REVISTA MBITO JURDICO A responsabilidade civil do Estado por omiss?

? A responsabilidade civil a obrigao de reparar o dano causado a outrem na esfera patrimonial ou moral. Para se configurar a responsabilidade civil h necessidade de trs pressupostos: Fato Administrativo (qualquer conduta comissiva ou omissiva de agente pblico); dano; e nexo de causalidade entre o fato administrativo e o dano[1]. O Cdigo Civil de 1916 consagrou a responsabilidade civil subjetiva, que tem sua fonte na conduta voluntria causadora de um dano[2], expressa no art. 159: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou impercia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A redao clara no sentido de se exigir a comprovao de culpa para a responsabilidade civil do Estado. Dessa forma, alm dos trs pressupostos acima, havia, no Cdigo revogado, necessidade do elemento culpa. Em se tratando de responsabilidade civil do Estado, a regra a responsabilidade civil objetiva, assim considerada a que no necessita de comprovao de culpa. A Constituio de 1988 seguiu a orientao das Constituies anteriores, desde a Constituio de 1946, com a adoo da responsabilidade civil objetiva, na modalidade de risco administrativo, conforme determina o art. 37, 6, da CF, com a seguinte redao: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. O cdigo Civil de 2002, com a tendncia em aumentar as hipteses de responsabilidade civil objetiva, seguiu a mesma linha, no art. 43: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. No entanto, isso no significa que esteja abolida do direito brasileiro a responsabilidade civil da Administrao Pblica na vertente subjetiva. H situaes que ensejam a verificao da culpa para se configurar a responsabilidade civil. A responsabilidade civil por omisso de atos da Administrao Pblica subjetiva, situao na qual se erige a culpa como pressuposto da responsabilidade. Nesse caso, no se aplica a regra do art. 37, 6, da CF. Nas palavras de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO: (...) que, em princpio, cumpre ao Estado prover a todos os interesses da coletividade. Ante qualquer evento lesivo causado por terceiro, como um assalto em via pblica, uma enchente qualquer, uma agresso sofrida em local pblico, o lesado poderia sempre argir que o servio no funcionou. A admitir-se responsabilidade objetiva nestas hipteses, o Estado estaria erigido em segurador universal! Razovel que responda pela leso patrimonial da vtima de um assalto se agentes policiais relapsos assistiram ocorrncia inertes e desinteressados ou se, alertados a tempo de evit-lo, omitiram-se na adoo de providncias cautelares. Razovel que o Estado responda por danos oriundos de uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das guas estavam entupidos ou sujos, propiciando o acmulo de gua. Nestas situaes, sim, ter havido descumprimento do dever legal na adoo de providncias obrigatrias. Faltando, entretanto, este cunho de injuridicidade, que advm do dolo, ou culpa tipificada na negligncia, na imprudncia ou na impercia, no h cogitar de responsabilidade pblica[3]. Quando se fala em danos da Administrao Pblica por omisso imperioso se distinguir a omisso especfica da omisso genrica. A omisso especfica quando o Estado tem a obrigao de evitar o dano. Isso ocorre nos caos de bueiros destampados que ensejam a queda de uma pessoa, causando-lhe danos. No entanto, h situaes que no h possibilidade de o Estado impedir, atravs de seus agentes, danos eventuais aos seus administrados. O exemplo tpico o de leses sofridas por atos de vandalismo de terceiros, em estdios de futebol. Assim sendo, quando h responsabilidade civil por omisso especfica, o Estado responde objetivamente, conforme o art. 37, 6, da CF. Entretanto, em se tratando de omisses genricas, a responsabilidade do Poder Pblico subjetiva, com necessidade de se aferir a culpa. Ademais, quando no se puder identificar o agente que causou o dano, h exigncia de que a vtima comprove que no houve servio, o servio funcionou mal ou foi ineficiente. o que se denomina responsabilidade civil por culpa annima do servio, modalidade de responsabilidade subjetiva da Administrao Pblica. Assim sendo, em se tratando de omisso genrica do servio, ou, quando no for possvel identificar um agente pblico responsvel, a responsabilidade civil do Estado subjetiva, sendo equivocado se invocar a teoria objetiva do risco administrativo. Nesse sentido, as palavras do ilustre Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, SRGIO CAVALIERI FILHO: J ficou registrado que a Constituio responsabiliza o Estado objetivamente apenas pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Logo, no o responsabiliza por atos predatrios de terceiros, como saques em estabelecimentos comerciais, assaltos em via pblica etc., nem por danos decorrentes de fenmenos da Natureza, como enchentes ocasionadas por chuvas torrenciais, inundaes, deslizamento de encostas, deslizamentos de encostas, desabamentos etc., simplesmente porque tais eventos no so causados por agentes do Estado. A chuva, o vento, a tempestade, no so agentes do Estado; nem o assaltante e o saqueador o so. Trata-se de fatos estranhos atividade administrativa, em relao aos quais no guarda nenhum nexo de causalidade, razo pela qual no lhes aplicvel o princpio constitucional que consagra a responsabilidade objetiva do Estado. Lembre-se que a nossa Constituio no adotou a teoria do risco integral. A Administrao Pblica s poder vir a ser responsabilizada por esses danos se ficar provado que, por sua omisso ou atuao deficiente, concorreu decisivamente para o evento, deixando de realizar obras que razoavelmente lhe seriam exigveis. Nesse caso, todavia, a responsabilidade estatal ser determinada pela teoria da culpa annima ou falta do servio, e no pela objetiva, como corretamente assentado pela maioria da doutrina e da jurisprudncia. Essa a precisa lio de Hely Lopes Meirelles: Da por que a jurisprudncia, mui acertadamente tem exigido a prova da culpa da Administrao nos casos de depredao por multides e de enchentes e vendavais que, superando os servios existentes, causam danos aos particulares. Nessas hipteses, a indenizao pela Fazenda Pblica s devida se se comprovar a culpa da Administrao (ob. cit., 28 ed., p.p. 628-629)[4]. A jurisprudncia do Colendo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro segue o mesmo entendimento. Nesse sentido, as seguintes ementas de julgados recentes: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. DANO CAUSADO POR ATO DE DELINQNCIA. FATO DE TERCEIRO. 1. O 6 do art. 37 da CF adotou a teoria do risco administrativo, que no se confunde com o risco integral, no podendo o Estado ser responsabilizado por todo e qualquer dano causado aos particulares por ato que lhe incumbia, genericamente, evitar. 2. A responsabilidade objetiva da Administrao Pblica, nos termos do dispositivo constitucional mencionado, tem por pressuposto o nexo causal entre um ato de agente pblico, nessa qualidade, e o dano suportado pelo particular. Os danos sofridos por particular em razo de ato de delinqncia s responsabilizam a Administrao caso comprovada sua culpa, consistente em no agir conforme determina a lei, diante de determinado fato a chamada teoria do faute du service publique, que diferencia o ato omissivo do ato comissivo estatal. 4. a falta do dever genrico de garantir a segurana dos cidados no configura o ato omissivo do estado, sob pena de se lhe exigir que seja um segurador universal ou um Ser Onipotente, capaz de evitar a ocorrncia de qualquer ao criminosa, em todo tempo e espao[5]. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. SUPOSTO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE AGIR DA ADMINISTRAO PBLICA, DECORRENTE DA ALEGADA OMISSO EM NO REALIZAR A MANUTENO DE CAMPO DE FUTEBOL. A RESPONSABILIDADE CIVIL, SE EXISTENTE, DECORRE DA OMISSO GENRICA DO DEVER LEGAL DE MANTER REAS DE LAZER EM CONDIES SEGURAS PARA O USURIO. CULPA ANNIMA OU FALTA DO SERVIO, DE NATUREZA SUBJETIVA, VERIFICADA ONDE H AUSNCIA DO SERVIO DEVIDO OU QUANDO SEU FUNCIONAMENTO DEFEITUOSO, O QUE DEPENDE DE DILARGADA INSTRUO PROBATRIA. NO INCIDNCIA DO

CDC. IMPROVIMENTO DO RECURSO[6]. Notas: [1] Carvalho Filho, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lmen Juris. 2008. P.P. 502/503. [2] Tepedino, Gustavo. A Evoluo da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro e suas Controvrsias na Atividade Estatal in Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 4 edio, 2008. P.P.206/207. [3] Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores. 2007. P.979. [4] Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros Editores. 2006. P. 275. [5] Desembargador Relator Marcos Alcino A Torres, Julgado em 26/02/2008, Dcima Sexta Cmara. Deciso extrada do site www.tj.rj.gov.br ; acesso em 24/10/2008. [6] Desembargador Relator Antnio Saldanha Palheiro, julgado em 01/04/2008, Quinta Cmara. Deciso extrada do site www.tj.rj.gov.br ; acesso em 24/10/2008.