pgina 1 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION NUESTRA LEGISLACIN CONCURSAL HA LOGRADO, RECO- NOCEMOS, UN GRAN AVANCE PARLAMENTARIO AL MEJORAR EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL, PARA HACERLO APLICABLE, PERO NO ESTA SUFICIENTEMENTE REGULADO. SE PUEDEN PRODUCIR ABUSOS, QUE ANTE LA AUSENCIA DE NORMA, DEBERAN LOS JUECES PRETORIANAMENTE SOLU- CIONAR.-
NO APLICACIN ANTES DE LA LEY 25.589 Este captulo del derecho, si bien reconoce antecedentes muy antiguos, nun- ca tuvo plena aplicacin en la prctica concursal.- Deca el art. 69 de la ley 24.522 ..........Los acreedores que no suscriban el acuerdo conservan sus acciones individuales y no estn sometidos a los efec- tos del acuerdo.... Esta redaccin obligaba a conseguir el concierto con todos los acreedores, pues- to quien no participaba de tal convenio, poda seguir con sus acciones individua- les, posicionndose en mejor situacin que aquellos que haban contemplado el problema del deudor.- Si se lograba el acuerdo, ste no era oponible a los no participantes del mismo.- Estas circunstancias son las que hicieron fracasar el instituto.- Deca ALEGRIA 1 .... Dijimos oportunamente que el acuerdo preventivo extrajudicial como gura separada, instituida y formal, que alguna doctrina reclam por mucho tiempo, tal como qued plasmado en la ley 24.522 no sirvi casi para nada. Yo creo que si les pidiera a ustedes que me indiquen a quin pidi homologacin de un acuerdo preventivo extrajudicial no seran muchos los que podran hacerlo. Tambin para buscar jurisprudencia tene- mos mucha dicultad: hay uno o dos casos sobre que tasa de justicia se le aplica. El consejo general de los abogados ha sido no recurrir a sta gura, porque tiene requisitos importantes y efectos prcticamente nulos. PRESUPUESTO DE LA CESACIN DE PAGOS O DIFICULTADES ECONOMICAS O FINANCIERAS DE CARCTER GENERAL Nuestro sistema concursal est basado en el presupuesto de la cesacin de pagos, preceptuada en el art. 1 de la ley.- Las modernas tendencias pretenden cambiar este criterio por el de la protec- cin preventiva de la empresa. Actuar desde el comienzo de las dicultades y antes de que sea tarde para la ciruga profunda.- 1-ALEGRA, HECTOR, La Ley, Numero especial del suplemento de Concursos y Quiebras, Junio de 2002, Nueva reforma a la ley de concursos y quiebras. Ley 25.589, pag 17.-
pgina 2 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION Las dicultades econmicas o nancieras pensamos que es una fr- mula mucho ms amplia que la cesacin de pagos y como dice FAR- GOSI 2 . A ello cabe agregar la consideracin que formula MA- FFIA, en el sentido que para determinar el alcance de la frmula dicultades econmicas o nancieras, etc............. habr que conformar- se en un manejo emprico apenas fundado en un primario consenso, has- ta que autores y fallos anen el signicado y la denotacin de la frase DASSO 3 en QUIEBRAS, CONCURSO PREVENTIVO Y CRAM DOWN, nos ha dicho........Tradicionalmente en el derecho argentino el tratamiento de la crisis empresaria fue realizado a partir de la insolvencia o estado de cesacin de pagos considerado inexorablemente como presupuesto material del concurso preventivo y de la quiebra.- ste sistema fue mantenido en la ltima ley 19.551, pero en el ao 1.983 por va de la ley 22.917 se produjo un importante cambio signicado por la introduccin, tmida, quizs lateral, de una diversa losofa a travs de los llamados acuerdos preconcursales.- Esta legislacin signica una puerta de entrada de importancia a favor de aquellas tesis, que siguiendo las tendencias de la legislacin falimentaria contempor- nea en el Derecho continental europeo y estadounidense, procura focalizar el tratamiento de la crisis de la empresa en un momento anterior al de la insolvencia en forma que, con la anticipacin del tratamiento, se eviten los daos mayores que soporta cuando ha llegado al estado de la cesacin de pagos, cuya situacin la torna ms difcilmente recuperable. PROCESO JUDICIAL O EXTRAJUDICIAL.- La actividad econmica actual necesita de agilidad para desenvolverse y de- bemos reconocer que el proceso judicial es muy lerdo y pesado, esta va ha- ciendo que cada vez ms, la actividad comercial vaya prescindiendo de estos procesos y buscando la composicin de sus problemas por otras vas.- El acuerdo preventivo extrajudicial, tiene como ventaja lograr la reduccin de costos y de tiempos procesales.- QUIEBRA Y CONCURSO. DOS REALIDADES DISTINTAS Debemos separar, por tener nes totalmente opuestos, la quiebra y el con- curso. La primera debe ser pensada slo para lograr una liquidacin ordenada de los bienes y una distribucin equitativa entre los acreedores, pero denitiva- mente tenemos que entender el concurso como una profunda reorganiza- cin empresaria.- 2-FARGOSI, HORACIO, La Ley, Numero especial del suplemento de Concursos y Quiebras, Junio de 2002, Algunas notas sobre los acuerdos preventivos extrajudiciales, pag 22.- 3-DASSO, ARIEL ANGEL, Quiebras. Concursos Preventivo y Cramdown. Ley 24522, Editorial Ad-Hoc, Bs. As, 1997, tomo I, pag 327.-
pgina 3 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION Debemos cambiar radicalmente el uso (como instrumento) que del concur- so se hace. La mayora de ellos terminan siendo el camino preparatorio para la quiebra.- Pareciera que el concurso es una moratoria y que, errneamente, de esa ma- nera lo entendemos. Hay que erradicar denitivamente tal pensamiento.- Si observamos la reforma efectuada por la ley 25.563, la que fue tan criticada, vemos indudablemente que es una ley de moratoria.- La realidad nos ensea que no por darle ms tiempo a un cadver se consi- gue que el mismo resucite. Comprendamos de una vez por todas el concurso preventivo como tal, es decir como preventivo de la crisis empresaria y comencemos a ver que el mismo no tiene motivo si no conlleva a una reorganizacin profunda de la empresa en dicultades.- Es necesario, y as debiera exigirse, un plan de cmo se sale de la crisis y como se hace rentable la empresa.- SE DEBE SALVAR LA EMPRESA O EL EMPRESARIO. Debemos entender la importancia de separar la hacienda mercantil de quien es su titular.- Las leyes de moratoria slo sirven para darle tiempo al empresario pero, muchas veces, a costa de la empresa o de la rentabilidad que la sociedad generalmente espera de la misma.- La reorganizacin empresaria es mucho ms profunda. No interesa quien sea el dueo del capital, sino que el mismo tenga funcin social.- Es sta la mentalidad con la que debemos comenzar a trabajar los operado- res del derecho concursal y, de sta manera, podremos entender y aceptar institutos como el acuerdo preventivo extrajudicial o el salvataje.- Al producirse la situacin de riesgo de no poder cumplir las obligaciones, se produce una profunda crisis en la empresa. Las crisis, nos ensea la losofa, sirven para cuestionarse y preguntarse el porqu. Este conductor de la com- paia en crisis debe necesariamente reexionar en este momento y analizar cules son los motivos del desequilibrio patrimonial.- Si no se analizan las causas es muy difcil poder corregir el rumbo de la ex- plotacin. Si el empresario quiere salvarse con la empresa, debe provocar este anlisis y no descuidar las posibles soluciones, pues de no ser as la alternativa va a ser que se salve la rma sola.-
pgina 4 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION REMEDIOS PREVIOS O PREVENTIVOS.- Conforme al anlisis de nuestra legislacin comercial, no hay normativas que permitan actuar antes de producirse la cesacin de pagos como en algu- nas legislaciones comparadas. No obstante, probablemente tampoco hayan tenido xito stas, pero por lo menos se puede ir generando la mentalidad del cambio.- Proponemos, desde hace mucho tiempo, que se deba salvar a la empresa, la que an no se encuentre en insolvencia pero que tenga dicultad para cumplir con sus obligaciones, de llegar a medios ruinosos como malvender bienes o recurrir a la usura nanciera buscando una solucin que logre su continuidad. Se podran suspender tal vez las ejecuciones individuales, pe- ro garantizando a los poseedores de esas acciones de que no se frustre su cobro.- Hay que lograr que la demora no sea para que el empresario desleal pueda vaciar su comercio de bienes.- Por eso, alguna experiencia extranjera ha propuesto la designacin de un administrador o interventor.- ADMINISTRADOR DE LA CRISIS DE LA EMPRESA.- No somos partidarios, como prescriben algunas legislaciones extranjeras, de que se deba nombrar un administrador de la crisis empresaria.- La experiencia nos indica que casi todas las intervenciones societarias termi- nan mal cuando se desplaza su rgano de administracin y es reemplazado por el interventor, que no conoce el manejo particular de la compaia.- Incluso la ley de sociedades 19.550 le tiene miedo a las intervenciones; por tanto indica en su art. 114 que el juez debe tener un criterio restrictivo y en el art. 115 de ese ordenamiento, que se debe jar tiempo y misin a cumplir por el interventor.- Creemos que la solucin tiene que ser la de permitir al empresario la reor- ganizacin de la empresa para que la misma sea benecioso y, si no se logra que sea rentable, no debe ser demorada su liquidacin.- Insistimos: lo importante es un buen plan de trabajo, de saneamiento y de reorganizacin y no un interventor, si es til un controlador.- Hay que evaluar la factibilidad de revertir la crisis, la posibilidad de hacer un plan de salvataje y lograr la reorganizacin de la empresa con propuestas concretas y serias.- Los acreedores debieran opinar en la factibilidad y conveniencia del plan e incluso incorporar sugerencias.-
pgina 5 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION Suspender ejecuciones individuales es muy grave; por tanto, como contra- partida, debe existir control y supervisin.- Vencido el plazo, si no se ha saneado la empresa, deben los acreedores recu- perar sus derechos y no debe ser demorada su liquidacin.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS: Debemos remontarnos no slo a la primera ley que lo trat como tema estructurado, sino como dice Miguel Eduardo Rubin 4 . Los acuerdos extra- judiciales entre el deudor y sus acreedores, si bien eran conocidos desde los albores del siglo XX, fueron regulados por primera vez con criterio contem- porneo por la ley 22.917.- El Dr. ARNOLDO KLEIDERMACHER ve el sistema legislativo actual del acuerdo preventivo extrajudicial como un resumen de la ley 4.156.- En realidad aunque no estuviere legislado, era posible celebrarlo, el tema era su validez posterior en caso de llegarse a un proceso concursal como bien dicen ESCUTI y YUNYENT BAS 5 .....................Frente a quienes susten- taban la posibilidad jurdica de su celebracin en el principio de libertad de las convenciones (art. 1.197 del Cdigo Civil) y en los principios constitu- cionales de permisividad de lo no prohibido, se alzaban voces contrarias que armaban el deber inexcusable del deudor insolvente de acudir a los medios, dentro de breves plazos legales, so pena de incurrir en conducta calicable como culpable.- LEY 4.156 DEL AO 1.902.- Si bien esta vieja ley no trata el acuerdo preventivo extrajudicial, tena mu- chas similitudes a como ha quedado redactado el instituto despus de la ley 25.589, por tanto es importante recordarla.- Decimos que es parecido porque los acreedores son los que van a realizar las vericaciones de los estados contables, negocios y actividades del deu- dor, libremente, sin intervencin de sndico, ni contralor especial. Si quieren designar contador lo hacen, pero no es necesario.- Se suspenden todas las ejecuciones salvo las hipotecarias o privilegiadas.- El deudor presentar la nmina de sus acreedores.- Todos los acreedores podrn presentarse oponindose a los crditos denun- 4-RUBIN, MIGUEL EDUARDO, La Ley - Ao LXVI N 108, 5 de Junio de 2.002,La nueva reforma al rgimen concursal que trajo La Ley 25.589, pag 8.- 5-ESCUTI y YUNYENT BAS, Instituciones de Derecho Concursal ley 24.522, Segunda Edicin, Ediciones Alveroni, pag 373.-
pgina 6 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION ciados por el deudor o por otro acreedor o manifestando que no han sido incluidos en la nmina.- Slo tendrn voto los acreedores quirografarios.- Si votan a favor de la propuesta presentada por el deudor dos tercios que re- presenten el 75% del capital, se tendr por aprobada y, adems, transcurrido el plazo de 8 das sin oposicin se homologar.- El art. 32 de esta ley deca: La aprobacin del concordato por el juez, hace obligatorias todas sus clusulas para todos los acreedores quirografarios co- nocidos o desconocidos y fuera cual fuese la suma que ulteriormente se les atribuya por sentencia denitiva. Anales de Legislacin Argentina 6 .- LEY 22.917 DEL AO 1.983.- La ley 19.551 no contena ninguna disposicin originariamente sobre el te- ma, pero como dice RIVERA 7 ....................La ley 19.551 no contena nin- guna disposicin sobre este tema, pese a lo cual en algn momento de su vigencia proliferaron los denominados clubes de bancos, expresin con la que se identicaba a las negociaciones entre un deudor y sus entidades nan- cieras acreedoras, destinadas normalmente a la celebracin de un convenio de renanciacin de las obligaciones. La ley 22.917 reform la ley 19.551, introduciendo este instituto, que no tena antecedentes, como tal, consagrndole dos artculos 125-1 8 y 125-2, con una redaccin desafortunada y relacionndolo ntimamente con la inecacia.- Su ubicacin ya fue cuestionada, cerca de la inecacia, por tanto, ms que pretender la realizacin del acuerdo, creemos que la intencin fue tolerar el mismo.- No pretende ste acuerdo lograr la unanimidad de los acreedores, ni que sus efectos sean aplicables a todos. Es vlido slo para los acreedores que participaron, por tanto, lo que se intent cuidar fue su validez posterior en caso de no salir del estado de cesacin de pagos y terminar la empresa en un proceso concursal.- 6- ANALES DE LEGISLACIN ARGENTINA - Complemento 1.889-1919 - La Ley, Bs As. 1954 - Pag. 564.- 7- RIVERA, JULIO CSAR, Instituciones de derecho concursal, Tomo I, Editores Rubinzal - Culzoni , 1996, pag 363.- 8- DECA EL ART. 125-1: Los acuerdos preconcursales celebrados con todos o parte de los acreedores, tendientes a superar dicultades econmicas o nancieras del deudor de carcter general o su cesacin de pagos, y los actos que son su consecuencia, incluso pagos, son inecaces respecto de la masa solamente cuando, de los estudios realizados al momento de celebrarlos o de otros elementos objetivos conocidos por los acreedores, fuere induvitable que mediante ellos o las medidas previstas como presupuestos para su concresin resultare imposible conseguir la superacin de las dicultades o del estado de cesacin de pagos. An no dndose los supuestos previstos en el prrafo anterior, hipotecas o cualquier otra preferencia, cons- tituida en virtud de estos acuerdos son inoponibles, en la quiebra posterior, en la medida del inters de los acreedores, de causa o ttulo anterior a su constitucin o registracin, en caso de ser sta ltima necesaria.
pgina 7 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION El deudor puede convenir, conforme al 125-2, con los acreedores some- ter el acuerdo a la homologacin judicial, publicando edictos, citando a los acreedores interesados a formular oposicin, la que slo puede fundarse en inters en incorporarse al acuerdo o inadecuada la solucin.- La homologacin es facultativa de las partes y slo obliga a los intervinientes.- El juez debe homologar los acuerdos sobre los que no hay oposicin, o que fue enervada por el otorgamiento de garantas, o que fue rechazada por considerarse factible el acuerdo.- LEY 24.522 DEL AO 1.995 Esta ley ha dedicado un captulo expreso al tema, que si bien ya referimos no tuvo aplicacin prctica, porque dej liberado a los acreedores que no suscribieron el acuerdo de los efectos del mismo y les permiti conservar sus acciones individuales.- Se har el anlisis en profundidad de lo preceptuado por esta ley y sus modi- caciones, por ser base del rgimen vigente.- LEY 25.589 DEL AO 2.002 Sigue los lineamientos de la ley 24.522 modicando slo en parte el captulo mencionado, pero esas modicaciones han cambiado todo el sentido de la misma, por lo que a continuacin lo iremos desarrollndolo.- FUNCIONANIENTO DEL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.- 1.- Deudor: partimos de un deudor en cesacin de pagos o en dicultades econmicas o nancieras de carcter general.- Salimos del esquema rgido de la cesacin de pagos. Aceptamos que puede ser parte de este acuerdo el deudor con dicultades econmicas o nancieras.- No se trata de una innovacin de la ley 25.589, el texto de la ley 24.522 aceptaba este mismo supuesto.- Estamos rompiendo la barrera de la cesacin de pagos, con que comenzba- mos estas palabras y aceptando que la empresa en dicultades pueda intentar el acuerdo.- 2.- Acreedores: Despus de la reforma hablamos slo de acreedores.- De que acreedores hablamos?. Si queremos que tenga los efectos del art. 56 de la ley concursal, hablamos de todos los acreedores y de que en el acuerdo deben intervenir una mayora de ellos. Nos basamos para decir esto en los siguiente: Para la homologacin se debe presentar al juez competente un lis- tado de acreedores certicado por contador pblico nacional y en el mismo
pgina 8 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION debe expresar ste profesional que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su armacin.- Se exige adems el monto de capital que representan los acreedores que han rmado el acuerdo, y el porcentaje que representan respecto a la totalidad de los acreedores registrados del deudor.- Armamos que no ha desaparecido la posibilidad anterior a la reforma de hacer un acuerdo con todos o parte de los acreedores, sin homologarlo y que obligue slo a los rmantes, conforme a lo expresado por el art. 71 re- formado, al decir que es obligatorio para las partes an cuando no obtenga homologacin judicial.- 3.- Acuerdo: Si ya tenemos perladas las partes, estas tienen la facultad de rmar un acuerdo, que pueden o no someterlo a homologacin judicial.- Insistimos se podra rmar un acuerdo con todos o parte de los acreedores, para que sea vlido slo para los rmantes.- Si pretendemos que ste acuerdo obligue y sea vlido para todos los acree- dores de causa o ttulo anterior al mismo, deber ser suscripto por la mayora de los acreedores declarados y homologarse.- 4.- Forma: La ley permite que pueda ser otorgado en instrumento privado. Creemos que ningn inconveniente habra en que se realice a travs de un instrumento pblico de los enumerados en el art. 979 del Cdigo Civil, ex- tendido por un escribano o funcionario pblico puesto que la ley dice puede y no debe.- Si es en instrumento privado debe certicar el escribano pblico la rma de las partes y las representaciones invocadas. Loa documentos habilitantes de los rmantes, o copia autenticada de ellos, debern agregarse al instrumento.- Esta disposicin que felicitamos, ya se encontraba vigente antes de la refor- ma. Es muy til que el escribano certique las representaciones y agregue los documentos habilitantes, recordemos que no hay sndico, por tanto todo contralor es til.- En caso de optar por el instrumento pblico, igualmente el funcionario de- ber certicar las representaciones y agregar la documentacin habilitante.- 5.- Temporaneidad de las rmas: No hay duda que el trabajo de visitar y convencer a los acreedores es arduo. Imposible de realizar en el da, por tanto sera una exigencia demasiado grande que todos suscribieran el mismo da el acuerdo. Consideramos de gran utilidad esta posibilidad de hacerlo en forma escalonada al permitir que la rma de los acreedores no sea necesario estamparla, el mismo da.-
pgina 9 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION Si tendra dicultad, si se intentara el acuerdo a travs de un instrumento pbli- co. En este caso consideramos que debiera cerrarse el acto en el mismo da. 6.- Libertad de contenido: El contenido del acuerdo puede ser cualquiera. Consideramos que no tendra limitaciones de pagar mnimos, como exiga la ley antes de la reforma.- Pensamos que cualquiera de las propuestas admitidas por el art. 43, podra ser base del acuerdo e incluso alguna no receptada por dicho artculo y que se le ocurra a las partes.- 7.- Juez competente: Es competente para la homologacin de este acuerdo, si el deudor es persona de existencia visible el del lugar de la sede de admi- nistracin de sus negocios, o a falta de ste su domicilio. Si tuviere varias administraciones, el de la sede del establecimiento principal y si no se pudiese determinar el juez que hubiese prevenido.- En caso de personas de existencia ideal, regularmente constituidas, el juez del domicilio, conforme a lo preceptuado por el art. 11, inc 2 de la ley 19.550.- En caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lu- gar de la sede, o en su defecto el del lugar del establecimiento o explotacin principal.- 8.- Requisitos para la homologacin: Se debe presentar ante el juez compe- tente, con el acuerdo que cumpla la forma establecida por el art. 70 de la ley de concursos. Debe acompaar adems, debidamente certicado por contador pblico: a) Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha del instrumento con indicacin precisa de las normas seguidas para su valuacin. Como vemos tiene menores requisitos que los exigidos para la presentacin en concurso de acreedores por el art. 11 inc. 3 y no exige tampoco los estados contables de los 3 ltimos ejercicios.- b) Un listado de acreedores con mencin de sus domicilios, montos de los crditos, causas, vencimientos, codeudores, adores, o terceros obligados y responsables. Como vemos no exige el legajo pedido por el art. 11 inc, 5, ni que el contador dictamine sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentacin existente.- c) Expresar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su armacin. Esta exigencia coincide con la del art. 11 inc. 5 para solicitar el deudor su propio concurso. Nos preguntamos Qu pasa con los acreedores no registrados? Son parte del pasivo o no. Consideramos que s, por tanto, debiera haber una sancin muy grave para el
pgina 10 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION deudor que no denuncie a sus acreedores, dada la falta de control de sndico en este proceso.- d) Listado de juicios o procesos administrativos en trmite o con condena no cumplida precisando su radicacin. Es congruente esta exigencia, con el agregado que ha tenido en la reforma, ste art. 72, al suspender todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor.- e) Enumerar los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresin del ltimo folio utilizado a la fecha. A diferencia de la presen- tacin en concurso no exige ponerlos a disposicin del juez y lo que es ms grave an no contiene la exigencia del art. 14 inc. 5 de llevarlos al juez, para que el secretario coloque nota datada a continuacin del ltimo asiento y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran.- f) El monto de capital que representen los acreedores que han rmado el acuerdo y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acree- dores registrados del deudor. 9.- Efectos de la presentacin: Desde el momento de la presentacin del pedido de homologacin del acuerdo preventivo extrajudicial, quedan sus- pendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor en los trminos del art. 21 inc. 2 y 3, es decir, suspende, o no podrn deducirse las ejecuciones de garantas reales y se prohibe la deduccin de nuevas acciones de contenido patrimonial contra el deudor por causa o ttulo anterior a la presentacin.- Es este punto mucho ms conveniente al deudor acordante, que al con- cursado, puesto que la suspensin se produce desde el mismo momento de la presentacin del acuerdo, en cambio en el concurso recin desde su apertura. Y cuantas veces sufrimos por la ejecucin que sigue su curso, hasta que se decrete el concurso y que a veces ha sido motivo de presentacin en quiebra voluntaria, a efectos de una ms rpida resolucin. Es por eso tan importante tener en cuenta, que ac la simple presentacin del acuerdo para homologarlo suspende todas las acciones. Con respecto a la ejecucin de garantas reales, nos preguntamos hasta cuando se suspenden?. Puesto que en concurso, es hasta la vericacin, pero en este proceso no tenemos veri- cacin, por lo que consideramos se debe suspender hasta la homologacin del acuerdo, al igual que el resto de las acciones de contenido patrimonial.- 10.- Fuero de atraccin: El acuerdo preventivo extrajudicial, no atrae las cau- sas al juzgado competente en el que se produce la homologacin, por tanto, qu pasa con los procesos iniciados en otros juzgados?. Se deber comu- nicar individualmente en cada uno de ellos la suspensin de las acciones de contenido patrimonial, por parte del juez homologante o deber ordenar la suspensin el juez de origen de la causa.-
pgina 11 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION La suspensin pensamos que es inmediata y no discutible por el juez de la causa de origen, pero es ste el que debe concederla, ante la sla prueba de que se ha presentado para la homologacin el acuerdo, por supuesto que el juez tendr facultad de decisin, para evitar abusos del derecho, conforme a lo preceptuado por el art. 953 y 1.071 del Cdigo Civil.- 11.-Mayoras: La reforma ha posibilitado indudablemente la obtencin de las mayoras, al eliminar en su redaccin y privilegiados. Para que se d homologacin judicial, es necesario que hayan prestado su conformidad la mayora absoluta de acreedores quirografarios, que representen dos terceras partes del pasivo quirografario total.- La redaccin anterior a la reforma de la ley 25.589 exiga la mayora de acree- dores quirografarios y privilegiados y claro era muy difcil que un privilegiado participara de un acuerdo, cuando su prelacin le permite un pronto cobro. Por eso decimos que la reforma ha hecho posible que se obtengan las mayoras.- Era cierta la reexin que haca Dario J. Graziabile 9 .............Ahora s, a partir de esta reforma, tiene sentido la exigencia de mayoras del art. 73 LCQ, pues con la ley 24.522, la misma era innecesaria ya que el acuerdo no tena efec- tos respecto de los acreedores disidentes o ausentes. No se sabe bien, para que se requera mayoras para el acuerdo extrajudicial de la misma forma que para el judicial. Quiz sta haya sido el palo de la rueda para la poca utilizacin del instituto.. Evidentemente era intil hablar de mayoras antes de la reforma.- 12.- Publicidad: La presentacin del acuerdo para su homologacin debe ser hecha conocer mediante edictos, que se publiquen 5 das en el diario de publi- caciones legales y en un diario de gran circulacin. Si el deudor tuviere estable- cimientos en otra jurisdiccin, tambin se debe hacer la publicacin en ella.- Sostenemos que la publicacin de edictos no es un medio adecuado de no- ticacin. Poca gente lee los edictos de los diarios y aunque se presuma por la ley que es conocido por todos, nos encontramos con una realidad muy distinta a ello.- Debemos tener en cuenta que no hay proceso de vericacin y que se trata de un proceso muy rpido. Si algn acreedor no ha sido denunciado en la presentacin para la homologacin, la nica oportunidad de comparecer a este proceso es a travs de la oposicin, pero para ello debe enterarse de la existencia del proceso. Creemos que se debe perfeccionar el sistema de noti- caciones, incluir una carta o cualquier otro medio que de ms seguridad de llegar a conocimiento del interesado que el edicto.- Es necesario tambin que el acreedor denunciado tome conocimien- 9-DARIO J. GRAZIABILE, Doctrina Judicial, Ao XVIII, N28, 10 de Julio 2002, Breve comentario a la nueva reforma concursal (La de la Ley 25.589 porque la de la ley 25.563 ya es vieja), pag 726.-
pgina 12 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION to del proceso, porque es tambin la oposicin el nico momento proce- sal, que le permitir denunciar el concilio fraudulento de deudor y acree- dores, que de sta manera puedan lograr mayoras, para aprobacin de propuestas totalmente libres y sin lmites y conseguir de esa manera per- judicar a acreedores reales, a los que les ser aplicable tal propuesta.- 13.- Oposicin: Slo se ha reducido el plazo de 15 a 10 das posteriores a la ltima publicacin de edictos.- Pueden oponerse los acreedores denunciados y aquellos que demuestren haber sido omitidos.- Slo puede fundarse en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayora exigida por el art. 73.- De ser necesario se abrir la causa a prueba por diez das y el juez resolver dentro de los diez das posteriores a la nalizacin del periodo probatorio.- 14.- Homologacin: Si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no me- diaran oposiciones el juez homologar el acuerdo. Debe homologar necesariamente el Juez o tiene facultades para analizar el acuerdo y el resto de la documentacin.- Durante la vigencia de la ley 19.551, modicada por la ley 22.917, no nos cabe duda, que el Juez tena facultades de revisar el acuerdo para la homo- logacin.- La ley 24.522 trajo la gran polmica al decir en su art. 52 el juez dictar reso- lucin homologatoria, de si el juez era como dijo Mafa un cuentaporotos o tena facultades para analizar el acuerdo antes de homologarlo.- Estabamos todava discutiendo el caso Linea Vanguard S.A., en el que va- lientemente la Cmara revis el acuerdo, y no homolog no obstante tener las mayoras exigidas por la ley cuando la reforma de la ley 25.589 dispuso en su art. 52 inc. 4: En ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley.- De todas maneras creemos que en este tpico la ley no le est dando fa- cultades al juez, para que revise el acuerdo, pero se deber aplicar los art. 953 y 1.071 del Cd.Civil y anular el acto, en caso de que sea abusivo del derecho.- 15.- Efectos de la homologacin: Son muy importantes los efectos despus de la reforma operada por la ley 25.589.- El acuerdo homologado produce los efectos del art. 56 de la ley 24.522, es decir, sobre todos los acreedores quirografarios cuyos crditos se hayan originado por causa anterior a la presentacin, aunque no hayan participado
pgina 13 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION en el procedimiento.- En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novacin de todas las obligaciones con origen o causa anterior al mismo.- VENTAJAS: Nos encontramos ante un instituto que da innumerables ventajas al deudor.- Sin ningn tipo de proceso previo, solamente con la presentacin del acuerdo rmado con los acreedores y la documentacin exigida, suspende el ejercicio de todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor.- Tiene la oportunidad de un proceso que tiene los mismo efectos que el proceso concursal, sin necesidad de dicho procedimiento, ni de sndico.- El costo del proceso es insignicante.- Produce la novacin de todas las obligaciones anteriores.- Tiene la posibilidad de la mayor amplitud en las propuestas.- El acuerdo no tiene casi formalidades para la concrecin.- Como ha dicho el Dr. DASSO 10 ........................La nueva normati- va de la ley 25.589 diluye las exigencias legales observables y consti- tuidas en impeditivas del fcil acceso al sistema, para dar a las partes un marco de negociacin expeditivo, econmico y liberar a los tribunales sobrecargados en los procedimientos de crisis concursal, un alivio.- TEPLITZCHI 11 dijo:............El instituto del acuerdo preventivo Extrajudi- cial permite a los profesionales del derecho ofrecer a sus clientes una herra- mienta til, econmica y dinmica, sinnimo de los tiempos que corren.- CRITICAS: No existe proceso vericatorio, que impide rechazar los crditos que puedan signicar un concilio fraudulento.- No existe el contralor del sndico en el proceso, solamente hay un contador certicante nombrado por el mismo deudor.- Es malo el sistema de noticacin por edictos.- Y por ltimo creemos que lo ms grave de este proceso es que no se inhibe 10-DASSO, ARIEL ANGEL, La Ley, Ao LXVI N 105, 31 de Mayo de 2.002, La Contrarreforma De La Ley De Quiebras En La Emergencia. Ley 25.589. pag 9.- 11-EDUARDO ANGEL TEPLITZCHI, La Ley, 23 de Julio de 2.002, La Posibilidad de una verdadera solucin preventiva en la ley 25.589: El Acuerdo Extrajudicial, pag 1.-
pgina 14 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION al deudor para disponer y gravar bienes registrables, no se le restringen los actos de disposicin, ni aunque fueran gratuitos, salvo que se lo prevea en el convenio.- NECESIDAD DE REGULACION DEL INSTITUTO No hay dudas despus de lo manifestado, que nos alegramos de que pueda llegar a ser aplicable ste instituto, pero nos preocupa sobremanera la falta de regulacin que hemos encontrado en el mismo y que intentaremos enu- merar: 1.- SUSPENSION DE TODAS LAS ACCIONES DE CONTENIDO PATRIMONIAL DESDE EL MOMENTO DE LA PRESENTACIN. La suspensin de las acciones es para lograr que se forme una masa pasiva y de sta manera lograr la pars conditio creditorum.- Esta suspensin es ms beneciosa que la que concede el concurso preventivo.- Desde el momento de la presentacin del pedido de homologacin del acuerdo preventivo extrajudicial, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor en los trminos del art. 21 inc. 2 y 3, es decir, suspende, o no podrn deducirse las ejecuciones de garantas rea- les y se prohibe la deduccin de nuevas acciones de contenido patrimonial contra el deudor por causa o ttulo anterior a la presentacin.- Pero no reglamente adecuadamente cuales son las acciones que se suspen- den, salvo en la remisin que hace al art, 21 de la ley, debi haber sido ms clara la norma en ste aspecto.- 2.- NO ACLARACION SI LA SUSPENSION SE PRODUCE DESDE EL MOMENTO DE LA PRESENTACION, O DESDE EL MOMENTO DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS. Son dos momentos que pueden llegar a ser distintos el de la presenta- cin del acuerdo para su homologacin y el momento en que el juez determine que estn cumplidos todos los requisitos para que pueda producirse la homologacin, si es que el juez debe dictar tal providencia.- La ley dice desde la presentacin, pero en tal caso se podra efectuar una presentacin incompleta y dejarlo suspendido sine die.-
pgina 15 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION 3.- NO SE INDICA SI ES NECESARIO UNA RESOLUCIN JUDICIAL MEDIANTE DECRETO, AUTO O SENTENCIA PARA INDICAR LA SUSPENSION DE LAS ACCIONES INDIVIDUALES. Consideramos que debi haberse reglamentado que el juez debiera dictar un auto ordenando la suspensin de las ejecuciones individuales, si los requisi- tos formales se han cumplido. En caso contrario un decreto que emplace a cumplir con los requisitos formales, bajo apercibimiento de ser rechazado el acuerdo.- Pablo Heredia 12 dijo: Habra sido ms razonable disponer que la suspen- sin de las acciones de contenido patrimonial procede cuando, a pedido del deudor, as lo dispusiera el juez con carcter excepcional, lo cual podra justicarse, por ejemplo, cuando existieran acreedores intransigentes o rea- cios a entablar conversaciones tendientes a concluir un acuerdo preventivo extrajudicial, porque ansan quedarse con los activos de la empresa.- Este acuerdo no es oponible a los acreedores hipotecarios, prendarios, ni privilegiados que no hayan renunciado a su privilegio, pero cual es el cami- no que deben seguir para la ejecucin de su crdito, puesto que no tienen sentencia vericatoria, para que les sea aplicable el art. 57.- 4.- SUSPENSION DE JUICIOS DE CONOCIMIENTO Y JUICIOS LABORALES CON MONTOS NO DETERMINADOS. La ley no dice que pasa con aquellos juicios que conforme a la norma del art. 72 se suspenden, pero que no tiene determinado el valor de la reclama- cin. Quin jar tales valores? El deudor, puesto que no est prevista la continuacin de los juicios hasta obtener sentencia, ni el trmite vericato- rio, en que el acreedor estima un valor que puede o no ser aceptado por el sndico.- Los juicios por accidentes de trabajo, quedarn suspendidos, por ser de contenido patrimonial, o se seguirn tramitando conforme lo dispuesto por el art. 21?.- 5.- FORMA DE COMUNICACIN DE LA ORDEN DE SUSPENSION DE LAS EJECUCIONES. No habiendo fuero de atraccin, en razn de la no remisin al art. 21 inc. 1, la ley debi haber dispuesto como se comunicara a los juzgados eje- cutantes sta resolucin, si ha travs de un ocio del juez homologante o
pgina 16 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION acompaando el deudor en cada proceso copia certicada de la resolucin de suspensin de las ejecuciones, siempre y cuando sta existiera.- 6.- INDETERMINACION PRECISA DEL TERMINO DE SUSPENSION DE LAS EJECUCIONES DE GARANTAS REALES.- Con respecto a la ejecucin de garantas reales, nos preguntamos hasta cuando se suspenden?. Puesto que en concurso, es hasta la vericacin, pero en este proceso no tenemos vericacin, por lo que consideramos se debe suspender hasta la homologacin del acuerdo, al igual que el resto de las acciones de contenido patrimonial.- En caso de rechazo de la homologacin la suspensin inmediatamente de- biera quedar sin efecto.- Que ocurrira si se hace la presentacin del acuerdo y nunca se solicita la homologacin. Las acciones quedaran suspendidas indenidamente.-
7.- NO EXIGENCIA DE QUE EL ACUERDO AL MOMEN- TO DE PRESENTARSE TENGA LAS MAYORIAS NECE- SARIAS. El art. 72 de la ley al mencionar los requisitos no indica entre ellos el de que se hayan obtenido las mayoras y el art. 70 in ne dice que no es nece- sario que las rmas sean puestas el mismo da, por tanto nos preguntamos Qu pasa con un acuerdo que se presenta cumpliendo todos los requisitos y sin que estn obtenidas las mayoras necesarias? No hay tiempo exigido para ello. Podra llegar a quedar indenidamente en esa situacin y con las ejecuciones suspendidas indenidamente.- 8.- PODRA FIRMAR EL ACUERDO EL ACREEDOR, EN EL LAPSO QUE VA DESDE LA PRESENTACIN HASTA LA HOMOLOGACIN?. Nada a previsto la ley, por tanto, consideramos que s sera posible.- 9.- NO ESTA PREVISTA LA SITUACION DEL ACREEDOR POSTERIOR A LA PRESENTACION DEL ACUERDO.- El llamado acreedor postconcursal no est previsto si puede seguir la ejecu- cin adelante o pedir la quiebra y nos preguntamos
pgina 17 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION 10.- PODRA EL ACREEDOR PRESENTARSE EN CONCURSO, CUANDO LO ESTN EJECUTANDO LOS ACREEDORES POSTCONCURSALES?. Tal como est redactada la ley, no vemos inconveniente para ello.- 11.- NO ESTA PREVISTA LA APARICION DE ACREEDORES DE CAUSA O TITULO ANTERIOR, DESPUS DEL PERIODO DE OPOSICIN. No existe vericacin tarda, ni incidente de revisin, slo la oposicin, por tanto el acreedor de causa o ttulo anterior, aunque no se haya homologado el acuerdo, si ha pasado el trmino para la oposicin, creemos que no podr comparecer al proceso.- 12.- FALTA DE REGULACION DEL TRAMITE DEL ACREEDOR OMITIDO EN EL LISTADO: La ley ha previsto en el art. 75, que el acreedor no denunciado para oponerse al acuerdo deber demostrar sumariamente haber sido omitido en el listado. El no estar en el listado es muy sencillo, no necesita de mayores pruebas, creemos que la demostracin sumaria se reere a su calidad de acreedor y a la exigibilidad de la deuda. Consideramos que hubiere sido conveniente slo decir el acreedor omitido, puesto que el mismo artculo contempla que en caso de ser necesario se abrir a prueba.- 13.- DEFICIENTE SISTEMA DE NOTIFICACIN A LOS ACREEDORES.- La presentacin del acuerdo para su homologacin debe ser hecha conocer por edictos, que se publican por 5 das en el boletn ocial y en un diario de amplia circulacin.- Muchas veces hemos criticado, este sistema de comunicacin. Creemos que no cumple con su nalidad. Pocos de los acreedores leern el boletn ocial o el diario en los edictos.- Creemos que debi exigirse la noticacin por un medio fehaciente adems del edicto, porque esta comunicacin estar relacionada con la posibilidad de la oposicin, que es la nica oportunidad de evitar el concilio fraudulento del deudor con los acreedores.-
pgina 18 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION 14.- PERIODO VERIFICATORIO FALTA DE OPORTUNIDAD PARA DISCUTIR LA CAUSA DEL CRDITO Y EVITAR EL CONCILIO FRAUDULENTO. Debemos reexionar que pasa con la causa de la obligacin, como presu- puesto necesario para su vericacin. Un largo camino se recorri, para lo- grar un proceso vericatorio que diera seguridades al resto de los acreedores y al deudor, de la no existencia de crditos falsos.- La causa del crdito es uno de los temas ms y mejor estudiados en el dere- cho concursal.- En este nuevo proceso nos hemos olvidado de esa lucha, es muy poca la oportunidad que existe para discutir la causa del crdito, salvo en la oposi- cin, no existe ningn otro momento procesal.- Creemos que debe haber algn otro momento en el proceso, que permita el anlisis de la certeza del crdito a travs del estudio de la causa del mismo.- 15.- NO APLICACIN DE MEDIDAS QUE PROHIBAN LA DISPOSICIN DE LOS BIENES POR PARTE DEL DEUDOR QUE PRESENTA EL ACUERDO. Creemos que lo ms grave de este proceso es que no se inhibe al deudor para disponer y gravar bienes registrables, no se le restringen los actos de disposi- cin, ni aunque fueran gratuitos, salvo que se lo prevea en el convenio.- 16.- FALTA DE DETERMINACIN SI ES NECESARIO LLEVAR CONTABILIDAD EN LEGAL FORMA.- De inmediato comenz a generar discuciones doctrinarias, sobre si ste be- necio es slo para los deudores que llevaren contabilidad en legal forma o no. Consideramos que conforme al estado actual de la legislacin, cual- quiera puede presentar acuerdo, pero opinamos que la ley debi restringirlo slo a los deudores con contabilidad, por una razn de seguridad para los acreedores, y como un complemento a lo que dijimos con respecto a la noticacin.- Tengamos en cuenta que este acuerdo homologado, es aplicable a todos los acreedores, y que las mayoras surgen teniendo en cuenta los acreedores que denuncie el deudor, a travs de su contador.- 17.- NO INTERVENCION POR PARTE DEL JUZGADO DE LOS LIBROS CONTABLES.
pgina 19 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION A diferencia de la presentacin en concurso, este instituto, no exige ponerlos a disposicin del juez y lo que es ms grave an no contiene la exigencia del art. 14 inc. 5 de llevarlos al juez, para que el secretario coloque nota datada a continuacin del ltimo asiento y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran.- 18.- FALTA DE PRESENTACION DE LOS TRES ULTIMOS ESTADOS CONTABLES.- Como vemos tiene menores requisitos que los exigidos para la presenta- cin en concurso de acreedores por el art. 11 inc. 3 y no exige tampoco los estados contables de los 3 ltimos ejercicios.- Este tema est relacionado, con la exigencia de llevar contabilidad en le- gal forma, observando los tres ltimos estados contables, se puede muchas veces ver si se est abultando el pasivo.- 19.- CERTIFICACION DE CONTADOR DE QUE NO HAY OTROS ACREEDORES REGISTRADOS.- Nos preguntamos Qu pasa con los acreedores no registrados? Son parte del pasivo o no. Consideramos que s, por tanto, debiera haber una sancin muy grave para el deudor que no denuncie a sus acreedores, dada la falta de control de sndico en este proceso.- Creemos que se debi haber dispuesto, que el acreedor que no se denunciara, no estara obligado por los efectos del acuerdo.- 20.- NECESIDAD DE DESIGNACION DE UN SINDICO. No existe el contralor del sndico en el proceso, solamente hay un contador certicante nombrado por el mismo deudor.- Qu ocurrira si se intentara un acuerdo sin estar el deudor en cesacin de pagos, ni con dicultades econmico nancieras?. Al no haber sndico, nadie controlara tal situacin, tampoco habra posibilidad de hacer aplicable los art. 16 y 17 de la ley.- 21.- GRAVE PERJUICIO CON RESPECTO AL SOMETIMIENTO DEL ACREEDOR QUE FIRMO EL ACUERDO SI STE NO SE HOMOLOG.- Ser difcil conseguir que un acreedor rme el acuerdo sin tener la seguridad
pgina 20 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION de que el mismo se va a homologar, dado que el art. 71, en concordancia con el art. 1.197 del Cdigo Civil, hacen obligatorio tal acuerdo, para quien lo suscribi. Sostenemos que coexisten dos sistemas. El que se da en la situacin de que se realice un acuerdo con los acreedores y no se homologue. No obstante ste acuerdo obligar a los rmantes y slo producir efectos con respecto a ellos. Y el del acuerdo homologado que ser aplicable a todos los acreedores.- 22.- FALTA DE REGULACION DEL TRAMITE DE SUSTANCIACION DE LA OPOSICION.- No se determina claramente si se va a tratar de un proceso incidental o de un proceso sumario, teniendo en cuenta los plazos, no se indica cual es la amplitud de la admisibilidad de las pruebas.- La ley no indica traslado al deudor, de las oposiciones efectuadas, por lo que en caso de no darse intervencin, se podra violar el derecho de defensa, como dice Pablo Heredia 13 , En rigor, sin intervencin del deudor no habra debate propiamente dicho, y lo que decidiera el juez, sin orlo expresamente, afectara su derecho de defensa de un modo insanable. Por ello, a n de hacer efectiva la garanta del art. 18 de la Constitucin Nacional, pese al silencio de la ley, corresponde conferir traslado de la oposicin al deudor.- Consideramos tambin que adems debiera darse posibilidad a los restantes acreedores, aunque no se les diera traslado, de presentarse en ese incidente, a efectos de proteger sus derechos creditorios, en caso de tener un inters legitimo, para efectuar su presentacin.- 23.- SE PUEDE O NO CATEGORIZAR: Es muy complejo para dar una respuesta a ste tema. La ley habla de libertad de acuerdos, por lo tanto, en el acuerdo podra existir distintas categoras o propuestas. Pero qu pasa con los acreedores no participantes del acuerdo, pero obligados por sus efectos? A que categora van. Se aplica lo preceptuado por el nuevo art. 52. Cree- mos que no. Es un tema que consideramos debe ser urgentemente legislado, puesto que sino nos encontramos con la posibilidad de una maniobra temi- ble. Formar una propuesta residual para los no participantes del acuerdo, con condiciones totalmente desventajosas. Recurrimos nuevamente al juez y a la apliacin del 953 y 1.071 del Cdigo Civil.- 12-PABLO D. HEREDIA , El acuerdo preventivo extrajudicial, segn las reformas introducidas por la ley 25.589, Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, ISBN 987 1016-25-5, Buenos Aires, 4 de Setiembre de 2002, JA 2002-III, Fascculo n. 10.-
pgina 21 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION 24.- TIENE FACULTADES EL JUEZ PARA DECIDIR SOBRE LA HO- MOLOGACION DEL ACUERDO VOTADO FAVORABLEMENTE O SIEMPRE, QUE ESTEN LAS MAYORAS DEBE HACERLO. Debe homologar necesariamente el Juez o tiene facultades para analizar el acuerdo y el resto de la documentacin.- Durante la vigencia de la ley 19.551, modicada por la ley 22.917, no nos cabe duda, que el Juez tena facultades de revisar el acuerdo para la homo- logacin.- La ley 24.522 trajo la gran polmica al decir en su art. 52 el juez dictar reso- lucin homologatoria, de si el juez era como dijo Mafa un cuentaporotos o tena facultades para analizar el acuerdo antes de homologarlo.- Estabamos todava discutiendo el caso Linea Vanguard S.A., en el que va- lientemente la Cmara revis el acuerdo, y no homolog no obstante tener las mayoras exigidas por la ley cuando la reforma de la ley 25.589 dispuso en su art. 52 inc. 4: En ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley.- De todas maneras creemos que en este tpico la ley no le est dando faculta- des al juez, para que revise el mrito del acuerdo, por la libertad contractual de las partes intervinientes, pero se deber aplicar igualmente las normas de los art. 953 y 1.071 del Cd. Civil y anular el acto, en caso de que sea abusivo del derecho.-. 25.- SERA POSIBLE UNA NUEVA PRESENTACIN DE ACUERDO O LA PRESENTACION DE CONCURSO DENTRO DEL AO. La ley tambin ha omitido esta consideracin, salvo en la remisin genrica del art. 76, si bien en el momento de la presentacin se presenta la mayo- ra, que pasara si en la etapa de la oposicin, se presentaran acreedores no denunciados que variaran los cmputos y dejara de haber mayoras, o si al momento de la presentacin no se tuvieren las mayoras, que se van con- siguiendo despus utilizando la posibilidad de que el acuerdo se rme sin necesidad de simultaneidad. Se podra presentar un nuevo acuerdo inme- diatamente o no podr hacrselo. Creemos que no existe ninguna limitacin legal para ello.- Consideramos que aunque la ley no lo diga expresamente, no hay ninguna prohibicin de presentarse en concurso, sin considerar el trmino de un ao del art. 59 in ne.- Pero reexionemos, el porque de esta prohibicin en la ley, teniendo en
pgina 22 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION cuenta los antecedentes legislativos concursales que no la tenan y daban la posibilidad al deudor de presentarse, frenar las ejecuciones, desistir de la presentacin y cada vez que la ejecucin avanzase, volver a presentarse nuevamente y as en forma indenida.- Creemos que la justicia no puede proteger el abuso del derecho, en caso de que ello ocurra, lamentablemente el juez, no tendr posibilidades de evitarlo.- 26.- EL JUEZ DEBE DICTAR RESOLUCIN DE CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO O NO.- Volvemos a que la ley nada prevee expresamente, salvo como en el punto anterior la remisin genrica del art. 76.- Pero en la prctica es imposible que el juez dicte tal resolucin, puesto que su intervencin es slo para la homologacin del acuerdo y a partir de all no hay sndico, ni comit de acreedores, ni ningn rgano de contralor, que pueda indicar que el mismo se cumpli.- 27.- INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO: Qu pasa en caso de incumplimiento del acuerdo? La ley nada prevee, consi- deramos que en tal caso se pueden producir las siguientes situaciones a) Que el acreedor insatisfecho ejecute el acuerdo homologado, b) Que pida la reso- lucin del contrato, en caso de considerarse que es un simple contrato y que no se ha producido la novacin de las obligaciones, conforme lo piensa entre otros PABLO HEREDIA 14 y por tanto pida el renacimiento de la obligacin originaria; c)Que se pida automticamente la declaracin de quiebra. En este tema consideramos que no bastar el mero incumplimiento como en el con- curso para pedir la quiebra, puesto que los presupuestos objetivos son ms am- plios, no slo la cesacin de pagos, sino tambin las dicultades econmicas o nancieras de carcter general. Recordemos que para el pedido de quiebra por parte del acreedor (art. 78) se debe probar la cesacin de pagos.- 28.- SE SUSPENDEN O NO LOS PEDIDOS DE QUIEBRA.- Nada dice la ley, por tanto habra que analizar, si en la suspensin del art. 21 inc. 2 y 3 est contemplada, creemos que en el inc. 3 al suspender las acciones de contenido patrimonial, quedarn suspendidos los pedidos de quiebra.- 13-PABLO D. HEREDIA , Ob. Cit., pag, 22.- 14-PABLO D. HEREDIA, Ob. Cit, pag. 31.-
pgina 23 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION 29.- SE INTERRUMPE O NO LA PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES INDIVIDUALES DEL ACREEDOR. En el art. 32 de la ley al indicar los efectos del pedido de vericacin, los equipara a los de la demanda judicial y no obstante dice: interrumpe la prescripcin e impide la caducidad del derecho y de la instancia.- En el acuerdo slo se prohibe deducir nuevas acciones por causa o ttulo an- terior a la presentacin, pero, nada dice de la prescripcin, ni de la caducidad, por tanto, consideramos que el acreedor debiera hacer alguna reserva para que ellos no ocurra. Si no ha iniciado la demanda no puede interrumpirla, conforme a lo preceptuado por el art. 3.986 del Cdigo Civil, pero si debiera por lo menos suspenderla. 30.- FALTA DE PREVISION DE LA SUSPENSION DE LAS ACCIONES DE CONTENIDO PATRIMONIAL, EN LOS JUICIOS YA INICIADOS Y QUE NO SEAN EJECUCION DE GARANTAS REALES.- Ya expresamos que la remisin que hace el art. 72 es nicamente a los incisos 2 y 3 del art. 21 y no al inc. 1 que indica el fuero de atraccin, por tanto, pa- reciera que dichos procesos no se suspenden y pueden seguir tramitndose hasta la homologacin del acuerdo, que si los comprendera.- 31.- FALTA DE DISPOSICIONES SOBRE LA REGULACION DE HONORARIOS.- La ley ha dejado librado a criterio del juez, la regulacin de los honorarios del los profesionales intervinientes, teniendo en cuenta la magnitud y enti- dad de los trabajos realizados. Consideramos que es un grave error, que se debi haber jado una escala de honorarios, como en el caso del concurso preventivo, que limitara la discrecionalidad del juez, entre un mnimo y un mximo porcentaje del capital del acuerdo homologado.- REFLEXIONES VARIAS Nada prohibe, consideramos la presentacin en concurso, dentro del ao, de que este acuerdo preventivo extrajudicial no haya funcionado.- Sera una etapa ms que tiene el deudor, puede intentar este acuerdo, si el mismo no resulta, inmediatamente presentarse en concurso.- Este acuerdo no es oponible a los acreedores hipotecarios, prendarios, ni
pgina 24 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION privilegiados que no hayan renunciado a su privilegio.- Debemos reexionar que pasa con la causa de la obligacin, como presu- puesto necesario para su vericacin. Un largo camino se recorri, para lo- grar un proceso vericatorio que diera seguridades al resto de los acreedores y al deudor, de la no existencia de crditos falsos.- La causa del crdito es uno de los temas ms y mejor estudiados en el dere- cho concursal.- En este nuevo proceso nos hemos olvidado de esa lucha, es muy poca la oportunidad que existe para discutir la causa del crdito, salvo en la oposi- cin, no existe ningn otro momento procesal.- Creemos que debe haber algn otro momento en el proceso, que permita el anlisis de la certeza del crdito a travs del estudio de la causa del mismo.- Otro tema que nos parece que no ha quedado resuelto es el de determina- cin de las deudas cuando se trata de una deuda de valor y no tiene sentencia, va a resultar muy difcil tenerla en cuenta para determinar el pasivo,. Al acreedor no interviniente en el proceso solamente le queda el camino de tener la suerte de enterarse dentro de los diez das de la ltima publicacin y oponerse al acuerdo.- Es un camino muy angosto. Si los efectos son los mismos que los del con- curso, hay que darle ms oportunidades al acreedor.- No existe vericacin tarda, ni incidente de revisin, slo la oposicin.- COEXISTEN LOS DOS TIPOS DE ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL Sostenemos que coexisten dos sistemas. El que se da en la situacin de que se realice un acuerdo con los acreedores y no se homologue. No obstante ste acuerdo obligar a los rmantes y slo producir efectos con respecto a ellos.- Sera tema de otro estudio ver la relacin de este acuerdo con la ecacia, con respecto al resto de los acreedores, recordando que cuando surge la regula- cin legislativa, sobre este tema, en nuestro pas, a travs de la ley 22.917, su ubicacin era cerca de las inecacias.- Si se homologa el acuerdo tiene los efectos que hemos estudiado en estas lneas.-
pgina 25 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION ES JUSTO HABER PASADO DE UN EXTREMO AL OTRO El pndulo existe siempre en la legislacin de nuestro pas.- Antes de la ley 25.589 este proceso no serva para su aplicacin prctica. El deudor slo tena la oportunidad de pedir su concurso de acreedores y someterse a un tortuoso proceso, con muchas complicaciones y un sndi- co controlador, si quera suspender las ejecuciones individuales y que fuere aplicable a todos los acreedores.- Ahora tiene un proceso totalmente libre y sin trabas, pero tambin sin los sucientes controles.- No es bueno ni uno, ni otro sistema, debemos lograr un sistema adecuado, que el deudor ante las primeras dicultades nancieras o econmicas, pueda pedir un auxilio, antes de que sea tarde, pero hay que proteger tambin al acreedor.- El crdito es la sangre que permite vivir a la actividad comercial y el em- presario es quien da progreso y bienestar. Hay que cuidarlos a los dos.-
CONCLUSIN: Consideramos y as lo hemos dicho en otras oportunidades 15 que es un gran avance de la legislacin concursal. En algn momento debemos comenzar a comprender que la empresa necesita soluciones desde que comienza con las dicultades econmico nancieras, para poder realizar en esa oportunidad un claro plan de organizacin, que le permita seguir operando, en defensa de la fuente de trabajo y la creacin de capital que es la concepcin que se debe tener de las empresas consideradas con funcin social.- Debemos recorrer el largo camino de la prctica y de la aplicacin del instituto.- Pero criticamos su deciente reglamentacin, que puede hacerlo fracasar, con grave perjuicio para el mundo empresario nacional y para la economa en general.- Si bien la excelente creacin jurisprudencial de nuestros Tribunales, muchas veces ha dado soluciones magnicas a estos inconvenientes, no se puede cargar al judicante de esta obligacin y al judiciable de la incertidumbre de no tener reglas claras tan necesarias en la rbita comercial.- Se permite gran exibilidad al deudor, pero no se dan seguridades a los acreedores.- PROPONEMOS por tanto, regular adecuadamente y en forma completa y 15-WALTER RUBEN JESUS TON, libro compartido, LAS REFORMAS CONCURSALES, en prensa, Ediciones Jurdicas Cuyo.-
pgina 26 EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION lgica el acuerdo preventivo extrajudical, para que funcione, con la celeridad y seguridad necesaria en el mundo empresario actual.- Hemos evolucionado o involucionado. Se permite gran exibilidad al deu- dor, pero no se dan seguridades a los acreedores. Toda una polmica del derecho concursal, la resolveremos algn da? Es difcil, ante dos intereses antagnicos, buscar cul es el equilibrio. Pero cree- mos y sostenemos con fervor que esa es una de las tareas ms importantes del jurista, si quiere ser llamado as y vinculado con la justicia, la que ha sido comparada a aquella estrella polar que buscamos a lo largo de nuestra vida del derecho. Es nuestro ferviente deseo que nos gue en la bsqueda de soluciones que hagan creble para el usuario del servicio la justicia y que as podamos llamarla con mayscula, como cuando cerramos nuestros escritos judiciales: SERA JUSTICIA.-