode, junto corn um principioj substancial que sirva a interesses apenas secundarios da sociedade, ser sopesado contra urn principio constitucional garantidor de urn direito individual. Aquele principio formal , alem disso, o fundamento para as diversas formas de discricionariedade que o Tribunal Constitucional Federal garante ao legislador. Na medida em que a garantia de _ uma discricionariedade faz corn que haja uma menor protecao aos direitos fundamentais do que haveria se nao houvesse essa discriciona II
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riedade, possivel qualificar aquele principio como uma raid autonoma para a restricao. Essa breve e de forma alguma exaustiva visa() do nivel dos principios mostra que nele estao reunidas coisas extremamente diversas. Mas mais importante que a referencia a essa diversidade a constatacao ha acerca de sua indetera a. o. No es acosour od dos liar para muita coisa. Esse mundo pode ser chamado de urn mundo do dever-ser ideal)." ColisOes ou, para empregar algumas expressties freqiientemente utilizadas, tenseies, conflitos e antinomias'49 sggem a part' do momento em que se tern que passar do espacoso mundo do dever-ser ideal para o estreito mundo do dever-ser definitivo ou real. Neste ponto passam a ser inevitaveis as d , ecisirns acerca do peso dos principios colidentes, ou seja, da fixacab dFielaceies de preferencia. PC) f ef 3.2 0 nivel das regras As disposicOes de direitos fundamentais podem e corn isso se adentra o segundo nivel ser consideradas nao somente como uma positivacdo e uma decisdo a favor de principios, mas tambern como a expresso de uma tentativa de estabelecer determinaceies em face das exigencias de principios contrapostos. Dessa forma, elas adquirem urn carater duplo. De urn lado, principios sac) positivados por meio delas; mas, de outro lado, elas contem determinacoes em face das exigencias de principios contrapostos, na medida em que apresentam suportes faticos e clatestrisalalifersciaLlos. Essas determinacOes tern, contudo, um carater incompleto, ja que por meio delas na'o sac) possivers deciseies independentes de sopesamento em todo e qualquer caso. Alem disso, as diferentes regulacties constitucionais tem urn grau de determinacdo bastante diversificado. Basta comparar a regulacao da liberdade artistica com a da inviolabilidade do domicilio. Quando, por meio de uma disposicab de direito fundamental, fixada alguma determinacdo em relacao as exigencias de principios
Sabre esse conceito, que, em virtude dos mal-entendidos que pode suscitar, a utilizado aqui corn muita cautela, cf. Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsnzips", pp . 79 e ss. Cf., ., por exemplo, Norbert Achterberg, "Antinomien verfassungsgestaltender clentscheidungen", Der Staat 8 (1969), pp. 159 e ss.
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colidentes, entdo, por meio dela nao e estabelecido somente um principio, mas tambem uma regra. Se a regra nao 6 aplicavel inclemtklentemente de sopesamentos, era, ela 6, enquanto regra, Na medida em que ela for incompleta nesse sentido, a decisao constitucional pressupOe um recurso ao nivel dos principios, com todas as incertezas que estdo a ele vinculadas. Mas isso nada muda no fato de que as determinacOes devem ser levadas a seri na medida em que forem suficientes. A exigencia de se levar a s6rio as determinacOes estabelecidas pelas disposicOes de direitos fundamentais, isto 6, de levar a seri o texto constitucional, e uma parte do postulado da vincu129do a Constituicao. E e apenas uma parte desse postulado, porque, dentre outras raziks, tanto as regas estabelecidas pelas disposiVies constitucionais quanta os principios tambern por elas estabelecidos sac) normas constitucionais. Isso traz a tona a questa. da hierarquia entre os dois niveis. A resposta a essa pergunta somente pode sustentar que, do ponto de vista da vinculacao a Constituicao, ha uma primazia dohiysjc lasregas. Ainda que o nivel dos principios tambem seja o resultado de um ato de positivacao, ou seja, de uma decisao, a decisdo a favor de principios passiveis de entrar em colisdo deixa muitas questiles em aberto, pois um grupo de principios pode acomodar as mais variadas deciseies sobre relaseies de preferencia e 6, por isso, compativel com regras bastante distintas. Assim, quando se fixam determinaceies no nivel das regras, e possivel afirmar que se decidiu mais que a decisao a favor de certos principios. Mas a vinculacao Constituiedo significa uma submissao a todas as decisOes do legisla-_ no dor constituinte. E por isso que as determinaooes rgyellasremias tem primazia em relaedo a determinadas alterhafivas baseadas em principios. E claro que, neste ponto, se deve indagar o qua rigida 6 essa relaedo de primazia. A jurispnidencia do Tribunal Constitucional Federal demonstra que ele ndo pressupOe uma primazia inafastavel das determinacOes fixadas pelo texto constitucional. Um exemplo disso 6 a decisdo em um caso envolvendo farmacias. De acordo com o texto do art. 12, 1 4, 1, da Constituicao alemd, a liberdade de escolha profissional, ao contrario do que ocorre com a liberdade do exercicio profissional, ndo esta sujeita a nenhum tipo de reserva. 0 argumento do Tribunal segundo o qual a tentativa de "rejeitar qualquer possibilidade de intervened do legislador na liberdade de esco-
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seguinte, nao conduziria a resultados juridicos plausiveis" m pode ser entendido de forma a que urn desvio do teor literal do texto constitucional seja justificado caso se esteja diante de condicaes sob as quais os principios colidentes tenham urn peso muito maior que o peso da liberdade de escolha profissional. Trata-se, portanto, de urn caso que nao corresponde a primazia do nivel das regras definidas por meio do teor literal da Constituicao diante do nivel dos principios. A relacao de primazia entre os dois niveis nao 6, portanto, uma primazia estrita. Na verdade, aplica-se a regra de precedencia, segundo a qual o nivel das regras tern primazia em face do nivel dos principios, a lido ser a ue as razOes ara outras determina Oes que nao aquelas definidas no nivel cia&regras sejam tao fortes quetamblguirincl lasa'o ao teor li eral da Constitui ao possa ser afastado. A questdo da for-ca dessas razOes 6 objeto da argumentaco constitucional.151 4- Op 44 Otoe, A/ 3.3 0 duplo carciter das normas de direitos fundamentais 0 fato de que, por meio das disposicoes de direitos fundamentais, sejam estatuidas duas especies de normas as regras e os principios e o fundamento do cafaterchglo das divoispLesclelamentais. Mas isso nao significa ainda que tambem as normas de direitos fundamentais compartilhem desse mesmo miter duplo. De inicio elas sdo ou regras (normalmente incompletas) ou principios. Mas as normas de direitos fundamentais adquirem urn carater duplo se forem construidas de Torma a que ambos os niveis sejam nelas reunidos. Uma tal vinculacaode_ambos os niveis surge quando na formulacao des norma constitucional a incluida uma clausula restritiva corn a estrutura de principios, que, por isso, esta sujeitaasonentos. Corn base na liberdade artistica e possivel mostrar como a essa clausula restritiva sujeita a sopesamentos. A disposicao de direito fundamental pode ter a seguinte forma: (1) A ante e livre. E possivel supor, da mesma forma que faz o Tribunal Constitucional Federal, que "o art 5", 3 g , 1, da Constituicao alema (...) ga150. BVerfGE 7, 377 (401). 51. Sobre esse ponto, cf. Capitol 10,111.3.
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rante a liberdade de acdo no ambito artistic de forma ampla". 152 Isso significa, dentre outras coisas,'" que qualquer intervencdo em uma atividade que se inclua no ambito artistic prima facie proibida. Nesse sentido, vale o seguinte: So proibidas intervencOes estatais em atividades que facam parte do campo artistic. Se isso fosse compreendido como uma regra completa, estar-se-ia diante de urn direito in-estringivel, o que ndo pode ser correto, diante da existencia de casos nos quais principios colidentes tern preferencia sobre o principio da liberdade artIstica E necessario, portanto, que seja incluida tuna clausula de rest-lcdo que de vazdo a essa realidade. Caso se construa uma tal clausula corn base na fOrmula desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal no vol. 28 de seu repertOrio de jurispruclencia,"4 ter-se-ia uma norma corn a seguinte forma: Sao proibidas intervencOes estatais em atividades que facam parte do campo artistic se tais intervencOes ndo forem nesgssdrias para a satin d - o de principios condoles que tenham hisdiquid_coLIstitucional (que podem se referir a direitos fundamentais de terceiros ou a interesses coletivos), os quais, devido as circunstancias do caso, tempr im azig em face do principio da liberdade artistica.'" A clausula que se introduziu exige, em primeiro lugar, que os principios colidentes que podem ser designados por P2, nham hierarquia constitucional e, em segundo lugar, que a intervenckodestmada a fomentar a realizacdo de P,, P seja necessciria, 0 que inclui tambern a exigibilidade de sua adequacao, e, em terceiro lugar, que P,, Pn, sob as condi Oes do caso (f), tenham primazia diante do princIpio da liberdade artistica que pode ser designado por pl; o que, no fim, significa que vale a fOrmula (P2, ... P P P1 ) C. Fica claro que a cldusula corn excec d - o da exigencia de hierarquia constiBVerfGE 30, 173 (191).
,-,
0 que mais isso pode significar 6 algo que no interessa aqui. BVerfGE 28, 243 (261). De acordo corn a teoria absoluta do contetido essencial, seria ainda necessaria uma clausula de restricdo das restricoes relacionada a esse contetido. As teorias sobre o contetido essencial serdo discutidas mais adiante. Por isso, sera' deixado em aberto, por enquanto, se deve ser inserida uma clAusula relacionada a garantia do contetido essencial,
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tucional para os principios colidentes, decorrente da garantia sem reservas da liberdade artistica expressa nada mais que as tres partes da maxima da proporcionalidade. Se se utiliza S para o preenchimento completo da clausula e T para uma intervencao estatal em uma atividade que faca parte do campo artistico, e R para a conseqUencia juridica, que consiste na proibicilo constitucional da medida em questa, obtem-se, entao, a seguinte forma extremamente geral da norma de direito fundamental provida de uma clausula restritiva:
T e ndo-S ---> R.
Sob dois aspectos essa norma tem inteiramente o carater de uma regra. Ela aplicavel sem que seja necessario sopesa-la contra outra norma e a ela e possivel se subsumir.' 56 Aquilo que e abarcado pelo suporte fatico mas nao satisfaz a clausula restritiva e proibido. Mas, por outro lado, ela no tem o carater de uma regra, na medida em que faz, na clausula de restricao, explicita referencia a principios e a seu sopesamento. Normas com essa forma podem ser denominadas como normas constitucionais de carater duplo. Essas normas de carater duplo surgem sempre que aquilo que 6 estabelecido diretamente por uma disposicao de direito fundamental 6 transformado, com o auxilio de clausulas que se referem a um sopesamento, em normas subsumiveis. Assim, aquilo que e estabelecido pelo art. 2", 2 c-', 2 e 3, da Constituicao alem deve ser transformado, por exemplo, na seguinte norma: Sao proibidas intervencOes estatais na liberdade pessoal se elas ndo estiverem baseadas em uma lei ou nao forem necessarias para a satisfacao de principios colidentes que, devido as circunstancias do caso, tenham primazia em face do princfpio da liberdade pessoal. A nao-necessidade de que os principios colidentes tenham que passar pelo filtro da hierarquia constitucional decorre da decisao do legislador constituinte por uma reserva nao-qualificada, expressa no art. 2a , 2u , 3, da Constituicao. Mesmo normas dotadas de reserva qualificada necessitam de uma transformacao complementadora, o que faz cam que nelas seja incor156. Sobre a forma lOgica da subsuncito a uma norma desse tipo, cf. HansJoachim Koch/Helmut RLiBmann, juristische Begriindungslehre, pp. 101 e ss.
porada a maxima da proporcionalidade e, corn isso, uma parte da teoria dos principios. Sua peculiaridade consiste na limitacdo do espectro dos principios colidentes por meio de determinaceies no nivel das regras. 0 art. 13, 3Q, oferece urn exempla para esse tipo de limitacao. Nos detalhes, muita coisa ainda pode ser refinada e precisada.157 Neste panto, no entanto, passive' abrir mao disso. Compreender as normas de direitos fundamentais apenas como regras ou apenas como principios nao suficiente. Um modelo adequado obtido somente quando as disposicOes de direitos fundamentais sad atribuidos tanto regras quanto principios. Ambos sao reunidos em uma norma constitucional de miter duplo. Resta, contudo, uma objecao fundamental. E possivel sustentar que a teoria dos principios necessariamente incorreta porque implica sopesamentos e as insuportaveis insegurancas a eles ligadas. Alm disso, a teoria dos principios estaria associada a teoria dos valores. Tudo que possivel censurar na teoria dos valores seria censuravel tambem em relacdo a teoria dos principios. A essa objecao dedicado o prOximo tOpico.
III TEORIA DOS PRINCIPIOS E TEORIA DOS VALORES
I. Principio e valor Duas consideracOes fazem com que seja facilmente perceptive' que principios e valores estao intimamente relacionados: de urn lado, passive' falar tanto de uma colisao e de urn sopesamento entre principios quanto de uma colisao e de um sopesamento entre valores; de outro lado, a realizacao gradual dos principios corresponde a realizacab gradual dos valores. Diante disso, possivel transformar os enunciados sobre valores do Tribunal Constitucional Federal em enunciados sobre principios, e enunciados sabre principios ou maximas em enunciados sobre valores, sem que, corn isso, haja perda de contetido. Ao inv6s de constatar que "a liberdade de imprensa (...) [encerra] em si a possibilidade de entrar em conflito corn outros valores protegidos pela Constituicao",'" o tribunal poderia ter afirmado, na decisao SpieCf., por exemplo, a tentativa de refinamento de Rildiger Rubel, Planungsermessen, Frankfurt am Main: Metzner, 1982, pp. 91 e ss.
BVerfGE 20, 161 (176).
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gel, que a liberdade de imprensa encerra em si a possibilidade de colidir corn outros principios estabelecidos pela Constituicilo;' e na decisdo sobre a duracdo da prisdo preventive, de 1973, o tribunal poderia ter falado em uma coliso entre valores, no lugar de urn conflito entre principios.'6 1.1 Conceitos deontolOgicos, axiolOgicos e antropolOgicos A despeito dessas visiveis semelhancas, ha urn diferenca importantissima entre valor e princIpio, que pode ser melhor compreendida corn base na divisdo dos conceitos praticos proposta por von Wright. Segundo ele, os conceitos praticos dividem-se em tressrupos: os deontolOgicos, os axiolOgicos e os antropolOgicos. 161 Exemplos de conceitos deontologicos sao os conceitos de dever, proib4o, permissdo e de direito a algo. Comum a esses conceitos, como sera demonstrado mais adiante, e o fato de que podem ser_reduzidos_a um conceito deOntico basic, que e o conceito de dever ou de deyer:ser. Ja os conceitos axio16gicos sdo caracterizados pelo fato de que seu conceito basic nao e ode dever ou de dever-ser, mas o conceito de born. A diversidade de conceitos axiolOgicos decorre da diversidade de criterios por meio dos quais algo pode ser qualificado como born. Assim, conceitos axiolOcr icos sdo utilizados quando algo e classificado como bonito, corajoso, seguro, econOrnico, democratic, social, liberaI ou compatIvel corn o Estado de Direito. Exemplos de conceitos antropolOgicos, por fim, sdo os conceitos de vontade, interesse, necesQue essa nao e uma alternativa remota e algo que pode ser percebido pelo fato de o tribunal, ao longo de sua argumentaciio, falar, de urn lado, em "maxima da liberdade de imprensa" e, de outro, na "nao menos importante maxima constitucional do dever i ncondicional de todos os orgaos estatais, instituicZes e cidadaos defenderem a existencia e a seguranca do Estado e de sua ordem de liberdade" (I3VerfGE 20, 162 (218-219)). BVel:IGE 36, 264 (270). 161. Cf. Georg Henrik v. Wright, The Logic of Preference, p. 7: do mesmo autor, The Varieties of Goodness, London: Routledge, 1963, pp. 6-7. A terminologia de von Wright e vacilante. As vezes ele utiliza dual desi gmacOes para o mesmo conceito. Assim, por exemplo, no lugar de "antropolOgico", ele as vezes fala em "psicolOgico"; no lugar de "deontolOgico", fala ele tambem em "normativo"; por fim, alem de "axiol Ogico", ele utiliza tambdm a expressdo "conceitos valorativos". Sobre a distinco trfplice, cf. tambem Joseph Raz, Reasons and Norms, pp. 11 e ss.
sidade, decisdo e acao.' 62 Esses tits grupos de conceitos abarcam o campo de disputas fundamentais tanto na Filosofia Prtica quarto na Ciencia do Direito. Aqui possivel mencionar, por exempla, as controversias acerca do carater deontolOgico ou teleolOgico da Etica, as _ pais sao, em grande parte, uma dispullo do conceito de dever-ser ou do conceito de born,'" possivel tambem mencionar o desenvolvimento da jurispEilclos ruder conceitos, passando pela jurisprudncia dos interesses, ate a jutpludncia dos valores, o qual pode ser apresentado como umaseAu'L 'ncia do primado dos conceitos deontalOglcos, antropolOgicos e axiolOgicos. f Se se aceita a triparticdo aqui esbocada, fica facil perceber a diferenca decisiva entre o conceito de princlpio e o conceit de valor. Principios sdo mandamentos de urn determinado ti o, a saber, mandamentos de otimizacdo. Como mandamentos, pertencem eles ao ambito deontolOgico. Valores, por sua vez, fazem parte do nivel axiologico.
A caracterizaco dos objetos do sopesamento corn o auxilio de termos antropolOgicos parece ser mais frequente que sua caracterizaco por meio de termos deontolOgicos e axiolOgicos. Assim, nas duas decisiies mencionadas no texto encontram-se, entre outros, os seguintes termos antropolOgicos: "importancia", "necessidades", "interesses" e "finalidades" (BVerfGE 36, 264 (269-270); 20, 162 (176 e ss.)). Um outro termo "preocupacdo" (BVerfGE 35, 79 (122)). claro que, como caracterizaco de objetos de um sopesamento juridic, esses termos nAo so utilizados para designar conceitos puramente antropolOgicos. Urn conceito puramente antropolOgico seria expresso pelo termo "interesse", por exemplo, caso ele designasse algo que alguem de fato desejasse. Que alguem de fato deseje algo ilao uma condigo nem necessaria nem suficiente para que isso seja considerado em urn processo de sopesamento, ainda que possa ser uma raid. dentre outras para tanto. Para que seja considerado em urn sopesamento, precis que se trate de urn interesse que, do ponto de vista do direito, deva ser levado em consideracdo ou que mereca ser levado em consideracdo. Portant, termos antropolOgicos que sejam usados para designar objetos de sopesamentos juridicos referern-se a conceitos que tern uma dirnenso deontolOgica ou uma dimenso axiolOgica. Nesse contexto, eles so sempre substituiveis por algum termo deontolOgico ou axiolOgico. 0 mesmo vale para a designaco de algo como "bem juridico", que se refere a urn conceito compost por elementos deontolOgicos e/ou axiolOgicos e/ou antropolOgicos. Sobre esse conceito, cf., por todos, Knut Amelung, Rechtsgiiterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt am Main: Athendum, 1972, e Michael Marx, Zur Definition des Begriffs "Rechtsgut", Keln: Heymann, 1972. Cf., a esse respeito, Georg Henrik v. Wright, The Varieties of Goodness, pp. 156-157; Max Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 5a ed., Bern: Francke, 1966, pp. 173 e ss.; Nicolai Hartmann, Ethik, Berlin: de Gruyter, 1926, pp. 39-40; Edmund Husserl, Logische Untersuchungen, 2a ed., Halle: Niemeyer, 1913, pn. 40 e ss.
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Mas isso 6 apenas uma primeira e rudimentar caracterizacdo do conceit de valor. Para determinar corn maior precisdo sua relacdo com o conceito de principio, e necessaria uma analise mais detalhada. 1.2 Sobre o conceit de valor 0 conceito de valor 6 utilizado de formas muito distintas tanto na linguagem coloquial, quanto no jarglo filosOfico, quanto na linguagem tecnica das diferentes ciencias. 164 Aqui ndo e necessario descrever esses diferentes usos, nem abordar suas imimeras tentativas de a o entre valor e principio pode se basear classificacao.'" 5 A comparac d em algumas caracterfsticas estruturais gerais e elementares dos valores. Elas ficam visiveis quando se observa uma diferenca fundamental na utilizaco da expressdo "valor": a diferenca entre a constatacilo de que algo tem ut-ri valor e clue algo e um valor.'"
nnn...a
1.2.1 Julzos classificatOrios, comparativos e metricos Quern diz que algo tem um valor expressa urn juizo de valor' 67 e realiza uma valoracdo.'" Os julzos de valor e os conceitos valorativos
Cf., nesse sentido, William K. Frankena. "Value and valuation", in Paul Edwards (ed.). The Encyclopedia of Philosophy, v. 7, New York: Macmillan, 1967, pp. 229 e ss. Alem dos ja mencionados trabalhos de Scheler, Hartmann e von Wright, cf., a respeito. Christian v. Ehrenfels. System der Werttheorie, 29 v., Leipzig: Reisland, 1897/1898; Ralph B. Perry, General Theory of Value, New York: Longmanns, 1926: Victor Kraft, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre, 2il ed.. Wien: Springer, 1951; Rtidiger Lautmann, Wert und Norm: Begriffsanalysen .fiir die Sozioloi,, le, 2a ed., Opladen: Westdeutscher Wrlag. 1971; Milton Rokeach, The Nature of Human Values, New York: Free Press, 1973; Ervin Laszlo/James B. Wilbur (eds.), Value Theory in Philosophy and Social Science, New York: Gordon and Breach, 1973. Sobre essa diferenciacilo, cf. Victor Kraft, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre, 24' ed., Wien: Springer, 1951, pp. 10-11: Ralph B. Perry, Reahns of Value, Cambidge (Mass.): Harvard University Press, 1954, pp. 1-2. 0 cowammo para o jui7o devalor situado no nivel A_IiolOgico (protOtipo: "x elcrosp") e o juizo de , de,vcr atribuivel ao nivel deontolOgico (protOtipo: ".y cleye ser"). Sobre -Os conceitos de juizos de valor e de clever, cf. Pa Edwards, The Logic of Moral Discour,ce,New York: FreePre-CST195 5, p. 141; William K. Frankena, Analytische Ethik, Mtinchen: DTV, 1972, pp. 27-28; Robert Alexy, Theorie der juristisehen Argumentation, pp. 84 e ss. 168. 0 termo "valoraedo" e ambiguo. Suponha-se que a expresse o juizo de valor "x e bom". Ha, ent5o, trs coisas que podem ser chamadas de valoraco: (1)
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neles utilizados podem ser classificados em tees grupos: classificatOrio, comparativo e m6trico. 169 Um juizo de valor classificatdrio externado quando, por exemplo, uma determinada constituicao a classificada como boa ou ruim.' 7 0 aporte dos conceitos valorativos classificatOrios limita-sea classificacao dos objetos a serem valorados entre aqueles que tern um valarposityo, aqueles que tem urn valor negativo e, caso os after-jos para a valoracao assim permitam, aqueles que tern um valor neutro.' 7 ' Ja os conceitos valorativos comparativos permitem uma valoracao mais diferenciada. Eles sac) utilizados quando se afirrna que, dentre dois objetos, urn tern maior valor que o outro _ ou que ambos tern o mesmo valor. Enunciados valorativos comparativos, como "a constituicao X e melhor que a constituicao Y" ou "ambas as constituicOes sao igualmente boas", expressamjWzoislearderbcia ou de igualdade valorativa. A valoracao mais exata e possivel por meio de urn conceito valorativoffilpiro, que a utilizado quando aos objetos a serem valorados 6 atribuido um mimero que indica seu valor. Urn exemplo paradigmatico de valoracao metrica ocorre quando o valor de urn terreno 6 expresso por meio de uma soma em dinheiro.m Corn o auxilio de conceitos valorativos classificatOrios e possIvel afiraquilo que o enunciado expresso por a significa, ou seja, que "x d born" (conceito semantic de valoracao); (2) o ato lingUistico que a realiza ao expressar o enunciado mencionado (conceito pragmatic de valoracao); (3) o ato ffsico que, em geral, antecede ou acompanha a expressao de urn juizo de valor, e cujo conteddo expresso pelo juizo de valor (conceito psicolOgico de valoracao). Aqui, apenas o conzejtosemagiso de valoracao sera utilizado. Cf, sobre isso, Franz v. Kutschera, Einfiihrung in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, pp. 85 e ss. Sobre o procedimento classificatOrio baseado em criterios valorativos, cf. James 0. Urmson, "Einstufen", in Gunther Grewendorf/Georg Meggle (Orgs.), Seminar: Sprache und Ethik, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1974, pp. 140 e ss. 0 conceito de neutralidade deve ser distinguido do conceito de indiferenca. De acordo corn o criterio "sabor", os alimentos podem ser divididos naqueles que tem urn valor positivo, urn valor negativo ou urn valor neutro. Alimentos tern um valor neutro quando nao tem urn sabor nem born, nem ruim. Mas nem tudo aquilo que nao nem born nem ruim recebera, corn base no criterio "sabor", uma avaliacao neutra. A uma poesia, por exemplo, a qual esse criterio nao aplicavel, Tian sera atribufdo nenhum valor. Em relacao ao criterio "sabor", ela indiferente. Cf., a respeito, mas corn outra terminologia, Christiane Weinberger/Ota Weinberger, Logik, Semantik, Hermeneutik, p. 151. Sobre conceitos valorativos metricos, cf. , Franz von Kutschera, Einfiihrung
r
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mar que algo tern urn valor positivo, negativo ou neutro; corn o auxflio de conceitos valorativos comparativos, que urn objeto a ser valorado tern urn valor maior ou o mesmo valor que outro; e corn o auxilio de conceitos valorativos metricos, que algo tem urn valor de determinada magnitude. Em todos os casos trata-se de juizos sobre algo que tem um valor. Mas o que significa s ue also e um . ? A diferenciacao entre o objeto e o cnteri6 da valoracao conduzird a uma resposta a essa questa. 1.2.2 Valores como criterios de valoracdo Muitas coisas podem ser objeto de valoras.ao. Entre elan, podem ser valorados objetos naturais, artefatos, ideias, acontecimentos, awes e situaCdes. Tambern os criterios de valoracao sao de natureza variada. Urn carro pode ser valorado, por exemplo, corn base nos criterios de rapidez, seguranca, conforto, preco, economia e beleza. Os criterios de valoracao podem coli it basta pensar, por exemplo, nos criterios rapidez e economia. Nesses casos, para que se possa realizar uma valoracao global de determinado carro, a necessario determinar a relacao entre esses criterios. Na ja mencionada decisao Spiegel os objetos da valoracao sao, dentre outras coisas, situagOes de regulacao juridica, que sao avaliadas corn base sobretudo em dois criterios, o da liberdade de imprensa e o da seguranca nacional. Uma das situacties de regulacao juridica valoradas nesse caso refere-sea existencia de "urn direito, garantido a imprensa, de manter sigilo acerca de seus informantes, mesmo nos casos (...) em que (...) o objeto da investigao seja urn crime doloso de taiga a patria e os redatores sejam suspeitos de serem os autores do crime, e os informantes, seus cdmplices". 13 Se se parte somente do criterio da liberdade de imprensa, entao, essa situacao pode ser considerada como "boa"; se se parte somente da seguranca nacional, ela pode ser classificada como "ruim". Ambos os criterios colidem. Para fazer uma valoracao global, 6 necesscirio definir a relacao entre eles. Nao se pode dizer nem do carro, nem da mencionada situacao de lacdo juridica, que eles sao urn valor em si. Como objetos da vaVerfGE 2A, 162 (219).
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loracao, eles tern urn valor e, corn certeza, urn valor distinto, depodendo de qual dos criterion contrapostos a valoracdo toma como ponto de artida. Naios" agsa_ohje.tos, mas os criterios da que evem ser designados como "valor". Isso esta em concordancia n apenas corn consideraciies sistematicas, mas corn o prOprio use coloquial da linguagem. Ainda que soasse urn pouco pomposo, ndo seria incorreto dizer que urn dos carros esti mais a altura do valor seguranca que o outro; mas ninguem diria que um dos carros 6 um maior valor que o outro. No contatojurfaco, sempre um pouco mais abstrato, normal dizer que uma regulacdo respeita em maior medida valor da liberdade de imprensa que outra. pode se basear em urn ou mais criterios de valoUmaloracao va racdo. Quem classifica um carro coma "born", e fundamenta essa clai'sificacdo exclusivamente no fato de que ele seguro, faz uma valoracdo baseada em apenas urn criteria. 0 criteria da seguranca pode ser preenchido em diferentes medidas por diferentes carros. Isso abre diversas possibilidades de ordenacdo classificatOria corn base em apenas urn criteria. E possivel, por exempla, classificar como "bons" todos os carros que, em comparacdo corn outros carros, demonstrem um grau relativamente elevado de seguranca; ou todos os carros a partir de urn determinado grau de seguranca, que nao se baliza no alcancado ate entao; ou, e essa a forma rigorosa de avaliacdo, somente aqueles carros que oferecam o maxima de seguranca imaginavel. ValoracOes baseadas em apenas urn criteria podem ter umcedefanatismo Em geral, valaraciies baseiam-se em diversos criterios, entre os quais a necessdrio sopesar, porque essei criterio s si. A classificacdo como "born" , entAo, expreagodeumayalorasalo global. A aplicaco de Cirreilos de valoracdo entre os quais a necessario sopesar corresponds Lslicayaodect ios. Daqui em diante sera() classificados como criterios de vcdoracao somente aqueles criterios que sejam passiveis de sopesamento. Seu contraponto so os cri terias de valoracdo que, como as regras, sac) aplicaveis independente s de mente de sopesamento. Esses criterios serdo chamados de regra valgracao. Nas ordenagOes classificatOrias baseadas em apenas um critdrio, como as mencionadas anteriormente, pressupOe-se um tipo de regra de valoracdo que tern a seguinte forma: sempre que urn carfl apresenta urn grau de seguranca i, ele born. Corn base nessa regra
Va1or Gs 4S-41 ,nreetichimentn dp
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determinado e um motivo suficiente para a classificaco definitiva
como "bom". Em geral, as regras de valoracao englobam varios pressupostos. Elas tem, por isso, a seguinte forma: se x apresenta as caracteristicas F i , F, entdo, x e bom. Regras de valoraciio desse tipo so como as regras definidas nb sentido apresentado anteriormente. 174 A diferenca estrutural entre regras e_principios tambem se verifica, portant, no nivel axiolOgico. Aos principios correspondem os criterios de valoracTio: - ZiS-re'aMS:- as regras de valoraciio. Se, como mais uma preci sdo terminolOgica, e acrescentado que somente os criterios de valoracao --elazer podem ser designados como "valores", entao, possivel guinte divisdo, que utiliza o termo "norma" como supraconceito:
norma
norma deontolOgica
norma axiolOgica
regra
principio
regra de valoracdo
criterio de valoracdo (valor)
E facilmente demonstravel que tambem os juizos metricos de valor podem ter crit6rios de valoracdo como base. 0 grau de seguranca de um carro pode ser expresso em uma escala de 0 a 1. Quem afirma que a um carro corresponde um valor de seguranca de 0,7 pode, dessa
A partir delas, em conjunto corn premissas adicionais, pode ser deduzido 0 juizo concreto de valor. Cf. Richard M. Hare, The Language of Morals, pp. 145-146; Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 93-94. Os objetos dessa divisao sac) em parte desi g nados por meio de outros termos; os termos aqui utilizados sac), em parte, tambem usados com outro significado; e, em parte, sao outros os objetos utilizados para esse tipo de divisao. Diante das diversidades conceitual e classificatOria, esse esquema nao pode pretender refletir o uso majoritario da linguagem. A terminologia escolhida so pode ser encarada como uma tentativa de dar nomes que, na medida do possfvel, correspondam ao uso corrente da linguagem a coisas que, por razOes sistematicas, tem que ser diferenciadas.
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TEORIA DOS DIREITOS RINDAMENTAIS
forma, realizar, corn meios metricos, uma valoracao a partir do critev---rio ou do valor "seguranca". No direito constitucional metrificaceies .----tao de ouca ou nenhuma valia, como ainda sera analisador mii-arTidfarite. Para resolver urn sopesamento entre a liberdade de imprensa e a seguranca nacional por meio de uma metrificacao seria necessario que as alternativas de decisdo fossem atribufdos valores numericos cornparaveis e, corn isso, calculaveis. De pronto, deve-se afirmar que uma tal metrificacao nao possfvel no direito constitucional. t,"-- Das tees formas de juizos de valor, sac). os jufzos commativos que tern a maiorimportancia_pal. A relacao entre eles e os cntenos de valoracao conduz a defimcao da relacao entre princfpio e valor. Corn base no criterio de valoracao "liberdade de imprensa", uma situacao Z i , na qual a liberdade de imprensa realizada em maior grau que em Z2, deve ser valorada como melhor que Z2. 176 A medida mai elevada naoprecisa ser exprimfvel em mimeros. E possivel que Z, possa realizar a Ilberciade d- imprensa em maior medida que Z2 porque caracterizada por cirsunada 'cias qur e...A.Qestao presentes0322., Assim que a situacao Z i , na qual o segredo de redacao protegido de forma ilimitada, deve ser valorada, a partir do criterio de valoracao "liberdade de imprensa", como melhor que uma situacao semelhante Z2, na qual essa protecao nab ocorre. A partir do criterio de valoracao "seguranca nacional" pode ser que o contrario ocorra. Como nab se pode renunciar a ,,nenhus_ de valoracao, e como nao a possivel unix.alculobaseado em uma resta apenas o sopesamento. Isso significa, contudo, que uma
176. Urn enunciado como "quanta mais liberdade de imprensa houver, melhor" expressa o criteria de valoraco ou o valor da liberdade de imprensa caso seja compreendido da seguinte forma: "Se em uma situacdo Z, houver mais liberdade de imprensa que em uma situacao Z,, entRo, no aspecto `liberdade de imprensa', Z1 6 melhor que Z2". Em geral, sabre esses enunciados, cf. Gerhard Otte, "Komparative Satze im Recht", Jahrbuch fiir Rechtssoziologie and Rechtstheorie 2 (1972), pp. 301 e ss. Seria passive' pensar em compreender esses enunciados como formulacOes de regras para valoractes. Contudo, o conceito de regra sera aqui utilizado apenas para designar normal que conduzem a resultados definitivos. Os enunciados mencionados, no entanto, possibilitarn apenas uma valoracdo prima facie. Por isso, aquilo que ele,s expressam ndo deve ser designado como "regra". Sobre a definicao de valores conoo regras, cf., corn referencias adicionais, Adalbert Podlech, "Wertung and Werte iln Recht", MR 95 (1970), pp. 195-196 (regras de precedencia), e Werner Kirsch, Einfiihrung in die Theorie der Entscheidungsprozesse, v. 2, 2a ed., Wiesbaden: Gabler, 197747. 121 ("uma especie de regra de decisdo").
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situacao que, segundo o criterio de valoracdo "liberdade de imprensa", e melhor que outra, ou 6 a melhor de todas, e melhor apenas prima facie. A decisao acerca da situacao definitivamente melhor e obtida somente apOs uma valoracao global, na qual todos os criterios validos de valoracao sejam levados em consideracao. 1.3 A diferenca entre principios e valores 0 que se acabou de afirmar corresponde exatamente ao modelo de principios. A diferenca entre principios e valores e reduzida, assim, a urn ponto. Aquilo que, no modelo de valores, e prima facie o melhor e, no modelo de principios, prinia facie devido; e aquilo que 6, no modelo de valores, definitivamente o melhor 6, no modelo de principios, definitivamente devido. Principios e valores diferenciam-se, portanto, somente em virtude de seu carater deontolOgico, no primeiro caso, e a ico, no segundo. axiolO b No direito o que importa 6 o que deve ser. Isso milita a favor do"1 modelo de principios. A - lem disso, nao ha nenhuma dificuldade em se passar da constatacdo de que determinada solucao .6 a melhor do ponto de vista do direito constitucional para a constatac4o de que eta e constitucionalmente devida. Se se pressupOe a possibilidade dessa transicdo, entilo, e perfeitamente possivel, na argurnentacrao jurfclica, partir de urn modelo de valores em vez de partir um modelo de principios. Mas o modelo de principios tern a vantagem de que nele o carater deontolOgico do direito se expressa claramente. A isso soma-se o fato de que o conceito de principio suscita menos interpretacOes equivocadas . que o conceito de valor. Ambos os aspectos sac) importantes o suficiente para que se de preferencia ao modelo de principios.
2. Objeciies as teorias de principios e de valores

0 modelo de principios e o modelo de valores mostraram-se, na sua essencia, estruturalmente iguais, exceto pelo fato de que o primeiro se situa no ambito deontolOgico (no ambito do dever-ser), e o segundo, no ambito do axiolOgico (no ambito do born). Diante disso, as objecOes as teorias valorativas dos direitos fundamentais podem atingir tambthn a teoria dos principios.
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Teorias valorativas dos direitos fundamentais eram defendidas ja na 6poca da Constituicao de Weimar. Um dos autores mais influentes nesse sentido foi Rudolf Smend. De acordo com sua conhecida formulacao, o "sentido substancial de um catalogo de direitos fundamentais" consiste na sua pretensao de "normar uma serie substantiva com um certo grau de unidade, isto 6, um sistema de valores ou de bens, um sistema cultural". 1 " Sob a Constituicao atual as ideias e as formas de expressao das teorias de valores ingressaram de forma intensa na jurisprudencia constitucional, tendo como ponto culminante a decisao no caso Liith. Ainda que o Tribunal Constitucional Federal parta do pressuposto, tambem nessa decisao, de que "os direitos fundamentais sao destinados, em primeira instancia, a proteger a esfera de liberdade do individuo contra intervenVies dos poderes ou seja, de que eles sao "direitos de defesa do ciciada. 'o contra o Estado",' 78 ele acrescenta, na mesma decisao, que "filgualrnente correto e o fato de que a Constituicao, que n. pretende ser uma ordenacao axiologicamente neutra, (...) tambern estabeleceu, na secdo dedicada aos direitos fundarnentais, uma ordem objetiva de valores (...). Esse sistema de valores, em cujo centro se encontra o livre desenvolvimento da personalidade humana e de sua dignidade no seio da comunidade social, deve valer, como decisdo constitucional fundamental, para todos os ramos do direito". 19 No desenrolar da fundamentacao da decisao, a ordem de valores 6 qualificada como "hierarquia de valores", no ambito da qual um "sopesamento" se faz necessario." Com isso, foram mencionados os conceitos centrais da teoria dos valores sustentada em diver177. Rudolf Srnend, "Verfassung und Verfassungsrecht (1928)", in Staatsrechtfiche Abhandlungen, 2a ed., Berlin: Duncker & Humblot, 1968, p. 264. Tambem deve ser mencionado Albert Hensel, Grundrechte und politische Weltanschauung, Tiibingen: Mohr, 1931, p. 10: "assim, o conteildo de todos os ordenamentos juridicos 6 a realizacdo de um sistema de valores politicos fundados nos direitos fundamentals". Cf. tambem Hans Gerber, Die weltanschaulichen Grundlagen des Staates, Stuttgart: Enke, 1930, pp. 13 e ss.; Gerhard Leibholz, Das Wesen der Reprasentation der Gestahwandel der Demokratie im 20. Jahrhundert, ed., Berlin: Duncker & Humblot, 1966, pp. 46 e ss.; Giinther Holstein, "Von Aufgaben und Zielen heutigei Staatsrechtswissenschaft", AoR NF 11 (1926), pp. 29 e ss.; Erich Kaufmann, "Dic Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art.109 der Reichsverfassung", WDStRL (1927), pp. 3 e ss. 178. BVerfGE 7, 198 (204). 179. BVerfGE 7, 198 (205). i SO. BVerfGE 7. 198
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sas decisOes do tribunal: valor, ordem de valores, hierarquia de valores, sistema de valores e sopesamento.m A avaliacedo que se faz dessa teoria valorativa dos direitos fundamentais vai desde a rejeicdo radical ate a aceitacdo enfatica. A posicao de rejeicao 6 defendida de forma mais marcante por Forsthoff. Segundo ele, a teoria dos valores levaria a "dissolucao da clareza conceitual em falatOrio", 182 a uma "perda nao apenas de racionalidade, mas tambem de nivel cientifico",' 83 a uma "dissoluco da lei constitucional" e a uma eliminacdo do conteddo de liberdade dos direitos fundainentais.' 84 0 constitucionalista norte-americano Kommers expressou-se mais recentemente de forma exatamente contraria acerca de urn "pensamento constitucional enraizado em urn sistema de valores"; segundo ele, "a genialidade do pensamento constitucional alerndo estd na identificacao de urn tal sistema na ordem hierarquica de valores do Tribunal Constitucional Federal".'85 As objecoes a teoria dos valores podem ser classificadas em trs grupos: filosOficas, metodolOgicas e dogmaticas.
2.1 Objeciies filosOficas
As objecOes filosOficas dirigem-se sobretudo contra o coxsto de objetividade da teoria dos valores. 0 desenvolvimento mais original e
Para uma exposicao da jurisprudencia do Tribunal Constitucional Federal, f. Helmut Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz, Baden-Baden: Nomos, 1973, pp. 29 e ss.; Harald Schneider, Die Gaterabwiigung des Bundesverfassungsgerichts bei Grundrechtskonflikten, pp. 43 e ss.; Waldemar Schreckenberger, Rhetorische Semiotik, "neiburg: Alber, 1981, pp. 191 e ss. Dentre os diversos defensores de uma teoria dos valores sob a ritual Constituicdo alem basta mencionar Giinter Ditrig, "Art. 1 Abs. in Theodor Maunz/Gtinter Durig, Grundgesetz, 1 e ss. Ernst Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft,2 a ed., Mtinchen: Beck, 971,,p. 69. Ernst Forsthoff, "Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre", in Hans on et al. (Orgs.), Epirrhosis, Festgabe fur Carl Schmitt, Berlin: Duncker & blot 1968,,p. 209 209. an BaErnst Forsthoff, "Die Umbildung des Verfassungsgesetzes", in Hans al. (Orgs.) Festschrift fur Carl Schmitt, p. 47. 85. Donald P. Kommers, "Der Gleichheitssatz: Neuere Entwicklungen und Proim Verfassungsrecht der USA und der Bundesrepublik Deutschland", in Chrisg.), Der Gkichheitssatz im modernen Verfassungsstaat, Syrnposion zum von, Gerhard Leibho/z, I3aden-Baden: Nomos, 1982, p. 50.
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mais amplo da ideia de uma cordelores pode ser encontrado em MaxSclider. Segundo Scheler, valores nao somente valem, eles tern tambem um ser independente, urn "ser dos valores". 186 Por isso, Scheler acredita que valores podem ser qualificados como fatos ("fatos independent da vi a motel" ).187 Ao enunciado valorativo A 6 born" deve corresponder urn fato moral, da mesma forma que ao enunciado descritivo "A 6 verde" deve corresponder um fato empiric. "A diferenca consiste apenas na materia do predicado.'"88 Havendo co rrespondencia corn os fatos, ambos os enunciados saloigualmente verdadeiros.'89 A cognis.a:pclosvalores deve ocorrer por meio de uma faculdade cognossitiya especifica, descrita por Scheler corn as seguintes palavras: "A verdadeira sede de todo valor a priori (e tarnbem da Moral) 6 a cognis4gdayala.r oulmAiglocloyalor, construida a partir do sentimento, da preferencia e, sobretudo, do amar e do odiar, bem como a partir da conexao entre valores, do seu ser superior' ou ser inferior', isto 6, `cog nieao Essa cognicao ocorre, entao, por meio de funcOes e atos especfficos, que sac) toto coelo diferentes de toda percepcao e pensamento, e o tinico acesso ao mundo dos valores".'9 Uma teoria desse tipo, que, em primeiro lugar, pressupOe que "ha qualidades valorativas que representam urn ambito prOprio de objetos"19' e, em segundo lugar, que supOe que esses oljsg t s sao acessiveis a uaKonhecimento -direto, que nao tern nem carater_=pirico, nem analftico, e que podem ser maisbifriaesCifiOSCOmo um sentimento de vaThres ou experias, deve ser classificada como cionista".' 92 0 argumento mats forte contra o intuicionismo afirL ma que, tante da observacao de que diferentes pessoas percebem diferentes valoracOes como evidentes, mesmo sob condicOes ideais para a percepcao de evidencias (como, por exemplo, ausencia de emoMax Scheler, Der Formalismus in der Ethik and die materiale Wertethz p. 195. Idem, pp. 173, 192 e 195. Idem, p. 192. Idem, p. 196. Idem, p. 87. Idem, p. 37. 192. SO= o intuicionismo, cf., corn mais referencias, Robert AlexY, er Argumentation, pp. 58 e ss.
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sao e clareza mental). o intuicionismo nao tern condicOes de fornecer nenhum criterio definitivo para evidencias corretas ou equivocadas, verdadeiras ou falsas.' 93 Na falta de um tal criteria o intuicionismo iguala-se a uma posicdo sRbletivista. Esse argument epistemolOgico -tern conseqiiencias para a tese ontolOgica do ser dos valores. impossibilidade de que algo seja conhecido corn certeza intersubjetiva nao constitui ainda urn argument contra sua existencia. Mas e urn argument contra a possibilidade de fundamentar uma teoria eientifica a partir de sua existencia. Essas objecOes fundamentam a rejeicao das teorias valorativas intuicionistas, mas nao das teorias valorativas em geral. Teorias intuicionistas como a de Scheler sao apenas uma variante dentro do espectro das possiveis teorias valorativas. Cougavies assim tdo rnarcadas e vulneraveis, como aquelas sobre o ser e a evidencia dos valores, nao esto necessariamente vinculadas corn o conceito de valor. 0 fato de o Tribunal Constitucional Federal falar de valores, de uma ordem ou de urn sistema de valores nao significa, por si so, que ele aceite as concepcOes acima rejeitadas. 194 Como nao ha nenhum motivo determinante para uma tal suposicilo, a interpretacdo das teses valorativas do tribunal sugere uma teoria valorativa menos marcada e, por isso, menos vulneravel. Uma tal teoria obtida quango_ se pressupOe - NI, os quaffs, como as normas em que valores so criterios devalor geral, ou sdo validos, ou nao. Tanto a validade desses criterios quanto as valoracOes que a partir deles sdo possiveis nao sdo objetos de alguma forma de evidencia, mas uma quesfao de fundamentacdo. A funda: mentacdo depende do tipo de validade de que se trata: juridica, social netica. Daqui em diante partir-se-6 de uma forma de teoria de valores livr -e de suposicOes ontolOgicas e epistemolOgicas questionaveis, que, por isso, nao e afetada pelas objecOes filosOficas acima descritas.
Cf., por exemplo. Peter F. Strawson, "Ethical intuitionism". Philosophy 24 (1949), p. 27; Adalbert Podlech, Werte zinc! Wertung im Recht, p. 205; do mesmo autor, "Recht und Moral", Rechtstheorie 3 (1972), p. 135. Isso ocorre, por exemplo, corn Horst Harnischfeger. Die Rechtsprechung des B undesverfassungsgerichts zu den Grundrechten, Hamburg: Christen, 1966, pp. 233-234. Em sentido contrario. cf. Erwin Stein, "Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung des Offentlichen Rechts", in Josef Esser/Erwin Stein, Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, Frankfurt am Main: Evanganlischer Presseverband fib- Hessen und Nassau, 1966, pp. 40 e ss.
2.2 ObjecOes metodolOgicas
As objecOes metodolOgicas devem ser levadas mais a seri. Em raid de suas referncias a valores e a uma ordem de valores, o Tribunal Constitucional Federal e censurado por deixar de lado os lados da fundamenta ao racional.'" Por meio do recurso ao conceit de ordem de valores poderia ser justificado qualquer resultado. 0 discurso dos valores destruiria a transparncia da decisao judicial 196 e conduziria a um "arcano da interpretacao constitucional".'97 DecisOes sobre colisOes e sopesamentos tomadas de outra maneira seriam camufladas, revestidas por uma "apa_p ia r clonal" e "dispensadas de uma real fundamentacao". "Pelo aspecto pratico", o recurso a uma ordem e a um sopesamento de valores seria uma "fOrmulasl.e_ poultar o decisionimojndicial e intnr o".1 " 0 argumento metodolOgico contra a teoria dos valores dirige-se contra duas concepc&s: contra a conce I - ere - de valores no sentido de ordem hierar ui ada de valores e contra olopeamento. As objecOes contra a possibilidade de uma ordem hierarquizada de valores sao quase todas elas procedentes; ja aquelas contra o sopesamento podem ser respondidas no ambito do modelo dos princfpios aqui defendido. 2.2.1 A concepcao de uma ordem hierarquizada de valores Quern faz mencao a uma ordem hierarquizada de valores tem que dizer, em primeiro lugar, que valores deverao ser ordenados com base nessa hierarquia. Aqui interessanra uma decisao airO --Mito dos direitos fundamentais. Portanto, quando se fala em uma ordem hierarquizada de valores so se pode querer fazer mencdo a esses valores. Com isso surge um primeiro problema: como deve
Cf., por exemplo, Helmut Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz, p. 64. Idem, pp. 133 e 189. Idem, pp. 140, 134 e 189. Ernst-Wolfgang BOckenfOrde, "Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation", NJW 27 (1974), p. 1.534. Em sentido semelhante, cf. Ernst Forsthoff, "Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre", pp. 190 e ss.; Erhard Denninger, Staatsrecht, v. 2, Reibeck: Rowohlt, 1979, p. 184; Ulrich K. Preuss, Die Internalisierutzg des Subjekts, Frankfurt am Main: Suhrkarrip, 1979, pp. 151 e ss.
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ser delimitada a classe desses valores? Acima foi demonstrado que uma tal delimitacdo no simples, sobretudo no ambito das restriVies. E possivel discutir que valores sdo relevantes do ponto de vista dos direitos fundamentais e quais ndo o sao. A possibilidade de uma polemica desse tipo dificulta a elaboracdo de uma ordem de valores que contenha todos e somente os valores relev antes nbito dos direitos fundamentals, ou seja, uma ordem de valores comma e fechada. Em um nivel alto de generalidade, essa completude e essa liermeticidade sdo relativamente faceis de serem alcancadas. Assim, com poucos coneeitos, como "dignidade", "liberdade", "igualdade", "protecao" e "bem-estar da comunidade", possivel abarcar quase tudo aquilo que tern que ser levado em consideracdo em urn sopesamento de direitos fundamentals. Aquele que, nesse nivel de generalidade, procura estabelecer uma hierarquia tern, portanto, poucos problemas corn a identificacdo dos elementos a serem ordenados. Mas tera tamb6m poucas chances de obter um sistema significativo. Essa chance aumenta quando se caminha na direco de niveis mais concretos. Mas, ao mesmo tempo, aumentam tambOm os problemas na identificaco dos elementos a serem ordenados. Ja a questionavel se uma Unica pessoa consegue indicar os valores concretos que, segundo seu modo de ver, podem ser relevantes para o julgar e o decidir no ambito dos direitos fundamentals. Urn catalogo completo, acerca do qual todos estejam de acordo, seria praticamerel de estabelecer. Isso e suficiente para colocar em dificuldades o conceito de ordem hierarquizada de valores. Se no 6 possivel estabelecer um catalog exausnecessario ordenar algo conhecido de maneira apenas incompleta. Ainda mais dificil que o problema da identificacdo daquilo que deve ser ordenado Sao os problemas relativos a ordenacdo em si mesma. Essa ordenacdo pode ser levada a cabo de duas formas: de forma cardinal ou de forma ordinal. Uma ordenacdo cardinal ocorre quando quais aos valores sdo atribuiZOC mimpros a partir de uma pressam sua hierarquia ou seu peso. Nesse sentido, seria possivel em expressar a hierarquia dos valores por meio de ntimeros de a escala que va de 0 a 1. Ja uma ordenacdo ordinal 6 menos exila exige apenas que sejam estabelecidas relarOes de su neno,y___.--r--- (preferncia) e de igualdade valorativa (indiferenca)
entre os valores a serem ordenados.' 99 E facil perceber que uma ordenag d - o abstrata de valores constitucionais, na() importa se cardinal ou ordinal, e inaceitavel. E possivel utilizar como exemplo uma situacdo como a do caso Lebach, na qual dois valores (principios) sdo relevantes, o da protecdo da personalidade e o da liberdade de informar por meio de radiodifusdo." Em primeiro lugar, a possivel considerar a tentativa de se chegar a uma conclusdo a partir de uma ordenago desses valores em uma escala cardinal. Em uma escala como essa a possivel ordenar esses dois valores de duas forms: por meio da atribuicAo de mimeros iguais (igual hierarquia) ou por meio da atribuicdo de mimeros diversos (diferente hierarquia). Se se atribuem mimeros iguais, entAo, a ordenacao cardinal, sozinha, ndo tern nenhuma utilidade. Se se atribuem mimeros distintos como, por exemplo, 0,8 para a protecdo da personalidade e 0,4 para a liberdade de informar por meio de radiodifusdo ends:), o caso esta decidido. A atribuicdo desses niimeros expressa uma importancia duas vezes maior da protecao da personalidade em face da liberdade de informar por meio de radiodifusao. 20 ' Se se parte apenas de uma tal ordenacdo hierarquica abstrata, isso significa que, nos casos de colisdo, a protecdo da personalidade sempre prevalecera sobre a liberdade de informar por meio de radiodifusdo. Uma tal hierarquia abstrata nao apenas contradiria a correta constatacAo do Tribunal Constitucional Federal, segundo a qual nenhum dos dois valores pode ter pretensdo a uma precedencia abstrata; 202 ela teria tambem conseqiiencias fatais. Uma precedencia da protecdo da personalidade sobre a liberdade de informar por meio de radiodifusdo em todos os casos significaria que urn minimo fomento a protecao da personalidade justificaria a mais intensa restricao a liberdade de informar. Com isso, ann 203 estarfamos diante daquilo que Carl Schmitt, na esteira de H chamou de "tirania dos valores": "a partir da lOgica dos valores, e semSobre os conceitos de ordenacdo cardinal e ordinal, cf. Gerard Gafgen, Theorie der wirtschaftlichen Entscheidung, 34 ed., Tubingen: Mohr, 1974, pp. 150 e ss. BVerfGE 35, 202 (219 e ss.) A tese de Steiner, segundo a qual "6 dificil atribuir qualquer significado a uma tal afirmacao", tern alguma procedncia. Cf. Joseph M. Steiner, "Judicial discretion and the concept of law", Cambridge Law Journal 35 (1976), p. 153. BVerfGE 35, 202 (225). 203. Cf. Nicolai Hartmann, Ethik, pp. 523 e ss.
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pre correto que o major preco nunca a demasiadamente alto para o valor maxima, e tern que ser pago".20' E necessario colocar em drivida, no entanto, se isso algo que derive da "lOgica dos valores". A conseqiiencia apontada nab a algo que resulta do conceito de valor (ou de princfpio), mas sim de uma determinada e equivocada concepcdo acerca da relacab entre valores (principios) colidentes, que, de resto, contradiz a definicao anteriormente fixada para o conceito de principio, a qual inclui uma referencia aquilo que o princIpio contraposto exige. Na medida em que se aceita uma rellaoallsoluta de precedencia entre dois valores, esses saoequiparados ksreEas naquilo que diz respeito ao seu comportamento em casos de colisao. Aquilo que vale para as escalas cardinais abstratas vale tambem para as escalas abstratas ordinais. Nos casos de igualdade hierarquica nao se obtem resultado algum; nos casos de diferenca hierarquica vale o que foi dito acerca do estabelecimento de uma hierarquia abstrata por meio de escalas cardinais. Nas escalas cardinais esse resultado pode ser evitado se se estabelece nao apenas uma escala da hierarquia do valor (principio), mas tambem uma escala corn a intensidade de sua realizacdo. 25 Suponhamos uma colisao entre a protecao da personalidade (Ps) e a liberdade de radiodifusao (P2). A P seria atribuida a imporCancia abstrata de 0,8; a P2 a importancia abstrata de 0,4. Neste ponto, a questa() a ser respondida : o que deve ter precedencia, uma proibicao da radiodifusac) de urn programa (R 1) ou a permissao dessa radiodifusao (R2)? As intensidades da realizacao de ambas as alternativas, RI e R2, sao expressas na seguinte tabela:
P1 P2
protecdo da personalidade) = 0,8

RI
(liberdade de radiodifusdo) = 0,4 0,3 0,9
0,4 0,3
(proibicdo)
R2
(permissao) Carl Schmitt, "Die Tyrannei der Werte, in Sergius Buve (Org.), Sdkularisan and Utopie Festschrift fiir Ernst Farsthoff, Stuttgart: Kohlhammer, 1967, p. 60. Cf. Bernhard Schlink, Abwagung im Verfassungsrecht, pp. 131 e ss.
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TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTA1S
e principios nao disciplinam sua prOpria aplicacao, e o sopesamento, portanto, ficaria sujeito ao arbftrio daquelea. Onde comeca o sopesamento terminaria o controle por meio de normas e mtodos. Ele abriria espaco para ostjtjet_i e o decisionismo (las juizz. Essas objecOes sao procedentes se com elas se quiser dizer que o soCpesamento nAoi...mprocedimento que conduza, em todo e qualquer caso, a um resultado dnico e , inequivoco. Mas elas nao sao procedentes quando dal' se conclui que o sopesarn ento e um procedimento naoracional ou irracional. Anteriormente foi demonstrado que as coliseles entre principias devem ser resolvidas por meio da definisao de uma relaco durecedencias condicionadas. Como exemplo foi utilizado o caso Lebach, no qual o Tribunal Constitucional Federal solucionou a colisao entre a protecao da personalidade (P I ) e a liberdade de informar via radiodifusao (P 2 ) por meio da aceitacab de uma precedencia de P i no caso de uma "repeticao do noticiario televisivo sobre um grave crime, nao mais revestido de um interesse atual pela informacao", que "coloca ( 0. 209 A partir oat o tribunal em risco a ressocializacao do autor"lc elaborou um enunciado de preferencias com a seguinte forma: (P I P P2 ) C2. Segundo a lejAgsglisao, 2m desse enunciado decorre uma regra:
C2
R,
a qual, sob as condisOes C2, cornina a coi __Is_e_guancia juridica de P1
2.2.2.1 0 modelo decisionista e o.masi lo fundamentado Se o sopesamento se resumisse a formulacdo de um tal enunciado de preferencias e, com isso, a determinacao da regra relacionada ao caso que decorre desse enunciado o sopesamento, de fato, nao representaria um procedimento racional. 0 estabelecimento da preferencia condicionada podetia ocorrer de fo a intuitiva. Aquele que
BVerfGE 35, 202 (237)
Cf., neste Capitulo, 1.3.2.1.
A ESTRUTURA DAS MANIAS DE DiRErros FUNDAMENTALS
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sopesa teria a possibilidade de seguir cinica e exclusivamente suas concepcOes subjetivas. Nao seria possivel falar em sopesamentos corretos e sopesamentos equivocados. No entanto, a um tal modelo decisionista de sopesamento pode ser contraposto urn modelo fundamentado. Em ambos os modelos o resultado do sopesamento um enunciado de preferencia condicionada. No modelo decisionista a definicao do enunciado de preferencia o resultado de um processo psignico rid controlavel racionalmente. 0 modelo fundamentado, por sua vez, distingue entre o processo psiquico que conduz a definicao do enunciado de preferencia e sua fundamentacdo.'" Essa diferenciacao permite ligar o postulado da raciona- .; lidade do sopesamento a fundamentacao do enunciado de preferencia e afirmar: urn sopesamento racional quando o enunciado de preferencia, ao qual ele conduz, pode ser fundamentado de forma racional. Corn isso, o problema da racionalidade do sopesamento leva-nos questa da possibilidade de fundamentacao racional de_ enunciados que estabelecam preferencias condicionadas entre valores ou princi, pios col identes. 2.2.2.2 A ficnclamenta0o de enunciados
de preferencias condicionadas T1C -10 relacionada especificamente ao sopesamento

De acordo corn a lei de colisao, dos enunciados de preferencias condicionadas decorrem regras que, diante de determinadas condicOes, cominam a conseqiiencia juridica do principio prevalente. Nesse sentido, a fundamentacao de enunciados de preferencias uma fundamentacao de regras relativamente concretas, que devem ser atribuldas as disposicOes de direitos fundamentais. Para sua fundamentacao podem ser utilizados todos os argumentos possIveis na argumentacao constitucional. Mas a possibilidade de use de argumentos semanticos fica excliiida nos casos em que corn a prOpria constatacao da colisao jkse decide, a partir do teor literal da Constituicao, acerca da aplicacao das
211. Isso equivale a freqiientemente citada diferenciacao entre o processo de d escoberta (process of discovery) e o processo de justificacao (process of justificapor exemplo, Richard A. Wasserstrom, The Judicial Decision, Stanford: Stanford University Press, 1961, p. 27.
disposigOes constitucionais em questao. Ja os demais canons da interpretacao e argumentos clogrnaticos, precedentes, argumentos praticos e empiricos em geral, alem de fonnAscs2eAflcas de argumentacao jurklica, podem sernmssu tilizados.2i2 Assim, para a fundamentacao de um enunciado de preferencias condicionadas e, corn isso, para a fundamentacao da regra que a ele corresponde, pode-se recorrer vontaded o constituinte, as conseqUencias negativas de uma fixacao' alternative das preferencias, a consensos dogmaticos e a decisOes assadas. Nesses termos, a fundamen e tacao urn nunciado de pre erencra Ccicionaclas nao a diferente da fundamentacao de regras sernanticas criadas para tornar conceitos vagos mais precisos . E a diferenca desaparece ainda mais quando se leva em consideracao que tambem no ambito da interpretacao tradicional, corn freqUencia, sac) realizados sopesamentos. Basta pensar em urn caso no qual uma irg.mieWcao estrita de urn conceito teria como conseqiiencia uma menor protei e urn direito fundamental, enquanto a interpretacao extensi on do ' mesmo conceito levaria a uma maior protecao Besse direito. Diante da variedade de possiveis argumentos a favor de enunciados de preferencia, 6 possivel afirmar que a freqiiente recomendacio para que se levem em considerasao apenas alconseqiienciasP _.. 3 constitui uma reducao injustificavel. 2.2.2.3 A fundamentacao relacionada especificamente ao sopesamento 0 que foi dito acerca da utilizacao de argumentos juridicos gerais ainda nab diz respeito ao que ha de especifico na fundamentacao de enunciados de preferencias. Se houvesse apenas esses argumentos, seria possivel cogitar de abrir mao do enunciado de preferencia e basear a fundamentacao exclusivamente na regra que dele decorre. A existencia de argumentos relacionados especificamente ao sopesamento a sugerida por formulageies do Tribunal Constitucional Federal, como as seguintes: "A pretensao de liberdade dos indivIduos
Sobre isso, cf. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 285 e ss. Cf., por exemplo, Bernhard Schlink, Abwagung im Verfassungsrecht, pp. 181, 192 e 199; Adalbert Podlech, Wertung and Werte im Recht, p. 208.
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tanto mais intensamente quanto mais se colocar em manifesta-se questa) seu direito a liberdade de escolha profissional; a protecao da comunidade torna-se tanto mais premente quanto maior forem as desvantagens e os perigos que para ela possam advir da total liberdade de exercfcio profissional";' 14 "lqivanto mais a intervened legal afetar as manifestaeOes elementares da liberdade de acao humana, tanto mais cuidadoso deve ser o sopesamento das razOes contrarias a pretensao elementar de liberdade do cidaddo"; 215 disso resulta (...) que o necessario sopesamento deve levar em consideraedo, de um lado, a intensidade da intervened na esfera da personalidade por meio da transmissdo de urn programa televisivo desse tipo; de outro lado, deve ser avaliado o interesse concreto a que o programa satisfaz e que, para tanto, adequado". 2 '" Essas manifestacOes 2 ' 7 fazem referencia a uma regra que e constitutiva para os sopesamentos do Tribunal Constitucional Federal, que pode ser formulada da seguinte forma: (A) "Quanto maior for o grau de ndo-satisfacdo ou de afetacdo de um principio, tanto maior tern que ser a importancia da satisfaedo do outro".' Essa regra expressa uma lei que vale para todos os tipos de sopesamento de principios e pode ser chamada de lei do sopesamento. Segundo a lei do sopesamento, a medida permitida de ndo-satisfacdo ou de afetacao de urn principio depende do grau de importancia da satisfacao do outro. Na prOpria definicao do conceito de principio, corn a clausula "dentro das possibilidades juridicas", aquilo que exigido por urn principio foi inserido em uma relaerto corn aquilo que e exigiBVerjGE 7, 377 (404-405). BVerfGE 20, 150 (159). Cf. tambem BVerjGE 17, 306 (314). BVerfGE 35, 202 (226). Cf. tambem BVedGE 41, 2 51 ( 1 64), decistio na qual o tribunal faz mencao a "urn s opesamento global entre a intensidade da intervenctlo e o peso e a urgacia das razdes que a justificam". 218. Para uma formulacdo urn pouco diferente, cf. Robert Alexy, "Die logische Analyse juristischer Ent scheidungen", p. 206. Aqui e possivel abrir mao de espectficaciies adicionais acerca dessa regra. Parte-se, neste porno, do pressuposto de que os principios em questao colidem, ou seja, de que um principio pode ser satisfeito as custas de outro. ColisOes surgem apenas quando da solucao de casos. Aquilo que 6 colocado em relacao por meio de uma regra 6, por conseguinte, a afetacao de urn dos principios em razao de uma determinada solucao de um caso e a importancia da satisfacab do outro principio nesse mesmo caso.
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do pelo princfpio colidente. A lei de colisdo expressa em que essa relacao consiste. Ela faz com que fique claro que o peso dos principios nao e determinado em si mesmo ou de forma absoluta e que so e passive! falar em pesos relativos.2'9 As ideias que estdo por tras da lei do sopesatnento podem ser ilustradas corn o auxilio de curvas de indiferenca, como aquelas que sao utilizadas nas cincias econamicas. 22 Uma curva de indiferenca um meio para representar a relac-ao de substituicdo de bens. Suponhamos que a seja favoravel tanto a liberdade de imprensa quanto a seguranca nacional e que ele esteja disposto a aceitar tanto uma certa diminuicao na seguranca nacional, para que haja uma certo aumento na liberdade de imprensa, quanto uma certa diminuico na liberdade de imprensa, para que haja um certo aumento na seguranca nacional. As situaceies julgadas por a como igualmente boas ou indiferentes podem, entdo, ser representadas por pontos em uma curva:
liberdade de imprensa
seguranca nacional
Curvas de indiferenca como essa correspondem a lei da taxa marginal decrescente de substituicdo. 221 Conforme a liberdade de expresCf. Brian M. Barry, Political Argument, London: Routledge, 1965, p. 7. Sobre o conceito de curva de indiferenca, cf., por todos, Tibor Scitovsky, Welfare and Competition, London: Allen and Unwin, 1952, pp. 30 e ss. Para uma utilizagdo de curvas de indiferenca na filosofia pratica, cf. Brian Barry, Political Argument, pp. 4 e ss.; John Rawls, A Theory of Justice, pp. 37 e ss. No 'ambito do direito constitucional, foi Schlink quem tentou fazer com que fosse frutffero um enfoque indiferencialista (cf. Bernhard Schlink, Abwagung im Verfassungsrecht, pp. 168 e ss. e 169 e ss.). 221. Cf. Brian M. Barry, Political Argument, pp. 6 e ss.; Bernhard Schlink, Abwiigung im Verfassungsrecht, p. 168.
A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTA1S
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silo diminui, exige-se urn aumento cada vez major na seguranca naclonal, para compensar cada diminuicao adicional na liberdade de imprensa, e vice-versa. Mas curvas de indiferenca como essa nao sac) diretamente equivalentes a lei do sopesamento. A lei do sopesamento aponta, em primeiro lugar, para a importancia da satisfacao do principio colidente e formula, em segundo lugar, urn dever. A curva apresentada acima, por sua vez, apenas descreve as substituiceies que sac) indiferentes para a. 0 tracado da curva expressa o qua() importante e, para a, a seguranca nacional em relacao a liberdade de imprensa. Uma outra pessoa b pode ter uma outra concepcao acerca dessa importancia relativa. 0 fato de que para b a seguranca nacional seja mail importante que para a pode ser representado da seguinte maneira:
liberdade de imprensa
a
b
seguranca nacional
0 sopesamento constitucional nao diz respeito a importancia que alguem confere a liberdade de imprensa ou a seguranca nacional, mas a definicao de qual deve ser a importancia que se deve conferir a ambas. Ainda que seja possIvel tentar representar a rein-do de substittncao aceita pelo Tribunal Constitucional Federal por meio de uma curva de indiferenca, do ponto de vista do metodo, o sopesamento diz respeito a uma regra que prescreve como se deve sopesar. Portanto, a lei do s opesamento formulada como uma regra, que prescreve a defling-do de curvas de indiferenca corretas (importancias relativas conetas). Nesse sentido, diante das curvas de indiferenca dos tipos apresentados acima, a lei do sopesamento deve ser inserida em urn metanIvel. Nesse metanlvel ela pode ser representada pela seguinte curva de indiferenca de segundo nivel:
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grau de satisfacdo (grau de nao-afetacdo) de PI (p. ex.: liberdade de imprensa)
grau de importancia da satisfacao de P2 (p. ex.: seguranca nacional)
Essa curva tern uma interessante caracteristica: mesmo aquelas pessoas cuja concepcao e representada por distintas curvas de indiferenca de primeiro nivel sao aqui representadas de forma sobreposta. Se a e b aceitam ambos os principios como abstratamente de mesma hierarquia, eles nao podem divergir acerca do fato de que urn grau muito reduzido de satisfacao ou uma afetacao muito intensa da liberdade de expressao em favor da seguranca nacional somente sao admissiveis se o grau de importancia relativa da seguranca nacional for muito alto. No entanto, eles podem ter diferentes pinkies sobre o momento em que o grau de importancia relativa da seguranca nacional passa a ser muito alto, o que e expressado pelas diferentes curvas de indiferenca de primeiro nivel. Curvas de indiferenca fazem com que fiquem claras as ideias que estao por tras da lei do sopesamento. Mas elas nao oferecem urn procedimento decisOrio definitivo. 222 As curvas de primeiro nivel repre222. Aqui interessam apenas sopesamentos no sentido de atribuicOes de pesos a princfpios, ou seja, interessa apenas aquilo que a exigido pela maxima da proporcionalidade em sentido estrito. Como ja foi mencionado acima, a necessario distinguir entre a quantificacao dos princfpios que se relaciona as possibilidades jurldicas de sua realizacao e a questa. da necessidade das afetac6es a sua satisfacao que se relaciona as possibilidades %fleas de sua realizacao. No fimbito de um enfoque indiferencialista, a estrutura do exame da necessidade pode ser representada com o auxflio do criterio de eficiencia de Panto. De acordo corn esse criteria uma constelacao A e preferfvel a uma constelacao B "se, corn a passagem de B para A, nenhum dos envolvidos tern sua situacao piorada em relacao a situacao anterior e ao menos urn dos envolvidos tern sua situacao melhorada" (Werner Kirsch, Einfiihrung in die
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sentam apenas diferentes sopesamentos. De acordo corn a lei do sopesamento que corresponde a curva de indiferenca de segundo nivel , a decisdo acerca da correcab desses sopesamentos deve ser tomada corn base nos graus de importancia da satisfacdo de um principio e de satisfacdo/ndo-satisfacdo (n50-afetacdo/afetacao) do outro. Mas esses conceitos sdo infensos a uma metrificacdo que possa levar a um calculo de resultados intersubjetivamente inequivoco. A lei do sopesamento nao 6, contudo, despida de importancia. Ela diz o que e importante no sopesamento: de um lado, o grau ou a intensidade da nao-satisfacdo ou da afetacdo de um principio e, de outro lado, o grau de importancia da satisfacdo do outro principio. Aquele que afirma que uma afetacdo muito intensa sO pode ser justificada por meio de um grau muito alto de importancia da satisfacdo do principio colidente ainda nao diz quando essa afetacdo muito intensa e quando esse alto grau de importancia estao presentes. Mas ele diz o que deve ser fundamentado para se justificar o enunciado de preferencia que representa o resultado do sopesamento: enunciados sobre graus de afetacdo e de importancia. Os argumentos que podem ser utilizados na fundamentacdo desse tipo de enunciados no sab relacionados especificamente ao sopesamento. E possivel levar em consideracdo qualquer argumento tipico da argumentacdo juridica. A decisdo no caso Lebach oferece um exemplo de uma fundamentacilo de enunciados sobre graus de afetacdo e de importancia. A tese de que a emissdo televisiva representava uma afetacdo demasiadamente intensa 223 na protecdo da personalidade e fundamentada, por exemplo, fazendo-se menco ao
maxima da necessidade d clara. Para uma reconstrucao do exame da necessidade com o auxflio da eficiencia de Pareto, cf. Bernhard Schlink, Ahwagung im Verfassungsrecht, pp. 181 e ss. 223. Como exempla de fundamentaclio de um enunciado sobre um menor grau de intensidade de uma afetacdo pode ser utilizada a decisdo no caso sabre co-gestao. No 'ambito do exame do direito fundamental a liberdade profissional das sociedades de empresas afetadas pela lei de co-gestdo, a decis5o afirma. "A influencia que a participacdo dos trabalhadores no Conselho Fiscal tem na direcao da empresa nao e, em princfpio, determinante; ao contrario, a competencia para a decisilo final cabe aos membros do Conselho Fiscal indicados pelos acionistas da sociedade como seus representantes. Mesmo nos casos em que decisfies do Orgilo de representa0o dependam de decisdo do Conselho Fiscal, estas continuam a ser decisOes que, em pnncfpio, podem ser consideradas coma decisfies dos membros da sociedade. Por c onseguinte, trata-se de uma restricao de menor intensidade" (BVettGE 50, 290 (365) sem grifos no original).
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alcance 224 das emissOes de televisao, aos efeitos do formato documentario,'" ao alto grau de credibilidade que os programas de TV tern junto ao publico,226 a ameaca a ressocializacao do autor, decorrente dessa credibilidadem e de outras caracteristicas do documentario, e ao prejuizo adicional que implica a transmissao de urn documentario depois da perda da atualidade da informacao. 228 No que diz respeito importancia da realizacao do principio da liberdade de radiodifusao, sao aduzidas, em primeiro lugar, diversas razeies para a importancia da transmissao de noticias atuais sobre crimes graves. A partir dessa constatacao, a repeticao de uma noticia qualificada como nao suficientemente importante para justificar a intensidade da afetacao.229 As razOes utilizadas pelo tribunal sao plausiveis. Mesmo sem uma analise mais detida, pode-se perceber que dentre essas razOes se encontram coisas muito diversas, como a referencia a fatos (alcance das emisseies de televisao), a regularidades empiricas (causar risco a ressocializacao) e juizos normativos (caracterizacao da ressocializacao como urgentemente exigida pelo art. P, P, combinado com o art. 22, P, da Constituicao alemd). Urn tal conjunto de razeies que inclui valoracOes algo caracterfstico da fundamentacao juridica. E 6, alem disso, necessario quando se trata de estabelecer definicOes no ambito de conceitos vagos, ou seja, no ambito da interpretacao classica. Por isso, o simples argumento de que os valores desempenham um papel no sopesamento nao constitui uma Neck) a possibilidade de fundamentacao racional das decisOes ponderativas, a nab ser que se diga que a argumentacao jurklica se torna sempre nao-racional ou irracional tao logo se adentre o ambito das valoracOes nab definidas de forma cogente. Uma tal concepcao nao apenas teria coma conseqiiencia a necessidade de qualificar como nao-racional ou irracional muito daquilo que a Ciencia do Direito, desde sempre, encara como sua tarefa; tamb6m passive] aduzir boas razi3es contra a tese a ela subjacente, segundo a qual juizos de valor e de obrigacao
224. BVerfGE 35, 225. BVerfGE 35, BVerfGE 35, BVerfGE 35, BVerfGE 35, 202 (227). 202 (228). 202 (229). 202 (236-237). 202 (234).
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nao sao fundamentaveis. 23 0 argumento contra a racionalidade dos sopesamentos nao poderia, assim, basear-se simplesmente no fato de que valoracOes nao definidas de forma cogente desempenham algum papel; ele teria que se referir a extensdo desse papel. Neste ponto, preciso salientar, ern primeiro lugar, que ha intimeros sopesamentos que, no que diz respeito as valoracOes envolvidas, suscitam menos dificuldades que a interpretacao classica e, em segundo lugar, que esse argumento 6, quando muito, adequado para demonstrar que sopesamentos tern um grau de racionalidade menor que interpretacOes. Mas ele nao tern a forca necessaria para demonstrar a irracionalidade ou nao-racionalidade dos sopesamentos. 0 modelo fundamentado apresentado aqui evita uma serie de dificuldades que estdo freqUentemente associadas ao conceito de sopesamento. Ele faz corn que fique claro que o sopesamento nao um procedimento por meio do qual urn interesse 6 realizado as custas de outro -de forma precipitada".' De acordo corn esse modelo, o sopesamento e tudo, menos urn procedimento abstrato ou generalizante. Seu resultado urn enunciado de preferencias condicionadas, ao qual, de acordo corn a lei de colisdo, corresponde uma regra de decisdo diferenciada. Do pr6prio conceito de principio decorre a constatacdo de que os sopesamentos nao sao uma questao de tudo-ou-nada, mas uma tarefa de otimizacao. Nesse sentido, o modelo de sopesamento aqui defendido e equivalente ao assim chamado prindpio da concordemeia prdtica. 2 ' Tambem no e procedente a objecAo segundo a qual nao haveria urn parAmetro corn base no qual o sopesamento pudesse ser decidide 3 e que, por isso, a maxima do sopesamento de interesses seria uma "formula vazia". 234 Ainda que o sopesamento em si nao estabeleca urn parametro corn o auxIlio do qual os casos possam ser decididos de forma definitiva, o modelo de sopesamento wino tun todo oferece urn criteria ao associar a lei de colisao a teoria da arguCf., sobre isso, Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 53 e ss. Cf. Konrad Hesse, Grundziige des Verfassungsrechts, 72. Idem. Christian v. Pestalozza, "Kritische Bemerkungen zu Methoden and Prinzipien der Grundrechtsauslegung in der Bundesrepublik Deutschland", Der Swat 2 (1963), p. 447. 234. Idem, p. 448.
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mentacao jurfdica racional. A lei de colisao diz o que deve ser fundamentado de forma racional. Nesse sentido, nao se pode dizer que ela nada diz e que 6, portanto, uma formula vazia. A recorrente objecao do irracionalismo ja foi refutada. 235 Ja a tese segundo a qual os sopesamentos conduziriam a "decisOes particulares" 236 6, no minimo, equivocada. Na medida em que as decisOes de sopesamentos sal() decisOes judiciais, e claro que elas sao proferidas, em geral, para a solucao de casos particulares. Mas, corn base nessas decisOes e nos termos da lei do sopesamento, a sempre possfvel formular uma regra. Por conseguinte, nada ha de inconciliavel entre o sopesamento no caso particular e sua universalizabilidade. No modelo aqui defendido, ambos estao associados. 237 Tambem nao a procedente a objecao segundo a qual, no limite, o sopesamento nada mail a que uma palavra contra outra.238 Urn princfpio 6 contraposto a outro princfpio, e a conseqUencia a aquilo que e previsto na lei de colisao e de sopesamento. 0 modelo de sopesamento aqui proposto nao apenas evita os problemas mencionados, mas tern tamb6m vantagens, que sao vlidas tambern para modelos alternativos; e os problemas dessas alternativas nao afetam o modelo aqui defendido. Isso a demonstravel a partir do conceito de analise do Ambito da norma, que Muller contraptie ao sopesamento de interesses. 239 Corn esse conceito, MilIler sublinha a importancia de argumentos empfricos (dados reais) no 'Ambito da fundamentacao constitucional. Ele clama, alem disco, por uma dogmatica diferenciada para o Ambito de cada direito fundamenta1. 24 Esses dois postulados sao satisfeitos pelo modelo de sopesamento aqui defendido. No ambito da fundamentacao dos enunciados sobre intensidades de afetacao e sobre a importancia da realizacao de princfpios colidentes, tornam-se relevantes argumentos empfricos que digam respeito as peculiaridades do objeto da decisao, bem como as conseqiiencias das
Cf., por exemplo, Friedrich Mailer, Juristische Methodik, p. 54. Idem, p. 54. Sobre a universalizabilidade como postulado fundamental da racionalidade pratica, cf. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 91 e ss., 234 e ss. e 274. Sobre a elaboracdo de regras como postulado juridico-constitucional, cf. BVerfGE 66, 116 (138). Cf. Friedrich Muller, Normstruktur and Normativitiit, Berlin: Duncker Humblot, 1966, p. 209. Cf. Friedrich Miller, Juristische Methodik, pp. 49 e 117 e ss. Cf. Friedrich Muller, Die Positivitlit der Grundrechte, p. 87.
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possiveis decisOes. Em relacao aos argumentos empiricos, vale tambem para a fundamentacdo de decisOes de sopesamento tudo que 6 valido para a argumentacao em gera1. 24 ' E a lei de colisdo demonstra que o sopesamento conduz a uma dogmatica diferenciada dos diferentes direitos fundamentais: nos casos de colisdo e necessario definir uma relacao condicionada de preferencia. A ela corresponde uma regra de grau de concretude relativamente alto. Por meio dos sopesamentos da jurisprudencia e de propostas de sopesamento aceitas pela Ciencia do Direito, surge, com o passar do tempo, uma rede de regras concretas atribuldas as diferentes disposicOes de direitos fundamentais, as quais representam uma importante base e um objeto central da dogmatica. Portanto, o modelo de sopesamento apresentado possibilita, de um lado, a satisfacdo das justificadas exigencias de consideracao das relacOes Micas e das regularidades empfricas e de uma detalhada dogmatica dos direitos fundamentais especificos; de outro lado, ele evita as dificuldades em torno da ideia de analise do ambito da norma. Essas dificuldades decorrem do status ambivalente dos elementos do ambito da norma na teoria de Milner. Como ja se sublinhou anteriormente,' esses elementos podem se referir ou somente a argumentos empfricos ou a argumentos empiricos associados a argumentos valorativos. Se se tratar apenas de argumentos empfricos, entdo, a analise do ambito da norma nao e suficiente para fornecer respostas as questeies de direitos fundamentais. Questoes de direitos fundamentais sao questOes normativas, e de enunciados empiricos nao decorrem diretamente enunciados normativos. Se se tratar de uma mistura de elementos normativos e valorativos, entao, surge a questo acerca da procedencia dos elernentos valorativos e de sua controlabilidade. Essa questao fica ainda mais premente na medida em que o prOprio Milller sublinha que uma "Ciencia do Direito sem decisdo e sem valoracdo (...) nab [seria] nem pratica nem real". 243 Ainda que as formulacOes de Muller nas quais ele iguala a "estrutura do ambito da norma" a "natureza do ambito da vida regulado" 244 - possibilitem reconhecer uma certa afinidade de sua concepcao de analise do ambito da norma com a teoria da na285 e ss. Cf., sobre isso, Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. Cf. Capitol 2, 11.3. Friedrich Willer, juristische Methodik, p. 134. Friedrich Miiller, Juristische Methodik, p. 40.
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tureza das coisas, 245 mesmo assim elas n fornecem uma resposta suficiente para o problema da valoracdo. Uma tal resposta pode ser fornecida pelo modelo de sopesamento baseado na teoria dos princfpios, na medida em que ele vincula a estrutura formal do sopesamento a uma teoria da argumentaco jurldica que inclui uma teoria da argumentacdo pratica gera1.246
2.3 ObjecOes dogmaticas
As objecOes dogmaticas so mais faceis de refutar que as objeceies metodolOgicas. Uma primeira objeco sustenta que uma teoria valorativa dos direitos fundamentais conduziria a uma destruicao da liberdade constitucional em sentido liberal. A "liberdade ligada a subjetividade [serial substitufcla pela objetividade dos valores"; 2' ocorreria urn alinhamento substancial da liberdade constituciona1, 2" uma "vinculacdo" aos valores.249 Essa interpretagdo seria procedente soCf. tambem Friedrich Miiller, Die Positivitiit der Grundrechte, p. 28 (nota 59), no qual se fala do "cunho substancial do ambito da norma de direito fundamental" como uma "versa especial da `natureza das coisas'". A afinidade entre os conceitos de ambito da norma e de natureza das coisas salientada por Larenz (cf. Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4 a ed., Berlin: Springer, 1979, p. 323). A esse respeito, cf. tambem Hans Ryffel, "Rezension von Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, Berlin, 1967 und Friedrich Muller, Normstruktur und Normativitat, Berlin, 1966", DVBI 86 (1971), p. 84. 0 prbprio Mailer rejeita a equiparacao entre sua teoria e concepcOes tradicionais da natureza das coisas (cf. Friedrich Muller, Juristische Methodik, pp. 34-35 e 86; do mesmo autor, "Theses zur Struktur von Rechtsnormen", ARSP 61 (1970), p. 498). A despeito dessa rejeicao, sua tentativa de substituir "coisas" pelo ambito da norma e "natureza" pela sua "estrutura basica seletivamente requerida pelo aspecto do programa da norma" (idem, Juristische Methodik, p. 88) esti sujeita as mesmas objecties feitas a teorias sobre a natureza das coisas, visto que tao-somente das normas de direitos fundamentais estabelecidas diretamente (programa da norma) e dos enunciados empiricos sobre aquilo que deve ser regulado pelas normas de direitos fundamentais nao decorre urn jufzo concreto de dever-ser em todos os casos duvidosos envolvendo direitos fundamentais. Para uma analise e crftica das teorias sobre a natureza das coisas, cf. Ralf Dreier, Zuni Begriff der "Natur der Sache", Berlin: Duncker & Humblot, 1965. Cf., sobre isso, Capftulo 10, 111.3. Ernst Forsthoff, "Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre", p. 190. Ernst-Wolfgang BOckenfOrde, "Grundrechtstheorie und Grundrechtsint er -pretaion",.153 249. Helmut Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz, p. 37.
A ESTRUTURA DAS NORMAN DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
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mente se liberdade e valor fossem coisas antagOnicas. Mas nao sao. A liberdade juridica somente disso que aqui se trata 6, na verdade, um valor dentre outros. Como ainda sera exposto corn maiores detalhes adiante,'" a liberdade juridica consiste na faculdade juridica de fazer e deixar de fazer o que se deseja. Ela restringida por toda norma proibitiva ou mandatOria. Quanto mais se ordena ou se proibe, tanto menor 6 a liberdade juridica. 0 principio da liberdade juridica exige uma situacdo de disciplina juridica na qual se ordena e se proibe o minim() possivel. Sua realizacao maxima uma sauna na qual nada 6 juridicamente proibido ou ordenado, ou seja, na qual tudo juridicamente permitido. Que uma tal situacao nao e desejavel e algo sobre o qual facil obter urn consenso. A polemica surge quando se trata de definir o que e quanto se deve ordenar e proibir. Essa e uma polemica acerca do grau Otimo de realizacao do principio da liberdade juridica em face de principios colidentes. A esses principios podem ser conferidos pesos diferentes, em uma escala que se estende desde teorias liberais radicais, que conferem a esses principios colidentes um peso maior que ao principio da liberdade juridica apenas em poucos e extremos casos, ate teorias radicalmente nao-liberais, que chegam a uma quantificacao inversa e tern a disposicao, para quase toda alternativa de acao, urn dever juridic ou uma proibicao juridica. Isso pOe as claras o fato de que, enquanto tal, a teoria dos principios ou dos valores relaciona-se de forma neutra corn a liberdade juridica. Embora a atribuicao de urn peso reduzido ao principio da liberdade juridica possa ter como conseqUencia sua superacdo, uma atribuicao inversa pode, da mesma forma, levar a urn excesso de liberdade juridica. Mas, corn isso, as objecaes dogmaticas contra uma teoria dos principios no ambito dos direitos fundamentais nao foram de todo refutadas. Mesmo aquele que aceita que a objecao liberal pode ser afastada pode se apegar a uma objecao baseada na ideia de Estado de Direito. A interpretacdo das normal de direitos fundamentais como principios cria a possibilidade de que os mais distintos resultados de sopesamentos sejam considerados como constitucionalmente obrigatOrios. Seria possivel acompanhar Forsthoff e afirmar que, "dessa maneira, (...) os direitos fundamentais estariam a merce de possibilidades manipuladoras de sobrevalorizacao, subvalorizacao e revalori250. Cf. Capitulo 4, 11.2.2.
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zaca, transformando, assim, a decisao fundamental do constituinte em uma outorga de plenos poderes ao interprete da Constituicao. 0 resultado 6 a inseguranca constitucional (...)". 251 Essa objecao associa dois aspectos. 0 primeiro sustenta que uma teoria dos principios nao leva a seri a vinculacao a Constituicao; o segundo, que uma tal teoria conduziria a urn arbitrio interpretativo e, corn isso, a uma inseguranca constitucional. A objecao relacionada a vinculacao a Constituicao somente atingiria a teoria aqui defendida se o modelo puro de regras garantisse urn major grau de vinculacao que urn modelo de regras e principios. Mas o modelo puro de regras mostrou-se inadequado. Ficou claro que esse modelo, nos casos de direitos fundamentais garantidos corn reserva simples, teria como conseqiiencia desde uma grande dificuldade na definicao dos limjtes do contetido essencial ate um esvaziamento desses direitos e, corn isso, uma total ausncia de vinculacao a Constituicdo. A complementaco do nivel das regras corn urn nivel dos principios e necessaria exatamente para garantir a vinculacao a Constituicao. A referencia de Forsthoff a urn necessario respeito a "decisdo fundamental do constituinte" da a impressao de que ele nao se dirige tanto contra uma teoria dos principios enquanto tal, mas contra a possibilidade de teorias dos principios corn alguns contetidos especificos. Uma decisao fundamental de urn legislador constituinte nao pode ser outra coisa sena. a decisd'o por urn ou por alguns determinados principios. Mas, se isso a assim, entao, a objecao relacionada a vinculacdo a Constituicao perde seu miter de objecao contra a teoria dos principios como teoria estrutural. Ela se convene em uma objecao a determinadas atribuicOes de pesos aos principios e, corn isso, em urn apelo em favor de uma determinada teoria material dos direitos fundamentais, diante da qual a teoria dos principios, enquanto teoria estrutural, se comporta de forma neutra. Permanece a objecao ligada a seguranca juridica. Tambem aqui 6 necessario fazer referencia a carencia de alternativas aceitaveis, que poderiam garantir uma major medida de seg-uranca juddica que o modelo de regras e principios. Mas isso a apenas a primeira faceta da questa. A outra diz respeito ao fato de que, embora o miter principiolOgico dos direitos fundamentais implique uma freqiiente presenca
251. Ernst Forsthoff, "Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre", p. 190
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de conteitdos excedentes, isso e compatfvel com um grau suficiente de seguranca juridica. 0 modelo de regras e princfpios ndo tem apenas o nivel dos princfpios, mas tambem o nivel das regras. 2" Mais adiante sera demonstrado253 que a seguranca jurfdica que pode ser criada no nivel das regras tem como base tido somente a exigencia elementar de respeito ao teor literal do texto constitucional e a vontade do legislador constituinte, mas sobretudo tambem a forca dos precedentes do Tribunal Constitucional Federal.
ca que no modelo de regras e principios a deduco no 6 suplan.Ao contrario, nesse modelo ambos sao associados. Sobre duas Ao, cf , de um lado, Robert Alexy, "Die logische Analyse ", pp. 195 e ss., e, de outro, Hans-Joachim Koch/Hehnut ng.slehre, pp. 97 e ss. 3.2.2.

Teoria Dos Direitos Fundamentais Cap.3 Alexy

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