APUNTES FUENTES DEL DERECHO

PHYSIS Y NOMOS Es importante comprender de donde surge el fenmeno jurdico.

PRUEBAS 1 control: mircoles 25 de Septiembre. 2 control: mircoles 13 de Noviembre oral; y 14 escrita. Examen y solemne oral. Ambos son orales.

Physis: naturaleza, no es solo la naturaleza fsica, sino es todo aquello con lo cual el ser humano se encuentra y por lo tanto no es producto del hombre. Tambin otra forma de hablar de la Physis es que sta es lo dado. Para los griegos este concepto es muy productivo ya que surgen mltiples preguntas, como De dnde viene la naturaleza? Tiene algn orden o finalidad? Qu se puede aprender de ella? El ser humano es parte de la Physis, ya que tambin es dado, no es una produccin humana. Nomos: norma, la cultura en la medida que el ser humano no es solamente un ser natural, sino que tambin un ser cultural, el ser humano sobre aquello que es dado comienza a crear una serie de cosas que ya no son dadas, sino que son creacin humana, y como no son dadas tienen que ver con decisiones humanas, l debe decidir que va a producir, que va a fabricar. El derecho ocupa una estructura lgica, la cual tambin es una creacin humana. Relacin entre el Nomos y la Physis: Para los sofistas el nomos el solo algo convencional, o sea los seres humanos se ponen de acuerdo para construir cualquier tipo de cultura, derecho, etc. En cambio hay otros filsofos que creen que la Physis tiene una funcin normativa, en el sentido que sta debiera determinar al Nomos, o sea el ser humano no es libre de establecer cualquier tipo de cultura, derecho, etc, sino que debiera establecer una cultura, derecho, etc que respete cierto orden que est dado en la physis. Norma: se usa en diversos sentidos, o sea tiene una ambigedad. Cuando yo hablo de norma, no es evidente a lo que me estoy refiriendo, porque lo puedo estar usando en distintos conceptos (es un concepto vago). Los conceptos tienen una intencin o connotacin, lo cual tiene que ver con el conjunto de propiedades que caracterizan un concepto. Tambin los conceptos poseen extensin o denotacin, que es el campo de aplicacin o dominio de aplicabilidad. Ej.: el concepto de perro no se refiere a MI perro, sino que abarca a diferentes sujetos.

Mientras ms extensin tenga, la intencin es menor, y viceversa.Mientas ms preciso sea un concepto, mientras ms intencin tenga se reduce la extensin. El problema de la norma es que su conjunto abarca mucho, posee mucha extensin, por lo tanto es un concepto de mucha ambigedad. Para que nos sirva en el derecho debemos dar propiedades que nos indiquen la intencin de norma en el derecho, minimizar su extensin.

Von Wright: la palabra norma posee muchos significados, pero no se trata de una ambigedad en el sentido ordinario, y que tenga muchos significados que no tengan que ver los unos con los otros; TODO los significados tienen cierta familiaridad semntica, tienen un sentido que permite que podamos descubrir conexiones entre estos sentidos, y el sentido del texto es poder rastrear los significados de la palabra norma. La palabra norma es central para la comprensin del derecho.

NORMA ENTENDIDA COMO LEY Existen tres tipos de leyes. Leyes del estado: son de naturaleza prescriptiva (provocar una accin, influir en la conducta de la gente). Leyes de la naturaleza: lo propio de estas leyes es que son de naturaleza descriptiva, o sea estas describen ciertas regularidades que el hombre cree haber descubierto en la naturaleza. Ej.: la gravedad, dice que los cuerpos se atraen a la tierra en relacin a la masa. Esto es una regularidad, porque pasa siempre o casi siempre, una vez que el ser humano empieza a descubrir una realidad dice que es una ley de la naturaleza, yo puedo confiar que la naturaleza se ejercer de una cierta forma. La funcin del lenguaje descriptiva se caracteriza porque sus proposiciones pueden ser verdaderas o falsas. La pregunta es pueden ser llamadas normas? Estas leyes no son normas, se llaman leyes, pero no estn ordenando nada, y lo propio de las normas es el prescribir (aunque no bsicamente solo eso). Las leyes de la naturaleza no estn apuntando hacia ninguna accin. Lo que tienen en comn las normas es que son orientaciones para la accin, y las leyes de la naturaleza no lo son, ya que son meras descripciones.

Criterio para saber cundo estamos frente a una norma: Contraste prescriptivo descriptivo: las leyes que son meramente descriptivas no son normas, y parecera ser que lo descriptivo tendra que ver con lo descriptivo. No es un criterio pleno, solo los orienta. Ya que lo normativo incluye mucho ms que lo prescriptivo. Lo normativo abarca ms que lo prescriptivo, hay ms normas que solo aquello que est dado por lo prescriptivo. Leyes de la lgica: no cumplen el criterio, no son de naturaleza descriptiva. Ej.: A=A; B=B, esta ley no pretende afectar la conducta. TIPOS DE NORMAS

Son una orientacin para la accin, todas las normas orientan la accin humana, pero lo hacen de distinta forma, eso es lo que las distingue. PRIMARIAS: 1. Prescripciones o regulaciones: (las leyes del estado son un tipo) son dictadas por alguien, o sea son la expresin de voluntad de un dador o emisor de estas normas. Suponen una autoridad normativa. Se dirigen a uno o ms de un sujeto normativo. Es una expresin de voluntad dirigida a otra persona. el objetivo que tiene es que sujeto normativo adopte una cierta conducta (ej.: que se abstenga de matar) busca que el sujeto normativo adopte una conducta determinada. Son normas que se promulga, esta tiene como objetivo que el sujeto normativo conozca la voluntad de la autoridad. Tambin para que sea efectiva se le aade una sancin, amenaza o castigo. En general estas normas son ordenes imperativos o permisos dados por alguien en posicin de autoridad a otra persona en posicin de sujeto. Porque la norma no solo impera sino que tambin pueden permitir (definicin de ley en el cdigo civil). En resumen se trata de mandatos, permisos o prohibiciones. Una cosa es que me manden a hacer algo, otra cosa es que me autorice, y otra cosa es que me prohban hacer algo. 2. Reglas determinativas o definitorias:son normas, por lo tanto orientan la accin, pero no lo hacen mandando, permitiendo ni prohibiendo. Estas definen o determinan una actividad o un concepto, por eso tienen ese nombre. Nos dan la orientacin de como una actividad o concepto de estructura. El prototipo de estas reglas son las reglas de un juego, pues justamente estas reglas de un juego lo que hacen es determinar los movimientos y los patrones, y de esta forma el juego mismo y la actividad de jugarlo. Estas reglas constituyen la actividad. Las reglas definen lo que se considera correcto o incorrecto, permitido o no permitido. Von Wright tambin agrega a este tipo de reglas las de la gramtica (morfologa y sintaxis) o del clculo lgico y matemtico. 3. Normas tcnicas o directrices:se relaciona con los medios a emplear para alcanzar un determinado objetivo. Ej.: si usted quiere encender el televisor tiene que apretar el botn de encendido. Si bien tiene una proposicin condicional, no cualquiera es una norma tcnica, porque no siempre estn orientadas al cumplimiento del fin (ej.: para poder llegar al cielo debes volar; esta no est orientada al cumplimiento de un fin). Noson prescriptivas ya que no obligan, pero si me indican lo que est condicionado a esa voluntad. O sea si partimos de la base de lo que yo quiero es encender el televisor, necesito apretar el botn de encendido, por lo tanto igual se me est obligando, por ende es prescriptivo en la medida en que yo quiero, ya que no pretende influir en el comportamiento.

Tampoco son descriptivas, pero si la suponen, o sea este tipo de proposiciones tiene a la base una cierta informacin descriptiva. Ej.: para hacer un manual para encender el televisor debo saber cmo funciona un televisor. 4. Normas hipotticas: son normas que dicensi usted quiere casarse, debe ir al registro civil, o sea supone una hiptesis previa. Si bien las normas tcnicas son hipotticas, son ms que una norma hipottica. Si t quieres cumplir esa hiptesis, entonces debe hacer esto. SECUNDARIAS: porque comparten caractersticas de las otras normas, pero no se clasifican en ellas. Tienen una naturaleza hbrida. 1. Costumbres: algunas veces se comportan como reglas determinativas o definitorias. Ej.: la costumbre de comer de forma correcta. Hay una serie de reglas que estn envueltas en la costumbre, pero Cul es la diferencia entre la costumbre y las reglas definitorias? En que las costumbres conllevan algn grado de presin normativa, el no cumplimiento no es totalmente impune, en cambio en no cumplimiento de una norma definitoria no hay una sancin. En cambio en la costumbre hay un grado de sancin social. Pero Por qu la costumbre no es una prescripcin? No es promulgada y no posee una autoridad normativa. 2. Normas morales: Son reglas determinativas (en el sentido que las reglas morales podran determinar la forma en que se hace una actividad)? En algunas pareciera ser que si, como en la promesa, si yo quiero realizar una promesa, necesito cumplir ciertas regla, ya que la principal regla de la promesa es cumplirla. En cambio las normas morales que dicen que trates al otro como te gustara que te trataran a ti (la regla de oro), esta norma moral es una norma ya que busca orientar el comportamiento, pero no es determinativa o definitoria, ya que no se identifican en ellas. Se podra asimilar la norma moral con las costumbres? Hay muchas costumbres (hbitos repetidos) que han dado origen a normas morales, muchas de ellas nacen como costumbres. La sociedad est acostumbrada a que las cosas se hagan de una forma y eso fcilmente se confunde con el hecho que se DEBAN hacer de esa forma. Ej.: la moral sexual; la poligamia, se asume como inmoral ya que no es nuestra costumbre; o la homosexualidad, que fue considerada inmoral hasta que fue dndose como un hbito. Pueden ser las normas morales prescripciones? Algunas normas del estado tienen contenido moral (iusnaturalismo, solo se considera derecho aquello que se ajusta en su contenido a las normas morales), tambin las prescripciones que los padres quieren que sigan sus hijos tienen contenido moral. Pero tambin si se considera que el origen de las normas morales es divino y consideramos a la autoridad divina como una autoridad que promulga leyes morales (10 mandamientos), en ese caso tambin las normas morales serian prescripciones(ley juda, la Tor es la ley civil y ley moral). Pero tambin sabemos que si bien muchas prescripciones pueden tener un contenido moral, no significa que

todas las normas morales sean prescripciones, ej.: la regla de oro, es una norma moral, pero nadie la prescribe. Se identifica la moral con una norma tcnica? Se podra parecer algo en cuanto a que hay una cierta corriente que se llama la tica teleolgica, que significa el fin, y Qu fin podra ser propio de la tica teleolgica? La felicidad. Lo que tengo que hacer para poder ser feliz (vivir una vida virtuosa), se parecera como a un manual (norma tcnica). Algunos llaman a las normas morales normas deontolgicas, ya que tienen un estatuto propio. Segn el autor, ninguna de estas relaciones son satisfactorias, pero la verdad es que las normas morales no se parecen estrictamente a ninguna de las primarias, tienen un status diferente. *Contingente: es algo que puede o no puede ser. Y se opone a lo necesario, que es algo que DEBE ser. Una relacin contingente entre dos objetos se da cuando pueden relacionarse o pueden no relacionarse, en cambio cuando se tiene una relacin necesaria DEBEN relacionarse. 3. Reglas ideales:En qu se diferencian las reglas ideales de las otras? En que no son normas que tengan relacin inmediata con la accin, es decir no estn orientadas a la accin. Todas las otras normas que vimos son normas que pretenden orientan fundamentalmente la accin, a que tiene que ver cmo deben ser las cosas, como pueden ser las cosas, o como tienen que ser las cosas. No hay una relacin inmediata con la accin, lo que no significa que no haya una relacin. Ej.: los ideales de sinceridad, Que ideales constituiran a una persona sincera?, descripcin de ciertas virtudes. El ideal puede inspirar la accin, pero no est orientada a la accin inmediata. Ms bien establecen un patrn de hombre/mujer bueno. Se parecen a las normas tcnicas en que son los medios necesarios para conseguir un fin. Pueden tener un arecido a las reglas definitorias. Tiene que ver con la moral, pero esta por lo general prescribe en forma inmediata, la orienta inmediatamente, en cambio las reglas ideales orientan de forma mediata. LEYES DE LA NATURALEZA Concepcin del mundo como un kosmos u orden armonioso. Lgicamente diferentemente de las leyes del estado y leyes de la lgica. Las leyes de la naturaleza son descriptiva describen regularidades que el hombre cree haber descubierto. Enunciados ananksticos: Son aquellos enunciados que indican que algo es (o no es) una condicin necesaria para otro algo. Los enunciados o proposiciones anaksticos son meramente descriptivos y enuncian una especie de primitiva ley de la naturaleza.Si bien son lgicamente supuestos en las directrices o normas tcnicas, se diferencian en que carecen de elemento prescriptivo. No ordenan la conducta, describen como funcionan las cosas. Normas hipottica: Son normas relativas a lo que debe o puede hacerse cuando surge una determinada contingencia.Son formuladas normalmente por medio de oraciones condicionales

(Si el perro ladra, no corras). La directriz o norma tcnica no est lgicamente presupuesta en la norma hipottica pues las normas hipotticas no necesariamente prescriben determinados medios a emplear para alcanzar un determinado fin.Puede prescribir acciones requeridas a darse ciertas hiptesis: Si te interrogan, di la verdad.Las directrices o normas tcnicas si bien tienen en general una forma condicional, no prescriben condicionalmente. Ellas determinan un curso de accin necesario a fin de alcanzar un determinado fin.

REGLAS DEL LENGUAJE Las reglas del lenguaje nos ayudan a comprender cmo funciona el lenguaje.El lenguaje al igual que un juego, est formado por reglas determinativas o definitorias.Para comprender cmo se juega este juego o que est haciendo un agente al jugarlo, es necesario conocer sus reglas determinativas o definitorias.Comprender este juego es fundamental pues el lenguaje jurdico se estructura sobre el lenguaje natural.Las normas jurdicas funcionan sobre la base de enunciados lingsticos.As por ejemplo, para comprender qu tipo de norma s una determinada norma debo comprender cmo se est usando el lenguaje en ese determinado enunciado. Reglas de la sintaxis: Trminos y estructura gramatical de los enunciados.Debe respetar determinadas reglas gramaticales. En trminos amplios tiene que ver con la estructura gramatical. Las funciones gramaticales no son arbitrarias sino revelan una determinada ontologa del mundo.De modo de determinar correctamente al funcin de las palaras, los lenguajes establecen un determinado orden en la oracin y forma de los signos. Reglas de la semntica: conceptos (intensin y extensin). Las palabras no solo cumplen una funcin gramatical sino que tienen un significado.As como hay reglas que determinan el orden, la forma y las funciones gramaticales, hay reglas que determinan el significado. Una de esas reglas tiene que ver con la intensin y extensin de un concepto. El lenguaje es un sistema de signos y como tal, las palabras significan algo, pues se refieren al mundo, al mismo tiempo que lo constituye. Hay determinadas reglas que a travs de la combinacin de signos van produciendo nuevos significados, como se ve en los distintos recursos lingsticos. Aunque aqu las reglas son ms flexibles, nos encontramos tambin con el uso de reglas. Reglas de la pragmtica: la filosofa del lenguaje contempornea descubre que para la comprensin del lenguaje no solo tenemos que atender a la sintaxis y a la semntica sino a los contextos concretos en que se usa, es decir, a la pragmtica, al lenguaje en accin. FUNCIONES DEL LENGUAJE En el estudio de la pragmtica ocupa un lugar fundamental las funciones del lenguaje, es decir, aquello que se quiere hacer cuando se hace un enunciado. Funcin descriptiva: Se habla para informar, explicar, precisar, ensear algo. Puede ponerse en forma interrogativa. es posible preguntar si el mensaje es verdadero o falso

Funcin prescriptiva: se puede hablar para actuar. Es el caso del orden, el consejo, del ruego, del rechazo, de la prohibicin. La pregunta no es si es falso o no, sino si tengo el derecho a decirlo o no. Nivel tico del lenguaje. Tiene que ver con la legitimidad de la orden Funcin Emotiva: no solamente se habla para informar sino tambin para expresar. El mensaje est centrado entonces en el emisor. Expresan el estado mental del sujeto. No tiene que ver con la verdad del discurso, sino con la sinceridad Funcin Operativa o realizativa: el lenguaje puede ser usado para construir realidades, las cuales sin el uso determinadas palabras en determinados contextos no existiran. IMPORTANCIA DE LAS REGLAS DEL LENGUAJE PARA LA TEORA DE LAS NORMAS Para poder identificar una norma tenemos que estar muy atentos a las reglas del lenguaje y a sus usos, pues la mera forma de la norma nos puede distraer e impedir conocer su naturaleza.

AMBIGEDAD DE LA PALABRA DERECHO Ordenamiento o sistema de normas (derecho objetivo). Facultad, atribucin, permiso, posibilidad (derecho subjetivo). Investigacin, estudio de la realidad jurdica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores (ciencia del derecho). Justicia (injusticia): estoy en mi derecho.

RELACIONES ENTRE LOS DIFERENTES SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO Derecho objetivo y derecho subjetivo: El derecho subjetivo como facultad se fundamenta en el derecho objetivo como ordenamiento o sistema de normas.

Derecho como disciplina y como derecho objetivo y subjetivo: Derecho como disciplina es un metalenguaje del derecho objetivo y subjetivo. Derecho como disciplina (metalenguaje) y derecho objetivo/subjetivo (lenguaje objeto). Es un lenguaje que se refiere a otro lenguaje.

VAGUEDAD DEL CONCEPTO DE DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO Vaguedad intencional: las propiedades que lo caracterizan no se encuentran determinadas de forma exhaustiva. Contrasta con la capacidad de la mayora de los hombres para citar ejemplos de derecho con facilidad y confianza. Todo hombre culto podra identificar ciertas caractersticas destacadas del derecho.

Vaguedad extensional: su campo de aplicacin no se encentra bien determinado. En la aplicacin de todo concepto extensionalmente vago encontramos: - Casos claros en que el concepto se aplica sin ninguna duda (belleza aplicada a la esttica). - Casos claros en que el concepto se aplica con ciertas dudas (belleza aplicada a acciones). - Casos dudosos o casos lmite: zona de penumbra (belleza aplicada a la fealdad). Razones para la vaguedad extensional: - Cuestin de grado (Cundo se es calva?) - Cuando no se dan todos los elementos tpicos (Est viva una persona en estado vegetal?) Vaguedad extensional del concepto de derecho: - Casos claros (derecho estatal). - Casos dudosos (derecho primitivo y derecho internacional). PERSPECTIVAS DE LAS CUALES SE PUEDE MIRAR EL DERECHO En cuanto a su naturaleza: - Normativista (normas). - Sociolgica (hechos sociales). - Axiolgica (valores, moral y justicia).

En cuanto a su relacin con la moral: - Iusnaturalista. - Positivista. - Realista. En cuanto a su forma: - Estructural (estructura del ordenamiento). - Funcional (funciones del derecho, para qu sirve el derecho). EL DERECHO COMO ORDEN NORMATIVO El derecho pertenece a lo que hemos llamado el mundo normativo Es un fenmeno cultural, histrico, contingente creado por el hombre. Es un fenmeno que tiene que ver con normas. Normas de conducta en sentido amplio, es decir, no solamente normas prescriptivas.

DERECHO Y LENGUAJE PRESCRIPTIVO Muchas de las normas que componen el derecho son prescriptivas o regulativas: ordenes o imperativos y permisos que una autoridad emite y dirige a los sujetos normativos para que stos se comporten de cierta manera.

Las normas que no son prescriptivas son funcionalmente dependientes de las que s lo son, o sea el derecho no se agota, pero si podramos decir que estas normas que no son prescriptivas son dependientes (se relacionan funcionalmente) de las prescriptivas. DETERMINACION DE LA FUNCION PRESCRIPTIVA Guastini: la forma sintctica del enunciado es solo un indicio pero no una prueba concluyente para decidir el carcter descriptivo, prescriptivo, u otro del lenguaje de que se trate. Ej.: Que una norma tenga un lenguaje descriptivo, no significa que la norma sea descriptiva. UNA PRESCRIPCION SE PUEDE EXPRESAR USANDO La forma imperativa: el verbo usado en la oracin en forma imperativa. Por ejemplo: cierra la puerta. Una modalidad o copula dentica: prohibido, obligatorio y permitido. Ej.: se prohbe fumas en este recinto. La forma indicativa: ej.: le conviene estudiar. La forma descriptiva: ej.: en chile no hay esclavos o el homicidio est penado con reclusin.

DISTINTOS USOS, MISMO ENUNCIADO El homicidio est penado con reclusin - Puede ser usado por el legislador, para prescribir, y por un jurista para describir. - Tanto prescribir como describir son actos lingsticos diferentes, pero para ambos actos se usa el mismo enunciado (coincide la sintaxis y la semntica). CMO DETERMINAR EL CARCTER DE LA NORMA JURDICA? Lo ms importante es el sentido en que se usan las palabras o morfemas y oraciones. Y vamos a ver que lo determinante para calificar a una norma como prescriptiva es que el acto que la produce tenga el sentido de influir en el comportamiento del otro. ACTOS DEL HABLA (AUSTIN) En todoacto del habla se distinguen tres niveles: Nivel locucionario: equivale a lo que se dice. trese al suelo (sintaxis y semntica) Nivel ilocucionario: equivale a lo que se hace al decir algo. Ej.: una orden. (Pragmtica) Nivel perlocucionario: equivale a lo que ocurre porque se dijo algo. Ej.: el conscripto se tir al suelo.

Las funciones del lenguaje hay que ubicarlas en el nivel ilocucionario.

Las funciones del lenguaje tienen que ver con el carcter instrumental del lenguaje, por lo que, cuando nos preguntamos qu es lo que hace el hablante al decir algo, equivale a preguntarse qu funcin del lenguaje ha sido usada por el emisor. DERECHO Y FUNCION PRESCRIPTIVA El lenguaje del derecho no tiene una funcin exclusivamente prescriptiva. Veremos que el derecho tiene normas de diferente tipo. DERECHO Y PRESCRIPTIVIDAD Sin embargo, aun cuando fijemos nuestra atencin en el carcter predominantemente prescriptivo de las normas del derecho, se presentan dificultades (Prieto Sanchis).Si el derecho es un conjunto de normas, el primer problema de una teora del derecho consiste en diferenciar las normas jurdicas de otras normas.El problema surge tras constatar que el contenido prescriptivo de las normas no sirve como criterio distintivo: los contenidos pueden ser idnticos en diferentes esferas de normatividad, y adems, las normas emigran o se trasladan de un sistema a otro (blasfemia). FRACASO POR ENCONTRAR CRITERIO DISTINTIVO DEL DERECHO Si lo caracterstico del derecho no es lo que manda, prohbe o permite, el problema se traslada a como manda, prohbe o permite (la tcnica que utiliza).Se propone as que todas las normas jurdicas y solo ellas tendran una o ms caractersticas distintivas. Algunos criterios han resuelto ms fecundos que otros, pero los resultados no han sido convincentes: los criterios no aparecen en todas las normas jurdicas o aparecen en normas que no son jurdicas. ESTRATEGIA DE LA PERTENENCIA A UN ORDENAMIENTO JURDICO Una norma es jurdica cuando pertenece a un ordenamiento jurdico, o es vlida con arreglo a lo establecido en un sistema jurdico. Se abre otro problema: en que consiste un ordenamiento jurdico. No sirve como criterio en carcter sancionador de sus normas: Porque tambin existen sanciones de orden moral, religioso y social. Porque no todas las normas jurdicas son garantizadas mediante una sancin.

COACTIVIDAD Y AUTORREGULACION Las sanciones jurdicas presentan una caracterstica peculiar: su vinculacin al uso de la fuerza (coactividad, nota esencial del derecho) y el derecho regula o define su propia creacin y aplicacin.

LA COACTIVIDAD, NOTA ESENCIAL DEL DERECHO Los rdenes normativos distintos del derecho establecen sanciones pero ellas estn vinculadas al uso de la fuerza.No es que no recurran a la fuerza por alguna imposibilidad ontolgica relativa al carcter de sus normas: pueden hacerlo, y as ha ocurrido histricamente.Actualmente las sanciones de estos rdenes normativos no consisten en el uso de la fuerza, no pueden ser impuestas por la fuerza, en fin, no forman parte de un sistema que regule la fuerza. Una sancin es jurdica cuando su imposicin puede hacerse efectiva mediante el uso de la fuerza.Y el derecho es un sistema normativo que se caracteriza porque estipula en qu casos y condiciones resulta procedente en uso de la fuerza. EXPLICACION POSITIVISTA DEL DERECHO El derecho es as, un sistema de fuerza, un sistema cuya singularidad consiste en poder asegurar el cumplimiento de sus normas mediante la fuerza, precisamente porque el mismo es una expresin de fuerza cuyo uso regula. RELACION ENTRE DERECHO Y FUERZA Relacin gentica entre derecho y fuerza: el poder detentador de la fuerza representa el fundamento del derecho, en el sentido de que sus normas son creadas por quien detenta el poder (el estado en el mundo moderno). Es el poder que detenta la fuerza quien crea derecho. Relacin instrumental entre derecho y fuerza: una norma es jurdica, no tanto porque haya sido producida por el poder, sino porque cuenta con su respaldo en forma de uso de la fuerza. Lo propio de las normas jurdicas es la posibilidad de recurrir a la coaccin (la sancin jurdica es la clave de esta perspectiva). La fuerza es el objetivo del derecho (perspectiva de Kelsen, Ross y Oliverona): el derecho y sus normas (al menos sus normas genuinas) directamente regulan la fuerza, los supuestos y condiciones en que la fuerza puede ser usada. Derecho y fuerza son dos caras de una misa moneda. Las tres perspectivas son compatibles y complementarias. CMO DISTINGUIR AL DERECHO DE UNA BANDA DE MALHECHORES? Argumento de la justicia (iusnaturalista): Puede resumirse en la frase de Agustn: desterrada la justicia, qu son los reinos sino grandes pirateras? Y las mismas pirateras, qu sin sino pequeos reinos? El derecho es fuerza, pero fuerza justa. Esta perspectiva complica ms la comprensin del derecho porque: Nos obliga a dilucidar qu es la justicia. Habramos de buscar otro nombre para los sistemas injustos tan numerosos.

Argumento de la institucionalizacin: el derecho y la fuerza jurdica se encuentran institucionalizados.Junto a las normas que imponen obligaciones (de cierto tipo), existe un conjunto de normas (de otro tipo) que desempean otras funciones, entre otras: Proporcionar criterios para identificar las normas que imponen obligaciones del sistema; Instituir rganos encargados de aplicar esas normas a situaciones particulares. Disear procedimientos para hacerlas efectivas, incluso mediante la fuerza;

As el derecho es un sistema en el que, adems de normas, hay instituciones como legisladores, jueces, polica, es decir un entramado institucional que no tiene una banda de delincuentes. Especficamente en relacin con las sanciones y el uso de la fuerza: la institucionalizacin supone que la fuerza no se aplica de forma espontnea, irregular, e indiscriminada, sino que: Los casos en que procede hacer uso de la fuerza estn tasados. La cantidad y calidad de fuerza que procede aplicar. Quien y a travs de que procedimientos se pueden ordenar y ejercitar el uso de la fuerza.

Nada de esto ocurre en una banda de delincuentes, aunque es cierto que carecemos de criterios ara decir a partir de qu grado de institucionalizacin una organizacin de bandidos se convierte en un sistema jurdico Lo mismo puede decirse de la transformacin de un sistema primitivo a un sistema jurdico complejo. CARACTERIZACION DEL DERECHO El derecho como sistema normativo institucionalizado que regula la conducta humana en sociedad y el uso de la fuerza monopolizada por el estado (para separarla de la religin, la moral, etc) en orden a asegurar el cumplimiento de sus prescripciones, adems de definir el modo de su propia creacin y aplicacin a travs de normas no prescriptivas. PROBLEMAS PERSISTENTES Aunque se logre una definicin del concepto derecho que consiga disminuir su vaguedad intencional, se presentan problemas de vaguedad extensional.Los juristas suelen denominar derecho a ciertos sistemas normativos que no arecen encuadrarse fcilmente en la definicin propuesta.El derecho cannico es un sistema institucionalizado pero carece de fuerza.El derecho internacional pblico es un sistema de mxima fuerza, pero carente de institucionalizacin. LOS USOS DEL LENGUAJE NORMATIVO Y EL SENTIDO DE LAS NORMAS Acto normativo: es el acto lingstico ejecutado por un agente en un lugar y tiempo determinado (es una cto histrico que sucede en el tiempo y espacio y por lo tanto es empricamente verificable, uno puede decir si sucedi o no sucedi) destinado a producir una norma. Es un acto donde se expresa una voluntad. Alguien tiene que hacerlo (alguien que posea una personalidad).

Es el acto normativo: tiene un estatus pragmtico: tiene que ver con lo pragmtico del lenguaje. Pretende instituir una norma, promulgarla: el lenguaje sirve para hacer cosas (instrumento para crear una norma). Es el nivel ilocucionario delos actos de habla: tiene que ver con lo que hacemos a travs del lenguaje. Lo que se hace con el acto: instituir una norma, estoy creando una norma y a eso se le llama el acto normativo.

Enunciado normativo: (disposicin normativa) es el resultado del acto normativo y consiste en una cadena de expresiones del lenguaje gramaticalmente correcta (el acto de creacin se concreta en una norma).Tambin tiene un estatus sintctico porque la sintaxis es la parte de la gramtica que ensea a ordenar las palabras en las frases u oraciones. Si creyramos que la norma es solo el enunciado normativo nos perderamos el elemento pragmtico e ilocucionario. Norma: es el significado o contenido del enunciado normativo y se obtiene mediante unacto de interpretacin. Tiene un estatuto semntico, en tanto la semntica es el estudio de los significados.Una disposicin o enunciado normativo puede dar lugar a ms de una norma: En primer lugar porque pueden coexistir varias normas en una disposicin (es posible que en una accin se ejecuten varios enunciados normativos). A una disposicin normativa se pueden atribuir diferentes interpretaciones (dependiendo de la interpretacin que yo le atribuya, va a ser una norma distinta)

Una misma norma se puede expresar con diferentes enunciados normativos.El significado no se identifica con la sintaxis, ya que estos pueden ser muy distintos. Un enunciado normativo puede disponer diferentes normas, va dependiendo de la interpretacin. CMO SABER DE QUE TIPO DE NORMA SE TRATA O SI SE TRATA DE UNA NORMA? Lo decisivo se da en el nivel pragmtico, en el nivel del acto normativo. Hay que ver que es lo que se quiere hacer con determinado acto (intencin, contexto).Pues los mismos enunciados normativos transcritos en un manual de derecho no tienen como significado una norma, pues constituyen proposiciones normativas que pretenden informar acerca de la existencia de una norma: la mejor prueba de que un enunciado normativa no necesariamente refleja un acto normativo es que hay enunciado normativos en los manuales de derecho, cuando un manual de derecho dice: en Chile el aborto est prohibido, ese manual expresa un acto normativo? No, ya que el que escribe ese manual no tiene ningn poder, ya que no tiene la facultad. Simplemente est hablando de un acto normativo que se encuentra en el cdigo penal.El sentido de una norma esta dado fundamentalmente por el sentido del acto que la produce. PROPOSICIONES NORMATIVAS Un mismo enunciado o disposicin normativa. Ej.: el homicidio est penado con reclusin; puede ser usado:

Por el legislador para prescribir. Por un jurista para describir. Tanto prescribir como describir son actos lingsticos deferentes. Pero para ambos se usa el mismo enunciado. El sentido de una norma esta dado fundamentalmente por el sentido del acto que la produce (el acto normativo).

Cuando los enunciados normativos o disposiciones normativas son mencionadas por la ciencia jurdica. Dan lugar a proposiciones normativas.Una proposicin normativa no es la expresin de un acto normativo, y la mejor prueba de esto es ya que cumple una funcin descriptiva (puede ser verdadera o falsa). APLICACIN Nos encontramos primero con un enunciado o disposicin normativa: el que mate a otro . Mediante un acto de interpretacin descubrimos que es una norma de carcter prescriptivo.Descubrimos que es una norma al identificar el acto normativo, es decir, el acto lingstico ejecutado por un agente destinado a producir una norma. Identificamos la norma, es decir, el significado o contenido del enunciado normativo y se obtiene mediante un acto de interpretacin.El mismo enunciado despus es usado por la ciencia jurdica, entonces se transforma en una proposicin normativa que es a diferencia de la norma. RESUMEN CONCEPTUAL Acto normativo (nivel pragmtico): es el acto lingstico ejecutado por un agente en un lugar y tiempo determinados, destinado a producir una norma. Ensuciados o disposiciones normativas (nivel sintctico): es el resultado del acto normativo y consiste en una cadena de expresiones del lenguaje gramaticalmente correcta y completa. Norma (nivel semntico): es el significado o contenido del enunciado normativo y se obtiene mediante un acto de interpretacin. Proposiciones normativas (nivel sintctico, nivel semntico, nivel pragmtico): cuando los enunciados normativos o disposiciones normativas son mencionadas por la ciencia jurdica, dan lugar a proposiciones normativas. ORDEN FACTICO En chile no hay esclavos: me encuentro con una oracin gramaticalmente correcta en el nivel sintctico, con un enunciado o disposicin normativa. 1. Me pregunto de donde surge: identifico el acto lingstico del constituyente, el acto normativo. 2. La interpreto y me doy cuenta que es una norma prescriptiva que prohbe la esclavitud: identifico la norma.

3. Tomo el enunciado o disposicin normativa y lo estudio en el derecho, se transforma en una proposicin normativa. FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO (PRIETO SANCHIS) Direccin de la conducta: desalentar una conducta (prevencin y castigo) e incentivo de conducta (promocin y premio). Resolucin de conflictos: funcin bsica del derecho privado. Configuracin de las condiciones de vida: intervencin directa de las normas en oren a establecer un orden social y una forma de distribucin de bienes. Organizacin del poder social: conectada con el carcter institucional del derecho. El derecho regula su propia creacin y aplicacin. Legitimizacin del poder social: identificacin de los individuos con el sistema de valores en que descansa el poder y su orden jurdico. Tcnica actualmente vigente es la democracia. PARA QUE EL LENGUAJE FUNCIONE PRESCRIPTIVAMENTE, NO SE REQUIERE DE LA EFICACIA DE LA FUNCIN Lo que le da prescriptivismo a la norma prescriptiva es el sentido prescriptivo del acto que la produce, sin que importe que el destinatario de la norma (sujeto normativo), se comporte de acuerdo con la prescripcin. NO TODA PRESCRIPCION ES UNA NORMA Un asaltante que, valindose de un arma, amenaza a su vctima y le pide que le entregue su cartera, ha hecho un uso directivo del lenguaje.No obstante, como la relacin entre el asaltante y la vctima se basa nicamente en la superioridad de la fuerza fsica del primero, la orden emitida por el asaltante (dirigida a que la vctima le haga entrega de su cartera) no es una norma.El asaltante no es lo que podramos llamar una autoridad. NO TODA NORMA JURDICA ES UNA PRESCRIPCIN: VARIEDAD DE NORMAS Clasificacin principal: Reglas. Prescripciones. Directrices.

Clasificacin secundaria: Costumbres. Principios morales.

Reglas ideales.

DISTINTIVOS CARACTERSTICOS DE LAS NORMAS QUE SON PRESCRIPCIONES Son dictadas por alguien: tienen su origen en la voluntad de un dador o emisor de normas (autoridad normativa). Se dirigen a uno o ms agentes (sujetos normativos). Normalmente, la autoridad quiere que el sujeto normativo adopte una determinada conducta: la emisin de la norma manifiesta la voluntad de que el sujeto se comporte de cierta manera (carcter, contenido, condiciones de aplicacin), NCLEO NORMATIVO. Se promulgan para que el sujeto normativo conozca la voluntad de la autoridad. Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad aade una sancin, amenaza o castigo a la norma. DISTINTIVOS DE LAS PRESCRIPCIONES Componentes de las prescripciones: Autoridad normativa. Sujeto normativo. Ocasin.

Compartida con otras normas (ncleo normativo): Carcter. Contenido. Condiciones de aplicacin.

Pertenecen de forma esencial a las prescripciones: Promulgacin. Sancin.

TIPOS DE PRESCRIPCIONES Obligaciones, rdenes o prescripciones en sentido escrito: El uso directivo o prescriptivo de lenguaje tiene una fuerza particular: Mandatos: obligaciones de hacer. Prohibiciones: obligaciones de no hacer.

Prescripciones en sentido amplio: El uso directivo o prescriptivo no tiene tal fuerza: Permisos: son autorizaciones de hacer y de no hacer.

ELEMENTOS DE LAS NORMAS PRESCRIPTIVAS

Hay que distinguir seis componentes o elementos de las normas prescriptivas: ellas son el carcter, contenido, las condiciones de aplicacin, la autoridad, el sujeto normativo, y la ocasin. Los tres primeros, carcter, contenido y condicin de aplicacin) constituyen el llamado ncleo normativo, que es una estructura lgica que las normas prescriptivas comparten con otras normas que no son prescripciones. Por eso se llama ncleo normativo; porque estara presente en toda norma, aunque con diferencias especficas. En cambio, los tres ltimos son caractersticas especficas de las prescripciones, que no pertenecen a otros tipos de normas. Por tanto, slo van a estar presentes en las normas prescriptivas. Por ltimo, en las normas prescriptivas tambin estn presentes la promulgacin y la sancin, que pertenecen de una manera esencial a toda prescripcin, sin ser componentes en mismo el sentido anotado ms arriba. Pero perfilan la naturaleza de las prescripciones aunque no formen necesariamente parte de ellas. CARCTER DE LA NORMA Es la modalidad dentica que incorpora la norma: mandato (obligacin), permiso, o prohibicin. Desde el punto de vista de su carcter, las normas se clasifican en: Normas de mandato: prescriben hacer algo. Normas de prohibicin: prescriben que no se haga algo. Normas permisivas: autorizan que se haga algo o que no se haga algo.

Los mandatos y las prohibiciones son interdefinibles. Pues decir que una accin est prohibida es lo mismo que decir que una accin es obligatoria es lo mismo que decir que su omisin est prohibida. CONTENIDO DE LA NORMA Es la conducta (accin u omisin) que se declara obligatoria, prohibida o permitida. De acuerdo con su contenido las normas se pueden clasificar de las siguientes formas: Normas concernientes a la accin y normas concernientes a la actividad: a. Normas concernientes a la accin: se refieren a actos y abstenciones que se ordenan, prohben o permiten. Ej.: cierra la puerta, ordena que se haga un acto. b. Normas concernientes a la actividad: ordenan, prohben o permiten una actividad, no un acto. Ej.: se permite fumar (permite una actividad); no corra si ladra el perro (prohbe una actividad) c. Von Wright: las prescripciones concernientes a la actividad son, en un sentido, secundarias con respecto a las que conciernen a la accin, pues e cese de una actividad para por el cese de una accin (actividad: conjunto de acciones).

Normas de accin y normas de fin o normas teleolgicas: a. Normas de accin: prescriben la realizacin no realizacin de una conducta determinada. Ej.: prohibido fumar. El contenido de las normas de accin se encuentra determinado de manera concluyente. b. Normas de fin o teleolgicas: prescribe un fin sin prescribir ningn medio para obtenerlo, por lo que una norma de esta clase es susceptible de ser cumplida mediante una pluralidad de comportamientos: tantos como medios idneos para conseguir el fin prescrito. Ej.: la ley arbitrara los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por si mismos; o los rganos del estado deben garantizar el orden institucional. No deben ser confundidas con las normas llamadas instrumentales (tcnicas) que no prescriben fines sino que indican los medios que se tienen que utilizar si se quiere obtener un determinado fin. Ej.: quien quiera hacer valer un derecho en juicio, tiene que probar los hechos que le sirvan de fundamentos Normas positivas y negativas: a. Normas positivas: si el contenido de la norma es un acto ej: se debe abrir la ventana b. Normas negativas: si el contenido de la norma es una abstencin ej.: la puerta debe dejarse abierta. c. Mixtas: involucran un acto y una abstencin (cerrar la ventana, pero dejar la puerta abierta). Esto se vincula con la interdefinibilidad de los mandatos y las prohibiciones. CONDICIONES DE APLICACIN DE LA NORMA Son las circunstancias que deben concurrir para que el contenido de la norma se encuentre ordenado, prohibido o permitido. Segn la clasificacin, las normas pueden ser: Categricas: aparentemente, son normas que carecen de condicin de aplicacin. En realidad, son aquellas cuya condicin de aplicacin se agota en su mismo contenido, o se deduce de su propio contenido. Ej.: no mataras. Hipotticas: son las normas que incorporan condiciones adicionales que no se deducen de su contenido (cerrar una ventana, si empieza a llover).

Todas las normas tienen condiciones de aplicacin.En algunas ocasiones este se educe de su propio contenido.Pero tambin pueden deducirse del orden normativo al que pertenece la norma.Por ejemplo: en una norma cuyo enunciado es no mataras a otro. Desde el propio contenido de la norma, podemos deducir que para que la accin de matar se encuentre prohibida debe existir un otro a quien se le pueda dar muerte. Desde el orden normativo, se podra deducir que la norma tiene como condicin de aplicacin, adems de lo que se deduce de su propio contenido, que el sujeto normativo no se encuentre en la situacin de defender su propia vida.

LA AUTORIDAD DE LA NORMA Es el agente que emite, produce o dicta la norma, y que expresa su voluntad a travs de unacto normativo cuya realizacin tiene el efecto de dar vida a una prescripcin. De acuerdo con ese componente, las normas se clasifican en: Teonmanas y positivas: a. Teonmanas: son aquellas en las cuales el agente es supra emprico. b. Positivas: el agente que dicta las normas positivas es una persona humana, un grupo de personas o un rgano. - Personales: si el agente emisor es una persona o grupo de personas. - Impersonales: si el agente emisor es un rgano. Heternomas y autnomas: a. Heternomas: son las que el agente emisor da a otro. b. Autnomas: son las que el agente se da a s mismo. - En esta clase de normas la autoridad y el sujeto normativo coinciden, son la misma persona (el ejemplo tpico de eta clase de normas son las normas morales). EL SUJETO NORMATIVO DE LA NORMA Es el o los sujetos destinatarios de la norma, a quienes la norma se dirige, o cuyo comportamiento la norma tiene el propsito de influir. Normas particulares: se dirigen a uno o varios destinatarios determinados. Conjuntivamente generales: aquellas en que sus destinatarios son todos los sujetos o miembros de una clase o categora (mujeres). Disyuntivamente generales: se dirigen a uno o varios individuos indeterminados de una cierta clase o categora (alguien tiene que dejar el barco).

Normas generales: se dirigen a una clase de destinatarios indeterminados por medio de una descripcin. Ej.: los chilenos LA OCASIN DE LA NORMA Es la localizacin espacial y temporal de la prescripcin, es decir, el momento y lugar donde se debe cumplir con lo mandado, prohibido o permitido. a. Normas particulares: establece una ocasin determinada. Por ejemplo, hoy a las 15:00 horas. b. Normas conjuntivamente generales: menciona una clase de situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el contenido. Ej.: todas las noches

c. Disyuntivamente generales: su contenido debe realizarse en alguna clase de ocasiones. Ej.: cualquier da de la semana PROMLGACION DE LA NORMA Es la formulacin de la prescripcin. Consiste en expresarla mediante un sistema de smbolos para que el destinatario pueda conocerla y, en consecuencia, cumplirla. La promulgacin est aqu considerada en un sentido amplio. SANCION DE LA NORMA La amenaza de un mal, dao o castigo que la autoridad puede agregar a la prescripcin para el caso de incumplimiento. MANDATOS, PROHIBICIONES Y PERMISOS (CLASIFICACIN SEGN EL CARCTER) Mandatos y prohibiciones son normas prescriptivas, pero en el caso de los permisos, este hecho de que las normas tambin permitan es bastante ms complicado de distinguir. Mandatos y prohibiciones son prescripciones en sentido estricto. Y los permisos son prescripciones en sentido amplio: autorizaciones de hacer y de no hacer. PERMISOS EN SENTIDO DEBIL Y FUERTE Clasificacin de los actos humanos: Actos que han sido sometidos a norma. Actos que todava no han sido sometidos a norma por una autoridad.

Permisos en el sentido dbil: No ha sido sometido a norma Son ausencia de norma.

Permisos en el sentido fuerte: No ha sido prohibido pero ha sido sometido a norma. Puede ser una consecuencia lgica de las normas que ha emitido.

UN PERMISO EN SENTIDO FUERTE, ES UNA PRESCRIPCIN? Semejanzas: Superioridad del emisor del permiso.

Diferencias:

Depende de la voluntad del destinatario. Cumplidas o incumplidas. Ausencia de eficacia, ineficacia, observancia, inobservancia. Uso o no uso.

CARCTER PARADGICO DE LOS PERMISOS Aparente inutilidad: no pueden ser cumplidas o incumplidas, Pretenden influir en el comportamiento: se dictan. Se afirman que son normas. Se duda si son prescripciones. CARCER PRESCRIPTIVO DE LOS PERMISOS Prescripciones en sentido estricto: dependen de mandatos y prohibiciones. Guastini: funcionalmente dependientes de los mandatos (de hacer y de no hacer): Derogan (implcita o explcitamente) mandatos preexistentes (de hacer o de no hacer). Revienen (impiden) creacin de mandatos (de hacer o de no hacer).

Pueden reconducirse a las prohibiciones (dirigidas a otras personas). AUSTIN Y LOS PERMISOS No todas las normas del derecho funcionan como mandatos u rdenes. Ej.: leyes que abrogan otras leyes descargando deberes existentes. Autorizan o permiten realizar los actos o abstenciones que haban sido prohibidos u ordenadas. Pueden denominarse leyes permisivas o permisos. KELSEN Y LOS PERMISOS Existen normas que no enlazan una conducta determinada a un acto coactivo. Son las normas no independientes. Justifican la definicin del derecho que el propone. Son normas que delimitan el dominio de validez de otras normas permitiendo positivamente una determinada conducta.Una norma prohbe una conducta, pero dicha conducta es permitida por otra norma.Por ejemplo, la legtima defensa limita la prohibicin de matar.Ambas normas constituyen una unidad. Permisos: autorizaciones de hacer o no hacer conductas prohibidas u ordenadas por normas prescriptivas e sentido estricto. VON WRIGHT Y LOS PERMISOS Permisos en sentido dbil. Permisos en sentido fuerte:

Permisos como mera tolerancia: Compromiso de la autoridad a tolerarlo. No proteccin respecto a terceros. Permisos como derecho: Tolerancia + prohibicin de obstaculizar. Ej.: el derecho a la libertad de expresin. Prevenir creacin de mandatos que contravengan. Permisos como habilitacin: Tolerancia + mandato de habilitar al titular del permiso. Ejemplo: derecho a trabajar (p. 104) Ej.: derecho a la defensa jurdica.

QU ESPECIE DE NORMAS SON LOS PERMISOS? Tolerancia: rasgo primitivo de todo permiso. Se trata de una promesa o auto-compromiso por parte de la autoridad normativa.Requiere de un marco de garantas jurdicas. CARACTERISTICAS DE LAS NORMAS JURDICAS PRESCRIPTIVAS (V/S NORMAS MORALES) (Ver texto de Squella). Coincidencias en los fines y contenido: Los contenidos y fines no sirven para distinguir porque una misma norma puede ser jurdica o moral o incluso contradictorio.

Otros criterios planteados: Normas positivas y negativas: Morales serian positivas. Jurdicas negativas. Normas categricas e hipotticas: Solo las normas morales serian categricas.

OTROS TIPOS DE NORMAS Normas no prescriptivas: no mandan ni prohben ni permiten.

Ejemplos: a. Se deroga la norma 666.

b. Se entender por alimento la comida, el vestido, la habitacin, la educacin, etc c. Para interpretar el sentido y alcance de estas disposiciones se debern considerar las opiniones cientficas predominantes. d. A existencia legal de una persona comienza al nacer. e. El presidente de la repblica tiene la iniciativa exclusiva para presentar proyectos de la ley en materias tributarias y el congreso solo podr aprobarlos o rechazarlos. f. Para contraer matrimonio vlido se requiere de la presencia de dos testigos. NORMAS SOBRE LA PRODUCCION JURDICA El derecho es un sistema dinmico. Sus normas no valen por tener un determinado contenido sino que valen: Porque han sido producidas conforme a lo establecido en otra norma. Porque su acto de produccin (acto normativo)- su fuente formal- se ajusta a lo establecido en otra norma, que se denomina norma fundante o norma sobre la produccin jurdica.

NORMA FUNDANTE Y NORMA FUNDADA La norma fundante es, por tanto, la que establece el modo de creacin de otra norma, esto es, los requisitos necesarios para configurar una fuente formal del derecho (un acto normativo, productor de normas). La norma fundada es la que funda su validez en otra norma. La configuracin de un acto productor de normas (fuente formal), depende de que quien est facultado para crear normas jurdicas, realice un acto de produccin cumpliendo los requisitos establecidos en la norma fundante, es decir, aplicando la norma fundante. NORMALMENTE, LA NORMA FUNDANTE ESTABLECE, DEFINE O DETERMINA Quin est facultado para crear una norma. Qu procedimiento debe seguirse para crearla. Cul es el mbito de competencia de la norma creada (materias susceptibles de ser reguladas por las normas creadas). Cules son los lmites de contenido que debe respetar quien est facultado para crearla. Por esta razn es que la norma que establecen el modo de creacin de otras normas, se llaman usualmente: normas de competencia.

LAS NORMAS DE COMPETENCIA Confieren la competencia: definen quien es competente, tiene la potestad, est facultado para crear una norma (normas de competencia en sentido estricto).

Definen las condiciones de ejercicio de la competencia conferida por las normas de competencia en sentido estricto (meta-normas de competencia). La norma fundante puede ser vista como una norma que correlaciona un supuesto de hecho (la realizacin de un cierto acto), con una consecuencia jurdica (la creacin de una norma jurdica).

NORMAS DE COMPETENCIA Definen: El procedimiento que tiene que seguirse para crear la norma. El mbito de competencia de la norma creada (materias susceptibles de ser reguladas por las normas creadas). Los limites contenido que debe respetar quien est facultado para crearla).

NORMAS SOBRE LA PRODUCCION JURDICA El derecho es un sistema dinmico. Sus normas no valen por tener un determinado contenido sino que valen. NORMAS PURAMENTE CONSTITUTIVAS Son normas que correlacionan un supuesto de hecho (puramente factico), con una consecuencia jurdica (la creacin de normas jurdicas) sin exigir una accin. Tambin lo hace una norma de competencia pero ese hecho supone un actuar conforme a la norma Pero aqu es por el solo transcurso del tiempo. Ejemplos: La existencia legal principia al nacer. La muerte.

NORMAS INTERPRETATIVAS Y DEFINICIONES LEGALES Si una de las funciones del derecho es orientar la conducta humana, los sujetos normativos deben poder entender las normas prescriptivas. Vimos que para que el sujeto normativo conozca las normas, estas deben ser promulgadas (sentido amplio). El legislador se vale del lenguaje para formular las normas. Y el lenguaje que utiliza es el lenguaje natural. Por ejemplo el castellano.

Normas interpretativas: son las que determinan el sentido y alcance que debe darse a un enunciado normativo. Definiciones legales: son normas que definen los trminos incluidos en enunciados normativos. Son normas que permiten identificar normas en los enunciados normativos. CONSECUENCIAS INFRACCION DE LAS NORMAS Las normas prescriptivas: sancin. Normas de competencia: normas invalidad. Normas interpretativas definiciones legales: no se podr identificar correctamente la norma contenida en un enunciado normativo. NORMAS DEROGATORIAS Uso operativo del lenguaje. No es de competencia. FUENTES MATERIALES DEL DERECHO Factores, motivos o razones que determinan la produccin, oportunidad y el contenido de las normas jurdicas. Factores sociales, sicolgicos, etc Causas que histricamente han influido o pueden influir en la generacin de las normas.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO Modos de creacin de las normas jurdicas. Dos sentidos: Actos y hechos a travs de los cuales se producen las normas jurdicas. Modos de expresin a travs de los cuales se exteriorizan los productos de un acto normativo (texto o documento en el que se formulan las normas jurdicas producidas).

EJEMPLO DE LEY Acto del rgano legislativo, que le da nacimiento a esa ley. Texto o documento que resulta de ese acto. Aguil: Ambigedad muy comn del lenguaje jurdico (antecedente/consecuente) (ej.: contrato.)

Muy comn en los lenguajes naturales (proceso/producto) (ej.: discurso)

SENTIDO PRIMORDIAL DE FUENTE FORMAL Actos o hechos de produccin de normas jurdicas conforme a un procedimiento previsto o reconocido por el sistema jurdico. PRESUNTA OPOSICION Suele oponerse: Mtodo de produccin de las normas jurdicas (actos o hechos de produccin de normas jurdicas). Normas que regulan la produccin de normas (conforme a un procedimiento previsto o reconocido por el sistema jurdico).

MTODOS DE PRODUCCION DE LAS NORMAS JURDICAS Son los hechos y actos (procedimientos), a los cuales el orden jurdico atribuye la virtualidad (imputa la consecuencia) de crear normas jurdicas generales. NORMAS QUE REGULAN LA PRODUCCION DE OTRAS ORMAS Normas que regulan hechos y actos productores de normas, es decir, normas que conectan (imputan) la verificacin de un hecho o la realizacin de una accin con la consecuencia de la creacin de una norma jurdica. IMPLICACIN RECPROCA Si hay normas sobre la produccin jurdica es para regular los mtodos (hechos o actos) productores de derecho. Si hay mtodos productores de derecho es porque hay normas sobre la produccin jurdica que los regulan. Es imposible estudiar las unas sin estudiar las otras. OTRAS NORMAS JURDICAS QUE A VECES SE INCLUYEN EN LAS FUENTES DEL DERECHO Principios generales del derecho y la equidad natural: No son un acto ni un hecho normativo. No constituyen modos de creacin de normas. Principios generales del derecho: no han sido producidas a travs de un acto se autoridad, La equidad (razones prcticas generales o criterios de justicia): clase de argumento que puede ser invocado en la argumentacin jurdica para justificar una cierta interpretacin o una cierta solucin judicial.

Al igual que los actos y hechos productores del derecho tienen un papel relevante en el ordenamiento jurdico.

Pero constituyen tipos de premisas diferentes en el razonamiento jurdico. DOS PREGUNTAS RELEVANTES Cmo se crean las normas en el sistema jurdico chileno? El problema de las fuentes formales del derecho chileno.

Existe algn tipo de jerarqua entre los distintos modos de produccin normativa en el sistema jurdico chileno? El problema de la jerarqua de las fuentes.

CUESTIONES CONCEPTUALES Fuente formal del derecho: es un acto o hecho que produce normas jurdicas conforme a cierto procedimiento previsto o reconocido por el sistema jurdico. PRAGMTICA. Enunciado normativo: es el resultado de un acto de produccin normativa. Es una expresin lingstica gramaticalmente completa y correcta. SINTAXIS. Norma jurdica: es el significado del enunciado normativo. Se obtiene producto de un acto de interpretacin. SEMNTICA. En un mismo enunciado podran estas contenidas varias normas jurdicas. Las fuentes son lo que produce la norma. DOS CUESNTIONES QUE CONVIENE MANTENER SEPARADAS Qu es la validez? Problema del concepto de validez.

Por qu vale una norma? Problema del fundamento de validez.

CONCEPTO DE VALIDEZ Decir que una norma jurdica es vlida, equivale a decir que esa norma existe como tal y que, por tanto, obliga a los sujetos imperados por la norma a comportarse del modo indicado en ella. EL FUNDAMENTO DE VALIDEZ Cundo estamos autorizados a decir que una norma jurdica es vlida?

Sistema esttico de derivacin de validez: una norma vale porque su contenido puede ser referido al contenido de otra norma, de manera tal que el contenido de la primera norma se encuentra ya incluido en el de la segunda. Su contenido prescriptivo puede ser deducido del contenido de otra norma. Hay una inferencia de contenidos entre una norma y otra. Ej.: no causars dao a otro, puede derivar su validez de la norma ms general que dispone se debe amar al prjimo. Propia de los sistemas normativos morales, los que, por lo mismo, son sistemas normativos estticos. SISTEMA DINMICO DE DERIVACION DE VALIDEZ Las normas valen por su modo de produccin (test emprico de validez). Es un sistema dinmico ya que se desarrolla en el tiempo, es un sistema histrico, la validez es histrica, se debe determinar un momento en el tiempo en que esa norma ha adquirido su validez. Es susceptible de un test emprico, a diferencia de un sistema esttico. Las razones por las cuales una norma es vlida o no es vlida, se pueden verificar por los sentidos. Cuando queremos saber la validez de una norma en un sistema esttico debemos estar atentos a su contenido. Una norma vale cuando ha sido creada o producida de acuerdo a lo establecido en otra norma (en un sistema dinmico). Una norma vale cuando su acto de creacin su fuente formal- se ajusta a lo establecido en la norma fundante. En un sistema dinmico el contenido pasa a ser irrelevante, salvo que la norma fundante (la que controla la produccin de normas jurdicas), establezca lmites de contenido. NORMA FUNDANTE Y NORMA FUNDADA Norma fundante: es la que establece el modo de creacin de otra norma, es decir, los requisitos necesarios para configurar una fuente formal del derecho. Le confiere validez a las normas. Son el fundamento de validez de las normas. Norma fundada: es la norma cuya validez se deriva de la forma fundante en la medida en que haya sido creada conforme con lo prescrito en ella. NORMA FUNDANTE

Esta otra norma que establece el modo de produccin, como mnimo, debe establecer quin est facultado tiene la capacidad o la competencia. Para crear la primera norma mencionada. Con todo, y sobre todo en los sistemas ms sofisticados, la norma fundante establece tambin: El procedimiento que debe seguirse para su creacin. El mbito de competencia. Ciertos lmites de contenido que deben respetarse por quien est autorizado para crear la norma.

IMPORTANCIA Una norma vale cuando ha sido creada o producida de acuerdo a lo establecido en otra norma. El derecho positivo regula su propia creacin. Ej.: la norma que dispone el que mate a otro debe ser sancionado con la pena de crcel, seria valida siy solo si dicha norma ha sido producida de conformidad a lo establecido por otra norma. APLICACIN EN CHILE Si preguntamos porque vale, o lo que es lo mismo, porque existe o porque obliga, en un sistema dinmico la respuesta ser porque ha sido producida conforme a lo establecido en la norma fundante. La constitucin dice quin es competente para crear leyes: el poder legislativo (compuesto por el presidente de la repblica y el congreso nacional). Y tambin seala cual es el procedimiento para crear leyes: etapas de formacin de la ley. Por su parte, los lmites de contenido como los derechos fundamentales y las materias de ley tambin se encuentran establecidos en la constitucin. Los sistemas normativos jurdicos utilizan esta forma de fundamentacin. Por ende, pueden denominarse sistemas normativos dinmicos. CONSECUENCIAS DEL SISTEMA DINMICO DE DERIVACION DE VALIDEZ Cualquier contenido prescriptivo puede ser derecho. Las reglas genocidas de los nazis son derecho. Las normas de la sociedad conyugal que son discriminatorias tanto para la mujer como para el hombre y la esclavitud del siglo XIX tambin son derecho. Kelsen tuvo que huir a Estados Unidos a causa de los nazis, y all le preguntaron si el derecho de los nazis era derecho, a lo que respondi que s lo era, pero que no le gustaba. PAPEL DE LA CIENCIA JURDICA

La ciencia jurdica describe el derecho que es y no el derecho que debe ser. La ciencia jurdica describe el derecho real y no, en cambio, el derecho ideal. La ciencia jurdica debe describir lo que el derecho es, no hacer poltica, no moralizar. LA ESCRUCTURA JERRQUICA DEL ORDENAMIENTO JURDICO La norma fundante es la que establece el modo de creacin de otra norma, llamada, por tanto, norma fundada. La norma fundante es jerrquicamente superior a la norma fundada. De ello se sigue que un sistema normativo, como el ordenamiento jurdico, posee una estructura jerarquizada. En la base de esa estructura es posible hallar una norma que es fundada, pero que no fundamenta la validez de ninguna otra norma. En la parte superior de esa estructura es posible encontrar una norma que es fundante, pero cuyo fundamento de validez no se halla en norma positiva alguna. En el medio de la estructura encontraremos un conjunto de normas que son fundantes y fundadas a la vez. APLICACIN Ej.: Gendarme est poniendo tras las rejas a una persona. Por qu hace lo que hace? Porque se dict una sentencia judicial (fuente formal del derecho), de la cual emana una norma jurdica que establece la obligacin de que X vaya a la crcel por un tiempo. El gendarme est cumpliendo una obligacin, est ejecutando la sentencia. Por qu es obligatoria (o vlida)? La norma vale porque fue producida del modo establecido en la norma fundante, que establece el modo de creacin de normas a travs de sentencias judiciales, esto es, el sujeto competente, el procedimiento, el mbito de competencia y los lmites de contenido. La norma fundante est establecida en la legislacin: El cdigo orgnico establece que los rganos competentes para producir normas a travs de sentencias judiciales son los tribunales de justicia. El cdigo procesal penal establece el procedimiento penal. El cdigo penal establece los delitos y los requisitos para la configuracin de un delito. Estos tres cdigos configuran la norma fundante de la que hace que X quede tras las rejas.

Por qu valen estas normas legales? Por su modo de produccin, porque fueron creadas segn lo establecido en su norma fundante, la constitucin. APLICACIN El profesor y los alumnos celebran un contrato. Estos ltimos incumplen el contrato y el profesor tiene que demandarlos solicitando una indemnizacin de perjuicios. Por qu vale la norma que emana del contrato que estableca la obligacin que fue incumplida? Respuesta: por su modo de produccin; porque se han respetado las reglas que establecen como se crean normas a travs de los contratos. El modo de produccin est establecido en una norma fundante que es el cdigo civil. Y las normas de ste cdigo valen por la misma razn, porque han sido producidas de conformidad con lo establecido en su norma fundante en la constitucin. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA FUNDANTE Sujeto facultado para producir la norma jurdica. Procedimiento que debe seguirse para la creacin de la norma jurdica. mbito de competencia: materias susceptibles de ser reguladas por la norma jurdica que se crea. Lmites de contenido. MARCO FORMAL Y MARCO MATERIAL Marco formal: quien tiene la capacidad o la competencia de crear una norma; cual es el procedimiento que debe seguirse para crear una norma; y cul es el mbito de competencia: materias susceptibles de ser reguladas por las normas creadas. Marco material: cuales son los lmites de contenido impuestos a quin debe crear una norma. TEST EMPRICO DE VALIDEZ La norma jurdica vale no por tener un contenido determinado (sistema esttico de derivacin), sino que por haber sido producida del modo establecido por otra norma (sistema dinmico de derivacin).