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Resenha

Menores e Loucos em Direito Criminal

TOBIAS BARRETO SEGUNDO LIVRO DA COLEO HISTRIA DO DIREITO BRASILEIRO, EDITADA PELO CONSELHO EDITORIAL DO SENADO FEDERAL.
DE

Tobias Barreto, considerado por alguns doutrinadores como o maior penalista do Imprio, foi um dos responsveis pela influncia que a Escola do Recife teve sobre o pensamento jurdico nacional. Obra frente de seu tempo, Menores e Loucos em Direito Criminal mostra um Brasil numa fase de transio intelectual e um escritor ansioso para aceler-la, para gui-la at o seu ocaso. Tobias Barreto escreveu essa obra em 1886, ano em que ainda estava em vigor no Brasil o Cdigo Criminal do Imprio, de 1830. Esse Cdigo foi acolhido com grande interesse na Europa j em 1834 era publicado, em francs, em Paris. Filho das idias liberais e contratualistas do Iluminismo, esse Cdigo teve larga influncia sobre o cdigo espanhol de 1848-1850, assim como sobre a sua verso de 1870, que se tornou fonte de inspirao para a legislao penal de quase toda a Amrica Latina. Na poca em que Menores e Loucos foi escrito, o Direito ainda no era considerado uma cincia. Na verdade, as chamadas cincias humanas de hoje ainda lutavam por esse reconhecimento, pois, aos olhos oitocentistas, todas as cincias precisavam ter um mtodo, e este era o da observao e da induo. No foi por outro motivo que Barreto j iniciava a sua obra dizendo que a cincia social se encontrava em estado embrionrio, ocupando o ltimo lugar na classificao das cincias. O Direito era um pedao de metafsica. David Hume inclusive j recomendava aos desavisados que, ao entrarem numa biblioteca, no perdessem tempo com livros que no tratassem de nmeros. Era senso comum na poca que a observao e a experincia deveriam substituir a autoridade e a especulao filosofante (metafsica) como fontes do saber. Dessa percepo nasceu o Positivismo Jurdico. Essa tendncia foi reforada com o advento das Escolas Cientficas no sculo XIX (Escola Histrica, Sociolgica, Teleolgica) o formalismo epistemolgico kantiano no conseguiu vencer o empirismo e o experimentalismo,

orientados pelos progressos das cincias qumica e biolgica, que fizeram surgir um novo tipo de explicao finalista, proveniente, sobretudo, do darwinismo. Assim, os desgnios normativos foram sendo desvalorizados, pois o Direito passou a ser tratado como fato social. Era uma poca que ainda no conhecia Dilthey, cuja obra A crtica da razo histrica, do final do sculo XIX, mudaria essa concepo para sempre. Dilthey foi um novo Kant, para usar expresso de Josef Bleicher, o homem que fez ressurgir os conflitos metafsica/conhecimento, razo pura/razo prtica, logos/ethos, reunindo aquilo que o Iluminismo havia separado. O Direito, a partir dele, passou a ser cincia do esprito, com mtodo prprio e distinto do das imbatveis cincias da natureza. No entanto, Tobias Barreto no conheceu Dilthey, e, influenciado pelo evolucionismo darwinista da poca, achava uma extravagncia a concepo liberal e contratualista de um direito natural, superior e anterior sociedade; para ele, o Direito no tinha sentido fora desta, era sempre um dado a posteriori. Na sua viso, o Direito era uma transformao da fora, mas sempre limitado no interesse da sociedade no era, portanto, produto natural, mas cultural. Percebe-se que ele negava o contratualismo, base filosfica do Cdigo Criminal do Imprio. E ia mais longe: chegava a demonstrar uma postura claramente anti-liberal, pois, nessa obra, defende a aplicao da analogia e da interpretao extensiva em Direito Penal, mesmo que in malam partem, o que deixaria qualquer penalista dos dias de hoje, em que o garantismo penal virou moda, de cabelos em p! Era um rebelde, a sociedade brasileira da poca bem o sabia, por isso que, quando seminarista, no conseguiu ordenar-se, pois longe estava o seu esprito de se adaptar vida sacerdotal. Na verdade, Barreto, defendendo essas teses, j anunciava uma revoluo, j antecipava a hermenutica ontolgica de

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Heidegger e Gadamer, do incio do sculo XX! Para ele, a interpretao da lei tinha que ser criativa, e no meramente reprodutiva no se poderia, mesmo que em nome da liberdade do cidado, restringir a liberdade de expanso da lei. E cita os romanos, para os quais tambm a letra da lei tinha pouca importncia, mesmo na seara criminal, pois o esprito era tudo. Sua grande crtica ao Cdigo Criminal do Imprio: o legislador deixou de lado o conceito de liberdade. O Cdigo, em seu art. 3, anunciava que s haveria criminoso se houvesse uma aliana binria: conhecimento do mal e inteno de o praticar. E o momento da liberdade? pergunta-se Barreto. A sua crtica mais profunda do que aparenta ser: o nosso Cdigo imperial havia adotado a tese platnica de que a vontade est intrinsecamente associada ao conhecimento (a vontade no pode ser livre, pois permanece ligada ao conhecimento). Sua mensagem subliminar: apesar de liberal, nosso Cdigo adotava elementos de um direito penal autoritrio, pois carregava consigo um objetivismo valorativo. E justamente no art. 10 do Cdigo Criminal, que trata daqueles que no podem ser considerados criminosos, que essa tese de direito exposta no art. 3 ser aplicada e transformada, por um processo mgico, em questo de fato. Na linguagem de hoje, diramos que o art. 3 encerra uma construo puramente normativa, mas que acarreta problemas quando aplicada na prtica. o que acontece com o nosso atual Cdigo Penal, cuja Parte Geral foi reformada em 1984: o caput do art. 13 no se entende com o pargrafo segundo do mesmo artigo. As contradies normativas que incomodavam Tobias Barreto no sculo XIX ainda

atormentam os penalistas contemporneos em pleno sculo XXI. So problemas filosficos que sempre acompanharo a cincia jurdica. Todo o livro se volta para o que hoje a doutrina defende ser um dos elementos da culpabilidade: a imputabilidade penal. Se todo criminoso aquele, na viso platnica do Cdigo Criminal do Imprio, que conhece o mal e tem inteno de pratic-lo, ento no podem ser criminosos os menores de quatorze anos (art. 10, 1) e os loucos de todo o gnero (art. 10, 2). Presuno normativa bastante lgica. Mas por que os que cometem crimes por fora ou medo irresistveis (art. 10, 3) ou casualmente, sem querer (art. 10, 4), tambm no podem ser considerados criminosos?! A comea o erro de mtodo que Barreto sublinha, principalmente se considerarmos que esse Cdigo imperial ainda no conhecia os crimes culposos. Seu exame da questo culminar, ao final do livro, numa interessantssima anlise sobre dolo e culpa, em que antecipar algumas das discusses que anos mais tarde seriam travadas entre o causalismo psicolgico de Liszt e o causalismo neokantiano de Frank, e, dcadas frente, entre causalismo e finalismo. um livro fundamental para todos os apaixonados por Direito Penal.

Tiag o Iv o Odon consultor iago Ivo legislativo da rea de Direito Penal, Processual Penal e Penitencirio do Senado Federal.

Senatus, Braslia, v. 3, n. 1, p. 72-73, abr. 2004