Los caminos del Derecho Penal

LOS CAMINOS DEL DERECHO PENAL (Entre la guerra y la ci!ili"aci#n$% El derecho &enal arcaico' A&ro(imaci#n desde la Etnolog)a Para poder desandar los recorridos del Derecho Penal de hoy en da, nada mejor que espigar en sus orgenes arcaicos. Y no slo en su pasado histrico sino, mejor an, en su perspectiva etnolgica, nica que puede aproximarnos a las caractersticas de universalidad de su existencia como fenmeno social. istoria y etnologa !es del caso se"alarlo## son disciplinas coincidentes en su o$jeto de indagacin que es la vida social. %a diferencia entre ellas estri$a en que la primera se ocupa de las manifestaciones conscientes de los hechos sociales mientras que la segunda $usca penetrar en sus significados inconscientes&'(. )s necesario, en esa perspectiva, dejar de lado una recurrencia frecuente de los textos de Derecho Penal* la que propone una evolucin progresiva que tiene inicios remotos en ciertas pr+cticas primitivas de vengan,a ilimitada o vengan,a de sangre, y que luego de una serie de transformaciones culmina en un sistema de castigos racionales y discriminados. )s cierto que esa especie de pr+cticas irracionales pueden compro$arse en sociedades tri$ales de antig-edad prehistrica o en grupos humanos aislados de la cultura occidental. Pero eso no autori,a a contemplarlo como una actitud primitiva que se encuentre superada en las sociedades industriali,adas de nuestro tiempo. .asta reparar en las guerras que tienen lugar hoy en da, emprendidas por naciones lderes de esa cultura. /an irracional como la pr+ctica 0primitiva1 de perseguir y castigar a los miem$ros del clan familiar del agresor, es $om$ardear po$laciones enteras por las transgresiones al derecho internacional incurridas por algn go$ernante autoritario. Desechada entonces la idea de una evolucin progresiva, lo que me importa se"alar es que esa manera de reaccionar, de modo indiscriminado y generalmente violento, frente a un agravio, tiene lugar cuando el agresor es un extra"o al propio grupo social, tanto en el caso de un peque"o clan familiar, como en el de una organi,acin tri$al o en el de una sociedad complejamente estructurada. )n el interior del grupo los agravios son siempre encarados de otra manera. %as sociedades humanas, cualquiera sea su magnitud o el estado de su cultura, discriminan individualmente la responsa$ilidad de quienes son sus miem$ros aunque, al mismo tiempo, adjudican colectivamente !esto es, indiscriminadamente##, la responsa$ilidad de quienes son ajenos a ellas. /al ve, quien lo ha expresado con mayor claridad ha sido un antroplogo social a quien se de$e tam$ien ha$er desenmascarado como un puro prejuicio etnoc2ntrico la hiptesis de que el europeo de te, $lanca fuera un tipo racial superior. 3ran, .oas en The mind of primitive man apunta que* 0)l cdigo de 2tica humana para el cerrado grupo social a que pertenece una persona es el mismo en todas partes* el asesinato, el ro$o, la mentira y la violacin son condenados. %a diferencia reside m+s $ien en la extensin del grupo social hacia el cual se sienten o$ligaciones y un discernimiento m+s claro del dolor humano...1&4( 5uiere decir entonces que los castigos criminales y las reglas de derecho en general constituyen la modalidad opuesta a la reaccin indiscriminada y violenta. 6on la respuesta

a los agravios provenientes de los miem$ros del grupo social o, m+s precisamente, de quienes forman parte de un grupo social al que se extiende el sentido del de$er y la comprensin del dolor. e sostenido en otro lugar que esto nos permite distinguir tres modalidades de reaccin social frente a los agravios7 una de total indicriminacin y violencia ilimitada que es la de la vengan,a de sangre de grupos pseudo 0primitivos17 otra de castigos discriminados y de crueldad dosificada que es el derecho penal de nuestros tiempos7 y, por ltimo, una hipot2tica modalidad m+s comprensiva todava que se inclina a encontrar reparaciones o compensaciones de los agravios prescindiendo de la crueldad. 6era 2sta la modalidad propia de las reglas del derecho civil.&8( %os autores m+s cl+sicos de antropologa jurdica, aferrados todava a un criterio evolucionista, coincidan en la precedencia temporal de las normas del derecho penal so$re las del derecho civil, se"alando de esa manera el car+cter m+s evolucionado de este ltimo. )s el punto de vista de enry 6ummer 9aine en el siglo :;:&<(, lo mismo que el de =o$ert %o>ie en el siglo ::, quien no o$stante criticar el evolucionismo, rescata$a las proposiciones de 6ummer 9aine en cuanto a la prioridad histrica de las leyes penales so$re las civiles&?(. /ampoco faltan autores de Derecho Penal que hayan concordado en ese punto de vista. )s el caso de Pacheco en )spa"a o el de @arraud en 3rancia&A(. /odos ellos sugieren que las m+s antiguas normas de derecho eran preponderantemente represivas y que las reglas civiles surgieron como producto de su posterior evolucin. %o mismo sucede en el campo de la 6ociologa en la que es ya cl+sica la distincin de DurBheim de la solidaridad mec+nica y la org+nica. C una y otra corresponden, respectivamente, segn 2l, el derecho penal y el civil, resultando preponderante el primero cuando m+s primitiva era la sociedad&D( 6e trata, sin em$argo, de un criterio que ha sido dejado de lado por los autores de Cntropologa 6ocial m+s recientes. 6ally 3. 9oore, por ejemplo, en un tra$ajo referido a la responsa$ilidad legal a$soluta y colectiva, encuentra que la dicotoma derecho penal# derecho civil es confusa como herramienta para caracteri,ar sistemas legales en conjunto o para se"alar las tendencias de su evolucin&E(. C pesar de eso, la misma autora advierte la existencia de analogas funcionales de esa misma distincin en todas las sociedades. Cun cuando insiste en que no es posi$le emplearla para caracteri,ar en contexto los diferentes sistemas legales, reconoce que los conflictos sociales a que ellos se refieren son verdaderamente universales&F(. Por otra parte, an en pensamiento evolucionista de los comien,os de la etnologa jurdica, suele aludirse a la compensacin del da"o como modo de reaccin frente al delito&'G(. Los datos hist#ricos %os datos histricos, a todo esto, muestran transformaciones ocurridas en determinados perodos en los que prevalecen las normas penales so$re las civiles o $ien viceversa. )n el derecho romano, principal referente de la historia jurdica occidental, se verifica el m+s importante desarrollo del sistema de derecho civil que trasciende hasta la actualidad e inspira, pr+cticamente, todos los sistemas jurdicos de la cultura occidental. Ho ocurre lo propio con el sistema del derecho penal que slo muy menguadamente ha reci$ido la influencia del derecho romano. )l m+s cl+sico autor y casi el creador del derecho penal como disciplina autnoma, 3rancisco Iarrara, en el siglo :;:, se sorprenda, precisamente, de que los romanos hu$iesen sido 0gigantes en derecho civil y pigmeos en derecho penal1. )l surgimiento de este ltimo con los perfiles que lo caracteri,an en la actualidad de$e

u$icarse en la )dad 9edia tarda, a partir del siglo :;;;. /uvo lugar, principalmente, con el reconocimiento de la categora de las 0infracciones1, es decir aquellas transgresiones de las que no se considera vctima a los particulares sino al estado, personali,ado en ese entonces en la figura del monarca. )ra la asi llamada 0pa, del rey1 la que se deca afectada por la 0infraccin1 pese a que, originariamente, la 0pa, del rey1 slo significa$a el li$re goce de determinadas prerrogativas acordadas por el monarca con los se"ores de los respectivos feudos. a sido 9ichel 3oucault quien puso de relieve el significado innovador de la nocin misma de 0infraccin1 a la que califica como una de las grandes invenciones del pensamiento medieval&''(. ay autores, sin em$argo, como los historiadores %aingui y %e$igre, que se sorprenden de que el derecho penal, conformado a partir fines del siglo :;;; por una creciente preponderancia de las 0infracciones1 que conciernen al estado y a la cosa p$lica en desmedro de las que interesan slo a los particulares, haya continuado siendo parte del derecho privado. %o consideran una am$ivalencia que persiste hasta nuestros das&'4(. /am$ien en el desenvolvimiento del derecho comn ingl2s se sostiene que fue en los siglos :;J y :J en que se definieron las $ases de la diferenciacin entre ilcitos civiles KwrongsL y delitos criminales con perfiles que perduran hasta la actualidad&'8( Cl tra,ar la genealoga del pensamiento penal, Maffaroni, Clagia y 6loBar formulan una propuesta interesante* la o$ra terica fundamental del discurso legitimante del poder punitivo en la etapa de su consolidacin definitiva, es el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas, aparecido en '<ED, escrito por los inquisidores einrich Nramer y Oames 6prenger&'<(. )s decir, una o$ra propia del m+s rgido oscurantismo sera el punto de partida de la nueva disciplina jurdica. Cunque el Malleus a$arca distintas disciplinas ! como la criminologa y la criminalstica##, se trata induda$lemente de una o$ra dedicada al derecho procesal penal. )s en esta ltima disciplina en la que surgen las distinciones entre las dos ramas del derecho* civil y penal. Derecho ci!il* derecho &enal* derecho &rocesal )n el transcurso del medioevo se produjo la declinacin del proceso ante las cortes feudales y fueron desapareciendo al mismo tiempo los com$ates judiciales con los que se diriman aquellos casos en que no queda$a concluyentemente esta$lecida la culpa$ilidad del acusado. Para sustituirlos es que se instaur el procedimiento por medio de encuestas, o sea recogiendo las declaraciones de los testigos por jueces o funcionarios que acta$an en secreto, sin la presencia de las partes. %a accin p$lica pas entonces a manos de los mismos jueces, sin necesidad de que hu$iera un acusador y comen,aron a tener ingerencia los procuradores del rey que constituyen el origen del ministerio p$lico. )mpero, todava en el siglo :J se conserva$an algunas concesiones al proceso de tipo acusatorio* los alegatos y la sentencia se escucha$an en audiencia p$lica, tanto en casos civiles como penales. )sta excepcin ha$ra de perdurar nicamente para los procesos civiles. )n materia penal surgi un distingo significativo* el de un procedimiento conocido como 0extraordinario1 para los procesos criminales por delitos graves que era enteramente escrito y secreto. )l proceso 0ordinario1 qued reservado para asuntos civiles. Pna ordenan,a del rey %uis :;; de '<FE lo esta$leci expresamente con el agregado de que, en casos de delitos menores, sancionados con penas pecuniarias o no aflictivas, tam$i2n se utili,a$a el procedimiento 0ordinario1. )n 2l las partes concurran simult+neamente y producan sus prue$as, se las escucha$a y se dicta$a sentencia en audiencia p$lica.&'?(

%a ordenan,a dictada en 3rancia en '?8F KJillers#IoteretsL generali, la modalidad distintiva de los procesos 0ordinarios1 y 0extraordinarios1. %a distincin se perfeccion, finalmente, con la ordenan,a de 'ADG, exponente ca$al del sisema inquisitivo y o$ra del a$solutismo mon+rquico del 0rey sol1 %uis :;J. De acuerdo con esta ltima, despu2s de las averiguaciones de la informacin preliminar y de escuchado el imputado, se reci$an las conclusiones del procurador del rey y de la parte civil y se decida cu+l de las dos fomas de proceso emplear. %a 0extraordinaria1 implica$a dar lugar a la ratificacin de los testigos ante el jue, y a su confrontacin por el acusado. 6e escucha$a entonces, nuevamente, al procurador real que de$a expresar sus conclusiones definitivas. %a decisin a adoptar a continuacin conduca, muchas veces, a la aplicacin de la tortura. %a otra alternativa dependa de la menor gravedad del delito. 6i se estima$a, despu2s de escuchar las conclusiones del procurador y de la parte civil, que el hecho no comporta$a la imposicin de penas corporales o infamantes, se adopta$a la va 0ordinaria1 poniendo en li$ertad $ajo caucin al acusado. 6e segua, entonces el tr+mite del proceso civil. %a opcin por esa alternativa poda adoptarse hasta antes de la confrontacin de los testigos. %a va 0extraordinaria1 poda reemprenderse posteriormente hasta la sentencia&'A(. %a naturale,a civil del proceso 0ordinario1 era lo que da$a nom$re a la opcin. 6e la conoca como la 0civili,acin1 del proceso, un dato etimolgico que no deja de ser significativo ya que se trata de una expresin de rai, latina que tiene equivalentes en todas las principales lenguas europeas. )l franc2s civilisation se corresponde con el ingl2s civilization, con el italiano civilizazione, con el alem+n zivilisation o con el portugu2s civilizacao. )l origen del voca$lo aparece se"alado por un importante historiador de las 0civili,aciones1, 3ernand .raudel, quien puntuali,a que el surgimiento del significado actual de la expresin 0civili,ar1 data de 'D?4. asta entonces, advierte, tena significacin estrictamente jurdica* la conversin de un proceso penal en otro de car+cter civil&'D(. )l dato puede ser corro$orado con una o$ra especfica, el diccionario universal de las expresiones francesas de Cntoine 3ureti2re de 'D4D, en el que se lee* civiliser* 0=eci$ir un acusado en proceso ordinario. Iam$iar el procedimiento criminal en simple accin civil1&'E( C todo esto, el nacimiento del derecho penal en la edad moderna con caractersticas que perduran hasta la actualidad, tiene que ver, por un lado, con la creacin de una jurisdiccin especfica en la materia. )s lo ocurrido, por ejemplo, en 3rancia donde existan los asi llamados 0tenientes en lo criminal1 K lieutenant criminelL, verdaderos jueces que entendan exclusivamente en los procesos de esa ndole. 6u esta$lecimiento se remonta a una declaracin del a"o '?44 reiterada con un edicto de '??4. )n este ltimo se expresa$an las ra,ones para insistir en la creacin separada del cargo aludiendo a las demoras de los procesos, a la impunidad que eso ocasiona$a y a que la confusin de la administracin de la justicia civil con la criminal era causa de inconvenientes. Por otro lado, la multiplicacin de los casos considerados criminales que tiene lugar por va de considerarlos como 0casos reales1 Kcas royauxL, nocin esta que permite a$arcar todo atentado a la majestad real, sea en la persona del rey o en la de sus funcionarios, sea en sus derechos, funciones, autoridad o dominios, sea en las cosas o en las personas puestas $ajo su proteccin, o $ien en la misma seguridad p$lica. Pr+cticamente puede decirse que, por esa va, no qued delito que no resultase comprendido en la categora de cas royaux.&'F( )sa proliferacin de hechos de naturale,a criminal se encuentra, induda$lemente, en el origen de los extensos cat+logos de delitos que componen los cdigos y los sistemas

penales de la cultura occidental en nuestros das. )s un dato que, en si mismo, est+ mostrando que la centrali,acin del poder, que logr consolidarse en un dilatado perodo de la historia occidental, tuvo una clara manifestacin con la asuncin por las autoridades del estado del rol de parte perjudicada en los hechos que esas mismas autoridades califica$an como delitos de accin p$lica. )s lo que fue advertido por el socilogo noruego Hils Ihristie en 'FDA. )l derecho penal, segn este autor, se caracteri,a como una apropiacin por parte del estado de los conflictos entre individuos&4G(. )se mismo punto de vista es adoptado en el tratado de Maffaroni, Clagia y 6loBar, que hacen arrancar la din+mica histrica del derecho penal en la confiscacin del conflicto y el mercantilismo. La re&araci#n ci!il como tercera !)a en el derecho &enal actual C partir de la pu$licacin, en la d2cada del 'FDG, de la o$ra de 9ichel 3oucault 0Jigilar y castigar1 tuvo lugar un verdadero punto de inflexin en los an+lisis histricos del derecho penal, del derecho procesal penal y de la criminologa. %o mismo ocurri con la fundamentacin en s de los castigos criminales. %a denuncia de 3oucault, de que estos ltimos no est+n destinados a suprimir las transgresiones, sino a utili,arlas para organi,ar con ellas una t+ctica general de sometimientos, no ha sido re$atida de ninguna manera. 6in em$argo, las repercusiones de esa denuncia no han tenido, hasta hoy en da, manifestaciones explcitas muy concretas. Pueden vincularse con ella algunas propuestas a$olicionistas o de minimi,acin del derecho penal que han trascendido en el terreno de las discusiones acad2micas sin influir en la legislacin en vigencia. De todos modos, aunque no puede esta$lecerse una vinculacin directa con las denuncias de 3oucault, surgi en las ltimas d2cadas del siglo :: un punto de vista que, de alguna manera, parece hacerse cargo de ellas y que s ha logrado implementacin en las leyes sancionadas a partir de entonces. %a sustitucin de los castigos criminales por soluciones reparatorias del da"o ocasionado a las vctimas del delito, se insina claramente en la institucin de medidas alternativas de las penas en reformas recientes de varios de los sistemas penales. )n la ense"an,a de los autores de la materia se anuncia como postura innovadora la aparicin, junto a las penas y las medidas de seguridad, de una 0tercera va1 del derecho penal* la de la reparacin del da"o. )xponente de este ltimo punto de vista es el profesor de 9unich Ilaus =oxin. )ntre otros tra$ajos, en su o$ra 0Derecho Penal1 concluye el captulo dedicado a exponer las teoras so$re el fundamento y fin de las penas con un ac+pite interrogativo* Q%a reparacin como tercera va del Derecho penalR 6ostiene este autor que en casos de delitos menores sancionados con penas pecuniarias puede prescindirse de estas ltimas si hay una completa reparacin del da"o y que, en caso de delitos mayores, puede llegarse a la remisin condicional de la pena o a una atenuacin o$ligatoria. )ntiende, sin em$argo, el catedr+tico alem+n, que no se trata de una remisin al derecho civil puesto que la solucin reparatoria contri$uye a los fines de la pena, en especial en dos aspectos* en el efecto resociali,ador de enfrentar al autor con las consecuencias del hecho y en su utilidad para la 0prevencin integradora1&4'( al contri$uir a la restauracin de la pa, jurdica&44( %a cuestin fue igualmente a$ordada en 'FE? por un grupo de tra$ajo comisionado por el 9inisterio de Ousticia de la =ep$lica 3ederal de Clemania que se ocup de los pro$lemas de la reparacin de perjuicios ocasionados por el delito y present su informe final en 'FEE. %as consideraciones $+sicas de este ltimo fueron tratadas y desarrolladas por uno de los miem$ros del grupo de tra$ajo, ein, 9-ller#Diet,, en un artculo pu$licado con el

ttulo de 0Q%a compensacin como penalidad criminalR&48( en el que trata con cierto detenimiento la sugerencia de incorporar la reparacin del da"o como una tercera va del derecho penal. Cunque finali,a advirtiendo el alcance limitado de esa posi$ilidad, algunas de sus o$servaciones merecen destacarse. 6e"ala por ejemplo, que las dificultades para integrar la compensacin dentro de la estructura del derecho penal tienen que ver con la doctrina que sostiene el derecho del estado a la imposicin del castigo puntuali,ando claramente que la distincin entre castigo y compensacin o, lo que es lo mismo, entre derecho penal y derecho civil, es resultado de una dilatada historia de desarrollo legal estrechamente vinculada con la monopoli,acin del poder punitivo. /am$i2n se"ala 9-ller#Diet, que las mencionadas dificultades de integracin o$edecen a tradicionales puntos de vista so$re la ndole de las sanciones penales y que los inconvenientes tendran que ver con el que$rantamiento de las $ases tericas del criterio para distinguirlas. De eso deriva la proposicin de darle el car+cter de una tercera va u$icada entre las penas y las medidas de seguridad que armoni,a perfectamente con la idea de la 0prevencin general positiva1 defendida entre otros por =oxin. Iomo otra alternativa para superar el cuestionamiento referido a las $ases tericas, propicia un nuevo punto de partida de la poltica criminal que tome en cuenta y ponga en primer lugar de importancia la idea de la reconciliacin, la de arreglo y superacin del conflicto en inter2s de la vctima, de la sociedad y del delincuente. )n 'FF4 fue presentado el llamado 0Proyecto alternativo so$re reparacin penal1 redactado por un grupo de tra$ajo de profesores de derecho penal alemanes, austracos y sui,os&4<(. )n 2l se propone, adem+s de una exhaustiva reglamentacin de todos los aspectos concernientes a la reparacin del da"o, la dispensa de pena en casos de delitos con penas menores de un a"o de privacin de li$ertad y la atenuacin en los dem+s delitos. )n la exposicin de motivos se destaca el propsito de evitar la aplicacin de penas hasta donde sea posi$le y el de dar a la reparacin un papel independiente que se aparte de la distincin entre penas e indemni,acin de da"os civiles&4?(. Csimismo se a$ordan las o$jeciones concernientes al deslinde de funciones entre am$as ramas del derecho se"alando que el proyecto no procura una sntesis de ellas en el plano dogm+tico aunque si reconoce una parcial coincidencia f+ctica entre pretensiones civiles y regulacin de conflictos penales&4A(. )n 'FF<, finalmente, fue sancionada la reforma que agreg al par+grafo <A del cdigo penal alem+n, referido a los principios generales de medicin de pena, la disposicin que esta$lece la supresin o atenuacin en aquellos casos en que el autor del hecho se haya esfor,ado por compensar a la vctima con empe"o o sacrificio personal y haya reparado sustancialmente el da"o. Ho faltan, desde luego, quienes se han manifestado crticamente respecto de esas innovaciones y de la idea de la reparacin como una tercera va del derecho penal. )n especial lo ha hecho el profesor de la Pniversidad de Iolonia KClemaniaL ans Ooachim irsch quien la considera un a$olicionismo encu$ierto y hace hincapi2 en la necesidad de mantener la distincin entre derecho civil y derecho penal&4D( /am$i2n en Crgentina se plantean criterios disidentes. Maffaroni, Clagia y 6loBar se manifiestan contrarios a que el resarcimiento pueda ser empleado como pena recordando que 2sa era una de las propuestas del positivismo criminolgico italiano&4E( Stros autores argentinos mantienen, en cam$io, posturas favora$les a la 0tercera va1&4F( Pero quien ha encarado con mayor profundidad la cuestin en nuestro pas es Oulio 9aier. &8G( Cl manifestarse a favor de las reformas procesales tendientes a la incorporacin de la vctima al sistema penal, formula una serie de proposiciones sensatas que se refieren

tanto a cuestiones de derecho sustantivo como a las de derecho procesal. 9aier no descarta siquiera la idea de una privati,acin del derecho penal !aunque slo en una perspectiva histrica futuraTy considera meramente analtica y ficticia la divisin del conflicto que lo lleva a ser atendido, por una parte, por el derecho penal y por la otra por el derecho privado. )l conflicto, advierte con acierto, es nico y concierne, en primer lugar, a los intereses de la vctima. para quien no hay necesidad de crear una frontera estricta entre derecho civil y derecho penal %a cuestin, por otra parte, ha trascendido no solamente en el +m$ito del derecho de origen europeo continental. /am$i2n en el entorno jurdico de origen anglo#sajn se manifiestan inquietudes coincidentes en la $squeda de reducir en cuanto sea posi$le la aplicacin de sanciones penales. )n un tra$ajo pu$licado en 'FF4, Nenneth 9ann cuestiona la dicotoma entre sanciones penales y remedios civiles y propicia la utili,acin de lo que se conoce en )stados Pnidos como 0sanciones civiles punitivas1 para esta$lecer con ellas una suerte de punto intermedio entre el derecho civil y el penal. 6e refiere, no slo a lo que en nuestro derecho se identifica generalmente como da"o moral sino tam$i2n a sanciones impuestas por rganos de la administracin en diversas materias como por ejemplo en delitos econmicos Kwhite collar crimeL. )n todos los casos se trata de consecuencias pecuniarias que exceden la reparacin de la cuanta del da"o y muestran, por consiguiente, un propsito disuasivo, entre ellas, el caso de algunas leyes norteamericanas que o$ligan a pagar hasta el triple del da"o causado. 9ann advierte la tendencia a la utili,acin creciente de esa especie de sanciones y la difuminacin de los contornos distintivos de derecho civil y penal que es su consecuencia. 6u o$servacin a ese respecto lo lleva a apuntar que ca$e una de dos conclusiones* que los paradigmas respectivos esta$an mal definidos o $ien que las leyes y la jurisprudencia han desarrollado sanciones que no incorporan esos paradigmas.&8'( Iriticando las proposiciones de 9ann otro autor norteamericano, Oohn I. Ioffee Or. puntuali,a una o$jecin sustantiva* la dificultad para que las sanciones civiles punitivas tengan igual contenido de censura moral que las sanciones penales o puedan desempe"ar las mismas funciones sociali,antes y educativas. )mpero Ioffee coincide en la conveniencia de estrechar el campo de aplicacin de estas ltimas y coincide tam$i2n en que la lnea distintiva entre derecho civil y penal se encuentra en decadencia&84( CONCL+SIONES %a rese"a tra,ada de las tendencias actuales del derecho penal hacia las respuestas reparatorias del da"o est+ lejos de ha$er sido exhaustiva. )s suficiente no o$stante para destacar una convergencia de puntos de vista entre los diferentes autores acerca de la conveniencia de limitar, en la medida m+xima posi$le, la reaccin penal y de la de reempla,arla por la va de soluciones de car+cter indemni,atorio. %a disidencia fundamental que se insina se refiere a la prioridad que algunos postulan de los fines restitutivos frente a quienes sostienen la incorporacin como una herramienta del derecho penal de los mecanismos de compensacin. %a disyuntiva, en realidad, no es mayormente significativa. )l propsito de recompensar el sufrimiento de la vctima no es de ninguna manera incompati$le con la idea de lograr alguna finalidad preventiva o disuasiva. %a prioridad que corresponda acordar a una u otra de esas finalidades es una disputa que m+s $ien indica una cuestin de incum$encias de distintas ramas del derecho o, qui,+s mejor, de organi,acin interna de departamentos acad2micos. Ho quiere decir eso, desde luego, que de$an desecharse las distinciones entre las dos disciplinas, siempre tiles para su estudio y para orientar la eleccin de unos u otros caminos.

Despojados, entonces, de toda intencin de terciar en esa disputa, nos sentimos autori,ados a tra,ar los derroteros seguidos por el derecho penal acudiendo a algunos datos histricos y de fuente etnolgica. Para eso resulta til se"alar los dos distintos entornos en los que se deslinda el sistema penal. )sos dos entornos son, por un lado, el que lo separa de la vengan,a indiscriminada y, por el otro, en el extremo opuesto, el que lo distingue de los mecanismos compensatorios a favor de la vctima. Por un lado, la reaccin penal se encuentra $astante prxima a la reaccin indiscriminada de la guera contra el enemigo. 6e contrapone a ella en la medida en que un castigo, por cruel o severo que sea, comporta un cierto grado de comprensin hacia quien se condena a sufrirlo. )sa vecindad, entre los castigos criminales y la guerra, as como el distingo que contrapone a unos y otra, se puede encontrar claramente advertida en la historia del derecho penal romano. 9ommsen explica$a que* 0%a equiparacin del enemigo interior con el exterior, equiparacin que se efectua$a perdiendo ipso facto el primero su cualidad de ciudadano, fue desde un principio, y continu siendo hasta los tiempos m+s avan,ados, la idea primordial del delito p$lico o contra el estado...Pero para el ejercicio de la autodefensa contra los enemigos exteriores, no era preciso que se demostrara de un modo especial la existencia de la enemistad7 el hecho mismo de que tales enemigos no pertenecan a la comunidad romana era $astante para autori,ar la aplicacin del derecho de la guerra. Por el contrario, cuando se trata$a de la enemistad de un ciudadano, se proceda a la pregunta relativa a su culpa$ilidad...1&88( )n ese entorno, por lo tanto, el derecho penal es lo contrario de la vengan,a y supone un vnculo de solidaridad. )n el otro extremo, en cam$io, el castigo criminal implica una actitud de crueldad de muy dudosa justificacin. 6e contraponen a 2l las sanciones restitutivas inspiradas en la idea de reponer el estado anterior al delito propias del derecho privado. %a historia de la cultura occidental nos indica, en esa perspectiva, que el tronco jurdico comn es, precisamente, el derecho civil. /al como lo indica$a la terminologa del medioevo franc2s, el derecho penal a$arca conflictos que dan lugar a un procedimiento de car+cter 0extraordinario1. %o 0ordinario1, en cam$io, es el procedimiento que corresponde a las cuestiones de derecho civil. .ien podra, entonces, descri$irse la ruta seguida por el derecho penal como un camino de retorno a la Ucivili,acin1, empleado el voca$lo en el sentido etimolgico referido anteriormente y con el alcance de propiciar el estrechamiento del campo de aplicacin de las sanciones penales, ya hace tiempo denunciadas como herramientas crueles de manipulacin del poder en la sociedad. EDM+NDO S' HENDLER .uenos Cires, mayo de 4GG8

&'( Ilaude %evi#6trauss Historia y etnologa incluido en Cires, ed. )ude$a, 'FAE, pp.4V'F.

ntropolog!a estructural, .uenos

&4( Pu$licado en castellano como "uestiones fundamentales de antropolog!a cultural, ed. 6olar, pag. 4G. &8( )dmundo 6. endler #njuiciamiento penal y conflictividad social incluido en el volumen #l derecho penal hoy $homenaje al prof% &avid 'aig(n) , Oulio 9aier y Cl$erto .inder Kcomps.L, ed. Del Puerto, .uenos Cires, 'FF?, pp. 8D?V8E8.

&<(

enry 6ummer 9aine ncient *aw, %ondres, 'EA'

&?( =o$ert . %o>ie *a sociedad primitiva, trad. Criel .ignani, .uenos Cires, edit. Cmorrortu, pu$licado originalmente en ingl2s en 'F4G +rimitive society &A( 3. Pacheco #l ",digo +enal "omentado y "oncordado , t. ;, 9adrid, 'EEE, Ata. edic., p. D* =. @arraud +recis de &roit "riminel, ''e. edic., Pars, 'F'4, pp.?, id. 4GV4' &D( Wmile DurBheim *a divisi,n del trabajo social, trad. Iarlos @. Posada, 92xico, ed. Iolofn, 'FFD, pp. DFV'?E. &E( 6ally 3. 9oore *egal liability and evolutionary interpretation- some aspects of strict liability, self.help and collective responsibility incluido en el volumen The allocation of responsibility, 9ax @lucBman ed. %ondres, 'FD4, Manchester /niversity +ress, pp.?'V'GD. &F( 6ally 3. 9oore, op. cit. p. D<. &'G( enry 6ummer 9aine sostena que el derecho penal primitivo comen, por esta$lecer compensaciones de da"os &''( 9ichel 3oucault *a verdad y las formas jur!dicas, trad. )nrique %ynch, .arcelona, 'FEG, @edisa, p. DA &'4( Cndr2 %aingui y Crlette %e$igre Histoire du droit p0nal, ;, Pars, Iujas, sVf., pp. AVD. &'8( )s lo que afirma un prestigioso historiador, Xilliam 6earle ols>orth en su o$ra en doce volmenes History of #nglish *aw, %ondres, 'FDD, reimpresin de la ?ta. edicin de 'F<4, vol. 8, p. 4DA &'<( ).=. Maffaroni, C. Clagia, C. 6loBar &erecho +enal.parte general, .uenos Cires, 4GGG, ed. )diar, pp. 4?EV4A'. &'?( Ionf. 9. 3austin 8<? 2lie Trait0 de l1instruction criminelle 4Y. )dicin, Pars, 'EAA, /. ;, p.

&'A( Ionf. 2lie, op. cit., /.;, p. <GE &'D( 3ernand .raudel *as civilizaciones actuales, 9adrid, /ecnos, 'FDG, p. '8. &'E( Cntoine 3ureti2re &ictionnaire /niversel, 'D4D, corregido y aumentado por 9. .asnage de .eauval, revisado, corregido y aumentado por 9. .rutel de la =iviere, ildesheim, Hueva YorB, 'FD4, /.;. De$o el conocimiento de esta o$ra a la gentile,a del profesor /ony Xeir del /rinity Iollege en Iam$ridge, ;nglaterra, con quien compartimos un interesante coloquio en 'FF?. &'F( Ionf. 9. 2lie, op. cit. pp. 8E'V8E8. &4G( "onflicts as property trad. Cl$erto .ovino y 3a$ricio @uariglia *os conflictos como pertenencia incluido en el volumen &e los delitos y de las v!ctimas , Oulio 9aier Kcomp.L, .uenos Cires, 'FF4, pp. '?DV'E4.

&4'( Hom$re con el que se designa el punto de vista que considera como finalidad de la pena la prevencin general pero con significado positivo. &44( Ilaus =oxin &erecho +enal parte general, trad. D.%u,n Pe"a, 9.Dia, y O.de Jicente =emesal, ed. Iivitas, 9adrid, 'FFD, /.;, pp.'GEV''G. &48( ein, 9-ller#Diet, "ompensation as "riminal +enalty2 ;ncluido en el volumen 3ictims and "riminal 4ustice editado por @. Naiser, . Nury y .O. Cl$recht, ed. 9ax#PlancB# ;nstitut, 3rei$urg i. .r., 'FF', pp. 'F?V4'E7 &4<( 6e trata de una iniciativa privada del mismo grupo que viene tra$ajando desde la d2cada de 'FAG y al que se de$e el proyecto alternativo de la parte general del cdigo penal de 'FA4. )l proyecto so$re reparacin pertenece a los siguientes autores* O-rgen .aumann, Cnna#)va .raunecB, 9anfred .ugstaller, Cl$in )ser, .ar$ara u$er, eiBe Oung, Plrich Nlug, orst %uther, Xerner 9aihofer, .ernd#Dieter 9eier, Peter =eiss, 3ran, =iBlin, Dieter =Zssner, Nlaus =olinsBi, Ilaus =oxin, ein, 6chZch, orst 6ch-ller# 6pringorum y /homas Xeigend. &4?( +royecto alternativo sobre reparaci,n penal, versin en castellano Nonrad Cdenauer# 6tiftung C.I. I;)D%C, .uenos Cires, 'FFE, pp. 4<V4? &4A( Sp. cit. p. ?8 &4D( ans Ooachim irsch *a reparaci,n del da5o en el marco del &erecho +enal material , trad. )lena Iaran,a en el volumen &e los delitos y de las v!ctimas, ed. Cd# oc, .uenos Cires, 'FF4, pp.?8VFG &4E( ).=. Mafaroni, C. Clagia y C. 6loBar &erecho +enal parte general, ed. )diar, .uenos Cires, 4GGG, p. 4GF. &4F( Ionf., entre otros, Oos2 Daniel Iesano 6eparaci,n y resoluci,n del conflicto penal- su tratamiento en el c,digo penal argentino, incluido en el volumen 7uevas formulaciones en las ciencias penales $Homenaje a "laus 6oxin),ed. 9arcos %erner, Irdo$a, 4GG', pp. <FDV?8'. &8G( Oulio ..O. 9aier *a v!ctima y el sistema penal incluido en el volumen &e los delitos y de las v!ctimas, .uenos Cires, 'FF4, ed. Cd# oc, pp.'E8V4<F. &8'( Nenneth 9ann +unitive "ivil 8anctions- The Middleground between "riminal and "ivil *aw en The 9ale *aw 4ournal, vol. 'G', junio 'FF4, pp. 'DF?V'ED8 &84( Oohn I. Ioffee +aradigms lost- The blurring of the "riminal and "ivil *aw models.and what can be done about it, en la misma revista indcada en nota anterior, pp. 'ED?V'EF8 &88( /eodoro 9ommsen &erecho +enal 6omano, .ogot+, 'FF', ed. /emis, pp. 8FV<G