LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO DOCTRINA: Son todas las teoras y estudios contenidos en los libros, monografas,

tratados, revistas que contribuyen a la interpretacin del derecho positivo y que guan las reformas de la legislacin, tanto como son pautas para la aplicacin del derecho. GARCIA MAYNEZ: Define la doctrina como los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, con el propsito terico de sistematizacin de sus preceptos, la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin. La doctrina sirve como gua a los jueces y a los legisladores para la reforma de las instituciones, contribuyendo al progreso del derecho y a su aplicacin a los casos concretos. Actualmente la doctrina es un soporte para la argumentacin contenida en las sentencias y en los alegatos de los litigantes. Se entiende por doctrina jurdica al conjunto de derechos, teoras, investigaciones que han realizado los expertos en la ciencia jurdica. Dicha opinin sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del derecho. La doctrina jurdica surge principalmente de los que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayora de sistemas jurdicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la va de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de conviccin para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinin y la crtica de los tericos del Derecho influyen en la formacin de la opinin de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histrico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensin, el significado de los modelos jurdicos. Funciones de la Doctrina Cientfica Funcin Cientfica Se realiza mediante los siguientes mtodos: a. El Anlisis: va de los general a lo particular; consiste en estudiar los textos legales, su significado, alcance, aplicacin, los principios generales que los imponen. b. La Sntesis: Va de los general a lo abstracto. Mediante ella la doctrina coordina los textos legales, los confronta, trata de indagar su evolucin histrico-sociolgica y resume las ideas orientadoras del pensamiento jurdico. Tambin coordina las diferentes sentencias de los tribunales para establecer la orientacin de conjunto de las mismas. c. La Sistematizacin: seala los principios generales y nociones superiores que explican el Derecho Positivo y los ordena haciendo de ellos un sistema. Funcin Prctica Al exponer el Derecho Positivo e interpretar las leyes y la jurisprudencia facilita el estudio del Derecho y la tarea de su aplicacin a los jueces, abogados y prcticos. Funcin Crtica. Analiza la convergencia de la norma jurdica con la justicia y los fines del derecho y examina la tcnica de su creacin y aplicacin.

Funcin Creadora La ciencia jurdica tiene fundamentalmente una misin cognoscitiva del Derecho; las proposiciones normativas que formula el legislador proceden en gran parte de ella, por eso la doctrina es un conocimiento anticipado del derecho. Es un factor decisivo para la conversin de su contenido en formas sociales y los conceptos jurdicos creados por ella son un poderoso factor de integracin de la realidad social Influencia de la Doctrina La Doctrina cientfica es necesaria para la confeccin de las leyes; prepara la labor legislativa ofreciendo el esquema de la organizacin jurdica de modo que el legislador pueda conocer la situacin presente y prever la eficacia futura de una norma; seala los lmites y la orientacin aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de la justicia y de la realidad poltica y social y muestra el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. En la aplicacin de las normas es funcin de la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurdica dentro del ordenamiento jurdico y sealar la solucin ms adecuada de los casos prcticos. DOCTRINA CONSTITUCIONAL. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha fijado lo que habr de entenderse por doctrina constitucional. En efecto, la Corte ha dicho: La doctrina constitucional. Las normas de la Constitucin poltica, y sta no es una caracterstica privativa de ellas, tienen una vocacin irrevocable hacia la individualizacin, tal como lo ha subrayado Kelsen al tratar del ordenamiento jurdico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requirindolo, el legislador lo omite. Pero tal omisin no desvirta su carcter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones especficas subsumibles en ellas, que no estn explcitamente contempladas en la ley. Pero si la individualizacin de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambigedad), aparece problemtica y generadora de inseguridad jurdica, ms problemtica e incierta resulta an la actuacin directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley. Parece razonable, entonces, que al sealar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificacin adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intrprete autorizado de la Constitucin. Que, de ese modo, la aplicacin de las normas superiores est tamizada por la elaboracin doctrinaria que de ellas haya hecho su intrprete supremo. (art. 241 C.P). De suerte que la Corte Constitucional, como rgano supremo de la jurisdiccin constitucional y guardin de la supremaca de la Carta Poltica, se abrog para s la posibilidad de realizar interpretacin autntica a los textos constitucionales. A partir de la referida interpretacin autntica de la Constitucin, la Corte Constitucional puede fijar el contenido y alcance de los derechos constitucionales y tal decisin se convierte en sub regla de obligatoria aplicacin. Derivada de la doctrina constitucional, tenemos que la Corte, como intrprete autorizada de la Carta Poltica indica a los dems jueces la forma en que deben entenderse los textos constitucionales, sin que le sea dable al Juzgador de instancia apartarse de lo dicho por la Alta Corporacin. Un ejemplo de relevancia y actualidad es la sentencia T 760 de 2.008, en la cual la Corte revis una multiplicidad de acciones de tutela referentes al derecho a la salud y determin, que en ciertos casos, tal derecho era fundamental autnomo.

El artculo 49 de la Constitucin Poltica describe el derecho a la salud. Tal artculo hace parte de los derechos econmicos, sociales y culturales o, conocidos en la doctrina como de segunda generacin. Ello implica que el derecho a la salud, segn el propio texto de la Constitucin no es un derecho fundamental, ya que, stricto sensu, tales derechos son los consagrados en el captulo 1 del ttulo 2 de la Carta. Lo anterior no fue bice para que la Corte, en la aludida y plausible decisin, determinara que en ciertos casos (medicamentos o tratamientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y / o solicitud elevada por persona en estado de indefensin o desproteccin que merezca especial proteccin del Estado), tal derecho se convierte en fundamental autnomo y no es necesario, para su amparo, que se invoque en conexidad con un derecho fundamental nominado. De manera que, en el actual estado del arte, nuestros jueces constitucionales deben estar conscientes en que, si se trata de alguno de los supuestos estudiados por la Corte Constitucional, estaran incumpliendo normas de obligatoria observacin si se rechazara la accin por improcedencia o no se accediera al amparo deprecado, por no haberse sealado que la afectacin al derecho a la salud afectaba o amenazaba un derecho fundamental nominado. As, la abstraccin que debe realizarse es que la Corte, en casos como el que sirve de ejemplo, traslad de un lugar a otro de la Carta, el derecho a la salud. Un aspecto relevante es el referente a la obligatoriedad de los precedentes, esto es, qu parte de la sentencia es vinculante y la determinacin o frmulas de hallazgo de la misma. Sin embargo, en el tem que sigue, dedicado a la doctrina legal probable, como institucin que igualmente hace parte del concepto ley contenido en el inciso primero del artculo 230 Constitucional, iniciaremos el estudio de tales instituciones. DOCTRINA LEGAL PROBABLE: Otra de las instituciones que hacen parte del concepto ley del inciso primero del artculo 230 Constitucional es la doctrina legal probable. La regulacin a la mencionada institucin se remonta al artculo 4 de la ley 169 de 1.896, a saber: Artculo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores. La referida disposicin fue objeto de anlisis de constitucionalidad en, quiz, uno de los pronunciamientos ms relevantes de la Corte Constitucional, en lo que hace referencia a las fuentes del ordenamiento jurdico y a la actividad jurisdiccional. Efectivamente, en la sentencia C-836 de 2.001, la Corte estudi la demanda de inexequibilidad formulada contra la referida disposicin. El actor plasm como argumentos de la deprecada inconstitucionalidad, segn las palabras del alto tribunal: El demandante aduce dos cargos contra el artculo 4 de la Ley 169 de 1896. Segn el primer cargo, la potestad de los jueces inferiores para desviarse de la doctrina probable impide darle uniformidad de la jurisprudencia nacional y de ese modo hace imposible lograr los objetivos constitucionales de eficacia de los derechos y de prevalencia del derecho sustancial. En segundo lugar, afirma que la norma demandada resulta inconstitucional al permitir que la Corte Suprema vare su jurisprudencia cuando la considere errnea, porque otorgarle esta facultad para cambiar su propia jurisprudencia con fundamento en errores cometidos anteriormente implica un alto grado de inseguridad jurdica, que impide garantizar el ejercicio de los derechos subjetivos. Es decir, de lo que se duele el accionante no es de la existencia de la figura de la doctrina legal probable, sino de los supuestos atentados que contra la seguridad jurdica significara mantener la

posibilidad de que los jueces de instancia no acogieran el precedente o el tribunal de casacin lo cambiara al considerarlo errneo. As, el demandante, considera tales posibilidades como una afrenta al principio de igualdad. Como dato curioso tenemos que en algunos crculos acadmicos se consideraba, antes de proferida la sentencia objeto de anlisis, que con el artculo 230 de la Constitucin Poltica de 1.991 se haba presentado una derogatoria tcita del artculo 4 de la ley 169 de 1.896, ya que el inciso segundo de la norma constitucional establece en la categora de criterio auxiliar a la jurisprudencia y una interpretacin exegtica de la regla legal en comento eleva la jurisprudencia, con ciertas caractersticas, a la categora de criterio vinculante. A pesar de lo anterior, la Corte estudi de fondo los cargos formulados en contra de la norma demandada, arribando a la conclusin de su correspondencia con la Constitucin, fortaleciendo ipso jure la entrada a nuestro medio del sistema de precedente. As, la Corte Constitucional en la sentencia en cita plante, tomando en cuenta el cuestionamiento del actor en lo que hace referencia a la seguridad jurdica que se puede ver atacada o menguada con la posibilidad de apartarse del precedente, los problemas jurdicos a resolver en aquel fallo, de la siguiente manera: a) Si a la luz de la Constitucin Poltica actual, los jueces inferiores que pertenecen a la jurisdiccin ordinaria pueden apartarse de las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia como juez de casacin. En tal evento, es necesario determinar tambin, si dicha facultad es constitucionalmente admisible en todos los casos, o si, por el contrario, es limitada. De tratarse de una facultad limitada, esta Corporacin debe establecer cules son y cmo se dan tales limitaciones. Es decir, qu parte de las decisiones de la Corte Suprema resulta obligatoria para los jueces inferiores, y cmo estn obligados a aplicarlas. b) Si la Corte Suprema puede variar su propia jurisprudencia por considerarla errnea. Esto supone necesariamente el anlisis del concepto de error y, por consiguiente, de los casos en que la Corte puede considerar errnea su doctrina. Por otra parte, en caso de tratarse de una facultad limitada y en la medida en que la Corte s est vinculada en algunos casos por su propia doctrina jurisprudencial, resulta indispensable determinar qu parte de sta resulta obligatoria y cmo est obligada a seguirla. El planteamiento de los problemas a resolver, de entrada indica la intencin de la Corte Constitucional de validar a la jurisprudencia como fuente formal, con carcter vinculante, a pesar de lo plasmado en el inciso segundo del artculo 230 de la Constitucin Poltica. La Corte, en la sentencia en cita, enmarca histricamente sus consideraciones e indica el mbito de su pronunciamiento as: En la medida en que el Consejo de Estado careca legalmente de funciones jurisdicciona les en el momento en que fueron expedidas las normas que crearon la doctrina legal y la doctrina probable, estas dos instituciones, y los grados de autonoma que conferan, resultaban aplicables a toda la actividad judicial. Con todo, la regulacin actual de los procedimientos judiciales ante las diversas jurisdicciones y de las facultades de los jueces pertenecientes a cada una de ellas son independientes. A pesar de ello, y sin desconocer que la autonoma judicial vara dependiendo de la jurisdiccin y de la especialidad funcional, el anlisis general de dicha prerrogativa es predicable de los jueces que integran la administracin de justicia, tanto los que corresponden a la denominada jurisdiccin ordinaria, como a los que pertenecen a la justicia administrativa y constitucional El problema jurdico planteado se relaciona directamente con el valor constitucional de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la jurisdiccin ordinaria: (1) para las decisiones de los jueces ordinarios inferiores llamado precedente vertical- y (2) para las futuras decisiones de esa misma Corporacin precedente horizontal-. En particular, el problema se relaciona con las condiciones en que, tanto los jueces inferiores, como la misma Corte, pueden apartarse de las decisiones de sta, en virtud de la funcin uniformadora de la jurisprudencia que tiene el recurso extraordinario de casacin....

De manera que, la Corte gest las bases tericas, con conceptos como ratio decidendi y obiter dictum, de la vinculatoriedad necesaria de los fallos judiciales al sistema de precedentes. Histrica decisin, adems de polmica, al establecer la doctrina legal con la misma coercibilidad, para el Juez, que la norma de orden legal, es decir, las reglas emanadas del legislador. En tal sentido, un anlisis de la sentencia en comento, permite colegir que para la Corte Constitucional, en las decisiones judiciales, las Altas Cortes trazan sub reglas interpretativas que son de obligatorio cumplimiento para los dems integrantes de su respectiva jurisdiccin, claro est, cuando tal decisin haya sido reiterada en tres (3) o ms ocasiones. Vale decir, las decisiones de Alta Corte que no hagan parte de lneas con reiteradas sentencias confirmadoras siguen teniendo la precaria fuerza vinculante otorgada por la Constitucin, esto es, continan en el rango de criterio auxiliar. Ahora, las sentencias reiteradas, segn el fallo que se analiza, constituyen la pregonada doctrina legal probable y, tanto el Juzgador del que la misma emana (Alta Corte) como los dems jueces de la correspondiente jurisdiccin, habrn de acatarla, so pena de incumplir normativa de orden legal. Es decir, la ratio decidendi, o razn de la decisin de las sentencias que conforman la lnea, se convierten en sub reglas interpretativas de obligatoria observacin. La ratio decidendi, cuya definicin aproximada hace referencia al argumento central mediante el cual se dio respuesta al problema jurdico principal, que es tan especfico que resuelve de manera completa y frontal el caso concreto, pero tan general que debe ser susceptible de utilizacin como premisa normativa en silogismos jurdicos para resolver casos analogizables, es, sin lugar a dudas, a partir de la sentencia C-836 de 2.001, criterio vinculante con fuerza de ley. La Corte Constitucional, segn los cargos en contra de la norma demandada, se ocupa de establecer los casos en que tanto el Juzgador creador de la doctrina legal probable, como el Juez de instancia, puede apartarse del precedente, siendo necesaria la advertencia de error en el primero de los eventos y una completa argumentacin en el segundo. Cabe anotar que se revela imperioso, tanto para la Alta Corte como para los dems jueces que conformen la respectiva jurisdiccin, conocer la existencia de las sub reglas derivadas de la doctrina legal probable, toda vez que aun cuando no se vayan a acoger las disposiciones de la misma, se debe hacer expresa referencia a la ratio decidendi para, a partir de una fuerte argumentacin, apartarse de la misma (carga de transparencia). Es precisamente aqu donde se advierte la similitud, en cuanto a la vinculatoriedad, de la doctrina legal probable, con la ley. La jurisprudencia constitucional, tal como se ha estudiado, ha decantado la posibilidad de apartarse de los dictados de la doctrina legal probable, siempre y cuando se haga referencia a la misma y se argumente en su contra. Respecto de la ley, es claro que su naturaleza es de fuente formal vinculante; sin embargo, el artculo 4 de la Constitucin Poltica, trae consigo la institucin jurdica denominada excepcin de inconstitucionalidad, que se traduce en la inaplicacin, en el caso concreto, de las normas legales, al advertirse contrarias a postulados constitucionales. De tal suerte que tanto la ley como la doctrina legal probable, si bien constituyen fuentes formales vinculantes, las mismas no son aplicables per se habida cuenta que respecto de la primera es imperioso realizar examen de constitucionalidad y de la segunda anlisis de correccin. Para concluir esta primera aproximacin a las fuentes formales, especialmente a la doctrina legal, como institucin introductoria al sistema de precedente judicial, resulta ilustrativo transcribir apartes de la sentencia C-447 de 1.996 de la Corte Constitucional, dada su claridad y axiologa: la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deba ser sacralizados y deban prevalecer ante cualquier otra consideracin jurdica, puesto que ello no slo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra provocar inaceptables injusticias. Las eventuales equivocaciones del pasado no

tienen por qu ser la justificacin de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. Se debe entonces aceptar que todo sistema jurdico se estructura en torno a una tensin permanente entre la bsqueda de la seguridad jurdica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentesy la realizacin de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-. En ese orden de ideas, la lgica consecuencia de lo anterior es que un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO Fabin Combariza Camargo http://www.monografias.com/trabajos22/fuentes-del-derecho/fuentes-delderecho.shtml#ixzz2jDxjHd

LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO

DIANA LIZETH TELLEZ VILLAMIL

HERMENEUTICA JURIDICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURIDICAS FUNDACION UNIVERSITARIA DE SANGIL UNISANGIL CHIQUINQUIRA 2013