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REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI "CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"
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LA FILIACION Y SUS ACCIONES EN LA LEY 1060 DE 2006

Autor: LUZ AMPARO SERRANO QUINTERO

Docente Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms.

FECHA DE RECEPCIN: 4 DE ABRIL DE 2007 FECHA DE APROBACIN: 13 DE ABRIL DE 2007

RESUMEN:

La Ley 1060 de 2006, que modifica en su totalidad la normatividad del Cdigo Civil en cuanto a las acciones de filiacin, ha impactado la regulacin en materia de derecho de familia, no solo desde el punto de vista de la filiacin, sino en general el parentesco, al equiparar la filiacin y el parentesco matrimonial con el extramatrimonial en cuanto a la proteccin jurdica se refiere. Se pretende con este artculo abordar el tema de las acciones de filiacin a la luz de la nueva normatividad.

Palabras Claves: Derecho civil, derecho de familia, filiacin, parentesco, acciones de filiacin, impugnacin, reconocimiento, investigacin de la paternidad.

Abstract: The law 1060 of 2006, which totally modifies the rules of the civil code concerning the filiation actions, has impacted the regulation in matter of family

2 law, not only from the point of view of filiation, but in general the relationship, by comparing the filiation and the matrimonial relationship with the extramatrimonial concerning juridical protection. With this article it is pretended to undertake the subject of filiation actions to the light of new normative.

Key words: Civil law, Family law, Filiation, Relationship, Filiation actions, Impugnation, Acknowledgment, Paternity investigation.

1. INTRODUCCION

Cuando dos personas se atraen entre s, establecen una relacin afectiva que por su propia naturaleza puede llegar a la procreacin de uno o varios hijos. Se constituye, entonces, el ncleo fundamental para el establecimiento de la sociedad, es decir, una familia, inicio y fundamento de una nacin y por

consiguiente, objeto de proteccin por las normas constitucionales que rigen una comunidad organizada en un lugar y en un tiempo determinados.

Al adentrarnos en el estudio de la filiacin a la luz de la ley 1060 de 2006, debemos comenzar por analizar las distintas formas de organizacin familiar, que puede ir paralelo al reconocimiento jurdico que la ley ha efectuado de cada tipo de familia. As es como, en vigencia del Cdigo Civil, adoptado como Cdigo de toda la Unin en 1873, se han introducido una serie de reformas a la normatividad inicial, teniendo en cuenta la dinmica social de la relacin de pareja, transformadas en forma acelerada especialmente en las ltimas tres dcadas, como lo vamos a ver posteriormente, no slo a partir de la

Constitucin de 1991, donde se evidencia una clara independencia de la organizacin del Estado respecto de la concepcin moral y religiosa de la Iglesia Catlica, al punto que ahora se habla de un Estado Social de Derecho con una clara orientacin ideolgica pluralista, sino gracias a la revolucin de la tecnologa gentica y reproductiva, que marcan una profunda transformacin en las formas de concebir y por consiguiente, en la manera de relacionarse la pareja, as como la libre autonoma de la voluntad para generar una familia

3 uniparental. Todo este panorama jurdico, nos conducir al anlisis de una nueva forma de concepcin de la familia, as como unas nuevas relaciones de pareja, donde no queda claro si los efectos personales del matrimonio se asemejan en un todo a la unin marital de hecho o si por el contrario, es la falta de efectos personales de la unin marital, el criterio bajo el cual se deben establecer las nuevas relaciones de la pareja unida en vnculo matrimonial.

2. CONCEPTO Y DEFINICIN DE LA FAMILIA:

En sentido amplio, la familia es el conjunto de personas con las cuales existe algn vnculo jurdico de orden familiar. Comprendera ascendientes, descendientes, colaterales, cnyuge y parientes de ste.

En sentido restringido slo el ncleo paterno filial, denominado familia conyugal o nuclear, es decir, la agrupacin formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que estn bajo su potestad.

El Cdigo Civil slo se refiere a la familia

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en el

Art. 874, cuando se

establecen qu personas pueden beneficiarse de los derechos reales de Uso y Habitacin.

La Constitucin Nacional define la familia en el art. 42, en su inciso primero al establecer que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se

constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

A partir de la Constitucin de 1991 y concretamente con fundamento en su artculo 42, se rompe el esquema bsico del Cdigo Civil en cuanto a la proteccin de la pareja unida en vnculo matrimonial y los hijos habidos de
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Art. 874 C.C. El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. En las necesidades personales del usuario o habitador se comprenden las de su familia. La familia comprende la mujer y los hijos; tantos los que existen al momento de la constitucin, como los que sobreviven despus, y esto aun cuando el usuario o habitador no est casado ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende, asimismo, el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario, y a costa de stos; y las personas a quienes a stos deben alimentos.

4 dicha relacin contractual, al comenzar la equiparacin, a travs de diferentes fallos de la Corte, en derechos y deberes a la unin marital de hecho y su prole. Sin embargo, seguimos manteniendo un esquema fragmentado, lo cual evidencia la urgente necesidad de una reforma a la normatividad que regula a la familia en el Cdigo Civil.

2.1. Criterios para la definicin y el concepto de familia:

EL CRITERIO DE AUTORIDAD: La familia se limita a los padres y a los hijos sobre los cuales cual tiene una direccin y ejerce autoridad.

CRITERIO DE PARENTESCO: El Art. 61 del Cdigo Civil,

enumera las

personas a quien la ley considera parientes, esto es a los descendientes, los ascendientes, los colaterales legtimos hasta el sexto grado, los hermanos naturales y los afines legtimos que se hallen en segundo grado.

CRITERIO DE VOCACIN SUCESORAL: Se considera que la familia se extiende hasta las personas que tienen vocacin hereditaria segn los rdenes sucesorales legales, o sea, hasta los sobrinos.

CRITERIO ECONMICO: La familia se reduce a aquellas personas que se encuentran bajo el mismo techo y que dependen de las mismas fuentes de generacin de ingresos, sin importar si son o no parientes entre s. Por ejemplo, los empleados domsticos, los suegros de alguno de los hijos o un ahijado.

2.2. Naturaleza jurdica de la Familia:

En nuestro derecho positivo, la familia no es persona jurdica pues le falta la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones y no es titular de derechos.

5 Se puede entonces concluir que la familia es una institucin jurdica social, permanente y singular. Es una institucin natural de la que se vale la sociedad para regular la procreacin y educacin de los hijos, as como el cumplimiento de sus fines. Por estas razones, la concepcin moral vigente en una sociedad determinada, resulta fundamental para la organizacin de la clula familiar, sea a partir de la legislacin que la regula o de las pautas familiares y sociales donde se forman y educan los hijos y futuros padres y dirigentes sociales.

En este aspecto cabe reflexionar, si le compete a la ley marcar las pautas de comportamiento de los individuos para evitar familias disfuncionales, o si es la educacin, o mejor, los principios morales familiares, los que deben marcar la pauta sobre la concepcin ideal de una forma de organizacin familiar. Que los hijos se conciban dentro de una relacin estable, que la pareja mantenga la affectio maritalis para toda la vida y el matrimonio sea una construccin afectiva y econmica a largo plazo; que la solidaridad, la fidelidad, la comn unin sean valores inculcados desde pequeos a travs del ejemplo y la dedicacin de los padres, son asuntos que no pueden quedar nicamente en manos de la ley. En muchas ocasiones la ley se ve enfrentada a regular situaciones de la vida social porque resulta injusto ignorarlas y dejarlas sin reglamentacin. Entonces no son las leyes ni el gobierno los llamados a imponer coercitivamente

comportamientos morales. Es la familia y las costumbres sociales las llamadas a construir una sociedad dentro de un determinado parmetro moral. Si la sociedad decide cambiarlo, a la ley no le queda otro camino que regular estas conductas.

Sin embargo, siendo el Derecho de Familia una parte del Derecho Privado, sus normas por regla general son de orden pblico y respecto de los derechos y deberes que ellas consagran, tienen el carcter de irrenunciables e imprescriptibles. Por consiguiente, pese a que la familia no es persona jurdica ni organismo jurdico, es una institucin jurdica y social regulada por el derecho, que busca imponer a sus miembros deberes y derechos para el cumplimiento responsable de sus funciones.

3. LA FILIACIN:

3.1. Concepto:

Es eminentemente una nocin de derecho, es el lazo jurdico que une al hijo con su padre y con su madre. Se ha entendido tambin como el vnculo de parentesco de consanguinidad entre dos personas, en donde una es padre o madre de la otra. Si se establece solamente frente al primero se le llama paternidad y ante la segunda, maternidad.

Se tiene entonces que, la filiacin fundamenta las relaciones familiares, establece las relaciones de patria potestad, rdenes sucesorales, derecho

alimentario, nacionalidad y autoridad de los padres. Dada la importancia de dichas relaciones originadas en la filiacin, las normas que las reglamenta son de orden pblico, no susceptibles de ser modificadas por las partes.

3.2. Categoras de Filiacin:

3.2.1. Carnales o consangunea y la Civil o por Adopcin.

Siendo la filiacin la razn de ser de lazos parentofiliales,

la ley toma el

momento del hecho biolgico y natural de la fecundacin para regularla y darle los efectos jurdicos respectivos, segn se trate o no de una mujer unida en vnculo matrimonial con el padre de su hijo.

De la unin del vulo con el espermatozoide se infiere que toda persona tiene por si un padre y una madre. La maternidad es un hecho notorio que no requiere prueba. Pero la paternidad no lo es, necesita del reconocimiento del progenitor cuando el hijo no es procreado dentro del matrimonio; en caso de no hacerlo voluntariamente, se debe adelantar un proceso de investigacin de paternidad. El Art. 92 del C.C. nos regula el tema al establecer que: De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se

presume que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento

7 ochenta das cabales y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento.

Esta cuenta aritmtica que trae la norma tiene un mnimo y un mximo de das, dentro de los cuales debe iniciar y terminar el embarazo. Por lo tanto para determinar la filiacin del hijo, es bsico establecer el tiempo de la fecundacin. En la gestacin mnima los ciento ochenta das son cabales, por lo que no se debe contar ni el da del nacimiento ni tampoco el de la concepcin. En la mxima de trescientos das, si se cuenta el del nacimiento, pero se excluye el de la concepcin por ser el perodo dentro del cual se realiz aquella, es decir, la fecundacin.

Por otro aspecto, para determinar las diferentes clases de filiacin que puede unir a una persona con su padre o con su madre, la Corte suprema de Justicia en Casacin del 12 de enero de 1976 dijo al respecto: La vinculacin de sangre entre el hijo y su padre o su madre, pueden tener origen en relaciones sexuales lcitas o ilcitas, esto es, en el matrimonio o en uniones extramatrimoniales: si lo primero, la filiacin es legtima; si lo segundo, es ilegtima, sin que tal categora dependa de la voluntad del hijo o la de sus pares, puesto que es la ley la que impone sta o aquella filiacin, independientemente del querer de uno o de los otros.

Estos conceptos expuestos permiten distinguir filiacin:

las siguientes clases de

- Se tiene entonces que si para la poca de la fecundacin ya exista el matrimonio entre los padres, el menor se encuentra en la categora de hijo legtimo. - En caso de que los padres no estuvieran unidos legalmente en matrimonio al momento de la concepcin, pero posteriormente lo realizan, el hijo es legitimado, cuya diferencia con el hijo legtimo es el que sus padres hayan contrado matrimonio con posterioridad a su concepcin y antes del tiempo en que ha debido ocurrir el nacimiento, para que se presuma legtimo segn el Art. 92. De ser declarado nulo el matrimonio, el hijo pierde la calidad de

legtimo y pasa a ser extramatrimonial.

8 - Categora parecida al hijo matrimonial, por los efectos jurdicos dados por la ley 1060, tendra el hijo concebido en una relacin estable o una unin marital de hecho, a la luz de la ley 54 de 1990. El punto a discutir, entonces, es si este nio se cataloga como hijo legtimo (nacido de una relacin matrimonial o marital estable) pero seguir siendo un hijo extramatrimonial. - Si no haba un vnculo matrimonial y nunca ste se realiz, ni tampoco una unin marital con los requisitos de la ley 54 de 1990, pero el pequeo fue reconocido, este nio tiene la calidad de hijo extramatrimonial. - Si jams el menor fue reconocido por su padre, su filiacin es de ilegtimo. Sin embargo, esta distincin entre hijo ilegtimo e hijo extramatrimonial fue eliminada por la ley 29 de 1982, donde desapareci la consanguinidad ilegtima y fue reemplazada por la extramatrimonial. De esta manera, Los hijos se clasificaron en legtimos, extramatrimoniales y adoptivos, con iguales derechos y obligaciones, por lo que en la actualidad no subsiste esta clasificacin de hijo ilegtimo. -La filiacin adoptiva no est basada en la procreacin y en el matrimonio como las anteriores, sino en un acto jurdico, en donde la ley autoriza darle al nio el carcter de adoptivo, con iguales derechos que el legtimo, como se dijo anteriormente.

No obstante la necesidad de distinguir las diferentes clases de filiacin,

lo

cierto es que, cada vez se equiparan ms el parentesco y la filiacin matrimonial de la extramatrimonial, al punto que para efectos prcticos, poco importa si el hijo proviene de una relacin unida por vnculo matrimonial, de una relacin estable pero sin vinculo legal como es la unin marital de hecho, o de una relacin pasajera como sera el hijo nacido de una relacin ocasional de sus progenitores. As las cosas, la ley 1060 de 2006, nos obliga a desarrollar el tema de la filiacin desde una nueva ptica: El esquema de una familia que nos ha trado el artculo 42 de la constitucin Nacional, y cuyo desarrollo legal encontramos hoy en la ley en mencin.

lo cierto es que, cada vez ms se diluyen los diferentes efectos jurdicos que producan, tanto el parentesco como la filiacin, respecto de si se trataba de

9 una filiacin legtima o de una filiacin extramatrimonial. Entonces, hoy podemos decir, que el parentesco es uno y la filiacin tambin, ya que lo que se trata es de determinar quin es el verdadero padre y quin es la madre para establecer las relaciones paterno filiales y de parentesco que acompaarn a ese nio durante toda su vida, sin que hoy importe si ese parentesco tiene o no como origen el vnculo matrimonial de sus padres.

Este cambio se evidencia en la expedicin de la ley 1060 de 2006, donde se dispone la completa igualdad legislativa al regular la filiacin proveniente del matrimonio o de la unin marital de hecho con los mismos efectos jurdicos, donde se podra decir que la filiacin as establecida es una filiacin legtima; es decir, que si el nio nace de una relacin matrimonial o dentro de una unin marital de hecho, se presumir del marido o del compaero permanente, segn el caso.

De igual manera, se equiparan las causales de impugnacin, sea la filiacin matrimonial o de una unin marital. Antes de esta ley, era claro que slo al padre le era permitido impugnar la paternidad del hijo matrimonial y siempre en un plazo perentorio, es decir, dentro de los sesenta das en que tuvo conocimiento del parto. Si en vida el presunto padre jams promovi la correspondiente accin, nadie ms podra intentar desvirtuar dicha paternidad.

Para el caso de que no habitara bajo el mismo techo con su esposa, por una separacin de hecho, se le otorgaba al presunto padre la accin de impugnacin sin plazo alguno, accin que tambin se le otorga al propio hijo, al tenor del artculo 3 de la Ley 75 de 1968. Pero para esta impugnacin sin lmite de tiempo y que el hijo tambin pudiera hacerlo, se requera que el nacimiento se hubiere efectuado despus del dcimo mes siguiente a la fecha en que su madre o el marido hubieren abandonado definitivamente el hogar conyugal.

Lo anterior implicaba que si el hijo naca dentro de una relacin matrimonial, haca imposible, que el verdadero padre biolgico pudiera reclamar la paternidad. Esta situacin en cambio, era factible si el nio naca en el seno de

10 una Unin Marital de Hecho o de una relacin ocasional, puesto que en este caso, en cualquier tiempo, era posible que el padre biolgico reclamara contra la paternidad supuesta de quien hubiera reconocido como propio un hijo ajeno, y al mismo hijo, se le abra la posibilidad legal de buscar su verdadera filiacin en cualquier tiempo, por tratarse de una concepcin extramatrimonial.

3.2. La filiacin matrimonial o proveniente de la unin marital de hecho

La filiacin, al tenor de la ley 1060 de 2006, es hoy la que surge tanto del matrimonio como de la relacin estable producto de una unin marital. As lo establece el art. 213 del C.C., modificado por el Art. 1 de la ley 1060 de 2006 que al efecto expresa: El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unin marital de hecho tiene por padres a los cnyuges o compaeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigacin o de impugnacin de paternidad.

3.2.1. Elementos de la filiacin: Cuatro elementos constituyen jurdicamente la filiacin legtima y deben ser probados plenamente: maternidad, matrimonio o unin marital de hecho, concepcin y paternidad.

1. La Maternidad (parto e identidad): Dice el art. 335 del C.C. La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo... Es la base de la filiacin , pues sabindose con certeza de que la madre es quin da a luz, a travs de ella, se podr identificar el padre biolgico de ese nio. Se determina el lazo jurdico materno a travs de un hecho evidente que es el parto. Esta consideracin resulta simple puesto que la concepcin tiene lugar dentro del cuerpo de la mujer, y a ella le corresponde gestar y portar el hijo, desde su concepcin hasta su expulsin o sea hasta su nacimiento. Biolgicamente y hasta hace muy pocos aos era un hecho irrefutable, el parto determinaba el lazo de

11 sangre entre la madre y el hijo, establecindose de esta manera la filiacin materna. (Art. 335 C.C)

No obstante lo que parece tan simple a la ley, no lo es hoy, frente a los avances cientficos que permiten las tcnicas de reproduccin humana asistida. As es como, es posible que la mujer que de a luz no sea la duea del ovulo, puesto que lo que ha sucedido es que ha prestado su vientre para gestar el hijo de una pareja de extraos producto de una fecundacin In Vitro, habindose comprometido a devolverlo una vez el nio hubiere nacido. Pero como se evidencia en el prrafo anterior, esta situacin no es admitida por nuestra legislacin y se mantiene la presuncin legal que madre es quien da a luz al recin nacido.

As las cosas, la maternidad se prueba: a. Por el alumbramiento o parto: Se prueba directamente con el certificado del mdico que acompa a la mujer en el nacimiento del nio, o en su defecto, mediante testigos que les conste el embarazo precedente y haber presenciado el nacimiento del hijo. Con fundamento en el certificado mdico o en los testigos, se procede a elaborar el registro civil del menor, prueba de su estado civil de nacimiento o filiacin materna respecto de la mujer que lo dio a luz. b. Identidad del hijo: No basta con que la mujer tenga un parto para considerarse madre del nio; es necesario que ste, sea el dado a luz por ella; o sea, confrontar la identidad del menor, con el nacido de su vientre. c. En ausencia de la prueba del hecho del parto y slo en ste caso, el lazo jurdico materno, tanto matrimonial como extramatrimonial, puede establecerse con base en el reconocimiento de la maternidad mediante la posesin notoria del estado civil del hijo. d. Nada se opone a que la madre, reconozca a una persona como su hijo mediante el cumplimiento de las condiciones de fondo y de forma establecidas en la ley (Art. 1. De la ley 75 de 1968: por testamento, escritura pblica, manifestacin expresa ante Juez, etc.). El reconocimiento de la maternidad es, en todo caso una obligacin cuando el nombre de la madre no aparece en el registro civil de nacimiento del hijo (Decreto 1260 de 1970) as podemos

12 afirmar que el lazo de sangre materno puede tambin fundarse en las reglas que contemplan la manifestacin de voluntad como premisa de la filiacin.

2. El Matrimonio o la Unin Marital de Hecho: Se debe demostrar que la madre estaba casada o haca vida marital con el padre del nio al momento de la concepcin, no del alumbramiento. Esto se acredita con el registro civil de matrimonio o con la escritura pblica o el acta de conciliacin o la sentencia que reconozca la unin marital entre los compaeros (Art. 2 de la L. 979 de 2005) y que a su vez, har presumir como de la pareja los hijos nacidos dentro de esta relacin.

Si el caso es que el nio nace una vez sus padres estn unidos en matrimonio, pues en este caso, tendr la calidad de legitimado, como lo vimos

anteriormente. Igual calidad tendr los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero que al momento de contraerlo, los padres los hayan

relacionado como de la pareja en la correspondiente acta matrimonial.

Vale la pena agregar que, cuando el matrimonio es declarado nulo, el carcter de legtimos (ms no el de legitimados) de los hijos no se pierde, al tenor del Art. 149 el C.C.

3. La Concepcin: Debe probarse que el hijo fue engendrado dentro del matrimonio o la unin marital de hecho de los padres. Para determinar este momento, se acude a la presuncin legal (antes de derecho) del Art. 92 del C.C. La concepcin, al igual que la paternidad no es susceptible de prueba directa, como si lo son el matrimonio y la maternidad. Por esta razn se hace necesario acudir a la presuncin, para que a partir de un hecho conocido como es el nacimiento, se pueda colegir un hecho desconocido como es la concepcin o fecundacin.

4. La Paternidad: Se necesita demostrar que el padre del nio, es el marido o compaero

permanente de la madre, apoyndose en la presuncin legal del Art. 214 del C.C., modificado por el artculo 2 de la ley 1060 de 2006. Art. 214. - El hijo

13 que nace despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio o a la declaracin de la unin marital de hecho, se reputa concebido en el vnculo y tiene por padres a los cnyuges o a los compaeros permanentes, excepto en los siguientes casos: 1. Cuando el cnyuge o el compaero permanente demuestre por cualquier medio que l no es el padre. 2. Cuando en proceso de impugnacin de la paternidad mediante prueba cientfica se desvirte esta presuncin, en atencin a lo consagrado en la Ley 721 de 2001.

En este aspecto, habida cuenta el grado relativo de dificultad que se presenta demostrar quin es el padre, se hace con fundamento en la prueba indirecta de la presuncin. La existencia del matrimonio o el reconocimiento o la declaratoria mediante sentencia judicial de la existencia de una unin marital, hace que la determinacin de la paternidad se rija por presunciones distintas para los esposos, ya que entre ellos existe el deber de mantener relaciones sexuales entre s, de manera exclusiva y singular. Por esta razn se establece y hoy debe hacerse extensiva a la compaera permanente, que Los hijos que la esposa alumbre a partir del da 181 siguiente al matrimonio y hasta el da 300 posterior a su disolucin sean todos hijos del marido. (Arts. 92, 214,232 C.C.).

3.3. Acciones sobre la Filiacin Matrimonial o de la Unin Marital:

Dos clases de accin se pueden adelantar, respecto de esta filiacin: La de impugnacin, tambin materna o paterna, pero al contrario de la anterior, es de carcter negativo por encaminarse al desconocimiento jurdico de un estado civil que actualmente se posee; y la de reclamacin, por lnea materna o paterna, que es esencialmente de carcter positivo, ya que pretende una

declaracin judicial sobre la maternidad o la paternidad, lo cual lleva implcita un cambio del estado civil.

14 En ambos casos hay que tener en cuenta el plazo de prescripcin que la ley determina para el ejercicio de cada una de estas acciones.

3.3.1. Impugnacin de la maternidad:

Es una accin de muy rara ocurrencia, y se presenta cuando el supuesto hijo figura como tal en el Registro Civil de Nacimiento y/o goza de la posesin notoria de ese estado.

Para

que

judicialmente

prospere,

deben

reunirse

tres

elementos

fundamentales: a. Ser el impugnante legalmente hbil como titular de la accin, esto es, estar legitimado en la causa para interponer la correspondiente demanda. b. Probar alguna de las causales de ley. c. Intentar la accin dentro del trmino legal.

La impugnacin de la maternidad permite despojar a quien figura como titular de dicha calidad, para otorgrsela a quien no la posee; de este modo, la primera persona deja de ser portadora del falso estado de madre que ostentaba ante la ley.

Para impugnar, se debe probar la inexistencia de los factores que establecen la presuncin de filiacin materna respecto del supuesto hijo: a. El alumbramiento de la mujer. Se debe demostrar que el parto no fue real sino simulado, fingido o supuesto. Es decir, que para la poca en que ocurri el nacimiento del supuesto hijo, esa mujer no dio a luz. b. Identidad del hijo. Se debe establecer que aunque la supuesta madre si tuvo un hijo, el nacido no es el mismo que pasa como suyo. Esto puede suceder por suplantacin o reemplazo deliberado o por cambio involuntario del pequeo por otro.

3.3.1.2. Titulares de la accin:

15 1. El marido de la supuesta madre y sta misma, cuando buscan desconocer y destruir la legitimidad del hijo. Esta accin debe iniciarse dentro de los ciento cuarenta (140) das siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es la madre biolgica, al tenor de lo dispuesto en el artculo 4
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de la Ley

1060/06. Esta ley, derog expresamente el Art. 336 C.C , donde se estableca como plazo mximo para interponer la accin, los 10 aos siguientes contados desde la fecha del parto.

2. Los verdaderos padres del hijo, para darle la verdadera filiacin a l o a sus descendientes, y as sacarlo del hogar donde pasaba como miembro de la familia. Primero se debe impugnar la supuesta maternidad y paternidad y luego reclamar la propia. En este caso, el trmino para interponer la accin es el consagrado en el art. 406 del C.C. y no el plazo establecido por el derogado artculo 336, ya que el plazo que se estableca en este ltimo artculo, es para los supuestos padres, mientras que el art. 406 no fija ningn trmino extintivo para los reales

progenitores, quienes pueden instaurar la accin en cualquier trmino. As lo ratifica el Art. 5 de la Ley 1060 de 2006, en una redaccin que, si bien es cierto no es muy afortunada, equipara la accin de impugnacin de la

maternidad y de la paternidad que se le concede al hijo, tambin al padre o madre biolgicos, sin que tengan ningn lmite de tiempo para ejercitarla.4

ARTCULO 4o. El artculo 216 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 216. Podrn impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la unin marital de hecho, el cnyuge o compaero permanente y la madre, dentro de los ciento (140) das siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biolgico.
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ARTCULO 336. Las personas designadas en el artculo precedente no podrn impugnar la maternidad despus de transcurridos diez aos, contados desde la fecha del parto. Con todo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin anterior por un bienio contado desde la revelacin justificada del hecho.
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ARTCULO 5o. El artculo 217 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 217. El hijo podr impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez establecer el valor probatorio de la prueba cientfica u otras si as lo considera. Tambin podr solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biolgico. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente, a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin del parto.

16 3. Cualquier persona que vea afectados sus intereses sucesorales, esto es, los legatarios de la supuesta madre. El art. 337 que rega esta situacin, obligaba a la interposicin de la accin dentro de los sesenta das siguientes a que el actor hubiera sabido del fallecimiento de los supuestos padre o madre, sin que habiendo transcurrido dos aos desde la muerte, se pudiere alegar ignorancia sobre el fallecimiento. El Art. 13 de la L. 1060 de 2006 que lo modifica, concede la accin sin lmite de tiempo alguno, al establecer se conceder tambin esta accin a toda persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre. Sin embargo, la ley le coloca como lmite de impugnacin la establecida en el artculo anterior, ya que consideramos que el artculo identifica esta accin con la del Art. 11 de la Ley 1060, lo que lleva a colegir que solamente podr ser interpuesta dentro de los 140 das desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.5

En los artculos anteriores tanto a los herederos como a los descendientes de los supuestos padres, se les concede la oportunidad de impugnacin en no ms de ciento cuarenta (140) das desde el fallecimiento de stos, por lo que consideramos debe ser ste el plazo mximo para interponer la

correspondiente accin.

4. La verdadera madre para exigir alimentos del hijo. Para este caso, tampoco tendr caducidad la accin al tenor del Art. 5 de la ley 1060 de 2006, ya comentado. Pero en este caso, especialmente, para los dems titulares de la misma.6
5

debe tenerse presente lo

dispuesto en el art. 338 del C.C., para el ejercicio de la accin, al igual que

ARTCULO 11. El artculo 248 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 248. En los dems casos podr impugnarse la paternidad probando alguna de las causas siguientes: 1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal. 2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetndose esta alegacin a lo dispuesto en el ttulo 18 de la maternidad disputada. No sern odos contra la paternidad sino los que prueben un inters actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 das desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.
6

Art. 338.- A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin, aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni an para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes, por causa de muerte.

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5. El mismo hijo, en cualquier momento.

3.3.2. Impugnacin de la Paternidad:

Contrario a lo que sucede en la anterior accin, en sta se rechaza la paternidad por impugnacin de la maternidad o cuando la paternidad se

impugna por las personas legitimadas para hacerlo, dentro de los plazos legales, segn las reglas que se vern a continuacin:

3.3.2.1. Titulares de la accin:

1. El marido o compaero permanente: Al tenor del Artculo 2 de la Ley 1060 de 2006, que reforma el Art. 214 C.C., tanto el cnyuge o el compaero permanente pueden demostrar por cualquier medio que no es el padre, para as romper con la presuncin de paternidad que establece en su inciso primero la misma norma. Es lgico que esta presuncin deba desvirtuarse, en proceso de impugnacin de la paternidad mediante prueba cientfica, en atencin a lo consagrado en la Ley 721 de 2001. Esta accin se debe instaurar dentro de los ciento cuarenta (140) das

siguientes a aquel en que se tuvo el conocimiento de que no ser el padre biolgico.

2. El hijo putativo: El hijo podr impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo, siempre mediante cualquier medio probatorio que conduzca al establecimiento de la verdad respecto de su filiacin, siendo indispensable al tenor de la Ley 721 de 2001, que se la prueba cientfica o la del ADN, obre dentro del proceso.

3. El padre biolgico: Como se deca al analizar el tema de la impugnacin de la maternidad, no es muy claro el artculo 5 de la Ley 1060 de 2006, que modifica el Art. 217, ya que al otorgar la accin de impugnacin de la paternidad al verdadero padre

18 biolgico, ha debido incluir dicha posibilidad en inciso separado, ya que tal y como est redactado, desconcierta la forma como se les otorga la posibilidad de proponer la impugnacin de la paternidad.

Si se analiza el caso a la luz de la legislacin vigente antes de la ley 1060 de 2006, si el hijo era concebido dentro del matrimonio, slo poda impugnarlo el padre mientras estuviera vivo, o sus herederos en caso de que muriera antes de vencerse el plazo legal para el ejercicio de la accin. Es decir, que el padre biolgico no podra por ningn medio impugnar y reclamar la paternidad de su hijo. Esto se entenda porque sin los avances cientficos, siempre existira la presuncin que el hijo era del marido por la obligacin de cohabitacin de los cnyuges y por ende las relaciones sexuales existentes entre ellos.

Pero si el hijo era producto de una relacin no estable sino de una unin de hecho, el verdadero padre (Art. 416 C.C.) si poda reclamar la paternidad de su hijo, sin lmite de tiempo, ya que en este caso, no se tena que desvirtuar ninguna presuncin de paternidad.

El espritu de la ley 1060 de 2006, es el de apoyar la verdad a travs de la prueba cientfica a la verdadera relacin filial, sea para establecer quin es la madre o el verdadero padre biolgico y esto conlleva a que dicha maternidad o paternidad se pueda demandar sin limite de tiempo alguno, tal y como lo establece el artculo 5 de la ley que se comenta.

4. Los herederos del cnyuge o compaero presunto: Al tenor del Art. 7 de la L. 1060 de 2006, que modifica el Art. 219 del C.C.7 Los herederos podrn impugnar la paternidad o la maternidad desde el

ARTCULO 7o. El artculo 219 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 219. Los herederos podrn impugnar la paternidad o la maternidad desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre o la madre o con posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el trmino para impugnar ser de 140 das. Pero cesar este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico. Si los interesados hubieren entrado en posesin efectiva de los bienes sin contradiccin del pretendido hijo, podrn oponerle la excepcin en cualquier tiempo que l o sus herederos le disputaren sus derechos.

19 momento en que conocieron del fallecimiento del padre o la madre o con posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el trmino para impugnar ser de 140 das, entendindose entonces que los 140 desde el fallecimiento del progenitor, resultan decisivos para la caducidad de la accin. Pero cesar este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico.

5. La madre tambin tendr accin de impugnacin para establecer la verdadera filiacin de su hijo, segn lo dispone el actual Art. 216, modificado por el Art. 4 de la L. 10608. En vigencia de la anterior legislacin, considerbamos que NO tendra la madre accin de impugnacin para establecer la verdadera filiacin de su hijo. La hiptesis que puede originar la impugnacin tiene que provenir

necesariamente de una infidelidad,

por lo que siendo ella parte activa de la

situacin, no le sera posible reclamar contra la presuncin de que su cnyuge o compaero se supone el padre de su hijo. Desde el Derecho Romano es conocido el aforismo A nadie se le permite alegar en juicio y en su beneficio su propia negligencia o torpeza, lo que le impedira tener la legitimacin en la causa para hacerlo.

Vale la pena agregar que el Art. 215 del C.C., fue expresamente derogado por la Ley 1060 en sus artculos 3 y 14. El artculo derogado deca El adulterio de la mujer, aun cometido durante la poca en que pudo efectuarse la concepcin, no autoriza por si solo al marido para no reconocer al hijo como suyo. Pero probado el adulterio en esa poca, se le admitir la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justificar que l no es el padre.

ARTCULO 4o. El artculo 216 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 216. Podrn impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la unin marital de hecho, el cnyuge o compaero permanente y la madre, dentro de los ciento (140) das siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biolgico.

20 De igual manera, para seguir precisando el espritu de la nueva ley 1060, encontramos que el anterior art. 216 C.C. estableca: Mientras viva el marido, nadie podr reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo. En consecuencia, mientras no hubiere fallecido, slo l poda hacerlo. El Art. 214 C.C., expresaba: ...El marido, con todo, podr no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, segn el art. 92 C.C., pudiera presumirse la concepcin, estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a la mujer. La no cohabitacin le corresponda demostrarla al marido, evidenciando que durante el tiempo en que se presuma la concepcin, no tuvo relaciones sexuales con su esposa por motivos concretos, como su absoluta imposibilidad fsica para tener acceso carnal a ella. La no viabilidad fsica se refiere a dos posibilidades: por ausencia o por impotencia.

Cuando el impedimento para acceder dejaba de ser absoluto, se presentaba la llamada imposibilidad moral, en donde era necesario probar la infidelidad de la mujer y con base en sta, demostrar los otros hechos de que habla el art. 215 del C.C.

El perodo para impugnar el marido, estaba dentro de los 60 das siguientes al momento en que tuvo conocimiento del parto. Si vivan juntos, se presuma que lo supo al instante. Pero si estaban separados debe demostrar esta situacin (por separacin de hecho de mutuo acuerdo o abandono del hogar, etc.) y que nunca tuvo acceso a su esposa. De darse esta circunstancia de la separacin, no se estableca un tiempo lmite para la interposicin de la accin de impugnacin.

Lo anterior evidencia cmo la accin de impugnacin de la paternidad estaba fundada en las obligaciones recprocas de fidelidad y de cohabitacin, que los cnyuges requieren observar dentro del matrimonio, por lo tanto era posible demostrar la violacin de alguna de estas obligaciones, pero casi en forma exclusiva, por parte del marido. Si el esposo aceptaba a su hijo sin entrar a discutir si era o no el padre biolgico, cerraba el camino para que cualquiera

21 otra persona pudiera impugnarla. Pero hoy, con la existencia de la prueba gentica que posibilita cientficamente el establecimiento de la verdadera maternidad o paternidad, es que se entiende el espritu de la ley 1060 de 2006, que consagra una verdadera revolucin en materia de impugnacin y establecimiento de filiacin como lo hemos venido analizando en el presente artculo.

3.3.2. El Reconocimiento:

Es una manifestacin de voluntad que debe reunir las condiciones generales para todo negocio jurdico, esto es, los requisitos de existencia y de validez Art. 1502 C.C., requisitos de fondo que son: capacidad, consentimiento, objeto y causa lcita y los requisitos de forma que son las condiciones particulares para el reconocimiento. La capacidad tiene que ver con la regla general

mayores de 18 aos mentalmente hbiles, los menores de 18 pueden hacerlo si son pberes. El consentimiento es la voluntad sin error, fuerza y dolo, es una voluntad de asumir la calidad de padre.

3.3.2.1. Caractersticas del reconocimiento del hijo: 1. Personal 2. Voluntario 3. Expreso. 4. Solemne 5. Irrevocable. (Art. 1 de la ley 75/68) excepto la nulidad por vicio del consentimiento 6. Erga Omnes 7. Bilateral: por esto debe ser aceptado por el hijo o su representante legal.

3.3.2.2. Reconocimiento del hijo de mujer casada:

El hijo concebido por mujer casada no puede ser reconocido como natural, al tenor del Art. 3 de la ley 75 de 1968. Hay sin embargo, tres excepciones:

22 a. Cuando fue engendrado durante la separacin legal o el divorcio de los cnyuges. En caso contrario, debe probarse que hubo reconciliacin privada; o que el marido reconoci al hijo como suyo. b. Se impugn la legitimidad o filiacin en tiempo, la acept la mujer y el juez la aprob. c. Se determin por sentencia que el menor no es del esposo.

3.3.2.3. Los requisitos de forma del reconocimiento son:

1. El Reconocimiento voluntario:

Es la confesin espontnea, sin fuerza ni error hecha por el padre en un acto declarativo, por medio del cual el hijo adquiere la calidad de extramatrimonial a partir del momento de la concepcin. Por lo tanto, esta diligencia puede hacerla antes del nacimiento del reconocido por medio de: a. Declaracin expresa al momento de firmar el Registro Civil de Nacimiento b. Escritura pblica ante Notario c. Testamento en cualquiera de sus formas: solemne, abierto, cerrado y verbal. d. Manifestacin expresa y directa ante cualquier juez de la repblica, an cuando ella no haya sido el propsito singular y esencial de la declaracin ante el juez. El funcionario levanta un acta o expide una certificacin sobre lo

expresado. Tambin puede tenerse como tal, la respuesta a un interrogatorio judicial o declaracin de parte, dentro de algn proceso donde se reconozca tal paternidad. (Art. 10 D. 2272/89).

Si el reconocimiento voluntario no se hace de alguna de estas formas, el reconocimiento no es eficaz.

2. El Reconocimiento judicial

Cuando el supuesto padre no reconoce voluntariamente por alguno de los medios anteriormente enunciados debemos acudir a la declaracin judicial y

23 para tal efecto debemos remitirnos a las presunciones de paternidad del art. 6 de la ley 75 de 1.968, as como a la obligatoriedad de la prctica de la prueba gentica establecida por la ley 721 del 24 de diciembre de 2001.

All encontramos que de las seis presunciones de paternidad que constituyen el catlogo legal. Tres hacen referencia al lazo de sangre que resulta de la

concepcin. En tales reglas se exige la prueba del antecedente propio de la concepcin, es decir de las relaciones sexuales. De esta manera, la ley supone que stas existieron en caso de rapto y de seduccin y las afirma en los casos de violacin y de relaciones sexuales consentidas, sin embargo no basta la prueba de cada uno de esos hechos para presumir la paternidad, sino que se exige en todos los casos que los acontecimientos hayan tenido lugar en la poca en la que, legalmente, se presume que tuvo lugar la concepcin art. 92 C.C. Con ello el ordenamiento pretende obtener la garanta de la existencia del lazo de sangre entre el hijo dado a luz por una mujer soltera o viuda y el varn que la rapto, sedujo, viol o simplemente tuvo con ella relaciones sexuales consentidas. Esto explica que la sentencia que acoge las pretensiones de la demanda en la accin de investigacin judicial de la paternidad, siendo

declarativa, tenga efectos a partir del momento de la concepcin y no a partir de su ejecutoria. La concepcin vuelve a ser aqu el punto de partida de la relacin paterno-filial.

De la misma manera, dentro de las causales para investigar la paternidad tenemos otras que tienen que ver con la POSESION NOTORIA, que en la filiacin extramatrimonial juega un papel preponderante, es as como el escrito producido por el presunto padre y contentivo de una confesin inequvoca de paternidad y que el tratamiento indicativo de la paternidad dado a la madre durante el embarazo y el parto son comportamientos caractersticos de la posesin notoria del estado civil. En todo caso para declarar la paternidad por la causal de la posesin notoria se requiere el trato, la fama y el tiempo por un espacio de cinco aos.

El reconocimiento judicial de la paternidad da origen al tema que veremos a continuacin, esto es las acciones para establecer la paternidad, cuando el

24 presunto padre est vivo (accin de investigacin) o cuando el presunto padre ha fallecido (accin de filiacin)

3.2.3. Acciones de Investigacin de la Paternidad.

Es competente para conocer de sta accin el juez de familia del lugar de residencia del menor, por los tramites establecidos en la ley 75 de 1.968, si el presunto padre se encuentra vivo si ya ha fallecido se tramita por el procedimiento ordinario.

3.2.3.1. Titulares de la accin:

Pueden adelantar la demanda para obtener el reconocimiento: 1. El hijo con capacidad, si as lo desea o su representante legal 2. La persona o entidad que lo tiene bajo su cuidado 3. El defensor de familia en representacin del nio abandonado 4. Los descendiente o ascendiente, en caso de haber fallecido el sujeto motivo del reconocimiento.

La accin va contra el pretendido padre mientras viva. De lo contrario, contra la cnyuge suprstite o herederos, dentro de los dos aos siguientes a la defuncin, esto si se pretende que la filiacin tenga efectos patrimoniales. De lo contrario la accin se puede entablar en cualquier tiempo.

Al tenor de la ley 721 del 2001 para tramitar los procesos de filiacin, siempre ser necesario llevar a cabo una prueba con marcadores genticos de ADN para establecer una probabilidad de parentesco del 99.99% que permitan declarar o excluir la paternidad o maternidad.

En la filiacin matrimonial o dentro de una unin marital de hecho,

para

determinar la filiacin, basta establecer que la mujer que ha dado a luz un hijo es casada o convive en una unin marital de hecho y por tanto se presume que este hijo es del marido o del compaero, presuncin que admite prueba en contrario, como lo dejamos visto en acpite anterior. La otra especie de

25 filiacin, sera la que se forma por el vinculo de sangre que existe entre personas que se encuentran en situacin de descendencia y ascendencia una de otra en primer grado, sin que sus padres estn casados o tengan una unin marital de hecho entre si. Si bien es cierto que la naturaleza no diferencia las personas por la concepcin, la ley si tiene en cuenta las circunstancias en

que ese ser humano es concebido para que sea posible fijar la filiacin. Ese lazo de sangre objeto de prueba de la filiacin para ser demostrado es preciso que se muestren acontecimientos concretos que puedan probarse.

La manifestacin concreta del lazo de sangre la ha encontrado nuestro actual ordenamiento en cuatro situaciones que son las siguientes: a. La ocurrencia de la concepcin. b. El reconocimiento voluntario de la filiacin c. La posesin notoria del estado civil de hijo y padre o madre. d. La prueba cientfica del ADN con la que se puede establecer con una certeza del 99.9 la paternidad.

El hecho de la concepcin esta ntimamente ligada como consecuencia lgica y exclusiva con la relacin sexual entre mujer y varn, por esta razn la

ocurrencia de la concepcin es el HECHO A PROBAR para establecer el lazo de sangre entre el hijo y su padre o madre. All se dar aplicacin al Art. 92 del C.C. en donde se establece la presuncin llamada del periodo legal de concepcin. El derecho estima que la concepcin, tiene lugar indefectiblemente en un instante indeterminado dentro del lapso de tiempo arbitrariamente fijado entre 180 y 300 das antes de la fecha del nacimiento.

En la filiacin matrimonial o dentro de una Unin Marital de Hecho, basta con demostrar la prueba del matrimonio o de la Unin Marital de los padres para determinar que este hijo se presume del esposo o del compaero.

En la filiacin extramarital o extramatrimonial, no producto de una unin marital de hecho, veremos entonces cmo para determinar la filiacin tenemos un

elemento biolgico que tiene que ver con la concepcin como anotamos anteriormente, el cual se verifica al travs del reconocimiento, entendiendo por

26 ste, un acto declarativo, unilateral, voluntario, libre irrevocable y

solemne emanado de un hombre o una mujer y contentivo de la confesin fundada o no de su paternidad o maternidad respecto de quien es reconocido como su hijo .El ordenamiento considera entonces que quien reconoce

expresamente como hijo suyo a una persona o quien no lo niega en tiempo frente a un reconocimiento provocado, es porque tiene la certeza o por lo menos la certidumbre de ser el padre o la madre. Una vez que el acto de reconocimiento ha cumplido las condiciones de eficacia, la filiacin queda

establecida y produce plenos efectos desde el momento de la concepcin; y esto ser as, hasta que se demuestre una realidad que contradiga el acto. As pues con el reconocimiento se determina el lazo de sangre entre reconocedor y reconocido.

El otro elemento para determinar la filiacin es el elemento SOCIOLGICO que tiene que ver con la posesin del estado civil de hijo padre o madre, como cualquier posesin la de ste estado civil se configura por la intencin de ser hijo, padre o madre que deber expresarse mediante actos materiales, aquello que llamamos-TRATO- cuya percepcin y trascendencia sociales-FAMA-, as como su prolongacin en el tiempo-DURACIN- son exigidas y debern probarse de manera irrefragable. Nuestro derecho considera as que quienes tienen manifestaciones de afecto como padre o madre e hijo y quienes han asumido, como padre o madre las cargas de subsistencia sostenimiento, educacin y establecimiento de otra persona como su hijo es porque de veras son padre o madre e hijo. Desde luego que para que se configure la posesin notoria stas manifestaciones deben ser recprocas.

En la actualidad y gracias a los avances cientficos, la prueba fundamental para establecer la filiacin es la prueba gentica a que hace referencia la ley 721 de 2001 y que ha venido desplazando de manera eficaz las causales establecidas en la ley 75 de 1968, ya que basta con que esta prueba aparezca dentro del proceso, para que se deba declarar la paternidad por parte del Juez del conocimiento. Es decir, que tanto las acciones de Impugnacin como las de Reclamacin de la paternidad o de la maternidad, se definen de una manera ms cientfica y cierta con la prueba cientfica que arroja una certeza casi

27 absoluta sobre la relacin paterno o materno filial. Por esto la nueva ley 1060 de 2006 sobre filiacin establece, como lo hemos visto, que la prueba cientfica es eficaz para desvirtuar la presuncin de paternidad, en atencin a lo consagrado en la Ley 721 de 2001 y por esta misma razn en su art. 6: El juez competente que adelante el proceso de reclamacin o impugnacin de la paternidad o maternidad, de oficio o a peticin de parte, vincular al proceso, siempre que fuere posible, al presunto padre biolgico o la presunta madre biolgica, con el fin de ser declarado en la misma actuacin procesal la paternidad o la maternidad, en aras de proteger los derechos del menor, en especial el de tener una verdadera identidad y un nombre.

3.3.4. La Legitimacin

Aunque es una figura cada vez ms ineficaz, por la igualdad que existente entre los hijos legtimos de los que no provienen de una relacin matrimonial, es una figura que sigue vigente en el Cdigo y que como tal, merece ser expuesta al final de este artculo.

Los hijos

concebidos antes del matrimonio de los padres, pero nacidos

despus de l, adquieren la calidad de legitimados. Jurdicamente estn en igualdad de condiciones con los legtimos, excepto en el caso de nulidad matrimonial, en donde los primeros pasan a ser extramatrimoniales.

3.3.4.1. Clases de Legitimacin:

1. Ipso Iure o de pleno derecho: Ocurre por la sola celebracin del matrimonio de los padres. Se presenta en dos situaciones: a. La del hijo concebido antes del matrimonio, pero nacido dentro de l. La madre estaba embarazada al momento de su matrimonio y al casarse, legitima automticamente a su hijo. b. La del hijo concebido y nacido antes del matrimonio de sus padres, pero reconocido previamente por ambos como extramatrimonial. Es de hecho y no opera por la voluntad de alguno de los padres o del hijo.

28

2. Voluntaria: Denominada tambin legitimacin por acto bilateral. Es para los hijos vivos o muertos concebidos y nacidos ante del matrimonio, pero que al momento de la celebracin de ste, los padres les otorgan la calidad de legitimados. Es un acto de voluntad que puede ser expresado en el acta matrimonial o en escritura pblica, en donde claramente manifiestan a cuales de ellos les otorgan el beneficio de legitimacin. Esta decisin debe ser notificada y aceptada por los hijos o por sus descendientes legtimos si ya fallecieron, siempre por intermedio de un Juez. Este consentimiento es factor esencial en la legitimacin y se debe hacer por instrumento pblico, dentro de los noventa das ala notificacin judicial. Transcurrido este lapso se entiende que la admiten. (Art. 240 y 243 C.C.). La legitimacin faculta a los hijos para entrar a gozar de los mismos derechos que los legtimos, pero nicamente a partir del momento del matrimonio de sus progenitores, no antes.

3.3.4.2. Impugnacin de la legitimacin:

1. Los ascendientes legtimos de los padres legitimantes, o de quien est interesado sucesoralmente, en caso de fallecimiento de aquellos. Para esta accin es necesario demostrar la no cohabitacin o, la imposibilidad fsica para engendrar. 2. El marido en el caso de que la madre haya concebido su hijo con un tercero, sin haber disuelto o anulado el primer matrimonio. En este caso, el primer cnyuge debe impugnar y el segundo debe legitimar o efectuar el

reconocimiento. 3. El hijo que siempre fue extramatrimonial o sus descendientes, cuando al ser legitimado se omiti la notificacin o no se tuvo en cuenta su no aceptacin al beneficio.

3.3.4.3. Registro de la legitimacin: 1. en caso de ser Ipso Iure, sobre hijos reconocidos previamente al matrimonio como extramatrimoniales, debe extenderse el acta respectiva; y en la oficina de

29 registro de nacimiento, se toma nota del nuevo estado con la prueba matrimonial. 2. En la voluntaria expresada por instrumento legal pertinente, al registrar el matrimonio se procede tambin a anotar la legitimacin en las actas de nacimiento de los hijos legitimados vivos o muertos.

3.3.4.4. Efectos de la legitimacin: 1. El legitimado entra a gozar de los mismos derechos y obligaciones que el legitimo. Art. 245 C.C. 2. La legitimidad aprovecha a la posteridad del beneficiado, a partir del matrimonio de los padres. Art. 244 C.C.

4. PARA CONCLUIR:

De lo visto anteriormente, cabe preguntarse si, Resulta conveniente la proteccin jurdica que la Ley 1060 de 2006 establece para la determinacin de la verdadera filiacin, sea por parte del hijo o del verdadero padre o madre biolgicos, sin tener en cuenta que haya sido concebido o no en el seno de un matrimonio legalmente constituido?

Lo anterior, porque lo cierto es que, cada vez ms se diluyen los diferentes efectos jurdicos que producan, tanto el parentesco como la filiacin, respecto de si se trataba de una filiacin legtima o de una filiacin extramatrimonial. Entonces, hoy podemos decir, que el parentesco es uno y la filiacin tambin, ya que lo que se trata es de determinar quin es el verdadero padre y quin la madre para establecer las relaciones paterno filiales y de parentesco que acompaarn a ese nio durante toda su vida, sin que hoy importe si ese parentesco tiene o no como origen el vnculo matrimonial de sus padres. Y todo esto, porque los avances cientficos permiten obtener certeza la verdadera filiacin de un hijo. con casi absoluta

Este cambio se evidencia en la expedicin de la ley 1060 de 2006, donde se dispone la completa igualdad legislativa al regular la filiacin proveniente del matrimonio o de la unin marital de hecho con los mismos efectos jurdicos,

30 donde se podra decir que la filiacin as establecida es una filiacin legtima; es decir, que si el nio nace de una relacin matrimonial o dentro de una unin marital de hecho, se presumir del marido o del compaero permanente, segn el caso, sin importar si la filiacin legtima proviene o no de un vnculo matrimonial, ya que basta la relacin permanente y singular.

Hasta aqu, podemos afirmar que estamos de acuerdo con la ley 1060 en la medida en que desarrolla el Artculo 42 de la Constitucin Nacional, al establecer que ese ncleo fundamental de la sociedad es decir la familia, tiene el reconocimiento legal siempre y cuando nazca de una voluntad libre de un hombre y una mujer para constituirla, sea o no una manifestacin de

voluntad revestida de los requisitos y formalidades legales. Conlleva entonces la filiacin as reconocida por la ley 1060, la presuncin de que no slo el hijo de mujer casada es de su marido sino tambin que el hijo de la compaera permanente se presume del compaero. Presuncin que consideramos siempre una grave falencia de la ley 54 de 1990 cuando se limit a regular exclusivamente los derechos patrimoniales que surga de la relacin de pareja, ms no sus efectos personales y especialmente los relacionados con la filiacin de los hijos que de dicha relacin se llegaran a procrear.

Pero es que, de igual manera, se equiparan las causales de impugnacin, sea la filiacin matrimonial o de una unin marital, o de una relacin ocasional o transitoria. Antes de esta Ley, era claro que slo al padre le era permitido

impugnar la paternidad del hijo matrimonial y siempre en un plazo perentorio, es decir, dentro de los sesenta das en que tuvo conocimiento del parto. Si en vida el presunto padre jams promovi la correspondiente accin, nadie ms podra intentar desvirtuar dicha paternidad.

Para el caso de que no habitara bajo el mismo techo con su esposa, por una separacin de hecho, se le otorgaba al presunto padre la accin de impugnacin sin plazo alguno, accin que tambin se le otorga al propio hijo, al tenor del artculo 3 de la Ley 75 de 1968. Pero para esta impugnacin sin lmite de tiempo y que el hijo tambin pudiera hacerlo, se requera que el nacimiento se hubiere efectuado despus del dcimo mes siguiente a la fecha

31 en que su madre o el marido hubieren abandonado definitivamente el hogar conyugal.

Lo anterior implicaba que si el hijo naca dentro de una relacin matrimonial, haca imposible, que el verdadero padre biolgico pudiera reclamar la paternidad. Esta situacin en cambio, era factible si el nio naca en el seno de una Unin Marital de Hecho o de una relacin ocasional, puesto que en este caso, en cualquier tiempo, era posible que el padre biolgico reclamara contra la paternidad supuesta de quien hubiera reconocido como propio un hijo ajeno, y al mismo hijo, se le abra la posibilidad legal de buscar su verdadera filiacin en cualquier tiempo, por tratarse de una concepcin extramatrimonial.

Consideramos que en este segundo aspecto, la Ley 1060 se equivoc, al equiparar el hijo nacido tanto del matrimonio, como de una unin marital de hecho o producto de una relacin ocasional, para efectos de promover la accin de impugnacin de la paternidad. Una cosa es que al hijo se le otorgue la posibilidad de indagar, en cualquier tiempo, sobre su verdadera filiacin, lo que haba quedado plenamente establecido en la jurisprudencia constitucional, fuera su origen matrimonial o extramatrimonial; pero otra consecuencia muy distinta es que se la abra la ventana a los verdaderos padres biolgicos, para establecer la verdadera filiacin respecto de un hijo, nacido quiz de una relacin ocasional de la madre, estando ella unida en vnculo matrimonial, o en una estable unin marital de hecho. En esto consideramos que la ley ha ido demasiado lejos.

Hubiera bastado con que se hubiera asimilado en un todo la Unin Marital de Hecho al Matrimonio. Esto es, que el hijo de la compaera se presuma del compaero. Que el compaero tiene accin para impugnar ese nio pero que si no lo discute en un perodo corto de tiempo desde que tiene conocimiento de su nacimiento, queda como propio sin la posibilidad de impugnaciones posteriores y como tercera consecuencia, que solo el hijo estara legitimado para promover la accin de impugnacin en cualquier tiempo y reclamar su verdadera filiacin, pero jams otorgarle a ese tercero, como supuesto padre biolgico, la posibilidad de romper la presuncin de paternidad que une al

32 supuesto padre con el hijo nacido de un matrimonio o de una unin marital de hecho.

Creemos que la Ley 1060

de 2006 as establecida, podra en muchas

situaciones reales, permitir la vulneracin del artculo 44 de la Constitucin Nacional donde se establece el derecho del nio a tener una familia y a no ser separado de ella. El caso hipottico sera el del hijo procreado en una relacin ocasional, mantenida por una mujer casada o con un hogar estable producto

de una unin marital, con otros hijos procreados en dicha relacin. Su marido la perdona o ignorante de dicha situacin permite que el nio crezca en el seno de su familia, teniendo como padre al marido de su madre, como hermanos plenos a sus hermanos de madre, creciendo sin discriminacin ni tacha

alguna. Podramos decir que es benfico para este nio que el padre biolgico pudiera alegar su paternidad, en cualquier tiempo, a travs de la prueba

cientfica del ADN? Consideramos que en casos como estos, estaramos vulnerando los derechos del ser ms indefenso y desprotegido de esta situacin: los derechos del hijo y por consiguiente, no estaramos de acuerdo con la solucin que la Ley 1060 establece casos similares al aqu expuesto.

LEY 1060 DE 2006 (julio 26) Diario Oficial No. 46.341 de 26 de julio de 2006 CONGRESO DE LA REPBLICA Por la cual se modifican las normas que regulan la impugnacin de la paternidad y la maternidad. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTCULO 1o. El artculo 213 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 213. El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unin marital de hecho tiene por padres a los cnyuges o compaeros permanentes, salvo

33 que se pruebe lo contrario en un proceso de investigacin o de impugnacin de paternidad. ARTCULO 2o. El artculo 214 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 214. El hijo que nace despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio o a la declaracin de la unin marital de hecho, se reputa concebido en el vnculo y tiene por padres a los cnyuges o a los compaeros permanentes, excepto en los siguientes casos: 1. Cuando el Cnyuge o el compaero permanente demuestre por cualquier medio que l no es el padre. 2. Cuando en proceso de impugnacin de la paternidad mediante prueba cientfica se desvirte esta presuncin, en atencin a lo consagrado en la Ley 721 de 2001. ARTCULO 3o. Derguese el artculo 215 del Cdigo Civil. ARTCULO 4o. El artculo 216 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 216. Podrn impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la unin marital de hecho, el cnyuge o compaero permanente y la madre, dentro de los ciento (140) das siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biolgico. ARTCULO 5o. El artculo 217 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 217. El hijo podr impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez establecer el valor probatorio de la prueba cientfica u otras si as lo considera. Tambin podr solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biolgico. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente, a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin del parto. PARGRAFO. Las personas que soliciten la prueba cientfica lo harn por una sola vez y a costa del interesado; a menos que no cuenten con los recursos necesarios para solicitarla, podrn hacerlo siempre y cuando demuestren ante I.C.B.F. que no tienen los medios, para lo cual gozarn del beneficio de amparo de pobreza consagrado en la Ley 721 de 2001. ARTCULO 6o. El artculo 218 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 218. El juez competente que adelante el proceso de reclamacin o impugnacin de la paternidad o maternidad, de oficio o a peticin de parte, vincular al proceso, siempre que fuere posible, al presunto padre biolgico o la presunta madre biolgica, con el fin de ser declarado en la misma actuacin

34 procesal la paternidad o la maternidad, en aras de proteger los derechos del menor, en especial el de tener una verdadera identidad y un nombre. ARTCULO 7o. El artculo 219 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 219. Los herederos podrn impugnar la paternidad o la maternidad desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre o la madre o con posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario el trmino para impugnar ser de 140 das. Pero cesar este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico. Si los interesados hubieren entrado en posesin efectiva de los bienes sin contradiccin del pretendido hijo, podrn oponerle la excepcin en cualquier tiempo que l o sus herederos le disputaren sus derechos. ARTCULO 8o. El artculo 222 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 222. Los ascendientes del padre o la madre tendrn derecho para impugnar la paternidad o la maternidad, aunque no tengan parte alguna en la sucesin de sus hijos, pero nicamente podrn intentar la accin con posterioridad a la muerte de estos y a ms tardar dentro de los 140 das al conocimiento de la muerte. ARTCULO 9o. El artculo 223 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 223. Una vez impugnada la filiacin del hijo, si este fuere menor de edad, el juez nombrar curador al que lo necesitare para que le defienda en el proceso. ARTCULO 10. El artculo 224 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 224. Durante el juicio de impugnacin de la paternidad o la maternidad se presumir la paternidad del hijo, pero cuando exista sentencia en firme el actor tendr derecho a que se le indemnice por los todos los perjuicios causados. ARTCULO 11. El artculo 248 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 248. En los dems casos podr impugnarse la paternidad probando alguna de las causas siguientes: 1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal. 2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetndose esta alegacin a lo dispuesto en el ttulo 18 de la maternidad disputada.

35 No sern odos contra la paternidad sino los que prueben un inters actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 das desde que tuvieron conocimiento de la paternidad. ARTCULO 12. Derguese el artculo 336 del Cdigo Civil. ARTCULO 13. El artculo 337 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 337. Se conceder tambin esta accin a toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre. ARTCULO 14. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgacin y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los artculos 221 y 336 del Cdigo Civil, los artculos 5o y 6o de la Ley 95 de 1890, y el artculo 3o de la Ley 75 de 1968. PARGRAFO Transitorio. Dentro de los 180 das siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, las personas que hayan impugnado la paternidad o la maternidad y esta haya sido decidida adversamente por efectos de encontrarse caducada la accin, podrn interponerla nuevamente y por una sola vez, con sujecin a lo previsto en los incisos 2 y 3 del artculo 5o de la presente ley.