Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas

FBIO KONDER COMPARATO

SUMRIO
1. Introduo. 2. Locke, Montesquieu, Rousseau e os fundamentos tericos do Estado Legislativo. 3. Do imobilismo legislativo telocracia dinmica. 4. A insero das polticas pblicas no quadro da organizao jurdica estatal. 5. A irrecusabilidade do juzo de constitucionalidade de polticos governamentais. 6. A necessria reforma constitucional. 7. Advertncia final.

1. Introduo
Com a generalizada aceitao do princpio da reviso judicial das leis e dos atos do Poder Pblico luz da Constituio, nele includo o juzo de inconstitucionalidade por omisso, teve-se a impresso de que o longo caminho conducente ao chamado Estado de Direito chegara enfim, neste limiar do sculo XXI, ao trmino de sua evoluo histrica. O que restaria fazer, doravante, era simplesmente apurar o mecanismo processual, de modo a tornar mais rpido, firme e democrtico o controle permanente da supremacia da Constituio, no quadro hierrquico do ordenamento jurdico estatal, sem que se alterasse, minimamente, o objeto desse escrutnio judicial. Doravante e para sempre, continuaramos a balizar perante a Constituio sistema supremo de normas unicamente outras normas ou atos pblicos em geral, nada mais. Evidentemente, a idia de que o curso da Histria pode ser suspenso ou interrompido, em qualquer de suas etapas, e que o processo histrico se cristalizaria numa imutabilidade mineral, alimenta-se de pronunciada ignorncia da realidade biolgica. A Histria, afinal, nada mais do que uma das dimenses a mais desenvolvida, sem dvida do processo de
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Fbio Konder Comparato Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e Doutor em Direito da Universidade de Paris.
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evoluo biolgica, ele prprio a etapa culminante da dinmica evolutiva universal. Por que razo o Direito, que uma das expresses mais caractersticas daquilo que Teilhard de Chardin denominou noosfera, ou seja, o processo de transformao cultural do mundo, substrair-se-ia magna lei da evoluo universal1? O reconhecimento do princpio evolucionista, aqui como em tudo o mais, veio transformar por completo as bases da epistemologia. Na tradio filosfica mais ponderosa, cujo paradigma sempre foi a teoria platnica dos arqutipos, as anlises epistemolgicas tendem a reduzir o cognoscvel sua essncia esttica e imutvel. Hoje, porm, em qualquer quadrante da realidade, conhecer significa, antes de tudo, captar o sentido do processo evolutivo, imanente a todos os seres. Dito de outro modo, na linha da longa tradio filosfica que vai de Herclito a Bergson e Heidegger, a essncia dos seres no se enxerga nunca sub specie aeternitatis, mas apenas sub specie durationis. A velha oposio aristotlica entre essncia e existncia tende a apagar-se. O ser existe no tempo, ou no existe e, portanto, no . Ensaiemos, pois, nas linhas que se seguem, a anlise de um sentido prospectivo para essa instituio essencial sobrevivncia da idia democrtica: o controle judicial da constitucionalidade das atividades estatais.

2. Locke, Montesquieu, Rousseau e os fundamentos tericos do Estado Legislativo

Importa ter sempre em mente que o Estado moderno foi concebido pelos grandes pensadores polticos europeus, a partir de fins do sculo XVII, como uma organizao necessariamente rgida e esttica, porque o desafio poltico da poca consistia em abolir o absolutismo monrquico, pela despersonalizao do poder. Era indispensvel, para tanto, substituir a vontade individual soberana, fundamento da
A biologia contempornea reconhece, de resto, que, na atual etapa histrica, o processo lamarckiano de evoluo cultural exerce um papel mais importante do que o processo darwiniano de evoluo gentica, exatamente porque as aquisies culturais difundem-se mais rapidamente do que as modificaes genticas. Cf., sobre o tema, as observaes feitas por Christian de Duve, prmio Nobel de medicina de 1974, em seu recente livro Poussire de vie : une histoire du vivant. Paris : Fayard, 1996. p. 426 e segs. Traduo de: Vital Dust : life as cosmic imperative.
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sociedade poltica no Leviat de Hobbes, pela norma geral e abstrata. Ora, a norma geral regula as aes humanas, mas no lhes d um sentido concreto; delimita o campo da liberdade, pela definio de fronteiras entre o permitido e o proibido, mas no se substitui vontade individual na escolha de objetivos de vida. O sistema normativo organiza, em suma, a convivncia humana de um modo, por assim dizer, negativo: o que se pe em foco, pelo papel saliente atribudo sano, o que no se deve fazer. A montagem constitucional do Estado moderno foi feita, inteiramente, com base nessa substituio da vontade individual dos governantes pela autoridade da norma geral, superior e permanente, isto , da lei, no sentido solene que a palavra apresentava em suas origens. A construo terica subjacente a essa elaborao jurdica foi, como sabido, a fico da passagem do estado da natureza para o estado civil ou poltico, em busca da segurana individual, um valor essencialmente esttico e conservador2. Diante da permanente insegurana em que viveriam os indivduos no estado imaginrio da natureza, o objetivo ltimo da sociedade civil, como enfatizou Locke, s podia ser a mtua preservao (sublinhado no original) de suas vidas, liberdades e bens, a que eu atribuo o nome geral de propriedade. A idia retomada vrias vezes, a fim de demonstrar que o abandono do poder individual de autodefesa e de castigo dos agressores provocou, necessariamente, a instituio de um poder geral da comunidade, encarregado de estabelecer regras de conduta e de punir os transgressores. E a est, em suas origens, o direito e o surgimento tanto do poder legislativo quanto do executivo, assim como dos governos e das sociedades propriamente ditas3.
2 Convm observar, a esse respeito, que a oposio entre a natureza e a lei foi um lugar comum no pensamento dos sofistas atenienses. Os personagens de Clicles e Trasmaco, retratados respectivamente no Grgias e no Repblica de Plato, bem como Lcofron, citado por Aristteles no tratado da Poltica (III, 9, 1280b, p. 10), sustentavam que as normas da lei positiva eram sempre contrrias justia natural, baseada na fora; que a correo da injustia, que a lei da natureza, s podia ser feita por meio da lei positiva, que o produto de um contrato social. 3 Second Treatise of Government. 1690, cap. 9.

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Temos, pois, que, se a grande finalidade do ingresso dos homens em sociedade a preservao de sua esfera de vida individual, e se o grande instrumento para tal so as leis editadas em cada sociedade, segue-se que o primeiro e fundamental direito positivo de todas as comunidades humanas o estabelecimento do poder legislativo. Este, alm de ser o poder supremo da comunidade, tambm um poder sagrado e inaltervel nas mos daquele a quem a comunidade o confiou; nem pode edito algum de qualquer outro rgo, seja qual for a forma em que concebido, ou o poder em que se funde, ter a fora e obrigatoriedade de uma lei, se no for sancionado pelo legislativo, que o pblico escolheu e elegeu4. Ora, se o Poder Legislativo tem a competncia exclusiva de determinar de que maneira a fora da comunidade deve ser empregada, a fim de preservar a comunidade como um todo e cada de seus membros individualmente; a verdade que essa tarefa, ao contrrio da funo executiva, no precisa ser exercida de modo contnuo, nem demanda, em cada ocasio, muito tempo de exerccio. Assim, pelo fato de que as leis, editadas de uma s vez e elaboradas em pouco tempo, so dotadas de fora permanente e precisam ser continuamente executadas, no h necessidade de que o Poder Legislativo esteja sempre em funcionamento; ao contrrio do Executivo, que um poder naturalmente sempre em ao. Da a razo pela qual o Legislativo e o Executivo so freqentemente separados, um do outro5. No difcil perceber como a lei aparece, no pensamento de Locke, com o sentido que sempre teve na antigidade clssica, isto , como uma regra geral e suprema de conduta, no sujeita, pela sua prpria natureza, a alteraes ou adaptaes de conjuntura. Em outras palavras, o conceito de lei, para esse prgono do Estado de Direito moderno, corresponde em sua essncia ao de uma autntica norma constitucional. em funo desse parmetro constante e imutvel que so julgados todos os atos de governo, entendidos estes como mera execuo da lei. A mesma concepo soberana e imutvel de lei se encontra em Montesquieu. Se as leis, em sua acepo mais geral, so as relaes necessrias que derivam da natureza das coisas, e se todos os seres, tanto da esfera material quanto da humana ou divina, subme4 5

tem-se a leis6, bvio que as verdadeiras leis humanas no se confundem com os simples decretos ou comandos, fundados na vontade individual. A interpretao que Montesquieu dava ao mito fundador da passagem do estado da natureza para o estado civil era, alis, radicalmente oposta de Hobbes e de todos os ulteriores representantes da Ilustrao europia. Para ele, assim que os homens se encontram reunidos em sociedade, perdem o sentimento de sua fraqueza; a igualdade, que existia entre eles, cessa e o estado de guerra comea. Cada sociedade particular passa a sentir a sua fora; o que produz um estado de guerra de nao a nao. Os particulares, em cada sociedade, comeam a sentir a sua fora: procuram reverter em seu benefcio as principais vantagens dessa sociedade; o que engendra entre eles o estado de guerra. esse duplo estado de guerra que provoca o estabelecimento de leis entre os homens. Considerados como habitantes de um to vasto planeta, onde necessrio que haja diferentes povos, eles tm leis que regem as relaes entre esses povos; o Direito das Gentes. Considerados como vivendo numa sociedade que deve ser mantida, eles tm leis que regem as relaes entre os governantes e os governados; o Direito Poltico. Eles tm leis, enfim, para reger as relaes que todos os cidados mantm entre si; o Direito Civil7. (Grifos nossos). A oposio entre a natureza das coisas e a vontade humana, como fundamento de validade das leis, foi levada, de resto, por Montesquieu, s ltimas e lgicas conseqncias. Ao tratar da liberdade poltica, tema sensvel entre todos para os philosophes do seu tempo, no hesitou em separar a liberdade autntica daquilo que chamou independncia. Mesmo na democracia, em que o povo parece fazer apenas o que quer, a liberdade no se confunde com a manifestao da vontade individual ou coletiva. Num Estado, isto , numa sociedade onde h leis, a liberdade s pode consistir
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Ibidem, cap. 11. Ibidem, cap. 12.

De lesprit des lois, livro primeiro, cap. 1. Ibidem, cap. 3.

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em se fazer o que se deve querer (pela lei), e em no ser compelido a fazer o que se no deve querer. Ou seja, a liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem; pois se um cidado pudesse fazer o que elas proibem, j no haveria liberdade, uma vez que os outros teriam, da mesma forma, esse poder8. Em Rousseau, a oposio entre a lei e a vontade humana parece obscurecida pelo emprego da expresso vontade geral como conceito bsico de sua filosofia poltica. Mas, na verdade, o que o grande genebrino procurou exprimir com essa frmula verbal tudo menos uma autntica vontade. Como foi pertinentemente salientado9, a expresso vontade geral no foi criada por Rousseau, mas usada antes dele por Fontenelle e Mallebranche, por oposio vontade particular. A vontade geral, para esses pensadores, designava no s a vontade que tende a um fim, e no a um meio ou instrumento, como tambm a que tem por objeto um bem indeterminado e abstrato, e no um objeto individual e concreto. Retomando, assim, a crtica de Aristteles10 aos psefismata ou decretos governamentais, que a assemblia do povo ateniense votava como se fossem leis (nomoi)11, Rousseau separa radicalmente a vontade geral dos meios ou instrumentos de governo. Por outro lado, ao insistir na necessidade de bem
8 Ibidem, livro 11, cap. 3. Rousseau retomou essa distino terminolgica, ao dizer que a situao dos cidados, por efeito do contrato social, se trouve rellement prfrable ce quelle toit auparavant, et quau lieu dune alination ils nont fait quun change avantageux dune manire dtre incertaine et prcaire contre une autre meilleure et plus sre, de lindpendance naturelle contre la libert (Du Contrat Social, livro segundo, cap. 4). 9 JOUVENEL, Bertrand de. Essai sur la politique de Rousseau. Introduo edio do Contrato Social por Les ditions du Cheval Ail. Genebra : Constant Bourquin, 1947. p. 105 e segs. 10 Poltica, IV, 4, 1292a, p. 1-15. 11 Quand le peuple dAthnes, par exemple, nommoit ou cassoit ses chefs, dcernoit des honneurs lun, imposoit des peines lautre, et par des multitudes de dcrets particuliers exeroit indistinctement tous les actes du gouvernement, le peuple alors navoit plus de volont gnrale, proprement dite; il nagissoit plus comme Souverain, mais comme Magistrat (Du Contrat Social, livro segundo, cap. 4).

distinguir a vontade geral da vontade de todos, acentuava que aquela s visa ao interesse comum, enquanto a outra, que no passa da soma de vontades particulares que se entrechocam, diz respeito, to-s, ao interesse particular12. O que generaliza a vontade, retoma em outro passo, menos o nmero de votos que o interesse comum que as une13. Por tudo isso, bem se v que a vontade geral de Rousseau nada tem, praticamente, da vontade humana, mas muito da ordem objetiva das coisas. Ela se confunde, na verdade, com a noo de lei, a qual representa, no sistema do contrato social, a sua expresso autntica. Importa lembrar, alis, que, ao iniciar o captulo consagrado lei, em sua obra mxima, Rousseau julgou necessrio afirmar que, o que bom e conforme ordem, assim pela natureza das coisas e independentemente das convenes humanas14. O que situa a lei impossvel no reconhec-lo como antpoda da soberania voluntarista. Em suma, na vigorosa sntese lanada na oitava das Cartas Escritas da Montanha, um povo livre obedece, mas no serve a ningum; tem chefes, mas no senhores; obedece s Leis, mas somente a elas, e pela fora das leis que ele no obedece aos homens15. Essa concepo restritiva da lei, vinculada no vontade da maioria mas razo objetiva, acabava produzindo a mesma limitao do poder estatal, que Montesquieu buscou institucionalizar pelo mecanismo da separao orgnica das diferentes funes do Estado. De uma forma ou de outra, chegava-se a uma situao de permanente repouso ou inao16. A palavra Estado no designa um poder que age, mas uma
Ibidem, cap. 3. Ibidem, cap. 4. 14 Ibidem, cap. 6. 15 Oeuvres Compltes. v. 3, Gallimard, 1964. p. 842. (Bibliothque de la Pliade).
13 16 Voici donc la constitution fondamentale du gouvernment dont nous parlons. Le corps lgislatif y tant compos de deux parties (a Cmara alta e a Cmara baixa), lune enchanera lautre par sa facult mutuelle dempcher. Toutes les deux seront lies par la puissance excutrice, qui le sera elle-mme par la lgislative. Ces trois puissances devroient former un repos ou une inaction (op. cit., livro 11, cap. 6). Lembre-se que o Judicirio no entra no rol dos Poderes do Estado, na concepo de Montesquieu, pois ele , de certa forma, inexistente. 12

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autoridade que zela pela tranqilidade e segurana da sociedade.

3. Do imobilismo legislativo telocracia dinmica

Sucedeu que o acaso a nica verdadeira lei da Histria, segundo a ironia de Chesterton fez com que essa concepo esttica da vida poltica se afirmasse no pensamento europeu, exatamente no momento em que, nessa mesma regio do globo, a humanidade principiou a sofrer o impacto da mais profunda e decisiva transformao scio-econmica de todos os tempos: a revoluo industrial. Bem que as Constituies liberais procuraram construir solidamente o edifcio estatal, segundo os ideais do repouso e da inao. Mas o movimento necessrio das coisas17 no demorou em deitar por terra esse artifcio poltico. A civilizao tecnolgica da produo e do consumo em massa, seguida da atual era da comunicao global, passou a exigir do Estado verdadeiro crebro do organismo social a triagem de uma massa crescente de informaes, em vista do acrscimo extraordinrio de decises e atividades, em todos os nveis. Ora, essa ativao incessante dos rgos estatais engendra fatalmente o caos e a confuso de atribuies, se no for organizada no quadro de um planejamento estratgico, com a eleio prioritria de fins ou objetivos comuns e a escolha dos meios ou instrumentos mais adequados sua consecuo. Segundo o modelo do constitucionalismo liberal, no compete ao Estado guiar a sociedade civil para a realizao de fins comuns. A grande, seno nica, tarefa estatal consiste em propiciar, sob a gide de leis gerais, constantes e uniformes, condies de segurana fsica e jurdica vida individual. Compete a cada indivduo fixar suas finalidades de vida, no respeito s leis asseguradoras de uma convivncia harmoniosa de escolhas individuais. Em radical oposio a essa nomocracia esttica, a legitimidade do Estado contemporneo passou a ser a capacidade de realizar, com ou sem a participao ativa da sociedade o que representa o mais novo critrio de sua qualidade democrtica , certos objetivos predeterminados.
Ces trois puissances devroient former un repos ou une inaction. Mais comme, par le mouvement ncessaire des choses, elles sont contraintes daller, elles seront forces daller de concert (ibidem).
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A verdade que a orientao finalstica da ao governamental, em que pese s proclamaes ideolgicas dos defensores do mercado livre, existe at mesmo nos Estados mais fundamente marcados pelo neoliberalismo triunfante. Basta lembrar que hoje unnime o reconhecimento, entre os economistas liberais, de que toda poltica econmica estatal deve orientar-se para a realizao das quatro metas constitutivas do chamado quadriltero mgico: a estabilidade monetria, o equilbrio cambial, o crescimento constante da produo nacional e o pleno emprego18. Mas , obviamente, com o Estado Social de direito que a reorganizao da atividade estatal, em funo de finalidades coletivas, torna-se indispensvel19. A atribuio prioritria dos Poderes Pblicos torna-se, nesse Estado, a progressiva constituio de condies bsicas para o alcance da igualdade social entre todos os grupos, classes e regies do pas20. O Estado Social , pois, aquela espcie de Estado Dirigente em que os Poderes Pblicos no se contentam em produzir leis ou normas gerais, mas guiam efetivamente a coletividade para o alcance de metas predeterminadas. A Histria d-nos vrios exemplos de Estados Dirigentes de cunho mercantilista, industrialista ou belicista. Podese mesmo dizer que, em todo o curso da Histria moderna, o Estado Liberal ocupa um perodo muito limitado de tempo, e que as tentativas de sua restaurao, no momento presente, so fadadas ao insucesso. Seja como for, a passagem da nomocracia liberal ao Estado telocrtico contemporneo tornou indispensvel um reexame da classificao tradicional dos Poderes estatais. Classicamente, ela se funda na supremacia incontestvel da lei sobre todas as demais manifestaes da atividade estatal. Por isso mesmo, no modelo constitucional clssico, o Poder Supremo
18 O neoliberalismo contemporneo, no entanto, parece haver abandonado toda esperana de conseguir a realizao do pleno emprego. 19 Como o Estado Social , eminentemente, um distribuidor de prestaes de carter social, um autor alemo o denomina, com uma ligeira inflexo de sentido, Leistungsstaat. Cf. HBERLE, Peter. Die Verfassung des Pluralismus : Studien zur Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft. Athenum Verlag, 1980. p. 163 e segs. 20 A monografia mais profunda e completa sobre o tema, entre ns, continua sendo a do Professor Paulo Bonavides, Do estado liberal ao estado social, 5. ed. Belo Horizonte : Del Rey, 1993.

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sempre o Legislativo, ao qual compete, em sua qualidade de representante por excelncia do povo, a tarefa solene de dar expresso legal soberania popular. Aos demais Poderes o Executivo propriamente dito, na parte administrativa, e o Judicirio, em caso de conflito de interesses cabe a mera execuo das normas legais, sem nenhuma iniciativa ou impulso prprio. O constitucionalismo liberal consagrou em cheio esse paradigma de Estado Legislativo21. Quando, porm, a legitimidade do Estado passa a fundar-se, no na expresso legislativa da soberania popular, mas na realizao de finalidades coletivas, a serem alcanadas programadamente, o critrio classificatrio das funes e, portanto, dos Poderes estatais s pode ser o das polticas pblicas ou programas de ao governamental22. E a, falta de uma conseqente reorganizao constitucional de Poderes, a qual d preeminncia funo planejadora23, que ordena estrategicamente as mltiplas atividades estatais, ao Governo, impropriamente chamado agora Poder Executivo, que incumbe o papel hegemnico.
a sugestiva expresso (Gesetzsgebungsstaat) cunhada por Carl Schmitt, Legalitt und Legitimitt. 4. ed. Berlim : Duncker & Humblot, 1988. 22 O autor pioneiro nessa reclassificao das funes do Estado foi Karl Loewenstein, em sua obra Political Power and the Governmental Process, publicada em 1957 pela The University of Chicago Press e republicada em 1968 em alemo, com extenso aditamento, sob o ttulo Verfassungslehre. 3. ed. Tbingen : J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1975. Para LOEWENSTEIN, a nova tripartio de Poderes a de policy determination, policy execution e policy control. Como se percebe, houve apenas a substituio da lei pela poltica pblica, mantendo-se a mesma separao entre a declarao, a execuo e o controle (no sentido de um juzo de reviso).
23 Permito-me lembrar que tratei sucessivamente desse tema em Um quadro institucional para o desenvolvimento democrtico, na coletnea de estudos Brasil, Sociedade Democrtica. 2. ed. Rio de Janeiro : J. Olympio, 1986. p. 393 e segs.; em Muda Brasil : uma Constituio para o devenvolvimento democrtico. 4. ed. So Paulo : Brasiliense, 1987; em Para viver a democracia. So Paulo : Brasiliense, 1989. p. 83 e segs.; e em A organizao constitucional da funo planejadora, em desenvolvimento econmico e interveno do Estado na ordem constitucional : estudos jurdicos em homenagem ao Professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre : Fabris, 1995. p. 41 e segs. 21

4. A insero das polticas pblicas no quadro da organizao jurdica estatal

O conceito de poltica , no sentido de programa de ao, s recentemente passou a fazer parte das cogitaes da teoria jurdica. E a razo simples: ele corresponde a uma realidade inexistente ou desimportante antes da Revoluo Industrial, durante todo o longo perodo histrico em que se forjou o conjunto dos conceitos jurdicos dos quais nos servimos habitualmente. Um dos raros autores contemporneos a procurar uma elaborao tcnica daquele novo conceito Ronald Dworkin24. Para ele, a poltica (policy), contraposta noo de princpio, designa aquela espcie de padro de conduta (standard) que assinala uma meta a alcanar, geralmente uma melhoria em alguma caracterstica econmica, poltica ou social da comunidade, ainda que certas metas sejam negativas, pelo fato de implicarem que determinada caracterstica deve ser protegida contra uma mudana hostil. Da por que as argumentaes jurdicas de princpios tendem a estabelecer um direito individual, enquanto as argumentaes jurdicas de polticas visam estabelecer uma meta ou finalidade coletiva. Tais idias, como se percebe, ainda so excessivamente esquemticas. Importa doravante desenvolver a anlise jurdica, de modo a tornar operacional o conceito de poltica, na tarefa de interpretao do direito vigente e de construo do direito futuro. A primeira distino a ser feita, no que diz respeito poltica como programa de ao, de ordem negativa. Ela no uma norma nem um ato, ou seja, ela se distingue nitidamente dos elementos da realidade jurdica, sobre os quais os juristas desenvolveram a maior parte de suas reflexes, desde os primrdios da iurisprudentia romana. Esse ponto inicial de suma importncia para os desenvolvimentos a serem feitos a seguir, pois, tradicionalmente, o juzo de constitucionalidade tem por objeto, como sabido, apenas normas e atos. Mas, se a poltica deve ser claramente distinguida das normas e dos atos, preciso
24 cf. Taking Rights Seriously. Cambridge : Massachusetts, 1978. Especialmente p. 22 e segs. e 294 e segs.

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reconhecer que ela acaba por englob-los como seus componentes. que a poltica aparece, antes de tudo, como uma atividade, isto , um conjunto organizado de normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado. O conceito de atividade, que tambm recente na cincia jurdica, encontra-se hoje no centro da teoria do direito empresarial (em substituio ao superado ato de comrcio)25 e constitui o cerne da moderna noo de servio pblico26, de procedimento administrativo27 e de direo estatal da economia28. A poltica, como conjunto de normas e atos, unificada pela sua finalidade. Os atos, decises ou normas que a compem, tomados isoladamente, so de natureza heterognea e submetemse a um regime jurdico que lhes prprio. De onde se segue que o juzo de validade de uma poltica seja ela empresarial ou governamental no se confunde nunca com o juzo de validade das normas e dos atos que a compem. Uma lei, editada no quadro de determinada poltica pblica, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta ltima o seja. Inversamente, determinada poltica governamental, em razo de sua finalidade, pode ser julgada incompatvel com os objetivos constitucionais que vinculam a ao do Estado, sem que nenhum dos atos administrativos praticados, ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais.
25 Partindo da definio do art. 2.082 do Cdigo Civil de 1942 ( imprenditore chi esercita professionalmente una attivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi), a doutrina italiana, a comear por Tullio Ascarelli, Corso di Diritto Commerciale : introduzione e teoria dellimpresa. 3. ed. Milo : Giuffr, 1962, sobretudo captulos 6 e 7, foi a que mais desenvolveu essa idia central. 26 Ainda a pioneiro, escreveu Ruy Cirne Lima: A administrao pblica atividade que merece, como conjunto, o reconhecimento e a proteo do direito para os fins que a governam. Essa atividade, entretanto, decompe-se em fatos e em atos jurdicos, praticados, uns e outros, pelas pessoas administrativas e pelas pessoas privadas incumbidas da execuo de servios pblicos (Princpios de Direito Administrativo. 5. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1982. p. 85). 27 CUNHA, Paulo Ferreira da. Do procedimento administrativo : Estrutura. Coimbra : Almedina, 1987. 28 CAVALLO, Bruno, DI PLINIO, Giampiero. Manuale di Diritto Pubblico delleconomia. Milo : Giuffr, 1983. p. 411, discorrem sobre a atividade de governo da poltica econmica.

As Constituies do moderno Estado Dirigente impem, todas, certos objetivos ao corpo poltico como um todo rgos estatais e sociedade civil. Tais objetivos podem ser gerais ou especiais; estes ltimos, obviamente, coordenados queles29. Na Constituio brasileira de 1988, por exemplo, os objetivos indicados no art. 3 orientam todo o funcionamento do Estado e a organizao da sociedade. J a busca do pleno emprego uma finalidade especial da ordem econmica (art. 170 - VIII). No que diz respeito poltica nacional de educao, que deve ser objeto de um plano plurianual, os seus objetivos especficos esto expostos no art. 214, e a eles deve ser acrescida a progressiva extenso dos princpios da obrigatoriedade e da gratuidade do ensino mdio (art. 208 - II). As finalidades prprias da atividade de assistncia social, por sua vez, vm declaradas no art. 203. Escusa lembrar que tais objetivos so juridicamente vinculantes para todos os rgos do Estado e tambm para todos os detentores de poder econmico ou social, fora do Estado. A juridicidade das normas que simplesmente declaram tais fins (as Zielnormen dos alemes), ou que impem a realizao de determinado programa de atividades as normas propriamente programticas , j no pode ser posta em dvida, nesta altura da evoluo jurdica. O importante a assinalar que, na estrutura do Estado Dirigente, a lei perde a sua majestade de expresso por excelncia da soberania popular, para se tornar mero instrumento de governo. A grande maioria das leis insere-se, hoje, no quadro de polticas governamentais e tem por funo no mais a declarao de direitos e deveres em situaes jurdicas permanentes, mas a soluo de questes de conjuntura (Massnahmegesetze), ou ento o direcionamento, por meio de incentivos ou desincentivos, das atividades privadas, sobretudo no mbito empresarial (Lenkungsgesetze), ou ainda a regulao de procedimentos no campo administrativo (Steuerungsgesetze)30. A tendncia
29 uma distino que me parece mais simples e teoricamente mais adequada do que a que se procura estabelecer entre fins e tarefas (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra, 1982. p. 286-287). 30 Quanto tipologia das leis instrumentais do Estado Dirigente, cf. o estudo j citado de Peter Hberle, p. 166-167. ELLWEIN, Thomas. Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepubliks Deutschland. Sob a direo de Benda, Maihofer e Vogel. Berlim; Nova York : Walter de Gruyter, 1983. p. 1121 e segs., assinala o papel contemporneo da lei como instrumento de realizao do plano.

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geral, de resto, em todos os pases, vai no sentido do alargamento da competncia normativa do Governo, no s na instncia central, mediante decretos-leis ou medidas provisrias, mas tambm no plano inferior das chamadas organizaes administrativas autnomas, de que so modelo consagrado as independent regulatory commissions dos Estados Unidos.

5. A irrecusabilidade do juzo de constitucionalidade de polticas governamentais

Afastemos, antes de mais nada, a clssica objeo de que o Judicirio no tem competncia, pelo princpio da diviso de Poderes, para julgar questes polticas31. J no incio do regime republicano, quando se ensaiava entre ns o juzo de constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico, Rui Barbosa advertia para o fato de que uma questo poltica, quando analisada fora dos tribunais, assume necessariamente um carter judicirio quando proposta como objeto de uma demanda. O effeito da interferencia da justia, muitas vezes, escreveu ele32, no consiste seno em transformar, pelo aspecto com que se apresenta o caso, uma questo poltica em questo judicial. Mas a attribuio de declarar inconstitucionaes os actos da legislatura envolve, inevitavelmente, a justia federal em questes polticas. , indubitavelmente, um poder, at certa altura, poltico, exercido sob as frmas judiciaes. (Grifos nossos). Em nossa Constituio de 1934, havia, porm, uma regra que, aparentemente, negava o acerto dessa opinio: vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas (art. 68). Interpretada em sua literalidade, a norma significaria inegvel amesquinhamento do poder de julgar a constitucionalidade de certos atos, considerados discricionrios, das cmaras legislativas ou de Chefes do Poder Executivo. Tratava-se, porm, de pobre hermenutica.
Sobre a matria, consultar-se- com proveito a erudita monografia de Cristina M. M. Queiroz, Os actos polticos no estado de Direito : o problema do controle jurdico do poder. Coimbra : Almedina, 1990. 32 Commentarios Constituio Federal Brasileira. Colligidos e ordenados por Homero Pires. So Paulo : Saraiva, 1933. v. 4, p. 41 e segs.
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Como bem advertiu Pontes de Miranda33, no se deve confundir competncia ratione materiae com competncia ratione muneris. A declarao de guerra ou a licena para que seja processado judicialmente um deputado constituem, escusa diz-lo, atos que refogem inteiramente competncia funcional do Judicirio. Mas nenhum deles fica imune ao juzo de compatibilidade com as regras especificamente postas pela Constituio, para a sua prtica. Foi, justamente, por no haver feito criteriosamente, ao longo do tempo, esse necessrio distinguo conceitual que a Suprema Corte dos Estados Unidos lanou a political question doctrine, como reconheceu um autor, in a state of confusion34. Esclarecida, assim, essa clssica falsa objeo judiciabilidade das polticas governamentais, estabeleamos, desde logo, que o juzo de constitucionalidade, nessa matria, tem por objeto no s as finalidades, expressas ou implcitas, de uma poltica pblica, mas tambm os meios empregados para se atingirem esses fins. No tocante a esta ltima hiptese, por exemplo, de se assinalar que uma poltica de estabilidade monetria fundada na prtica de juros bancrios extorsivos e na sobrevalorizao do cmbio, pode-se revelar, de modo geral, incompatvel com os fundamentos constitucionais de toda a ordem econmica, quais sejam a valorizao do trabalho humano e a exigncia de se assegurar a todos existncia digna (art. 170, caput), e, bem assim, com o princpio da busca do pleno emprego (art. 170 VIII). Da mesma sorte, uma poltica de indiscriminada concesso de incentivos fiscais a qualquer explorao agrcola pode se revelar incompatvel com o princpio de defesa do meio ambiente (art. 170 - VI). Pode ocorrer, ainda, que a poltica governamental viole a Constituio em razo da prpria maneira como estruturada. O exemplo, aqui, seria o de uma poltica estadual ou municipal de sade pblica desligada do sistema nacional nico, imposto pelo art. 198 da Constituio. Tudo isso, quanto inconstitucionalidade comissiva. Impossvel, porm, no reconhecer que, tambm em matria de polticas pblicas, pode haver inconstitucionalidades por omisso.
33 Comentrios Constituio de 1967, com a emenda n 1, de 1969. 2. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, p. 637-638 e 644. 34 TRIBE, Laurence H. American Constitucional Law. Mineola : The Foundation Press, 1978. p. 71.

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Em seu art. 182, 1, por exemplo, a Constituio impe a todos os municpios com mais de vinte mil habitantes a elaborao de um plano-diretor, como instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. Seria uma irriso se os tribunais tivessem de se quedar inativos diante da omisso das autoridades municipais em dar cumprimento a essa norma constitucional. E, no entanto, o que ocorre presentemente em relao a vrios municpios brasileiros, a comear pelo mais populoso deles. Mas quais os efeitos jurdicos que decorreriam de uma deciso judicial de inconstitucionalidade de poltica pblica? irrecusvel, em primeiro lugar, reconhecer que o juzo de inconstitucionalidade atingiria todas as leis e atos normativos executrios envolvidos no programa de ao governamental. No se pode, porm, deixar de admitir que esse efeito invalidante h de produzir-se to-s ex nunc, ou seja, com a preservao de todos os atos ou contratos concludos antes do trnsito em julgado da deciso, pois, de outra sorte, poder-se-ia instituir o caos na Administrao Pblica e nos negcios privados. Seria desejvel, em segundo lugar, que a demanda judicial de inconstitucionalidade de polticas pblicas pudesse ter, alm do bvio efeito desconstitutivo (ex nunc, como assinalado), tambm uma natureza injuntiva ou mandamental. Assim, antes mesmo de se realizar em pleno um programa de atividades governamentais contrrio Constituio, seria de manifesta utilidade pblica que ao Judicirio fosse reconhecida competncia para impedir, preventivamente, a realizao dessa poltica.

6. A necessria reforma constitucional

Tendo em vista a estrutura tradicional das Constituies brasileiras, a introduo do juzo de constitucionalidade de polticas pblicas em nosso direito exige, indubitavelmente, uma reforma constitucional que precise a forma processual da demanda, a legitimidade das partes e a competncia judiciria. A ao deveria, segundo parece mais prudente, ser exclusivamente direta e no incidental. Uma poltica pblica sempre decidida e executada no nvel mais elevado da instncia governamental. Ademais, muito comum o seu espraiamento por toda a Administrao Pblica e o concurso legislativo para a consecuo de seus objetivos. Nessas condiBraslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998

es, no faz sentido que o litgio a respeito da constitucionalidade de uma poltica pblica possa ser decidido incidentalmente, no curso de outro processo judicial, tendente soluo de uma lide particular. Por via de lgica conseqncia, esse juzo de constitucionalidade, ao contrrio do que tem por objeto leis ou outros atos normativos, deveria ser concentrado e no difuso. O rgo judicirio competente para proferi-lo haveria de ser, com exclusividade, aquele colocado na cpula do sistema, em cada nvel da estrutura federativa, admitindo-se que, em se tratando de polticas municipais, a competncia de processo e julgamento caberia ao Tribunal de Justia do Estado onde se encontra o Municpio em questo. No plano nacional, poderia ser objetado que o Supremo Tribunal Federal, cujo funcionamento j se encontra seriamente congestionado com o acmulo de competncias que lhe foram atribudas pela Constituio vigente, no teria condies de exercer a contento mais essa atribuio. Mas a verdade que o esprio congresso constituinte que elaborou a Carta de 1988, cedendo presso dos integrantes do rgo interessado, deixou de trilhar a melhor via de soluo, qual seja, a criao de um rgo judicirio encarregado, exclusivamente, de julgar litgios constitucionais, diretamente ou em ltima instncia. Quanto legitimidade para propor a ao de inconstitucionalidade de polticas pblicas, ela deveria, na perspectiva de uma necessria evoluo rumo a uma democracia verdadeiramente participativa, ser atribuda no apenas a rgos estatais, como o Ministrio Pblico e as Mesas Diretoras das Cmaras Legislativas, mas tambm a partidos polticos, ainda que no representados no rgo legislativo, a sindicatos ou entidades de classe, Ordem dos Advogados do Brasil e mesmo, analogamente ao que ocorre em matria de defesa do consumidor, a quaisquer outras organizaes no-governamentais, constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano. Parte legtima passiva na relao processual seria, naturalmente, o Chefe do Poder Executivo, levando-se em conta que as polticas pblicas, em nosso sistema constitucional, so sempre decididas e realizadas por aquele Poder35. Se um
35 No se trata, a, a bem dizer, de uma caracterstica prpria dos sistemas presidenciais de governo, porque atualmente, como ningum ignora,

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dia viermos a institucionalizar, num rgo estatal autnomo, a funo de planejamento, tal como tenho advogado h vrios anos, o chefe desse novo Poder seria tambm parte legtima para responder aos termos da demanda.

7. Advertncia final
Ao cabo desse rpido ensaio, preciso reconhecer que a introduo dessa nova espcie de juzo de constitucionalidade, em nosso Pas, enfrentar toda srie de resistncias. Uma das tendncias manifestas do regime poltico brasileiro, nessa fase de recrudescimento do poder oligrquico em reao contra as presses democratizantes, consiste em reduzir o mbito do exame judicial dos atos de governo ou, o que pior, em transformar o Judicirio em rgo de governo. O exemplo mais conspcuo do que se acaba de afirmar a chamada ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, introduzida na Constituio pela Emenda n 3, de 17 de maro de 1993. Impossvel ignorar que ela significa, na prtica, exatamente o oposto do juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, tal como aqui sugerido. Por meio dessa ao declaratria, com efeito, o Governo federal tem, doravante, em suas mos, um formidvel antdoto preventivo contra o risco de ver suas polticas paralisadas pela interveno controladora do rgo constitucionalmente incumbido de guardar a Constituio. Essa malsinada ao judicial apresenta-se, de resto, como um falso processo contencioso. Ela

no passa, na verdade, de consulta liberatria prvia ao rgo de cpula do Judicirio, pois o nihil obstat deste pode ser procurado e obtido antes mesmo da formao de uma autntica lide, ou conflito qualificado de interesses36. No h, de resto, no direito comparado, nenhum precedente vlido de existncia desse tipo de jurisdio consultiva. Seria um equvoco aproximar a nossa ao declaratria de constitucionalidade da competncia no contenciosa do Conselho Constitucional francs, tal como modelada pela Constituio de 1958. que essa alta Corte de Justia, a par das funes jurisdicionais em matria constitucional, exerce tambm o controle da regularidade da realizao de referendos e do decreto do estado de defesa das instituies nacionais, pelo Presidente da Repblica. No h, a, nada que se assemelhe deciso declaratria de constitucionalidade de lei, por iniciativa do governo. Volto agora, neste encerramento, ao ponto inicial da exposio, para lembrar que a democracia nunca o fruto de uma evoluo natural e inelutvel da sociedade poltica. Ela se institucionaliza, muito ao contrrio, ao longo de um incessante e penoso trabalho de modelagem das instituies polticas, em defesa da dignidade humana. Nesse delicado processo de construo institucional da democracia, incumbe, sem dvida, aos juristas uma funo hegemnica. Mas sabero eles, no desempenho dessa nobre tarefa, atuar com a competncia tcnica e a conscincia tica, que sempre se exigiram dos cultores da ars boni et aequi?

at mesmo nos pases que adotaram desde h muito o parlamentarismo, a comear por aquele que o criou, o Reino Unido, o sistema poltico em vigor um Estado Executivo ou Regierungsstaat, como disse Carl Schmitt (op. cit., introduo, p. 7 e segs.).
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36 Embora o Supremo Tribunal Federal tenha assentado que o autor da ao tem que demonstrar a pr-existncia de uma controvrsia judicial (Ao Declaratria de Constitucionalidade n 1-1 DF. Dirio de Justia da Unio, 16 jun. 1995), na ausncia de um contraditrio, a verificao dessa litigiosidade prvia, que daria ao autor o interesse de agir, discricionariamente decidida pelo tribunal.

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