Sunteți pe pagina 1din 292

Proyecto Control Preventivo y Seguimiento a las Polticas Pblicas en materiadeReinsercinyDesmovilizacin ProcuraduraGeneraldelaNacin Procuradura Delegada para la Prevencin en Materia de Derechos

hos Humanos y Asuntos tnicos. Procuradura Delegada para Asuntos AmbientalesyAgrarios. Procuradura Delegada para el Ministerio PblicoenAsuntosPenales. Procuradura Delegada para la Defensa del MenorylaFamilia. Con el apoyo financiero de USAID /MSD y UNICEF

NDICE ABREVIATURASMSUTILIZADAS.......................................................................... 9 CAPTULO1...................................................................................................................... 12 EVALUACIN DEL MARCO NORMATIVO DEL ACTUAL PROCESO DE DESMOVILIZACIN Y REINSERCIN A LA LUZ DE LOS ESTNDARES NACIONALES E INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS, DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONALPENAL ........................................................................................... 12 PRESENTACIN ............................................................................................................. 12 1.MARCOCONSTITUCIONALDELOSPROCESOSDEPAZ ........................... 13 1.1.ESTADOSOCIALDEDERECHO,DERECHOALAPAZYDERECHOSDELASVCTIMAS .......................................................................................................................................... 14 1.2.BLOQUEDECONSTITUCIONALIDADENMATERIADEDERECHOSHUMANOS, DERECHOINTERNACIONALHUMANITARIOYDERECHOINTERNACIONALPENAL ...... 17 1.3.ESTNDARESINTERNACIONALESENMATERIADEDERECHOSHUMANOS,DERECHO INTERNACIONALHUMANITARIOYDERECHOINTERNACIONALPENAL ....................... 21 2. OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS, DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL: RESPETO, GARANTA Y ADOPCIN DE MEDIDASNECESARIASPARAHACEREFECTIVOSLOSDERECHOS ......... 22 2.1.LASNORMASDELDERECHOINTERNACIONALPBLICOYSUINTERPRETACIN .... 22 2.2.OBLIGACIONESDELESTADOENMATERIADEDERECHOSHUMANOS,DIHYDIP . 25 Eldeberdeprevenir ...................................................................................................... 28 Eldeberdeinvestigar ................................................................................................... 28 Eldeberdepenalizarysancionar ................................................................................. 29 Eldeberdereparar........................................................................................................ 31 3. DERECHOS DE LAS VCTIMAS A LA VERDAD, A LA JUSTICIA Y A LA REPARACINENPROCESOSDEJUSTICIATRANSICIONAL ........................ 34 3.1.DEFINICINDEVCTIMA ........................................................................................... 35 3.2.DERECHOSDELASVCTIMASALAVERDAD,ALAJUSTICIAYALAREPARACIN .... 37 3.2.1.Derechoasaberoderechoalaverdad................................................................. 38 3.2.1.1.Elderechodelasvctimasasaber.......................................................... 40 3.2.1.2.Elderechoinalienablealaverdad. ........................................................ 41 3.2.1.3.Eldeberderecordar. ................................................................................ 43 3.2.2.Derechoalajusticia ........................................................................................... 43 2

3.2.2.1EldeberdelEstadodeinvestigartodoslosasuntosrelacionadoscon gravesviolacionesdelosderechoshumanosodelderechointernacional humanitario ............................................................................................................ 46 3.2.2.2.Eldeberdejuzgaraquieneshayancometidogravesviolacionesde losderechoshumanosodelderechointernacionalhumanitario,de conformidadconlasreglasdeldebidoproceso................................................ 47 3.2.2.3.Eldeberdesancionaralosresponsablesimponiendopenas adecuadasyproporcionalesaldaocometido ................................................. 47 3.2.2.4.Elderechodelasvctimasaunrecursojudicialefectivo.................... 48 3.2.2.5.Medidasrestrictivas ................................................................................. 51 a. Alaprescripcin ........................................................................................ 51 b. Alaamnista............................................................................................... 51 c. Alderechodeasilo .................................................................................... 52 d. Alaextradicin .......................................................................................... 52 e. Nonbisindem.......................................................................................... 53 f. Aladefensaderebelda(ruptura ........................................................... 54 g. Alasjustificacionesquepuedanvincularsealaobedienciadebida,la responsabilidadsuperioryelcarcteroficial................................................ 54 h. Alosefectosdelasleyessobredivulgacinosobrearrepentidos..... 55 i. AlacompetenciadelosTribunalesMilitares. ...................................... 55 3.2.2.5.1.Alprincipiodeinmovilidaddelosjueces ..................................... 56 3.2.3. Derechoalareparacinintegral....................................................................... 56 3.2.3.1.Dimensinindividualdelasreparaciones ........................................... 59 3.2.3.1.1.Restitucinorestauracin ................................................................ 59 3.2.3.1.2.Indemnizacin.................................................................................... 61 3.2.3.1.3.Rehabilitacin..................................................................................... 62 3.2.3.2.Dimensincolectivadelasreparaciones .............................................. 62 3.2.3.2.1.Medidasdesatisfaccindealcancegeneral .................................. 63 3.2.3.2.2.Garantasdenorepeticin ............................................................... 64 4. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR UN HECHO ILCITOINTERNACIONAL ......................................................................................... 67 4.1.HECHOILCITOINTERNACIONAL .............................................................................. 67 O RESPONSABILIDADDIRECTA .................................................................................... 69 4.2.1.ResponsabilidaddirectaporactodelPoderEjecutivo ........................................ 69 4.2.2.ResponsabilidaddirectaporactodelPoderJudicial ........................................... 69 4.2.3.ResponsabilidaddirectaporactodelPoderLegislativo...................................... 70 O RESPONSABILIDADINDIRECTA ................................................................................. 70

5. ANLISIS DEL MARCO NORMATIVO DEL ACTUAL PROCESO DE PAZ: LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y SU DECRETO REGLAMENTARIO A LA LUZ DELOSESTNDARESNACIONALESEINTERNACIONALES....................... 74 5.1.COMPATIBILIDADDELALEYDEJUSTICIAYPAZ(LEY975DE2005)CONLOS
ESTNDARESNACIONALESEINTERNACIONALESENMATERIADEDERECHOSHUMANOS,

DIHYDIP........................................................................................................................ 74 5.1.1.Mecanismosquefavorecenlaimpunidad........................................................... 75 1. Ladefinicindevctimanoincluyatodaslaspersonasquepuedenser afectadasporviolacionesalosDDHHyalDIH............................................... 75 2. Nosedesarrolladecuadamenteelcontenidodelosderechosala verdad,alajusticiayalareparacin.................................................................. 77 3. InvierteelprincipiosegnelcualdebeserelEstadoelquedebereparar alasvctimasdegravesviolacionesdelosDDHHeinfraccionesalDIH. ... 78 4. LaleyconfundelaspolticassocialesdeunEstadoSocialdeDerecho. 79 5. Lacortaduracindelainvestigacinyeljuzgamientodelosdelitosen laley......................................................................................................................... 80 6. Laacumulacindeprocesosydesancionespenales ............................... 89 7. Lapenaalternativanoesproporcionalconrespectoalagravedadde loshechoscometidos............................................................................................. 91 8. Laextensindelosefectosjurdicosypolticosfavorablesquela ConstitucinPolticaconsagraparaeldelitodesedicin ............................... 97 5.1.1.8.1.Noextradicin.................................................................................... 97 5.1.1.8.2.Posibleaplicacindeamnistaseindultos................................... 100 5.1.1.8.3.Conexidadconotrosdelitos........................................................... 102 5.1.1.8.4.Participacinenpoltica ................................................................. 103 5.1.1.8.5.Concesindeasilopoltico............................................................. 103 5.2.COMPATIBILIDADDELDECRETO4760DE2005CONLALEYDEJUSTICIAYPAZYCON
LOSESTNDARESNACIONALESEINTERNACIONALESENMATERIADEDERECHOS HUMANOSYDIH ........................................................................................................... 105

5.2.1.Aspectosprocesalesydeinvestigacinyjuzgamientopenal ........................... 106 5.2.1.1.Concesindelosbeneficiosalosdesmovilizados............................. 106 5.2.1.2.Identificacindelosdesmovilizados................................................... 106 5.2.1.3.Trminoparalasactuacionesprevias.................................................. 107 5.2.1.4.Incorporacinyvaloracindelaspruebasenelprocedimiento..... 107 5.2.1.5.Renunciaalderechoanoautoincriminacin ..................................... 108 5.2.1.6.Trminodepermanenciaporfueradelaszonasdeconcentracin 109 5.2.1.7.Saneamientodebienesilcitosporpartedelosdesmovilizados..... 110 5.2.1.8.Aplicacindelprincipiodeoportunidad............................................ 111 5.2.1.9.Investigacinsobrebienesdelosdesmovilizados ............................ 112

5.2.1.10.Penaalternativa .................................................................................... 112 5.2.2.Reparacinalasvctimas ................................................................................. 112 5.2.2.1.Titularidaddelderechoalareparacindelasvctimas ................... 112 5.2.2.2.Procedimientoparaelpagodelasreparaciones................................ 113 5.2.2.3.Reparacincolectivaporpartedelgobiernonacional ...................... 114 5.2.2.4.Restitucindirectadelosbienesalasvctimas.................................. 114 5.2.2.5.Reparacincolectivaymecanismodeautorreparacin .............. 115 5.2.2.6.Saneamientodebienesdestinadosparalareparacindelasvctimas ................................................................................................................................ 115 5.2.2.7.PublicidaddelosbienesentregadosalFondoparalareparacinde lasvctimas ........................................................................................................... 115 5.2.2.8.ComisinNacionaldeReparacinyReconciliacin ........................ 116 5.3.RESPONSABILIDADINTERNACIONALDELESTADOPORADOPCINDELEYES CONTRARIASALACONVENCINAMERICANASOBREDERECHOSHUMANOS ............ 116 6.CONCLUSIONESYRECOMENDACIONES ...................................................... 120
A.

CONCLUSIONES ...................................................................................................... 120 RECOMENDACIONES ...................................................................................................... 124 CAPTULO2.................................................................................................................... 127 SEGUIMIENTO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DEL CONFLICTO EN MATERIA DE BIENES PATRIMONIALES. DESCRIPCIN, ANLISIS Y SEGUIMIENTO .............................................................................................................. 127 I.PRESENTACIN............................................................................................... 127 II. III. 1. INTRODUCCIN .............................................................................................. 129 ESTRUCTURADELDOCUMENTO ............................................................. 131 NORMATIVIDADINTERNACIONALYNACIONAL ................................ 134 1.1. DERECHOALAPROPIEDADYALASPOSESIONES .............................................. 134 1.2.DERECHOSPATRIMONIALES .................................................................................... 135 1.2.1. Propiedadoderechorealdedominiodebienesmuebleseinmuebles ............. 136 1.2.2.Posesindebienesmuebleseinmuebles........................................................... 137 1.2.3.Ocupacin......................................................................................................... 138 1.2.4.Tenencia............................................................................................................ 138 1.3. DERECHOALATIERRA ....................................................................................... 139 1.4. LOSDERECHOSALAREPARACINYALARESTITUCIN .................................. 140 1.4.1. DerechoalaReparacin ................................................................................. 140 1.4.2. Derechosalarestitucinyalaindemnizacindelosbienes,viviendasytierras PrincipiosparalaRestitucin.................................................................................. 141

2. CONTEXTO GENERAL DEL DESPLAZAMIENTO Y LA USURPACIN DETIERRAS ................................................................................................................... 150 CuadroNo.1 .............................................................................................................. 150 Porcentajedepoblacindesplazadacontierra............................................................ 150 Mapa1........................................................................................................................ 151 GrficaNo.1 .............................................................................................................. 152 Poblacindesplazada .................................................................................................. 152 adiciembre31de2005 ............................................................................................... 152 Mapa2 ....................................................................................................................... 153 CuadroNo.2 .............................................................................................................. 154 Hectreasapropiadasilegtimamente ......................................................................... 154 CuadroNo.3 .............................................................................................................. 161 Modalidadesenlaapropiacindetierras ................................................................... 161 3. LOS BIENES PATRIMONIALES EN LA POLTICA PBLICA DE ATENCINALAPOBLACINDESPLAZADA ................................................... 164 3.1. LAPOLTICAPBLICAPARALAATENCINDELAPOBLACINDESPLAZADA 164 3.2. ACCESOATIERRASDELAPOBLACINDESPLAZADAPORLAVIOLENCIA .... 166 GrficoNo.2 .............................................................................................................. 168 CuadroNo.4 .............................................................................................................. 169 EsfuerzoPresupuestal ................................................................................................ 169 Enmillonesdepesosde2005 ..................................................................................... 169 3.2.1. Elderechodelapoblacindesplazadaalretorno............................................ 170 CuadroNo.5 .............................................................................................................. 171 Familiasretornadas .................................................................................................... 171 3.2.2. Derechoalaccesoatierrasdelapoblacindesplazada................................... 171 3.2.2.1.Programadeprediosdepaso ............................................................... 172 3.2.2.2.Programadepermutas .......................................................................... 174 CuadroNo.6 .............................................................................................................. 175 Solicituddepermutas20032005............................................................................. 175 3.2.2.3.Programasdetitulacindebaldosyadjudicacindetierra........... 176 3.2.2.4.ProgramasdeaccesoalatierraenelPlanNacionaldeDesarrollo 177 3.2.3.Disponibilidaddetierras .................................................................................. 179 CuadroNo.7 .............................................................................................................. 180 Programasdeaccesoatierras..................................................................................... 180 20022006................................................................................................................. 180 3.2.3.1.Expropiacindelderechodedominioconindemnizacin.............. 181 3.2.3.2.Extincindelderechodedominioprivado ........................................ 181 3.2.3.3.Recuperacindebaldosindebidamenteocupados .......................... 182 6

3.2.3.4. Tierrasdeextincindedominio....................................................... 183 GrficoNo.3 .............................................................................................................. 184 CuadroNo.8 .............................................................................................................. 185 PrediosdelaDNEtransferidosalINCODER........................................................... 185 entregadosoentrmiteabeneficiarios....................................................................... 185 20032004................................................................................................................. 185 GrficaNo.4 .............................................................................................................. 187 Procesosdeextincindedominio ............................................................................... 187 3.3.ACCESOATIERRASDELASMUJERESDESPLAZADAS ............................................... 189 3.3.1.Normatividadinternacional ............................................................................. 189 3.3.2.Avancesylimitaciones ..................................................................................... 190 3.4. MEDIDASDEASEGURAMIENTODELOSBIENESDELAPOBLACINDESPLAZADA 193 3.4.1. Redinterinstitucionaldeproteccindebienespatrimoniales ........................ 194 3.4.2. RegistronicodePrediosAbandonadosRUP............................................ 194 3.4.3. Rutaparalaproteccincolectivadelosderechossobrelatierra .................... 198 3.4.3.1. Descripcin ........................................................................................... 198 3.4.3.2.Declaratoria ............................................................................................ 199 CuadroNo.9 .............................................................................................................. 200 Funcionesdelasentidades.......................................................................................... 200 3.4.3.3. Levantamientodeladeclaratoria...................................................... 201 3.4.3.4. Efectosdeladeclaratoriaydelinformedepredios ....................... 201 3.4.3.5.Limitacionesydebilidades.................................................................... 201 3.4.3.5.1.Faltadedifusindelamedida ...................................................... 202 3.4.3.5.2.DificultadesenlaconvocatoriadelosComits .......................... 202 3.4.3.5.3. ..Ausenciadecoordinacinentrelasentidadesencargadasdelos informesderiesgoyalertastempranasSATylosComitsterritoriales 202 3.4.4.Rutaparalaproteccinindividualdelosderechossobrelatierra .................. 202 3.4.4.1.Descripcin .............................................................................................. 202 3.4.4.2. Debilidadesylimitaciones ................................................................. 203 3.4.5. Nointerrupcindeltrminoparalaposesin .................................... 203 3.4.6. Derechoalalegtimaexpectativadeadjudicacindebaldos ........................ 204 3.4.7. Improcedenciadelaaccindeextincindedominio ...................................... 205 3.4.8.Limitacionesydebilidadescomunesalosinstrumentosdeaseguramientoy accesoatierras ............................................................................................................ 206 3.4.8.1.Ausenciadedirectricesymecanismosdeaplicacinyseguimiento ................................................................................................................................ 206 3.4.8.2.Debilidadesdelossistemasdecatastro,notariadoyregistro ......... 207 CuadroNo.10 ............................................................................................................ 208 7

Informacincatastral.................................................................................................. 208 3.4.8.3. Deudasyobligacionesdelapoblacindesplazada ....................... 209 CuadroNo.11 ............................................................................................................ 211 CarteraagropecuariadelaPD ................................................................................... 211 enmillonesdepesosde2004 ...................................................................................... 211 3.5.CONCLUSIONES ....................................................................................................... 212 3.5.1. Entornoalaccesoatierras............................................................................. 212 3.5.2. Entornoalasmedidasdeaseguramientoyproteccindelosbienesdela poblacindesplazada................................................................................................... 213 4. LA POLTICA PBLICA DE DESMOVILIZACIN Y REINSERCIN Y EL DERECHOALARESTITUCINDELOSBIENESPATRIMONIALES ........... 215 4. LA POLTICA PBLICA DE DESMOVILIZACIN Y REINSERCIN Y EL DERECHOALARESTITUCINDELOSBIENESPATRIMONIALES ........... 215 4.1. APROXIMACIONESALOSCOSTOSASOCIADOSALOSDAOSOCASIONADOSALAS VCTIMASDELDESPLAZAMIENTO................................................................................... 216 4.1.1.Costosasociadosalastierrasabandonadasyalosingresosdelapoblacin desplazada................................................................................................................... 216 CuadroNo.12 ............................................................................................................ 217 Costosportierraabandonada ..................................................................................... 217 enpesosde2005 ......................................................................................................... 217 CuadroNo.13 ............................................................................................................ 218 Costosporprdidadeingresos ................................................................................... 218 279.848familias ......................................................................................................... 218 enpesosde2005 ......................................................................................................... 218 4.1.2.Costosasociadosalosbienesmueblesabandonadosporlapoblacindesplazada .................................................................................................................................... 218

ABREVIATURASMSUTILIZADAS AccinSocial ASI ARS AUC CGR CIAT CIDH CIJ CODA CODHES CNE CNRR Const.Pol. CorteIDH CRO CRRB CRS CTAIPDV DAS DDHH DDR DIH DIP DNE DNP ELN EPL FARCEP AgenciaPresidencialparalaAccinSocialylaCooperacin Internacional AlianzaSocialIndgena AdministradorasdelRgimenSubsidiadodeSalud AutodefensasUnidasdeColombia ContraloraGeneraldelaRepblica ComitInterinstitucionaldeAlertasTempranas ComisinInteramericanadeDerechosHumanos CorteInternacionaldeJusticia ComitdeDejacindeArmas Consultora para Desplazamiento los Derechos Humanos y el

ConsejoNacionaldeEstupefacientes ComisinNacionaldeReparacinyReconciliacin ConstitucinPoltica CorteInteramericanadeDerechosHumanos CentrosdeReferenciayOrientacin ComisionesRegionalesparalaRestitucindeBienes CorrientedeRenovacinSocialista Comits Territoriales de Atencin Integral a la Poblacin DesplazadaporlaViolencia DepartamentoAdministrativodeSeguridad DerechosHumanos Desarme,DesmovilizacinyReinsercin DerechoInternacionalHumanitario DerechoInternacionalPenal DireccinNacionaldeEstupefacientes DepartamentoNacionaldePlaneacin EjercitodeLiberacinNacional EjercitoPopulardeLiberacin Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia Ejercito 9

FOSYGA FRV GAOML ICBF ICFES IGAC INCODER INCORA MADR MAPP/OEA MIR MQL M19 OETs OIM ORIP PAHD PD PDR PGN PNAIPDV PND POS PPBP PPD

delPueblo FondodeSolidaridadyGaranta FondoparalaReparacindelasVictimas Gruposarmadosorganizadosalmargendelaley InstitutoColombianodeBienestarFamiliar Instituto Colombiano para el Fomento a la Educacin Superior InstitutoGeogrficoAgustnCodazzi InstitutoColombianodeDesarrolloRural InstitutoColombianodeReformaAgraria MinisteriodeAgriculturayDesarrolloRural Misin de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia de la OrganizacindeEstadosAmericanos. MIRPatriaLibre MovimientoQuintnLame Movimiento19deabril OficinasdeEnlaceTerritorial OrganizacinInternacionalparalasMigraciones OficinasdeRegistrodeInstrumentosPblicos Programa de Atencin Humanitaria al Desmovilizado MinisteriodeDefensa PoblacinDesplazada Poltica Pblica de DesmovilizacinyReinsercin ProcuraduraGeneraldelaNacin Plan Nacional para la Atencin Integral a la Poblacin DesplazadaporlaViolencia Plan Nacional Comunitario de Desarrollo Hacia un Estado

PlanObligatoriodeSalud Consultora contratada por el Proyecto de Proteccin de BienesPatrimonialesRuralDesplazadayelFortalecimiento delTejidoSocialComunitariodeAccinSocial PolticaPblicadeAtencinalaPoblacinDesplazada

10

PrincipiosDENG Principiosparala Restitucin PRT RSS RUP SAME SAT SENA SIGOB SNAIPD SNR SUR

PrincipiosRectoresdelosDesplazamientoInternos Principios sobre la Restitucin de las Viviendas y el PatrimoniodelosRefugiadosylasPersonasDesplazadas PartidoRevolucionariodelosTrabajadores ReddeSolidaridadSocial RegistronicodePrediosAbandonados SistemadeAcompaamiento,MonitoreoyEvaluacin SistemadeAlertasTempranas ServicioNacionaldeAprendizaje SistemadeSeguimientoalasMetasGubernamentales SistemadeAtencinIntegralalaPoblacinDesplazada SuperintendenciadeNotariadoyRegistro SistemanicodeRegistro

11

Captulo1. EVALUACIN DEL MARCO NORMATIVO DEL ACTUAL PROCESO DE DESMOVILIZACIN Y REINSERCIN A LA LUZ DE LOS ESTNDARES NACIONALES E INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS, DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO 1 INTERNACIONALPENAL PRESENTACIN Las sociedades que atraviesan o que han atravesado situaciones de conflicto armado de carcter no internacional, o alteraciones del orden pblico enfrentan, desde hace algn tiempo, una gran preocupacin por el fenmeno de la impunidad. La necesidad de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, de superar los conflictos armados y reconciliar a la nacin ha llevado a estas sociedades a la bsqueda de mecanismos que garanticen laconstruccindeunapazduraderaysostenible. La necesidad de crear polticas pblicas que prevengan la comisin de futuras violaciones, y de garantizar a las vctimas de graves violaciones de los derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario y a la sociedad en su conjunto los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin, se conviertenenprincipiosfundamentalesenlaluchacontralaimpunidad. Con el propsito de desarrollar estos principios, la comunidad internacional ha reconocido la importancia de establecer mecanismos de justicia transicional, tales como: i) la implementacin de acciones judiciales para la investigacin, el juzgamientoylasancindeviolacionesdelosDerechosHumanoseinfraccionesal DIH, ii) la promocin de iniciativas para la bsqueda de la verdad y la construccin de la memoria histrica de la nacin, iii) la creacin de polticas de Estado que conduzcan a la reparacin integral de las vctimas y iv) la reforma de

InformeFinaldelComponenteVerdad,JusticiayReparacinelaboradoporCamiloErnestoBernal Sarmiento, consultor del proyecto y por Mara Consuelo Ramrez,asesora de laOficina de Asuntos InternacionalesdelaPGN.
1

12

las instituciones estatales con la intencin de contribuir a la consolidacin de la democraciaydelEstadodeDerecho. En esa perspectiva, el Estado colombiano necesita identificar las diferentes alternativas que pueden conducir a la materializacin de los principios de la justiciatransicional,conelfindeallanarelcaminoparalaconstruccindelapazy la reconciliacin nacional. En desarrollo de lo anterior, el gobierno nacional impuls la creacin de un marco normativo para la reincorporacin de miembros de grupos organizados al margen de la ley, con el propsito de garantizar los derechosdelasvctimasalaverdad,alajusticiayalareparacin. El presente texto constituye el informe final del componente verdad, justicia y reparacin del proyecto, cuyo objetivo principal fue realizar una evaluacin del marco normativo del actual proceso de desmovilizacin y reinsercin a la luz de los estndares nacionales e internacionales de derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho internacional penal, de acuerdo con los contenidos de las obligaciones que el Estado colombiano tiene respecto a los derechosdelasvctimasdelconflictoarmado. Este captulo est compuesto por cinco secciones: en la primera se establece el marco constitucional que regula los procesos de paz, haciendo nfasis en la importancia de la aplicacin de normas integrantes del bloque de constitucionalidad y de los estndares internacionales para la configuracin de la normatividad de dichos procesos. En la segunda, se identifican y compilan las diferentes obligaciones del Estado colombiano en materia de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional Penal. En la tercera seccin, se realiza un anlisis de los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin en procesos de justicia transicional. En la cuarta, se estudia el rgimen de responsabilidad internacional del Estado cuando ocurre un hecho ilcito internacional que constituye una violacin de los derechos humanos o una infraccin al derecho internacional humanitario. En la ltima seccin, se realiza un anlisis del marco normativo del actual proceso de paz, haciendounnfasisespecialenlacompatibilidaddelaleydejusticiaypaz(975de 2004) y su decreto reglamentario (4760 de 2005) con los estndares nacionales e internacionales establecidos a lo largo del texto. Finalmente se exponen algunas conclusiones y recomendaciones a las autoridades pblicas e instituciones comprometidasconlaimplementacindeestemarconormativo. 1.MARCOCONSTITUCIONALDELOSPROCESOSDEPAZ 13

Esta seccin pretende identificar los principales componentes del marco constitucional que regula la realizacin de los procesos de paz y la creacin y aplicacin de su marco jurdico. A lo largo de esta seccin se desarrollarn con mayorprofundidadloscomponentesdeestemarco. 1.1.EstadoSocialdeDerecho,derechoalapazyderechosdelasvctimas El origen de la Carta Poltica de 1991 fue el resultado de un consenso democrtico enelqueparticiparonampliossectoresdelasociedadcolombiana,incluyendoaex miembros de grupos armados al margen de la ley. Este hecho defini su principal rasgocaracterstico,cualeseldeserunaConstitucinparalapaz2. SuestructurajurdicopolticadefinialEstadocolombiano,enelprembuloyen el artculo 1, como un Estado social de derecho, organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalenciadelintersgeneral. Esta caracterizacin de la organizacin poltica como Estado Social de Derecho, tiene como consecuencia la realizacin de tres objetivos principales: a) respetar y garantizarlosderechoshumanosylaslibertadespblicasdelosciudadanos,conel fin de buscar la convivencia pacfica; b) delimitar los espacios y las competencias entre las tres ramas del poder pblico estatal (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), y dems organismos autnomos, entre ellos los rganos de control, con el fin de mantenerelequilibrioylacolaboracinarmnicaentrelosmismos(Art.113Const. Pol.); y c) la legalizacin del ejercicio del poder poltico, la cual tiene en el imperio de la ley su principio fundador. Sobre este particular la Corte Constitucionalhasealado: La concepcin clsica del Estado de derecho no desaparece sino que viene aarmonizarseconlacondicinsocialdelmismo,alencontrarenladignidad de la persona el punto de fusin. As, a la seguridad jurdica que proporciona la legalidad se le ana la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuacinestatal,porotrolado,constituyenlasconsecuenciasprcticasdela
2

CorteConstitucionalSentenciaC578/02MagistradoPonente:ManuelJosCepedaEspinosa.

14

filosofa del Estado social de derecho. En este sentido el concepto de Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgnicos: legalidad, independencia y colaboracin de las ramas del poder pblico para el cumplimientodelosfinesesencialesdelEstado;ycriteriosdeexcelencia.3 Dicho marco se complementa con la configuracin de las finalidades esenciales de esta forma de organizacin estatal: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo(Artculo2). En desarrollo de la estructura del Estado Social de Derecho, la Constitucin Poltica, en su artculo 22 estableci que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. La Corte Constitucional ha caracterizado este derecho enlossiguientestrminos: ()elConstituyenteotorgalanocinjurdicadelapazuntriplecarcter, pues la consider un valor de la sociedad, fundamento del Estado y de los derechos humanos (prembulo); la concibe como un fin esencial que irradia el ordenamiento jurdico y que, como principio, debe dirigir la accin de las autoridades pblicas (art. 2). Y, tambin la entiende como un derecho constitucional (art. 22), que si bien es cierto no es de aplicacin inmediata, no es menos cierto que el mandato debe dirigir la accin de los particulares ylasautoridades4. Los mecanismos que pretenden alcanzar la paz y desarrollarla como valor de la sociedad, fin esencial del ordenamiento jurdico y derecho constitucional, no pueden desbordar el marco jurdico poltico establecido en la Constitucin. A pesar de que no existe un nico camino para la construccin de la paz, y que este puede depender de los condicionamientos histricos, sociales y polticos de la poca,lasherramientasutilizadasparalaconsecucindelapazdebenadecuarsea laestructuradevalores,principiosyderechosconsagradosenlaCartaPoltica.As lohareconocidolaCorteConstitucional:
3 4

SentenciaC449de1992MagistradoPonente:AlejandroMartnezCaballero. SentenciaC048del24deenerode2001,MagistradoPonente:EduardoMontealegreLynett.

15

() la bsqueda de la paz no faculta a los rganos polticos a tomar decisiones que contradigan normas constitucionales. As, la Carta es el referente necesario y fundamento ltimo de la actuacin de los poderes constituidos, por lo que toda actuacin debe condicionarse a la vigencia del Estado constitucional. Por ello, nunca pueden concebirse decisiones polticasojurdicas,pormsloablesquesean,comoexcepcionesalapropia institucinsuperior,puesdeelladependenysufuncinesgarantizarla5. La bsqueda de la paz y el deber de prevenir la guerra6 le imponen al Estado la obligacindecrearyejecutarpolticasquegaranticenelrestablecimientodelorden pblico, la paz y la convivencia. Estas polticas, que tienen como finalidad principal la terminacin del conflicto armado interno, deben tener en cuenta no slo a los actores del conflicto sino tambin a las vctimas del mismo y sus derechos. La Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha reconocido el carcter fundamental de los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin as como la misin constitucional de la justicia penal que debe tender a suproteccinypromocin7.EnlasentenciaC004/03esaCorporacinexpresque: () los derechos de las vctimas adquieren una importancia directamente proporcional a la gravedad del hecho punible. Entre ms dao social ocasione un delito, mayor consideracin merecen los derechos de quienes fueron vctimas o perjudicados por ese comportamiento. Igualmente, la obligacinestataldeinvestigarloshechospuniblesestambindirectamente proporcional a la manera como el hecho punible pudo afectar bienes jurdicosfundamentales.Entremsgraveseaunhechopunible,mayordebe ser el compromiso del Estado por investigarlo y sancionar a los responsables, a fin de lograr la vigencia de un orden justo (CP Prembulo y art. 2). Ahora bien, las violaciones de los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario configuran aquellos comportamientos que ms intensamente desconocen la dignidad de las personas y ms dolor provocan a las vctimas y a los perjudicados. Por ello, los derechos de las vctimas y perjudicados por esos abusos

SentenciaC047/01,MagistradoPonente:EduardoMontealegreLynett. SentenciaC328/00,MagistradoPonente:EduardoCifuentesMuoz 7SentenciaC228/02,MagistradosPonentes:ManuelJosCepedaEspinosayEduardoMontealegre Lynett;T249de2003MagistradoPonente:EduardoMontealegreLynett.


5 6

16

ameritan la ms intensa proteccin, y el deber del Estado de investigar y sancionarestoscomportamientosadquieremayorentidad.8 Este marco constitucional no se circunscribe nica y exclusivamente al texto de la Carta Poltica, sino que remite a otras normas que amplan el alcance de la Constitucin,conocidasbajoelnombredeBloquedeConstitucionalidad. 1.2. Bloque de constitucionalidad en materia de Derechos Humanos, Derecho InternacionalHumanitarioyDerechoInternacionalPenal En el sistema jurdico colombiano los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen derechos humanos o que forman parte del Derecho Internacional Humanitario (en adelante DIH) o del Derecho Internacional Penal9 (en adelante DIP), prevalecen en la legislacin nacional por remisinexpresadelosartculos93.1,93.3y214constitucionales.Laintegracinde estas fuentes del Derecho Internacional se ha llevado a cabo a travs de la armonizacin del contenido del principio de supremaca constitucional (artculo 4.1. Const. Pol.), con el de primaca del derecho internacional (artculo 93.1 Const. Pol.)10,pormediodelanocindebloquedeconstitucionalidad. La Corte Constitucional ha estimado que el bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que sin estar formalmente en el texto de la Constitucin (es decir, que no se encuentran plasmadas directamente en su articulado), comparten empero su misma fuerza normativa, puesto que la propia Carta, as lo ordena11. Este fenmeno ocurre porque en un sistema jurdico, las
SentenciaC004/03,MagistradoPonente:EduardoMontealegreLynett.Fundamento24. Segn la ya clsica definicin introducida por JESCHECK, Hans Heinrich/ WEIGEND, Thomas (2002):Tratadodedederechopenal.Partegeneral.5ed.corregidayampliada.Granada:Comares.Pgs. 126 y ss; En el mismo sentido, vase ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro(2000):DerechoPenal.ParteGeneral.BuenosAires:Ediar.Pgs.186yss. 10 RAMELLI, Alejandro (2004): Sistema de fuentes del derecho internacional pblico ybloque de constitucionalidad en Colombia. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Nmero 11,JulioDiciembre2004. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico,InstitutodeInvestigacionesJurdicas.Pg.1. 11 UPRIMNY YEPES, Rodrigo (2004): Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimientopenal.En:ReflexionesSobreelNuevoSistemaProcesalPenal.Losgrandesdesafosdejuez
8 9

17

normas materialmente constitucionales esto es, con fuerza constitucional son ms numerosas que aquellas que son formalmente constitucionales esto es, aquellas que son expresamente mencionadas por el articulado constitucional12. Por esta razn, los tratados internacionales que reconocen derechos humanos o que forman parte del Derecho Internacional Humanitario o del Derecho Internacional Penal tienen fuerza normativa constitucional, en virtud del artculo 4 de la Carta Poltica. El efecto de considerar a una norma jurdica como integrante del bloque de constitucionalidad depende del carcter que la propia Constitucin le ha reconocido a travs de sus tcnicas de reenvo normativo. As, en trminos generales, se entendern como I) normas de rango o jerarqua constitucional, los tratados internacionales sobre derechos humanos, derecho humanitario y derecho internacional penal, en virtud de los artculos 93, incisos 1 y 3 y 214 de la Cons. Pol., II) parmetros de constitucionalidad de las leyes, en los casos de algunas leyes estatutarias y de leyes orgnicas en lo pertinente, con respecto al resto de normas de inferior jerarqua del sistema jurdico, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 151, 152, y 153 de la Const. Pol., y III) normas de relevancia constitucional para decidir casos concretos, a las cuales no se les reconoce vinculatoriedad directa, como algunas de las declaraciones de los rganos del sistemadeNacionesUnidas(normasSoftLaw).13 Dentro de la evolucin de esta doctrina en la jurisprudencia de la Corte Constitucionaldebedestacarseladistincinqueestetribunalharealizadoentrelos conceptos de bloque de constitucionalidad en sentido estricto y bloque de constitucionalidadensentidolato,quepuedesintetizarsedelasiguientemanera: a) Bloque de constitucionalidad en sentido estricto, que hace referencia a la naturalezadelasnormasqueintegrandichobloqueyqueestaracompuestopor14:

penal colombiano. Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla; UPRIMNY YEPES, Rodrigo (2002): El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un anlisis jurisprudencialy un ensayo de sistematizacin doctrinal.En: Compilacin de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional. Volumen I. 3. Edicin. Bogot: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; RAMELLI (2004). 12UPRIMNY(2004:27y28). 13CorteConstitucional,sentenciasC578/95yC135/96;UPRIMNY(2004:41yss). 14CorteConstitucional,sentenciasC406de1996,T568de1999,C010de2000,T1303de2001,T 1319de2002.UPRIMNY(2004:41yss).

18

1. 2. 3. 4. 5.

Elprembulo. Elarticuladoconstitucional. LostratadosdelmitesratificadosporColombia. Lostratadosdederechohumanitario. Los tratados de derechos humanos que reconocen derechos intangibles (no limitablesdurantelosestadosdeexcepcin). 6. LosartculosdelostratadosdederechoshumanosratificadosporColombia, cuandosetratedederechosreconocidosporlaConstitucin. 7. En cierta medida, al menos como criterio relevante de interpretacin, la doctrina elaborada por los rganos de control de los tratados sobre esas normas en particular, los convenios y recomendaciones de los rganos de control y vigilancia de la OIT, las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte InteramericanadeDerechosHumanos.

La misma Corte ha aceptado que los Principios rectores de los desplazamientos internos (1998)15 elaborados por Representante del Secretario General de las Naciones Unidas para los Desplazados Internos Francis M. Deng, tambin forman partedelbloquedeconstitucionalidad: Los Principios Rectores no han sido aprobados mediante un tratado internacional. Sin embargo, dado que ellos fundamentalmente reflejan y llenan las lagunas de lo establecido en tratados internacionales de derechos humanos y que han recibido una gran aceptacin por parte de distintos organismosinternacionalesdederechoshumanos,estaCorporacinconsidera que deben ser tenidos como parmetros para la creacin normativa y la interpretacin en el campo de la regulacin del desplazamiento forzado y la atencin a las personas desplazadas por parte del Estado. Lo anterior, claro est,sinperjuiciodequetodossuspreceptosquereiterannormasyaincluidas en tratados internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario aprobados por Colombia gocen de rango constitucional, como lo sealaelartculo93delaConstitucin.16

AnexodelInformefinaldelRepresentanteEspecialdelSecretarioGeneraldelasNacionesUnidas para la cuestin de los Desplazados Internos a la Comisin de Derechos Humanos, Sr. Francis M. Deng.E/CN.4/1998/Add.2. 16SentenciaSU1150/00.MagistradoPonente:Dr.EduardoCifuentesMuoz.
15

19

Finalmente, la Corte en su sentencia C010 de 200017 consider que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CorteIDH)constituyeuncriteriohermenuticorelevanteparaestablecerelsentido delasnormasconstitucionalessobrederechoshumanos: La Corte coincide con el interviniente en que en esta materia es particularmente relevante la doctrina elaborada por la Corte InteramericanadeDerechosHumanos,queeselrganojudicialautorizado parainterpretarautorizadamentelaConvencinInteramericana.Enefecto, como lo ha sealado en varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta seala en el artculo 93 que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, es indudable que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionalessobrederechosfundamentales18. b) Bloque de constitucionalidad en sentido lato, que hace referencia a la funcin de las normas que integran dicho bloque (parmetros de interpretacin y deconstitucionalidaddelasleyes),compuestopor: 1. Leyesestatutarias(porejemplo,leyestatutariadeestadosdeexcepcin)19 2. Leyesorgnicasenlopertinente. En sntesis, los tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos, derecho humanitario y derecho penal internacional ratificados por el

Sentencia C010 de 2000, Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero. En sentido similar vanse las sentencias Sentencia C228/02, Magistrados Ponentes: Manuel Jos Cepeda Espinosa y EduardoMontealegreLynettyT1319de2001,MagistradoPonente:RodrigoUprimnyYepes.
17

En el mismosentido, verla sentencia C406 de 1996,lo mismoque lassentencias T568de1999 y C010 de 2000, como ejemplos de aplicacin de la jurisprudencia de instancias internacionales por la Corte Constitucional. Una evaluacin de estas aplicaciones puede verse en: UPRIMNY (2004. 48 yss).
18 19

Como recuerda UPRIMNY, es necesario tener en cuenta que ciertas sentencias de la Corte Constitucionalexcluyenalgunasleyesestatutariasensentidolato,comolasentenciaC708de199, enlaquesesealquenicamentelaleyEstatutariadeEstadosdeExcepcinhacepartedelbloque ensentidolato(2004:27y28).

20

Congreso tienen rango constitucional en el sistema jurdico por expresa remisin delaCartaPoltica(Artculos93y214). 1.3. Estndares internacionales en materia de Derechos Humanos, Derecho InternacionalHumanitarioyDerechoInternacionalPenal Se entiende por estndares internacionales en materia de derechos humanos, DIH y derecho internacional penal, todas aquellas normas y decisiones jurdicas que son fuente del Derecho Internacional Pblico, en los trminos del artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: a) convenciones o tratados internacionales que imponen obligaciones a los Estados en materia de derechos humanos y DIH, b) costumbre internacional, c) principios generales de Derecho Internacionalyd)decisionesjudicialesydoctrinainternacional. Con la actual evolucin del Derecho Internacional hay una serie de fuentes a las que se les reconoce una cierta fuerza jurdica, tales como: a) las recomendaciones internacionales y, b) las resoluciones y declaraciones de la ONU sobre derechos humanos. Si bien algunas de estas fuentes no son obligatorias para los Estados, descartarlas puede constituir la violacin de preceptos superiores consagrados en lostratados. La implementacin que los Estados hacen de estos estndares es considerada por la comunidad de naciones como una buena prctica que recoge y aplica la experienciademuchosprocesosdejusticiatransicionalalrededordelmundo20. TeniendoencuentasuimportanciaparaelDerechoInternacional,alolargodeeste texto se identificarn los estndares que el Estado colombiano deber tener en cuenta para la creacin de un marco jurdico para los procesos de paz y, en particular, para la aplicacin de la ley de justicia y paz y sus normas complementarias, con el fin de evitar posibles juicios de responsabilidad ante las instanciasinternacionalesporeldesconocimientodeestasnormas.
Alrespectovase:InformedelaProf.DianeOrentlicher(2004):Estudioindependientesobremejores prcticas, incluyendo recomendaciones, para asistir a los Estados en el fortalecimiento de las capacidades internas para combatir todos los aspectos de la impunidad. Presentado a la Comisin de Derechos Humanos. 60 periodo de sesiones. 27 de febrero de 2004. E/CN.4/2004/88. VILLN DURN Carlos (2002): Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Madrid: Trotta; MENDEZ (2005: 5 y ss.); FUNDACIN SOCIAL (2005a): Los derechos de las vctimas en los procesos de justicia transicional. Justicia,verdad,yreparacin.Direccindederechoshumanosypaz.Bogot:elautoryMSD.Pgs.13 35.
20

21

2. OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS, DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL: RESPETO, GARANTA Y ADOPCIN DE MEDIDAS NECESARIAS PARA HACER EFECTIVOS LOSDERECHOS 2.1.LasnormasdelDerechoInternacionalPblicoysuinterpretacin En el mbito del Derecho Internacional Pblico contemporneo la interpretacin de las normas integrantes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional Penal debe tener en cuenta dos criterios hermenuticos: el principio Pro Homine y la Clusula Materns. Envirtud delartculo5delPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolticos(en adelante, PIDCP) y del artculo 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), en concordancia con los artculos 26 y 27 de la ConvencindeVienasobreelDerechodelosTratados,seestableceelprincipioPro Homine segn el cual no puede restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos en un Estado en virtud de su legislacin interna o de otros tratados internacionales, invocando como pretexto que el convenio en cuestin no losreconoceolosreconoceenmenorgrado21. Este principio, como recuerda PINTO, es un criterio hermenutico en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trate de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria22. En este sentido,sepresumequelainterpretacinmsgarantistaesmsidnea,porserms

UPRIMNY YEPES, Rodrigo (2005): Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal. Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.Pg.33. 22PINTO Mnica (2004): El principio pro homine: criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos. En: ABREG, Martn / COURTIS, Christian (comps.): La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. 1 reimp. Buenos Aires. Editores del Puerto,CELS.Pg.163;
21

22

fiel al objeto y fin del instrumento sobre derechos humanos y el sistema mismo de proteccin23. Este criterio interpretativo supone adems que las normas consuetudinarias que explicitan los contenidos de los derechos protegidos en los tratados deben tener cabida en el orden jurdico interno de un pas, siempre que enriquezcan sus disposiciones.24 En el sistema jurdico nacional la propia Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido el carcter vinculante en el ordenamiento colombiano de e s t e p r i n c i p i o en virtud del cual, en caso de conflictosentre distintas normas que consagran o desarrollan los derechos humanos, el intrprete debe preferir aquella que sea ms favorable algoce de los mismos25. Por otra parte, en el Derecho Internacional Humanitario se ha adoptado otro criterio interpretativo denominado Clusula Martens, establecida en el prembulo del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional26, segn la cual () en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la concienciapblica27.Estaclusulahasidoentendidacomo () regla especial del derecho internacional de los conflictos armados por la que se dispone que las lagunas de la legislacin humanitaria vigente puedenllenarsemediantelaaplicacindeprincipiosypreceptosdecarcter consuetudinario () La importancia decisiva de esta norma radica en tres aspectos fundamentales: confirma la validez de la costumbre como fuente del derecho en el campo de los conflictos armados; permite la aplicacin analgica o extensiva de leyes o costumbre de la guerra; e insiste en el
ODONNELL, Daniel (2002): Introduccin al derecho internacional de los derechos humanos. En:CompilacindeJurisprudenciayDoctrinaNacionaleInternacional.VolumenI.3.Edicin.Bogot: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pgs.63yss. 24PINTO,Mnica(2004:165). 25 Sentencia C406 / 1996 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz, Sentencia C251/1997 Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero, fundamento 14. Al respecto vase UPRIMNY (2005:33). 26EntradaenvigorparaColombiael15defebrerode1996envirtuddelaley171de1994. 27 Entrada en vigor para Colombia el 15 de febrero de 1996 en virtud de la ley 171 de 1994. En el mismosentidovase,VERRIPietro(1998):Voz:Martens.En:DiccionariodeDerechoInternacionalde los Conflictos Armados. Bogot: Comit Internacional de la Cruz Roja (Colombia), Tercer Mundo Editores.(TraducidodelfrancsalespaolporMauricioDuqueOrtizyReneCabreraChi).
23

23

carcter acotado del enfrentamiento blico que se traduce tanto en la regulacindelosmediosymtodosdecombatecomoenlaseparacinentre combatientesynocombatientes()28 LaCorteInternacionaldeJusticia(CIJ)enlaOpininConsultivasobrelalicitudde laamenazaodelempleodearmasnucleares,del8dejuliode1996,serefiereaesta clusula. Para CHETAIL la postura de la CIJ sobre este tema puede ser sintetizada as: la clusula puede ser interpretada de dos maneras. Por un lado, se puede entender que simplemente se propone recordar la relevancia permanente del derecho consuetudinario cuando el derecho convencional no es aplicable, en cuyo caso losprincipios de humanidad y losdictados de la conciencia pblica a los que hace referencia la clusula seran redundantes y slo proporcionaran la base tica de las leyes consuetudinarias de la guerra. Por otro lado, sin embargo, se puede argir que los principios de derecho internacional a los que hace referencia la clusula derivan de tres fuentes diferentes y autnomas, a saber los usos establecidos, los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pblica. En cierta medida, la clusula de Martens permite ir ms all del derecho convencional y del derecho consuetudinario, y considerar los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pblica como criterios separados yjurdicamentevinculantes.29 En el mismo sentido, la Corte Constitucional, sealando la vigencia de esta clusula en el ordenamiento jurdico colombiano, ha advertido que esta clusula indicaqueelProtocoloIInodebeserinterpretadodemaneraaisladasinoquedebe serconstantementerelacionadoconelconjuntodeprincipioshumanitarios,puesto que este tratado es simplemente un desarrollo y una concrecin de tales principios alosconflictosarmadosnointernacionales30.

VALENCIA VILLA, Hernando (2003):Voz: Clusula Martens.En: Diccionario Espasa dederechos humanos.Madrid:EspasaCalpe.Pg.290. 29 CHETAIL, Vincent (2003): La contribucin de la Corte Internacional de Justicia al derecho internacional humanitario. En: Revista Internacional de la Cruz Roja,No 850. Pgs. 235 269. Publicado en: www.icrc.org; en sentido similar, vaseTICEHURST, Rupert (1997): La clusula de Martens y el derecho de los conflictos armados. En: Revista Internacional de la Cruz Roja,No 140. Pgs.131141.Publicadoen:www.icrc.org. 30Sentencia C225 de 1995, fundamento 22. Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero. En esta misma sentencia la Corte consider que la Clusula Martens expresa la misma filosofa que la clusula de derechos innominados consagrada en el artculo 94 de la Carta Poltica (fundamento 24).
28

24

2.2.ObligacionesdelEstadoenmateriadederechoshumanos,DIHyDIP Desde el punto de vista del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al Estado colombiano le competen tres obligaciones fundamentales: 1) el deber de respetar los derechos establecidos en los tratados, 2) el deber de garantizar el goce yplenoejerciciodelosderechosreconocidosalaspersonasqueseencuentrenbajo su jurisdiccin y 3) adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechosprotegidos. Estas obligaciones son el correlato de un inters jurdico de todos los Estados de proteger los derechos humanos, razn por la cual son oponibles a cualquiera de ellos, aun cuando no formen parte de los tratados internacionales que los reconocen. Dichas obligaciones que podran ser oponibles erga omnes, no son asumidas bajo el principio de reciprocidad de las obligaciones entre los Estados partes de un tratado, sino en virtud de un bien comn (proteccin de la persona humana)31, tal como ha reconocido la Corte Internacional de Justicia desde el AsuntoBarcelonaTractionde197032. En el sistema interamericano, la Corte IDH ha manifestado a este respecto lo siguiente: () los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y en particularlaConvencinamericana,nosontratadosinternacionalesdeltipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio reciproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos,
Estainterpretacintienesuorigenenelartculo1comnalosConveniosdeGinebradel1949que dispone las altas partes contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el presente convenio en todaslascircunstanciasyenlaConvencindeVienasobreelderechodelostratadosde1969,queen suartculo60.5establece:60.Terminacindeuntratadoosuspensindesuaplicacincomoconsecuencia de su violacin () 5. Lo previsto en los prrafos 1 a 3 no se aplicar a las disposiciones relativas a la proteccin de la persona humana contenidas en tratados de carcter humanitario, en particular a las disposiciones que prohben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados.. Al respecto vase DULITZKY, Ariel E. (2004). Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos humanos. En: MARTN, Claudia/ RODRGUEZPINZN, Diego/GUEVARA, Jos A. (Comp.) Derecho internacional de los derechos humanos. Mxico: UniversidadIberamericana,AcademyonhumanrightsandhumanitarianlawoftheAmericanuniversity, WashingtonCollegeoflaw,Fontamara.Pg.61y62. 32DULITZKY(2004:63).
31

25

independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, comofrentealosotrosEstadoscontratantes.Alaprobarestostratadossobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otrosEstados,sinohacialosindividuosbajosujurisdiccin.33 Lasdosprimerasobligacionesseencuentranconsagradasenelartculo2delPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante, PIDCP) y en el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH), enlossiguientestrminos: Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicioatodapersonaqueestsujetaasujurisdiccin,sindiscriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,nacimientoocualquierotracondicinsocial.34 La terceraobligacin estableceun deber para los Estados de adoptar, con arreglo a los tratados internacionales y a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades, as como un recurso efectivo para la reclamacin de las vctimas (Art. 2 CADH, Art. 2.2. PIDCP). Igualmente debern derogar las disposiciones incompatibles con los tratados y se abstendrn de dictar tales medidascuandoconduzcanaviolartalesderechosylibertades35.

33

Corte IDH (1982). Opinin Consultiva OC02/82, del 24 de septiembre de 1982. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculos74y75.SerieA,Nmero2,prrafo29.

EnelmbitodelDerechoInternacionalPenal,estasobligacionesseentiendencomodisposiciones de Respect and ensure (respeto y seguridad). Al respecto, vase AMBOS, Kai (1997): Impunidad y Derecho Penal Internacional. Un estudio emprico dogmtico sobre Colombia, Bolivia, Per, Chile y Argentina. Bogot: CIEDLA, DIKE, Fundacin Konrad Adenauer, Instituto Max Planck para el DerechoPenalExtranjeroeInternacional.Pg.226yss.
34

Corte IDH (2002): Opinin Consultiva OC14/94 del 9 de diciembre de 1994. Responsabilidad Internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin (Arts. 1 y 2 CADH). En: Compilacin de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional. Derechos humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional. Volumen I, Tercera Edicin. Bogot: OficinaenColombiadelAltoComisionadodelasNacionesUnidasparalosDerechosHumanos.La
35

26

Como ha afirmado el Comit de Derechos Humanos el cumplimiento de estos debereslecompeteatodoslospoderesdelEstado: Las obligaciones del pacto en general y del artculo 2 en particular son vinculantes para todos los Estados Partes en conjunto. Todos los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial) y otras autoridades pblicas o estatales, a cualquier nivel que sea, nacional, regional o local, estn en condiciones de asumir la responsabilidad del Estado Parte36 (Negrilla fueradetexto). El reconocimiento de dichos deberes tiene como consecuencia la introduccin de unos lmites al ejercicio de la funcin pblica que se derivan de los atributos inherentes a la dignidad humana y que son en consecuencia superiores al poder delEstado.Porestarazn,serilcitotodoejerciciodelpoderpblicoqueviolelos derechosreconocidosenlostratadosyconvencionessobrederechoshumanos.37 En el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos la obligacin de garanta comporta adems para los Estados las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar toda violacin de los derechos humanos reconocidos en la CADH. En este sentido la Corte IDH ha desarrollado, desde sus primeras jurisprudencias, los contenidos de la obligacin de garanta en los siguientestrminos: LasegundaobligacindelosEstadosPartesesladegarantizarellibrey pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente
CorteIDHenelCasoCastilloPetruzziestableciqueeldebergeneraldeadoptardisposicionesen elderechointernoconsagradoenelartculo2delaConvencinAmericana,implicalaadopcinde medidas en dos sentidos, () Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas. Corte IDH (1999): Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52,prr.207. Comit de Derechos Humanos (2004): Observacin General No. 31: La ndole de la obligacin jurdicageneralimpuesta.80perododesesiones.
36 37

CorteIDH.(1988).CasoVelsquezRodrguez.Sentenciadejulio29de1988.SerieCNo.Prrafo165, 169 Y 170; DULITZKY, Ariel E. (2004). Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos humanos. En: MARTN, Claudia/ RODRGUEZPINZN, Diego/GUEVARA, Jos A. (Comp.) Derechointernacionaldelos derechoshumanos.Mxico:UniversidadIberamericana,Academyonhuman rightsandhumanitarianlawoftheAmericanuniversity,WashingtonCollegeoflaw,Fontamara.Pg.84.

27

el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechoshumanos.38 En el mismo sentido la Corte IDH ha entendido la concrecin de estos deberes estatalesdelsiguientemodo: El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuadareparacin.39 Eldeberdeprevenirlasviolacionesdelosderechoshumanoscomprende: () todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradasytratadascomounhechoilcitoque,comotal,essusceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, as como la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales () Es claro, a su vez, que la obligacin de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho dequeunderechohayasidoviolado()40. El deber de investigar las violaciones de los derechos humanos ha sido definidoenlossiguientestrminos:

38

CorteIDH.(1988).CasoVelsquezRodrguez.Sentenciadejulio29de1988.SerieCNo.Prrafo166.

Corte IDH. (1988). Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de julio 29 de 1988. Serie C No. 4. Prrafo 174. ; en el mismo sentidovanse los Principios y Directrices BsicosSobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del DerechoInternacionalHumanitarioaInterponerRecursosyObtenerReparaciones(2005).Adoptadaporla ComisindeDerechosHumanos,ensu56sesin,de19deabrilde2005.E/CN.4/RES/2005/35.
39 40

Corte IDH. (1988). Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de julio 29 de 1988. Serie C No. 4. Prrafo 175.

28

El Estado est, por otra parte, obligado a investigar toda situacin en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convencin. Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quedeimpuneynoserestablezca,encuantoseaposible,alavctimaenla plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizarsulibreyplenoejercicioalaspersonassujetasasujurisdiccin. Lomismoesvlidocuandosetolerequelosparticularesogruposdeellos acten libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidosenlaConvencin. () La de investigar es, como la de prevenir, una obligacin de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigacin no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simplegestin de interesesparticulares,quedependadelainiciativaprocesaldelavctimao de sus familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad. Esta apreciacinesvlidacualquieraseaelagentealcualpuedaeventualmente atribuirse la violacin, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultaran, en cierto modo, auxiliados por el poder pblico, lo que comprometera la responsabilidad internacional del Estado.41 El deber de penalizar y sancionar las conductas violatorias de los derechos humanos ha sido reconocido en diversos tratados internacionales como los relacionados con la prevencin de la tortura42 o las desapariciones forzadas43, lo mismo que como principio fundamental del derecho internacional penal, segn la

41

Corte IDH. (1988). Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de julio 29 de 1988. Serie C No. 4. Prrafo 176y177. ConvencinInteramericanaparaPrevenirySancionarlaTortura,artculo6. ConvencinInteramericanasobreDesaparicinForzadadePersonas,artculoIII.

42

43

29

opinio iuris dominante44. En efecto, como recuerda el Relator Especial, seor M. CherifBassiouni: Las violaciones de normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario que son crmenes de derecho internacional conllevarn el deber de enjuiciar y castigar a los autores a quienes se imputen esas violaciones y de cooperar con los Estados y los rganos judiciales internacionales competentes y prestarles asistencia en la investigacinyenelenjuiciamientodeesasviolaciones.45 En la jurisprudencia de la Corte IDH este deber ha sido reconocido en los siguientestrminos: [L]a investigacin de los hechos y la sancin de las personas responsables, [...] es unaobligacin que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violacin de los derechos humanos y esa obligacin debe ser cumplida seriamenteynocomounameraformalidad46. Estaobligacinabarcaatodoslosautoresseanmaterialesointelectualesdehechos violatorios de los derechos humanos, y puede implicar la modificacin de la legislacininterna,incluidaslasllamadasleyesdeamnista47. Igualmente,enelDerechointernacionalhumanitario lasobligacionesdeestablecer sanciones penales adecuadas, investigar y juzgar a quienes cometan u ordenen cometer graves infracciones del derecho internacional humanitario se encuentran establecidas en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (Convenio I, artculo 49; Convenio II, artculo 50; Convenio III, artculo 129; Convenio IV, artculo 146) y en elprimerProtocoloAdicionalalosmismos(ProtocoloI,artculo85).
44

Alrespecto,vaseAMBOS(1997:233yss.).

Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones a las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional de los derechos humanos a interponer recursos y obtener reparaciones(2000).Anexoalinformesobreelderechoderestitucin,indemnizacinyrehabilitacin de las vctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Informe Final del Relator Especial, Sr. M. Cherif Bassiouni, presentado en virtud de la resolucin 1999/93 de laComisin deDerechos Humanos de laONU,56 perodo de sesiones, del 18 de enero de2000.E/CN.4/2000/62.,numerales4y5. 46 Cfr. Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, supra nota 5, prr. 69; Caso Cesti Hurtado, Reparaciones, supra nota 5, prr. 62; Caso Villagrn Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 100; y Caso Paniagua Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 200. Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de julio 29 de 1988. Serie C No. 4. Prrafo 177, Corte IDH. Caso Godnez Cruz. Sentencia de enero 20 de 1989.SerieCNo.5.Prrafo188. 47DULITZKY,ArielE.(2004:8687).
45

30

Por ltimo, en el mbito del Derecho Internacional Penal el principio I de los principiosdederechointernacionalreconocidosporelestatutoyporlassentencias delTribunaldeNremberg48establecique:todapersonaquecometaunactoque constituya delito de derecho internacional es responsable de l y est sujeta a sancin. El deber de reparar surge como consecuencia de la declaracin de la responsabilidad internacional del Estado por las violaciones de los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales49. En el marco del derecho internacionalestadeclaracingeneraunaobligacinsecundariadereparacinyde hacer cesar las consecuencias de la violacin50. En consecuencia, toda violacin de un derecho humano genera un derecho de la vctima o de sus derechohabientes a obtener reparacin, el cual implica un deber del Estado de reparar y el derecho de repetir contra el autor51. Esta obligacin, que se regula en todos los aspectos
AprobadosporlaComisindeDerechoInternacionaldelasNacionesUnidasen1950. La CADH en su artculo 63, numeral, 1, estableci el deber de reparar de los Estados en los siguientes trminos: Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pagodeunajustaindemnizacinalapartelesionada.Estemismodeberhasidoreconocidoporel Comit de Derechos Humanos en el PIDCP as: El prrafo 3 del artculo 2 (del PIDCP) requiere que los Estados Partes otorguen una reparacin a las personas cuyos derechos del Pacto han sido violados. Comit de Derechos Humanos (2004): Observacin General No. 31: La ndole de la obligacin jurdica general impuesta. 80 perodo de sesiones; KAWABATA, J. Alejandro (2004): Reparacin de las violaciones de derechos humanos en el marco de la Convencin Americana sobreDerechosHumanos.En:ABREG,Martn/COURTIS,Christian(comps.):Laaplicacindelos tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. 1 reimp. Buenos Aires. Editores del Puerto, CELS.Pgs.360361. 50 REY CANTOR, Ernesto / REY ANAYA, ngela Margarita (2005): Medidas provisionales y medidas cautelares en el sistema interamericano de derechos humanos. Bogot. Instituto de investigaciones jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Temis. Pg. 75; TORO HUERTA, Mauricio Ivn del (2002): La responsabilidad del Estado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos. En: MNDEZ SILVA, Ricardo (Coord). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, et all.; Corte IDH (2003) Caso Baena Ricardo y otros. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104, prrafo 142.; Corte IDH (2004). Caso 19 Comerciantes Vs.Colombia.Fondo.Sentenciade5dejuliode2004.SerieC,prrafo220. 51 Principio 31 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanosmediantelaluchacontralaimpunidad(2005).AdicinalInformedelaExpertaIndependiente Sra. Diane Orentlicher, encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la
48 49

31

(alcance, naturaleza, modalidades y determinacin de los beneficiarios) por el Derecho Internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado,invocandodisposicionesdesuderechointerno.52 Toda reparacin debe ser integral, adecuada, efectiva, rpida y proporcional a la gravedad de las violaciones y al dao sufrido53. Deber abarcar todos los daos y perjuicios sufridos por la vctima y comprender medidas individuales (restitucin, indemnizacin y rehabilitacin) y colectivas (medidas de satisfaccin dealcancegeneralygarantasdenorepeticin)54. Es importante tener en cuenta que el cumplimiento del deber de reparar tiene adems para los Estados un efecto preventivo, por medio del cual se busca evitar queseconfigurelaresponsabilidadinternacionaldelEstado. El cumplimiento de las tres obligaciones de respeto, garanta y adopcin de medidas necesarias est dirigido a que el Estado combata por todos los medios legales disponibles la impunidad, situacin que ha sido definida por la Corte IDH como: La falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechosprotegidosporlaConvencinAmericana,todavezqueelEstado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los medios legalesdisponiblesyaquelaimpunidadpropicialarepeticincrnica

impunidad. Presentado a la Comisin de Derechos Humanos, 61 perodo de sesiones. 8 de febrero de2005.E/CN.4/2005/102/Add.1. 52 Corte IDH CASO CAESAR VS. TRINIDAD Y TOBAGO (2005), Caso Lori Berenson Meja (2005), prr.231;CasoCarpioNicolleyotros,prr.87;yCasoDelaCruzFlores,prr.140. 53 Principios 15, 16, 17 y 18 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2005); BOTERO MARINO, Catalina/ RESTREPO SALDARRIAGA, Esteban (2005): Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia.En: RETTBERG Angelika (comp.), Entre el perdn y el paredn: preguntas y dilemas de la justicia transicional. Bogot: Universidad de los Andes, Programa de Investigacin sobre Construccin de Paz, Departamento de Ciencia Poltica Facultad de Ciencias Sociales,EdicionesUniandesCentrodeEstudiosSocioculturaleseInternacionales(CESO),Centro InternacionaldeInvestigacionesparaelDesarrollo.Pgs.44yss. 54 Principio 34 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanosmediantelaluchacontralaimpunidad(2005).

32

de las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimasydesusfamiliares55. En esta tarea la Corte IDH ha advertido la necesidad de que los Estados se abstengan de utilizar medidas que obstaculicen el cumplimiento de los citados deberes: () la Corte reitera su jurisprudencia constante56 en el sentido de que ninguna ley ni disposicin de derecho interno puede impedir a un Estado cumplir con la obligacin de investigar y sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos. En particular, son inaceptables las disposiciones de amnista, las reglas de prescripcin y el establecimiento deexcluyentesderesponsabilidadquepretendanimpedirlainvestigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos como las del presente caso, ejecuciones y desapariciones. El Tribunal reitera que la obligacin del Estado de investigar de manera adecuada y sancionar, en su caso, a los responsables, debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvanarepetirse()57. UnavezquesehanidentificadolasobligacionesdelEstadoenmateriadederechos humanos, DIH y DIP, en lo que sigue se examinarn los estndares nacionales e internacionales que regulan los derechos a la Verdad, a la Justicia y a la Reparacin.

55

Corte IDH. (2001). Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros). Reparaciones; Corte IDH (2005). Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. 15 de septiembre. Prrafo 297.

Cfr.CasodelaComunidadMoiwana,supranota4,prr.206;CasodelasHermanasSerranoCruz,supra nota 11, prr. 172; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, supra nota 182, prr. 175; Caso 19 Comerciantes, supra nota 190, prr. 262; Caso Molina Theissen. Reparaciones. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108, prrs. 83 a 84; Caso Myrna Mack Chang, supra nota 5, prrs. 276 a 277; Caso Bulacio, supra nota 193, prr. 116; Caso del Caracazo. Reparaciones. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C No. 95, prr. 119; Caso Trujillo Oroza. Reparaciones. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, prr. 106; Caso Barrios Altos. Interpretacin de la Sentencia de Fondo. Sentencia de 3 de septiembre de 2001.SerieC No. 83, prr. 15; CasoBarrios Altos,supra nota 246, prr.41; CasoCastillo Pez. Reparaciones. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 43, prr. 105, y Caso Loayza Tamayo.Reparaciones.Sentenciade27denoviembrede1998.SerieCNo.42prr.168.
56

CorteIDH(2005).CasodelaMasacredeMapiripnVs.Colombia.15deseptiembre.Prrafo 297.
57

33

3. DERECHOS DE LAS VCTIMAS A LA VERDAD, A LA JUSTICIA Y A LA REPARACINENPROCESOSDEJUSTICIATRANSICIONAL El fenmeno de la impunidad ha generado, desde algn tiempo, una gran preocupacin en las sociedades occidentales que atraviesan o que han atravesado situaciones de conflictos armados de carcter no internacional o situaciones de alteracindelordenpblicodecarcterpermanente. La necesidad de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violacionesdelosderechoshumanosoinfraccionesgravesalderechointernacional humanitario, superar los conflictos armados y reconciliar a la nacin ha llevado a estas sociedades a la bsqueda de mecanismos que garanticen la construccin de una paz duradera y sostenible, que permita la reconstruccin de las mismas de caraalfuturo. En esta tarea la vigencia de los derechos de las vctimas de graves violaciones de losderechoshumanosoinfraccionesgravesalderechointernacionalhumanitarioy la creacin de polticas pblicas que permitan la prevencin de futuros delito, se convierten en principios fundamentales para la lucha frente a la impunidad y para garantizaralasvctimassusderechosalaverdad,alajusticiayalareparacin58. Como ha reconocido recientemente el Secretario General de las Naciones Unidas, la justicia transicional o de transicin abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliacin59. Su fundamentacin deviene principalmente del deber de garantadelosEstadosydelprincipioderesponsabilidadinternacionaldelEstado porunhechoilcitointernacional. Para DUGGAN la justicia transicional es un paradigma jurdico que consta de cuatrocomponentes: (1) Acciones judiciales contra los autores individuales de crmenes (ya sea pormediodetribunalesnacionalesointernacionales).
MNDEZ,JuanE.(2004):LaJusticiadeTransicinyelDerechoInternacional.7dediciembrede2004. BuenosAires:UniversidaddelSalvador.Mimeo. 59 Secretario General de Naciones Unidas (2004): El Estado de derecho y la justicia de transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos. Informe del Secretario General al Consejo de Seguridad deNacionesUnidas.3deAgostode2004,UN.DocS/2004/616.Pg.6.
58

34

(2) La promocin de iniciativas de bsqueda de la verdad para esclarecer abusos pasados y construir la memoria histrica (comisiones de la verdad, entidadesinvestigadoras). (3) La reparacin, tanto material, como inmaterial, de las vctimas de violacionesdederechoshumanos. (4) La reforma inmediata de instituciones importantes para la gobernabilidaddemocrtica(incluyendolainvestigacindeantecedentes,la remocin de los culpables de sus cargos y su exclusin de los puestos pblicos)60. En efecto, estos cuatro componentes de la justicia de transicin o transicional se reflejan en los derechos que tienen las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin y por ende, en el deber estatal de garantizarlos y luchar contra la impunidad61. 3.1.Definicindevctima En el derecho internacional se reconocen dos definiciones de vctima. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha definido el concepto de vctima de la siguientemanera: Se considerar vctima a la persona que, individual o colectivamente, como resultado de actos u omisiones que violan las normas internacionales de derechos humanos o el derecho internacional humanitario, haya sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales. Se podr considerar tambin vctimas a los miembrosdelafamiliadirectaopersonasacargodelavctimadirecta,as como a las personas que, al intervenir para asistir a la vctima o impedir

DUGGAN, Colleen (2005): Prlogo.En: RETTBERG, Angelika (comp.), Entre el perdn y el paredn:preguntasydilemasdelajusticiatransicional.Bogot:UniversidaddelosAndes,Programade Investigacin sobre Construccin de Paz, Departamento de Ciencia Poltica Facultad de Ciencias Sociales,EdicionesUniandesCentrodeEstudiosSocioculturaleseInternacionales(CESO),Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo. Pgs. 5 y 6; En el mismo sentido, vase MNDEZ(2004:5yss). 61GONZLEZ CUEVA, Eduardo (2005): Aportes de la justicia transicional para el proceso colombiano. Ponencia presentada al Seminario Justicia Restaurativa y Paz en Colombia. Cali, Febrero 912. Washington: Centro Internacional por la Justicia Transicional (ICTJ). Pg. 3; BOTERO / RESTREPO(2005:24yss).
60

35

que se produzcan otras violaciones, hayan sufrido daos fsicos, mentales oeconmicos. La condicin de una persona comovctima no debera depender de que se haya identificado, capturado, enjuiciado o condenado al autor de la violacin,ydeberaserindependientedetodarelacinquepuedaexistiro haberexistidoentrelavctimayeseautor.62 En el sistema interamericano de proteccin, tanto la CIDH como la Corte IDH han reconocido que no solamente los individuos pueden ser considerados como vctimas, sino que en ciertos casos las mismas comunidades (pueblos indigenas, grupospolticos,entreotros)puedenserconsideradascomovctimas63. Por otra parte, el ttulo segundo del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional64, tiene por objeto proteger a las personas que no participan directamente de las hostilidades o que han dejado de participar de las mismas (excombatientes) contra los abusos de poder y los tratos inhumanos y crueles que pudieraninflingirleslasautoridadesmilitaresocivilesencuyopoderestn,siendo sta as mismo su definicin de vctima. Este protocolo se aplica de igual manera a todas las personas afectadas por el conflicto armado y que se hallen en poder del adversario (heridos, enfermos, personas privadas de la libertad o cuya libertad se harestringido)seanmilitaresociviles65. En el sistema jurdico nacional la Corte Constitucional ha reconocido que en un Estado social de derecho y en una democracia participativa (artculo 1, CP), los derechos de las vctimas de un delito resultan constitucionalmente relevantes, razn que explica la decisin del constituyente de elevar a rango constitucional el concepto de vctima, como quiera que en el artculo 250, numerales 1, 6, 7 de la Carta Poltica seal que el Fiscal General de la Nacin debe velar por la proteccin de las vctimas, tomando las medidas necesarias para hacer efectivos

Principios8y9delosPrincipiosyDirectricesBsicosSobreelDerechodelasVctimasdeViolacionesde las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer RecursosyObtenerReparaciones(2000). 63CIDH(2005):Memorandosobrereparaciones.15dejuliode2005.Washington,D.C.:elautor.Pg.5. 64EntradaenvigorparaColombiael15defebrerode1996envirtuddelaley171de1994. 65 CICR (1998): Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II) y del artculo 3 de estos Convenios. Bogot: CICR Plaza & JansEditores.Pg.113.
62

36

el restablecimiento del derecho y la reparacin integral de los perjuicios ocasionadosporeldelito.66 Unavezestudiadoslosdiferentesconceptosdevctima,seanalizarnsusderechos alaverdad,alajusticiayalareparacin. 3.2.Derechosdelasvctimasalaverdad,alajusticiayalareparacin En el derecho internacional de los derechos humanos la nocin de justicia material entraa los derechos de las vctimas a la verdad y a la memoria, el derecho a la justicia propiamente dicha o a la sancin de los responsables y el derecho a la reparacin67. En el ordenamiento jurdico nacional la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha reconocido el carcter fundamental de los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin. As, en la sentencia C 228/02 reconoci que la misin constitucional de la justicia penal tiende a la proteccin y promocin de estos derechos, en los siguientestrminos: ()lavctimaylosperjudicadosporundelitotieneninteresesadicionales a la mera reparacin pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitucin de 1991 y se traducen en tres derechos relevantesparaanalizarlanormademandadaenelpresenteproceso: 1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedi y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de losderechoshumanos. 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho aquenohayaimpunidad.

66 67

SentenciaC916/02,MagistradoPonente:ManuelJosCepedaEspinosa. VALENCIAVILLA,Hernando(2003:250)Voz:Justicia.

37

3. El derecho a la reparacin del dao que se le ha causado a travs de una compensacineconmica,queeslaformatradicionalcomoseharesarcidoa lavctimadeundelito.68(Negritafueradetexto). 3.2.1.Derechoasaberoderechoalaverdad Las vctimas de violaciones de los derechos humanos y de infracciones al derecho internacional humanitario o sus derechohabientes tienen el derecho a saber quinesfueronlosresponsables,lascircunstanciasdetiempo,modoylugarenque ocurrieron los hechos, las motivaciones de los mismos, el destino de las personas, en los casos de desapariciones forzadas o asesinatos y el estado de las investigaciones oficiales con respecto a estas violaciones.69 La doctrina internacional ha reconocido que este derecho hace parte de aquellos que no son derogablesbajoningunacircunstancia70. En el Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, elaborado por el Sr. Lois Joinet y actualizado por la Sra. Diane Orentlichter, el derecho a la verdad tiene tres dimensiones: a) El derecho de las vctimas a saber Independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las vctimas y sus familias tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparicin, acerca de la suertequecorrilavctima71. b) El derecho inalienable a la verdad Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocerlaverdadacercadelosacontecimientossucedidosenelpasadoenrelacin
Corte Constitucional. Sentencia C228/02, fundamento 4.4, Magistrados Ponentes: Manuel Jos CepedaEspinosayEduardoMontealegreLynett.OtrassentenciasenlasquelaCortehareconocido explcitamente estos derechos son las siguientes: C282 de 2002, C578/02, C04 de 2003 y T249 de 2003.Ensentidosimilar,vaseUprimny(2005:43yss.)BOTERO/RESTREPO(2005:44yss.). 69BOTERO/RESTREPO(2005:40yss.). 70 Informe del Relator Especial sobre la Cuestin de los derechos humanos y los estados de excepcin de las Naciones Unidas, doc. E/CN.4/Sub.2/1995/20; Amnista Internacional (1997): Memorial en derecho amicus curiae presentado por Amnista Internacional ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Consuelo Benavides Cevallos Ecuador. 18 de diciembre de 1997. Publicadoen:www.amnesty.org 71 Principio 4 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio3delConjuntodePrincipiosparalaProteccinylaPromocindelosDerechosHumanos MediantelaLuchaContralaImpunidad(1998).
68

38

con la perpetracin de crmenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemticas, a la perpetracin de esos crmenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona unasalvaguardiafundamentalcontralarepeticindetalesviolaciones72. EnelmismosentidolaCIDHhaexpresado: () La sociedad en su conjunto tiene derecho a conocer la conducta de quienes se hayan involucrado en la comisin de violaciones graves a los derechoshumanosoelderechointernacionalhumanitario,especialmenteen caso de masividad o sistematicidad; comprender los elementos de carcter objetivo y subjetivo que contribuyeron a crear las condiciones y circunstancias dentro de las cuales conductas atroces fueron perpetradas e identificar los factores de ndole normativa y fctica que dieron lugar a la aparicin y el mantenimiento de las situaciones de impunidad; contar con elementos para establecer si los mecanismos estatales sirvieron de marco a la consumacin de conductas punibles; identificar a las vctimas y sus grupos de pertenencia as como a quienes hayan participado de actos de victimizacin;ycomprenderelimpactodelaimpunidad.73 c) El deber de recordar El conocimiento por un pueblo de la historia de su opresin forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado para preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario y para facilitar el conocimiento de tales violaciones. Esas medidas deben estar encaminadas a preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular, evitar que surjan tesis revisionistas y negacionistas74.
Principio 2 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio 1 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos Humanos Mediante la Lucha Contra la Impunidad (1998). Anexo del Informe final del Relator Especial Sr. Lois Joinet, acerca de la cuestindelaimpunidaddelosautoresdeviolacionesdelosderechoshumanos(derechoscivilesy polticos). Presentado a la Comisin de Derechos Humanos en 1998. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, anexoII. 73 CIDH. (2004). Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre el proceso de desmovilizacinenColombia.Prrafo32. 74 Principio 3 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio2delConjuntodePrincipiosparalaProteccinylaPromocindelosDerechosHumanos MediantelaLuchaContralaImpunidad(1998).
72

39

En sntesis, el derecho que tienen las vctimas a la verdad estara compuesto por unadimensinindividual(derechoasaber),unadimensincolectiva(derechoa la verdad)yunaobligacinacargodelEstado(deberderecordar). La satisfaccin de cada una de estas dimensiones est condicionada al cumplimiento de diversos mecanismos y estrategias que pueden ser complementarios: El proceso destinado a establecer la verdad requiere del libre ejercicio del derecho a buscar y recibir informacin, as como de la formacin de comisiones investigadoras y la adopcin de las medidas necesarias para habilitar al poder judicial a emprender y completar las investigaciones correspondientes.75 3.2.1.1. El derecho de las vctimas a saber. En cuanto a la dimensin individual (derecho a saber), el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la reconstruccin histrica de los hechos que dieron lugar a las violaciones. Por tal motivo el Estado est en el deber de adelantar todos los procesos judiciales con las debidas garantas, especialmente los procesos penales, ya que stos pueden facilitar la tarea de esclarecimiento de los hechos que dieron lugar a las violaciones, as como la determinacin de la responsabilidad de los agentesqueparticiparonensurealizacin.ComoharecordadolaCorteIDH: () el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la vctima o sus familiares a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenenlosartculos8y25delaConvencin.76 Igualmente la jurisprudencia de la Corte IDH ha reconocido que el derecho a la verdadtienetambinunafinalidadreparatoria: El derecho que toda persona tiene a la verdad ha sido desarrollado por el derecho internacional de los derechos humanos, y, como sostuvo esta Corte enanterioresoportunidades,laposibilidaddelosfamiliaresdelavctimade conocer lo sucedido a sta, y, en su caso, dnde se encuentran sus restos,

CIDH. (2004). Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre el proceso de desmovilizacinenColombia.Washington:elautor.Doc.OEA/Ser.L/V/II.120.Prrafo30. 76 Corte IDH Corte IDH. Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per). Sentencia de 14 de Marzo de 2001. Prrafo 48; Caso Bmaca Vlasquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. SerieCNo.70,prr.201.
75

40

constituye un medio de reparacin y, por tanto, una expectativa que el Estadodebesatisfaceralosfamiliaresdelavctimayalasociedadcomoun todo77. En el caso colombiano la garanta del derecho a saber est relacionada con la necesidad de activar los mecanismos administrativos y judiciales que conduzcan a la determinacin del paradero de las personas desaparecidas o de sus restos mortales, en particular con la puesta en marcha del mecanismo de bsqueda urgentedepersonasdesaparecidasestablecidoenlaley971de2005. No obstante lo anterior, es necesario advertir que la bsqueda de la verdad en el procedimiento penal est limitada por la necesidad de respetar las vas legtimas para la obtencin del conocimiento sobre los hechos, esto es que la reconstruccin de la verdad que se hace a su interior depende de la legalidad y la legitimidad de losmediosprobatoriosconloscualesserealizalatareadereconstruccinhistrica. En consecuencia es necesario reconocer que el proceso penal ms que apuntar a la reconstruccin de la verdad histrica apunta a la construccin de una verdad forense o procesalmente vlida que en muchos casos no se corresponde con los hechos y las situaciones que ocurrieron en la realidad78. Esta constatacin permite advertir la necesidad de establecer otros mecanismos que permitan garantizar el derechoasaberdelasvctimas. 3.2.1.2. El derecho inalienable a la verdad. En lo tocante a la dimensin colectiva (derecho a la verdad) el derecho internacional reconoce la posibilidad de que las naciones establezcan comisiones extrajudiciales para la investigacin de las violaciones de los derechos humanos y el DIH. El Secretario General de las Naciones Unidas ha advertido que estas comisiones, mejor conocidas como comisionesdelaverdad: () pueden prestar una ayuda muy valiosa a las sociedades con posterioridad a un conflicto al constatar hechos relacionados con infracciones de los derechos humanos en el pasado, fomentar la rendicin de cuentas, preservar las pruebas, identificaralos autoresy recomendar indemnizaciones y reformas institucionales. Tambin pueden servir de plataforma pblica para que las vctimas cuenten
CasoBmacaVlasquez.Sentenciade25denoviembrede2000.SerieCNo.70,prr.76. HASSEMER, Winfried (1998): Crtica al Derecho penal de hoy. Bogot: U. Externado de Colombia, Centrodeinvestigacionesdederechopenalyfilosofadelderecho.(Trad.P.Ziffer).Pg.8081.
77 78

41

directamente al pas sus historias personales ypuedenfacilitar eldebate pblicosobrecmo aceptar elpasado.79 Estascomisionesdebenserlegtimas,esdecirquesumandatodebetenerorigenen una decisin democrtica amplia, que incluya a las vctimas y a la sociedad civil, plasmada en un instrumento legal o convencional surgido de un proceso de paz. Dicho instrumento deber establecer con claridad el mandato de la comisin, as como los mecanismos que garanticen la independencia, imparcialidad, competenciaytransparenciadelosmiembrosydesusdecisiones80. Igualmente, en la determinacin del mandato deber establecerse con claridad los efectos de la comisin, siendo estos judiciales o no judiciales, teniendo claro en todosloscasosquedichacomisinnoreemplazaensusfuncionesalpoderjudicial encualquieradesusramas.Enestesentido,lacomisinpodrestarfacultadapara investigar todas las formas de violacin de los derechos humanos y del derecho humanitario, especialmente aquellas que son consideradas como delitos en el derecho internacional, buscando el reconocimiento de aquellas partes de la verdad que en el pasado no haban querido ser reconocidas. Por la importancia de la informacin que recaudar y, en aras de garantizar la justicia y derecho a la informacin de la sociedad, debern establecerse mecanismos que permitan la preservacindelaspruebasobtenidasydelosarchivosdelacomisin.81 Para la implementacin de la comisin debern tenerse en cuenta los recursos humanos, tcnicos y financieros suficientes para garantizar su gestin. Adems deber contar con la voluntad poltica del Estado en el desarrollo de sus actividadesyparaelcumplimientodesusrecomendaciones82.

Secretario General de Naciones Unidas (2004): El Estado de derecho y la justicia de transicin en las sociedadesquesufrenohansufridoconflictos.Pg.20. 80 Principio 7 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio6delConjuntodePrincipiosparalaProteccinylaPromocindelosDerechosHumanos MediantelaLuchaContralaImpunidad(1998). 81 Principio 8 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio7delConjuntodePrincipiosparalaProteccinylaPromocindelosDerechosHumanos MediantelaLuchaContralaImpunidad(1998).
79

ESPINOZA CUEVAS, Vctor/ ORTZ ROJAS, Maria Luisa/ ROJAS BAEZA, Paz/ AGUIRRE MADRID, Federico/ DIEZ, Jean Michel (2002): Comisiones de Verdad, Un Camino incierto? Chile: APT, CODEPU. Pg. 25; Principios 11 y 12 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). Enelmismosentido,vanselosprincipios10y11delConjuntodePrincipiosparalaProteccinyla PromocindelosDerechosHumanosMediantelaLuchaContralaImpunidad(1998).
82

42

3.2.1.3.Eldeberderecordar.Porotrolado,enlotocantealaobligacindelEstado de recordar (deber de recordar), y con el fin de preservar del olvido la memoria colectiva, ser necesario implementar mecanismos que permitan preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario, para facilitar el conocimiento de tales violaciones. Por tal razn el Estado deber implementar todas las medidas tcnicas y administrativas necesarias, incluyendo el establecimiento de sanciones penales, para impedir la sustraccin,ladestruccin,ladisimulacinolafalsificacindelosarchivos83. La conservacin de los archivos deber priorizar la creacin de un inventario de losregistrosdisponibles,enelquefigurenlosarchivosenpoderdetercerospases, con miras a la comunicacin o la restitucin de los mismos para establecer la verdad. Igualmente se deber prestar especial atencin a los archivos de los lugares de detencin, sobre todo si oficialmente no se reconoca su existencia. Por ltimo, debern protegerse con especial cuidado los relativos a la identidad de los ciudadanos (archivos nominativos), garantizando siempre el derecho al habeas data84. Sedebefacilitarlaconsultadelosarchivosenintersdelasvctimas,susfamiliares y de los acusados para hacer valer sus derechos. Igualmente, se debe garantizar el acceso a la informacin cuando la consulta tenga inters para la investigacin histrica, caso en el cual las formalidades de autorizacin no podrn tener fines de censura85. 3.2.2.Derechoalajusticia Este derecho individual y colectivo de las vctimas est consagrado en la Constitucin Poltica en el prembulo y en los artculos 29 (debido proceso) y 229
Principio 14 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio 13 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos HumanosMediantelaLuchaContralaImpunidad(1998). 84Principios17y18delConjuntodeprincipiosactualizadoparalaproteccinylapromocindelos derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vanse los principios 15 y 18 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos HumanosMediantelaLuchaContralaImpunidad(1998). 85 Principio 15 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio 16 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos HumanosMediantelaLuchaContralaImpunidad(1998).
83

43

(acceso a la administracin de justicia), as como en los artculos 8 (garantas judiciales) y 25 (proteccin judicial) de la CADH y 14 (garantas judiciales) y 26 (igualdadantelaley)delPIDCP. Su contenido principal hace referencia a la obligacin del Estado de investigar todas las violaciones de los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario, juzgar a los responsables de acuerdo a las reglas del debido proceso y si se les encuentra culpables, sancionarlos con penas proporcionales al dao cometido. As mismo el Estado deber garantizarles a las vctimas un recurso judicial idneo y efectivo con el fin de que stas puedan reclamar,enformaindividualycolectiva,frentealaviolacindesusderechos,una accindelaadministracindejusticia86.ComoharecordadolaCorteIDH: 74. Este Tribunal se ha referido en reiteradas ocasiones al derecho que asiste a los familiares de las vctimas de conocer lo que sucedi y saber quines fueron los agentes del Estado responsables de los respectivos hechos. [L]a investigacin de los hechos y la sancin de las personas responsables, [...] es una obligacin que corresponde al Estado siempre que hayaocurridounaviolacindelosderechoshumanosyesaobligacindebe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad. Adems, este Tribunal ha indicado que el Estado tiene la obligacin de combatir [la impunidad] por todos los medios legales disponibles ya que [sta] propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y de sus familiares87. El Estado que dejara impune las violaciones de derechos humanos estara incumpliendo, adicionalmente, su deber general de garantizar el libre y pleno ejercicio de losderechosdelaspersonassujetasasujurisdiccin.88

EnelmbitodelDerechoInternacionalPenal,estasobligacionesseentiendencomodisposiciones de Rigth to a effective remedy (derecho a un recurso efectivo). Al respecto, vase AMBOS, Kai (1997): Impunidad y Derecho Penal Internacional. Un estudio emprico dogmtico sobre Colombia, Bolivia, Per, Chile y Argentina. Bogot: CIEDLA, DIKE, Fundacin Konrad Adenauer, Instituto Max PlanckparaelDerechoPenalExtranjeroeInternacional.Pg.230yss.
86

Cfr. Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, supra nota 5, prr. 69; Caso Cesti Hurtado, Reparaciones, supra nota 5, prr. 63; Caso Villagrn Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 100; y Caso PaniaguaMoralesyotros,Reparaciones,supranota5,prr.201. 88 Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. reparaciones (ART. 63.1 CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS). sentencia de 22 de febrero de 2002. Cfr. Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, supra nota 5, prr. 69; Caso Villagrn Morales y otros,
87

44

Por su parte, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sealado que, cuando procede, la reparacin puede entraar el sometimiento a la justicia de losautoresdeviolacionesdederechoshumanos.89 Este derecho a la justicia se ha desarrollado por medio de los diferentes sub deberes que hacen parte de la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, tal como se expuso anteriormente (vid. Supra Obligaciones delEstado).Dichosdebereshansidoconcretadosas: Los Estados emprendern investigaciones rpidas, minuciosas, independientes e imparciales de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y adoptarn las medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia penal, para queseanprocesados,juzgadosycondenadosdebidamente. Aunque la iniciativa del enjuiciamiento es en primer lugar una de las misiones del Estado, debern adoptarse normas procesales complementarias para que las propias vctimas, sus familiares o herederos puedan tomar esa iniciativa, individual o colectivamente, en particular como partes civiles o como personas que inician un juicio en los Estados cuyo derecho procesal penal contemple esos procedimientos. Los Estados debern garantizar la amplia participacin jurdica en el proceso judicial a todas las partes perjudicadas y a toda persona u organizacin no gubernamentalquetengauninterslegtimoenelproceso.90 Las obligaciones estatales contenidas en este principio pueden ser desglosadas en cuatroaspectosqueseanalizanacontinuacin:

Reparaciones, supra nota 5, prr. 99; Caso Paniagua Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr.199;yCasoBmacaVelsquez,supranota6,prr.129. Comit de Derechos Humanos (2004): Observacin General No. 31: La ndole de la obligacin jurdicageneralimpuesta.80perododesesiones.
89

Principio 19 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio 20 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos HumanosMediantelaLuchaContralaImpunidad(1998).
90

45

2. El deber del Estado de investigar todos los asuntos relacionados con graves violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario. 3. El deber de juzgar a quienes hayan cometido graves violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, de conformidadconlasreglasdeldebidoproceso. 4. El deber de sancionar a los responsables imponiendo penas adecuadas y proporcionalesaldaocometido. 5. Elderechodelasvctimasaunrecursojudicialefectivo.91 3.2.2.1 El deber del Estado de investigar todos los asuntos relacionados con graves violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario EstedeberimplicaqueelEstadoorganizartodasuestructuraparagarantizaruna investigacin seria, imparcial, exhaustiva, independiente y rpida acerca de todos los hechos que den lugar a una violacin de los derechos humanos y del DIH, de lascircunstanciasdetiempo,modoylugarenqueocurrieronydelosresponsables de las mismas. Cuando la violacin ha implicado una desaparicin forzada o una ejecucinextrajudicialarbitrariaosumaria,lainvestigacinnodebersercoartada hastaqueseestablezcaoficialmentelasuertedelavctima92. Las tensiones que rodean a este deber se relacionan con la capacidad de los Estados de asumir de forma seria, y ms all de los formalismos, las investigacionesporviolacionesdelosDDHH93einfraccionesalDIH.

Ensentidosimilar,vaseBOTERO/RESTREPO(2005:25yss). Artculo 13, numerales 2 y 6 de la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas. Aprobada por la Asamblea General en su resolucin 47/133 de 18 de diciembre1992.;Principios9,10y11delosPrincipiosrelativosaunaeficazprevencineinvestigacinde las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias. Recomendada por el Consejo Econmico y Social en suresolucin1989/65,de24demayode1989;AmnistaInternacional(1997). 93CorteIDH.(1988).CasoVelsquezRodrguez.Sentenciadejulio29de1988.SerieCNo.Prrafos174 y176.
91 92

46

3.2.2.2. El deber de juzgar a quienes hayan cometido graves violaciones de los derechoshumanosodelderechointernacionalhumanitario,deconformidadcon lasreglasdeldebidoproceso Este deber est relacionado con la obligacin del Estado de juzgar a los responsables de violaciones graves de los derechos humanos o del derecho internacionalhumanitario,pormediodeprocesospenalesconplenorespetodelas garantas judiciales consagradas en los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad (debido proceso). Estos juicios deben conducir a la satisfaccin del derecho de las vctimas a saber con la mayor certeza posible quinesfueronlosperpetradoresycmoocurrieronloshechos94. Contemporneamente se establece la posibilidad de que tribunales internacionales o mixtos, en desarrollo del principio de justicia universal establecido, por ejemplo, en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, puedan juzgar las violaciones cuando al Estado le resulte materialmente imposible adelantar las investigaciones yeljuzgamientoocuandonoestdispuestoaello. 3.2.2.3. El deber de sancionar a los responsables imponiendo penas adecuadas y proporcionalesaldaocometido Este deber est relacionado con la obligacin del Estado de adoptar medidas para condenarapenasapropiadasyproporcionalesalosresponsablesdeviolacionesde losderechoshumanosyelDIH. An cuando es posible pensar que el legislador colombiano es libre para determinar las consecuencias jurdicas que se dan como resultado de un proceso penal (Arts. 29 y 150 Constitucin), es evidente que dicha libertad se encuentra limitada por los contenidos del artculo 4 de la Constitucin95(supremaca de la Constitucin), es decir por los deberes de respeto y garanta de derechos humanos
BOTERO/RESTREPO(2005:3638). Seentiendepor programa penal delaConstitucinel conjuntode postulados jurdicos, juridico polticos y polticocriminales que constituyen el marco valorativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar decisiones, y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar. ARROYO ZAPATERO, Luis (2000): el programa penal de la Constitucin.En: GMEZ MNDEZ, Alfonso (Comp.). Sentido y contenidos del sistema penal en la globalizacin.Bogot:GustavoIbez.Pgs.248yss.
94 95

47

y dems mandatos, prohibiciones y regulaciones que establezcan compromisos estatalesenlamateria,contenidosenelbloquedeconstitucionalidad,yqueafectan elderechopenal.Enefecto,comohareconocidolaCorteConstitucionaldentrode tales lmites se destacan no slo el respeto al ncleo esencial de los derechos sino de los principios de necesidad, no discriminacin, racionalidad mnima y proporcionalidad.96 Igualmente el legislador deber tener en cuenta que el marco valorativo sealado establece la relevancia constitucional de los bienes jurdicos que se consideran necesitados de tutela penal (derechos fundamentales), cuya titularidad no es exclusiva de las vctimas afectadas por la comisin de graves violaciones de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, ya que estos crmenes por su magnitud y gravedad afectan tambin a la comunidad internacional en su conjunto97. De este modo las sanciones que debern imponerse como respuesta a la realizacin de un delito internacional (crimen de guerra, crimen de lesa humanidad, entre otros) requerirn ser adecuadas y proporcionales a la gravedad y extrema crueldad que reviste el delito cometido y al grado de participacindelagenteenlacomisindelhechopunibleinternacional. Finalmente, deber tener en cuenta los criterios establecidos en el Estatuto de Roma para la determinacin e individualizacin de las sanciones aplicables a los responsablesdeestasconductas,asaber:lagravedaddeldelito,losinteresesdelas vctimas, la edad y el grado de participacin de la persona a quien se endilga la comisindeunaciertaconducta(Art.78yss). Las tensiones del deber de sancionar con penas proporcionales y adecuadas estn relacionadas con la discusin acerca de si este tipo de sanciones constituyen mecanismos idneos para la proteccin de los derechos humanos, desde el punto devistadelasfinalidadesquestaspretendencumplir. 3.2.2.4.Elderechodelasvctimasaunrecursojudicialefectivo Este derecho est referido a la obligacin estatal de garantizarles a las vctimas un recurso judicial que sea eficaz para sus reclamaciones, a fin de que stas, de forma

96 97

SentenciaC916/02,MagistradoPonente:ManuelJosCepedaEspinosa.

RAMELLI, Alejandro (2003): La funcin de la pena en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. En: XXV Jornadas internacionales de derecho penal. Bogot: U. Externado de Colombia. Pg.177.

48

individual o colectiva, puedan reclamar la proteccin judicial frente a la violacin desusderechos98.EnestesentidolaCorteIDHhaexpresado: ()elartculo25.1delaConvencinesunadisposicindecarctergeneral que recoge la institucin procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales (El hbeas corpus bajo suspensin de garantas, supra 16, prr. 32). Establece este artculo, igualmente, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino tambin deaqullosqueestnreconocidosporlaConstitucinoporlaley() () En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puedeocurrir,porejemplo,cuandosuinutilidadhayaquedadodemostrada por la prctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que configure un cuadrodedenegacindejusticia,comosucedecuandoseincurreenretardo injustificadoenladecisin;o,porcualquiercausa,nosepermitaalpresunto lesionadoelaccesoalrecursojudicial.99 Los principios 12, 13 y 14 de los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho

98

EnelmbitodelDerechoPenalInternacional,estasobligacionesseentiendencomodisposiciones deRigthtoaeffectiveremedy(derechoaunrecursoefectivo).Alrespecto,vaseAMBOS,Kai(1997: 230yss.).

Corte IDH (1987): Garantas judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie ANo9,Prrafo23.
99

49

internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones100 establecen que lagarantadelrecursojudicialefectivoseconcretaenlossiguientesdeberes: a) Dar a conocer, por conducto de mecanismos pblicos y privados, informacin sobre todos los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacionalhumanitario. b) Adoptar medidas para minimizar los inconvenientes a las vctimas y sus representantes, proteger su intimidad contra ingerencias ilegtimas segn proceda y protegerlas de actos de intimidacin y represalia, as como a sus familiares y testigos, antes, durante y despus del procedimiento judicial, administrativo o de otrotipoqueafectealosinteresesdelasvctimas. c)Facilitarasistenciaapropiadaalasvctimasquetratandeaccederalajusticia. d) Utilizar todos los medios jurdicos, diplomticos y consulares apropiados para que las vctimas puedan ejercer su derecho a interponer recursos por violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o por violaciones gravesdelderechointernacionalhumanitario. e) Adems del acceso individual a la justicia, los Estados procurarn establecer procedimientos para que grupos de vctimas puedan presentar demandas de reparacin y obtener reparacin, segn proceda. En el sistema jurdico nacional, esta posibilidad ya ha sido reconocida por la Corte Constitucional, que en sentencia T249 de 2003 estableci que dentro de ciertos lmites, aquellos que demuestren seriedad en la defensa de los derechos humanos, tienen derecho a constituirse enpartecivilcomoactorpopularen esos procesos101. f)Losrecursosadecuados,efectivosyrpidoscontralasviolacionesmanifiestasde las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario han de comprender todos los procedimientos

PrincipiosyDirectricesBsicosSobreelDerechodelasVctimasdeViolacionesManifiestasdelasNormas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2005). En el mismo sentido, vanse los principios 13 y 14 de los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones a las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional de los derechos humanos a interponer recursosyobtenerreparaciones(2000). 101 Sentencia T249 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; al respecto vase UPRIMNY (2005: 44y45).
100

50

internacionalesdisponiblesyapropiadosalosquetengaderechounapersonayno deberanredundarendetrimentodeningnotrorecursointerno. 3.2.2.5.Medidasrestrictivas Ademsdelasobligacionesantescitadas,losEstadostieneneldeberdeincorporar garantas contra las desviaciones de los sistemas penales, a fin de evitar que sus normas puedan convertirse en un incentivo a la impunidad, obstaculizando as el cursodelajusticia102.Estasmedidasrestrictivassonlassiguientes: a. A la prescripcin la prescripcin de la accin penal no ser aplicable a las conductas que sean consideradas como crmenes internacionales (crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra,entreotros),nicorrerduranteelperiodo en que no existan recursos eficaces contra la accin cometida. En ningn caso ser aplicable a las acciones civiles o administrativas que busquenlareparacindelasvctimas103. b. A la amnista cuando sea necesario crear condiciones propicias para alcanzar un acuerdo de paz o favorecer la reconciliacin nacional, la aplicacin de amnistas tendr los siguientes lmites: a) Los autores de violaciones no podrn beneficiarse de la amnista mientras las vctimasnohayanobtenidojusticiamedianteunrecursoefectivo. b)Noafectarnlosderechosdelasvctimasalaverdadyalareparacin.

Informe final del Relator Especial Sr. Lois Joinet, acerca de la cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y polticos). Presentado a la ComisindeDerechosHumanos,49perododesesionesen1997.E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1.
102

Principio 23 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio 27 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos Humanos Mediante la Lucha Contra la Impunidad (1998). Principios 6 y 7 de los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones(2000).
103

51

c) Como la amnista puede interpretarse como un reconocimiento de culpa, no podr imponerse a las personas enjuiciadas o condenadas por hechos acaecidos durante el ejercicio pacfico del derecho a la libertad de opinin y de expresin. Cuando esas personas no hayan hecho ms que ejercer ese derecho legtimo, garantizado por los artculos 18 a 20 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y 18, 19, 21 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, unaleydeberconsiderarnulaysinvalorrespectodeellastodadecisinjudicialo de otro tipo que les concierna; se pondr fin a su reclusin sin condiciones ni plazos. d) Toda persona condenada por infracciones que no sean las previstas en el apartado anterior y que entren en el mbito de aplicacin de la amnista podr rechazar la amnista y solicitar que se revise su proceso si no ha tenido un juicio imparcial y con las debidas garantas, previstas en los artculos 10 y 11 de la DeclaracinUniversaldeDerechosHumanosyenlosartculos9,14y15delPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, o si ha sido condenada sobre la base de una declaracin que, segn se haya establecido, ha sido hecha como resultado deinterrogatoriosinhumanosodegradantes,especialmentebajolatortura104. Es necesario hacer nfasis en que no importa cul sea la denominacin de la medida, sino el resultado que pueda producir. Esta medida restrictiva cobija a todaslas figuras similares que puedan conducir a la impunidad de graves violaciones a los derechos humanos, o infracciones al Derecho Internacional Humanitario. c. Al derecho de asilo Los Estados no debern otorgar asilo ni estatuto de refugiado a aquellas personas respecto de las cuales haya motivos fundados para creer que son autoras de delitos gravesconformealderechointernacional105. d. A la extradicin Los autores de delitos graves conforme al derecho internacional no podrn,
Principio 24 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio 28 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos HumanosMediantelaLuchaContralaImpunidad(1998). 105 Principio 25 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio 29 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos HumanosMediantelaLuchaContralaImpunidad(1998).
104

52

para evitar su extradicin, ampararse en las disposiciones favorables que suelen aplicarse a los delitos polticos ni al principio de no extradicindelosnacionales106. e. Non bis in dem El hecho de que una persona haya sido procesada en relacin con un delito grave con arreglo al derecho internacional no impedir su procesamiento con respecto a la misma conducta si la actuacin anterior obedeciera al propsito de sustraer al acusado de suresponsabilidadpenalosiesosprocedimientos no hubieran sido realizados en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantas procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubieren sido de algunamaneraque,enlascircunstanciasdelcaso, fuere incompatible con la intencin de someter a lapersonaalaaccindelajusticia107.Estapostura fue reconocida en el Estatuto de la Corte Penal Internacionalensuartculo20,numeral3as: LaCortenoprocesaranadiequehayasidoprocesadoporotrotribunal enrazndehechostambinprohibidosenvirtuddelosartculos6,7u8a menosqueelprocesoenelotrotribunal: a)Obedecieraalpropsitodesustraeralacusadodesuresponsabilidad penalporcrmenesdelacompetenciadelaCorte;o b)Nohubieresidoinstruidoenformaindependienteoimparcialde conformidadconlasdebidasgarantasprocesalesreconocidasporel derechointernacionalolohubieresidodealgunamaneraque,enlas circunstanciasdelcaso,fuereincompatibleconlaintencindesometerala personaalaaccindelajusticia. Esprudenterecordarquelanuevalegislacinprocesalpenal(Ley906de2004,art. 1924) cre la posibilidad de reabrir investigaciones o juicios cuando un
Principio 26A del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio 30 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos HumanosMediantelaLuchaContralaImpunidad(1998). 107 Principio 26B del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechoshumanosmediantelaluchacontralaimpunidad(2005).
106

53

organismo internacional de derechos humanos, formalmente aceptado por Colombia,constataunincumplimientoprotuberantedelasobligacionesdelEstado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, caso en el cual es posible revisar lasdecisionesnacionalesqueprodujeronunasituacindeimpunidad,deacuerdo con lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Sentencia C004 de 2003. Esta misma norma determin los eventos de procedencia de la accin de revisincontrasentenciasejecutoriadas. f. A la defensa de rebelda (ruptura: con el fin de evitar la impunidad, los Estados pueden limitar la posibilidad de aceptar la defensa de ruptura, solamente para la etapa del juicio, a fin de permitir la realizacin de las tareas de indagacin e investigacin, la recepcin de testimonios y la bsqueda, captura y detencin de los presuntos responsables de violaciones de losderechoshumanosyelDIH108. g. A las justificaciones que puedan vincularse a la obediencia debida, la responsabilidad superior y el carcter oficial. El cumplimiento ciego (obediencia debida) de rdenes militares violatorias de derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana no puede ser alegado como causal de exclusin de responsabilidad penal, en virtud de una limitacin de rango constitucional, derivada de la interpretacin de la normatividad internacional que integra el bloque de constitucionalidad (Convencin contra la tortura de Naciones Unidas, art. 2, Constitucin Poltica art. 93, numeral 1). Esta misma limitacin se consagr en el numeral 4 del artculo 32 del Cdigo penal (ley 599 de 2000), donde se estableci que no se podr reconocer la obediencia debida como causal de exclusin de

108

Principio 31 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos HumanosMediantelaLuchaContralaImpunidad(1998).

54

la responsabilidad cuando se trate de los delitos degenocidio,desaparicinforzadaotortura. Por otro lado los Estados debern investigar a los superiores cuando estos emitieron la orden que dio lugar a la violacin o cuando tenan conocimiento o tenan motivos para saber que un subordinado estaba cometiendo o iba a cometer dichodelitoynohizonadaparaimpedirloocastigarlo. El carcter oficial del servidor pblico que comete la violacin no lo eximir de la responsabilidadnisercausaldereduccindelapena109. h. A los efectos de las leyes sobre divulgacin o sobre arrepentidos los Estados debern limitar los efectos de las leyes de divulgacin de informacin o sobre arrepentidos, a fin de que la revelacin de las violaciones cometidas por el autor o por otros para beneficiarse de leyes favorables no los exima de su responsabilidad penal o de otro tipo. Con el fin de contribuir al esclarecimiento de la verdad, la ley podr conceder una reduccin de la sancin penal a imponer. En caso de grave peligro para la vida o la integridad del informante, ste podr ser beneficiariodelderechodeasilo,msnodelestatutoderefugiado110. i. AlacompetenciadelosTribunalesMilitares.En respeto del principio del juez natural (Art. 29 Carta poltica), la investigacin y el juzgamiento de violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario cometidas por miembros de la fuerza pblica debern
Principio 27 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio 32 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos HumanosMediantelaLuchaContralaImpunidad(1998). 110 Principio 28 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio 33 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos HumanosMediantelaLuchaContralaImpunidad(1998).
109

55

llevarse a cabo por la justicia ordinaria. Tan slo aquellas conductas que puedan ser legtimamente consideradas como actos del servicio podrn ser juzgadas por los jueces penalesmilitares111. 3.2.2.5.1. Al principio de inmovilidad de los jueces. Con el fin de garantizar el principio de independencia e imparcialidad de los jueces de la Repblica,elEstadodeberrespetarelnombramientodeaquellosqueseha llevado conforme a las normas del Estado de Derecho. Por el contrario, y respetandoeldebidoproceso,podrremoverlos112. 3.2.3. Derechoalareparacinintegral

Como se mencion ms arriba (vid supra obligaciones del Estado), toda violacin deunderechohumanogeneraunderechodelavctimaodesusderechohabientes a obtener reparacin, el cual implica un deber del Estado de reparar y de hacer cesar las consecuencias de la violacin y el derecho de repetir contra el autor113. La reparacin tiene el propsito de aliviar el sufrimiento de las vctimas y hacer justiciamediantelaeliminacinocorreccin,enloposible,delasconsecuenciasde losactosilcitosylaadopcindemedidaspreventivasydisuasoriasrespectodelas violaciones114.
Principio 29 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio 34 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos Humanos Mediante la Lucha Contra la Impunidad (1998). En el sistema jurdico colombiano, estos principios han sido reconocidos por la Corte Constitucional, entre otros pronunciamientos, en las sentenciasC358de1997M.P.EduardoCifuentesyC1054de2001M.P.EduardoMontealegre.
111

Principio 30 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En el mismo sentido, vase el principio 35 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos HumanosMediantelaLuchaContralaImpunidad(1998). 113CADH,artculo63,numeral1. 114 Principio 3 del Proyecto de Principios y Directrices Bsicos (1993): Anexo del Informe definitivo presentado por el Relator Especial Sr. Theo van Boven, acerca del derecho de restitucin, indemnizacin y rehabilitacin a las vctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Presentado a la Comisin de Derechos Humanos, Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras, 45 perodo de sesiones. 2 dejulio de 1993.E/CN.4/Sub.2/1993/8.
112

56

La obligacin de reparar, regulada en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidadesydeterminacindelosbeneficiarios)porelDerechoInternacional,no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando disposiciones de su derecho interno. Por tal motivo la reparacin a las vctimas de violaciones de los derechos humanos e infracciones al DIH debe ser integral, adecuada, efectiva, rpida y proporcional a la gravedad de las violaciones y al daosufrido,esdecirquedebeabarcartodoslosdaosyperjuiciossufridosporla vctima o sus derechohabientes115 incluido el proyecto de vida. El proyecto de vidahasidodefinidoporlaCorteIDHas: ()esrazonableafirmarqueloshechosviolatoriosdederechosimpidenu obstruyen seriamente la obtencin del resultado previsto y esperado, y por ende alteran en forma sustancial el desarrollo del individuo. En otros trminos, el dao al proyecto de vida, entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la prdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo, en forma irreparable o muy difcilmente reparable. As, la existencia de una persona se ve alterada por factoresajenosaella,quelesonimpuestosenformainjustayarbitraria,con violacin de las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en rganos del poder pblico obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfaccin de sus legtimos intereses.116 Con respecto al deber de reparar, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidashaexpresado: El prrafo 3 del artculo 2 (PIDCP) requiere que los Estados Partes otorguen una reparacin a las personas cuyos derechos del Pacto han sido violados.Sinoseotorgaunareparacinalosindividuoscuyosderechosdel Pacto han sido violados, la obligacin de proporcionar un recurso efectivo, que es fundamental para la eficacia del prrafo 3 del artculo 2, no se cumple. Adems de la reparacin explcita exigida por el prrafo 5 del
115

Principio 17 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2000); En el mismo sentido, vase MNDEZ(2004:5y6). 116 Corte IDH (1998). Caso Loayza Tamayo, Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia del 27 de noviembre de 1998. Prrafo 150; en el mismo sentido, vase GARCA(2000:361).

57

artculo 9 y el prrafo 6 del artculo 14 el Comit considera que el Pacto entraaporlogeneralunaindemnizacinadecuada.117 En el sistema jurdico nacional la Corte Constitucional ha definido el derecho a la reparacinintegraldelasiguientemanera: () independientemente de la jurisdiccin encargada de establecer el cuantum de una indemnizacin de perjuicios, el operador jurdico deber propender porque la reparacin sea integral, es decir que cubra los daos materiales y morales causados, ya que a las autoridades judiciales les asiste el compromiso de investigar y juzgar los delitos, no slo con el nimo de proteccin de aquellos bienes jurdicamente tutelados de singular importancia para la comunidad, sino tambin para administrar justicia en forma que mejor proteja los intereses del perjudicado, quien es concretamente,eltitulardelbienjurdicoafectado()118 La experiencia internacional (Argentina, Chile, Alemania) indica que para hacer efectivo el derecho a la reparacin integral de las vctimas es necesario llevar a cabo un programa de reparacin que devuelva el status de ciudadanos a las vctimas, reivindicando su dignidad humana y sus derechos119. Asimismo este programadeberprocurarelrestablecimientodelaconfianzaentrelosciudadanos yfrentealasinstitucionesdelEstado,pormediodelfortalecimientodelasacciones sociales que promuevan la solidaridad social120. Algunas de sus caractersticas principalessonlassiguientes121: 1. Alcance: debe tener una delimitacin precisa de su alcance, dependiendo delnmerodebeneficiariosdelasreparaciones.

117

Comit de Derechos Humanos (2004): Observacin General No. 31: La ndole de la obligacin jurdicageneralimpuesta.80perododesesiones.

SentenciaC163de2000,MP:FabioMornDaz.Fundamento4. Principio 15 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2005). Adoptada por la Comisin de Derechos Humanos, en su 56 sesin, de 19 de abril de 2005. E/CN.4/RES/2005/35. 120 DE GREIFF, Pablo (2005): Los esfuerzos de reparacin en una perspectiva internacional: el aportedelacompensacinallogrodelajusticiaimperfecta.En:Estudiossociojurdicos.Volumen7, nmeroespecial.Bogot:UniversidaddelRosario.Pgs.192196. 121DEGREIFF(2005:186190).
118 119

58

2. Cobertura: capacidad para cubrir el nmero total de beneficiarios potenciales. 3. Carcterincluyente:debenrepararsetodaslasviolacionescometidas. 4. Complejidad:posibilidaddeenfocarlosbeneficiosdemaneraflexibleconel finderesponderalasnecesidadesdelasvctimas. 5. Coherencia o Integralidad: concordancia del programa de reparacin. Esta puede ser de dos tipos: a) Coherencia interna, referida a la coherencia que debe existir entre los tipos de beneficiarios y el programa de reparacin, y b) Coherencia externa que seala que el programa deber tener en cuenta otrosmecanismosdejusticiatransicionalcomolajusticiapenal,lanarracin delaverdadylareformainstitucional. 6. Carcter concluyente: una vez la vctima sea reparada, deben ser excluidas otrasposibilidadesderesarcimiento,comolajusticiaciviloadministrativa. Enestosprogramasdereparacindebertenerseencuentaademsqueelderecho a la reparacin no prescribir mientras no exista un recurso judicial rpido, adecuadoyefectivoparaquelasvictimaspuedanreclamarlo.Porotroladodeber establecerse que el Estado no podr obligar a las vctimas a renunciar a este derecho122. Al igual que el derecho a la verdad, el derecho a la reparacin posee una dimensin individual y una colectiva123. En su dimensin individual la reparacin a que tiene derecho la vctima de una violacin grave de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario asume las siguientes modalidades: 1) restitucin, 2) indemnizacin y 3) rehabilitacin. En su dimensin colectiva la reparacin puede realizarse por medio de 1) medidas de satisfaccin de alcance generaly2)garantasdenorepeticin. 3.2.3.1.Dimensinindividualdelasreparaciones 3.2.3.1.1. Restitucin o restauracin tambin conocida como restitutio in integrum, busca devolver a la vctima a la situacin anterior a la violacin124 y comprende, entre otras cuestiones, el restablecimiento de la libertad, los derechos legales, la situacin social, la identidad, la vida familiar y la ciudadana de la vctima, el

Principios14,15y16delProyectodePrincipiosyDirectricesBsicos(1993). BOTERO/RESTREPO(2005:44yss). 124CIDH(2005:11).


122 123

59

regreso a su lugar de residencia, la reintegracin en su empleo y la devolucin de suspropiedades125.EnestesentidolaCorteIDHhamanifestado: La indemnizacin que se debe a las vctimas o a sus familiares en los trminos del artculo63.1dela Convencin debeestar orientada a procurar la restitutio in integrum de losdaos causadospor elhecho violatorio de los derechos humanos. El desideratum es la restitucin total de la situacin lesionada, lo cual, lamentablemente, es a menudo imposible, dada la naturalezairreversibledelosperjuiciosocasionados(...)126. Asimismohaexpresado: La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional requiere, siempre que seaposible, la plena restitucin (restitutio inintegrum),lacualconsisteenelrestablecimientodelasituacinanterior.De noserestoposible(),cabealtribunalinternacionaldeterminarunaseriede medidas para, adems de garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, as como establecer el pago de una indemnizacin como compensacin por los daosocasionados.127 La relatora especial Diane Orentlicher ha recordado que en los casos de desaparicin forzada de personas la familia de la vctima directa tiene el derecho imprescriptible a ser informada de la suerte y/o el paradero de la persona desaparecida y, en caso de fallecimiento, se le debe restituir el cuerpo en cuanto se identifique, independientemente de que se haya establecido la identidad de los autoresoseloshayaencausado128.
Principio 19 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2005); Principio 22 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2000); Principio 40del Conjuntode Principiospara la Proteccin y la Promocin de los Derechos Humanos Mediante la Lucha Contra la Impunidad (1998); Principio 4 del Proyecto de PrincipiosyDirectricesBsicos(1993). 126 Corte IDH (1990): Caso Godnez Cruz. Interpretacin de la sentencia de indemnizacin compensatoria. Sentencia de 17 de agosto de 1990. Serie C, nm. 10, prr. 27; En el mismo sentido, vase GARCA RAMREZ,Sergio(2002:148). 127 Corte IDH (2001): Caso Paniagua Morales y otros. Reparaciones (Artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 25 de mayo de 2001. Serie C, nm. 76, prr. 76; En el mismo sentido vase: GARCA RAMREZ, Sergio (2002): Reparaciones. En: Los derechos humanos y la jurisdiccin interamericana. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de InvestigacionesJurdicas.Pg.148. 128 Principio 34 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005); en el mismo sentido, vase el
125

60

En el caso de las vctimas del delito de desplazamiento forzado de personas, se deben tener en cuenta as mismo los Principios sobre la restitucin de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas (2005) 129, en los queseadvierteque: el derecho a la restitucin de las viviendas, las tierras y el patrimonio es esencial para la solucin de conflictos, la consolidacin de la paz en los perodos posteriores a los conflictos, el regreso seguro y sostenible y el establecimiento del estado de derecho, as como (..) que la supervisin meticulosa de los programas de restitucin por las organizaciones internacionales y los Estados afectados es indispensable para garantizar su aplicacin eficaz. 130 3.2.3.1.2.IndemnizacinlosEstadosestnobligadosaindemnizaralasvctimasde violacionesdelosderechoshumanosyelDIH,enformaapropiadayproporcional alaviolacinyalascircunstanciasdecadacaso,yalosperjuicioseconmicamente evaluablesderivadosdelavulneracin,talescomolossiguientes: a)Eldaofsicoomental; b) La prdida de oportunidades, en particular las de empleo, educacin y prestacionessociales; c)Losdaosmaterialesylaprdidadeingresos,incluidoellucrocesante; d)Losperjuiciosmorales; e) Los gastos de asistencia jurdica o de expertos, medicamentos y servicios mdicosyserviciospsicolgicosysociales.131

principio 43 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos HumanosMediantelaLuchaContralaImpunidad(1998). 129 Anexo del Informe definitivo del Relator Especial sobre la restitucin de viviendas y de patrimonio con motivo del regreso de los refugiados y desplazados internos Sr. Paulo Sergio Pinheiro.28dejuniode2005.E/CN.4/Sub.2/2005/17. 130 Principios sobre la restitucin de lasviviendasy el patrimonio de los refugiados y laspersonasdesplazadas (2005). 131 CIDH (2005: 1417); Principio 20 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2005); Principio 23 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2000); Principio 41 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos Humanos Mediante la

61

3.2.3.1.3. Rehabilitacin se refiere al cuidado y asistencia profesional que las vctimas requieren para reestablecer su integridad legal, fsica y moral despus de laviolacinensucontra.Estasmedidasdebernincluirsegnproceda,laatencin mdicaypsicolgica,ascomoserviciosjurdicosysociales.132 3.2.3.2.Dimensincolectivadelasreparaciones En su dimensin colectiva el derecho a la reparacin determina la adopcin de medidas dirigidas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por violaciones graves a los DDHH y al DIH133. Como ha recordado el relator especial Louis Joinet: A nivel colectivo, las medidas de carcter simblico, en concepto de reparacin moral, como el reconocimiento pblico y solemne por el Estado de su responsabilidad, lasdeclaracionesoficialesderestablecimientodeladignidaddelasvctimas,los actos conmemorativos, los bautizos de vas pblicas, y las erecciones de monumentosfacilitaneldeberderecordar134. Es necesario tener en cuenta que en esta dimensin, las reparaciones tambin deben tener un carcter integral, abarcando no slo las indemnizaciones econmicas sino tambin la reparacin del dao moral y del proyecto de vida de lascomunidadesafectadasconlaviolacin135.

Lucha Contra la Impunidad (1998); Principio 9 del Proyecto de Principios y Directrices Bsicos (1993). 132 CIDH (2005: 11); Principio 21 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2005); Principio 24 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2000); Principio 42 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos Humanos Mediante la Lucha Contra la Impunidad (1998); Principio 10 del Proyecto de Principios y Directrices Bsicos (1993). 133BOTERO/RESTREPO(2005:46). 134 Informe final del Relator Especial Sr. Lois Joinet, acerca de la cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y polticos). Presentado a la Comisin de Derechos Humanos, 49 perodo de sesiones en 1997. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1. Prrafo42.
135

GARCA(2000:359362).

62

3.2.3.2.1. Medidas de satisfaccin de alcance general son medidas de carcter no pecuniario, destinadas a reparar el dao moral causado por la comisin de delitos del derecho internacional136. Contemporneamente los estndares internacionales reconocenlassiguientesmedidasdesatisfaccin: a)Medidaseficacesparaconseguirlacesacindelasviolacionescontinuadas; b)Laverificacindeloshechosylarevelacinpblicaycompletadelaverdad,en lamedidaenqueesarevelacinnoprovoquemsdaosoamenacelaseguridady los intereses de la vctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la vctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones; c) La bsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los nios secuestrados y de los cadveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos segn el deseo explcito o presuntodelavctimaolasprcticasculturalesdesufamiliaycomunidad; d) Una declaracin oficial o decisin judicial que restablezca la dignidad, la reputacinylosderechosdelavctimaydelaspersonasestrechamentevinculadas a ella. En este sentido, la Corte IDH ha considerado en reiterada jurisprudencia quelaobtencindeunasentenciaporpartedelavctima,comoculminacindeun proceso que ampare en alguna medida sus pretensiones, es por s misma una formadereparacin137. e) Una disculpa pblica que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptacinderesponsabilidades; f) La aplicacin de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; g)Conmemoracionesyhomenajesalasvctimas; h) La inclusin de una exposicin precisa de las violaciones ocurridas en la enseanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacionalhumanitario,ascomoenelmaterialdidcticoatodoslosniveles.138
FUNDACINSOCIAL(2005a:74).

136 137

CorteIDH(2002):CasoCantos,Sentenciade28denoviembrede2002,SerieC,No.97.Prrafo71. En el mismo sentido, vase NASH ROJAS, Claudio (2005): Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Santiago de Chile: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, CentrodeDerechosHumanos.Pg.74. 138 CIDH (2005: 12 14); Principio 22 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de

63

3.2.3.2.2. Garantas de no repeticin estas medidas estn dirigidas a evitar que las vctimas vuelvan a ser objeto de violaciones de los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario que vulneren su dignidad. La ProfesoraDianeOrentlichterharecordadoque: los Estados deben emprender reformas institucionales y otras medidas necesarias para asegurar el respeto del imperio de la ley, promover y mantener una cultura de respeto de los derechos humanos, y restaurar o establecerlaconfianzapblicaenlasinstitucionesgubernamentales.Parael logrodeesosobjetivosesesenciallaadecuadarepresentacindelasmujeres y de los grupos minoritarios en las instituciones pblicas. Las reformas institucionales encaminadas a prevenir una repeticin de las violaciones deben establecerse mediante un proceso de amplias consultas pblicas, incluida la participacin de las vctimas y otros sectores de la sociedad civil.139 Lacomunidadinternacionalreconocelassiguientesgarantasdenorepeticin140: a) Adhesinconsecuentedelasinstitucionespblicasalimperiodelaley. b) Elejerciciodeuncontrolefectivodelasautoridadescivilessobrelasfuerzas armadasydeseguridad;
Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2005); Principio 25 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2000); Principio 44 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos Humanos Mediante la Lucha Contra la Impunidad (1998); Principio 11 del Proyecto de Principios y Directrices Bsicos (1993). 139 Principio 35 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanosmediantelaluchacontralaimpunidad(2005). 140 Principio 23 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2005); Principios 35 a 38 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005); Principio 25 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones (2000); Principios 45 a 50 del Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos Humanos Mediante la Lucha Contra la Impunidad (1998); Principio 11 delProyectodePrincipiosyDirectricesBsicos(1993).

64

c) La garanta de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantas procesales, la equidad y la imparcialidad. Estas medidas debern limitar exclusivamente la competencia de los tribunales militares a los delitos especficamente militarescometidosporpersonalmilitar,talcomoseafirmenelcasodelas medidasrestrictivas. d) Con respecto al poder judicial los Estados deben emprender todas las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento independiente, imparcial y eficaz de los tribunales de conformidad con las normas internacionales relativas a las garantas procesales debidas. El derecho de hbeas corpus, sea cual fuere el nombre por el que se le conoce, debe considerarseunderechonoderogable. e) La proteccin de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria,lainformacinyotrossectoresconexos,ascomodelosdefensores delosderechoshumanos; f) Los grupos armados paraestatales o no oficiales sern desmovilizados y desmantelados. Se debern investigar a fondo y reconstituir su organigrama, identificando a los ejecutores, a fin de poner de manifiesto, llegado el caso, su funcin en la Administracin, en particular en el ejrcito y en la polica, y adems determinando las conexiones ocultas que hayan mantenido con sus mandatarios activos o pasivos, en particular los pertenecientes a los servicios de informacin y de seguridad o, en su caso,a gruposdepresin.Lasinformacionesobtenidasporesteconductoseharn pblicas. Los Estados deben establecer un plan de reconversin para garantizar la reintegracin social de todos los miembros de tales grupos para evitar su trnsito hacia la delincuencia organizada de derecho comn. Deben adoptarse medidas para asegurar la cooperacin de terceros pases que podran haber contribuido a la creacin y el fomento de tales grupos, en particularconapoyofinancieroologstico. g) Los nios que hayan sido reclutados o utilizados en las hostilidades sern desmovilizados o separados del servicio. Cuando proceda, los Estados prestarn a esos nios toda la asistencia apropiada para su recuperacin fsicaypsicolgicaysuintegracinsocial. h) La educacin, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitacin en esta materia de los funcionarios

65

encargados de hacer cumplir la ley, as como de las fuerzas armadas y de seguridad; i) Lapromocindelaobservanciadeloscdigosdeconductaydelasnormas ticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios pblicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de informacin, la salud, la psicologa, los servicios sociales y las fuerzas armadas, adems del personal deempresascomerciales; j) La promocin de mecanismos destinados a prevenir y vigilar los conflictos sociales; k) La revisin y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan. Durante perodos de transicin a la paz los Estados debern emprender un examen ampliodesulegislacinysusreglamentacionesadministrativas. l) Los funcionarios pblicos y los empleados que sean personalmente responsables de violaciones graves de los derechos humanos, en particular los que pertenezcan a los sectores militar, de seguridad, policial, de inteligenciayjudicial,nodebencontinuaralserviciodelasinstitucionesdel Estado. Su destitucin se realizar de acuerdo con los requisitos del debido proceso y el principio de no discriminacin. Las personas acusadas oficialmente de ser responsables de delitos graves, con arreglo al derecho internacional, sern suspendidas de sus deberes oficiales durante las actuacionespenalesodisciplinarias. Una vez analizados estndares nacionales e internacionales acerca de los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin, a continuacin se realizarunestudiodelsistemaderesponsabilidadinternacionaldelEstadoporla realizacin de un hecho ilcito internacional en materia de derechos humanos y DIH.

66

4. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR UN HECHO ILCITOINTERNACIONAL Los Estados son responsables ante la comunidad internacional por el incumplimiento de las obligaciones primarias establecidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos, en especial, por el incumplimiento de las obligaciones de respeto, garanta y adopcin de medidas necesarias para la proteccin de los derechos. La naturaleza especial de este tipo de responsabilidad141hasidoreconocidaporlaCorteIDHenlossiguientestrminos: 107. SibienlamismaConvencinAmericanahaceexpresareferenciaalas normas del Derecho Internacional general para su interpretacin y aplicacin142, las obligaciones contenidas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin constituyen en definitiva la base para la determinacin de responsabilidad internacional a un Estado por violaciones a la misma. De talmanera,dichoinstrumentoconstituyeenefectolexspecialisenmateriade responsabilidad estatal, en razn de su especial naturaleza de tratado internacional de derechos humanos visvis el Derecho Internacional general. Por lo tanto, la atribucin de responsabilidad internacional al Estado, as como los alcances y efectos del reconocimiento realizado en el presente caso, deben ser efectuados a la luz de la propia Convencin. 143 (Negritafueradetexto). 4.1.Hechoilcitointernacional
RODRGUEZH.,Gabriela(2004):NormasderesponsabilidadinternacionaldelosEstados.En: MARTN, Claudia/ RODRGUEZPINZN, Diego/GUEVARA, Jos A. (Comp.) Derecho internacional de los derechos humanos. Mxico: Universidad Iberoamericana, Academy on human rights and humanitarian law of the American University, Washington College of law, Fontamara. Pg.59. 142 El propio prembulo de la Convencin Americana se refiere expresamente a los principios reafirmados y desarrollados en instrumentos internacionales, tanto de mbito universal como regional (prr. 3) y el artculo 29 obliga a interpretarla en atencin a la Declaracin Americana y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Otras normas refieren a obligaciones impuestas por el derecho internacional en relacin con suspensin de garantas (artculo 27), as como a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos en la definicin del agotamientodelosrecursosinternos(artculo46(1)(a)).
141 143

CorteIDH(2005).CasodelaMasacredeMapiripnVs.Colombia.15deseptiembre.Prrafo 107.

67

Existe un hecho ilcito internacional cuando: a) se presenta un comportamiento consistente en una accin u omisin atribuible al Estado (elemento subjetivo) y, b) ese comportamiento genera una violacin de un deber internacional del Estado (elemento objetivo)144. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que puede declararse la responsabilidad internacional cuando se cumplenlossiguientesrequisitos: 3. Una accin o una omisin que viola una norma del derecho internacional, en particular alguno de los instrumentos del sistema interamericano o del sistemauniversalquehansidoratificadosporColombia. 4. UnactoilcitoqueseaimputablealEstado. 5. Eseactodebehaberproducidoundaooperjuicio. 6. La accin imputable al Estado, que ocasion el dao, no puede ser justificada. 7. Lasconsecuenciasdelaaccinilcitano hansidoreparadas,incluyendola investigacin,lasancinylacompensacin145. La imputacin de un hecho ilcito que genera la responsabilidad del Estado no se individualizaenautoridades,agentesogobiernos,yaquesepartedelprincipiode identidadocontinuidaddelEstado146,segnelcul: () la responsabilidad subsiste con independencia de los cambios de gobiernoeneltranscursodeltiempoy,concretamente,entreelmomentoen que se comete el hecho ilcito que genera la responsabilidad y aqul en que ellaesdeclarada.Loanterioresvlidotambinenelcampodelosderechos

REY CANTOR, Ernesto / REY ANAYA, ngela Margarita (2005: 78). En el mismo sentido, la Corte IDH ha determinado: () En efecto, dicho artculo (1.1.) pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garanta, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convencin que pueda ser atribuido, segn las reglas del Derecho internacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previstos por la misma Convencin.CorteIDH.(1988).CasoVelsquezRodrguez.Sentenciadejulio29de1988.SerieCNo. Prrafo164. 145ComisinIDH,Informede1996,Bolivia,prrafo159.En:REYCANTOR,Ernesto/REYANAYA, ngela Margarita (2005): Medidas provisionales y medidas cautelares en el sistema interamericano de derechos humanos. Bogot. Instituto de investigaciones jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico,InstitutoInteramericanodeDerechosHumanos,Temis.Pg.85 146GROS ESPIELL, Hctor (1998): Responsabilidad del Estado y responsabilidad penal internacional en la proteccin internacional de los derechos humanos. En: Hctor FixZamudio Liber amicorum. Volumen I. San Jos: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pg.114; RODRGUEZH.,Gabriela(2004.70).
144

68

humanos aunque, desde un punto de vista tico o poltico, la actitud del nuevo gobierno sea mucho ms respetuosa de esos derechos que la que tenaelgobiernoenlapocaenlaquelasviolacionesseprodujeron.147 LaresponsabilidaddelEstadoporunhechoilcitointernacionalqueconfigurauna violacindelosderechoshumanospuedeserdedostipos: o Responsabilidad directa cuando los rganos del Estado (ejecutivo, legislativoojudicial)violanunanormainternacional,esdecircuando un Estado no adopta las medidas legislativas para hacer efectivos los derechos de sus ciudadanos, cuando no deroga las leyes contrarias a las convenciones y tratados sobre derechos humanos o cuando no se abstienedeadoptarmedidascontrariasalosmismos148. 4.2.1. Responsabilidad directa por acto del Poder Ejecutivo consiste en una accin u omisin de la Administracin, entendida esta como el conjunto de autoridades, rganos, corporaciones pblicas y servidores pblicos que ejercen funciones administrativas por mandato de la Constitucin y la ley, y que, por consiguiente,producenactosyhechosadministrativos149.Estaaccinuomisin es adems incompatible con las obligaciones internacionales del Estado, debindose incluir aquellos casos en los cuales los servidores pblicos procedieron dentro de los lmites de sus competencias, bajo la instruccin del propio gobierno o amparados en una supuesta calidad oficial difcil de desconocer150. 4.2.2.ResponsabilidaddirectaporactodelPoderJudicialpuedegenerarseentres situaciones: a) por una decisin judicial no recurrible contraria a las obligaciones internacionales del Estado, b) por la oposicin, por parte de las autoridades judiciales, a que el afectado promueva en justicia las acciones para su defensa o bien por los obstculos o retardos procesales injustificados que impliquen denegacin de justicia (plazo razonable) y, c) por toda violacin a los derechos humanos que vulnere manifiestamente el mbito interno, aunque no viole expresamente el internacional, por ejemplo, en caso de error judicial151. Estas tres

Corte IDH. (1988). Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de julio 29 de 1988. Serie C No. Prrafo 184. 148REYCANTOR,Ernesto/REYANAYA,ngelaMargarita(2005:100). 149REYCANTOR,Ernesto/REYANAYA,ngelaMargarita(2005:110). 150TOROHUERTAMauricioIvndel(2000:665). 151 TORO HUERTA Mauricio Ivn del (2000: 682), REY CANTOR, Ernesto / REY ANAYA, ngela Margarita(2005:116).
147

69

situaciones se pueden concretar en violaciones a las garantas judiciales y a la proteccinjudicialconsagradasenlaCADH(Arts.8y25)yenelPIDCP(14y26). 4.2.3. Responsabilidad directa por acto del Poder Legislativo consiste en la realizacin de cualquiera de las siguientes conductas: a) no adoptar las medidas legislativas necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados en los tratados internacionales, b) adoptar disposiciones legislativas incompatibles con las obligaciones internacionales contradas y, c) no derogar las disposiciones legislativasincompatiblesconlasobligacionesinternacionalescontradas152. o Responsabilidad indirecta se declara cuando la violacin no resulta imputable directamente a un Estado, pero puede acarrear su responsabilidad internacional, no por el hecho en s mismo sino por faltadeladebidadiligenciaenprevenirlaviolacinoparatratarlaen lostrminosrequeridosporlostratadosinternacionales153. La Corte IDH, en su jurisprudencia reciente, ha desarrollado estos postulados en lossiguientestrminos: Dicha responsabilidad internacional puede generarse tambin por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. Los Estados Partes en la Convencin tienen obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de proteccin y de asegurar la efectividad de los derechos all consagrados en toda circunstancia y respecto de toda persona154. Esas obligaciones del Estado proyectan sus efectos ms all de la relacin entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdiccin, pues se manifiestan tambin en la obligacin positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva proteccin de los derechos humanos en las relaciones interindividuales. La atribucin de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por accin u omisin de sus agentes cuando se encuentren en
Corte IDH (2002): Opinin Consultiva OC14/94 del 9 de diciembre de 1994. Responsabilidad Internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin (Arts. 1 y 2 CADH). En: Compilacin de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional. Derechos humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional. Volumen I, Tercera Edicin. Bogot: OficinaenColombiadelAltoComisionadodelasNacionesUnidasparalosDerechosHumanos. 153 Con respecto al sistema interamericano de proteccin de DDHH vase: Corte IDH. (1988). Caso VelsquezRodrguez.Sentenciadejulio29de1988.SerieCNo.Prrafo172. 154 Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinin Consultiva OC18/03, supra nota190,prr.140.
152

70

posicin de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artculos1.1y2delaConvencin.155(Negritafueradeltexto). EnestesentidolaCorteIDHhaentendidoquelaresponsabilidadinternacionaldel Estado se puede generar por un conjunto de acciones y omisiones de agentes estatales y de particulares realizadas en forma coordinada, paralela o concatenada, con el propsito realizar una violacin de los derechos humanos. Estos casos no se pueden caracterizar como meros hechos entre particulares, por estar vinculados con conductas activas y omisivas de funcionarios estatales; en consecuencia, la atribucin de responsabilidad al Estado por dichos actos radica en el incumplimiento de sus obligaciones convencionales erga omnes de asegurar la efectividaddelosderechoshumanosendichasrelacionesinterindividuales156. Para la determinacin de la responsabilidad del Estado por actos de los particulares no se requiere, como ha recordado al Corte IDH, el establecimiento de la culpabilidad de los agentes ni su identificacin e individualizacin plenas, basta conlacomprobacindelapoyoolatoleranciadelpoderpblico: () Para establecer que se ha producido una violacin de los derechos consagrados en la Convencin no se requiere determinar, como ocurre enel derechopenalinterno,laculpabilidaddesusautoresosuintencionalidad,y tampoco es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios157. Es suficiente la demostracin de que ha habidoapoyootoleranciadelpoderpblicoenlainfraccindelosderechos reconocidos en la Convencin158, u omisiones que hayan permitido la perpetracindeesasviolaciones159

CorteIDH(2005).CasodelaMasacredeMapiripnVs.Colombia.15deseptiembre.Prrafo 111. 156CorteIDH(2005).CasodelaMasacredeMapiripnVs.Colombia.15deseptiembre.Prrafo 123. 157 Cfr. Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, prr. 141; Caso Maritza Urrutia. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103, prr. 41, y Caso de los Nios de la Calle(VillagrnMoralesyotros).Sentenciade19denoviembrede1999.SerieCNo.63,prr.75.
155

Cfr. Caso 19 Comerciantes, supra nota 190, prr. 141; Caso Juan Humberto Snchez, supra nota 184, prr.44,yCasoCantos.Sentenciade28denoviembrede2002.SerieCNo.97,prr.28.
158 159

CorteIDH(2005).CasodelaMasacredeMapiripnVs.Colombia.15deseptiembre.Prrafo 110.

71

La Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha advertido que existen cuatro supuestos de conductas de individuos particulares, que obrando solos o como miembros de grupos no estatales, deben ser consideradasenrelacinconlaresponsabilidaddelEstado160: a) Lasconductasquesonproductodelainstigacindeservidorespblicos; b) Las que se realizan con el consentimiento expreso o tcito de dichos servidores; c) Lasqueseproducengraciasalatoleranciamanifiestadeagentesestatales; d) Las que resultan del incumplimiento del deber de garanta que tiene el Estado. En cuanto a las obligaciones de los Estados de respetar y proteger debidamente a laspersonasprotegidasporelDerechoInternacionalHumanitario,laCorteIDHha expresado: Asimismo, al proceder a determinar la responsabilidad internacional del Estadoenelpresentecaso,laCortenopuedeobviarlaexistenciadedeberes generalesyespecialesdeproteccindelapoblacincivilacargodelEstado, derivados del Derecho Internacional Humanitario, en particular del artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y las normas del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados de carcter no internacional (Protocolo II). El respeto debido a las personas protegidas implica obligacionesdecarcterpasivo(nomatar,noviolarlaintegridadfsica,etc), mientrasquelaproteccindebidaimplicaobligacionespositivasdeimpedir quetercerosperpetrenviolacionescontradichaspersonas(...)161 Estudiadoseidentificadoslosestndaresnacionaleseinternacionalesacercadelas obligaciones del Estado en materia de derechos humanos, DIH yDIP, los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin, y el rgimen de responsabilidad del Estado por violaciones de los derechos humanos que configuran un hecho ilcito internacional, se proceder en lo que sigue a realizar

Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia.E/CN.4/2002/17del28defebrerode2002,prrafo67. 161CorteIDH(2005).CasodelaMasacredeMapiripnVs.Colombia.15deseptiembre.Prrafo 114.
160

72

una evaluacin del marco normativo del actual proceso de paz, en particular de la leydejusticiaypazysudecretoreglamentarioalaluzdeestosestndares.

73

5.ANLISISDELMARCONORMATIVODELACTUALPROCESODEPAZ:LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y SU DECRETO REGLAMENTARIO A LA LUZ DE LOSESTNDARESNACIONALESEINTERNACIONALES 5.1. Compatibilidad de la ley dejusticia y paz (ley 975de 2005) con los estndares nacionaleseinternacionalesenmateriadederechoshumanos,DIHyDIP Como se advirti anteriormente los Estados estn comprometidos con la comunidad internacional en el cumplimiento de tres obligaciones: de respeto, de garanta y de adopcin de medidas necesarias para hacer efectivos los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales. En esta tarea el Estado debe combatirportodoslosmedioslegalesdisponibleslaimpunidad. En este sentido la Corte IDH ha advertido la necesidad de que los Estados se abstengan de utilizar medidas que obstaculicen el cumplimiento de los citados deberes: () son inaceptables las disposiciones de amnista, las reglas de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos como las del presente caso, ejecucionesydesapariciones162. De acuerdo con la definicin de impunidad antes citada es posible advertir que la ley de justicia y paz, difcilmente desde un punto de vista tcnico, puede ser entendida como una amnista, en la medida en que los mecanismos consagrados en la ley no extinguen la accin o la pretensin punitiva estatal163, as como tampoco puede afirmarse que esta sea una ley que incluya disposiciones de prescripcin o de exclusin de responsabilidad penal en los trminos establecidos en el Cdigo Penal164. Su caracterizacin corresponde ms bien a una ley que incluye algunos mecanismos que impiden la persecucin penal de algunos delitos y que suprimen los efectos de la pena principal impuesta en la sentencia condenatoria,sustituyndolaporunapenaalternativa.
162

CorteIDH(2005).CasodelaMasacredeMapiripnVs.Colombia.15deseptiembre.Prrafo 297.

GARCARAMREZ,Sergio(2000):Dostemasdelajurisprudenciainteramericana:proyectode vida y amnista. En: Estudios Jurdicos. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, InstitutodeInvestigacionesJurdicas.Pg.363. 164CdigoPenal(ley599de2000),Artculo32.Ausenciaderesponsabilidad.
163

74

Esta precisin permite afirmar que la citada ley no cumple a cabalidad con las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos, en especial con las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar a los autores de graves violaciones de los derechos humanos o de infracciones al derecho internacional humanitario y con el deber de garantizar a las vctimas de estas violaciones sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin165. As mismo la ley desconoce algunas normas constitucionales y estndares internacionales en materia de derechos humanos y DIH, puesto que consagra mecanismos que podran favorecer la impunidad.Losargumentosquejustificanestaafirmacinsonlossiguientes: 5.1.1.Mecanismosquefavorecenlaimpunidad 1. La definicin de vctima no incluy a todas las personas que pueden ser afectadas por violaciones a los DDHH y al DIH. La Ley 975 de 2005, defini ensuartculo5lasiguientedefinicindevctima: Artculo 5. Definicin de vctima. Para los efectos de la presente ley se entiende por vctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daos directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algn tipo de discapacidad fsica, psquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daos debern ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislacin penal, realizadas por grupos armadosorganizadosalmargendelaley.

Estas obligaciones han sido establecidas en reiterada jurisprudencia de la Corte IDH, as:El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometidodentrodelmbitodesujurisdiccinafindeidentificaralosresponsables,deimponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin. Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de julio 29 de 1988. Serie C No. 4. Prrafo 174. Igualmente en la sentencia de reparaciones del caso Castillo Pez, la Corte estableci lo siguiente: 107. En consecuencia, el Estado tiene el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos y procesar a los responsables y evitar la impunidad, y ha sealado que: [...] el Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y sus familiares (Caso Paniagua Morales y otros, supra 40, prr. 173). En el mismo sentido, vaseBOTERO/RESTREPO(2005:23yss).
165

75

Tambin se tendr por vctima al cnyuge, compaero o compaera permanente,yfamiliarenprimergradodeconsanguinidad,primerocivilde la vctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. La condicin de vctima se adquiere con independencia de que se identifique, aprehenda procese o condene al autor de la conducta punible y sinconsideracinalarelacinfamiliarexistenteentreelautorylavctima. Igualmente se considerarn como vctimas a los miembros de la Fuerza Pblica que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algn tipo de discapacidad tsica, psquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algn integrante o miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley. Asimismo, se tendrn como vctimas al cnyuge,compaeroocompaerapermanenteyfamiliaresenprimergrado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pblica que hayan perdidolavidaendesarrollodeactosdelservicio,enrelacinconelmismo, o fuera de l, como consecuencia de los actos ejecutados por algn integranteomiembrosdelosgruposorganizadosalmargendelaley. Como puede verse, esta definicin no incluy a las personas o grupos de personas que han sido vctimas directas o indirectas de acciones u omisiones de servidores pblicos, caso que determinara la responsabilidad directa del Estado por violaciones de los derechos humanos e infracciones al DIH, conforme a lo establecido en el principio 16 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el DerechodelasVctimasdeViolacionesdelasNormasInternacionalesdeDerechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones166, adoptados por la Comisin de Derechos Humanos de NacionesUnidas. Asimismo tampoco se incluyeron a las personas o grupos de personas allegadas a lasvctimas:personasacargoolaspersonasquehayansufridodaosalintervenir paraprestarasistenciaavctimasenpeligrooparaimpedirsuvictimizacin,segn se establece en el principio 8 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el DerechodelasVctimasdeViolacionesdelasNormasInternacionalesdeDerechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y ObtenerReparaciones,antescitado.
166

Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas. 56 sesin,19 de abril de 2005. E/CN.4/RES/2005/35.

76

Porotrolado,seincluyeronenladefinicinalosmiembrosdelasfuerzasarmadas que hayan sufrido lesiones o menoscabo de sus derechos como consecuencia de la accin de los grupos armados al margen de la ley (art. 5 de la ley 975 de 2005). La ley no aclara si esta definicin se extiende a los miembros de las fuerzas armadas quesufrandaosocasionadosenelmarcodelashostilidades,osolamenteaquellos queseestabanfueradecombate. Si la interpretacin correcta es la primera (proteccin a los combatientes), su inclusin en la definicin de vctima contrara las normas del Derecho Internacional Humanitario, en la medida en que ste les reconoce a los miembros de las fuerzas armadas el status de combatiente, y los excluye del mbito de aplicacin del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (artculos1y2). 2. No se desarroll adecuadamente el contenido de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin.Sisetomaenconsideracinlosderechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin consagrados en la ley (Arts. 6, 7 y 8), estos debieron ser desarrollados teniendo en cuenta el principio pro homine que se desarroll al principio de este captulo. En consecuencia debi acudirse a la consagracin ms amplia o ms favorable de estos derechosparalostitularesdelosmismos167,talcomo estnestablecidosennumerosasfuentesdelderecho internacional de los derechos humanos relativos a los derechos de las vctimas168. Como ha recordado ladoctrina: () este mismo principio supone que las normas consuetudinarias que explicitan los contenidos de los derechos protegidos en los tratados, deben tener cabida en el orden jurdico interno de un pas, siempre que enriquezcansusdisposiciones()169
PINTO,Mnica(2004:163). Slo como ejemplo pueden verse los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho InternacionalHumanitarioaInterponerRecursosyObtenerReparaciones,antescitados. 169PINTO,Mnica(2004:165).
167 168

77

En cuanto al derecho a la verdad puede comprobarse que la ley no estableci expresamente mecanismos que garanticen las dimensiones colectivas de este derecho, tales como las comisiones extrajudiciales de investigacin y la conservacindearchivos,reconocidosentreotrosinstrumentos,enelprincipio4 y siguientesdelosPrincipiosyDirectricesBsicosSobreelDerechodelasVctimas deViolacionesdelasNormasInternacionalesdeDerechosHumanosydelDerecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones. Aunque el artculo 7, pargrafo 3, dej abierta la posibilidad de aplicar otros mecanismos no judiciales de reconstruccin de la verdad, no se desarrollaron expresamente dichos mecanismos. En lo tocante a la conservacin de archivos, si bien la ley en sus artculos 56 a 58 consagr el deber de memoria y las medidas de preservacinyaccesoalosarchivos,noestablecilosrecursoshumanos,tcnicosy presupuestalesparapoderhacerefectivoenlaprcticaestedeber. En lo referente al derecho a la justicia, la ley en sus artculos 7 y 12 a 36 no estableci expresamente mecanismos que permitan garantizar el acceso colectivo de las vctimas a la administracin de justicia, tal como ha sido reconocido entre otros instrumentos en el principio 20 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer RecursosyObtenerReparaciones. Finalmente, en lo que tiene que ver con el derecho a la reparacin, la ley en su artculo 48 excluy algunas de las garantas de no repeticin, como la que hace referencia a la revisin y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestasdelasnormasinternacionalesdederechoshumanosyalasviolaciones graves del derecho humanitario o las permitan170, as como la referida a la destitucin de los servidores pblicos responsables de violaciones graves de los derechos humanos, y la suspensin de los mismos durante la realizacin de las actuacionespenalesodisciplinarias171. 3. Invierte el principio segn el cual debe ser el Estado el que debe reparar a lasvctimas de graves violaciones de los DDHH e infracciones al DIH. El artculo42delaley975establecequelosmiembros de los grupos armados que resulten beneficiados
Principio 23 de los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones a las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional de los derechos humanos a interponerrecursosyobtenerreparaciones(2000). 171 Principio 36 del Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanosmediantelaluchacontralaimpunidad(2005).
170

78

con las disposiciones previstas en esta ley tienen el deber de reparar a las vctimas de aquellas conductas punibles por las que fueren condenados mediantesentenciajudicial. Como se mencion arriba el deber de reparar a cargo de los Estados surge como consecuencia de la declaracin de la responsabilidad internacional de stos, por violaciones de los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales. En el marco del derecho internacional esta declaracin crea una obligacin secundaria de reparacin y de hacer cesar las consecuencias de la violacin. En consecuencia toda violacin de un derecho humano genera un derecho de la vctima o de sus derechohabientes a obtener reparacin, el cual implica un deber delEstadoderepararyelderechoderepetircontraelautor. Por estas razones es posible advertir que el citado artculo, al colocar el deber de reparar a las vctimas en cabeza de los miembros de los grupos armados que resulten beneficiados con las disposiciones previstas en la ley, invierte el principio segn el cual debe ser el Estado el que debe reparar a las vctimas de graves violacionesalosDDHHyalDIH,incumpliendolacitadaobligacinestatal.Frente aestasituacinlaCorteIDHhaestablecidoque: Laobligacindereparar,queseregulaentodoslosaspectos(alcance,naturaleza, modalidadesydeterminacindelosbeneficiarios)porelDerechoInternacional,no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado, invocando disposicionesdesuderechointerno172.(Negritafueradeltexto). 4. LaleyconfundelaspolticassocialesdeunEstado Social de Derecho y la ayuda humanitaria a las vctimas del conflicto armado interno con acciones en cumplimiento del deber estatal de reparar a las vctimasdeesteconflicto. Deacuerdoconelartculo2delPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolticos y en general con las dems normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se deber otorgar una reparacin integral a las personas cuyos derechos

172

CorteIDH.CasoCaesarVS.TrinidadyTobago(2005),CasoLoriBerensonMejaVS.Per(2005).

79

han sido violados173, razn por la cual los actos de reparacin no pueden confundirse ni con ayuda humanitaria, ni con las polticas sociales propias de un Estado Social de Derecho. En consecuencia, lo dispuesto en el artculo 47 de la ley 975 de 2005 que establece que los servicios sociales que el gobierno brinda a las vctimas hacen parte de la reparacin y de la rehabilitacin, es contrario a dichos preceptos. En este mismo sentido se expres el juez adhoc de la Corte IDH, designado por el Estado colombiano, Gustavo Zafra Roldn, en el Caso de la Masacre de MapiripnVs.Colombia: 2) Contrario al punto anterior, las ayudas estrictamente humanitarias provistas por el Estado de Colombia, consistentes en mercados, utensilios domsticos, transporte y subsidios, no pueden imputarse como compensacinaldaoantijurdicocausadoporelEstadoalasvctimas. a) El ttulo que origina la obligacin de ayuda humanitaria del Estado es el principio de solidaridad; el Derecho Internacional Humanitario y los deberesdelEstadoSocialdeDerecho. b) En cambio, la obligacin de reparar el dao por la violacin de los Derechos a la Vida, a la Integridad Personal y a los otros que se violaron, tienecomottuloelincumplimientodelEstadodesuposicindegarante,lo queconfiguraeldaoantijurdico. c) Si se confunden ste y aquellos, se llegara al extremo de que el Estado estaracobrandoalasvctimasporelnoejerciciodesuposicindegarante. d)Estasayudashumanitarias,conmayorrazn,nopuedenconfundirsecon la obligacin de reparar el hecho ilcito internacional del Estado, del cual esta Corte lo ha encontrado responsable, y que fundamentan las condenas enequidadafavordelasvctimas.174 5. La corta duracin de la investigacin y el juzgamientodelosdelitosenlaleynogarantizael
Observacin General N 31, Comentarios generales adoptados por el Comit de Derechos Humanos, la ndole de la obligacin jurdica general impuesta, 80 periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/Rev.7at225(2004). 174 Corte IDH (2005). Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. 15 de septiembre. Voto razonadoconcurrentedeljuezadhocGustavoZafraRoldan.Prrafo2.
173

80

esclarecimiento de la verdad procesal y la proteccin adecuada de los derechos de las victimas, en particular su derecho a un recurso judicial efectivo, que deber resolverse en un plazo razonable. Un estudio de los tiempos sealados en la ley para la investigacin y juzgamiento de los delitos y la realizacin de las diferentes audiencias (de imputacin, formulacin de cargos, sentencia e individualizacin de la pena), as como del incidente de reparacin integral, permite afirmar que difcilmente en un lapso tan corto (aproximadamente cuatro meses) sea posible llevar a cabo una investigacin y un recaudo de pruebas que establezca con certeza la responsabilidad del desmovilizadosobreloshechosmateriadelproceso,incluidosaquellosquesteha confesado. En efecto, a partir de la audiencia de imputacin (que se ha fundamentado en los hechos confesados en la versin libreconfesin), se le establece a la Fiscala General de la Nacin, a travs de la Unidad Nacional de Fiscala para la Justicia y la Paz con el apoyo de su grupo de polica judicial, el trmino de 60 das para que adelantelaslaboresdeinvestigacinyverificacindeloshechosadmitidosporel imputado, y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del mbito de su competencia (art. 18). Despus de este trmino el fiscal del caso solicitar al magistrado que ejerza la funcin de control de garantas la programacin de una audiencia de formulacin de cargos, dentro de los diez (10) das siguientes a la solicitud, si a ello hubiere lugar (art. 18). Si en la realizacin de la audiencia de formulacin de cargos se acepta la imputacin, el Tribunal Superior de Distrito Judicial convocar, dentro de los 10 das siguientes, a una audiencia para examinarsilaaceptacindecargoshasidolibre,voluntaria,espontneayasistida por su defensor (art. 19). En esta misma audiencia se puede solicitar el incidente de reparacin integral, que se tramitar dentro de los 5 das siguientes (art. 23). Si seestablecequelaconfesinseharendidoconformeaderecho,elTribunalcitara audiencia de sentencia e individualizacin de la pena, dentro de los 10 das siguientes (art. 19). Este sera el procedimiento de la ley en condiciones normales, queevidentementepuedesermodificadoconlaexistenciaderecursosynulidades, entreotrostrmitesprocesales. La lectura del trmite permite advertir un hecho en extremo preocupante: el procedimiento no estableci una etapa de juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas en los trminos establecidos en la Constitucin (art. 250, num. 4) y en los tratados internacionales

81

(arts. 14.1 del PIDCP y 8.1 8.5 de la CADH)175, en el cual se realice un debate acerca de la comisin de los hechos punibles que se imputan al desmovilizado, as como de su participacin en la realizacin de tales hechos. Tal como fue configurado el procedimiento, la determinacin de estos asuntos depende casi exclusivamente de la aceptacin de responsabilidad por parte del desmovilizado, descargandoalEstadodeformatcitadesuobligacindeinvestigaryjuzgartodas lasviolacionesdelosderechoshumanoseinfraccionesalDIH. Desde el punto de vista de los derechos de las vctimas, esta estructura del procedimientolimitalasposibilidadesderealizacindelderechoalaverdadensu dimensin individual, ya que imposibilita la contradiccin de las pruebas y de los cargosqueseformulenaldesmovilizado. Igualmente no permite un desarrollo adecuado del derecho a la reparacin de las vctimas, en la medida en que no existe una etapa procesal en la cual se pueda dar unaincorporacindelaevidenciafsicayloselementosmaterialesprobatoriosque fundamentan su pretensin de reparacin, con respeto a las formalidades propias del juicio, a los principios de prctica e incorporacin de la prueba (libertad, oportunidad, pertinencia, admisibilidad, publicidad, contradiccin e inmediacin artculos 373 a 379 de la ley 906 de 2004,) y a los derechos fundamentales de las partes. En consecuencia, la no incorporacin de dichos medios de conviccin en los trminos antes citados, podra traer complicaciones adicionales para la determinacin de las reparaciones en el incidente de reparacin integral, cuando stos sean los que fundamenten la decisin de los Magistrados de condenar a los desmovilizadosalareparacindelasvctimas.Silaincorporacindeestosmedios probatoriosnorespetalasformalidadesestablecidasenlaley,sepodrasolicitarsu exclusin al Tribunal por violacin del rgimen legal de incorporacin de las pruebas (prueba ilegal, artculo 360 de la ley 906 de 2004). Esta situacin traera como consecuencia prctica que la decisin de los Magistrados de condenar a los

En lo tocante a las garantas constitucionales que son inherentesal juicio oral, vasea manera de ejemplo: GUERRERO PERALTA, Oscar Julin (2004): Fundamentos terico constitucionales del nuevo proceso penal. Bogot: Gustavo Ibez, Nueva jurdica; BARBOSA CASTILLO, Gerardo (2004): Estructura del proceso penal. Aproximacin al proceso penal colombiano. En: Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal. Los grandes desafos del juez penal colombiano. Bogot: Consejo Superior delaJudicatura,SalaAdministrativa,EscuelaJudicialRodrigoLaraBonilla.
175

82

desmovilizados a la reparacin de las vctimas, no se podra fundamentar en dichosmediosprobatorios. Por otra parte en un lapso de cuatro meses, aproximadamente, no es factible realizar una investigacin y juzgamiento serio de los hechos objeto de confesin, mxime cuando es probable que dicha investigacin y juzgamiento verse sobre graves violaciones de los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, procesos en los cuales la experiencia indica que la prctica y recoleccin del material probatorio es realmente difcil y se prolonga, incluso durante aos, dada su extrema complejidad. Una somera comparacin con los trminos establecidos en cualquiera de los Cdigos de Procedimiento Penal, vigentes en diferentes zonas del pas (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004), permite advertir la evidente desproporcin que existe con los trminos establecidos en la leydeJusticiayPaz. Por todo lo anterior no es posible afirmar que este tipo de proceso constituya un recurso judicial eficaz para el logro de las pretensiones de las vctimas, tanto a nivel individual como colectivo, en los trminos de los artculos 8 (garantas judiciales)y25(proteccinjudicial)delaCADHy2.2(adoptarmedidasoportunas para hacer efectivos los derechos), 2.3 a (obligaciones de respeto y garanta), 14 (garantas judiciales) y 26 (igualdad ante la ley) del PIDCP, que hacen referencia a laobligacinestataldegarantizarelderechoaunrecursoefectivoconelfindeque las vctimas puedan reclamar frente a la violacin de sus derechos, por medio de un mecanismo que ofrezca garantas de eficacia e idoneidad para estas reclamaciones176. Como se advirti ms arriba (vid. derechos de las vctimas), la Corte IDH ha establecido que un recurso judicial es efectivo para investigar, sancionar y reparar violacionesdelosderechoshumanos,slocuandoesidneoparatalfines: 24. () Segn este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra lasviolacionesalosderechosreconocidosporlaConvencinconstituyeuna transgresin de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situacin tengalugar.Enesesentidodebesubrayarseque,paraquetalrecursoexista,

En el mbito del Derecho Internacional Penal, estas obligaciones se entienden como disposiciones de Rigth to a effective remedy (derecho a un recurso efectivo). Al respecto, vase AMBOS,Kai(1997:230yss).
176

83

no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puedeocurrir,porejemplo,cuandosuinutilidadhayaquedadodemostrada por la prctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que configure un cuadrodedenegacindejusticia,comosucedecuandoseincurreenretardo injustificadoenladecisin;o,porcualquiercausa,nosepermitaalpresunto lesionadoelaccesoalrecursojudicial.177 De acuerdo con los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones178, los Estados deben implantar los siguientes mecanismos para garantizaralasvictimasunaccesoigualyefectivoalajusticia: a) Dar a conocer, por conducto de mecanismos pblicos y privados, informacin sobre todos los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violacionesgravesdelderechointernacionalhumanitario; b) Adoptar medidas para minimizar los inconvenientes a las vctimas y sus representantes, proteger su intimidad contra ingerencias ilegtimas segn proceda y protegerlas de actos de intimidacin y represalia, as como a sus familiares y testigos, antes, durante y despus del procedimiento judicial, administrativoodeotrotipoqueafectealosinteresesdelasvctimas; c)Facilitar asistencia apropiada a las vctimas que tratan de acceder a la justicia;

Corte IDH. Opinin consultiva OC09/87 del 6 de octubre de 1987, garantas judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Prrafo24. 178 Principios 7 y 8 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho InternacionalHumanitarioaInterponerRecursosyObtenerReparaciones(2005);
177

84

d) Utilizar todos los medios jurdicos, diplomticos y consulares apropiados para que las vctimas puedan ejercer su derecho a interponer recursos por violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos oporviolacionesgravesdelderechointernacionalhumanitario. Adicionalmente los citados principios instauran la obligacin del Estado de garantizar procedimientos para que grupos de vctimas puedan presentar demandas de reparacin y obtener reparacin. Finalmente, establecen que los recursos adecuados, efectivos y rpidos contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario deben comprender todos los procedimientos internacionalesdisponiblesyapropiadosalosquetengaderechounapersonayno deberanredundarendetrimentodeningnotrorecursointerno179. Alrespecto,laCorteIDHhadicho: 75. Asimismo, este Tribunal estableci, en su sentencia de fondo, que por las caractersticas del caso en estudio, el derecho a la verdad se encontraba subsumido en el derecho de la vctima o sus familiares a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenen los artculos 8 y 25 de la Convencin180. Como lohasealadoesteTribunal,slosiseesclarecentodaslascircunstanciasde las violaciones de que se trata se podr considerar que el Estado ha proporcionado a la vctima y a sus familiares un recurso efectivo y ha cumplidoconsuobligacingeneraldeinvestigar.181 A pesar de que la ley de Justicia y Paz consagra en su artculo 38 los derechos de las vctimas, evidentemente la duracin del proceso establecido en dicha ley no es idneo e impide el adecuado cumplimiento de las obligaciones contradas por el Estado colombiano en los instrumentos de proteccin de derechos humanos
Principio 8 de los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho InternacionalHumanitarioaInterponerRecursosyObtenerReparaciones(2005); 180CorteIDH.CasoBmacaVelsquezvs.Guatemalaprr.201. 181 Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. reparaciones (ART. 63.1 CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS). sentencia de 22 de febrero de 2002. En el mismo sentido,veseCasoCaballeroDelgadoySantana.Sentenciade8dediciembrede1995.SerieCNo.22, parr.58.
179

85

citados, especialmente la de garantizar una investigacin seria y eficaz que satisfaga los derechos de las vctimas, sean estas individuales o colectivas, a la verdad, a la justicia y a la reparacin. En este sentido, es importante tener en cuentalareiteradajurisprudenciadelaCorteIDHquehaestablecido: 74. Este Tribunal se ha referido en reiteradas ocasiones al derecho que asiste a los familiares de las vctimas de conocer lo que sucedi182 y saber quines fueron los agentes del Estado responsables de los respectivos hechos183. [L]a investigacin de los hechos y la sancin de las personas responsables, [...] es una obligacin que corresponde al Estado siempre que hayaocurridounaviolacindelosderechoshumanosyesaobligacindebe sercumplidaseriamenteynocomounameraformalidad.184 Como se ha mencionado anteriormente, el procedimiento establecido en la ley de JusticiayPaznoconstituyeunrecursojudicialefectivo,porcuantolainvestigacin yjuzgamientoconsagradoenlaleynoserealizandentrodeunplazorazonable,en los trminos de la CADH (arts. 7.5 y 8.1.). Si bien es cierto es difcil de determinar el lapso en el cual un procedimiento penal se realiza razonablemente, en la jurisprudencia internacional se han logrado decantar algunos principios para establecerlarazonabilidaddeltiempoutilizadoenlarealizacindelprocesopenal. As por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en aplicacin de la Convencin Europea para la proteccin de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales adoptado en Roma en 1950 (art. 6.1), ha establecido en decantada jurisprudencia, motu propio, tres criterios en los cuales se debe descomponerelanlisisdeunprocesoparasabersisuduracinerarespetuosadel lmite del plazo razonable185: 1) complejidad del caso; 2) conducta del imputado y

Cfr. Caso Villagrn Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 100; Caso Paniagua Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr.200; y Caso Aloeboetoey Otros,Reparaciones,supra nota40, prr. 109. 183Cfr. Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, supra nota 5, prr. 69; y Caso Paniagua Morales y otros, supranota5,parr.200. 184 Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. reparaciones (ART. 63.1 CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS). sentencia de 22 de febrero de 2002. Cfr. Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, supra nota 5, prr. 69; Caso Villagrn Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 99; Caso Paniagua Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr.199;yCasoBmacaVelsquez,supranota6,prr.129. 185 PASTOR, Daniel R (2002): El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Una investigacin acerca del problema de la excesiva duracin del proceso penal y sus posibles soluciones. Buenos Aires: ad hocVillela,FundacinKonrradAdenauerStiftung.Pg.164ss.
182

86

3)comportamientodelasautoridadesadministrativasyjudicialesencargadasdela conduccindelproceso. EstosmismoscriterioshansidoadoptadosporlajurisprudenciadelaCorteIDH: 77. Elartculo8.1delaConvencintambinserefierealplazorazonable. Este no es un concepto de sencilla definicin. Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha sealado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analiz este concepto, pues este artculo de la Convencin Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales (Ver entre otros, Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A no. 195A, prr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain judgmentof23June1993,SeriesAno.262,prr.30).186 Analizando la Ley de Justicia y Paz a la luz de estos criterios es posible establecer losiguiente: Complejidad del asunto. es evidente que por tratarse de la investigacin y juzgamiento de crmenes de lesa humanidad y de crmenes de guerra, entre otros delitos, la dificultad y complejidad de las investigaciones son muy altas,comolodemuestralaexperienciadelaUnidaddeDerechosHumanos de la Fiscala General de la Nacin que ha requerido del apoyo del Comit Especial de Impulso a las Investigaciones de Violacin de Derechos Humanos (Decreto 2429 de 1998), el cual rene a varias agencias estatales comprometidas con la investigacin de estas violaciones y que ha debido priorizar los casos para conducir con xito, a lo largo de varios aos, estas investigaciones. Por tal motivo es previsible que las investigaciones y juzgamientos a que dar lugar esta ley no cuenten con el tiempo adecuado pararealizarlasdeunamaneraprofunda,seriayeficaz.

Corte IDH. Caso Genie Lacayo.Sentencia de29 deenero de 1997. Serie C No. 30. Prrafo77; Corte IDH. Caso Surez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35. Prrafo 72 y 73. PASTOR(2002:221).
186

87

La actividad procesal del interesado. Si bien es cierto en la ley se establece como requisito la versin libre confesin del imputado/a como un requisito sine qua non para la concesin de los beneficios jurdicos, dicha colaboracinnonecesariamentepuedellevaralasatisfaccindelderechode las vctimas a la verdad tanto en su dimensin individual como colectiva. Dentro de un Estado de Derecho el sistema penal tiene la obligacin de investigar,juzgarysancionartodaslasviolacionesdelosderechoshumanos e infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, con independenciadequeelimputadocolaboreentregandoinformacin,bienes o confesando su participacin en esos hechos punibles. Por tal motivo, el Estado est comprometido con una investigacin seria, eficaz y a profundidad que no puede realizarse en un trmino tan corto, aunque el desmovilizadocontribuyaalesclarecimientodelasinvestigaciones. Por otro lado en la propia ley no se establecen mecanismos que garanticen un controlserioalasupuestacolaboracindeldesmovilizado,hechoquevaagenerar en la prctica una enorme dificultad para controlar la veracidad de los hechos narrados por el desmovilizado en su versin libre confesin, mxime cuando es de pblico conocimiento que algunas agencias del Estado no pueden ingresar a determinadas zonas del territorio nacional que se encuentran bajo el dominio de gruposarmadosalmargendelaley. En sntesis la conducta del imputado, colabore o no, no puede servir de nico parmetro para el establecimiento de la responsabilidad al interior del proceso penal, mxime cuando lo que se encuentra en consideracin son los deberes estatales de prevenir, investigar, juzgar y sancionar adecuadamente las graves violaciones de los derechos humanos e infracciones graves al Derecho InternacionalHumanitario,ylosderechosdelasvctimasalaverdad,alajusticiay alareparacin. Laconductadelasautoridadesjudiciales.LaestructuradelaleydeJusticia yPaz,enloqueserefierealprocedimientoyalosmecanismosdeactuacin para la investigacin de los crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra por parte las autoridades judiciales, no permite un desempeo adecuado de dichas autoridades con miras al cumplimiento de los deberes establecidos para la justicia penal en la Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos y derecho internacional humanitario. Enefectoesdifcilconcebirqueentancortotiempolasdistintasautoridades judiciales del Estado colombiano puedan establecer con certeza, de acuerdo a las reglas de la ciencia y de la tcnica, la veracidad de los hechos 88

confesados en la versin que el desmovilizado depone ante dichas autoridades. Una rpida comparacin permite advertir que los trminos establecidos en cualquiera de los Cdigos de Procedimiento Penal, vigentes en diferentes zonas del pas (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004), son desproporcionados y no permiten el adecuado desempeo de las tareas de laadministracindejusticiapenal. En consecuencia la ley de Justicia y Paz avocar de facto a las autoridades judiciales a realizar investigaciones y juzgamientos sin la debida profundidad, adecuacin y seriedad que merecera el cumplimiento de las obligaciones del Estado, la gravedad de los hechos investigados y los derechos de las vctimas implicados. Por todas las razones mencionadas anteriormente es prudente concluir que el procedimiento establecido en la ley de Justicia y Paz no constituye un recurso judicialefectivoparalareclamacindelosderechosdelasvctimasquerespeteun plazorazonable,enlostrminosantescitados,paralainvestigacin,juzgamientoy sancin de graves violaciones de derechos humanos e infracciones graves al DerechoInternacionalHumanitario. 6. La acumulacin de procesos y de sanciones penalesiniciadasconanterioridadoconcomitancia con la vigencia de la ley impide una persecucin adecuada (investigacin y juzgamiento) de los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra, lo mismo que imposibilita la aplicacin de las sanciones establecidas en el Cdigo Penal que evidentemente son mucho mas gravosas que la establecidacomopenaalternativa. La ley determin que no puede haber conflicto o colisin de competencias entre el Tribunal que investiga los procesos que se adelantan mediante la ley de Justicia y Paz, y cualquiera otra autoridad judicial (artculo 16). De este modo los Tribunales de Justicia y Paz acumularn todas las investigaciones que adelanten otras autoridadesjudiciales,porhechosdelictivoscometidosduranteyconocasindela pertenencia del desmovilizado a un grupo armado organizado al margen de la ley (artculos16,20,21y22).

89

Al aceptarse la acumulacin jurdica de todos los procesos que se adelanten o se hayan adelantado por otras autoridades judiciales, con ocasin de la pertenencia deldesmovilizadoa ungrupoarmadoorganizadoal margendelaley,seobstruye la posibilidad de lograr una investigacin y un juzgamiento ms adecuado, en cuanto a los trminos y la capacidad de investigacin de dichos delitos, tal y como se advirti en el acpite anterior, imposibilitando la aplicacin de las sanciones establecidas en el Cdigo Penal para los crmenes de lesa humanidad y los crmenesdeguerraqueevidentementesonmuchomasgravosasquelaestablecida comopenaalternativa. As,escomprensiblequepudieraotorgarseuntratamientofavorablealaconfesin del desmovilizado, pero no es razonable que se aplique estemismo trato favorable cuando son las autoridades judiciales de laRepblica las que llegan a la certeza de la participacin del desmovilizado en algn hecho punible sin contar con la colaboracindeste.Laconsecuenciaprcticadeestamedidaeslacreacindeuna especie de amnista de facto con respecto a las investigaciones que adelantan o adelantaban otras autoridades judiciales, y que en lo sucesivo se interrumpirn de formadefinitiva. Porotroladoesigualmentepreocupantelaformacomooperarlaacumulacinde sanciones penales por hechos cometidos con ocasin de la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado organizado al margen de la ley, teniendo en cuenta que no importa el nmero de condenas que le hayan sido impuestas al desmovilizado en los trminos antes citados. Su acumulacin y ejecucin nunca podr superar la pena alternativa prevista en la presente ley. La consecuencia prctica de esta medida es la creacin de un indulto de facto para las penas ya impuestasporotrasautoridadesjudiciales,queyanoseharnefectivas. En el sistema interamericano la Corte IDH ha establecido para los Estados, en reiterada jurisprudencia, la obligacin de abstenerse de recurrir a figuras que pretendan impedir la persecucin penal o suprimir los efectos de la sentencia condenatoria, dando lugar a la impunidad de violaciones de los derechos humanos: 232. La Corte advierte que el Estado debe garantizar que el proceso interno tendiente a investigar y sancionar a los responsables de los hechos de este caso surta sus debidos efectos. Adems, el Estado deber abstenerse de recurrir a figuras como la amnista, la prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, as como medidas que pretendan impedir lapersecucin penal o suprimir los 90

efectosdelasentenciacondenatoria.187 En sntesis, con la acumulacin de los procesos y de las sanciones penales en los trminos antes citados se debilitan los esfuerzos que adelantan las agencias estatales que administran justicia en la investigacin de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, generando con ello una desproporcin en el trato que la justicia penal le otorga a otros ciudadanos condenados por hechos similares y la impunidad de algunos crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra que se entienden subsumidos en la investigacin que se adelantar con el procedimiento establecido en la ley de JusticiayPaz,ysancionadosconlaaplicacindelapenaalternativa. 7. La pena alternativa no es proporcional con respectoalagravedaddeloshechoscometidosyal dao causado a las vctimas individuales y colectivas. De acuerdo con lo establecido en el artculo 30, la Sala competente del Tribunal Superior de Distrito Judicial le impondr al condenado una pena alternativa que consiste en privacin de la libertad por un perodo mnimo de cinco (5) aos y no superior a ocho (8) aos, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboracinefectivaenelesclarecimientodelosmismos.Asimismoenelartculo 31 se establece que el tiempo que los miembros de grupos armados al margen de la ley vinculados a procesos para la reincorporacin colectiva a la vida civil, hayan permanecidoenunazonadeconcentracindecretadaporelGobiernoNacional,de conformidadconlaLey782de2002,secomputarcomotiempodeejecucindela penaalternativa,sinquepuedaexcederdedieciocho(18)meses. Aun cuando es posible pensar que el legislador es libre para determinar las consecuencias jurdicas que se dan como resultado de un proceso penal (Arts. 29 y 150 Constitucin), es evidente que dicha libertad se encuentra limitada por los contenidos del programa penal de la Constitucin188, es decir por los deberes de
187 Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri VS.Per.sentenciade 8dejuliode 2004, SerieCprr.232.Enelmismosentido,vaseCasoMasacrePlandeSnchez.Reparaciones,prr.99; CasoTibi,prr.259;CasoHuilcaTecsevs.Per.Sentenciade3demarzode2005,Prrafo108 188ARROYO(2000:248yss).

91

respeto y garanta de derechos humanos y dems mandatos, prohibiciones y regulacionesqueestablezcancompromisosestatalesenlamateria,contenidosenel bloquedeconstitucionalidadyqueafectanelderechopenal(Arts.12yss.). Como se advirti arriba (vid. derechos de las vctimas), el legislador deber tener en cuenta, igualmente, que el marco valorativo sealado establece la relevancia constitucionaldelosbienesjurdicosqueseconsiderannecesitadosdetutelapenal (derechos fundamentales), cuya titularidad no es exclusiva de las vctimas afectadas por la comisin de graves violaciones de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, ya que estos crmenes por su magnitud y gravedad afectan tambin a la comunidad internacional en su conjunto189. De este modo las sanciones que debern imponerse como respuesta a la realizacin de un crimen internacional (crimen de guerra, crimen de lesa humanidad, entre otros) debern ser adecuadas y proporcionales a la gravedad y extrema crueldad que reviste el delito cometido y al grado de participacin del agente en la comisin del hechopunibleinternacional. En efecto algunos de los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad han establecido varios criterios para la determinacin de estas sanciones penales. As, por ejemplo, la Convencin contra la Tortura y Otros TratosoPenasCrueles,InhumanosoDegradantesdeNacionesUnidasdispuso: Artculo4 1. Todo Estado Parte velar por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislacin penal. Lo mismo se aplicar a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituyacomplicidadoparticipacinenlatortura. 2. Todo Estado Parte castigar esos delitos con penas adecuadas en las que setengaencuentasugravedad. Igualmente en la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personasseestablece: ArtculoIII

RAMELLI, Alejandro (2003): La funcin de la pena en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. En: XXV Jornadas internacionales de derecho penal. Bogot: U. Externado de Colombia. Pg.177.
189

92

Los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparicin forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. AsimismoenlaConvencinInteramericanaparaprevenirysancionarlatorturase consagr: Artculo6 ()LosEstadospartesseasegurarndequetodoslosactosdetorturaylos intentosdecometertalesactosconstituyandelitosconformeasuderecho penal,estableciendoparacastigarlossancionesseverasquetenganencuenta sugravedad. PorotroladoelEstatutodeRomadelaCortePenalInternacionaldispuso: Artculo77Penasaplicables 4. La Corte podr, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 110, imponer a la persona declarada culpable de uno de los crmenes a que se hace referencia en elartculo5delpresenteEstatutounadelaspenassiguientes: a)Lareclusinporunnmerodeterminadodeaosquenoexcedade30 aos; o b)Lareclusinaperpetuidadcuandolojustifiquenlaextremagravedad delcrimenylascircunstanciaspersonalesdelcondenado. Artculo78Imposicindelapena 3. Al imponer una pena, la Corte tendr en cuenta, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, factores tales como la gravedad del crimenylascircunstanciaspersonalesdelcondenado. La Corte, al imponer una pena de reclusin, abonar el tiempo que, por orden suya, haya estado detenido el condenado. La Corte podr abonar cualquier otro perodo de detencin cumplido en relacin con la conducta constitutivadeldelito. Cuando una persona haya sido declarada culpable de ms de un crimen, la Corte impondr una pena para cada uno de ellos y una pena comn en la que se especifique la duracin total de la reclusin. La pena no ser

4.

5.

93

inferioralamsaltadecadaunadelaspenasimpuestasynoexcederde 30 aos de reclusin o de una pena de reclusin a perpetuidad de conformidadconelprrafo1b)delartculo77. En las normas del derecho internacional penal tambin se ha hecho referencia expresa a la problemtica de la proporcionalidad de las sanciones penales de acuerdoconlagravedaddeloshechospuniblescometidos.EnefectoenelEstatuto del Tribunal Penal para la exYugoslavia, artculo 24 relativo a las penas, se dispuso: 1.LaCmaradePrimeraInstanciasloimponepenas deprisin.Parafijar lascondicionesdelencarcelamiento,laCmaradePrimeraInstanciarecurre a las normas de penas de prisin aplicada por los tribunales de la ex Yugoslavia. 2. Al imponer cualquier pena, la Cmara de Primera Instancia tiene en cuentafactorescomolagravedaddelainfraccinylasituacinpersonaldel condenado. 3. Adems del encarcelamiento del condenado, la Cmara de Primera Instancia puede ordenar la restitucin a suspropietarios de todos los bienes y recursos que les hayan sido arrebatados por medios ilcitos, incluyendo la coercin. Enelmismosentido,enelEstatutodelTribunalPenal Internacional paraRwanda, artculo23,seestableci: 1. La Sala de Primera Instancia slo podr imponer penas de privacin de lalibertad.Paradeterminarlascondicionesenquesehabrndecumplir,las Salas de Primera Instancia recurrirn a la prctica general de los tribunales deRwandarelativaalaspenasdeprisin. 2. Al imponer las penas, las Salas de Primera Instancia debern tener en cuenta factores tales como la gravedad del delito y las circunstancias personalesdelcondenado. 3. Adems de imponer penas de privacin de la libertad, las Salas de Primera Instancia podrn ordenar la devolucin a los propietarios legtimos de los bienes e ingresos adquiridos por medios delictivos, incluida la coaccin.

94

Sintetizando, el derecho internacional establece la necesidad de adoptar penas, regularmente privativas de la libertad, que sean proporcionadas con respecto a la extrema gravedad de los delitos de lesa humanidad y a los crmenes de guerra (objeto de regulacin del derecho internacional), que en el caso del Estatuto de Roma,noexcedernde30aos. En lo tocante a las finalidades que dichas sanciones debern cumplir, la doctrina y la jurisprudencia vigentes han identificado algunos lineamientos que resaltan la constante evolucin del derecho internacional en la materia. En efecto, como recuerda RAMELLI refirindose a la finalidad de la pena en el Estatuto de Roma, lasancinpenal () guarda una estrecha relacin con la funcin de prevencin de violaciones graves, masivas y sistemticas de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, con el fin de las hostilidades internas e internacionales, y por supuesto apunta a que no se vuelvan a presentar genocidios, crmenes de lesa humanidad ni crmenes de guerra. En definitivaacambiarlahistoriadelahumanidad.190 Por otro lado en la Jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslaviasehaestablecidoqueelcumplimientodeestassancionessedebellevar acaboteniendoencuentalossiguientesfines: Disuasin universal (prevenir, en general, la comisin de conductas similaresenelfuturo). Retribucin(imponeruncastigojustoymerecidoalosinfractores). Reproche(estigmatizar,noalactor,sinoalaconductareprochada,para que la sociedad en su conjunto considere los crmenes internacionales no como meras infracciones penales, sino como atentados contra la humanidad). Otras funciones de la pena como la de la rehabilitacin del individuo, o la de su reeducacin, o la de la prevencin de la reincidencia del sujeto condenado, no son de la mayor importancia para el Derecho internacional, dadassusambicionesdeordenmsglobalquelocal.191
RAMELLI,Alejandro(2003:191192). FUNDACIN SOCIAL (2005b): El deber de imponer penas adecuadas a los responsables en el proyecto de justicia y paz aprobado por las comisiones primeras conjuntas a la luz de los estndares internacionales. Comentariosyrecomendacionesgenerales.Direccindederechoshumanosypaz.Bogot:elautor.Pg. 2;Enelmismosentido,vaseRAMELLI,Alejandro(2003:172yss).
190 191

95

La imposicin de las sanciones deber tener en cuenta, igualmente, factores tales como la gravedad del delito y las circunstancias personales del condenado. La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia ha introducidootroscriteriosparalaimposicindelassancionespenales: lagravedaddeldelito, lascircunstanciasindividualesdelprocesado, laexistenciadecircunstanciasatenuantesoagravantes, losinteresesdelasvctimas, la edad y el grado de participacin de la persona a quien se endilga la comisindeunaciertaconductay lacolaboracindesteconlatransicinhacialapaz192 En el mbito nacional es posible advertir asimismo una innegable desproporcin entre la sancin impuesta como pena alternativa y la regulacin de las sanciones que se establecen en el Cdigo Penal para los crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra, que seguramente sern objeto de investigacin y sancin en virtud de la ley de justicia y paz. En efecto, teniendo en cuenta que el trmino mximoestablecidoenesteCdigoparalapenadeprisinesde50aos(art.37de la ley 599 de 2000, modificada por el art. 2 de la ley 890 de 2004) y que las penas establecidas para algunos crmenes internacionales exceden con mucho el trmino de la pena alternativa (Genocidio, entre 30 y 40 aos, art 101, homicidio en persona protegida,entre30y40aos,art135,desaparicinforzada,entre20y30aosart165, tortura en persona protegida, entre 10 y 20 aos, art 137, por citar algunos)193, es evidente que dicha sancin penal no se aviene ni siquiera con lo establecido en la legislacinnacional. De este modo es posible afirmar que la pena alternativa establecida en la ley no se corresponde con las exigencias de la jurisdiccin penal nacional y, mucho menos con los requerimientos establecidos en el derecho internacional penal. Y si adems se tiene en cuenta que el trmino de cumplimiento efectivo de dicha sancin se ver rebajado por el tiempo de desmovilizacin cumplido en las zonas de concentracinestablecidasporelGobiernonacional,lasancinimpuestadevendr prcticamente en una pena ms corta que la que regularmente imponen los jueces del pas para delitos comunes que no afectan gravemente los bienes jurdicos tutelados por la Constitucin, trayendo como consecuencia una alta dosis de

192 193

FUNDACINSOCIAL(2005b:2). FUNDACINSOCIAL(2005b:4).

96

impunidad para las graves violaciones de los derechos humanos e infracciones gravesalderechointernacionalhumanitario. As las cosas, como consecuencia prctica de esta situacin, se enva a la sociedad un mensaje errado en el que se premia la atrocidad y la barbarie de los grupos armadosalmargendelaley,comounaformalegtimadeparticipacinenproceso polticodelpas. 8. La extensin de los efectos jurdicos y polticos favorables que la Constitucin Poltica consagra para el delito de sedicin a las actividades de los miembros de los grupos armados al margen de la ley, en particular, de los miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), podra favorecer la impunidad de crmenes de guerra y crmenesdelesahumanidad. El artculo 71 de la ley que pretende extender los efectos jurdicos y polticos del delito de sedicin a las actividades de los miembros de los grupos armados al margen de la ley, en particular, de los miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) podra favorecen la impunidad, si se tienen en cuenta las siguientesconsecuencias: 5.1.1.8.1.Noextradicin Si se consideran las actividades de los miembros de los gruposarmados al margen de la ley, en particular, de los miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), como actividades que interfieren con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal (delito de sedicin), es decir como un delito poltico, no procedera la extradicin de sus integrantes a otro pas, de acuerdo con lo establecidoenelartculo35delaConstitucinPoltica. Esta equiparacin con el delito de sedicin va en contrava de los estndares internacionales en la materia. As, en las normas del derecho internacional que hacenreferenciaalasmedidasrestrictivasquelosEstadosdebenincorporarensus sistemas jurdicos para garantizar el derecho a la justicia de las vctimas de graves violaciones de los Derechos Humanos e infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, se han identificado varias directrices en torno a los posibles efectos de los delitos polticos. En lo tocante a las restricciones a la 97

extradicin, en el Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos Humanos Mediante la Lucha Contra la Impunidad de 1997194 y en su actualizacinde2005195,sehaconsagradoensuartculo30losiguiente: Los autores de delitos graves conforme al derecho internacional no podrn, para evitar su extradicin, ampararse en las disposiciones favorables que suelen aplicarse a los delitos polticos ni al principio de no extradicindelosnacionales. Estos postulados se corresponden con lo establecido en el artculo 8 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y en el artculo 13 de la Convencin InteramericanaparaPrevenirySancionarlaTortura: El delito a que se hace referencia en el artculo 2 se considerar incluido entre los delitos que dan lugar a extradicin en todo tratado de extradicin celebradoentreEstadospartes.LosEstadospartessecomprometenaincluir el delito de tortura como caso de extradicin en todo tratado de extradicin quecelebrenentresenelfuturo. En el mismo sentido el artculo 5 de la Convencin Interamericana sobre DesaparicinForzadadePersonasconsagr: La desaparicin forzada de personas no ser considerada delito poltico paralosefectosdeextradicin. La desaparicin forzada se considerar incluida entre los delitos que dan lugar a extradicin en todo tratado de extradicin celebrado entre Estados partes. Los Estados partes se comprometen a incluir el delito de desaparicin forzada como susceptible de extradicin en todo tratado de extradicin que celebrenentresenelfuturo.

Conjunto de Principios para la Proteccin y la Promocin de los Derechos Humanos Mediante la Lucha ContralaImpunidad(1998); 195 Principio26.RestriccionesalaExtradicindelConjuntodeprincipiosactualizadoparalaproteccin ylapromocindelosderechoshumanosmediantelaluchacontralaimpunidad(2005).
194

98

PorsupartelaConvencinInteramericanacontraelTerrorismo196estableci,ensu artculo 11, lmites para la aceptacin de determinados delitos para efectos de extradicinoasistenciajurdicamutua197: () para los propsitos de extradicin o asistencia jurdica mutua, ninguno de los delitos establecidos en los instrumentos internacionales enumerados en el artculo 2 se considerar como delito poltico o delito conexoconundelitopolticooundelitoinspiradopormotivospolticos.En consecuencia, una solicitud de extradicin o de asistencia jurdica mutua no podr denegarse por la sola razn de que se relaciona con un delito poltico o con un delito conexo con un delito poltico o un delito inspirado por motivospolticos.198
196

Adoptada por la Asamblea General en Bridgetown el 3 de junio de 2002. Entrada en vigor: 7 de octubre de 2003. Aprobada mediante Ley 898 de 21 de julio de 2004. Declarada inexequible por mediodelasentenciaC333/05MagistradoPonente:JaimeCrdobaTrivio. En el mismo sentido vase: FUNDACIN SOCIAL (2005c): Sobre la Nocin de Delito Poltico. Direccindederechoshumanosypaz.Bogot:elautor.Pg.4.

197

Elartculo2establece:Instrumentosinternacionalesaplicables 1.ParalospropsitosdeestaConvencin,seentiendepordelitoaquellosestablecidosen losinstrumentosinternacionalesqueseindicanacontinuacin: a.Convenio para la represin del apoderamiento ilcito de aeronaves, firmado en La Haya el 16 de diciembrede1970. b. Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil, firmado en Montrealel23deseptiembrede1971. c.Convencin sobre la prevencin y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidasel14dediciembrede1973. d.Convencin Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por la Asamblea General de las NacionesUnidasel17dediciembrede1979. e.Convenio sobre la proteccin fsica de los materiales nucleares, firmado en Viena el 3 de marzo de1980. f.Protocolo para la represin de actos ilcitos de violencia en los aeropuertos que prestan servicios a la aviacin civil internacional, complementario del Convenio para la represin de actos ilcitos contralaseguridaddelaaviacincivil,firmadoenMontrealel24defebrerode1988. g.Convenioparalarepresindeactosilcitoscontralaseguridaddelanavegacinmartima,hecho enRomael10demarzode1988. h.Protocolo para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadasenlaplataformacontinental,hechoenRomael10demarzode1988. i. Convenio Internacional para la represin de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobadoporlaAsambleaGeneraldelasNacionesUnidasel15dediciembrede1997. j.Convenio Internacional para la represin de la financiacin del terrorismo, aprobado por la AsambleaGeneraldelasNacionesUnidasel9dediciembrede1999.
198

99

En sntesis, teniendo en cuenta las regulaciones del derecho internacional, deber concederselaextradicindeautoresdelosdelitosdetortura,desaparicinforzada de personas y terrorismo, razn por la cual el beneficio de no extradicin va en contravadeestasnormasinternacionales. 5.1.1.8.2.Posibleaplicacindeamnistaseindultos Otra consecuencia de la aprobacin del artculo 71 tiene que ver con la posibilidad que tiene el Congreso de la Repblica de conceder, por medio de una ley, amnistas e indultos a los autores de delitos polticos, de acuerdo a lo establecido enelartculo150,numeral17delaCartaPoltica. La concesin de amnistas (extincin de la accin penal o pretensin punitiva estatal199) e indultos (extincin de la sancin penal o pena200) a los miembros de los grupos armados al margen de la ley, en particular a los miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), tendra como efecto la vulneracin de las normas internacionales relativas a la limitacin de los Estados para otorgar amnistas e indultos a las personas que violan las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Por ejemplo en la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas201, en su artculo 18, se establecieron las siguientes limitaciones: 1. Los autores o presuntos autores de actos previstos en el prrafo 1 del artculo 4 supra no se beneficiarn de ninguna ley de amnista especial u otras medidas anlogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimientoosancinpenal. Igualmente en el Conjunto de Principios actualizado para la Proteccin y la Promocin de los Derechos Humanos Mediante la Lucha Contra la Impunidad de 2005202seconsagraronrestriccionesparalaconcesindeamnistaseindultos,como
GARCARAMREZ,Sergio(2000):Dostemasdelajurisprudenciainteramericana:proyectode vida y amnista. En: Estudios Jurdicos. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, InstitutodeInvestigacionesJurdicas.Pg.363. 200GARCARAMREZ,Sergio(2000:363). 201AprobadaporlaAsambleaGeneralensuresolucin47/133de18dediciembre1992. 202 Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). En los principios de Joinet, esta norma corresponde al Principio 28 Restricciones a la prctica de la amnista. Al respecto, Conjunto de Principios
199

100

se analiz ms arriba (vid. derechos de las vctimas, derecho a la justicia, medidas restrictivas). Por otro lado en el sistema interamericano de proteccin de DDHH, la Corte IDH ha sido enftica en reafirmar el deber del Estado de investigar las violaciones de los derechos humanos, procesar a los responsables y evitar la impunidad.203 Asimismo ha hecho hincapi en la inadmisibilidad de las disposiciones de amnista, prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violacionesgravesdelosderechoshumanos.204 Por otro lado la legislacin nacional tambin ha contemplado restricciones para la concesindeamnistas.Enefectolaley733de2002ensuartculo13estableci: Artculo13.Amnistaeindulto.Enningncasoelautoropartcipedelos delitos de terrorismo, secuestro, extorsin, en cualquiera de sus modalidades, podr ser beneficiado con amnistas e indultos, ni podrn considerarse como delitos conexos con el delito poltico dada su condicin deatroces. Igualmente,laley782de2002ensuartculo19consagr: Artculo 19. (Ley 782 de 2002) El artculo 50 de la Ley 418 de 1997, prorrogadaporlaLey548de1999,quedaras: Artculo 50: El Gobierno Nacional podr conceder, en cada caso particular, el beneficio del indulto a los nacionales que hubieren sido condenados mediante sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de delito poltico cuando a su juicio, el grupo armado organizado al margen de la ley con el que se adelante un proceso de paz, del cual forme parte el solicitante, haya demostradosuvoluntaddereincorporarsealavidacivil.

para la Proteccin y la Promocin de los Derechos Humanos Mediante la Lucha Contra la Impunidad (1998). 203 Corte IDH. Caso Castillo Pez. Reparaciones (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de noviembre de 1998. PRRAFO 107. En el mismo sentido, vase Corte IDH. Caso Loayza Tamayo. Reparaciones (art. 63.1 convencin americana sobre derechos humanos).Sentenciade27denoviembrede1998.PRRAFO170. 204 Corte IDH. Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per). Sentencia de 14 de Marzode2001.Prrafo41.

101

Tambin se podr conceder dicho beneficio a los nacionales que, individualmente y por decisin voluntaria, abandonen sus actividades como miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley y as lo soliciten y hayan adems demostrado, a criterio del Gobierno Nacional,suvoluntaddereincorporarsealavidacivil. No se aplicar a lo dispuesto en este ttulo a quienes realicen conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro,genocidio,homicidiocometidofueradecombateocolocandoa lavctimaenestadodeindefensin(Negritafueradetexto). Sintetizando, tanto la normatividad nacional como internacional limitan la concesindeamnistaseindultosporgravesviolacionesalosderechoshumanose infraccionesgravesalderechointernacionalhumanitario,enparticularenloscasos de conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la vctimaenestadodeindefensin. 5.1.1.8.3.Conexidadconotrosdelitos Un efecto adicional a la consideracin de las conductas de los grupos armados al margen de la ley como delitos polticos est relacionado con la posibilidad de considerar como conexas con este delito otras conductas delictivas no necesariamente relacionadas con los hechos constitutivos del tipo penal de sedicin. La consecuencia procesal de esta declaracin tiene que ver con la obligacin de investigar y juzgar de forma conjunta, en un mismo proceso, las conductasconsiderascomoconexas,segnloestablecidoenlosartculos50y51de la ley 906 de 2004205. Este hecho generara como efecto prctico la posibilidad de
En el mbito nacional, la doctrina y la jurisprudencia procesal penal reconocen dos tipos de conexidad procesal entre hechos punibles. I) Conexidad sustancial, que se presenta cuando existe algnvnculocomnentrelosvarioshechospuniblesperpetrados.Estetipodeconexidadrequiere de la concurrencia de dos supuestos: a) pluralidad de hechos punibles, y b) un elemento comn entre ellos, un hilo conductor entre las varias infracciones. II) Conexidad formal o procesal, a diferencia de la sustancial, no requiere como presupuesto la existencia de vnculos determinados expresa o tcitamente por el tipo penal o por el sujeto agente. En estos casos, por razones de conveniencia, de simple economa procesal, pueden adelantarse conjuntamente investigaciones sobre hechospunibles queno tengan relaciones sustanciales. Bajoesta modalidad se pueden ubicar las siguientes posibilidades: unidad de sujeto activo, comunidad del medio probatorio, unidad de denuncia,cuandoenunmismocontextodeaccinserealizanvarioshechospunibles,cuandoexista
205

102

que las conductas que sean investigadas y juzgadas como conexas con la sedicin puedanserobjetodeamnistaoindulto. La legislacin nacional ha establecido restricciones para la consideracin de los delitos de terrorismo, secuestro, extorsin, en cualquiera de sus modalidades, comoconexosconlosdelitospolticos,dadasucondicindeatroces,talycomose estableceenelartculo13delaley733de2002,arribacitado. 5.1.1.8.4.Participacinenpoltica La Constitucin Poltica establece la inhabilidad para ocupar algunos cargos pblicos a las personas que han sido condenadas por delitos comunes. A pesar de la inhabilidad establecida, la Constitucin consagra una excepcin para dicha prohibicin y es as como permite la participacin en instituciones pblicas de las personas que han cometido delitos polticos. Dicha excepcin se encuentra en los artculos 179, numeral 1 para ser Congresista, 232 para ser magistrado de la Corte Constitucional,delaCorteSupremadeJusticiaydelConsejodeEstadoy299para serelegidoDiputadoaunaAsambleaDepartamental. Por lo anterior, si se extienden los efectos del delito poltico de sedicin para los grupos armados al margen de la ley, en particular para los miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), stos podran ser elegidos como Congresistas, Magistrados de las altas Cortes o Diputados de las Asambleas Departamentales, dejando sin efectos la inhabilidad consagrada por la Constitucin. 5.1.1.8.5.Concesindeasilopoltico La Carta Poltica reconoce el derecho de asilo en los trminos previstos en la ley (art. 36). La Ley 782 de 2002 ha creado un mecanismo a travs del cual coadyuva con la persona desmovilizada en la solicitud de asilo, segn lo establecido en el pargrafotercerodelartculo19:

homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partcipes. Al respecto vase, BERNAL CULLAR, Jaime / MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (2002): El proceso penal. 4ta. edicin. Bogot:UniversidadExternadodeColombia.Pgs.468481.

103

Pargrafo 3. El Gobierno Nacional, a travs de sus diversos organismos, crear los mecanismos necesarios para garantizar la vida e integridad de las personasquerecibanlosbeneficioscontempladosenestettulo. () En forma excepcional el Gobierno Nacional a peticin del grupo armado organizado al margen de la ley que pretenda su desmovilizacin, o del reinsertado, colaborar, sin perjuicio de las dems garantas que resulten del procesodenegociacin,parafacilitarlaobtencindelderechodeasiloenlos pasesquepuedangarantizarsuseguridad. Por lo anterior los miembros de los grupos armados al margen de la ley, en particularlosmiembrosdelasAutodefensasUnidasdeColombia(AUC),quesean procesados por el delito de sedicin podrn solicitar asilo poltico a otro pas para garantizarsuseguridad. En el mbito internacional la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en la Declaracin adoptada el 20 de octubre de 2000, sobre el asilo y su relacin con loscrmenesinternacionales,establecique: El asilo es una institucin en virtud de la cual se protege a individuos cuya vida o libertad se encuentran amenazadas o en peligro, por actos de persecucin o violencia derivados de acciones u omisiones de un Estado. Uno de los supuestos de tal figura es el asilo poltico, que ha sido especialmentedesarrolladoenAmricaLatina.LosEstadoshanaceptado, a travs de diversas fuentes del derecho internacional, que existen limitaciones al asilo, conforme a las cuales dicha proteccin no puede ser concedida a personas respecto de las cuales hayan serios indicios para considerar que han cometido crmenes internacionales, tales como crmenes de lesa humanidad (concepto que incluye la desaparicin forzada depersonas, torturas y ejecuciones sumarias), crmenes de guerra ycrmenescontralapaz. () De acuerdo con las consideraciones anteriores, la Comisin Interamericanadebesealarqueconstituyeunatotaldesnaturalizacinde la institucin del asilo el otorgar tal proteccin a personas que abandonen su pas para eludir la determinacin de su responsabilidad como autores materiales o intelectuales de crmenes internacionales. La institucin del

104

asilo supone que la persona que pide proteccin es perseguida en su Estadodeorigen,ynoqueesapoyadaporesteensusolicitud.()206. Por todo lo anterior, si se le concede el beneficio de asilo a los presuntos autores del delito de sedicin, miembros de los grupos armados al margen de la ley, en particular a los miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), el Estado colombiano estara desnaturalizando la figura del asilo poltico en el entendido de que dicha figura aplica cuando es el Estado quien persigue al ciudadanoquebuscaasiloenotropas. Enconclusin,alextenderlosefectosdelosdelitospolticosadelitoscomunesode criminalidad organizada, se permitira conceder amnistas e indultos, beneficio de no extradicin, participacin en poltica y derecho de asilo a los miembros de los grupos de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), incumpliendo as el Estado colombiano con su deber de prevenir, investigar y sancionar adecuadamente a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario, en abierta contradiccin de los principios establecidos tanto en la Constitucin Poltica como en los tratados internaciones de derechos humanos, en especial a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Por tal razn se considera que el artculo 71 de la ley de Justicia y Paz es manifiestamente contrario a las normas Constitucionalesyalostratadosinternacionales,cuyaaplicacincomprometerala responsabilidad internacional del Estado colombiano, por la adopcin de leyes contrarias a los convenios y tratados internacionales en materia de derechos humanosyDIH. 5.2. Compatibilidad del decreto 4760 de 2005 con la ley de justicia y paz y con los estndaresnacionaleseinternacionalesenmateriadederechoshumanosyDIH A continuacin se hace un examen del decreto 4760 de 2005 que reglament la ley 975 de 2005, desde la perspectiva de su compatibilidad con las normas

CIDH (2001): El asilo y su relacin con crmenes internacionales. Declaracin adoptada el 20 de octubre de 2000. En: Compilacin de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional. Derechos humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional. Volumen III. Bogot: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pgs.178y179.
206

105

constitucionales, los estndares internacionales de Derechos Humanos, DIH y DerechoInternacionalPenalylamencionadaley. 5.2.1.Aspectosprocesalesydeinvestigacinyjuzgamientopenal 5.2.1.1.Concesindelosbeneficiosalosdesmovilizados El artculo 3 del decreto establece que una vez surtida la desmovilizacin del grupo armado al margen de la ley, el miembro representante informar por escrito al Alto Comisionado sobre la pertenencia al mismo de quienes se encuentren privados de la libertad, la cual en su oportunidad ser determinada en larespectivaprovidenciajudicial. Por su parte el pargrafo del artculo 10 de la ley 975 de 2005 establece que los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, que se encuentren privados de la libertad, podrn acceder a los beneficios contenidos en la presente ley y a los establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que en las providencias judicialescorrespondientessedeterminesupertenenciaalrespectivogrupo. Debe entenderse que la concesin de los beneficios establecidos en la Ley slo podr efectuarse una vez se haya proferido una decisin judicial en firme que determinelapertenenciadeldesmovilizadoquepretendebeneficiarsealrespectivo grupo. Por tal razn la providencia judicial que declara la pertenencia al grupo armado es requisito sine quanon para la concesin de dichos beneficios, los que no podrn concederse con la mera expectativa de una decisin judicial, tal como se concibeeneldecreto. 5.2.1.2.Identificacindelosdesmovilizados ElPargrafo2delartculo3estableciquepara efectosdeapoyarlosprocesosde identificacin e individualizacin, que deban adelantar las autoridades competentes, de los miembros de los grupos organizados al margen de la ley que seincluyanenlalistadequetrataelpresenteartculo,laRegistraduraNacionaldel Estado Civil realizar su identificacin con ocasin de la desmovilizacin surtida de conformidad con la Ley 782 de 2002, o si es del caso con posterioridad a ella. Lasautoridadesadministrativasprestarnlacolaboracindelcaso.

106

La Registradura Nacional del Estado Civil, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales (Art. 120 Const. Pol.), est en la obligacin de identificar plenamente a los desmovilizados. Por tanto deber realizar un cotejo de cdulas e identificaciones de los desmovilizados antes de proceder a expedir un nuevo documentodeidentidad,afindeevitarfalsasidentidadesydoblecedulacin. 5.2.1.3.Trminoparalasactuacionesprevias El artculo 4 del decreto estableci que recibida la lista de postulados enviada por el Gobierno Nacional, el Fiscal Delegado competente asignado, previamente a la recepcin de la versin libre, realizar las actividades tendientes a la averiguacin de la verdad material, la determinacin de los autores intelectuales, materiales y partcipes,elesclarecimientodelasconductaspuniblescometidas,laidentificacin debienes,fuentesdefinanciacinyarmamentodelosrespectivosgruposarmados organizados al margen de la ley, as como los cruces de informacin y dems diligenciastendientesalcumplimientodelodispuestoenlosartculos15y16dela Ley 975 de 2005 durante el plazo razonable que se requiera para el efecto, que no podr exceder del trmino de seis (6) meses previsto en el artculo 325 de la Ley 600de2000. Porsuparteelartculo2relativoalmarcointerpretativodeldecretoestablecique en lo no previsto de manera especfica por la ley 975 de 2005 se aplicarn las normas de procedimiento penal contenidas en la ley 906 de 2004 y, en lo compatible con la estructura del proceso regulado por aquella, lo dispuesto por la ley600de2000. Laconsagracindeltrminodeseis(6)mesesprevistoenelartculo325delaLey 600 de 2000, para las actuaciones previas a la recepcin de la versin libre, no es compatible con la estructura del proceso penal acusatorio consagrado en la ley 906 de 2004, ya que dicho trmino corresponde al mximo de duracin de la etapa de investigacinpreviadelsistemamixtoanterior,etapaquenoexisteenlaestructura delnuevoCdigodeProcedimientoPenal. 5.2.1.4.Incorporacinyvaloracindelaspruebasenelprocedimiento El artculo 4 del decreto dispuso que la informacin y los elementos materiales probatorios legalmente obtenidos en desarrollo de las actuaciones previas, podrn ser aportados en la etapa de juzgamiento y valorados por la Sala del

107

Tribunal de Distrito Judicial de conformidad con el Cdigo de Procedimiento Penal. Por otro lado y de acuerdo con el marco interpretativo del decreto, en lo no previsto de manera especfica por la ley 975 de 2005 se aplicarn las normas de procedimientopenalcontenidasenlaley906de2004. La estructura del proceso penal acusatorio de la ley 906 de 2004 establece que solamente se tendrn como prueba la evidencia fsica y los elementos materiales probatorios que sean practicados o controvertidos dentro de la etapa del juicio oral,conexcepcindelaspruebasanticipadas. Lavaloracindelaevidenciafsicayloselementosmaterialesprobatoriossloser posible por el Magistrado del Tribunal de Justicia y Paz, si dichos medios de conviccin son incorporados en el trmite del proceso con respeto a las formalidades propias del juicio, a los principios de prctica e incorporacin de la prueba (libertad, oportunidad, pertinencia, admisibilidad, publicidad, contradiccin e inmediacin artculos 373 a 379 de la ley 906 de 2004) y a los derechos fundamentales de las partes (vid. supra anlisis de la ley 975 de 2005). Por tal razn, este artculo debe interpretarse de acuerdo con la ley 906 de 2004 y noconlaley600de2000. La no incorporacin de la evidencia fsica y los elementos materiales probatorios en los trminos antes citados, podra traer complicaciones adicionales para la determinacin de las reparaciones en el incidente de reparacin integral, cuando dichos medios de conviccin sean los que fundamenten la decisin de los Magistradosdecondenaralosdesmovilizadosalareparacindelasvctimas.Sila incorporacindeestosmediosprobatoriosnorespetalasformalidadesestablecidas en la ley, se podra solicitar su exclusin al Tribunal por violacin del rgimen legal de incorporacin de las pruebas (prueba ilegal, artculo 360 de la ley 906 de 2004). Esta situacin traera como consecuencia prctica que la decisin de los Magistrados de condenar a los desmovilizados a la reparacin de las vctimas, no sepodrafundamentarenestosmediosprobatorios. 5.2.1.5.Renunciaalderechoanoautoincriminacin El artculo 5 del decreto consagr la posibilidad que tiene el desmovilizado para renunciarasuderechodenoautoincriminarse. 108

Porsupartelaley906de2004(C.P.P.)ensuartculo8,literalL,relativoalderecho a la defensa, dispuso: en desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de imputado, este tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestacin libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerir siempre el asesoramiento de su abogado defensor. El literal b) establece: b) No autoincriminarse ni incriminar a su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundodeafinidad. Debido a la gravedad de las consecuencias (privacin de la libertad) que se generan con la manifestacin de renunciar a esta garanta, es necesario establecer un mecanismo idneo por medio del cual se certifique que el desmovilizado ha realizado una manifestacin libre, consciente, voluntaria y debidamente informada acerca de la renuncia y de sus consecuencias, previo asesoramiento de suabogadodefensor.Nobastaconqueeldesmovilizadoafirmeretricamenteque entiende las consecuencias de su aceptacin, sino que ser necesario establecer un mecanismo fiable para cerciorarse que esta persona comprende y asume voluntariamente, con un conocimiento informado, los efectos de su renuncia al derechoanoautoincriminacin. Estas precauciones, que debern adoptar no slo los defensores de confianza sino tambin la defensa pblica, tienen el propsito de evitar futuros malos entendidos oretractacionesdelosdesmovilizadosendichosprocesos. 5.2.1.6.Trminodepermanenciaporfueradelaszonasdeconcentracin El pargrafo del artculo 8 dispuso que en concordancia con lo dispuesto por el artculo31delaLey975de2005,eltiempoqueunmiembrodeungrupoarmadoal margendelaley,encontrndoseautorizadoporelGobiernoNacional,hayaestado fuera de una zona de concentracin ejerciendo labores relacionadas con el proceso de dilogo, negociacin y firma de acuerdos, se computar para efectos de la pena alternativa como si dicho tiempo hubiere permanecido en una delasmencionadaszonas. El texto de este artculo excede el mbito establecido en el artculo 31 de la ley 975 de 2005 ya que esta norma no consagr la posibilidad de computar, para efectos delapenaalternativa,eltrminoquelosmiembrosdeungrupoarmadoalmargen 109

de la ley estn por fuera de la zona de concentracin, tengan stos autorizacin o no del Gobierno nacional, como puede comprobarse con la lectura del artculo de laLey: ARTCULO 31. Tiempo de permanencia en las zonas de concentracin. El tiempoquelosmiembrosdegruposarmadosalmargendelaleyvinculados a procesos para la reincorporacin colectiva a la vida civil, hayan permanecido en una zona de concentracin decretada por el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 782 de 2002, se computar como tiempo de ejecucin de la pena alternativa, sin que pueda exceder de dieciocho(18)meses. El funcionario que el Gobierno Nacional designe, en colaboracin con las autoridades locales cuando sea el caso, ser el responsable de certificar el tiempo que hayan permanecido en zona de concentracin los miembros de losgruposarmadosdequetratalapresenteley.(Negritafueradetexto). 5.2.1.7.Saneamientodebienesilcitosporpartedelosdesmovilizados El pargrafo del artculo 13 del decreto pone en cabeza de los desmovilizados la responsabilidad de legalizar la titularidad de los bienes ilcitamente adquiridos que pretenden entregar a las autoridades en el marco de la ley de justicia y paz. Dichoartculoespreocupanteenlamedidaenqueseobligaalosdesmovilizadosa sanearlarelacinjurdicaquestostienenconlosbienesqueposeen,directamente opormediodetestaferros,pretendiendoconvertiralalegalidadactosviciadospor lailicituddesuobjeto. Igualmente inquietan los medios que los desmovilizados tendrn que utilizar para lograr el cumplimiento de este requisito, mxime cuando se conoce del origen ilcito de los bienes, ya que es probable que deban cometer nuevos delitos para el saneamientodelosmismos. Es preocupante asimismo que la redaccin de este artculo libera tcitamente de responsabilidad al Estado con respecto a su obligacin de investigar, juzgar y sancionarlasconductasqueconfiguranlosdelitosdelavadodeactivos(art.323C. Penal)odetestaferrato(art.326C.Penal),entreotras. Finalmente, es necesario advertir que el decreto no estableci que los bienes que los desmovilizados deben entregar para la reparacin no son slo aquellos que 110

tienen una procedencia ilcita, sino tambin aquellos que tengan una procedencia lcita. 5.2.1.8.Aplicacindelprincipiodeoportunidad El pargrafo del artculo 13 estableci que respecto del tercero ajeno al grupo armado organizado al margen de la ley que exclusivamente haya participado en las conductas relacionadas con la adquisicin, posesin, tenencia, transferencia y en general con la titularidad de los bienes ilcitos que sean entregados para la reparacin de las vctimas, la Fiscala General de la Nacin podr aplicar el principiodeoportunidad. La Constitucin en su artculo 250 estableci que la Fiscala General de la Nacin podr suspender, interrumpir o renunciar a la persecucin penal en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas. Esta figura del derecho procesal penal contemporneo establece la posibilidad de que los rganos de investigacin del Estado, en casos excepcionales establecidos en la ley, puedan renunciar a la accin penal por motivos de conveniencia pblica, dificultadesdeinvestigacinorazonesdepolticacriminal. Por tal motivo el Cdigo de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004), en su artculo 324,estableciunoslmitesparalaaplicacindelprincipiodeoportunidad: Artculo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicar en los siguientes casos: Pargrafo 3. En ningn caso el fiscal podr hacer uso del principio de oportunidadcuandosetratedehechosquepuedansignificarviolacionesgravesal derecho internacional humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotrfico y terrorismo. En consecuencia no se podr aplicar el principio de oportunidad a terceros ajenos al grupo armado organizado al margen de la ley que exclusivamente haya participado en las conductas relacionadas con la adquisicin, posesin, tenencia, transferencia y en general con la titularidad de los bienes ilcitos, cuando dichos bienes sean producto de violaciones graves al derecho internacional humanitario,

111

crmenes de lesa humanidad o genocidio, de acuerdo con lo dispuesto en el EstatutodeRoma,ydedelitosdenarcotrficoyterrorismo. Por otro lado es necesario advertir que la utilizacin de dicho principio puede tener complicaciones adicionales en casos en los que el imputado solicite su aplicacin en virtud del principio de favorabilidad, teniendo como ley procesal aplicable la ley 600 de2000 que no consagra dicha figura. La consecuencia prctica sera la modificacin de una norma procesal, que tiene el carcter de norma de ordenpblico,atravsdeundecretoreglamentario. 5.2.1.9.Investigacinsobrebienesdelosdesmovilizados Elartculo15deldecretonoincluyenlasinvestigacionesycrucesdeinformacin conducentes para determinar la existencia, ubicacin y estado de los bienes cuya titularidad real o aparente corresponde a miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley la investigacin de aquellos bienes que se encuentran en cabeza de testaferros. Este hecho limita las posibilidades de obtener informacinciertaacercadeotrosbienesquepudieranservirparalareparacinde lasvctimasdelconflictoarmado. 5.2.1.10.Penaalternativa En el artculo 14 del decreto no se estableci explcitamente que el beneficio de la pena alternativa se perder cuando el bien no haya sido previamente enlistado y entregado con destino a la reparacin de la vctima, y existiendo prueba de tal despojo tampoco se produzca la entrega efectiva del bien. Por tal razn el tribunal competente deber declarar la prdida de este beneficio y dar traslado a las autoridades competentes para ordenar el cumplimiento de la pena principal establecidaenlasentencia. 5.2.2.Reparacinalasvctimas 5.2.2.1.Titularidaddelderechoalareparacindelasvctimas En el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, el deber de garantizar los derechos humanos comporta para los Estados las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar toda violacin de los derechos humanos

112

reconocidos en la CADH. La concrecin de estos deberes estatales ha sido plasmadaporlajurisprudenciadelaCorteIDH,as: El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuadareparacin.(Negritafueradetexto). La obligacin de reparar, como ha manifestado el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, compromete a todos los poderes del Estado (ejecutivo, legislativoyjudicial)yotrasautoridadespblicasoestatales,acualquiernivelque sea,nacional,regionalolocal. Todaviolacindeunderechohumanodalugaraunderechodelavctimaodesus derechohabientes a obtener reparacin, el cual implica el deber del Estado de repararyelderechoderepetircontraelautor. En contradiccin con estos postulados el decreto no reglament cmo el Estado deber dar cumplimiento a esta obligacin cuando los desmovilizados que sean condenados no satisfagan parcial o totalmente las reparaciones. En vez de reconocerlaobligacininternacionaldelEstadoderepararalasvctimaseldecreto hace responsables de tales reparaciones nicamente a los desmovilizados, incurriendoenlamismaequivocacindelaLeydeJusticiayPaz. 5.2.2.2.Procedimientoparaelpagodelasreparaciones El decreto no estableci el procedimiento por medio del cual se realizarn los pagos de las reparaciones que sean declaradas judicialmente. Tampoco se aclar queAccinSocialFondoparalaReparacindeVctimas,enarasdegarantizarlos derechosdelasmismasenigualdaddecondiciones,nopuedemodificarelsentido de las decisiones judiciales que ordenan las reparaciones. Permitir lo contrario sera atentar contra los principios fundamentales del Estado constitucional de Derecho que establece la divisin de funciones de los poderes pblicos (artculo 113delaCartaPoltica).

113

5.2.2.3.Reparacincolectivaporpartedelgobiernonacional ParaelDerechoInternacionalPblicolareparacinalasvctimasdeviolacionesde los derechos humanos e infracciones al DIH debe ser integral, adecuada, efectiva, rpida y proporcional a la gravedad de las violaciones y al dao sufrido, es decir que debe abarcar todos los daos y perjuicios sufridos por la vctima o sus derechohabientes,incluidoelproyectodevida. Como se ha afirmado a lo largo de este documento el carcter integral de la reparacin no se circunscribe nica y exclusivamente a indemnizaciones monetarias, sino que incluye la utilizacin de diferentes medidas, individuales (restitucin,rehabilitacineindemnizacin)ycolectivas(medidasdesatisfacciny garantasdenorepeticin),afindesatisfacerlosderechosdelasvctimas. Por tal motivo la realizacin de las acciones de reparacin colectiva que se consagraron en el artculo 12 del decreto no puede hacerse depender de los recursos presupuestales que se le asignen para tal efecto, ya que estas no necesariamente implican grandes erogaciones y s contribuyen a allanar el camino para la reconciliacin nacional. Para tal efecto, una vez que la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin haya establecido las medidas y los programas de reparacin colectiva, el Estado est en la obligacin de proveer los recursos necesariosparallevarlasacabo. 5.2.2.4.Restitucindirectadelosbienesalasvctimas A la luz de los estndares internacionales la mera restitucin de bienes por parte de los miembros de los grupos armados al margen de la ley, establecida en el pargrafo1delartculo12,nopuedeconsiderarsecomosuficienteparagarantizar la satisfaccin del derecho de las vctimas a una reparacin integral, mxime cuando la legislacin nacional (ley 782 de 2002 y artculo 44 y ss. de la ley 975 de 2005)reconocelaentregadebienescomoslounodemuchosactosdereparacin. Por otro lado, la redaccin de este pargrafo no aclar que los desmovilizados no deberancontarconlaposibilidaddeescogeralasvctimasalasquelespretenden restituir directamente los bienes, lo mismo que los propios bienes objeto de restitucin. Por otro lado el decreto no establece cules sern los mecanismos que permitan sanear los bienes restituidos tanto en los aspectos relativos al derecho de 114

propiedad y otras formas de relacin jurdica con la tierra, como en los asuntos relacionados con los impuestos, servicios pblicos, crditos, entre otros. Estos asuntosdebenserobjetodereglamentacinporpartedelGobiernoNacional. 5.2.2.5.Reparacincolectivaymecanismodeautorreparacin La medida de reparacin colectiva consagrada en el pargrafo 3 del artculo 12 no hace parte del listado de medidas de satisfaccin y garantas de no repeticin establecido en los artculos 48 y 49 de la ley 975 de 2005, por tanto excede la competencia reglamentaria de la ley de justicia y paz. Tampoco es posible encontrarla en los diferentes instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Porotrapartedichamedidanobeneficiaalatotalidaddelasvctimasdelconflicto armadoaquienesdeberaestardirigida,porcuantosloincluyealosdesplazados. Finalmente, es preocupante la consagracin de un aparente mecanismo de autorreparacin a los propios reinsertados quienes son causantes de los hechos de violencia que se pretenden reparar con los bienes destinados a la generacin de proyectosproductivos. 5.2.2.6.Saneamientodebienesdestinadosparalareparacindelasvctimas Eldecreto,ensuartculo13,noregullasituacindelosbienesdestinadosparala reparacin de las vctimas cuando estos no pueden ser saneados por los desmovilizadosocuandolosacuerdosdepagosobrelasdeudasseincumplen. EnarasdegarantizarlosderechosdelasvctimaselEstadoestenlaobligacinde sanear los bienes que van a ser destinados para la reparacin de las mismas, con cargoalFondoparalaReparacin. 5.2.2.7. Publicidad de los bienes entregados al Fondo para la reparacin de las vctimas Los medios de comunicacin incluidos en la estrategia de informacin (oficinas de Accin Social a nivel territorial y medios tecnolgicos de que disponga), que se establecieronelartculo16,nogarantizanunadifusinadecuadadelainformacin acerca del listado de bienes destinados para la reparacin. Es necesario modificar este artculo con la finalidad de garantizar la participacin de los terceros y de las

115

vctimas en la defensa de sus derechos sobre los bienes objeto de extincin de dominio, buscando que la estrategia de informacin abarque todo el territorio nacional. 5.2.2.8.ComisinNacionaldeReparacinyReconciliacin El decreto no estableci el procedimiento de votacin para la eleccin de los dos representantes de las organizaciones de vctimas como integrantes de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, procedimiento que debera tener en cuenta mecanismos de participacin democrticos e incluyentes, en los trminos delprembulodelaConstitucinPoltica. Porotraparteeldecretonoestablecilosmecanismosdestinadosagarantizaralas vctimas su participacin en los procesos de esclarecimiento judicial y la realizacindesusderechos,deacuerdoalartculo52.1.delaley975de2005. Como pudo observarse, la evaluacin del decreto 4760 de 2005 permite advertir, por un lado que el gobierno nacional en algunos artculos se extralimit en su poder reglamentario dando mayor alcance del debido a esta regulacin con respecto al marco establecido en la Ley de Justicia y Paz, como se observa en el caso del testaferrato, y por otro fueron muchas las materias que no fueron reguladas, como en el caso de la implementacin de las medidas que permiten la conservacin de la memoria histrica del proceso y por ende del derecho a la verdad en su dimensin colectiva, generando vacos que complican an ms la ya deporsdifcilimplementacindeestemarconormativo. Una vez analizado el marco regulatorio contenido en la Ley de Justicia y Paz y su decreto reglamentario, es necesario analizar ahora las posibles consecuencias que traera para el Estado colombiano la adopcin de leyes contrarias al derecho internacional. 5.3.ResponsabilidadinternacionaldelEstadoporadopcindeleyescontrariasa laConvencinAmericanasobreDerechosHumanos En el marco del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece para los Estados la obligacin de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidosensta.EstaobligacingeneratresdeberesparalosEstados:

116

5.

Deber de adoptar, con arreglo a los tratados internacionales y a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Deberdederogarlasdisposicionesincompatiblesconlostratados, Deber de abstenerse de dictar tales medidas cuando conduzcan a violar talesderechosylibertades.207

6. 7.

El Estado colombiano, al expedir la Ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005), est incumpliendo la obligacin primaria de adoptar medidas necesarias para hacer efectivos los derechos y las libertades consagrados en la CADH, en la medida en que no cumpli con su deber de abstenerse de promulgar medidas de orden legislativo y reglamentario que conduzcan a la violacin de los mismos. La expedicin de esta normatividad, como se ha advertido, es manifiestamente incompatible con las obligaciones internacionales contradas en la CADH y configuraunhechoilcitointernacionalviolatoriodelosderechoshumanos. EnconsecuencialaCorteIDHantelaocurrenciadeestehechoilcitointernacional, que viola una obligacin primaria (adopcin de medidas), puede declarar la responsabilidad internacional del Estado colombiano por va directa (poder legislativo): 50. La Corte concluye que la promulgacin de una ley manifiestamente contrariaalasobligacionesasumidasporunEstadoalratificaroadherirala Convencin constituye una violacin de sta y que, en el evento de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados,generaresponsabilidadinternacionalparaelEstado208.

La Corte IDH en el Caso Castillo Petruzzi estableci que el deber general de adoptar disposiciones en el derecho interno consagrado en el artculo 2 de la Convencin Americana, implica la adopcin de medidas en dos sentidos, () Por una parte, la supresin de las normas y prcticasdecualquiernaturalezaqueentraenviolacinalasgarantasprevistasenlaConvencin. Por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas. Corte IDH (1999): Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, prr. 207; en el mismo sentido Corte IDH (2002): Opinin Consultiva OC14/94 del 9 de diciembre de 1994. Responsabilidad Internacional por expedicin y aplicacindeleyesviolatoriasdelaConvencin(Arts.1y2CADH).Prrafo36.En:Compilacinde Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional. Derechos humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional. Volumen I, Tercera Edicin. Bogot: Oficina en Colombia del Alto ComisionadodelasNacionesUnidasparalosDerechosHumanos.Pgs.196. 208CorteIDH(2002:195200).
207

117

Esta declaracin implicara para el Estado colombiano la necesidad de cesar el hecho ilcito y de proceder a la derogacin de la mencionada ley y de su decreto reglamentario. Frente a esta situacin el juez adhoc de la Corte IDH, Gustavo Zafra Roldn, en el CasodelaMasacredeMapiripnVs.Colombia,recordque: El Estado Colombiano debe prestar atencin al sealamiento de la Corte Interamericana con relacin a la reiterada Jurisprudencia sobre la invalidez IpsoJure de las legislaciones internas que quebrantan los compromisos internacionales de los Estados signatarios de la Convencin Americana de DerechosHumanos.209 Por ltimo es necesario recordar el principio establecido en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados que dispone que Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado ()210, e igualmente se debe tener en cuenta que la Corte IDH, en el Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia, advirti acerca de algunos de los aspectos problemticos de la Ley de Justicia y Paz antes mencionados: () la Corte reconoce las difciles circunstancias por las que atraviesa Colombia en las que su poblacin y sus instituciones hacen esfuerzos por alcanzar la paz. Sin embargo, las condiciones del pas, sin importar qu tan difciles sean, no liberan a un Estado Parte en la Convencin Americana de sus obligaciones establecidas en ese tratado, que subsisten particularmenteencasoscomoelpresente211.ElTribunalhasostenidoque al llevar a cabo o tolerar acciones dirigidas a realizar ejecuciones extrajudiciales,noinvestigarlasdemaneraadecuadaynosancionar,ensu caso, a los responsables, el Estado viola el deber de respetar los derechos reconocidosporlaConvencinygarantizarsulibreyplenoejercicio,tanto de la presunta vctima como de sus familiares, impide que la sociedad

Corte IDH (2005). Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. 15 de septiembre. Voto razonadoconcurrentedeljuezadhocGustavoZafraRoldan.Prrafo8. 210AdoptadaporalAsambleaGeneraldeNacionesUnidas,el23demayode1969.Entradaenvigor paraColombia:10demayode1985envirtuddelaley32de1985. 211 Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 4, prr. 153; Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepcionespreliminares,supranota,prr.118,yCasoBmacaVelsquez,supranota201,prr.207.
209

118

conozcaloocurrido212yreproducelascondicionesdeimpunidadparaque estetipodehechosvuelvanarepetirse213. () Sobre el particular, la Corte reitera su jurisprudencia constante214 en el sentido de que ninguna ley ni disposicin de derecho interno puede impedir a un Estado cumplir con la obligacin de investigar y sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos. En particular, son inaceptables las disposiciones de amnista, las reglas de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos como las del presente caso, ejecuciones y desapariciones. El Tribunal reitera que la obligacin del Estado de investigar de manera adecuada y sancionar, en su caso, a los responsables, debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechosvuelvanarepetirse()215.

Cfr.CasodelaComunidadMoiwana,supranota4,prr.153;CasoJuanHumbertoSnchez,supranota 78, prr. 134, y Caso Trujillo Oroza. Reparaciones. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, prrs.99a101y109.
212 213

Cfr. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, supra nota 185, prr. 130, y Caso Myrna Mack Chang, supranota5,prr.156.

Cfr.CasodelaComunidadMoiwana,supranota4,prr.206;CasodelasHermanasSerranoCruz,supra nota 11, prr. 172; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, supra nota 182, prr. 175; Caso 19 Comerciantes, supra nota 190, prr. 262; Caso Molina Theissen. Reparaciones. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108, prrs. 83 a 84; Caso Myrna Mack Chang, supra nota 5, prrs. 276 a 277; Caso Bulacio, supra nota 193, prr. 116; Caso del Caracazo. Reparaciones. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C No. 95, prr. 119; Caso Trujillo Oroza. Reparaciones. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, prr. 106; Caso Barrios Altos. Interpretacin de la Sentencia de Fondo. Sentencia de 3 de septiembre de 2001.SerieC No. 83, prr. 15; CasoBarrios Altos,supra nota 246, prr.41; CasoCastillo Pez. Reparaciones. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 43, prr. 105, y Caso Loayza Tamayo.Reparaciones.Sentenciade27denoviembrede1998.SerieCNo.42prr.168.
214

Corte IDH (2005). Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. 15 de septiembre. Prrafos238y304.
215

119

6.CONCLUSIONESYRECOMENDACIONES a. Conclusiones El principal rasgo caracterstico de la Carta Poltica de 1991 es el de ser una Constitucin para la paz, originada en un consenso democrtico en el que participaron amplios sectores de la sociedad colombiana, incluyendo a ex miembros de grupos armados al margen de la ley. Dicha orientacin hacia la paz, que es transversal al conjunto de principios y valores democrticos, establece los pilares del marco regulatorio de los procesos de paz que se adelantan actualmente enelpas. La bsqueda de la paz como valor de la sociedad, fin esencial del ordenamiento jurdico y derecho constitucional, y el deber de prevenir la guerra le imponen al Estadolaobligacindecrearyejecutarpolticasquegaranticenelrestablecimiento del orden pblico, la paz y la convivencia, teniendo en cuenta no slo a los actores delconflictosinotambinalasvctimasdelmismoysusderechos. Apesardequenoexisteunnicocaminoparalaconstruccindelapazyqueste puede depender de los condicionamientos histricos, sociales y polticos de la poca, las herramientas utilizadas para la consecucin de la misma deben adecuarsealaestructuradevalores,principiosyderechosconsagradosenlaCarta Polticaynopuedendesbordarla. Estos pilares incorporan asimismo los compromisos internacionales que el Estado colombiano de forma libre, independiente y autnoma ha adquirido con la comunidad de naciones. Por tal motivo la integracin del bloque de constitucionalidad y la aplicacin de los estndares internacionales en materia de derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho internacional penal, al interior del sistema jurdico colombiano, constituye un desarrollo de tales compromisos. Estos compromisos le imponen al Estado la obligacin de respetarlosygarantizarsueficaciaalinteriordelsistemajurdiconacional. Desde el punto de vista del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Estado colombiano le competen tres obligaciones fundamentales: 1) el deber de respetar los derechos establecidos en los tratados, 2) el deber de garantizar el goce yplenoejerciciodelosderechosreconocidosalaspersonasqueseencuentrenbajo sujurisdicciny3)eldeberdeadoptarlasmedidasnecesariasparahacerefectivos losderechosprotegidos. 120

Por otra parte la necesidad de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, as como la superacin de los conflictos armados y la reconciliacin de las sociedades que padecen una crisis humanitaria, ha llevado a la bsqueda de mecanismos quegaranticen la construccin de una paz duradera y sostenible. Contemporneamente se reconoce que los mecanismos para dar paso a la superacin de estas situaciones son los que hacen parte de la llamada justicia de transicin o transicional, cuyo inters fundamental apunta al logro de la estabilizacin de las sociedades a travs de la realizacin de los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin, y a la reforma inmediata de instituciones importantes para la gobernabilidad democrtica. Estos mecanismos buscanademselcumplimientodelasobligacionesinternacionalesdelEstado. Los Estados son responsables ante la comunidad internacional por el incumplimiento de las obligaciones primarias establecidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos, en especial, por el incumplimiento de las obligaciones de respeto, garanta y adopcin de medidas necesarias para la proteccindelosderechos.CuandosedeclaralaresponsabilidaddelEstado porla ocurrencia de un hecho ilcito internacional, imputable ya sea directa o indirectamente al Estado, surge una obligacin secundaria de reparar y de hacer cesar las consecuencias de la violacin. Por tal motivo, toda violacin de un derecho humano genera un derecho de la vctima o de sus derechohabientes a obtener reparacin, el cual implica un deber del Estado de reparar y el derecho de repetircontraelautor. La compilacin y el anlisis de estos estndares nacionales e internacionales permiti realizar una evaluacin del marco normativo del actual proceso de desmovilizacin y reinsercin, estableciendo que el Estado colombiano, al expedir la ley de justicia y paz (ley 975 de 2005), podra estar incumpliendo la obligacin primaria de adoptar medidas necesarias para hacer efectivos los derechos y las libertades consagrados en la normatividad estudiada, en la medida en que no cumpli con su deber de abstenerse de promulgar medidas de orden legislativo que podran conducir a la violacin de tales derechos. La expedicin de esta normatividad, que es manifiestamente incompatible con las obligaciones internacionalescontradasendiferentestratados,podraconfigurarunhechoilcito

121

internacional violatorio de los derechos humanos, y por ende los rganos de control de los tratados de los sistemas universal e interamericano podran declarar laresponsabilidadinternacionaldelEstadocolombiano. Lasrazonesquejustificanestaafirmacinsonlassiguientes: 6. La definicin de vctima no incluy a todas las personas que pueden ser afectadasporviolacionesalosDDHHyalDIH. 7. La ley no desarroll adecuadamente el contenido de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin con relacin a los estndares nacionaleseinternacionales. 8. La ley invierte el principio segn el cual debe ser el Estado el que debe reparar a las vctimas de graves violaciones de los DDHH e infracciones al DIH, colocando dicha obligacin en cabeza de los desmovilizados exclusivamente. 9. La ley confunde las polticas sociales de un Estado Social de Derecho y la ayuda humanitaria a las vctimas del conflicto armado interno con acciones encumplimientodeldeberestatalderepararalasvctimasdeesteconflicto. 10. La corta duracin de la investigacin y el juzgamiento de los delitos en la ley no garantiza el esclarecimiento de la verdad procesal y la proteccin adecuada de los derechos de las victimas, en particular de su derecho a un recursojudicialefectivo,quedeberresolverseenunplazorazonable. 11. La acumulacin de procesos y de sanciones penales iniciadas con anterioridad o concomitancia con la vigencia de la ley impide una persecucin adecuada (investigacin y juzgamiento) de los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra, lo mismo que imposibilita la aplicacin de las sanciones establecidas en el Cdigo Penal que evidentemente son mucho ms gravosas que la establecida como pena alternativa. 12. La pena alternativa no es proporcional con respecto a la gravedad de los hechos cometidos y al dao causado a las vctimas individuales y colectivas de violaciones de los derechos humanos e infracciones al Derecho InternacionalHumanitario. 122

13. La extensin de los efectos jurdicos y polticos favorables que la ConstitucinPolticaconsagraparaeldelitodesedicinalasactividadesde los miembros de los grupos armados al margen de la ley, en particular, de los miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), podra favorecer la impunidad de crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad (extradicin, posible aplicacin de amnistas e indultos, conexidad con otros delitos, participacin en poltica, concesin de asilo poltico,entreotros). En el mismo sentido la evaluacin del decreto 4760 de 2005 permiti advertir que, por un lado, el gobierno nacional en algunos artculos se extralimit en su poder reglamentario dando mayor alcance del debido a esta regulacin con respecto al marco establecido en la ley de justicia y paz, por otro, en la aplicacin de las normasdeprocedimientopenaldelaley,eldecretoincorportrminos,tcnicasy figurasprocesalespropiasdelosdossistemasdeenjuiciamientopenalactualmente vigentes en Colombia que son incompatibles entre si, y finalmente, fueron muchas las materias que no fueron reguladas, generando vacos que complican an ms la yadeporsdifcilimplementacindeestemarconormativo. Algunosaspectosquesustentanestaafirmacinson: El Gobierno Nacional al expedir el decreto excedi la competencia reglamentaria de la ley, por ejemplo, cuando consagr la posibilidad de computar, para efectos de la pena alternativa, el trmino que los miembros de un grupo armado al margen de la ley estn por fuera de la zona de concentracin. Igualmente, se excedi dicha competencia cuando cre una medida de reparacin colectiva (medida de autorreparacin) que no se estableci en la ley 975 de 2005, y que tampoco se encuentra en los estndaresinternacionalessobrederechoshumanos. En la aplicacin de las normas de procedimiento penal la ley mezcla trminos, tcnicas y figuras procesales propias de los dos sistemas de enjuiciamiento penal actualmente vigentes en Colombia (ley 600 de 2000 y ley 906 de 2004), y que son incompatibles. Tal el caso del trmino de seis (6) mesesparalainvestigacinpreviadelaley600de2000,etapaquenoexiste en el esquema del sistema procesal acusatorio de la ley 906 de 2004; la aportacinyvaloracindelaspruebasenlaetapadeljuicioporpartedelos Magistrados de los Tribunales de Justicia y Paz, aun cuando la ley 975 de 2005 no previ la etapa del juicio oral donde dichas pruebas pudieran ser 123

aportadas y valoradas; y finalmente la utilizacin de la versin libre confesin como medio probatorio de la responsabilidad penal y civil de los desmovilizados, figura que no existe en ninguno de los dos sistemas procesalesantesmencionados. Estesituacinesmspreocupantesisetieneencuentaqueelpropiodecreto estableci el marco interpretativo en el cual se debe aplicar, adhiriendo en trminos generales a la estructura del sistema penal acusatorio establecido enlaley906de2004. 3. Encuantoalosvacos,elGobiernoNacionaldejderegularaspectostales como: los procedimientos a travs de los cuales se realizarn los pagos de las reparaciones ordenadas en las sentencias judiciales por medio del Fondo Nacional para la Reparacin de las vctimas; el saneamiento fiscal, comercial y de servicios pblicos de los bienes que los desmovilizados entregan para la reparacin de las vctimas, cuando no sea posible establecer exenciones, acuerdos de pago o cuando stos se incumplan; y finalmente, no fueron desarrollados los artculos 56 a 58 de la ley, que establecen el deber de memoria y las medidas de preservacin y acceso a los archivos, dejando un vaco en cuanto a los recursos humanos, tcnicos ypresupuestalesnecesariosparahacerefectivoestedeber.

Recomendaciones 5. Se recomienda al Gobierno Nacional consolidar un marco normativo apropiado, democrtico y pluralista, que garantice la efectividad de los derechos de las vctimas a la verdad a la justicia y a la reparacin y un adecuado proceso de desarme, desmovilizacin y reinsercin, como parte del desarrollo de los principios y valores constitucionales del Estado Social de Derecho, y que haga realmente eficaz el derecho a la paz de todos los colombianos. 6. Serecomiendaatodoslosservidorespblicosydemsoperadoresjurdicos queparticipenenlaimplementacindelaLeydeJusticiayPazysudecreto reglamentario, la aplicacin estricta de los estndares nacionales e internacionales de derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho internacional penal. Esta interpretacin garantista (en sentido formal y material) del marco normativo debe servirse de los principios

124

hermenuticosdelosderechoshumanos(principioprohomine)ydelderecho internacional humanitario (clusula martens), a fin de garantizar un desarrollo vigoroso de las normas constitucionales y del sistema jurdico en su conjunto. Es necesario adems que la aplicacin de la ley y el decreto respetelasformaspropiasdeljuicioydemsgarantasdelsistemaprocesal penalacusatorio. 7. Se recomienda a la Procuradura General de la Nacin, que en ejercicio de susfuncionespreventiva,disciplinariaydeintervencin,continedeforma permanente con el seguimiento y verificacin a las polticas de desmovilizacin y reinsercin que adelanta actualmente el Gobierno Nacionalylasqueseadelantenenelfuturo. SerecomiendaalaPGNqueensuparticipacinenlaComisinNacionalde ReparacinyReconciliacinveleporeldesarrollodelasfuncionesdestay en especial, por la satisfaccin del derecho a la reparacin integral de las vctimastantoensudimensinindividualcomocolectiva. SerecomiendaalaProcuradurajudicialparalajusticiaylapaz,capacitara sus procuradores judiciales en materia penal, ambiental y agraria, y del menor y la familia acerca de garantas judiciales, debido proceso, derechos de las vctimas y de los sujetos de especial proteccin constitucional de acuerdo a los estndares internacionales. Igualmente se recomienda la implementacin de mecanismos de coordinacin e intercambio de informacin entre los diferentes procuradores judiciales que deben participar en los procesos penales, especialmente en el incidente de reparacin integral, ante los tribunales de justicia y paz y ante la justicia del menor, lo mismo que ante las Comisiones Regionales para la restitucin de bienes. Se recomienda a la PGN la implementacin de polticas que conduzcan a la garanta de la dimensin colectiva del derecho a la verdad de las vctimas y de la sociedad en su conjunto, por medio de la custodia de los archivos que seproduzcanconlaleydeJusticiayPaz. Se recomienda a la PGN el impulso de mecanismos para la participacin democrticadelasorganizacionessocialesparalaasistenciaalasvctimas,a fin de potenciar sus capacidades como defensores de los derechos de las mismas. 125

1. SerecomiendaalaFiscalaGeneraldelaNacin,especialmenteasuunidad paralajusticiaylapaz,garantizarlaefectividaddelosderechosalaverdad yalajusticiadelasvctimas,atravsdeinvestigacionesserias,eficaces,que conduzcan a la averiguacin de la verdad procesal, que allanen el camino paralareconstruccinhistrica. 2. Se recomienda a la Defensora del Pueblo, especialmente al Sistema Nacional de Defensora Pblica, capacitar y reforzar los conocimientos de los defensores pblicos que deben participar en la implementacin de la ley dejusticiaypaz,enespecialacercadegarantasjudiciales,debidoprocesoy derechosdelasvctimasdeacuerdoalosestndaresinternacionales. 3. Se recomienda a las Salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, hacer efectivo el deber de enjuiciar y castigar a los autores y partcipes de violaciones de los derechos humanos e infracciones al DerechoInternacionalHumanitario. 8. Finalmente, se recomienda a la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin y al Gobierno Nacional la elaboracin e implementacin de una poltica pblica y un programa de reparaciones que garantice la satisfaccin de los derechos de las vctimas, con una perspectiva incluyente, de gnero y respetuosa de las diversidades tnicas y culturales del pueblo colombiano.

126

Captulo2. SEGUIMIENTO A LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DEL CONFLICTO EN MATERIADEBIENESPATRIMONIALES.Descripcin,AnlisisySeguimiento216 I.PRESENTACIN Losderechosdelapoblacindesplazadahansidoobjetodeespecialatencindela Procuradura General de la Nacin, para lo cual se cuenta con una poltica pblica internayunmanualparaelseguimientoyvigilanciadelasentidadesqueintegran elSistemaparalaAtencinIntegraldeesapoblacin. Uno de los aspectos de especial atencin de este organismo se refiere al despojo arbitrario de los bienes de miles y miles de desplazados por la violencia, situacin que los priva de ejercer sus derechos fundamentales, econmicos, sociales y culturales, as como los derechos colectivos. Es as como durante el ao anterior se present a la opinin pblica un informe sobre la situacin de los bienes patrimoniales de las personas expulsadas y las acciones adelantadas por las autoridadesconcernidasensudefensa. Eneltextoquesepresentaacontinuacinseahondaenelestudiodeestasituacin a travs del anlisis de las polticas pblicas para la atencin de la poblacin desplazada y de desmovilizacin y reinsercin, desde la perspectiva de los estndares y principios internacionales de derechos humanos y de derecho internacionalhumanitarioydemsnormasafinesyconexas. Del examen de las referidas polticas en el marco de los Principios Rectores del Desplazamiento Interno y de los Principios sobre la Restitucin de las Viviendas y Patrimonio de los Refugiados y las Personas Desplazadas se infiere que el Estado colombiano no ha actuado con la diligencia requerida para garantizar los derechos alapropiedadyposesionesantes,enydespusdeldesplazamientoforzado. En primer lugar, se evidencia la ineficacia del Sistema de Reforma Agraria, debido a la falta de voluntad poltica para modificar la estructura de la tenencia de la tierra, lo que ha promovido su concentracin y la ausencia de mecanismos que garanticenlaseguridadjurdicadelosbienesdeloshabitantesdelcampo.

216

Informe elaborado por Yamile Salinas Abdala, consultora del proyecto, con la colaboracin de JuanaDvila.

127

En segundo lugar, la poltica pblica de desplazados no incorpora el derecho a la restitucin de los bienes patrimoniales de las personas expulsadas como vctimas de un delito de lesa humanidad y de un crimen de guerra. De tal suerte que las medidas dirigidas a su restablecimiento socioeconmico son simples mecanismos de compensacin que no incorporan la obligacin estatal de reparar a las personas afectadasporelincumplimientodesudeberdegarantedelosderechoshumanos. Asimismo, la respuesta estatal encaminada a permitir el acceso a tierras y viviendasaquieneshansidodespojadosdeesosbienesesanacrnicaeinsuficiente de manera tal que solamente ha beneficiado a un escaso 4% de la poblacin desplazada. Entercerlugar,elprocesodedesmovilizacindemiembrosdelosgruposarmados autores de graves daos a la integridad personal, masacres, ejecuciones selectivas, desplazamientos forzados y usurpacin de tierras, entre otras conductas, no comprendesuficientesmecanismoseinstrumentosparaesclarecerlaverdaddelos hechos y obligar a los victimarios a reparar adecuadamente a sus vctimas. Tampoco incluye los procedimientos y recursos necesarios para que el Estado satisfagaestederechocuandonolohaganlosperpetradoresdeloscrmenes. Por lo expuesto, la Procuradura como ente titular de sus mandatos constitucionalesdeprotegerdemaneraefectivalosderechoshumanosdetodoslos habitantes del territorio nacional y representar los intereses de la sociedad, reitera que se debe abordar de manera integral la defensa de las vctimas y de sus bienes patrimoniales,ejercicioquedemanda,enprimerlugar,deunavoluntadrealdelos actores involucrados y, en segundo lugar, de la expedicin de un marco legal dirigidoamaterializarelderechoalareparacinintegral. Esta normatividad debe ser compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos y ajustarse a las graves caractersticas del conflicto colombiano y, en consecuencia, debe incorporar las garantas de no repeticin, tales como modificar las normas que impiden la realizacin del citado derecho, as como el establecimiento de procedimientos, mecanismos e instancias dirigidas a que las vctimas puedan reclamar y obtener de manera adecuada, justa y oportuna la restitucin de sus viviendas, tierras y dems bienes y, por ende, la realizacin de otros derechos conculcados, como son los derechos a la propiedad y posesiones, a laresidencia,altrabajoyalafamilia.

128

La reconciliacin y la paz solamente sern posibles si se atienden debidamente los derechosdelosafectadosporelconflicto,dandountratoespecialalosgruposms vulnerables,entreelloslasmujeresylascomunidadesindgenasynegras. Para estos objetivos, se debe contar con la comunidad internacional, a travs de su experiencia y recursos de cooperacin dirigidos a dotar a las entidades de herramientas adecuadas que faciliten a las vctimas la defensa de sus bienes, as como por medio de una veedura de las distintas acciones contempladas en la Ley 975 de 2005, entre ellas las dirigidas al juzgamiento de los desmovilizados y a la entregaefectivadelosbienesadquiridosdemaneraarbitrariaeilegtima. Por su parte, la Procuradura dentro de sus acciones en la bsqueda de la convivenciapacficaylapazcontinuarcapacitacinasusservidoresacercadelas normasnacionaleseinternacionalesquerigenlosdeberesdelEstadocolombianoy losderechosdelasvctimas,paralocualalfinaldeltextosesuministraunmanual de intervencin que facilita la labor de los funcionarios del Ministerio Pblico en los procesos judiciales y en las comisiones regionales de restitucin previstos en la LeydeDesmovilizacin. II. INTRODUCCIN

Simultneamente al menoscabo de sus derechos a la vida, a la integridad, a la libertad y dems derechos humanos de contenido no patrimonial, las vctimas de conflictos armados internos e internacionales son gravemente afectadas en sus derechos patrimoniales como consecuencia de las vulneraciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante DDHH) y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario (en adelante DIH) en que incurren los actores armados. La amplia y dispersa legislacin interna y las polticas pblicas para la atencin a la poblacin desplazada, as como la poltica de desmovilizacin y reinsercin estn muy distantes de garantizar la realizacin de los derechos a la reparacin integral,como,tambin,lajusta,oportunayadecuadarestitucindelastierras,las viviendasydemsbienespatrimonialesdelasvctimasdelaviolencia.Elloapesar de que diversos instrumentos internacionales, particularmente los Principios sobre la Restitucin de las Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados y las Personas

129

Desplazadas (en adelante Principios para la Restitucin)217, exigen dentro de los procesosdereparacinintegrallarestauracindeestosderechos. Como se ver a lo largo de este texto, si bien la legislacin colombiana presenta algunos avances en torno a la proteccin de los bienes patrimoniales de las victimas del conflicto, stos se reducen a definir algunas medidas de aseguramiento para los bienes inmuebles rurales y otras, muy precarias, para los bienes muebles. Existen enormes vacos legales y de interpretacin respecto de la proteccin de la propiedad colectiva de los grupos tnicos y de las mujeres cabeza de familia, as como de los titulares de derechos patrimoniales diferentes a la propiedad,ynosehaprevistoenlaleylaproteccindelosbienesurbanos. De otra parte, la poltica pblica para la atencin integral de la poblacin desplazada por la violencia (en adelante PPD) desconoce a estas personas los derechos a la reparacin, a la verdad y la justicia que les corresponden como vctimas que son de un delito de lesa humanidad. As, por ejemplo, los programas existentes de acceso a tierras y vivienda, se limitan a brindar una atencin humanitaria y una estabilizacin socioeconmica mnimas a la poblacin desplazada y dejan de atender sus derechos, ostensiblemente ms amplios, a la restitucin y reparacin por bienes forzosamente abandonados. Y, pese a ello, el Estado ha pretendido dar por satisfechos estos derechos mediante la ejecucin de estos programas, soslayando gravemente su materializacin y su verdadero contenido. Algo semejante ocurre en la poltica pblica de desmovilizacin y reinsercin (en adelante PDR), que no refleja una voluntad poltica encaminada a abordar de manera adecuada, justa y efectiva la restitucin de los bienes a la PD. Por va de ejemplo, en la Ley 975 de 2005 y en el Decreto 4765 del mismo ao, no se contempla el derecho a la restitucin de las viviendas, las tierras y el patrimonio, comouncomponenteesencialdelestadodederecho,elementofundamentalde la justicia restitutiva y medio preferente de reparacin de las vctimas de la violenciaquehanperdidosusbienespatrimoniales. Estas normas, adems de no incluir procedimientos, instituciones y mecanismos que aseguren la adecuada restitucin de las tierras, las viviendas y el patrimonio, otorgan un tratamiento visiblemente privilegiado a los miembros de los grupos

Organizacin de Naciones Unidas. Subcomisin para la Promocin de los Derechos Humanos del Consejo Econmico y Social de la Naciones Unidas. Doc E/CN.4/Sub 2/2005/17, de junio 28 de 2005.
217

130

armados organizados al margen de la ley (en adelante GAOML) por encima de las vctimas de sus acciones, desconociendo sus derechos a la devolucin de sus bienes, al regreso a sus hogares y a la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionadosporlasconductasviolatoriasdesusderechoshumanos. En consecuencia, subsiste una gran deuda, particularmente con aquellas familias expulsadas violentamente de zonas rurales y urbanas dejando abandonados sus bienes patrimoniales, la cual no es posible cuantificar dada la carencia de informacin al respecto, as como a las diferentes metodologas empleadas para la recoleccin de datos por las pocas entidades que han indagado y recabado informacinsobrelosbienesexpropiados218. En este contexto, la Procuradura General de la Nacin en ejercicio de sus funciones de Ministerio Pblico y defensor del orden constitucional y legal, adelant el Proyecto Control Preventivo y Seguimiento a las Polticas Pblicas en materia de Reinsercin y Desmovilizacin, dentro del cual se inscribe este componente219, en el que se ha abordado de manera preferente el estudio del derechoalarestitucindelastierras,lasviviendasylosbienesdelasvctimas,sin que ello implique el desconocimiento de los derechos a la verdad, la justicia y la reparacinengeneral220. III. ESTRUCTURADELDOCUMENTO

El objetivo de este componente es realizar, desde la perspectiva de los DDHH y el DIH, el seguimiento y control a las polticas pblicas referidas a la defensa y proteccin de los derechos patrimoniales de las vctimas del conflicto, especficamentedelastierrasdelapoblacindesplazada.
Dentro de estas entidades se encuentra CODHES que lleva la base de datos SISDES y la ConferenciaEpiscopal,coordinadordelsistemadeinformacinRUTdesde1997. 219 Los otros componentes son el de Verdad, Justicia y Reparacin, el de Beneficios Jurdicos y eldeBeneficiosAdministrativosparalaPoblacinDesmovilizadayReinsertada. 220 La problemtica de los derechos patrimoniales de la poblacin desplazada ha sido una preocupacin constante de la PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. En febrero de 2005, se present la publicacin Proteccin de bienes Patrimoniales de la Poblacin Desplazada, resultado de la investigacin adelantada con el auspicio de MSD Colombia. De otra parte, desde el ao 2004, este organismo implementa el Modelo de Seguimiento y Evaluacin al Sistema de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada SNAIDP, compuesto por los formatos de captura de informacin, la matriz de desempeo y el formato de anlisis contextual y la Poltica Pblica de la ProcuraduraparalaAtencinalaPoblacinDesplazada.
218

131

Este texto se divide en cinco secciones, al final de las cuales se presenta un protocolo de actuacin para los Procuradores Judiciales Agrarios en el que se puntualiza su intervencin en el proceso previsto en la Ley 975 de 2005, en lo que respecta a los bienes inmuebles agrarios y los bienes muebles afectos a la explotacinrural(mueblespordestinacin).Tambinsepresentaunaguaparalas actuaciones de los servidores de la Procuradura General de la Nacin que sean designadosparaintegrarlascomisionesregionalesderestitucindebienes. En la primera seccin se relacionan las normas internacionales y nacionales que amparan los derechos a la propiedad y posesiones y los derechos patrimoniales vinculados a la tierra. De manera sucinta se hace referencia al derecho a la reparacin y se resumen los Principios sobre la restitucin de las Viviendas y el patrimoniodelosRefugiadosylasPersonasDesplazadas,adoptadosporNaciones Unidas. En la segunda seccin se presenta el contexto general que enmarca el desplazamiento forzado en Colombia, principalmente en lo que se refiere a sus causas y a las dificultades para cuantificar los efectos en materia de bienes patrimonialesdelapoblacindesplazada. En la tercera seccin se expone la poltica pblica para la atencin a la poblacin desplazadaenloqueserelacionaconlosbienespatrimoniales.Enlaprimeraparte, se enuncian los programas de acceso a tierras para esa poblacin, sealando sus avancesydificultades.Enlasegunda,seesbozanlasmedidasdeaseguramientode dichos bienes previstas en la legislacin nacional. A lo largo de este acpite se muestra que las acciones para la atencin a las personas desplazadas desplegadas en el marco de la referida poltica no involucran el deber estatal de asegurarles el derecho a la restitucin adecuada y justa de sus bienes como vctimas de graves violacionesdelosderechoshumanosydelderechointernacionalhumanitario. Enestaseccin,tambinsehacereferenciaalarelacinexistenteentreeldesmonte delareformaagraria ylascausasdeldesplazamiento forzado,especialmenteenlo que se relaciona con la falta de voluntad poltica para modificar la estructura de la tenencia de la tierra, lo que ha promovido su concentracin y la ausencia de mecanismos que garanticen la seguridad jurdica de los bienes de los habitantes del campo. Al final del captulo se enuncian los derechos de las mujeres como vctimasdelaviolenciaylaslimitadasaccionesparaatenderlos. La cuarta seccin se destina a presentar algunas vacos y dificultades en la poltica pblicadedesmovilizacinyreinsercin,concretamenteenlaLey975de2005yen 132

el Decreto 4760 del mismo ao, tales como dar preferencia a la indemnizacin sobrelaobligacindedevolverlosbienespatrimonialesalapoblacindesplazada, pese a que la restitucin es considerada en los instrumentos internacionales como un medio preferente de reparacin y su materializacin aporta a la consecucin de lapaz. De otra parte, se describen los mecanismos de restitucin directa y los proyectos productivosdirigidosalareincorporacindelosmiembrosdelosgruposarmados, con el fin de evidenciar que stos pueden adelantarse en menoscabo de las vctimas.Adicionalmente,seefectanalgunasestimacionessobreloscostosporlos perjuicios causados a esa poblacin por la prdida de sus bienes inmuebles agrarios,losmueblesafectosalaexplotacinruralylosingresosnopercibidos. Al trmino de esta parte del documento se formulan recomendaciones dirigidas a la expedicin de una ley que asegure los derechos a la restitucin de los bienes patrimoniales de las vctimas, en la que se avance en la proteccin tanto de los propietarios como de otros titulares de derechos, as como en el aseguramiento de todoslosbienesmuebleseinmueblesruralesyurbanos. Laquintaseccinsededicaalosderechosdelos grupostnicosalterritorioyalas tierras que ocupan. Como caso emblemtico de la violacin de los derechos de las comunidades indgenas y afrocolombianas se presenta la situacin de los territorios colectivos de Jiguamiand y Curvarad, indicndose las caractersticas que han enmarcado la usurpacin de estos territorios para la siembra de palma aceitera.

133

1. 1.1.

NORMATIVIDADINTERNACIONALYNACIONAL

Derechoalapropiedadyalasposesiones

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos221, entre otros instrumentos, consagran el derecho humano a la propiedadyalasposesiones,cuyatitularidadpuedeserindividualocolectiva222. En consecuencia, se prohben las privaciones al uso y goce pacfico de los bienes, salvo que existan razones de inters social o de utilidad pblica, previamente definidas en la ley, las cuales, a su vez, deben ser compatibles con el derecho internacionalhumanitario. Alostitularesdelapropiedad y delasposesioneslesasistenlosderechosa:(1)no ser privados arbitrariamente de sus propiedades o posesiones, (2) a ser indemnizados en los casos en que se les prive del uso y goce de sus bienes,(3) a la proteccin de sus bienes frente al expolio, ataques directos o indiscriminados u otros actos de violencia, a la destruccin o expropiacin como forma de castigo colectivo. Tambin a la proteccin de sus bienes en caso de que se encuentren abandonadoscomoconsecuenciadeldesplazamientoforzado. Por su parte, en los Principios Rectores de los Desplazamiento Internos (en

DeclaracinUniversal delos DerechosHumanos.Artculo17.1. Toda persona tiene derechoa la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Artculo XXIII. Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Artculo 21. Derecho a la propiedad privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben serprohibidasporlaley. 222 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingi vs. Nicaragua, agosto 31 de 2001. En esta providencia, se indica que el artculo 21 de la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidadesindgenasenelmarcodelapropiedadcomunal.
221

134

adelante Principios DENG)223, se consagra la prohibicin expresa de privar a las personasdesupropiedadoposesionesdemaneraarbitraria. Contemplan, igualmente estos Principios, el deber de los Estados de proteger la propiedad y las posesiones de las personas que se vieron obligadas a migrar y, en consecuencia, no permitir que stas sean destruidas, apropiadas, ocupadas o empleadasenformailegal,ascomolaobligacindeprestarlaasistenciarequerida paralarecuperacindelastierrasyotrosbienes. De otro lado, las personas desplazadas tienen los derechos al regreso, al reasentamientoyalareintegracinparalocuallosEstadosdebengarantizar:(1)El establecimiento de condiciones y el suministro de medios para asegurar que el retorno al lugar de que fueron expulsados o a otro sea voluntario, seguro y digno, (2) la restitucin de los bienes o la indemnizacin, en los casos en que lo anterior no sea posible, (3) la participacin de la poblacin desplazada en la planificacin y gestin ya sea del retorno o del reestablecimiento, y (4) el suministro de condiciones que posibiliten la vida digna, tales como la prestacin delosserviciospblicos(PrincipiosDENG2128,29y30). 1.2.Derechospatrimoniales La doctrina civil los define como aquellos que poseen en alguna medida un contenido, significado o valor econmico. Entre ellos se cuentan los crditos, la propiedad, el usufructo, el uso y la habitacin, el derecho de retencin y, en general,todosaquellosderechosqueversenoinvolucrenbienesgenricos(dinero) o en especie, sean muebles o inmuebles, que sean susceptibles de apropiarse e intercambiarse. Igualmente ocurre con los derechos que recaen sobre objetos inmateriales como los derechos de propiedad intelectual (Cdigo Civil C.C., artculo665). Los derechos patrimoniales se dividen en derechos reales y derechos personales. Son derechos reales el dominio, la herencia, el usufructo, el uso o habitacin, las servidumbres activas, la prenda y la hipoteca. Las acciones reales que surgen de estos derechos se puede ejercer contra cualquier miembro de la comunidad jurdica.
Organizacin de Naciones Unidas. Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, presentados a la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas en 1998, por el Representante del Secretario General sobre Desplazados Internos, Seor Francis M. Deng. DOC E/CN.4/1998/53/Add.2,11defebrerode1998.
223

135

Los derechos personales son relaciones jurdicas que se establecen entre personas y slo se pueden reclamar de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicindelaley,hancontradolasobligacionescorrelativas;comoelquetiene elprestamistacontrasudeudorporeldineroprestado,oelhijocontraelpadrepor alimentos.Deestosderechosnacenlasaccionespersonales(Artculo666,dem). Todos los derechos patrimoniales pueden subsumirse en cualquiera de los siguientesconceptos: 1.2.1. Propiedadoderechorealdedominiodebienesmuebleseinmuebles Losartculos2,7y58delaConstitucinPoltica(EnadelanteC.P.)disponenquela propiedad individual o colectiva adquirida en cumplimiento de las leyes civiles es underechocuyaproteccinlecompetealasautoridadesdelaRepblica. El ejercicio del derecho a la propiedad se supedita al inters general, por lo cual a sus titulares les corresponde entre otros deberes: respetar los derechos ajenos sin abusar de los propios y obrar dentro del principio de solidaridad (Artculos 1, 5, 58, 95 y 333, entre otros). De otra parte, por motivos de utilidad pblica o inters sociallegalmenteacreditados,puededecretarselaexpropiacinconindemnizacin previa.Encircunstanciasdeguerraseautorizalaexpropiacinconindemnizacin posterior(Artculo59C.P.). Para el mantenimiento de la propiedad se exige el cumplimiento de la funcin social y ecolgica, en caso contrario se puede extinguir el dominio con base en lo dispuestoenelartculo58delaC.P. La adquisicin del dominio exige un ttulo legtimo. De tal suerte que cuando se adquiere por medios ilcitos procede la accin constitucional de extincin de dominio mediante sentencia judicial (Artculo 34 C.P,), por medio de la cual se desvirta un vicio originario que no es susceptible de saneamiento. Es el caso de unapropiedadquesereclutaencabezadeunapersonaodemspersonasnoesta en cabeza de ellas porque esa propiedad que aparentemente se haba adquirido a travs de mecanismos acordes con la Constitucin, realmente se haba logrado mediante unos procesos torticeros, contrarios al sistema jurdico, a los valores y a

136

lamoralqueprofesanuestrasociedad224. En la legislacin civil se define el derecho ala propiedad como elDerecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella (Artculo 669 C.C.). Su titular puede ejercer sobre ella los poderes de disposicin, usoy disfrute.Se diferencia de otros derechos reales como el usufructo, el uso, la habitacin o la nuda propiedad, entre otros, que son derechos reales incompletos, ya que slo renen uno o dos de estostresatributos. Por su naturaleza, los derechos reales son oponibles a cualquier tercero y, por lo mismo, pueden tambin ser conculcados por cualquier tercero. Por estas razones, lapropiedad,suslimitaciones,derivacionesydesmembraciones,ydemsderechos realesestnsujetos,porlogeneral,alregistroycontrolporpartedelEstado. 1.2.2.Posesindebienesmuebleseinmuebles Serefierealhechodeejercerconnimodeseorydueoelcontrolmaterialdeun bien ajeno, sea mueble o inmueble. El Cdigo Civil, en el artculo 762 la define as: La tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo, sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tengaenlugaryanombredel. Los elementos constitutivos de la posesin son la intencin o voluntad externamenteapreciabledecomportarsecomodueorespectoaunbien(animus)y la tenencia material de la cosa en s misma considerada (corpus). El bien debe ser prescriptible,enajenableyembargable. Losefectosjurdicosdelaposesinsonlossiguientes: 1. El derecho a la prescripcin adquisitiva de bienes de propiedad de terceros (LibroIV,Ttulo41,CpituloIIdelC.C.).Lanormadistinguelasposesiones regulares de las posesiones irregulares y otorga, a cada una de ellas, unos trminos de prescripcin propios: 5 aos para la posesin regular de bienes inmuebles y 10 para la prescripcin irregular, y 3 aos para la posesin regulardemuebles(Ley791de2002).

HERNNDEZ GALINDO, Jos Gregorio, Naturaleza constitucional de la extincin de dominio. En: Economa Colombiana, Revista de la Contralora General de la Repblica. La cuestinAgraria,lademocraciaylapaz,Ed.309,julioagostode2005.
224

137

2.

El derecho a la prescripcin agraria de corto tiempo. Recae sobre predios ruralesqueenvezdeserexplotadoseconmicamenteporsusdueos,seapor negligenciaodescuido,slosonporpartedetercerosposeedores(Artculo12 de la Ley 200 de 1936 y artculo 4 de la Ley 4 de 1973). Este tipo de prescripcin, que slo requiere de 5 aos para su vencimiento, exige: (1) un control de hecho, por medio de una evidente explotacin econmica del suelo, (2) que sea pblica, pacfica y continua, (3) la creencia de buena fe del interesado de que se trata de un bien baldo, por lo menos al inicio de la explotacin, y, por ende, (4) que el globo de terreno no hubiese estado demarcado con cerramientos artificiales, ni existiesen seales indicativas de inequvocapropiedadparticular. El derecho a la no interrupcin violenta de los trminos de prescripcin. Se trata del derecho otorgado al poseedor desplazado para que los trminos de la prescripcin adquisitiva no se interrumpan por causa del abandono forzadodelbienurbanoorural(Artculo27delaLey387de1997).

3.

1.2.3.Ocupacin El artculo 685 del Cdigo Civil indica que: Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes o por el derecho internacional. Se constituye en un modo originario de adquirir el dominio de las cosas enajenables, embargables y prescriptibles que a nadie pertenecen o res nullius, por medio de su aprehensin materialodefacto. Aligualquelaposesin,tampocoesunderechoensmismasloexisteunamera expectativa , pero es constitutiva de derechos patrimoniales, entre ellos, la adquisicin del dominio sobre las cosas ocupadas, sea directa o indirecta, tras el cumplimientodelosrequisitosquesealelaley. 1.2.4.Tenencia Se trata del mero control fsico de la cosa, que se ejerce sin nimos de seor ni dueo, con la explcita conviccin de que el derecho de dominio le corresponde a un tercero (Artculo 775 C.C.). La tenencia puede derivarse de derechos reales, tales como el usufructo, el uso o la habitacin o de derechos personales derivados 138

de actos jurdicos como el contrato de arrendamiento, de comodato, de prstamo deuso,entreotros. 1.3. Derechoalatierra

La aproximacin ms cercana al derecho a la tierra se encuentra en el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales PIDESC que consagra el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y para sufamilia,incluyendoalimentacin,vestidoyviviendaadecuados,yaunamejora continuaenlascondicionesdeexistencia. Con el fin de asegurar la existencia de esederecho, y en reconocimiento al carcter fundamental que tiene el derecho que asiste a todas las personas de no tener hambre, se indica en el Pacto que los Estados adoptarn las medidas y programas para:elperfeccionamientoolareformadelosregmenesagrariosdemodoque se logren la explotacin y la utilizacin ms eficaces de las riquezas naturales; en loscualeslasmujeresdebenrecibiruntratoigual. Por otra parte, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, al definir el derechoaunniveldevidaadecuadoincluyelaalimentacin,paracuyarealizacin los Estados deben adoptar medidas relacionadas con el acceso y distribucin de la tierraylosmediosdeproduccin225. Pese a que en los instrumentos internacionales no se consagra de manera independiente el derecho a la tierra, en los ltimos 15aos226 y en torno al derecho a la restitucin, las tierras de las vctimas de las graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario han sido objeto de un amplio debate y de avances significativos, como los que se plasman en los Principios para laRestitucinqueseresumenmsadelante. En el nivel interno, el derecho a la propiedad de la tierra se encuentra consagrado
Otros instrumentos que se refieren al derecho a la tierra son la Declaracin sobre el Progreso Social, adoptado por la Asamblea General en 1999, que le otorga una funcin social a la propiedad ylaDeclaracinMundialsobreReformaAgrariayDesarrolloRuraldelaFAOde1979. 226 Organizacin de Naciones Unidas. Resolucin 1998/26. Restitucin de Viviendas y de Patrimonio con motivo del Regreso de los Refugiados y Desplazados Internos, adoptada por la Subcomisin para la Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de Minoras de las Naciones Unidas en 1998. Adicionalmente, se design a Seor Paulo Sergio Pinheiro, como Representante, quienpresentundocumentosobreelparticular.Doc.E/CN.4/Sub.2/2002/16.
225

139

en diferentes disposiciones constitucionales, particularmente en los artculos 64, 65 y 66. De conformidad con estas normas el Estado debe promover el acceso a la propiedad de la poblacin del campo, en forma individual o asociativa. De igual manera, y para efectos de asegurar la seguridad alimentaria, se debe otorgar prioridad al desarrollo de actividades agropecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales. Por su parte, la Constitucin reconoce a las comunidades indgenas, afrocolombianas y dems minoras tnicas el derecho colectivo a la tierra y a los territoriosancestrales(Artculos7,10,63,264,entreotros,delaC.P.). LaLey160de1994desarrollaelmandatoconstitucionaldepromoverelaccesoala propiedad de la tierra de los trabajadores del sector rural. Entre sus finalidades se contemplademocratizarlapropiedadconlareformadelaestructurasocialagraria para eliminar la inequitativa concentracin de la propiedad rustica o su fraccionamiento antieconmico, contribuir a la paz y propiciar la participacin de lasautoridadeslocalesylascomunidades. Dentro de los sujetos de los programas de reforma agraria previstos en la citada Ley, se priorizan las poblaciones ms vulnerables, tales como las mujeres campesinas e indgenas, las comunidades indgenas y negras, y la poblacin desplazadayreinsertadaenelmarcodelosprocesosdepazdelosaos90sconlas guerrillas. 1.4. 1.4.1. DerechoalaReparacin Para efectos de garantizar el derecho a la reparacin, los Estados deben definir procedimientos penales, civiles, administrativos y disciplinarios que aseguren su realejercicio,tantoenloqueserefiereaaccesibilidad,celeridadyproteccindelas vctimas, sus familiares y los testigos o peritos. Adems, se debe contar con el
En el Componente de Verdad, Justicia y Reparacin: Evaluacin del Marco Normativo del Actual Proceso de Desmovilizacin y Reinsercin a la luz de los Estndares Nacionales e Internacionales de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional Penal se analizan los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin y se describen las normas del derecho internacional de los DDHH, del DIH y del derecho internacionalpenalyconexasquelosamparan.
227

Losderechosalareparacinyalarestitucin227

140

concurso de las vctimas en la formulacin, ejecucin y verificacin de los programas de reparacin, especialmente de las poblaciones ms vulnerables (mujeresygrupostnicos). En cuanto a las reparaciones colectivas, los instrumentos internacionales imponen a los Estados el deber de establecer procedimientos para que grupos de vctimas puedan presentar demandas de reparacin y obtener reparacin. De igual manera, en los casos en que el responsable de las violaciones no pueda o no quiera repararalasvctimas,losEstadosdebendefiniryadelantarprogramasparaello. Los componentes del derecho a la reparacin son la restitucin, la indemnizacin, larehabilitacin,lasatisfaccinylasgarantasdenorepeticin. 1.4.2. Derechosalarestitucinyalaindemnizacindelosbienes,viviendasy tierrasPrincipiosparalaRestitucin Como ya se mencion, los alcances de los derechos de la PD a la recuperacin de sus propiedades y posesiones y al retorno o reubicacin definitiva, as como las obligaciones correlativas de los Estados para su garanta y proteccin se encuentranconsagradosenlosPrincipiosDENG. Sobre estos Principios, la Corte Constitucional ha indicado que se trata un documento de interpretacin del derecho internacional existente en materia de desplazamiento interno. A juicio de ese Tribunal, varias de las disposiciones de los mencionados Principios son parte del cuerpo normativo supranacional que integraelbloquedeconstitucionalidad228. De manera particular, la Corte ha manifestado que los Principios DENG deben ser tenidos como parmetros para la creacin normativa y la interpretacin en el campo de la regulacin del desplazamiento forzado y la atencin a las personas desplazadasporpartedelEstado229.Asimismohasealado:quelaatencinalos desplazados debe ser integral, esto es, debe consistir en un conjunto de actos de poltica pblica mediante los cuales se repare moral y materialmente laspersonas en situacin de desplazamiento y, ms all se produzca el reestablecimiento de

Corte Constitucional. Sentencias SU 1150 de 2000, T 327 de 2001, T 098 de 2002, T 268 de 2003,T419de2003,T602de2003yT025de2004. 229CorteConstitucional.SentenciaSU1150de2000.
228

141

las mismas en consonancia con el ordenamiento constitucional y los principios rectores230.(Resaltadofueradetexto) Deotraparte,enelmarcodelosPrincipiosRectores,delosPrincipiosydirectrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponerrecursosyobtenerreparacionesyotrosinstrumentosinternacionalesde derechos humanos231, recientemente se adoptaron los Principios sobre la Restitucin de las Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados y las Personas Desplazadas,queseresumenacontinuacin. Estos Principios tienen por objeto prestar asistencia a todos los actores competentes, tanto nacionales como internacionales, en el tratamiento de las cuestiones jurdicas y tcnicas relativas a la restitucin de viviendas, tierras y patrimonio en situaciones de desplazamiento en que las personas afectadas se hayan visto privadas de forma arbitraria o ilegal de sus anteriores hogares, tierras, bienesolugaresderesidenciahabitual(Principio1.1). Si bien es cierto que los referidos Principios para la Restitucin fueron aprobados en junio de 2005, su adopcin es resultado de un proceso iniciado en 1998. En la ltima versin se recogen opiniones de expertos, as como los programas adoptados y las experiencias de pases como Bosnia y Herzegovina, Burundi, Camboya, Chipre, Guatemala, Kosovo, Sudfrica y Rwanda, dirigidas a la devolucindelosbienesdelosrefugiadosydesplazados.

CorteConstitucional.SentenciaT602de2003. Entre los instrumentos internacionales que se reflejan en los mencionados Principios se encuentran la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951,elConveniodeGinebrayelProtocoloadicionalalosConveniosdeGinebra(ProtocoloII).
230 231

142

PrincipiossobrelaRestitucindelasViviendasyelpatrimoniodelos RefugiadosylasPersonasDesplazadas PrincipiosparalaRestitucin De manera sinttica, en los siguientes cuadros se presentan los lineamientos jurdicos y tcnicos definidos en dichos Principios para garantizar el derecho a la restitucindelaspersonasqueporlaviolenciasonprivadasdemaneraarbitrariao ilegaldesusanterioreshogares,tierras,bienesolugaresderesidenciahabitual. 1) ComponenteesencialdelEstadodeDerecho. 2) Elementofundamentaldelajusticiarestitutiva. 3) Serefectiva,justayoportuna. 4) Medio preferente para la reparacin. En su defecto, previa determinacin de un tribunal independiente e Alcancesy imparcial, puede ordenarse la indemnizacin (Principio caractersticasdel 2.1). derechoalarestitucin 5) Derecho en s mismo, independiente de que se haga delastierras,viviendas efectivo o no el regreso, o que se efecte el yelpatrimonio restablecimiento definitivo en un lugar diferente al de origen. 6) Sufinalidadeslarestitucindeloshogares,lastierrasde origen y los lugares de residencia habitual, independientemente de la relacin jurdica que existiera entre la vctima de desplazamiento forzado y la tierra y demsbienesqueconstituansuhogar. 1) Ser plena y efectiva y estar enmarcada dentro del principiodejusticiarestitutiva. Alcancesy 2) Endinerooenespecie. caractersticasdel 3) Es un componente integrante del proceso de derechoala restitucin. indemnizacindelas 4) Ser ordenada por un tribunal independiente e imparcial, tierras,viviendasyel cuandosepresenteunadelassiguientescircunstancias: patrimonio i) La restitucin es imposible porque las viviendas, las tierras o el patrimonio ya no existen o fueron destruidas, y el titular del derecho no est interesado en la reparacin o reconstruccin del 143

ii)

iii)

bien. La vctima, de manera voluntaria y con conocimiento de causa, acepta la indemnizacin enlugardelarestitucin. En las negociaciones de paz se hubiere acordado una combinacin de restitucin e indemnizacin, siempre y cuando dicho acuerdo sea compatible conlosprincipiosuniversaleseinteramericanosde derechoshumanos(Principios21).

Alcancesdelderechoa unregresovoluntario, encondicionesde seguridadydignidad

1) Derecho al regreso voluntario en condiciones de seguridad ydignidad. 2)Decisinlibre,informadaeindividual. 3)ObligacionesdelosEstados: a. Suministrar informacin completa, objetiva, actualizada y exacta, en particular sobre las cuestiones relativas a la seguridad fsica, material y jurdica en sus pases o lugares de origen(Principio10.1). b. No establecer limitaciones temporales arbitrarias o ilegales alderechoalretorno(Principio10.2). c. No obligar o coaccionar, de forma directa o indirecta, a regresar a sus anteriores hogares, tierras o lugares de residenciahabitual. d. Otorgar, si as lo desearan los afectados, soluciones duraderas distintas del regreso, sin perjuicio de su derecho a la restitucin de sus viviendas, tierras y patrimonio (Principio10.3).

144

Titulares

1.Losrefugiados. 2.Losdesplazadosinternos(Principios16.1y16.2). 3. Las personas a quienes se haya privado de forma arbitraria o ilegal de sus anteriores hogares, tierras, bienes o lugares de residencia habitual, independientemente de la naturaleza del desplazamiento o de las circunstancias que lo originaron (Principios1.2y16). Proteccin sin discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, discapacidad, nacimientoocualquierotracondicinsocial(Principio3.1). Prohibicindediscriminacindefactoydejure(Principio3.2).

Enfoque diferencial a favor de las mujeres, los grupos tnicos, ylosniosinterssuperiordelnio(Principios4,12.2,13.1, 13.2,13.3,14.2y15.3). Igualdad de derechos entre hombres y mujeres y reconocimiento de derechos de titularidad conjunta de ambas cabezas de familia hombre y mujer como un componente explcitodelprocesoderestitucin(Principio4.2). 1. Establecer o restablecer sistemas catastrales nacionales con finesmltiplesuotrossistemasapropiadosparaelregistrode los derechos sobre las viviendas, las tierras y el patrimonio (Principio 15.1), e incluir en los mismos los derechos de propiedaddelascomunidadestradicionaleseindgenassobre tierrascolectivas(Principio15.3). Registrosy 2. Adoptar medidas para hacer efectivo el registro y la documentacindelas delimitacin de los bienes, como requisito para garantizar su viviendas,lastierrasyel seguridadjurdica(Principio15.2). patrimonio 3. Velar por la conservacin y archivo de los sistemas de registro(Principio15.4). 4, Facilitar el acceso a las pruebas documentales, de manera gratuitaoporunatasamdica(Principio15.5). 5. Incluir en los formularios de registro de poblacin desplazada preguntas relativas a la ubicacin y las caractersticas de las viviendas, las tierras, el patrimonio o el lugarderesidenciahabitual(Principio15.6).

Derechoalano discriminacin

145

Procedimientos, institucionesy mecanismosadecuados ycompatiblesconlos estndares internacionales 1. Evaluar y dar curso a las reclamaciones de manera equitativa, oportuna, independiente, transparente y no discriminatoria(Principio12.1). 2. Apoyar y facilitar el proceso de restitucin y proporcionar los recursos financieros y humanos a los organismos competentes(Principio12.3). 3.Establecerdirectricesparagarantizarlaeficaciadetodoslos mecanismos en cuanto a: 1. La organizacin institucional, 2. la capacitacin del personal y la tramitacin de los casos pendientes, 3. los procedimientos de investigacin y tramitacin de denuncias, 4. la verificacin de la titularidad de los bienes o de otros derechos de propiedad, y 5. los mecanismos de adopcin, ejecucin y apelacin de decisiones (Principio12.4). 4. Incluir, opcionalmente, mecanismos alternativos de solucin de conflictos, ajustados a las disposiciones de los instrumentosinternacionales(Principio12.4). 5. Incorporar en los acuerdos de paz el derecho de restitucin comomediopreferentedereparacin(Principio12.6). 6. Adoptar medidas para prevenir la destruccin o el saqueo de los bienes que sean objeto de litigio o estn abandonados. Para este fin se deben levantar inventarios del contenido de las viviendas y las tierras y de las caractersticas de los bienes reclamados(Principio20.3).

146

Accesibilidaddelos procedimientosde reclamacin

AspectosGenerales 1. Titulares del derecho a reclamar directamente o a travs desusrepresentanteslegales(Principios13.1,13.4). a. Reclamantes principales: a) Los propietarios y b) los ocupantesdelasviviendasytierrasyusuariosdelosbienes. b. Reclamantes secundarios: Los familiares, cnyuges, convivientes, dependientes y herederos legales (Principio 18.2). 2. Organismo competente: Tribunal autnomo e independiente. 3. Prohibicin: Establecer condiciones previas para las reclamaciones (Principios 13.1, 13.12 y 16) y penalizar a quieneslaspresenten. MedidasEspeciales 1. Establecer procedimientos de reclamacin de restitucin que sean justos, oportunos, accesibles y gratuitos (Principio 13.2). 2.Difundirydaraconocer:1.Elderechoalarestitucin,2.los procedimientos y los efectos jurdicos derivados del incumplimiento de las decisiones y sentencias que ordenan la restitucin, 3. las consecuencias que implica negarse a dejar libres de forma voluntaria las viviendas, las tierras y los bienesocupadosarbitrariamente(Principios13.4y20.4). 4.Establecercentros,oficinasy unidadesmvilesenlaszonas afectadas y recibir las solicitudes remitidas por correo (Principio13.5). 5. Permitir la presentacin de solicitudes conjuntas de los usuarios de los bienes, incluidos los arrendatarios, (Principio 13.6). 6. Elaborar formularios de reclamacin sencillos y fciles de entender y prestarle a las personas asistencia adecuada para diligenciarlos(Principios13.7y13.8). 7. Establecer plazos precisos y suficientemente extensos para la presentacin de reclamaciones de restitucin (Principio 13.9). 147

8. Garantizar la prestacin de asistencia jurdica adecuada y, deserposible,gratuita(Principio13.11). 1. Ser consultados de manera previa y garantizar la participacindelosafectados(Principio14.1). 2.Garantizarlarestitucinadecuada,justayoportuna. 3. Adoptar, en los eventos de desplazamiento masivo, la presuncin de pleno derecho de que las personas que huyeron lo hicieron por motivos relacionados con la violencia y que, por tanto, tienen derecho a la restitucin de sus viviendas,tierrasypatrimonio(Principio15.7). 4. Considerar como no vlidas las transacciones que se hayan efectuado bajo presin, cualquier otro tipo de coaccin o fuerzadirectaoindirecta(Principio15.8). Programasderetornoy 5. Establecer programas para los ocupantes secundarios de restitucindeviviendas, buena fe, entendidos como aquellas personas que usan los tierrasopatrimonio bienes abandonados por la poblacin desplazada, ya sea en forma voluntaria y espontnea, promovidos por actores armados o por autoridades estatales232. Estos programas y las garantas que se otorguen no pueden menoscabar los derechos de los legtimos titulares ni retrazar el cumplimiento de las decisiones que los rganos competentes adopten respecto de la restitucin de las viviendas, las tierras yelpatrimonio(Principios17.2y17.3). 6. Incorporar la revisin de las transacciones realizadas por los ocupantes secundarios en atencin a que el desplazamiento puede entraar una notificacin implcita de la ilegalidad de su adquisicin, lo que excluira la formacin dederechosdebuenafe(Principio17.4). Medidaslegislativasy 1. Adoptar un marco jurdico para la proteccin del derecho a prohibicindelasleyes la restitucin componente esencial del Estado de Derecho, arbitrariasy elcualdebereunir,porlomenos,lassiguientescondiciones: discriminatorias a. Ser claro y, en lo posible, unificado en una sola ley (Principio18.1). b.Indicarclaramentequinessonlaspersonasogrupos

LECKIE, Scout. Nuevas tendencias en la restitucin de la vivienda y propiedad. En: ILSA. Derechoalatierra.Conceptos,experienciasydesafos,ElotroDerecho3132,agostode2004.
232

148

afectados que tienen derecho a la restitucin de sus bienes,enparticularlosdesplazados(Principio18.2). c. Ser coherente con el derecho interno y compatible con los acuerdos pertinentes en vigor, como los acuerdos de paz, en la medida en que dichos acuerdos sean compatibles a su vez con las disposiciones de los instrumentosinternacionalesdederechoshumanos,del derecho humanitario, y de las normas conexas (Principio18.3). 2. No aprobar ni aplicar leyes que menoscaben el proceso de restitucincomoleyesdeabandonooprescripcinarbitrarias, discriminatorias o injustas por alguna otra razn (Principio 19.1). 3. Reformar o revocar de inmediato las leyes injustas o arbitrarias y las que produzcan algn otro efecto discriminatorio respecto del disfrute del derecho a la restitucin(Principio19.2). 4. Proporcionar recursos jurdicos a quienes hasta entonces se hayan visto injustamente perjudicados por la aplicacin de dichasleyes(Principio19.2). 1. Designar organismos pblicos encargados especficamente de ejecutar las decisiones y las sentencias relativas a la Ejecucindedecisiones restitucindelosbienespatrimoniales(Principio20.1). ysentenciasrelativasala 2. Adoptar medidas para prevenir la obstruccin de la restitucin ejecucin de decisiones y sentencias, e investigar y enjuiciar a quienesamenacenalosfuncionariosencargadosdeaplicarlos programasderestitucin(Principio20.2). 1.Promoveryprotegerlosderechosalarestitucinyal retorno. 2. Intercambiar conocimientos para la formulacin de Funcindela polticas y programas de restitucin de bienes comunidad patrimoniales. internacional,incluidas 3. Apoyar la ejecucin de los programas nacionales de lasorganizaciones restitucin. internacionales 4. Procurar que en los acuerdos de paz se incluyan disposiciones relativas a la restitucin de las viviendas (Principio22.4).

149

2.

CONTEXTOGENERALDELDESPLAZAMIENTOYLAUSURPACIN DETIERRAS

Con base en los estimativos de las entidades que se mencionan a continuacin, se puede suponer que el 76% de la poblacin desplazada (en adelante PD) tena al momento del xodo forzado derechos vinculados a la tierra ya sea como propietaria, tenedora, ocupante o poseedora. Con relacin a los predios urbanos abandonados y a los bienes muebles no puede realizarse un ejercicio similar porquenoexistencifrasniregistrosdelosmismos. CuadroNo.1 Porcentajedepoblacindesplazadacontierra Entidad Porcentaje

74,5 Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional antes Red de Solidaridad Social RSS233 (En adelanteAccinSocial) Consultora para los Derechos 76 Humanos y el Desplazamiento CODHES ConferenciaEpiscopal 79 Contralora General de la 76 RepblicaCGR Fuente:CGR,2003. SegnlaCGRlosdepartamentosmsafectadosporlausurpacindetierrassonen su orden: Antioquia (15.6%), Caquet (10.5%), Cesar (9.4%), Choc (8%), Magdalena(7.7%)yBolvar(7.4%),comoseobservaenelsiguientemapa1:
233

El Decreto 2467 de 2005 fusion la Red de Solidaridad SocialRSS (Creada por medio de la Ley 368 de 1997) con la Agencia Colombiana de Cooperacin Internacional ACCI y el Programa PresidencialdelPlanColombia.

150

Mapa1

HECTREAS ABANDONADAS POR DEPARTAMENTO 2001-2005

HECTREAS ABANDONADAS 1 10.000 10.001 100.000 100.001 200.000 > 200.000

151

Fuente:CGR,2005. Con respecto al nmero de personas desplazadas, quedistintas fuentes aproximan amsde3.5millones,tambinsepresentandiscrepanciasensucuantificacin.Por va de ejemplo, entre el Sistema nico de Registro SUR que lleva Accin Social (1.732.551 personas 395.847 familias)234 y los datos de Codhes (2.192.554 personas)235hayunadiferenciade460milpersonas. GrficaNo.1 Poblacindesplazada adiciembre31de2005
450000 424.075 400000 374.856 350000 331.234 317.375 300000 250000 200000 150000 100000 50000 251 0 2.582 35.561 15.228 29.543 288.127 220.111 207.607 161.921 131.716 287.581 342.243 337.068 412.553

1994

1996

1998

2000 Ao

2002

2004

2006

Lneaazul:AccinSocial. Lnealila:Codhes.
234 235

En:www.accionsocial.gob.co En: www.codhes.org.co. El dato de 2005 es estimado dado que la informacin solo cubre los 3 primerostrimestresde2005.

152

Fuente:www.accinsocial.gov.coywww.codhes.org.co Mapa2236
TASA DE DESPLAZAMI ENTO POR CADA MIL HABITANTES A NIVEL MUNI CIPAL 1995-2005

COLOS


BOJAY SAN FRANCISCO

TASA POR CADA MIL HABITANTES 0 50 51 100 101 200 201 300 300 1.000 > 1.000
236

Fuente:CGR,2005.

153

En lo que concierne a las zonas rurales, no se conoce con precisin el nmero de hectreas en manos de narcotraficantes, grupos de autodefensas, guerrillas y otros actores, pese a sus efectos sociales, polticos, econmicos, ambientales y militares. El clculo exacto se hace difcil, dado que los registros oficiales de posesin de predios no determinan claramente sus propietarios y adicionalmente los narcotraficantes [y dems actores] utilizan diferentes mtodos para no figurar como los dueos legtimos de las tierras237, y por ello las estimaciones fluctan entre2,6y6,8millonesdehectreascomoseobservaenelsiguientecuadro. CuadroNo.2 Hectreasapropiadasilegtimamente Fuente ContraloraGeneraldelaRepblica CGR Hectreasestimadas 2,6millndehas, equivalentesal5.8%de lastierrasconmayor aptitud. 3millonesdehas. 4millonesdehas.48% delastierrasmsaptas.

UniversidaddelosAndesCEDE238 InstitutoColombianodeReforma AgrariaIncora(HoyInstituto ColombianodeDesarrolloRural INCODER239)yProgramaMundialde AlimentosPMA240. SindicatodeTrabajadoresdelINCORA Sintradin241 CODHESde1997a2003 ConsultoracontratadaporelProyecto
237

4.4millonesdehas. 5millonesdehas. 6,8millones(312familias

CGR. Desplazamiento Forzado: Un impacto Territorial, intervencin del Vicecontralor Luis BernardoFloresenelSeminarioInternacionalTerritorio,PatrimonioyDesplazamiento,realizado por la Procuradura General de la Nacin con el auspicio del Consejo Noruego para Refugiados, noviembre23,24y25de2005. 238 STEINER, Roberto y CORCHUELO, Alejandra. Repercusiones Econmicas e Institucionales del NarcotrficoenColombia,CEDE,1999. 239 Mediante el Decreto 1300 del 23 de mayo de 2003 se cre el Instituto Colombiano de Desarrollo RuralINCODER,entidadquereemplazalINCORA. 240 Programa Mundial deAlimentos PMA.Estudiode casos de las necesidadesalimentariasde la poblacinenColombia,Bogot,2001 241SINTRADIN.InformeEstadodelaReformaAgraria,noviembrede2000.

154

deProteccindeBienesPatrimoniales delaPoblacinRuralDesplazadayel FortalecimientodelTejidoSocial ComunitariodeAccinSocial(En adelantePPBP242)

*21,8has).

Tampoco existe claridad sobre el tamao de los predios desposedos. La CGR calcula que oscilan entre 5 y 10 has. La consultora contratada por el PPBP para evaluar los costos de los bienes muebles abandonados por la violencia, estima el rea media de cada predio en 21,8 has/predio243. De los 101 inmuebles entregados por el Bloque Catatumbo, 64 tienen una superficie entre 20 y 70 has, 26 entre 70 y 100 has, slo 2 estn por debajo de las 20 has y 1 supera las 300. Con respecto a la granpropiedad,sehaceanmsdifcilconocerelnmerodeprediosusurpadosy su extensin, en la medida en que sus titulares no se inscriben en el SUR, ya sea porque no requieren de la oferta estatal, para mantener la confidencialidad sobre susituacinoportemoranuevasagresionesyamenazas.AnalistascomoSurezy Vinha afirman que el 51% de las transferencias sobre estos inmuebles se efectan porhechosviolentos244. La inexistencia de datos ciertos sobre el nmero de personas desplazadas y los bienes patrimoniales abandonados tiene como consecuencia que no se ha cuantificado el monto que se requiere para reparar a las vctimas del desplazamiento forzado. Los pocos estudios que se han realizado sobre el particular, que se enuncian ms adelante, reflejan la magnitud de los daos y el costodelareparacin.SegnlaContralora GeneraldelaRepblicaelvalordelas tierras abandonadas y de los ingresos dejados de percibir por la PD oscila entre $ 8,2a$11,75billonesdepesosdelao2005. Porsuparte,laconsultoracontratadaporelPPBPcalculaqueloscostosasociados a la prdida de los bienes muebles flucta entre $ 11,71 y $ 20,65 billones de pesos delao2004.
Proyecto de Accin Social financiado con recursos del Banco Mundial, la Agencia Sueca de Cooperacin Internacional ASDI y la Organizacin Internacional para las Migraciones OIM y ACNUR. 243 El promedio nacional catastral indicado por la citada consultora es de 26,4 has por predio. Corresponderan al 10% del rea total catastral del pas cuantificada por el IGAC en 67.584.750 has equivalentea2.591.621predios.DatosdelaconsultoracontratadaporelPPBP. 244 Citados en IBAEZ, Ana Mara, QUERUBN, Pablo, Acceso a Tierras y Desplazamiento ForzadoenColombiaDOCUMENTOCEDEUNIVERSIDADDELOSANDES200423,2004.
242

155

Entre las mltiples causas del desplazamiento forzado vinculadas, directa o indirectamente, con la apropiacin ilegtima de bienes patrimoniales, se han enumeradolassiguientes: -

La apropiacin, usurpacin y saqueo de las tierras por parte de grupos de autodefensas(33%),guerrillas(17%),narcotraficantes,esmeralderos,terratenientes, algunos palmicultores y otros actores se ha denominado por analistas y medios de comunicacincomolacontrarreformaagrariaylapararreformaagraria. Los mtodos empleados son mltiples, entre ellos, adems del destierro y despojo violento, se encuentran: (1) las ventas obligadas e ilegales245; (2) la estafa y el engao246;(3)eltestaferrato;(4)lasescriturassinregistroylosacuerdosinformales
Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos. xodos en Masa y Personas Desplazadas. Informe del Representante del Secretario General sobre los Desplazados Internos, 56 periodo de sesiones. Da cuenta de testimonios de personas que se han visto despojados de sus tierras por paramilitares al servicio de narcotraficantes o de terratenientes locales, o que han tenido que venderlas a bajo precio antes de abandonar la regin bajo amenazas de muerte. De otra parte, en el artculo Los seores de la tierra, se informa que 961 campesinos del Cesar fueron forzados a vender sus predios de 40 has en promedio, que les haba adjudicado el INCORA.EneldepartamentodelCesarseestimaquemsde38milhascambiarondepropietarios demaneradudosa(RevistaSemana,edicinNo.1.152demayo31ajunio7de2005). 246 El Tiempo. Autodefensas se apropiaron de las tierras de Urab por la fuerza, julio 2 de 2005. En este artculo se resea la investigacin que se adelanta por la estafa a 43 familias que pagaron 460millonesporunaspropiedadesquenuncarecibieron.
245

156

logrados con intimidacin; y (5) la fragmentacin de la tierra y atomizacin en minifundiosparaevitarcontroldelasautoridades247. La apropiacin indebida de la tierra, las acciones violentas asociadas a ella y los intereses de algunos grupos de empresarios han afectado de manera particular a los pueblos indgenas y a las comunidades afrocolombianas. En este sentido, quizs el caso ms documentado, pero no el nico, es el de los integrantes de los Consejos Comunitarios de Jiguamiand y Curvarad, quienes al regreso a sus territorios, luego de los desplazamientos de que fueron objeto, los encontraron sembrados de palma aceitera, en ejecucin de proyectos financiados con recursos pblicos, pese a tratarse de territorios colectivos ubicados en un ecosistema estratgicocomosedescribirmsadelante. Pero no slo estas comunidades han resultado afectadas por la ecologa poltica delaguerra,enlaqueelcontrol,usoyaprovechamientodelosrecursosnaturales financian las hostilidades, inciden en la duracin del conflicto y en su intensidad. La lucha por los territorios en que se localizan dichos recursos (petrleo, oro, minerales, maderas y drogas ilcitas, entre otros) aumenta los enfrentamientos entrelosgruposilegales,yaseaquesetratedelaproteccindeinteresesdegrupos econmicos vinculados a su explotacin (latifundistas, esmeralderos, palmicultores) o de la defensa de sus propios intereses (palma en el Litoral Pacfico,drogasilcitasyoroenlaAmazonia)248. El control ejercido por los actores ilegales sobre los recursos se relaciona con: (1) la incapacidad de la institucionalidad de hacer presencia en vastas zonas del territoriocolombiano;(2)elcarctergenricodeesosbienesqueimpideconocersu procedencia; (3) su produccin in situ que facilita la extorsin, el boleteo y otras prcticas; (4) las facilidades para ser saqueados, producidos, transportados y comercializados, y (5) la desidia y negligencia de algunas autoridades para impedirlo(explotacionesmadererasyaurferasydrogasilcitas)249.
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD. Hechos del Callejn. El tierrero de lapropiedadruralenColombia,BoletnNo.6,juliode2005. 248 Ver: KLARE, Michael T. Guerras por los recursos. El futuro escenario del conflicto global, ed. Urano Tendencias, Barcelona, 2003. Se menciona como las causas de las guerras futuras los intereses en aquellas zonas que contengan existencias muy abundantes de materias primas petrleo, agua, diamantes, minerales, madera de construccin . Dentro de los pases citados se encuentraColombia,depositarioderecursossignificativosdelaayudanorteamericana. 249 Ver: PIZARRO LEONGMEZ, Eduardo. Una democracia asediada. Balance y Perspectivas del ConflictoArmadoenColombia,2004;NacionesUnidas,InformedeDesarrolloHumano,2005,y Defensora del Pueblo. Resolucin Defensorial Explotacin aurfera en la Amazonia Colombiana, 2003,entreotros.
247

157

Los efectos de este control territorial en torno a los recursos naturales se hacen evidentes en las violaciones de los DDHH y del DIH contra la poblacin civil, tambin repercuten en la baja gobernabilidad local y regional subordinada a un poder mafioso 250 que interviene en la definicin de los planes de desarrollo, en la ejecucin de los presupuestos y en las contrataciones, que corrompe autoridades militares, de polica, aduaneras, y ambientales, y que crea una institucionalidad paralela, encargada, paradjicamente, de proveer los servicios pblicos que le corresponden al Estado, tales como la administracin de justicia, la seguridad y el recaudodelostributos251. El conflicto colombiano se caracteriza, adems, por la existencia del negocio de las drogas ilcitas, cuya influencia no solo define la evolucin de los grupos armados sino que enmarca las relaciones con otros Estados en los que respecta a las solicitudes de extradicin de algunos de sus integrantes. No es objeto de esta investigacin el estudio de los orgenes y tendencias que definen a los GAOML en negociacin con el gobierno, sin embargo su articulacin con el narcotrfico, el lavado de activos y otros delitos conexos como el testaferrato y la usurpacin ilegtima de bienes est estrechamente vinculada con los derechos de las vctimas, especficamente consus derechos a la restitucin, a la reparacin, al retorno y a las garantasdenorepeticin. Por otra parte, el Estado no es ajeno a la denominada contrarreforma agraria, pese a su deber de garante de los derechos humanos establecidos en los instrumentos internacionales.Losprecariosresultadosdelasreformasagrarias,losefectosdelas polticas de globalizacin, el desmonte del Sistema Nacional de Reforma Agraria alejndolo de sus fines constitucionales de asegurarle el derecho a la propiedad a los habitantes ms vulnerables del campo (a travs de normas que privilegian el acceso transitorio a las tierras y los cultivos de larga duracin, el debilitamiento de la institucionalidad rural y la insuficiencia en la apropiacin de recursos presupuestales para la implementacin de los programas de reforma agraria), entreotrascausas,hanpropiciado:

VARGASMEZA,Ricardo.Narcotrfico,guerraypolticaantidrogas:Unaperspectivasobrelas drogasenelconflictoarmadocolombiano,Bogot,juniode2005. 251 PNUD. El CONFLICTO. Callejn con salida. Informe Nacional de Desarrollo Humano, Colombia2003,septiembrede2003.
250

158

Las referidas falencias, en muchos casos, han propiciado la apropiacin ilegtima de las tierras. Ejemplos de ello son las transacciones que se realizan sin autorizacin del INCORA/INCODER sobre predios titulados, las cuales, adems, noseajustanalasextensionesdelasUnidadesAgrcolasFamiliares.Igualmente,la usurpacin en territorios colectivos relacionadas con la falta de clarificacin de dominiosobreellos,ascomolainexistenciaderecursosparasusaneamiento. Asimismo, en la poltica pblica para la atencin a la PD no se encuentra incorporada la restitucin de las tierras y dems derechos patrimoniales de la poblacinobligadaamigrar,comounmediopreferenteparasureparacinycomo un componente sustancial del retorno a sus hogares. El acceso a tierras para esta poblacin se ha adelantado de manera marginal y sin diferenciacin real con otros sujetosdelsistemadereformaagraria. 159

Por su parte, en la poltica de desmovilizacin y reinsercin no se ha avanzado en la construccin de acuerdos entre el Gobierno nacional y los GAOML, particularmente con los grupos de autodefensas, para que estos restituyan efectivamentelosbienesalasvctimas,comocondicinindispensableparaacceder alosbeneficiosdelaLey975de2005. Por el contrario, la citada ley ostenta vacos en cuanto a los procedimientos, mecanismos e instituciones requeridas para facilitar la presentacin y trmite de las reclamaciones de restitucin que conduzcan a la efectiva devolucin de los bienes patrimoniales a sus legtimos titulares. Adems, incorpora modalidades de reparacin (Programas de reparacin directa y proyectos colectivos252) y mecanismos (aplicacin del principio de oportunidad y la posibilidad de deshacer los actos para esconder y ocultar bienes) que son contrarios a los estndares internacionaleseinclusonoseajustanalanormatividadinterna. Asimismo, no se ha garantizado la informacin, publicidad y, por ende, la transparenciaquedebenregirlosacuerdosentreelgobiernoylosmiembrosdelos grupos armados relacionados con la entrega de tierras y otros bienes por parte de dichos grupos. De manera tal que no se ha facilitado a las vctimas conocer la situacindesuspertenenciasniejercersusderechosparaquelesseandevueltos. La bsqueda de la paz (Artculo 22 C.P.), as como la aplicacin de la Ley 975 de 2005, debe adelantarse en el marco de la justicia transicional253 y de la justicia restitutiva, lo que exige compatibilidad con los instrumentos internacionales de derechos humanos, del derecho humanitario y del derecho internacional penal, y dems normas conexas, de los que se derivan las obligaciones fundamentales del Estado colombiano. De igual forma, la obtencin de la paz no puede adelantarse contrariandoprincipios,derechosyreglasconsagradasenlaConstitucinPoltica.

Denominados en el Componente de Verdad, Justicia y Reparacin proyectos de autorreparacin. 253 Se da el nombre de justicia transicional o justicia de transicin al conjunto de procesos interrelacionados de enjuiciamiento y rendicin de cuentas, difusin de la verdad, reconocimiento de reparaciones y adopcin de reformas institucionales que se adelantan en un pas tras la superacin de un conflicto armado interno o en las fases finales de ste. En: Los Procesos de negociacin con grupos armados ilegales necesitan un marco jurdico que respete los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin como presupuesto bsico para alcanzar una paz sostenible y una sociedad reconciliada, intervencin del Director de la Oficina en Colombia delAltoComisionadodelasNacionesUnidasparalosDerechosHumanos,seorMichaelFrhling, enlaIIIJornadadeSeguimientoalprocesoGobiernoAUC,febrero24de2005.
252

160

Particularmente, en lo que respecta a la restitucin de los bienes de la poblacin desplazada,laaplicacindelaLeydeDesmovilizacindebeenmarcarsedentrode los Principios DENG y los Principios para la Restitucin, de lo contrario se desconocenlosderechosdelasvctimasdeldelitodedesplazamientoforzado. Una de las dificultades que impiden la satisfaccin de los derechos a la restitucin seencuentraenlaslimitacionesparaidentificarconcertezalasdistintasyvariadas combinaciones que se derivan de la denominada contrarreforma agraria y, por ende, el tratamiento que se le debe dar a cada una ellas. Causa de ello son las deficiencias tcnicas e institucionales, las restricciones en la informacin, la anacrnica articulacin entre las entidades que actan en torno a los predios abandonados por causa de la violencia y/o adquiridos con recursos provenientes de actividades ilcitas, el inadecuado manejo de las cifras, as como las falencias en lainformacinsobrelaspersonasafectadas,entreotrosfactores. Dentro de las mltiples variables que se presentan en la apropiacin de tierras se encuentranlassiguientes: CuadroNo.3 Modalidadesenlaapropiacindetierras Sinparticipacinde Tierrasadquiridas losgruposarmados porelnarcotrfico organizadosal margendelaley GAOML254 Directamente contratitularesde derechos individuales255o colectivos territoriostnicos Mercadodela tierraenzonas protegidasy enbaldos Directamente contratitularesde derechos individualeso

Atravsde mediosdelictivos comunes

Mediantela comisinde delitosgraves conformeal

254 255

Gruposorganizadosalmargendelaleyenlostrminosdelasleyes782de2002y975de2005. Incluyelasdistintasrelacionesconlosinmuebles:Propiedad,posesin,tenenciauocupacin.

161

Conparticipacin delosGAOML

derecho internacional256

colectivos territoriostnicos Mercadodela tierraenzonas protegidasy enbaldos Directamente contratitularesde derechos individualeso colectivos territoriostnicos Mercadodela tierraenzonas protegidasy enbaldos Directamente contratitularde derechos individualeso colectivos territoriostnicos Mercadodela tierraenzonas protegidasy enbaldos

Endesarrollode actividadesde narcotrfico exclusivamente Enhechos contempladosenla Tierrasadquiridas Ley782de2002 porlosGAOML y/oporsus miembros Enhechos contempladosenla Ley782vinculados directamenteconel narcotrfico

Atravsde mediosdelictivos comunes

Mediantela comisinde delitosgraves conformeal derecho internacional

La precisin en cuanto a estas variables se hace indispensable para garantizar los derechos de las vctimas a la restitucin de sus bienes patrimoniales. De ella depende la definicin de las autoridades responsables de la administracin y disposicin de los bienes (Accin Social o Direccin Nacional de Estupefacientes), el tratamiento de esos bienes, yasea para: (1) su ingreso a la masa patrimonial del FondodeVctimasy/odelFondodelaDNE257conelfindecumplirsusrespectivos

Conductas violatorias de los DDHH y del DIH, tales como los crmenes de guerra o infracciones gravesdelordenamientohumanitario. 257 Se trata del Fondo para la Rehabilitacin, Inversin Social y la Lucha contra el Crimen Organizado.
256

162

objetivos(Enelprimeroreparacinindiscriminadadelasvctimasyenelsegundo adquisicin de tierras para reforma agraria incluyendo desplazados, siempre y cuando no se encuentren en zonas con destinacin especfica) o (2) para devolverlos directamente a quienes tenan derechos legtimos individuales o colectivos sobre ellos, salvo que se encuentren en zonas con destinacin especfica, encuyocasooperanotrasvascomolaindemnizacinoelsaneamiento258.

Se entiende por saneamiento de zonas protegidas (Parques nacionales naturales, reservas forestales, entre otras) la compra de los ttulos adquiridos antes de que la ley les defina la destinacin o la compra de mejoras a quienes se instalaron en ellos con posterioridad a su constitucin.
258

163

3.LOSBIENESPATRIMONIALESENLAPOLTICAPBLICADE ATENCINALAPOBLACINDESPLAZADA 3.1. LaPolticaPblicaParaLaAtencinDeLaPoblacinDesplazada

La Ley 387 de 1997 y sus decretos reglamentarios consagran los derechos de la poblacin desplazada de manera extensa y detallada, acogiendo los estndares internacionales sobre la materia, particularmente los Principios DENG. No obstante, el contenido de la ley no guarda correspondencia con la real situacin de vulneracindelosmilesdecolombianosquehansidodesterradosporlasacciones delosgruposarmadosenelmarcodelconflictointerno259. Por lo anterior la Corte declar que el desplazamiento forzado interno constitua un estado de cosas inconstitucional, por considerar que se configuraban los siguienteselementos: - (i)Lavulneracinmasivaygeneralizadadevariosderechosconstitucionales queafectaaunnmerosignificativodepersonas; - (ii) La prolongada omisin de las autoridades en el cumplimiento de sus obligacionesparagarantizarlosderechos; - (ii)(sic)laadopcindeprcticasinconstitucionales,comolaincorporacinde la accin de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; - (iii) la no expedicin de medidas legislativas, administrativas o presupuestalesnecesariasparaevitarlavulneracindelosderechos; - (iv) la existencia de un problema social cuya solucin compromete la intervencin de varias entidades, requiere la adopcin de un conjunto complejoycoordinadodeaccionesyexigeunnivelderecursosquedemanda unesfuerzopresupuestaladicionalimportante; - (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la accindetutelaparaobtenerlaproteccindesusderechosseproducirauna mayorcongestinjudicial. No corresponde a esta investigacin realizar una evaluacin integral de la PPD en todos sus componentes, por lo que solamente se har referencia a las acciones
CorteConstitucional,SentenciasSU1150de2000,T327de2001yT025de2004,entreotras.

259

164

relacionadas con sus bienes patrimoniales, contenidas en la Leyes 387 de 1997 y 812 de 2003 Plan Nacional de Desarrollo Hacia un Estado Comunitario 2003 2006(enadelantePND),enlosDecretos2007de2001,1250de2004y250de2005 Plan Nacional para la Atencin Integral a la Poblacin Desplazada por la Violencia (en adelante PNAIPDV) y en el Documento Conpes Metas y priorizacin de recursos presupuestales para atender a la poblacin desplazada porlaviolenciaenColombia. Las medidas relacionadas con los bienes de la PD se refieren a los programas: (1) de acceso y retorno a tierras y vivienda contemplados en la fase de estabilizacin econmica,y(2)elaseguramientodelosinmueblesruralesydelosbienesmuebles previstoenlafasedeprevencin. Sin embargo, debe advertirse que en la formulacin y ejecucin de las mismas no se recogen los derechos de las vctimas a la reparacin, en especial el derecho a la restitucin de las tierras, viviendas y dems bienes patrimoniales, consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, como se demostrar a lo largodeestecaptulo260. Si bien es cierto que entre los principios rectores del PNAIPDV se incluye el enfoque restitutivo, su alcance se limita a la reposicin de las prdidas o daos materialesacaecidosporeldesplazamientoyaquelaspersonaspuedanvolvera disfrutardelasituacinenqueseencontrabanantesdelmismo.Detalformaque se ignora el deber estatal de garantizar a las vctimas del desplazamiento forzado los derechos a retornar a sus hogares y entornos sociales y familiares y de recuperarsuspertenencias. Estosprogramassehansustentadoenelprincipiodesolidaridaddelcualsederiva la obligacin de ayuda humanitaria y, en el mejor de los casos corresponden a mecanismos de compensacin261. Situacin diferente a la obligacin estatal de reparar el dao por la violacin del derecho a no ser desplazado que tiene como ttulo el incumplimiento del Estado de su posicin de garante, lo que configura el daoantijurdico262.
Desde el ao 2004, el Presidente de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, le recomendalgobiernocolombianoformularunapolticapblicaintegradaparalareparacinde las vctimas y la recuperacin de sus bienes y tierras. En N.U., 60 periodo de sesiones. E/CN.4/2004/FUTURE5,abril21de2004. 261CorteConstitucional.SentenciaT025de2004,anexo5. 262CorteIDH.CasodelaMasacredeMapiripnVsColombia,septiembre15de2005.
260

165

La Corte Constitucional en varias de sus sentencias reconoce el carcter fundamental de los derechos de las vctimas de graves violaciones de los DDHH y delDIH.Demaneraparticular,hasealadoquelaspersonasafectadasporeldelito de expulsin, traslado o desplazamiento forzado263 tienen todos los derechos que la Constitucin y las leyes le reconocen por esa condicin para asegurar que se haga justicia, se revele la verdad de los hechos y obtengan de los autores del delitounareparacin264.(Resaltadofueradetexto). 3.2. AccesoATierrasDeLaPoblacinDesplazadaPorLaViolencia

El acceso a las tierras de la poblacin desplazada por la violencia previsto en la PPD se fundamenta en los derechos humanos a la propiedad y a la posesin, as como en los derechos establecidos para la poblacin desplazada, particularmente losderechosalretornooreestablecimientoyalaestabilizacinsocioeconmica. En efecto, en los trminos de la Corte Constitucional, el reestablecimiento econmico consiste en el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin desplazada y, para lograrlo, las acciones del Estado, de la cooperacin internacional y del sector privado, en desarrollo de alianzas estratgicas con el Estado, deben orientarse a contrarrestar los riesgos de empobrecimiento y exclusin social. Tales acciones, entonces, deben propender por (1) el acceso a la tierra,(ii)elempleoencondicionesdignas,(iii)elaccesoasolucionesdevivienda, .265.(Resaltadosfueradetexto).

ElEstatutodeRoma,ensuartculo7,tipificaeltrasladoforzosodelapoblacincomouncrimen delesahumanidad.Porsuparte,elProtocoloadicionalalosConveniosdeGinebradel12deagosto de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (ProtocoloII),prohbelosdesplazamientosforzadosdelapoblacincivilporrazonesrelacionadas con el conflicto, a no ser que as lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas (artculo 17). El Cdigo Penal dispone en su articulo 159: Deportacin, expulsin, traslado o desplazamiento forzado de poblacin civil. El que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado y sin que medie justificacin militar, deporte, expulse, traslade o desplace forzadamente de susitiode asentamiento a la poblacin civil, incurrir en prisin de ciento sesenta (160) a trescientos sesenta (360) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1.333.33) a tres mil (3000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejerciciodederechosyfuncionespblicasdecientosesenta(160)atrescientossesenta(360)meses. 264CorteConstitucional.SentenciaT025de2004.EnsimilarsentidosepronuncielTribunalenla SentenciaT327de2001. 265CorteConstitucional.SentenciaT602de2003.
263

166

De esta definicin, as como de las sealadas en el PNAIPDV266, se colige que la entrega de tierras y el suministro de vivienda a las familias en situacin de desplazamiento, no implica la realizacin de su derecho a la reparacin como vctimas de un delito y, por ende, tampoco la plena satisfaccin de sus derechos al retornoasushogares,alarestitucinyalaindemnizacin267. Tampoco puede interpretarse que las acciones asumidas por el Gobierno nacional enacatamientodelasrdenesdelaCorteConstitucionalenlaprecitadaSentencia T 025 de 2004, dispensan al Estado de sus deberes en torno de la restitucin de losbienespatrimonialesdelaPD. Ciertamente, en desarrollo de dicha sentencia, el Gobierno expidi el documento Conpes antes aludido, a travs del cual se adoptan algunos correctivos para remediarelestadodecosasinconstitucional,especficamenteenloqueserefiereal esfuerzo financiero y las metas de las entidades del SNAIPD para atender los requerimientos de la poblacin desplazada, en el perodo 1995 2005, en el marco delPlanNacionaldeAtencinIntegralalaPoblacinDesplazada. Sinembargo,losobjetivosfijadosenelcitadodocumento,seorientanarestituirel mnimo de proteccin de los derechos de la poblacin inscrita en el SUR a diciembre de 2004. Para este fin se prev que el Estado deber realizar un esfuerzo presupuestal, adicional a lo ya invertido, de aproximadamente $4.7 billones de pesos de 2005. Este valor se dirige a la atencin de 354.556 hogares integrados por 1.593.202 personas desplazadas [a los cuales] no se les haba restituido el total de sus derechos, de acuerdo a lo consagrado en la Ley 387 de 1997.(Resaltadosysubrayadosfueradetexto).
El Decreto 250 dispone: Se entiende como estabilizacin socioeconmica la generacin de medios para crear alternativas de reingreso de la poblacin afectada por el desplazamiento a redes sociales y econmicas quele ofrecenlosterritorios endonde la poblacin retorna o se reubica.Por suparte,elDecreto2569de2000,definecomoestabilizacinsocioeconmicalasituacinmediante la cual la poblacin en condicin de desplazamiento, accede a programas que garanticen la satisfaccin de sus necesidades bsicas en vivienda, salud, alimentacin y educacin, a travs de sus propios medios o de los programas que para tal efecto desarrollen el Gobierno Nacional y las autoridades territoriales, en el mbito de sus propias competencias y de acuerdo con la disponibilidadpresupuestal.(Resaltadosfueradetexto). 267 Agencia de Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR Balance de la Poltica Pblica de Prevencin, Proteccin y Atencin al Desplazamiento Forzado en Colombia, agosto 2002 2004, Bogot, diciembre de 2004. Se indica que la restitucin, la compensacin y la indemnizacin a las vctimas de este delito, es uno de los aspectos ms crticos y sobre el que se ha avanzado muy poco.
266

167

De este valor se programa invertir $1.3 billones durante los aos 20052006. El saldoyloscostosdeatencinde las106.650personasquemigraronduranteelao 2005, valorados en $413.650 millones de pesos, se programan a partir de 2007. La distribucin porcentual de las inversiones de las entidades del SNAIPD en los dos primerosaossemuestraacontinuacin. GrficoNo.2
Esfuerzo presupuestal 2005-2006
45% 40% 35% 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0%

Porcentaje inversin

Al INCODER le corresponde asignar $48.9 millones de pesos para los programas de tierras, distribuidos como se indica en el siguiente cuadro. Si bien es cierto que se avanza en la definicin de recursos para superar los rezagos en los referidos programas cuyas limitaciones se describen a continuacin, el monto definido es ostensiblemente inferior a la suma de $1.4 billones calculada para atender a los desplazados en el sector rural, de los cuales $1 billn deba destinarse a los requerimientosdetierradel96%deestapoblacin268.

268

CorteConstitucional,SentenciaT025de2004yAutosdeseguimiento.

Ac ci M nS in e oc M du c ial in pr ac i ot n ec ci n IC B S F IN EN CO A M DE AV R D YT FN M R Fo A D De fe Re mip R ns g y o r ist me a ra de du l P ra M ue in bl M Inte o in De rior Ar fen te s Pr sa n a es ia id s en ci a DN P


Entidades

Fuente:DocumentoConpes,noviembre2005.

168

CuadroNo.4 EsfuerzoPresupuestal Enmillonesdepesosde2005 Vigencia 2005 2006 Total TOTAL INCODER SNAIPD 519.071 5.760 850.470 43.150 1.369.541 48.910 Fuente:DocumentoConpes,noviembrede2005. % 1,11 5,07 3,57

Sin perjuicio de lo anterior, se reitera que las citadas inversiones corresponden al cumplimiento parcial de las obligaciones del Estado colombiano con la PD derivadas de la omisin de sus deberes de prevenir e impedir el desplazamiento forzadodesusasociados.Noobstanteello,larespuestaestatalfrenteavctimasde graves violaciones de los derechos humanos y de infracciones al DIH, que adems hansidoafectadasmaterialmenteporlaprdidadesusbienes,nopuedereducirse simplemente a compensarlas sino que debe extenderse a garantizar la realizacin desusderechosalareparacinintegral. En este orden de ideas se concluye que los montos antes indicados no incorporan los daos ocasionados a la PD correspondientes a los costos de las tierras y dems bienes abandonados y los ingresos dejados de percibir, entre otros conceptos. De igual manera estas cifras no incluyen los recursos requeridos para su reparacin material, bien sea a travs de la restitucin y/o la indemnizacin. Sobre el particular,enelsiguientecaptulosepresentanalgunosestimativos. En consecuencia, la entrega de tierras o viviendas para el reestablecimiento de la PD, en el marco de la PPD no exime al Estado de su deber de reparar a las vctimas,ymenosdelaobligacindeasegurarleslajustayoportunarestitucinde susbienespatrimoniales.

169

3.2.1. Elderechodelapoblacindesplazadaalretorno

En los trminos de los estndares internacionales todas las personas desplazadas por la violencia tienen el derecho a regresar voluntariamente a sus lugares de origen o de establecerse en otros, siempre y cuando se den las condiciones de seguridad y dignidad269, y sin perjuicio de su derecho a la restitucin de sus viviendas,tierrasypatrimonio(Principios2.2y10.3). De la encuesta realizada por el RUT se desprende que nicamente un 11% ansa volver al lugar de donde fueron expulsados, el 48,7% prefiere permanecer en el sitio de recepcin, el 18,3% aspira a ser reubicado y a un 0,8% le gustara salir del pas270. Los reducidos deseos de la poblacin desplazada a retornar a sus lugares de origen,sederivandelaausenciadeunapolticapblicadirigidaahacerefectivoel retorno y a asegurarles la efectiva restitucin de sus bienes, as como su uso y disfrute pacfico, sin que se presenten injerencias arbitrarias e ilegtimas a sus derechosalaintimidadyalregresoalhogar271(Principios6,7y10) Lo anterior se hace evidente en la baja cobertura de los programas de retorno. No obstante el nmero de hogares en situacin de desplazamiento ms de 395 mil, en el Plan Nacional de Desarrollo se defini como meta el regreso de escasamente 30milfamilias272.

Ley387de1997,artculo16. ConferenciaEpiscopal,BoletnNo.21,eneroaabrilde2004. 271 Tampoco se presta la asistencia para la recuperacin de los bienes prevista en la Ley 387 de 1997 enaplicacindelPrincipio29delosPrincipiosDENG. 272 Una de las dificultades en la evaluacin de los procesos de retorno se deriva de la diversidad de cifras de las entidades pblicas en los diferentes informes. Por va de ejemplo, en el Informe de Derechos Humanos, 2005 de la Vicepresidencia, se indica que en el ao 2004 retornaron 5.149 familias, en tanto que en el programa de seguimiento a las metas presidenciales se reportan 5.290. Deigualmanera,losdatosdelSigobnosecorrespondenconlossuministradosporlaRSSalaCorte ConstitucionalenlosinformesdeseguimientoalaSentenciaT024enagostode2004yfebrerode 2005.
269 270

170

CuadroNo.5 Familiasretornadas Ao Agosto diciem bre 2002 2003 2004 2005 Total Meta Resultado 4.382 Resultado/Meta %

6.000 7.000 10.000 30.000

7.786 5.290 7.574 25.032 Fuente:www.sigob.co.

129,77 75,57 75,74 83,44

Asimismo,enlosprocesosderegresosubsistengravesdeficienciasquelosapartan de los estndares internacionales, tales como no reunir las condiciones de seguridad para evitar poner en peligro la vida y la integridad de las familias y bienes, principalmente por el desconocimiento del principio de precaucin en la estrategia gubernamental de promover el regreso dentro de los 30 das siguientes aldesplazamiento273. 3.2.2. Derechoalaccesoatierrasdelapoblacindesplazada Diferentes disposiciones legales hacen referencia a mecanismos dirigidos a garantizar a la PD el acceso a la tierra. Sin embargo, su aplicacin real es casi inexistente. Los programas de acceso a tierras se pueden clasificar as: en primer lugar, los definidos especficamente para la PD: (1) predios de paso y (2) permutas. En segundo lugar, los dirigidos a la poblacin rural en general, dentro de ella a las familiasdesplazadas:(3)adjudicacinytitulacinprevistasenlaLey160de1994y

SegnACNURenelInformealaCorte,demarzode2005,estaestrategiaimpideunaverdadera valoracin de la seguridad, pues ella se reduce al cese de los enfrentamientos y no tiene en cuenta criterios tales como los intereses lcitos e ilcitos de los grupos armados en la zona, la importancia estratgicadelamismaosusproblemasestructurales.
273

171

en el Decreto 2664 de 1994, entre otros, y (4) nuevas formas de acceso a la tierra reguladasenelPND. Con respecto a los grupos tnicos, la poltica pblica para la atencin a la PD no incorpora programas especiales para la restitucin de sus tierras, de tal suerte que la atencin de estos grupos en situacin de desplazamiento se enmarca dentro de los programas generales dirigidos a la constitucin, saneamiento y ampliacin de resguardosydeterritorioscolectivosparalascomunidadesnegras. El seguimiento realizado por la consultora sobre los programas relacionados con elaccesoatierrasdelapoblacindesplazada,seefectuconbaseenlainformacin remitida a la Procuradura General de la Nacin por diferentes entidades274 y la registrada en el Sistema de Seguimiento a las Metas Gubernamentales SIGOB a diciembre31de2005275. Se advierte que una de las principales dificultades para identificar los avances de los programas dirigidos a dotar de tierras a la PD, se origina en la no diferenciacin entre las acciones realizadas a favor de los beneficiarios de la reformaagraria,engeneral,y,enparticular,delasfamiliasdesplazadas.Porvade ejemplo, de la informacin recabada durante la consultora no fue posible identificar dentro del universo de familias beneficiarias de procesos de titulacin (146.650) y de adjudicacin (24.162), en el periodo 1995 a 2004, cuntas de ellas erandesplazadas276. 3.2.2.1.Programadeprediosdepaso Como su nombre lo indica, se trata de una iniciativa transitoria que consiste en la entrega de predios a familias desplazadas, complementaria a la ayuda humanitaria, en tanto se evalan las posibilidades de retorno a su lugar de
Para el desarrollo de esta investigacin se requiri y recibi informacin de los Ministerios del InteriorydeAgricultura,elINCODER,laDireccinNacionaldeEstupefacientes,FINAGRO,Banco AgrarioylaConsejeraparalaMujer,entreotrasentidades. 275 En este sistema se reportan los resultados de los programas y proyectos gubernamentales derivados del Plan de Desarrollo. El anlisis de la informacin contenida en ese sistema ratifica las debilidades y deficiencias en la informacin requerida para el efectivo seguimiento y control de las polticaspblicasporpartedelosorganismosdecontrolydelaveeduraciudadana. 276 BENTEZ VARGAS, Regis Manuel. La reforma agraria en Colombia vigente y por hacer. En: Economa Colombiana, Revista de la Contralora General de la Repblica. La cuestin Agraria, la democraciaylapaz,Ed.309,julioagostode2005.
274

172

origen o de reasentamiento definitivo en otro lugar277. En las tierras entregadas las familias pueden efectuar explotaciones agropecuarias transitorias, por un trmino mximo de tres aos, con el fin de procurarse su seguridad alimentaria y generaringresos. En desarrollo del programa se facilitaron 38 predios localizados en 16 departamentos.Duranteelao2005,enelquesecumplieronlostresaos,antelas expectativascreadasylaincapacidaddelEstadodeofrecerotrassolucionesparael retorno o el reasentamiento definitivo, el INCODER debi proceder a adquirir 25 de los predios entregados para su adjudicacin definitiva a los beneficiarios del programadepredios. A los tres aos de haberse implementado el citado programa, es conveniente revisar las siguientes situaciones encontradas por la firma Consultar contratada por el PPBP278, en la medida en que son pertinentes para llamar la atencin sobre las deficiencias de los programas de acceso transitorio a tierras establecidos en el PND. 1. La improvisacin en la ejecucin del programa con directrices impartidas desdeelnivelcentralsintenerencuentaalasautoridadeslocales. 2. La insuficiente aptitud de los predios los cuales no se ajustaban a las condiciones para atender las necesidades bsicas de la PD (soluciones habitacionales, seguridad alimentaria y acceso a los servicios de salud y educacin, entre otros), ni a los requerimientos para el desarrollo de actividadesagropecuariasdecortoymedianoplazo. 3. Elinexistenteacompaamientoinstitucionalenlosproyectosproductivos. 4. Las deficiencias en las condiciones de seguridad que se tradujeron en la desercindealgunosbeneficiarios. 5. EldesconocimientodelostamaosprevistosparalaUAF.

INCORA.Circular300del5dediciembrede2001,endesarrollodeloprevistoenelartculo5del Decreto2007 278 PPBP. Diseo de Estrategias para el Desarrollo y Sostenibilidad de los Predios de Paso, consultorarealizadaporlafirmaCONSOLIDAR,2005.
277

173

3.2.2.2.Programadepermutas El artculo 19 de la Ley 387 de 1997 dispone que el INCORA/INCODER debe recibir los predios abandonados por parte de las personas en situacin de desplazamiento, cuando stas optan por reubicarse en un lugar diferente. Esta alternativa tampoco corresponde a una forma de restitucin ni de compensacin efectivaenlamedidaquelaentregadelatierraporpartedeldesplazadosloleda derecho a ser priorizado en los programas de adjudicacin de ese instituto. Adicionalmente, luego de haber transcurrido casi 10 aos desde su creacin, no se ha dado respuesta a ninguna de las 188 solicitudes presentadas, que se relacionan enseguida.

174

CuadroNo.6 Solicituddepermutas20032005 Ao Total 11 2003 2004 2005 2006

Catego Hombre

93

32

60

58

26

20

22

13

10

10

279

NoincluyenAmazonasniArchipilagodeSanAndrsyProvidencia.

175

34

11

22

28

188 1 65 121 1 Fuente:RegistrosdelINCODER,enerode2006.En:www.incoder.gov.co 3.2.2.3.Programasdetitulacindebaldos280yadjudicacindetierra La Ley Agraria prev la titulacin de bienes fiscales adjudicables ubicados en los sectoresruralescundosecumplenlossiguientesrequisitos:(1)laocupacinprevia por cinco aos, (2) tratarse de tierras con aptitud agropecuaria, (3) no superar las extensiones definidas por la Junta Directiva del INCODER, y (4) la explotacin conforme a las normas sobre proteccin y utilizacin racional de los recursos naturalesrenovables(Artculo65delaLey160de1994). Dentro de los obstculos para la titulacin de baldos que afectan a la PD se encuentranlasprohibicionesdetitularreasprotegidasodedestinacinespecfica y de invertir en proyectos productivos dentro de las mismas, acompaada de la incapacidad estatal de ofrecer alternativas de reubicacin. Situaciones de esta naturaleza se presentan en diferentes parques nacionales naturales PNN y en territorioscolectivos,entreelloselPNNdeParamilloenCrdoba.
Sonbienesbaldosaquellosbienesinmueblesrurales,depropiedaddelaNacin,cuyopropsito exclusivo es ser adjudicados a personas naturales o jurdicas, de derecho privado o pblico, que ya estn adelantando, o pretendan hacerlo, una explotacin til y adecuada de sus suelos segn el cumplimientodeciertosrequisitoslegales.
280

136

176

Por su parte, la adjudicacin se refiere a la entrega de predios adquiridos por ese Instituto, por compra directa o negociaciones voluntarias. La principal limitacin se relaciona con la disponibilidad de tierras a la que se hace referencia ms adelante. 3.2.2.4.ProgramasdeaccesoalatierraenelPlanNacionaldeDesarrollo El PND prioriza los siguientes, los cuales se caracterizan por limitar el acceso al usoyexplotacindelastierrasentregadas. 1. Contratos de comodato entre entidades pblicas y beneficiarios o entre particulares. 2. Contratos de arrendamiento con opcin de compra en funcin de proyectos productivosdeempresaspequeasomedianas. 3. Readjudicacin a nuevos productores o desplazados de tierras recuperadas de la reforma agraria que se encuentran abandonadas para el negocio agropecuario. 4. Contratos para adecuaciones y desarrollo de tierras adquiridas por el Estado para Reforma Agraria con una empresa ejecutora, que las administrar, una vez se logre el punto de equilibrio de los proyectos. Los productores que recibenlatierrasevinculandesdeelprincipioconlamanodeobraporjornal, y generan un fondo de ahorro para la compra posterior de la tierra y su explotacin,segnparmetrosdeReformaAgraria. Complementariamente a estas modalidades, el Plan Nacional de Desarrollo modific el subsidio para la compra o adjudicacin de tierras por parte del INCODER, creado en la Ley 160 de 1994. Para acceder al subsidio integral denominacindadaenelPND,serequiere: 1. El desarrollo de un proyecto productivo que debe reunir las siguientes condiciones: a. tener carcter empresarial, b. regirse por los criterios de competitividad, equidad y sostenibilidad, y c. asegurar la presencia de pequeosymedianosbeneficiariosdelosprogramasdereformaagraria281.
281

En la Ley 160 de 1994 se priorizaban los hombres y mujeres campesinos que no fueran propietariosdetierras,contradicinenlaboresrurales,quesehallarenencondicionesdepobrezay marginalidadoderivarandelaactividadagropecuarialamayorpartedesusingresos.Seestableca el derecho de prelacin a favor de las mujeres y se exiga que la titulacin fuera conjunta entre los cnyugesocompaerospermanentes.

177

2.

La suscripcin de un contrato de operacin y funcionamiento en el que el beneficiariosecomprometeadesarrollarelproyectoproductivoporunplazo no inferior a cinco (5) aos. En caso de incumplimiento opera la condicin resolutoria282. Ladestinacindelmontodelsubsidio(70s.m.m.l.v)a:(1)lacompradetierra (hasta el 100% cuando se trata de predios adquiridos o expropiados antes de laLeydelPlan);(2)elpagodelcanondearrendamiento(hastael50%)o(3)a inversionescomplementariasparaasignatariosotenedores(hastael30%)283.

3.

Tanto las nuevas modalidades como las particularidades que se le definen al subsidio integral en el PND, constituyen una nueva poltica para el campo colombiano contraria a la prevista en la citada Ley 160, a travs de la cual se desarrollaba el mandato constitucional de promover el acceso progresivo a la propiedaddelatierradelostrabajadoresagrarios,dentrodelosqueseincluaa laPD. Los referidos programas, reducen la relacin con el bien a la mera tenencia la posicin ms precaria que puedeasumir el sujeto de derechos frente a una cosa en supoder,conlocualsegeneranvariasdelaslimitacionesantessealadasparalos prediosdepaso. De tal forma que su implementacin, adems de no garantizar los derechos a la recuperacin de las propiedades y posesiones ni ser compatible con las obligaciones de asegurar el retorno o la reubicacin definitiva de la PD, tampoco proporciona, as sea temporalmente, las mnimas condiciones para la satisfaccin desunecesidadesbsicasenvivienda,salud,alimentacinyeducacin. De otra parte, la exigencia de contar con proyectos productivos para acceder a estas modalidades y al subsidio integral reduce la participacin de la PD. Los criterios de competitividad y sostenibilidad generalmente se asocian a requisitos como la necesidad de demostrar capacidad de ahorro, acreditar referencias personalesy/ocomerciales,poseerbienesmueblesoinmuebles,cancelartrmitesy comisiones para la obtencin de crditos, entre otros. La mayora de ellos,

Enlacitadaley160elplazodelacondicinresolutoriaerade12aosyoperabacuandoeltitular enajenabaelbiensinlapreviaautorizacindelINCORA. 283 El subsidio previsto en la Ley de Reforma Agraria deba destinarse al pago del 70% del valor del predio. El 30% restante deba cubrirse por el beneficiario con cargo al producto de la explotacin econmica.
282

178

imposibles de cumplir para la poblacin desplazada284, dadas sus particulares condiciones. A lo anterior se suma la incapacidad institucional para acompaar y asesorar, de maneraoportunaycontinua,alaPDenlaformulacinyejecucindelosreferidos proyectos. 3.2.3.Disponibilidaddetierras La Ley 160 de 1994 define diferentes esquemas a travs de los cuales el INCORA/INCODER gestiona la consecucin de tierras para los programas de reforma agraria, que, como ya se ha sealado, tienen entre sus destinatarios a la PD285. Sin embargo, su ejecucin durante los aos 1995 a 2004 se limita a la obtencin de 505.7 mil has, distribuidas as: (1) 340.1 has adquiridas correspondientes a 1.796 predios;(2)5predios expropiadosequivalentesa1.537 has,y(3)115predios sobre losquesedeclarlaextincindedominioconunaextensinde162.7mildehas. Igualmente, durante la presente administracin, los precarios resultados en la consecucin de tierras se traducen en los reducidos avances de la meta fijada en el PND consistente en entregarde manera definitiva o transitoria 150 mil has a 15 mil familias sin discriminar la PD. A diciembre de 2005, solamente se haban cumplido el 39,33% y el 34,58%, en cuanto a hectreas y beneficiarios, respectivamente. De las familias que recibieron tierras, 1.657 se encontraban en situacindedesplazamiento,comosedescribeacontinuacin.

Corte Constitucional. Sentencia T 025 de 2004. En el acpite 2.6 del anexo 5, la Corte evala las falenciasdelosproyectosproductivosprevistosparalaPD. 285 PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. Anlisis de la Poltica de Desarrollo Rural del ActualGobierno,delaDelegadaparaAsuntosAmbientalesyAgrarios,defebrerode2005.Eneste informeseidentificanlasprincipalesirregularidadesydeficienciasquedefinenlaejecucindela Ley160de1994.
284

179

CuadroNo.7 Programasdeaccesoatierras 20022006 reaenhas Ao Lneade Base2002 Resultado Meta Resultado 8.211 6.140 Meta %

Agosto diciembre 2002 2003 32.238 2004 37.500 286 2005 40.000 2006 40.262 Cuatrienio 150.000 Fuente:www.sigob.gov.co

2.610,61 16.035,58 34.064,45 58.850,64

8,10 42,76 85,16 39,23

3 3 4 4 15.

La ineficiencia en la consecucin de tierras para los programas de reforma agraria incluidos los previstos para la PD, se deriva principalmente de la ausencia de una voluntad poltica para transformar los esquemas de tenencia y propiedad de la tierra. La falta de esa voluntad se constata en el reducido gasto social rural, el adelgazamientodelainstitucionalidadrural,ascomoeneldesmontepaulatinode lareformaagraria. Prueba deello es la liquidacin del INCORA y la creacin del INCODER, instituto que asumi, con menos personal y recursos, las funciones del desaparecido INCORA, as como las del Instituto Nacional de Adecuacin de Tierras INAT y las del Fondo de Desarrollo Rural Integrado DRI. Adems, en el presupuesto del INCODER se han priorizado los programas y proyectos de infraestructura que adelantaba el desaparecido INAT. En tanto que para stos se destin el 72,75% de
La cifra registrada en el SIGOB para el 2005 es diferente a la sealada en el Documento Conpes enelqueseindicaque433familiasdesplazadasfueronatendidasconlaadquisicinyadjudicacin detierras.

286

180

presupuestodeinversin($263.043millonesdepesos)duranteenelperodo2003 2005, lo recursos para los programas de ordenamiento social de la propiedad equivalen al 22,6%. En los tres aos se destinaron $ 59.375 millones, distribuidos as:2003($5.451),2004($15.630)y2005($59.375)287. Las consecuencias de ello se traducen en el incumplimiento del mandato constitucional de dotar de tierras a la poblacin menos favorecida del campo. E, igualmente, en el reiterado desconocimiento de las obligaciones estatales de garantizar que sus ciudadanos no sean desterrados y privados arbitrariamente de sus propiedades y posesiones y que stas sean adecuadamente protegidas, evitandosuapropiacin,destruccinyocupacinilegal. A continuacin se har referencia a algunos de los siguientes programas que aportan a la obtencin de tierras para la reforma agraria: Compra directa, clarificacin de dominio, expropiacin del derecho de dominio, recuperacin de baldos, predios recuperados de la reforma agraria, cesin por parte de entidades pblicasyextincindeldominio. 3.2.3.1.Expropiacindelderechodedominioconindemnizacin Pese a la facultad otorgada al INCORA/INCODER de adelantar procesos de expropiacin en los casos en que el propietario no acepta la oferta de compra (Artculos 33 Ley 160 de 1994), durante el perodo 1995 a 2004, solamente se culminaroncincoprocesos. 3.2.3.2.Extincindelderechodedominioprivado La extincin del dominio privado consiste en el procedimiento administrativo en virtud del cual se revierten a la Nacin los predios que se encuentran el alguna de lassiguientessituaciones(Artculo52Ley164): 1. Cuando se deja de ejercer la posesin durante tres aos, salvo fuerza mayor ocasofortuito. 2. Cuando los propietarios violen las disposiciones sobre conservacin, proteccin y preservacin de losrecursos naturales y el medio ambiente y/o

287

www.incoder.gov.co

181

3. LafaltadediligenciadelINCORA/INCODERhacenugatorioelmandatosuperior, no obstante tratarse de una facultad enmarcada dentro de la funcin social y ecolgica impuesta constitucionalmente a la propiedad. Por va de ejemplo, luego de 44 aos no ha culminado el proceso adelantado sobre el predio El Retiro en el municipiodePeque,departamentodeAntioquia288. La aplicacin rigurosa de esta figura acompaada de las reformas legales para hacer ms expedito su trmite, le permitira al Estado combatir el ilegtimo e ilegal atesoramiento de tierras, por parte de los diferentes actores antes citados, ya sea con fines de lavado de activos, meramente rentsticos o como fuente de financiamientodeactividadesdelictivas. 3.2.3.3.Recuperacindebaldosindebidamenteocupados El INCODER no ha iniciado, de manera oficiosa, las actividades requeridas para identificar los baldos ocupados indebidamente e impulsar las acciones legales dirigidas a su recuperacin (Artculos 65 y 77 de Ley 160 de 1994 y artculo 45 del Decreto 2664 de 1994). Se consideran causales para este fin: (1) la ocupacin de tierras inadjudicables289, (2) la transferencia de baldos que excedan los lmites definidos para una Unidad Agrcola Familiar UAF, as como su fraccionamiento, y la entrega de baldos como aportes a una sociedad o comunidad si de este modo dichas sociedades y comunidades consolidan la propiedad en superficies que excedan a la fijada para la Unidad Agrcola Familiar, y (4) los terrenos afectados con la declaratoria de caducidad o que sean objeto de un procedimiento de reversindelaadjudicacin(Artculo33a38Decreto2664de1994). Una de las razones por las cuales la aplicacin de esta medida es incipiente, se debe a la inexistencia en el INCORA/INCODER de un inventario consolidado y actualizado sobre los beneficiarios y las tierras entregadas. De forma tal, que esa entidad no tiene informacin confiable sobre los predios adjudicados, sus beneficiarios y el estado en que se encuentran que le permita, entre otras acciones,
ProcuraduraGeneraldelaNacin.Informesobrelareformaagrariacitadoanteriormente. Son tierras no adjudicables, entre otras, las reas de proteccin ambiental Parques nacionales naturales y reas amortiguadoras, las zonas de reserva forestal, los territorios tnicos y las zonas delimitadasporlaleycomodeusoodestinacinespecfica(Ley160de1994,artculos65yss.).
288 289

lasnormassobrezonasdereservaagrcolaoforestaldefinidasenlosplanes deordenamiento. Cuandoelprediosedestinealaexplotacindecultivosilcitos.

182

negar autorizaciones de enajenacin cuando no se ajustan al tamao de la UAF, declarar la caducidad y la reversin del subsidio. Tampoco dispone de la cartografa que le facilite cruzar informacin para identificar los territorios colectivos, las reas de reserva y conservacin ambiental y las zonas con destinacin especfica que no son objeto de transacciones, as como para delimitar losterrenosdepropiedadprivadafrentealosbienesfiscales. Aligualqueenelcasoanterior,elejerciciodeestafacultadpermitedotardetierras al INCODER para entregar a los usuarios de la reforma agraria, pero, adicionalmente, es una medida de proteccin de los bienes de la poblacin desplazada o en riesgo de serlo. Como se referir ms adelante, la usurpacin de los territorios colectivos de las comunidades de Jiguamiand y Curvarad se caracterizaporlaocurrenciadevariasdelascausalesantescitadas. 3.2.3.4. Tierrasdeextincindedominio

Endesarrollodelmandatoconstitucionalcontenidoen elartculo34,seexpidieron lasleyes785y793de2002,relacionadasconelejerciciodelaaccindeextincinde dominiosobrelosbienesadquiridosenformailcita290. La aplicacin de esta accin se ha dado principalmente en relacin con bienes vinculados a la actividad del trfico de drogas ilcitas, los cuales, una vez incautados, ingresan al Fondo para la Rehabilitacin, Inversin Social y la Lucha contra el Crimen Organizado (en adelante FRISCO). Con respecto a los bienes inmuebles rurales, en los eventos en que el INCODER certifique su vocacin agropecuaria o pesquera dentro de los tres meses siguientes al envo de la informacin sobre ellos por parte de la Direccin Nacional de Estupefacientes (en adelanteDNE)291,sepresentanlassiguientessituaciones: 1. En tanto se surte la accin de extincin, la administracin de los predios se encuentra a cargo de la DNE, entidad que debe entregarlos al INCODER con

La Ley 785 de 2002 define el procedimiento a cargo de la DNE para la administracin de los bienes incautados que se encuentren afectados en un proceso penal por delitos de narcotrfico y conexos, o a una accin de extincin de dominio. Por su parte, la Ley 793 de 2003 regula la accin constitucionaldeextincindedominio. 291 Si el INCODER no expide el concepto en ese trmino, los bienes pueden ser entregados de manera temporal a fondos ganaderos, empresas asociativas de campesinos u otras entidades cuyo objetoseaeldesarrollodeactividadesagropecuarias.
290

183

destino a los programas de reforma agraria de carcter temporal antes mencionados. 2. Una vez queda en firme la sentencia que declara la extincin, el Consejo NacionaldeEstupefacientes(enadelanteCNE)292losasignadefinitivamentea este Instituto293, el que a su vez debe entregarlos a los beneficiarios de dichos programas.DeconformidadconelDocumentoConpesMetasypriorizacin de recursos presupuestales para atender a la poblacin desplazada por la violencia en Colombia, el 50% de los predios recibidos por el INCODER se debendestinaralaPD.

Sinembargo,losresultadosdelaextincindedominiocomofuentedetierraspara la reforma agraria estn muy lejos de las metas planteadas. De las 110 mil has previstas en el PND,a diciembre 31 de 2005, nicamente se haban entregado a los beneficiariosdedichosprogramasel24%(26.529,13has). De los 150 inmuebles remitidos por la DNE al INCODER durante el periodo 2003 2005, esteinstitutosolamentehabaentregado37prediosa1.032sujetosdelareformaagraria,de ellos362familiasdesplazadas,comoseobservaenseguida: GrficoNo.3

DNE. Oficio S/200580409 de diciembre 12 de 2005 dirigido a la PROCURADURA GENERAL DE LA NACINy Resolucin 027 de diciembre 4 de 2004, expedida con base en las facultades conferidas al Consejo Nacional de Estupefacientes en las leyes 30 de 1986 y 785 y 793 de 2002. El reglamento del Fondo fue aprobado como parte del plan de mejoramiento presentado a la ContraloraGeneraldelaRepblicaparaatenderloshallazgosdelaauditora. 293Ley785de2003,artculo4.
292

184

Predios Asignados por CNE


160 4 140 13

120 68 100 OTRAS[1] INCODER 60 No. de predios 7 20 72 75 62

80

40

20

27

0 1 2 Ao 2003 -2005 3

CuadroNo.8 PrediosdelaDNEtransferidosalINCODER entregadosoentrmiteabeneficiarios 20032004

Ao

No. de pre dio s

No.de has

Has para PD

No.familias beneficiarias

185

2003 2004 2005 Total

19 9 9 37

3035,29 3108,78 11.865,59 18. 009,66

3.067,28 4.805,46 7.872,74

109 78 1.032 1.219

Fuente:Incoder,noviembrede2005. La inadecuada ejecucin de los programas de acceso a tierras para la PD se debe, principalmente, a la decisin gubernamental de supeditarla a los predios de extincin de dominio294, pese a las siguientes dificultades evidenciadas por diferentes instancias, entre ellas la Contralora General de la Repblica y la ProcuraduraGeneraldelaNacin295: 1. La temporalidad en la entrega de predios sobre los cuales no se ha declarado la extincin del dominio, por lo tanto son soluciones transitorias que presentanlaslimitacionesyareseadas. 2. Los prolongados trmites judiciales del proceso de extincin de dominio. Desde el ao 1996 hasta julio de 2005, nicamente se haba declarado la extincin de dominio sobre 201 inmuebles rurales, 182 de ellos con posterioridad a la expedicin de las citadas Leyes 785 y 793 de 2002296. Esta cifra contrasta con el nmero de procesos en curso y con el nmero de predios incautados. A junio de 2005, de los 599 procesos en trmite, 461 estaban en etapa de instruccin, 128 de juzgamiento y 10 en segunda instancia, segn oficio remitido por la DNE a la Procuradura, con base en el cualseelaborlasiguientegrfica:

El Director del DNP en la citada audiencia ante la Corte manifest que en la desagregacin de las fuentes [presupuestales] se establece que el 70% est a cargo de la Nacin y de este porcentaje los 19 puntos porcentuales restantes ($855 mil millones) provendran de la entrega de tierras, a medida que se extinga el dominio de propiedades en aplicacin de la Ley de Justicia y Paz expedidarecientementeporelCongresodelaRepblica.(Resaltadofueradetexto). 295 Otra limitacin a la destinacin de los bienes de extincin de dominio se relaciona con aquellos que se encuentran en el Departamento de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, dado que solamentesepuedenemplearparaprogramasenesedepartamento(Ley703,artculo23). 296PNUD.BoletnHechosdelCallejn,No.6,juliode2005.
294

186

100

150

200

250

50

Fuente:DNE,diciembrede2005. GrficaNo.4 Procesosdeextincindedominio

Ciudad

Estado Instruccin

Estado Juzgamiento

Estado Segunda Instancia

Ar me ni a Q uin Bog o do t C undi n Buc a amar r ama ca nga Sa nta n der Bug a Va l le Cal i Va Car ta ll e gena - B ol Cim it v ar arr a Cc u - San ta - N tand ort e er De S ant a nder Flore nc ia - Caq ue t Ibagu T oli ma Mani za les Ca lda s Mede ll n- A ntioq uia Nei v aH ui la Pal m i ra Vall e Pas t oN a r i o Per e i ra Ris a ra lda Pop a yn C auca San Gi l Sant a nder Val le d upa rC esa r Vi ll av i cenc io M eta

187

3.

Las dificultades para que los depositarios provisionales designados por la DNE297 entreguen los inmuebles al INCODER. Por va de ejemplo, las siguientes empresas: Mope Ltda. (predios que suman 4.500 has en Meta, Cundinamarca y Caldas), Colbn (1.000 has en Meta), Doronsoro (1.500 en Buga Valle) y Asosimental (1.000 en el Magdalena Medio)298. El nmero de hectreas en cabeza de estas cuatro empresas (8.000) equivale al 44,4% del totaldehasasignadasalas1.219relacionadasenelcuadroanterior. La falsificacin de documentos y posibles prcticas de corrupcin por parte de supuestos beneficiarios de reforma agraria para la adjudicacin de inmueblesyelotorgamientodesubsidiosintegrales.Vgr.Lasdenunciasdela Procuradura General de la Nacin en torno a la adjudicacin a 67 personas de los predios Las Leonas, El Rodeo y las Delicias en el municipio de Puerto Lpez,Meta.Situacinqueorigineliniciodelasrespectivasinvestigaciones penales299. La ocupacin de predios incautados por parte de colonos, reinsertados, desplazados y desmovilizados ya sea por iniciativa propia, dentro de programas gubernamentales o como consecuencia de amenazas, presiones y otras interferencias de los actores armados. La negativa de los ocupantes a desalojarlos propicia conflictos, acciones de polica y tutelas. Como ejemplo de ellas se pueden mencionar los casos del predio la Jagua, en Crdoba y de los inmuebles Buenos Aires, La Argentina y Guadualito en el municipio de San Martn, Meta300, en los cuales han intervenido los procuradores agrarios judiciales de esos departamentos, as como funcionarios de la Defensora del Pueblo. El estado fsico de algunos de los predios incautados, predios sin vocacin y aptitud agropecuaria que no cuentan con infraestructura habitacional ni servicios pblicos, y cuya adecuacin para que renan las condiciones de dignidad requeridas en los procesos de retorno o reubicacin, exige de cuantiosasinversiones.

4.

5.

6.

LaDNEdentrodesusfuncionesdeadministrarlosbienesincautadosdelnarcotrficolosentrega atercerosmediantecontratosuotrosactosadministrativos. 298ElTiempo,Exigendevolver8.000hectreas,enerode2006. 299 Comunicado de prensa: INCODER denunciar penalmente a beneficiarios de reforma agraria enelMeta,marzo28de2005.Enwww.incoder.gov.co 300AccindetutelaNo200500007y0008anteelJuezPromiscuodeSanMartndelosLlanoscontra elalcalde,elinspectoryelConsejodeJusticiadelaGobernacindelMeta,deagosto26de2005.
297

188

7.

La falta de informacin para la identificacin precisa del bien, en aspectos como su ubicacin, linderos, extensin, a lo que se suma las dificultades de acceso a esos inmuebles por su localizacin geogrfica o por problemas de orden pblicolo que, adems, impide a los funcionarios del INCODER visitarlosparaverificarsuvocacinagropecuariaopesquera301. Lasdeudasquepresentanlosinmueblesporconceptodeimpuestos,servicios pblicos y otros gravmenes y los exiguos recursos del INCODER para su saneamiento. Frente a esta limitacin en el citado Documento Conpes, se ordena conformar un grupo de trabajo tcnico y jurdico con funcionarios de laDNEyelINCODER,encargadodeagilizarlostrmitesrelacionadosconel saneamientodelosprediosalosqueselesdeclarlaextincindedominio. La localizacin de algunos inmuebles incautados en reas protegidas del sistemanacionaldeparquesnacionalesnaturales,enzonasdereservaforestal e incluso en territorios colectivos, pese a las prohibiciones constitucionales y legales.

8.

9.

10. Laubicacindeinmueblesenzonasyregionesquenoofrecenlascondiciones deseguridadparasusposiblesbeneficiarios. Lo expuesto, adicionalmente permite advertir las dificultades que entraa la aplicacin de la accin de extincin de dominio, prevista en la Ley 975 de 2005 como condicin para la disposicin de tierras y recursos para la reparacin de las vctimas,temaqueserabordadoenlasiguienteseccin. 3.3.Accesoatierrasdelasmujeresdesplazadas 3.3.1.Normatividadinternacional Los distintos instrumentos internacionales han reconocido la igualdad entre los hombre y las mujeres y, en consecuencia, prohben todo tipo de discriminacin contra ellas. Con este fin, disponen la necesidad de transformar las costumbres y tradicionesexcluyentescontralasmujeresengeneraly,particularmente,contralas

301

Decreto1250de2004,artculo17.

189

integrantes de grupos tnicos, las cuales en situaciones de conflictos armados son msvulnerablesaldesconocimientoyviolacindesusderechos302. En la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer CEDAW y en su Protocolo Facultativo se consagran los derechos de las mujeres del campo, entre ellos, el de participar en el desarrollo ruralyensusbeneficios,paralocualseprevsuconcursoenlaformulacindelo planes de desarrollo; el acceso a crditos, servicios de comercializacin y tecnologas apropiadas, y un trato igual en los planes de reforma agraria y de reasentamiento303. As mismo, en los instrumentos internacionales, particularmente en los Principios para la Restitucin se consagra el derecho de las mujeres a no ser desplazadas y a untratamientoespecialenlaatencinytramitedesusreclamacionesderestitucin delastierras,viviendasypatrimonioabandonado304(Principio13). 3.3.2.Avancesylimitaciones En el nivel interno se han expedido diferentes normas en las que se reconoce la igualdad de gneros y se prohbe la discriminacin contra las mujeres, particularmente contra las mujeres jefes de hogar, las mujeres indgenas, afrocolombianasycampesinas305. Adicionalmente, en el marco de la Poltica Mujeres Constructoras de Paz y Desarrollo,bajolacoordinacindelaConsejeraPresidencialparalaEquidaddela MujeresCPEM,seimpulsanvariasiniciativas,entreellas: 1. La creacin de Consejos Comunitarios de Mujeres, a travs de los cuales se busca consolidar la Red de Mujeres contra las Violencias y promover la

NacionesUnidas.ResolucindelaAsambleaGeneral48/104del20dediciembrede1993. Naciones Unidas. Adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante las resoluciones 34/180, de 18 de diciembre de 1979 A/54/4 de 6 de octubre de 1999 e incorporadas a la legislacinnacionalatravsdelasleyes51de1981y984de2005,respectivamente. 304 Los Principios Rectores del Desplazamiento forzado imponen el deber a los Estados de incorporar medidas afirmativas para la atencin de las mujeres embarazadas, las madres con hijos pequeos y las mujeres cabeza de familia que hayan sido desplazadas, para que se les reconozca y valoreysetengaencuentasusinteresesysusdiferentesnivelesdesatisfaccin(Principio4). 305Leyes546de1999,731de2002,823de2003.
302 303

190

incorporacin de las mujeres en planes y proyectos rurales y en proyectos de vivienda306 2. El Programa Mujeres Cabeza de Familia Microempresarias Estratos 1 y 2 tanto en el campo como en las ciudades, dirigido principalmente a generar empleoeingresosparalasmujerescabezadefamilia307. La realizacin de actividades de capacitacin y formacin sobre sus derechos ylosmecanismosparahacerlosefectivos.

3.

No obstante estas iniciativas, la respuesta estatal frente a los derechos de las mujeres, especialmente de las mujeres vctimas del conflicto es insuficiente. El 50,46% de la PDson mujeres. De ellas el 49,95% son menores de edad (entre0 y 17 aos);el53,18%tienenentre18y65yel48,17sonmayoresde66308. Cadavezesmayorelnmerodemujeresquesevenobligadasaasumirlajefatura delhogar309:En4decada10familiasdesplazadas(47%enlascomunidadesnegras y 49% en las indgenas), como consecuencia de la prdida de sus parejas, ya sea porque son asesinados, reclutados, desaparecidos, e incluso detenidos arbitrariamente por las autoridades. De igual manera se convierten en jefes de hogarcomoresultadodelasdificultadesqueenfrentansuscompaeros,derivadas de circunstancias emocionales o de la escasa oferta laboral en los nuevos sitios en quesevenobligadosarehacersuvida. Entre las debilidades identificadas que atentan contra los derechos de las mujeres seencuentranlassiguientes: 1. Luego de ms de tres aos de haberse expedido la Ley de Mujer Rural (Ley 731 de 2002) an no se ha reglamentado ni aplicado, ello a pesar de las propuestas que se encuentran en estudio del MADR. Efecto de lo anterior es que las entidades del sector rural no han incorporado la obligacin de formular y ejecutar programas especiales para ellas. Situacin que se refleja, adicionalmente, en la inexistencia de sistemas de informacin y bases de datosqueposibilitencuantificaryvalorarlosprogramasquelasbenefician.
Decreto951de2001,artculo17. Ley82de1993,Mujerescabezadefamilia. 308RSS.OficioalaCorteConstitucionalseptiembre30de2004.Deltotaldelasmujeresdesplazadas, el49,95%estnentre0y17aos;el53,18%de18a65yel48,17sonmayoresde66. 309ACNUR.BalancedelaPolticaPblicadePrevencin,ProteccinyAtencinalDesplazamiento ForzadoenColombia,agosto20022004,Bogot,diciembrede2004.
306 307

191

2.

Los resultados de los distintos programas son muy precarios, a la fecha solamente se han constituido 151 Consejos Comunitarios en los que participanapenas1.812mujeresendistintosmunicipios. La oferta de las autoridades estatales dirigida a procurarle vivienda y crdito a las mujeres en los sectores rurales y urbanos no ha logrado superar deficienciasestructuralesensuformulacineimplementacin,talescomo:(1) lalimitadaonulacapacidaddeahorrodelasmujeres,ocasionada,entreotras razones, por las carencias y baja cobertura en los programas de educacin y las barreras existentes para su acceso a la oferta laboral en el sector formal; situaciones que las obligan a ocuparse en donde puedan y como puedan, sin ninguna estabilidad y seguridad laboral310, y (2) los impedimentos para conseguir fiadores y referencias comerciales y personales exigidos en los programasdecrditosysubsidios. La ausencia de un enfoque diferencial tanto en la formulacin como en la ejecucin de la PPD que facilite el acceso de la oferta institucional a los grupos desplazados en situacin de mayor debilidad, tales como las mujeres cabeza de familia ., con el fin de que reciban una atencin especial por parte del Estado311. Consecuencia de ello es que subsisten falencias en la atencin psicosocial, el acceso real a los servicios de salud, la posibilidad de generar ingresos de manera sostenible, la efectiva proteccin y/o restablecimiento de tierras, el acceso a una vivienda digna y la reparacin integral de vctimas, bajo las premisas de verdad y justicia312. (Resaltado fueradetexto). La inexistencia de programas de restitucin con perspectiva de genero, encaminados a devolverle a las desplazadas sus viviendas, inmuebles y demspropiedades,queatiendan,adems,laprecariedaddelatenenciadela tierra ms gravosa para las mujeres. La devolucin de sus bienes y el retorno a sus hogares permite la reconstruccin de lazos familiares y del tejido social

3.

4.

5.

DefensoradelPueblo.LosDerechosHumanosdelasMujeresensituacindedesplazamiento, septiembre de 2004. Se mencionan entre otras actividades las de servicio domstico, trabajo informal,subempleoyprostitucin. 311CorteConstitucionalSentenciaT025de2004. 312 Confluencia de Redes de Mujeres. Observatorio de Derechos Humanos de las Mujeres de Colombia, Derechos Humanos de las mujeres en situacin de desplazamiento, mujeres desplazadas, acciones del gobierno colombiano, de marzo de 2004, mencionado en el Balance de ACNUR,op.cit..
310

192

en las zonas rurales. As mismo, contribuye a prevenir otras vulneraciones a susderechosquesederivan,especficamente,delascondiciones delossitios en los que se ven forzadas a instalarse en los municipios receptores, en los que predomina el hacinamiento, el trabajo informal, la violencia intrafamiliar ylosdelitossexuales. 6. La eliminacin de las medidas previstas en la Ley 160 de 1994 que priorizaban la adjudicacin de subsidios a las mujeres cabeza de familia y exigan titular los predios adjudicados a los dos cnyuges o compaeros permanentes.

3.4. Medidasdeaseguramientodelosbienesdelapoblacindesplazada Los citados Principios DENG y los Principios para la Restitucin sealan que el Estadocolombianodebeadoptarlosmecanismosyprocedimientosparagarantizar la seguridad jurdica de las propiedades y posesiones de la PD. Dentro de stos se enuncianlossistemascatastralesuotrosmtodosparaelregistroydocumentacin de los derechos sobre las viviendas, las tierras y el patrimonio, incluyendo los territorioscolectivos,consusrespectivasespecificidades. En cuanto a los desplazamientos masivos, en los que existan pocas pruebas documentales sobre la titularidad o los derechos de propiedad, se prev la adopcindelapresuncindeplenoderechodequelaspersonasquehanhuidode sus hogares durante un determinado perodo marcado por la violencia, tienen derecho a la restitucin de sus viviendas, sus tierras y su patrimonio, correspondindole, por lo tanto, a las autoridades administrativas y judiciales determinar los hechos relacionados con las reclamaciones de restitucin que no vayanacompaadasdeladocumentacinnecesaria(Principio15.7). Por ltimo, los Principios para la Restitucin indican que los Estados deben rehusarse a considerar como vlida las transacciones de bienes cuando se hayan efectuado bajo presin o bajo cualquier otro tipo de coaccin o fuerza directa o indirecta. Pese a estos mandatos, como se expone a continuacin, los instrumentos de aseguramiento de bienes patrimoniales son limitados, se encuentran atrasados y, en general, no renen las caractersticas para proteger efectivamente los bienes patrimonialesdelaPD. 193

El Decreto 250 de 2005 contempla acciones para el aseguramiento jurdico e institucional de los bienes patrimoniales de la poblacin rural desplazada o en riesgo de desplazamiento. No se incluye dentro de estas medidas el aseguramiento de bienes urbanos abandonados, salvo en lo que respecta a la no interrupcindetrminosparalaposesin,quesecomentarmsadelante. En este aparte se har referencia a los siguientes instrumentos de proteccin, mencionando sus alcances y debilidades. Es de destacar que la implementacin realdeestosinstrumentosapenasseinicienelao2004,enelmarcodelProyecto ProteccindeTierrasyPatrimoniodelaPoblacinDesplazadaPPBP. 1. Redinterinstitucionaldeproteccindebienespatrimoniales. 2. Registro nico de Predios rurales abandonados RUP, a cargo del INCODER. 3. Rutadeproteccincolectiva313. 4. Rutadeproteccinindividual314. 5. Nointerrupcindeltrminodeprescripcinparalaposesin. 6. Derechosdelosocupantesdebaldos. 7. Improcedenciadelaaccindeextincindedominio. 3.4.1. Redinterinstitucionaldeproteccindebienespatrimoniales La Red est integrada por representantes del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural MADR, el INCODER, el Banco Agrario, FINAGRO315, las oficinas de registro de instrumentos pblicos y Accin Social, entre otras entidades. Sin desconocer los avances en la conformacin de la red, es an una iniciativaincipientequerequieredesufortalecimientoyconsolidacin. 3.4.2. RegistronicodePrediosAbandonadosRUP El artculo 19 de la Ley 387 de 1997 cre el registro nico de predios rurales abandonadosparalaPDRUP,acargodelINCORA,entidadquedebainformara
DenominacindadaporelPPBP. dem. 315 La Ley 16 del 22 de enero de 1990 cre el Sistema Nacional de Crdito Agropecuario SNCA, integrado por el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario FINAGRO, los bancos, fondos ganaderos y entidades financieras que tengan por objeto el financiamiento de las actividadesagropecuariasyforestales.
313 314

194

las entidades competentes para que procedieran a impedir cualquier accin de enajenacin o transferencia de ttulos de propiedad de estos bienes. A partir de la expedicin del Decreto 2007 de 2001, el INCORA pone en funcionamiento el RUP sin que se impartieran directrices especficas sobre la forma de adelantarlo y sus efectos. En desarrollo de la labor de promocin del PPBP316, en abril de 2004317, la Direccin del INCODER requiere a las Oficinas de Enlace Territorial OETs para que recopilen y sistematicen la informacin que sobre el particular haba tramitado el desaparecido INCORA, as como para que recepcionen las nuevas solicitudes en los formatos diseados para ello y para que las incorporen en el sistemadeinformacinparalaPDdeesaentidad,denominadoPODES. Endesarrollodelainvestigacin seidentificaronvariasdebilidadesdelRUP,entre otraslassiguientes: a) Baja implementacin: Ocasionada, entre otras causas, por las limitaciones institucionales, tcnicas y financieras del INCORA/INCODER y de las oficinas de catastro, notariado y registro. A marzo de 2006 se encuentran menosde2000registrosenelsistema. b) Inconsistencias en el RUP: La informacin incorporada en el registro presenta ligerezas que impiden identificar con claridad los inmuebles y sus titulares, las cualesseoriginan en la falta decriterios estandarizados para el trmite de los formularios por parte de los funcionarios de las oficinas territoriales. Por va de ejemplo, para identificar la superficie del inmueble se emplean diferentes unidades de medidas. La mayora se refiere a hectreas, pero en algunos se emplean metros cuadrados. Tambin se presentan casos en que se incorporan estimativos (439 4088 has) o se usan lasdosunidadesdemedidasparaunmismobien(113750m2/has). c) Requerimientos adicionales. El INCODER exige al solicitante estar inscrito en el Sistema nico de Registro de la Poblacin Desplazada, desconociendo

El PPBP contribuy a la definicin de los formularios de solicitud de inscripcin y de las metodologas con base en las experiencias pilotos adelantadas, enlasque participaron funcionarios del INCODER y de otras entidades del nivel nacional y local, as como servidores pblicos de la Procuradura General de la Nacin. En diciembre de 2005, el PPBP hizo entrega de las rutas, manuales y compilacin del marco normativo, entre otros instrumentos, para el RUP y las rutas de proteccin colectiva e individual, herramientas esenciales para la difusin de los mecanismos de aseguramientodelosbienespatrimonialesdelaPD. 317 INCODER. Circular 181 de abril de 2004. Con posterioridad se emitieron las circulares 229 de junio,322deagosto,y464denoviembrede2004.
316

195

queelestadodedesplazadoesindependientedelainclusindelparticular en el registro nico. En cuanto al SUR, la Corte Constitucional rese que: no incluye a la totalidad de la poblacin desplazada, pues prescinde de lapersonasdesplazadasquetomanladecisinvoluntariadenoaccederala ayuda, o de no estar incluidas en la base de datos, debido, entre otras razones, a la falta de condiciones de seguridad318. Otras circunstancias que impiden que en el SUR se encuentre la totalidad de la PD guardan relacin con319: 1. el incremento del ndice de rechazos por parte de la Red320; 2. la negativa gubernamental de incluir las personas afectadas por los efectos de las fumigaciones areas con qumicos y dems operaciones militares para combatir los cultivos de uso ilcito321, y 3. las dificultades para inscribirse en loscasosenquelapersonadesplazadamigraaotrospases. d) Alcances del RUP. Solamente se incorporan en el RUP las solicitudes presentadas de manera individual, lo que ha impedido que en esta herramienta se incluya la relacin de los bienes amparados por las declaratorias de riesgo o de ocurrencia de desplazamientos322. Adicionalmente, la exigencia de la presentacin y trmite del formulario individual no se ajusta a las especiales condiciones de la PD, bien sea por queelafectadonoseencuentraenlazonaoportemoralasamenazasdelos gruposarmadosquehacenpresenciaenlamisma.

Corte Constitucional. Sentencias T 215 de 2002 y T 250 de 2004. La CGR estima en un 30% el subregistro en el SUR (Ponencia presentada en el Seminario La Corte Constitucional frente al DesplazamientoForzado,realizadoel17denoviembrede2005). 319 Sobre el particular, se puede consultar: CODHES. Conflicto Armado y Crisis Humanitaria en Colombia. Desplazados en el Limbo, Informe 2004, febrero 1 de 2005; Contralora General de la Repblica. La Poltica Pblica sobre desplazamiento en Colombia: Slo buenas intenciones?, Bogot, 2003. y Defensora del Pueblo. Resolucin Defensorial No. 26 de 2003. Fumigaciones y DerechosHumanos. 320 Segn Codhes, de cada 100 solicitudes de registro, Accin Social rechaz el 54% en los departamentos de Choc y Norte de Santander y el 52% en Bogot. As mismo, 600 personas que fueronobligadasahuirdelmedioSanJuanenChocnofueronregistradasenelSUR.Codhes,La polticadelAvestruz,boletnNo.58demayode2005. 321 Por va de ejemplo se puede mencionar los efectos de la Operacin Colombia Verde adelantada en el PNN La Macarena que incluye bombardeos contra esta reserva natural. Ver: El Tiempo, Raspachines montaron invasin, febrero 13 de 2006 y El Pulso por La Macarena ErroresRepetidos,artculodeAlirioCaldern,febrero26de2006,entreotros. 322 En las oficinas de INCODER en Ccuta, el RUP se lleva manualmente y est cargo de la servidora que tiene bajo su responsabilidad todos los programas que adelanta esa institucin para atendera la PD. En elRUP no se haban inscrito losinmuebles cobijados por ladeclaratoriamasiva deinminenciaderiesgoen14municipiosdelaregindelCatatumbo.
318

196

e)

Ausenciadeunregistroparalosterritorioscolectivos.ElRUPnoincorpora losterritoriosdeindgenasyafrocolombianosabandonadosporlaviolencia, por que (sic) la finalidad de este instrumento es sacar temporalmente los predios de propiedad privada del mercado y en el caso de los territorios colectivos tnicos, stos tienen la proteccin jurdica especial derivada del artculo 63 de la Constitucin Poltica y de la Ley 70 de 1993, cuya propiedad es intransferible a cualquier ttulo, pues se encuentran por fuera del mercado como bienes inembargables, imprescriptibles e inenajenables323. Sin desconocer que la Carta le define dichas propiedades a los territorios colectivos, se observa la ausencia de un enfoque diferencial en la poltica para los grupos tnicos, que reconozca la inexistencia de mecanismos efectivos para la proteccin de sus territorios. Est suficientemente demostrado que, en regiones como las del litoral Pacfico, el carcter especial dado por la Carta Constitucional a los resguardos y territorios colectivos no ha impedido que terceros realicen transacciones de diferente clase sobre ellos. Adicionalmente, esta interpretacin se aparta de la obligacin de asegurar que en los sistemas de registro se inscriban o se reconozcan los derechos de propiedad de las comunidades tradicionales e indgenas sobre tierras colectivas (Principio 15.3 de los Principios para la Restitucin).

f)

Limitacin del RUP a predios de propiedad privada. La inscripcin en el RUP, de conformidad con los previsto en el Decreto 250 de 2005, exige que el solicitante demuestre la propiedad del bien. Si bien es cierto, que en las directrices dadas por la Direccin del INCODER a sus regionales se indica que debenanotarse las peticiones de los poseedores, tenedores y ocupantes, aun no se han definido los mecanismos de aseguramiento en las oficinas de registro y notariado. De tal forma que por los objetivos para los cuales fue creadoelRUP,enelmejordeloscasos,sloesefectivoencuantoalderecho real de dominio. La limitacin impuesta en el Decreto 250 de 2005 desconoce los derechos de los no propietarios, situacin contraria a lo previsto en los Principios DENG y en los Principios para la Restitucin, que amparantantolapropiedadcomolasposesiones(Principios13.6y16).

323

INCODER. Oficio a PROCURADURA GENERAL DE LA NACINNo. 20052145116 de noviembre24de2005.

197

g)

Limitaciones de informacin sobre los bienes en el Sistema nico de Registro. En atencin a esa situacin, en la citada Sentencia T025 la Corte orden a Accin Social incluir como parte de la informacin solicitada al desplazado, la relativa a predios rurales que posea o de los que sea propietario, precisando la titularidad de los derechos constituidos y las caractersticas bsicas del inmueble (). Sin embargo, no se impone igual obligacin sobre otros bienes como son las viviendas en zonas urbanas o rurales, los predios urbanos y otros bienes patrimoniales, todos ellos amparados por los instrumentos internacionales, y, en especial, por los PrincipiosparalaRestitucin(Principio15.6).

3.4.3. Rutaparalaproteccincolectivadelosderechossobrelatierra 3.4.3.1. Descripcin

Desdeelao2001elDecreto2007estableciladeclaratoriadedesplazamientoode su inminencia a cargo de los Comits Territoriales de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada por la Violencia (en adelante CTAIPDV)324. No obstante, su implementacin se inici en el ao 2004 como una de las actividades prioritarias del PPBP a travs de 8 experiencias piloto en igual nmero de zonas en el pas, la mayora de ellas con el acompaamiento de la Procuradura General de la Nacin325. Mencin especial merece la declaratoria en los municipios de El Castillo y Vistahermosa en el Departamento del Meta no previstos en los casos del pilotaje, la cual fue promovida directamente por la Procuradura Judicial Agraria eneseenteterritorial.
Los CTAIPDV estn conformados por el gobernador o el alcalde, quien lo preside, respectivamente, los comandantes de la Brigada y de la Polica Nacional, el Director del Servicio Civil o el Jefe de la respectiva unidad de salud, el director del ICBF, los representantes de la Cruz Roja,laDefensaCivil,lasiglesiasydosrepresentantesdelaPD(Ley387de1997yDecreto2569de 2000). 325 En el marco del proyecto se expidieron declaratorias en los municipios de San Carlos, San Francisco,LandzuriyenlaregindeElCatatumbo,queincorporanmsde69.889has.
324

198

3.4.3.2.Declaratoria Laactuacinseiniciacuandoenunmunicipio,distritoodepartamentosepresenta una situacin que pueda dar lugar o que haya originado un desplazamiento, y se adelantaconformealsiguienteprocedimiento: 1. Convocatoria al CTAIPDV (municipal, distrital o departamental) por parte del alcalde, o del gobernador, respectivamente, o por parte de Accin Social para analizar la situacin y ordenar, en caso en que amerite y mediante resolucinmotivada,ladeclaratoriaderiesgoinminenteodedesplazamiento forzado, delimitando la zona de ocurrencia. El acto administrativo debe ser notificado a las autoridades locales y comunicado a los pobladores. A las reuniones del Comit pueden ser invitados representantes de otras entidades ydeorganizaciones,ascomolosentesdecontrol. 2. Elaboracin de un informe de predios, con base en: (i) informacin institucional suministrada por el INCODER, la Superintendencia de Notariado y Registro, las Oficinas de Notariado y Registro, el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi IGAC, las Corporaciones Autnomas Regionales CARs, la Unidad Administrativa Especial del Sistema Nacional deParquesNacionalesNaturalesdelMAVYDTyelMADR,y(ii)informacin de las comunidades. La informacin debe ser aportada dentro de los 8 das siguientes a la declaratoria. El CTAIPDV debe elaborar el respectivo informe de predios dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la declaratoria, que debecontener,entreotra,lasiguienteinformacin: Nombres,localizacin,extensin, Lascaractersticasdelosbienes(fincas, linderos,colindantes,matrcula resguardos,territorioscolectivos, inmobiliariaoactoadministrativo,usoy viviendas) ocupacinyconstrucciones,entreotros aspectos. Identificacindelostitularesindividuales Nombres,documentosdeidentidad, ocolectivosydesuncleofamiliar. relacindeparentescoodependencia. Propietarios Tenedores Ocupantes Relacionesentreelsujetoyelobjeto Poseedores Tiempodevinculacin

199

La Procuradura General de la Nacin, la Defensora del Pueblo y las PersonerasMunicipalespuedencontribuiralaelaboracindedichoestudio. 3. 4. CuadroNo.9 Funcionesdelasentidades Entidad Funciones 1. Inscribir en el RUP las solicitudes individuales de cada una de las personas cuyos bienes se encuentren incluidos en la relacin depredioscontempladosenladeclaratoria. 2. Iniciar o impulsar, dentro de los 30 das siguientes a la declaratoria, los programas de titulacin de tierras, adjudicacin y traspasos de dominio a quienes aparezcan como titulares de derechoscobijadasporladeclaratoria. 3. Abstenerse de adelantar titulacin de baldos a personas diferentesalassealadasenelinformedepredios. 4. Recibir los bienes que le sean transferidos por los propietarios incluidos en el informe de riesgo para efectos del programa de permutas previsto en el ordinal 1 del artculo 19 de la Ley 387 de 1997yenelartculo6delDecreto2007de2001. 1. Abstenerse de inscribir actos de enajenacin de inmuebles relacionados en el informe de predios, salvo que se cuente con la autorizacindelCTAIPDV. 2. Inscribir los actos de transferencia de inmuebles al INCODER paraelprogramadepermutas. 3. Informar a Accin Social sobre actuaciones o negocios que Revisin del informe por parte del CTAIPDV, bien sea para su aprobacin o rechazototaloparcial. Remisin del informe a las entidades para que adelanten las siguientes accionesdentrodesuscompetencias:

INCODER

Oficinasde Registrode Instrumentos Pblicos ORIP326

La Superintendencia de Notariado y Registro ha impartido instrucciones a las ORIP para el cumplimiento a sus obligaciones derivadas del Decreto 2007 de 2001 y para la conformacin de un sistema de informacin sobre sus actuaciones, asimismo cre los cdigos para la inscripcin de las declaratorias de inminencia de riesgo y de desplazamiento, mediante diferentes actos administrativos,entreelloslasResoluciones4043dediciembrede2002y6851dediciembrede2004 ylascirculares23,24demarzode2004,107de2004y17defebrerode2005.
326

200

impliquencambiosdepropietariosdelosprediosenlazonadela declaratoria. PGN, Realizar el control y vigilancia que les corresponde, propiciar las Defensoradel declaratorias y hacerles seguimiento, as como a su Puebloy levantamientoparcialototal. Personeras Municipales 3.4.3.3. Levantamientodeladeclaratoria

Eltrmiteaseguirconsisteen: 1. La evaluacin por parte CTAIPDV sobre las motivaciones y hechos que fundamentan la conveniencia y oportunidad de levantar total o parcialmente ladeclaratoria. 2. La remisin del acto administrativo a las autoridades antes citadas, as como sudivulgacinentrelacomunidad. 3.4.3.4. Efectosdeladeclaratoriaydelinformedepredios

El informe de predios aprobado por el CTAIPDV se constituye en la prueba para acreditar la calidad de propietario, tenedor, poseedor u ocupante de los bienes abandonadosoenpeligrodeserlo. En tanto se encuentre vigente la declaratoria no se pueden realizar compraventas, permutas, donaciones y dems actos de disposicin sobre los inmuebles contenidos en el precitado informe, salvo que se tramite y se obtenga la autorizacin del CTAIPDV. En tal caso esta instancia debe verificar, entre otros aspectos: Si la solicitud es presentada por el titular y est libre de vicios de consentimiento, si el predio se encuentra en la zona de declaratoria y si se trata de unterritoriocolectivotituladoodeunazonadeproteccinambiental. 3.4.3.5.Limitacionesydebilidades

201

3.4.3.5.1. Falta de difusin de la medida. Pese al esfuerzo realizado por el PPBP y las Procuraduras Judiciales Agrarias, en la mayora de los municipios no se ha difundidolarutanilasmetodologasentrelasautoridadesylapoblacinafectada. 3.4.3.5.2. Dificultades en la convocatoria de los Comits. Algunos alcaldes y gobernadores no proceden a convocar los comits en los casos de inminencia de riesgo de desplazamiento o de su ocurrencia. Se suma a esta situacin la oposicin de algunos miembros de la Fuerza Pblica a que se produzca la declaratoria, debido al impacto que sta puede tener en la evaluacin de la Poltica de Seguridad Democrtica del actual Gobierno. Experiencias en ese sentido se presentaronenAntioquiayChoc,enlasquetuvoqueintervenirlaProcuradura. 3.4.3.5.3. Ausencia de coordinacin entre las entidades encargadas de los informes de riesgo y alertas tempranas SAT y los Comits territoriales. Tanto los informes de riesgo que emite la Defensora del Pueblo como las alertas tempranas que expide el Comit Interinstitucional de Alertas Tempranas CIAT nosehanconstituidoenuninsumoparaquelosCTAIPDVevalenlasituacinde vulnerabilidad y riesgo de las comunidades y, si lo amerita, procedan a la declaratoriadeinminenciaderiesgodedesplazamiento. 3.4.4.Rutaparalaproteccinindividualdelosderechossobrelatierra 3.4.4.1.Descripcin Mediante este procedimiento la persona que acredite la propiedad puede solicitar la proteccin de sus bienes inmuebles rurales que se encuentren abandonados por causadelaviolencia.Elprocedimientoprevistoeselsiguiente: 1. Presentacin de la solicitud ante el INCODER o ante la Procuradura General delaNacin,laDefensoradelPuebloolaPersoneraMunicipal. 2. Remisin al INCODER de la solicitud en los casos en que su presentacin se lleveacaboenunodelosorganismosdelMinisterioPblico. 3. Revisin y anlisis de la solicitud por parte del INCODER, quien la puede rechazaroaceptar. 4. InscripcinenelRUP. 5. Remisinalasoficinasderegistroynotariado. 6. EnvoaAccinSocialdelaaceptacindelasolicitud.

202

7. 8.

Solicitud ante el INCODER del levantamiento de la medida cuando desaparezcanlascircunstanciasquelaoriginaron. Retiro del RUP de la inscripcin y remisin a las oficinas de registro de instrumentospblicosORIPyaAccinSocialparalodesucompetencia.

3.4.4.2.

Debilidadesylimitaciones

Se trata de una medida de proteccin limitada a los propietarios de inmuebles rurales abandonados por la violencia, con lo que se excluye la proteccin de otras formasderelacincondichosbienes. 3.4.5. Nointerrupcindeltrminoparalaposesin Como se expuso al inicio de este texto, el derecho a la no interrupcin violenta de lostrminosdeprescripcinseencuentraprevistoenelartculo27delaley387de 1997.Deacuerdoconestadisposicin: La perturbacin de la posesin o abandono del bien mueble o inmueble, con motivo de una situacin de violencia que obliga al desplazamiento forzado del poseedor, no interrumpir el trmino de prescripcin a su favor El poseedor interrumpido en el ejercicio de su derecho informar del hecho del desplazamientoalaPersoneraMunicipal,DefensoradelPueblo,Procuradura Agraria, o a cualquier otra entidad del Ministerio Pblico, a fin de que se adelantenaccionesjudicialesy/oadministrativasaquehayalugar. Se trata del nico instrumento de aseguramiento que hace referencia a la proteccin de bienes de manera general, es decir incluye los bienes muebles e inmuebles y no delimita que sean urbanos o rurales. Sin embargo su aplicacin se reduce a los poseedores. Adicionalmente, en el referido artculo, se faculta expresamente a la Procuradura Judicial Agraria para iniciar las acciones administrativas y judiciales requeridas para la proteccin del poseedor obligado a abandonarelbien. Losefectosdelanointerrupcindeltrminogeneranlassiguientessituaciones: 1. Cuando la vctima de desplazamiento forzado retorna al bien anteriormente posedo, en cuyo caso podra iniciar un proceso de declaracin de pertenencia a fin de que el lapso de tiempo durante el cual estuvo separada 203

del bien posedo, le fuera agregado y acumulado favorablemente para cumplirconlostrminosdeprescripcinadquisitiva. 2. La aplicacin del principio de interpretacin ms favorable permitira a la persona desplazada iniciar el proceso de declaracin de pertenencia, aun cuando en virtud del desplazamiento no exista una relacin material con el bien.

A pesar de tratarse de una medida que contribuye a proteger los bienes patrimoniales de la PD y, por lo tanto, a su restitucin, en la investigacin no se pudoidentificarningunaexperienciasobresuaplicacin. 3.4.6. Derechoalalegtimaexpectativadeadjudicacindebaldos Este derecho se deriva de la legislacin agraria y del artculo 27 de la ley 387 de 1997 reglamentado por el artculo 7 del Decreto 2007 de 2001, del mismo se desprendentresderechosparalosocupantesdebienesbaldos: 1. El derecho a que en el evento del retorno se le acumule automticamente el tiempo del desplazamiento con el tiempo real de ocupacin y explotacin del baldo, previo el reconocimiento de la autoridad competente. En los trminos de la norma, la realizacin de este derecho se supedita a que se realice efectivamente el retorno, situacin que no es compatible con lo previsto en los Principios para la Restitucin que prevn la independencia del derecho a la restitucindelderechoalretorno(Principio2). 2. El derecho a que el bien que ocupaba antes del desplazamiento no le sea adjudicadoporelINCODERaotrapersona. 3. Elderechodeprelacinenlosprogramasdedotacindetierras,paraquesele adjudique otro baldo en los casos en que no pueda retornar al predio abandonado. En los dos ltimos casos se exige la declaratoria de riesgo o de ocurrencia de desplazamiento forzado por el correspondiente CTAIPDV y que, por lo tanto, el

204

inmueble se encuentre incorporado en el informe de predios ya mencionado327. Durantelainvestigacinnosepudoevidenciarlarealaplicacindeestamedida. 3.4.7. Improcedenciadelaaccindeextincindedominio El Decreto 250 de 2005 incluy como uno de los mecanismos de proteccin la declaratoria de improcedencia de la accin de extincin de dominio a la que se hizo referencia anteriormente y orden promover el correspondiente desarrollo normativo,mandatoquenosehacumplidoan. De conformidad con el artculo 4 del Decreto 2665 de 1994, el trmino para aplicar la extincin de dominio no corre cuando la falta de explotacin econmica del predio se debe a hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito. En la medida en que el desplazamiento forzado se configura dentro de los hechos descritos328, bastara con que el INCODER y Accin Social impartieran precisas directrices sobre su aplicacin. Adicionalmente, deber instruirse sobre la posibilidaddeeximiraltitulardesplazadodeprobaresasituacin. Ms all del deber de dictar leyes y decretos329, lo que se requiere, tal y como lo manifest la Corte es la voluntad y decisin de las autoridades concernidas de implementar las normas de atencin a la PD, en este caso las de aseguramiento y proteccindesustierras330.

Sobre el particular, el INCODER expidi en el ao 2004 las circulares No. 0181 y 0229 por medio delascualesseprotegelalegtimaexpectativadelosocupantes.Medianteestasmisivasseordenaa las Oficinas de Enlace Territorial OET del INCODER suspender los procesos de titulacin en las zonas del pas en las que los Comits Territoriales de Atencin a la Poblacin Desplazada hayan emitidodeclaratoriasdeinminenciauocurrenciadedesplazamientoforzado. 328 La Corte Constitucional ha indicado que el desplazamiento forzado por la violencia es problemadehumanidad,unverdaderoestadodeemergenciasocial,unatragedianacionaly un serio peligro para la sociedad colombiana y, recientemente un estado de cosas inconstitucional(SentenciasT227de1997,SU1150de2000yT050de2004,entreotras). 329CorteConstitucional.SentenciaT645de2003. 330EnlaSentenciaT327de2001,laCorteindicaqueparalaatencinefectiva,oportunayeficiente de la PD se deben aplicar criterios de interpretacin sistemtica, teleolgica y ms favorables a la proteccindelosderechoshumanosdequieneshansidoviolentamentedespojados.
327

205

3.4.8. Limitaciones y debilidades comunes a los instrumentos de aseguramiento yaccesoatierras A continuacin se describen algunas problemticas que entraban el aseguramiento debienes,variasdelascualessoncomunesalosprogramasdeaccesoatierras. 3.4.8.1.Ausenciadedirectricesymecanismosdeaplicacinyseguimiento Las medidas para la proteccin de los bienes de la PD se establecen en la Ley 387 de1997,reglamentadasposteriormenteatravsdelDecreto2007de2001.Debidoa que su puesta en marcha slo se da a partir de las acciones del PPBP, se presentan diferentesinterpretacionesrelacionadasconsuaplicacineneltiempo. Particularmente, frente a los bienes abandonados con ocasin de desplazamientos anteriores a la Ley de Desplazamiento331, se han dado las siguientes interpretaciones: 1. Losinstrumentosdeaseguramientosloseaplicanhaciaelfuturo. 2. La proteccin se refiere nicamente a los bienes abandonados desde la expedicindelacitadaLey387. 3. Los instrumentos deben impulsarse sin limitarlos a la fecha en que se produjo lamigracinforzada. De otra parte, algunos sostienen que debe activarse la ruta de proteccin individual y la respectiva inscripcin en el RUP. Otros, por el contrario, indican que el trmite pertinente es la activacin de la ruta colectiva por parte de los CTAIPDV. La inactividad por parte de las entidades competentes en la adopcin de una decisin sobre el particular, adems de apartarse de las ordenes de la Corte Constitucional en el sentido de aplicar la interpretacin ms favorable a la proteccin de los derechos de los desplazados332, no recoge los Principios para la Restitucinenlosqueseestablecelaadopcindelapresuncindeplenoderecho de que las personas que hayan huido de sus hogares durante un determinado

En las Personeras, en oficinas regionales de la Defensora y de la Procuradura y en otras instituciones como la Conferencia Episcopal, las iglesias y organizaciones no gubernamentales, reposainformacinsobrebienesquefueronabandonadosconocasindelaviolencia. 332CorteConstitucional.EnlacitadaSentenciaT327de2001.
331

206

periodo marcado por la violencia lo hicieron por motivos relacionados con la violencia(Principio15.7). Asimismo,lafaltadedefinicinaludida,propiciaqueterceraspersonas(ocupantes secundarios) se instalen en los bienes abandonados y/o realicen actos dispositivos sobre ellos. Sobre el particular, los citados Principios, le imponen a los Estados el deber de rehusarse a considerar como vlidas las transacciones de tierras efectuadas en situaciones de desplazamiento, por cuanto el abandono de los bienespuedeentraarunanotificacinimplcitadelailegalidaddesuadquisicin, locualexcluyeentalcasolaformacindederechosdebuenafesobrelapropiedad (Principios15.7.15.8y17.4). Otra de las limitaciones de los instrumentos de proteccin de los bienes patrimoniales se deriva de la falta de mecanismos efectivos para su evaluacin, seguimiento y control, de tal forma que no es posible evaluar sus resultados ni su incidencia en la realizacin de los derechos a la propiedad y posesiones de la PD. Por va de ejemplo, no se conocen los efectos de los informes de predios producto de la declaracin de inminencia u ocurrencia de desplazamiento en las oficinas de notariado y registro, tampoco de los programas de adjudicacin y titulacin del INCODER enlaszonasenlasqueseefectoladeclaratoria,nidelosposeedoresa los que se les ha reconocido los trminos del desplazamiento para efectos de la prescripcinadquisitivadedominio. 3.4.8.2.Debilidadesdelossistemasdecatastro,notariadoyregistro Adems de la desarticulacin entre los sistemas de notariado, registro y catastro para el ejercicio de las funciones atribuidas a cada una de estas instituciones333, se presentanlassiguientessituaciones.

Sobre el particular, el Director de IGAC al referirse a las cinco experiencias pilotos, indic Nos vamos a encontrar muchas dificultades: Predios que han sido tranzados y que no han pasado siquiera por el notariado y no han llegado al registro y obviamente no han llegado al catastro. Nos vamos a encontrar casos de tenencia de tierras, invasiones, que no tienen absolutamente nada. Y lo que estamos tratando en esos casos pilotos es revisar todas esas posibilidades y encontrarle soluciones tcnicas para que podamos, tanto la Superintendencia como el Catastro, tener en nuestras bases, ojal [sic] hacia el futuro no muy lejano, la misma informacin. En : Intervencin en el Foro de Notariado y Registro celebrado el 1 de diciembre de 2005 (www.presidencia.gov.co).(Resaltadosfueradetexto).
333

207

1.

El atraso en los procesos de actualizacin de catastro334, de los 3.397 predios rurales sobre los que se tiene recopilada la informacin fsica y socioeconmica, el 67% (2.281) se encuentra sin actualizar (2.041 a cargo del IGAC),comosedescribeenelcuadoacontinuacin.

CuadroNo.10 Informacincatastral TotalNacional:UrbanoyRural % Sin Actualizados actu aliza r Total 12.254 100 6.737 55 5.557 IGAC 8.159 100 3.868 47 4.292 Fuente:DNP.Conpes3405,diciembre12de2005. 2. Las limitaciones de la informacin cartogrfica en la medida en que solamente el 51% del pas cuenta con cartografa a escala 1:100.000335, situacin que se ve agravada por la incompatibilidad entre los mapas que llevandiferentesentidades.Porvadeejemplo,lacartografaqueelINCORA entreg al INCODER sobre territorios tnicos es diferente a la que lleva el IGAC, lo que dificulta, an ms, la delimitacin y el saneamiento de los resguardosyterritorioscolectivos336.

45 53

El catastro es fundamental para la administracin de la tierra. De l se deriva la informacin requerida para definir la estructura socioeconmica, el ordenamiento territorial, la titulacin de tierras, el impuesto predial y, por supuesto, la requerida para la restitucin de los bienes de las vctimas de la violencia. Las labores de catastro estn a cargo del IGAC (85% de los inmuebles localizados en zonas rurales), y de los catastros de Bogot, Antioquia, Medelln y Cali. El proceso catastral comprende tres fases: (1) formacin (2) actualizacin y (3) conservacin (registro sistemticoypermanentedelasmodificaciones,denominadasmutaciones). 334 SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO SNR. Informe al Congreso 2004, en www.snr.gov.co 335SNR.Op.Cit. 336 La Corte IDH ha sealado que la falta de delimitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades de las comunidades indgenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de stas, viola los artculos 21 y 27 de la Convencin Americana de Derechos
334

208

3. 4.

Las deficiencias tecnolgicas en las oficinas de notariado. En ms del 50% la informacinseregistramanualmente. Las dificultades legales, econmicas, tcnicas y presupuestales que han impedido la interrelacin entre el IGAC catastro y las oficinas de registro. Alafechasolamentesehaavanzadoencincomunicipiosdelpas337. Los altos costos de los trmites de notariado y registro que escapan de las posibilidadeseconmicasdegranpartedelapoblacinruraldesplazada,alo que se suman los costos de transporte desde los lugares de residencia a los sitiosenqueselocalizanlasoficinasderegistrodeinstrumentospblicos.

5.

3.4.8.3. Deudasyobligacionesdelapoblacindesplazada

Otra circunstancia que atenta contra el derecho al retorno y a la plena restitucin de los bienes inmuebles de la PD se relaciona con las deudas contradas antes del desplazamiento y las causadas durante ste. Las primeras, generalmente, dependen de la actividad de la persona desplazada, as: Para los trabajadores del campo: El crdito complementario previsto en la Ley 160 de 1994, los emprstitos adquiridos para desarrollar sus actividades agropecuarias y comerciales, as como para la construccin o mejoramiento de vivienda. Para las personas localizadas en los sectores urbanos se trata especialmente de los prestamos para su actividad comercialoprofesionalyparavivienda. Las causadas durante el xodo, adicionales a las sealadas, habitualmente corresponden a deudas con las empresas de servicios pblicos domiciliarios y con las autoridades municipales, debido que los usurpadores no cancelan dichos serviciospblicosnilosimpuestos,especialmenteelpredial338.

Humanos (Casos Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Pueblo Indgena de Sarayaku vs EcuadoryComunidadYakyeAxavsParaguay). 337 SNR. Op. Cit. Los ejercicios de pilotaje se iniciaron en el ao 2004 con recursos del BID, ello pese aqueelDecreto1711queordenlaarticulacinseexpidien1984. 338 El Tiempo. En la Gabarra los dueos de nada. 13 meses despus de la desmovilizacin de las autodefensas,nadierecuperasusbienes.Todavadebecasitresmillonesdepesosqueledejaron de regalo las autodefensas por cuentas atrasadas de luz y de telfonos, declaracin del nico de los propietario de casas devueltas por los paras en la Gabarra quevive en el caserio, febrero 2 de 2005.

209

Con respecto a los crditos otorgados por el Banco Agrario, esta entidad a partir del ao 2003, adopt la poltica de no hacer exigible su pago y suspender los trminos para el cobro de capital e intereses, as como para las reclamaciones judicialoextrajudiciales,previacertificacinexpedidaporAccinSocial. No obstante esta poltica, en la medida en que la poblacin beneficiaria no ha sido informada y no se han establecido los canales de articulacin entre Accin Social y el Banco, esta entidad ha incurrido en costos inoficiosos relacionados con diligencias de cobro jurdico y remate de bienes que deben suspenderse cuando se daelavisodeldesplazamiento. Hasta la fecha son nimias las acciones emprendidas por el Estado en aras de identificarycuantificarlasdeudasdelaPD.Sobreelparticular,sloseconocenlos resultados de la consultora Estudio exploratorio de medidas para sanear obligacionescontradasporlapoblacindesplazadacontratadaporelPPBP. En desarrollo de esta consultora se construy una matriz de anlisis de la cartera agropecuaria. Para el efecto se cruz la informacin de las personas inscritas en el SUR con la informacin del Banco Agrario, la Caja Agraria, en Liquidacin, Bancafe y BBVA Ganadero. Algunas de las problemticas que impidieron la total valorizacin se derivan de la inexistencia o prdida de documentos de identificacin de la PD y de las ineficiencias en el SUR: Del total de las personas inscritasenelcitadosistema(1.181.011),almomentodelainvestigacin,menosdel 30%(348.644)aparecanidentificadasconelrespectivonmerodecdula339. La citada consultora identific que del valor total de la cartera agropecuaria estimado en $ 13.235 millones de pesos del ao 2004, el 79% se encontraba por debajo de $ 20 millones, lo que demuestra que se trata de campesinos con poca capacidad de endeudamiento, que dependan de sus actividades para su subsistenciaygeneracindeingresos.
La matriz de anlisis se construy con base en los cruces de informacin realizados entre SUR y 28entidadesfinancieras.
339

210

CuadroNo.11 CarteraagropecuariadelaPD enmillonesdepesosde2004 No. De % De360 % de 180a a719 das/ 359 mont o >a 50,6 10 581,6 45 20 mill. De5 203,5 39 421,1 33 a 19.9 De0 261,8 51 289,6 22 a4.9 Total 515,9 100 1.292,20 100 Fuente:Consulta,2004. Asimismo evidenci que la cartera ms alta supera los 720 das de atraso ($11,4 millones), situacin que expone a la PD a perder definitivamente sus bienes, ya no por causa del desplazamiento sino por actuaciones del propio Estado o de particularesnovinculadosalconflicto. Si biensetratadecircunstanciasquesederivandelincumplimientodelosdeberes degarantadelEstadoparapreveniryevitarelxodoforzado,nosehanadoptado medidas para su mitigacin y compensacin. Por el contrario, como se indicar ms adelante, la poltica de desmovilizacin y reinsercin ha reducido su tratamiento a gestiones con los acreedores, con el fin de que stos, de manera voluntaria, propicien acuerdos de pago y otras formas de negociacin de las deudas.

Sup a

1.1

4.5

4.6

11.4

211

3.5.Conclusiones 3.5.1. Entornoalaccesoatierras 1. Dentro de la poltica pblica de atencin a la poblacin desplazada por la violencia, particularmente en la Ley 387 de 1997, no se contempla la adecuada y justa restitucin de los bienes patrimoniales a favor de las personasquedebieronabandonarlos. Los programas de acceso a tierra de la PD, que se reducen a alternativas dirigidas a atenuar los efectos del desplazamiento, se enmarcan dentro del principio de solidaridad y no en el deber del Estado de garantizar la materializacin del derecho a la restitucin de las vctimas de un hecho ilcito, como es el traslado, el desplazamiento o la expulsin forzada de la poblacincivil. Las acciones y recursos destinados por el gobierno para cumplir los mandatos de la Corte Constitucional se dirigen a restituir el mnimo de proteccindelosderechosdelapoblacindesplazada;sinembargo,enlo que se relaciona con el acceso a tierras no alcanzan para cubrir los requerimientosdel96%delasfamiliasdesatendidas. La implementacin de las citadas acciones no releva al Estado de su deber de proteger los bienes de la PD y de asegurarle a dicha poblacin los mecanismos y procedimientos para que puedan reclamar y obtener de los violadoresladevolucindesusbienesenlasmismascondicionesenquese encontrabanenelmomentodelamigracinforzada. Los programas de retorno no se acompaan de acciones encaminadas a restituirlosbienesdelaPDniaasegurarlessuusoygoceefectivo. El paulatino desmonte de la reforma agraria consagrado en la Ley 160 de 1994, atenta contra el derecho a acceder a la propiedad de la tierra de los habitantesdelcampo,engeneral,ydelosdesplazados,enparticular. Lassolucionestransitoriasprediosdepaso,nuevasmodalidadesdelPND y destinacin provisional de inmuebles de extincin de dominio deben entenderse como medidas complementarias de la ayuda humanitaria. No pueden asimilarse a medidas de compensacin o indemnizacin. De la 212

2.

3.

4.

5. 6.

7.

misma manera debe verificarse que las soluciones ofrecidas renan las condiciones que les permitan a sus beneficiarios la realizacin de sus derechosalasalud,lavivienda,eltrabajo,entreotros. 8. Las carencias y limitaciones en la implementacin de los programas de reforma agraria impiden disponer de tierras suficientes para garantizar el derechodelaPDapermutarsusprediosyareubicarsevoluntariamenteen otroslugares. Las debilidades en la ejecucin de los programas de recuperacin de baldos indebidamente ocupados, clarificacin del dominio y extincin por vaadministrativafavorecenlasaccionesdelosactoresarmadosydeotros grupos para usurpar y apropiarse ilegtimamente de los bienes patrimonialesdecampesinos,colonosygrupostnicos. Las problemticas asociadas a la extincin de dominio, por una parte, han hecho insustancial el derecho al acceso a la tierra de las familias desplazadas en condiciones de oportunidad, seguridad y dignidad y, por la otra, propician conflictos de desplazados entre s y de stos con otros actores, tales como la poblacin desmovilizada, los campesinos y los administradoresdedichosbienes. LapolticapblicadeatencinalaPD,enespecialenloquecorrespondea los derechos patrimoniales de las mujeres y de los grupos tnico, an no incorpora acciones diferenciadas ajustadas a sus particulares condiciones devulnerabilidad.

9.

10.

11.

3.5.2. Entornoalasmedidasdeaseguramientoyproteccindelosbienesdela poblacindesplazada 1. Lasmedidasdeaseguramientosoninsuficientes,sudesarrolloesincipiente y estnsujetasainterpretacionesdelosresponsablesdeactivarlasyejecutarlas, como por ejemplo exigir la presentacin individual para la inscripcin en el RUP. La existencia de las medidas no se ha difundido suficientemente entre las vctimas y los funcionarios pblicos nacionales y locales encargados de su implementacin.

2.

213

3. 4. 5.

La precariedad de las medidas para asegurar los derechos de los poseedores, ocupantesytenedoresdelosbienes. Los bienes muebles e inmuebles localizados en las ciudades no son cobijados pormedidasyprocedimientosdeproteccin. La infraestructura tcnica y tecnolgica de las entidades concernidas integrantes de la Red Interinstitucional (tales como el INCODER, el IGAG y lasORIPs)enlaproteccindelosbienesdelaPDnoseajustaalasespeciales condicionesqueenmarcanelconflictoarmado. Los canales de comunicacin interinstitucional son precarios, lo que dificulta el cabal cumplimiento de las funciones encaminadas a amparar los bienes de laPD. Los sistemas de informacin y las bases de datos son insuficientes, estn desactualizados y no incorporan la totalidad de las personas desplazadas ni losbienesabandonados. La reticencia de algunas autoridades territoriales y de la fuerza pblica en promover la convocatoria de los CTAIPDV para efectos de que realicen las declaratoriasdelarutacolectiva. La inexistente coordinacin entre el SAT y el CIAT y los CTAIPDV como insumo para la activacin de la ruta colectiva de aseguramiento de los bienes delaPD.

6.

7.

8.

9.

10. Laausenciadevoluntadpolticaparaadoptarmecanismosdeproteccinms favorables para la PD, entre ellos la presuncin de pleno derecho a favor de las personas que de manera masiva tuvieron que huir de sus lugares de origen.

214

4. LA POLTICA PBLICA DE DESMOVILIZACIN Y REINSERCIN Y EL DERECHOALARESTITUCINDELOSBIENESPATRIMONIALES Con el fin de contar con un marco legal, exigido tanto en el nivel nacional por organizaciones de derechos humanos y organismos de control, entre otros, as como por diferentes instancias y organismos internacionales, a los 8 meses de la primera desmovilizacin, el Congreso de la Repblica aprob la ley 975 de 2005, que fue sancionada con fecha 25 de julio. Para su reglamentacin, mediante el Decreto4760de2005,debierontranscurrircasi5mesesdespusdelasancindela citadaley. En esta medida, luego de transcurridos 25 meses de la primera desmovilizacin y de ms de 14.061 hombres y mujeres de las autodefensas vinculados al proceso, se logrcontarconlaleyyreglamentacinquepuntualizaraelmarcojurdicoparala desmovilizacin y reinsercin de los grupos armados al margen de la ley GAOML. Estas circunstancias limitan el acceso de la PD a informacin sobre los procedimientos, instituciones y mecanismos para reclamar sus derechos a la restitucin. Asimismo, no facilitan la identificacin de los potenciales beneficiarios de la Ley 975 de 2005340, ni de los bienes entregados por los grupos o por sus integrantes y/o de los compromisos o acuerdos que sobre el particular se hubiesen dadodentrodelasdesmovilizaciones. Como ya se mencion la bsqueda de la paz, fin superior, requiere de alternativas flexiblesascomodelensayode nuevosmodelos.Estonosignificaquenoexistan pautas para guiar una transicin verdaderamente orientada a la construccin de la democracia y el Estado de derecho, definidas en las normas, la doctrina y la jurisprudencia internacional y el derecho constitucional vinculante para el Estado colombiano341. Sobre el particular, el Prembulo de los Principios para la Restitucin reconocen que la restitucin de las viviendas, las tierras y el

Varios de los grupos que se han entregado han cambiado su denominacin, lo cual hace que sea ms difcil su reconocimiento por parte de las vctimas, igual sucede con los sobrenombres y alias conloscualesseidentificabanalgunosdesusintegrantesalmomentodecometerlosdelitos. 341 BOTERO MARIO, Catalina/ RESTREPO SALDARRIAGA, Esteban (2005): Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia.En: RETTBERG Angelika (comp.), Entre el perdn y el paredn: preguntas y dilemas de la justicia transicional. Bogot: Universidad de los Andes, Programa de Investigacin sobre Construccin de Paz, Departamento de Ciencia Poltica Facultad de Ciencias Sociales, Ediciones Uniandes Centro de Estudios Socioculturales e Internacionales(CESO),CentroInternacionaldeInvestigacionesparaelDesarrollo.
340

215

patrimonio es esencial para la solucin de conflictos, la consolidacin de la paz, elregresoseguroysostenibleyelestablecimientodelestadodederecho. La forma propia de reparar materialmente a las vctimas en sus derechos patrimoniales es a travs de la restitucin y/o la indemnizacin, pero el empleo de estos mecanismos no implica que no sean aplicables las otras tres modalidades de reparacin: satisfaccin, garantas de no repeticin y rehabilitacin. Incluso, algunas de las medidas previstas para la satisfaccin (declaracin oficial que restablezca los derechos de las vctimas, particularmente de los grupos tnicos) y como garantas de no repeticin (ajuste de la normatividad a los estndares internacionales, as como la promocin y observancia de cdigos de conducta y normasticasentrefuncionariosestatalesyparticulares)sonindispensablespara laefectivarealizacindelderechoalarestitucin. En este captulo solamente se har referencia a las principales limitaciones de la Ley de Desmovilizacin que impiden la efectiva restitucin de los bienes, viviendas y tierras de las vctimas y/o su indemnizacin, en la medida en que en los componentes de Verdad, Justicia y Reparacin y de Beneficios Jurdicos se exponenampliamentelasproblemticasdelaLey975de2005relacionadasconlos derechosdelasvctimasalareparacin. 4.1. Aproximaciones a los costos asociados a los daos ocasionados a las vctimasdeldesplazamiento No se conoce en el pas cules son los costos de los perjuicios infligidos a las vctimasquehansidoprivadasarbitrariamentedesusbienespatrimonialesdebido a la ausencia de un marco normativo y de una poltica pblica dirigida a restituirles sus viviendas, tierras y bienes, as como a las limitaciones en la informacinsobrePDybienesabandonados.Laspocasaproximacionesquesehan realizado en torno de los costos derivados de las tierras y de los bienes dejados al migrar permiten evidenciar la dimensin de las cifras que implica la reparacin materialdelasvctimas. 4.1.1.Costosasociadosalastierrasabandonadasyalosingresosdelapoblacin desplazada La Contralora General de la Repblica ha indicado que las prdidas de la PD por concepto de las tierras expropiadas y de los ingresos dejados de percibir fluctan 216

entre$8.2billonesa$11.75billonesenpesosde2005,dependiendodelaextensin delosprediosabandonados,comosemuestraenseguida. CuadroNo.12 Costosportierraabandonada enpesosde2005 V/rha. $2.2 millones 2.635.100

No.has abandona das (Promedio 10haspor familia) No. 263.500 Familias Costo $6.1 total billones prdida Fuente:CGR,noviembrede2005342 Asimismoeseentevaloringresoanualnodevengadoporfamiliaenlossiguientes escenarios:

CGR. Desplazamiento Forzado: Un impacto Territorial, intervencin del Vicecontralor, Luis Bernardo Flores, op. Cit. En un estudio anterior, la CGR haba proyectado dos escenarios. En el primero, estimaba que el rea abandonada era de 1.063 millones (5 has/familia) con un costo de $2.34 billones. En el segundo, 2.127 millones de has (10 has/familia) por $4,68 billones (CGR. La PolticaPblicasobreDesplazamientoForzadoslobuenasintenciones?,marzode2005).
342

217

CuadroNo.13 Costosporprdidadeingresos 279.848familias enpesosde2005 Escenario1 Promedio ingreso anual antesdel desplaza miento$ 4.878.000 Escenario2

Promedio ingreso anual antesdel Total Total desplaza prdi prdi miento$ da$ da$ 9.1 5.25 2.1 millones billon billon Promedio Promedio es es ingreso ingreso anual anual despus$ despus$ 2.012.400 2.012.400 Fuente: CGR, La Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado slo buenas intenciones?,marzode2005. 4.1.2. Costos asociados a los bienes muebles abandonados por la poblacin desplazada Deotraparte,enloquerespectaalasprdidasporconceptodelosbienesmuebles e ingresos, la consultora contratada por el PPBP343, luego de un anlisis acerca de

PPBP. Consultora Diseo de una metodologa participativa para la recoleccin de la informacin y proteccin de bienes muebles, Bogot, octubre 4 de 2004. La consultora adopt como definicin de bienes muebles, todos los bienes que pueden moverse por ellos o por el ser humano, incluidos aquellos que la ley considera inmuebles por destinacin (hatos, maquinaria agrcola,animales) y por adherencia, (cultivos transitorios y permanentes). Tambin se incluyeron los empleos suspendidos administradores, mayordomos, entre otros. Los bienes se clasificaron en: 1. Bienes para generar ingresos (animales, cultivos, insumos, herramientas y maquinarias), 2. vehculos,3.bienesbsicosdelhogary4.bienesdeespecialvalorcultural.
343

218

la propiedad y el lucro cesante por actividades agropecuarias de la PD344, calcul queloscostososcilanentre$11.71a$20.65billonesdepesosde2004. Se llega a este resultado luego de efectuar el anlisis sobre un universo de 400 mil familias, de las cuales 312.000 se supone tenan en promedio 21,8 has. De lo que se infierequeeltotaldelasuperficieabandonadaporcausadeldesplazamientoesde 6,8 millones de has. Para estimar el monto de la reparacin se valoraron las cosechasendiferentesescenarios,as:

CIDH. Informe sobre la situacin de los derechos humanos de un sector de la poblacin nicaragense de origen Miskito. OEA/Ser.L/V/II.62 doc. 26 y CIDH. Caso Miskitos vs. Nicaragua, Resolucin, mayo 16 de 1984. La Comisin se pronunci sobre el derecho de esa comunidad a que se le reparara por la destruccin de sus casas, cosechas, animales, y otros bienes que debieron abandonarporeltrasladoobligadoporpartedealgunasautoridadesdeesepas.
344

219

CuadroNo.14 Costosporcosechaabandonadaspor312milfamilias sinincluiranimalesnitierras enpesosde2004 Escenario1:Valor promediocosecha$ 7,88millones/ha Concepto

Valor 3.05 5.52 Valormslucrocesantede4 7.92 14.3 aos (factor2,6) 20.65 Valormslucrocesantede15 66.2 37.53 aos (factor6,8) PPBP.ConsultoraDiseodeunametodologaparticipativaparalarecoleccinde lainformacinyproteccindebienesmuebles,octubre4de2004. Arenglnseguidosedescribeunejerciciorealizadoenelmarcodelainvestigacin para calcular la magnitud y volumen de los daos ocasionados al 76% de las 395.847 la PD, el cual se efecta en los escenarios ms conservadores: 76% (300.844) de las familias inscritas en el SUR a diciembre 31 de 2005 y los estimativosmsbajoscalculadosporlaCGRylaconsultaradelPBPD.Delmismo se puede suponer que los costos por prdidas de las familias, oscilan entre $12.4 y $25.3 billones de pesos (US$ 5.477 y US$ 11.165, respectivamente345) segn se acoja una de las siguientes alternativas en las que se incorpora un subregistro estimado en35%:
345

Por flia $ mil l 9.77 25.4

Total flias $bill

Escenario2:V promediocos 4,45millones Estimacionesd paralaagricu Por flia $ mill

TRM:$2.272,73.

220

CuadroNo.15 Alternativa1 Costosprdidasfamiliass/nestimativosCGR Cifrasenmillonesdepesosde2005 Concepto Costoportierrasabandonadas Costoporingresosdejadosdepercibir Costoportierrasabandonadas Costoporingresosdejadosdepercibir TotalfamiliasinscritasenelSURa dic/05 Mssubregistrode35%Familiasno registradasenelSUR CuadroNo.16 Alternativa2 CostosprdidasestimativosCGRyPPBP Cifrasenmillonesdepesosde2005 Concepto Costoportierrasabandonadas Costosporbienesmueblese ingresosnopercibidos(ndicede inflacin4,85) Costoportierrasabandonadas Costoporbienesmuebleseingresos nopercibidos TotalfamiliasinscritasenelSURa dic/05 Mssubregistrode35%Familias noregistradasenelSUR Escenario1 6.100.000 12.270.000 Valorpor familia 23.15 39.33 6.964.539 11.832.195 18.796.733 25.375.590 Total Escenario1 6.100.000 2.100.000 Valorpor familia 23.15 7.5 6.964.539 2.256.330 9.220.869 12.448.173 Total

221

Las sumas estimadas demandan de las autoridades colombianas exigir a los victimarios, de manera total y efectiva, la reparacin integral de los daos causados por sus conductas delictivas, especficamente la adecuada y efectiva restitucin de los bienes patrimoniales a lapoblacin violentamente desposeda de sus pertenencias, as como el pago de las respectivas indemnizaciones por los perjuicioscausados. De lo contrario le corresponder exclusivamente al Estado responder por las obligaciones de quienes, adems de usurpar y apropiarse violentamente de los bienesdelasvctimas,losutilizannosloensupropiobeneficioyenriquecimiento sinotambinparafinanciarsusactividadesilegales. El incumplimiento de los deberes de las autoridades encargadas de aplicar la Ley 975 de 2005 dirigido a combatir la impunidad y obligar a los autores de graves violaciones de los DDHH y del DIH a reparar integralmente a las vctimas, as como la incapacidad de asumir la reparacin imputable a stos a travs del Fondo paralaReparacin,exponealEstadocolombianoasercondenadoenlasinstancias internacionalesdederechoshumanosacancelarcuantiosassumasalasvctimas. AlrespectolacitadaconsultoradelPPBPcalcul,conbaseenlosrubrosdefinidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en $46.3 billones de pesos de 2004 la indemnizacin que, por concepto de dao emergente y lucro cesante, deberaentregarsea.374.263familiasdesplazadas. Siguiendoelejercicioanteriorlasposiblescondenasporconceptodereparacinde los 395.847 hogares inscritos en el SUR tendran un valor aproximado de $50 billonesdepesosde2005(US$22.000millones)eldobledelmontoreseadoenla citada alternativa 2. Esa cuanta corresponde al 58% del total de la deuda externa (US$ 37.800 millones), de los cuales el 64% (US$ 24.192) pertenecen a la deuda pblica346. Frente a la eventualidad de fallos de las instancias internacionales exigiendo al Estado colombiano honrar sus compromisos con la totalidad de la poblacin desplazada a diciembre de 2005, se puede suponer que el Estado debera destinar durante10aos,el1,8%delPIBde2005paraello347.

346 347

www.banrepublica.gov.co Ladeudaexternacorrespondeal61,6%delPIB.Elmontodelaeventualcondenarepresentarael 18,3%delPIBde2005.

222

4.2.

Larestitucinenprocesosdepaz

Los Principios para la Restitucin disponen que los Estados deben adoptar las medidas necesarias para garantizar la devolucin a las vctimas de las tierras, viviendasypatrimonio.Demaneraespecialindicanquelosacuerdosdepazdeben ser compatibles con las disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos, del derecho de los refugiados y del derecho humanitario, y de las normas conexas (Principio 18.3). En consecuencia, en estos acuerdos se deben incluirdisposicionesrelativasalaadecuada,justayoportunarestitucinporparte de quienes, en forma arbitraria o ilegal, se apropiaron de los hogares, tierras, bienesolugaresderesidenciahabitualdelasvctimas. Adicionalmente los Principios para la Restitucin, contemplan la posibilidad de queenlasnegociacionesdepaz,conelfindeaplicarlajusticiarestitutivayofrecer un recurso efectivo, se acuerde una combinacin de restitucin o indemnizacin (Principio21). Sinembargo,enelprocesoadelantadoporelGobiernonoseobservaquesehayan abordado de manera adecuada los aspectos relativos a la restitucin de los bienes patrimonialesalapoblacindesplazada,demodoquesecontribuyaaimpedirde forma efectiva que se vuelvan a producir situaciones de desplazamiento y a consolidarunapazduradera(PrembuloyPrincipio12.6). Ciertamenteenlanegociacionesyenlasdesmovilizacionesde22.824miembrosde los GAOML, adems de no habrseles exigido de manera real y efectiva la entrega de todos los bienes para la reparacin, no se les ha demandado como condicin previa al otorgamiento de los beneficios previstos en la Ley 975, la efectiva restitucindelastierras,viviendasydemsbienesasuslegtimostitulares. GrficaNo.5 Desmovilizacionescolectivas 2003Febrerode2006

223

Fuente:www.mindefensa.gov.co PruebadeelloesquepesealosestimativossobrelosbienesusurpadosalaPDpor parte de GAOML, entre ellos losgrupos deautodefensas, dentro de las treinta (30) desmovilizaciones realizadas entre noviembre de 2003 a febrero de 2006, nicamente en la del Bloque Catatumbo se aportaron bienes inmuebles rurales y urbanos. En otras cuatro se hizo entrega de algunos vehculos y en una de un helicptero,talycomoseobservaenelsiguientecuadro. CuadroNo.17 BienesentregadosporlosGAOML 20032006 A15defebrerode2006 Desmovilizacin Fecha Lugar Bienes

Autodefensas Campesinasdel Magdalena Medio Bloque Resistencia Tayrona

Febrero7 de2006

Febrero3 de2006

BloqueCentral BolvarSurde Bolvar

Enero31 de2006

CgtoLa Merced, Puerto Triunfo, Antioquia Cgto Guachaca, Santa Marta, Magdalen a Cgto Buena Vista, Santa Rosa,Sur deBolvar

15 vehcu los

7 vehcu los

8 vehcu los

224

105 inmue bles rurale s 58 urban os 10 lancha sy45 mulas Fuente: Comunicados de prensa en www.altocomisionadoparalapaz.gov.co. A 15 defebrerode2006. Enlaltimasemanademarzode2006elMinistrodelInteriorydeJusticiaanunci que los jefes de las autodefensas haban ofrecido entregar 100 mil hectreas con destinoalareparacindelasvctimas.Sinembargo,nosetieneinformacinacerca de aspectos como su localizacin de los inmuebles, los nombres de los supuestos titulares, la aptitud de las tierras, los mtodos utilizados para su adquisicin y la destinacin de los bienes: Fondo para la Reparacin de las Vctimas, proyectos de reparacin directa o proyectos productivos para reinsertados, desplazados y campesinos. Tampoco se han indicado las acciones emprendidas para averiguar sobre sus legtimos titulares.348 Estas situaciones no contribuyen a la transparencia yseriedaddelprocesonialarealizacindelosderechosdelasvctimas.
La supuesta oferta sorprendi tanto a servidores pblicos como a algunos jefes de las autodefensas. Sobre el particular el delegado del Vicepresidente en la Comisin Nacional de Reparacin inform que se haba enterado a travs de los medios de comunicacin. Por su parte, algunosdelosmandosaltosdelasautodefensasnegaronlasexistenciadelaoferta.En:Ofertade reparacin, lavado o mero deseo? Ni los encargados de la reparacin en el gobierno, ni la mayora delosjefesparamilitaresestabanenteradosdelaofertadelasAUCdeentregar100milhectreasde tierraanunciadaporelMinistrodelInterior.www.semana.com.
348

Frentes: Nordeste Antioqueo,Bajo Caucay Magdalena Mediodel BloqueCentral Bolvar Bloque Catatumbo

Diciembre 12de2005

Remedios, Antioquia

2 helic pteros

Diciembre 10de2004

Finca Brisasde Sardinata, Campo, Tib, Nortede Santander

225

Enconsecuencia,lasdiferentesinstanciasprevistasenlaLey975tieneneldeberde adelantar las acciones pertinentes encaminadas a que los miembros de los GAOML, antes de obtener los beneficios consagrados en ella (pena alternativa y libertad a prueba), retornen integralmente las propiedades usurpadas a sus propietarios, de manera tal que la entrega de los bienes no se reduzcan a meras sumas simblicas ni a anuncios a travs de los medios de comunicacin que no guardanrelacinconlaefectivareparacinmaterial349. 4.3. Alcancesdelosderechosalarestitucinyalaindemnizacin

La Ley de Desmovilizacin no es plenamente compatible con los alcances definidos en los Principios DENG y en los Principios para la Restitucin a los derechos a la restitucin, la indemnizacin y el retorno. Como ya se mencion, la Corte Constitucional ha indicado que los primeros son parmetros tanto para la expedicin de normas y la formulacin de polticas relacionadas con la atencin a la poblacin desplazada350. De igual forma, esta instancia ha reiterado el deber del Estado colombiano de reparar moral y materialmente a las personas en situacin dedesplazamiento,detalmaneraquesepropiciesureestablecimiento. Sin embargo, en la citada ley no se prev la restitucin como medio preferente de reparacin (Principios 2, 7, 10 y 21, entre otros). Por el contrario, en la poltica de desmovilizacin y reinsercin se limita la restitucin a actos que propendan por devolver a la vctima a la situacin en que se encontraba antes de que le fuesen conculcadossusderechos(Artculo8Ley975de2005). Deotraparteenlasdisposicionesdelaleyydeldecretoenmencinseprivilegiala indemnizacincomo formadereparacin atravsdelFVR.Enefecto,envariosde los artculos se hace referencia explicita a los pagos (Artculo 12 del Decreto). Por va de ejemplo, en el sistema de informacin no se hace evidente la necesidad de incorporar informacin sobre los bienes efectivamente retornados a sus legtimos titulares en tanto s se consagran la inclusin de los pagos ordenados para la reparacin y la identificacin de los bienes y/o recursos con cargo a los cuales se hayaejecutadoelpago(Artculo18delDecreto).

349 350

CGR.DesplazamientoForzado,op.cit. CorteConstitucional.SentenciasSU1150de2000yT602de2003,yacitadas.

226

Finalmente,enlaLey975yenelDecreto4860seprevnvariasfigurasquepueden hacer nugatorios los derechos a la restitucin de los bienes de las vctimas, tales como el empleo de maniobras para trasladar bienes a terceros con el fin de ocultarlos (Artculos 11 y 44); los actos dispositivos para deshacer esas simulaciones (Artculo 13) y las figuras de reparacin preprocesal y proyectos de autoreparacin(artculo12),alosqueseharreferenciamsadelante. 4.4. Institucionalidadprevistaparalareparacin

En los trminos de los Principios DENG y de los Principios para la Restitucin, el Estado colombiano debe prestar asistencia a las personas desplazadas para la recuperacin de sus bienes y establecer procedimientos, instituciones, y mecanismos que de una manera equitativa, oportuna, independiente, transparente ynodiscriminatoriapermitanevaluarydarcursoalasreclamacionesrelativasa la restitucin de las viviendas, las tierras y el patrimonio, igualmente debe establecerdirectricesparagarantizarlaeficiencia,especialmentelarelacionada con la organizacin institucional, la capacitacin del personal, la tramitacin de los casos pendientes, los procedimientos de investigacin y tramitacin de denuncias y la verificacin de la titularidad de los bienes o de otros derechos de propiedad(P.12).(Resaltadosfueradetexto). De igual manera debe velar por que en la definicin de los programas de restitucin se garantice la participacin y consulta previa, de las personas, las comunidades y los grupos afectados, en especial de las mujeres, las poblaciones indgenasylasminorastnicas(Principio14). LaLey975de2005crealassiguientesinstanciasconcompetenciasenlaatenciny realizacindelderechoalareparacindelasvctimas:

227

CuadroNo.18 Institucionesparalareparacin Instancia Integracin Funciones

Conrelacinalasvictimas Garantizar su participacin en los procesosjudicialesylarealizacindesus derechos. Proponer criterios para las reparaciones concargoalFondo. Realizar el seguimiento de las reparaciones y formular las recomendacionesparasuejecucin. ProcuradorGeneraldela CoordinarlasactividadesdelasCRRB. Nacin Comisin Adelantar acciones nacionales de DefensordelPueblo Nacionalde reconciliacin encaminadas a la no MinistrodelInterioryde Reparaciny Justicia repeticindeloshechosdeviolencia. Reconciliacin MinistrodeHacienda (CNRR),para Relacionadasconelproceso 2representantesdelas unperiodode organizacionesdevictimas Llevar a cabo el seguimiento y la ochoaos(Ley 5personalidadeselegidaspor verificacin de los procesos de 975de2005, elPresidentedelaRepblica reincorporacin y de las actuaciones de artculos50y51 lasentidadesterritoriales. (mnimo2mujeres) yDecreto4760, Presentar un informe al Gobierno y a las Vicepresidentedela artculos19a Comisiones de Paz del Senado y la RepblicaPresidente 22) DirectordeAccinSocial Cmara, en torno a las reparaciones a las victimas, dentro de los dos aos SecretaraTcnica siguientesalavigenciadelaley. Generales Elaborar un informe pblico acerca de las razones de existencia y desmovilizacin de los grupos armados ilegales. Darsesupropioreglamento(art.52). Comisiones 1representantedelaCNRR Propiciar los trmites acerca de las

228

Regionalespara Presidente laRestitucin DelegadosdelaProcuradura deBienes paraJusticiayPaz (CRRB)(Ley DefensoradelPueblo 975de2005, PersoneraMunicipalo artculos52y53 Distrital yDecreto4760, MinisteriodeInterioryde artculo23) Justicia 1representantede comunidadesreligiosas designadoporelGobierno (facultativo). Fondoparala Reparacinde lasVictimas FRV (Ley975de 2005,artculo 55yDecreto 4760,artculos 17a18)

reclamaciones sobre propiedad y tenenciadebienes. Le corresponde al Gobierno reglamentar su funcionamiento y los lugares en que seestablecern.

Funciones: El ordenador del Fondo es el Director de Accin Social que tiene entre sus funciones la administracin del fondo, la liquidacin y el pago de las indemnizaciones segn las sentencias judiciales y con sujecin al presupuesto nacional, y a la realizacin de acciones dereparacin(Art.56).

4.4.1. ComisinNacionaldeReparacinyReconciliacinCNRR Si bien es cierto que debe reconocerse el avance en la creacin de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, es de advertir que su composicin, el exceso de funciones que le fueron atribuidas y la carencia de mecanismos de investigacin y trmite de denuncias limitan su accionar para contribuir efectivamente a la realizacin del derecho a la reparacin (restitucin e indemnizacin)delasvctimas. De la composicin descrita anteriormente se desprende la mnima representacin de las vctimas 2 de los 13 miembros, designados por la misma Comisin, de conformidadconelprocedimientodefinidoenelartculo20delDecreto4760. De otra parte, no se previ en la ley ni en el decreto la participacin de los grupos tnicos. Ello pese a la obligacin de consultarlos previamente a la definicin de programas de reparacin y a las decisiones sobre restitucin de sus territorios, as 229

como las relacionadas con el traslado, reubicacin o indemnizacin (Principio 14.2). Particularmente, en lo que corresponde a los derechos a la restitucin, el decreto reglamentario le asigna a la CNRR la atribucin de disear un Programa de RestitucindeBienes,conjuntamenteconlasCRRB(Artculo22delDecreto). Sin embargo, no la dota de las recursos financieros y logsticos para la identificacin de las vctimas y de sus bienes patrimoniales ni para verificar la titularidad de los bienes entregados por los desmovilizados, los denunciados por las vctimas o los que no fueron entregados ni enlistados pero sobre los cuales se tienen pruebas de su pertenencia a una vctima. As mismo, la comisin no dispone de medios para verificar las obligaciones y deudas que recaen sobre los bienes, su estado y el uso de los mismos por parte de terceros ocupantes de buena fe. La informacin, la formulacin y la ejecucin de polticas sobre estos temas son competenciadeotrasinstitucionesquenotienenasientoenlaCNRR.Eselcasodel INCODER, entidad coordinadora de la Red Interinstitucional, a cuyo cargo se encuentraelRUP. De igual forma la ley y el decreto reglamentario no prevn canales efectivos de colaboracin armnica e intercambio de informacin entre la CNRR e instancias como la Red Interinstitucional de aseguramiento de bienes de la PD y las autoridades encargadas de investigar, perseguir y sancionar las prcticas para ocultar propiedades y bienes y para combatir prcticas como el lavado de activos351. El establecimiento de mecanismos de coordinacin e intercambio de informacin conlasentidadesmencionadasy otrasconfuncionesenlaatencindelasvctimas es indispensable para suplir la falta de instrumentos de investigacin y seguimiento de la CNRR. La ausencia de estos mecanismos, adems de limitar la funcin de la CNRR de garantizarle a las vctimas sus derechos a la restitucin, puede propiciar situaciones contrarias a ese fin. Por va de ejemplo: incluir bienes de poblacin desplazada para la reparacin de otras vctimas en los propuestas de

351

Polica Nacional, la Unidad Administrativa Especial de Informacin y Anlisis Financiero UIAF, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico (Ley 526 del 12 de agosto de 1999), contra prcticas asociadas con el lavado de activos, y la Unidad contra el Lavado de Activos de la FiscalaGeneral.

230

programas de reparacin que presente al gobierno o en las exhortaciones a los miembrosdelosGAOMLparaqueimpulsenprogramasdereparacindirecta. 4.4.2. ComisionesRegionalesparalaRestitucindeBienes Con respecto a la restitucin de los bienes de las vctimas, la citada Ley 975 reduce los deberes del Estado a propiciar los trmites relacionados con los mecanismos sobrepropiedadytenenciadebienes,funcinqueleesatribuidaalascomisiones paralarestitucindebienes,integradascomoyaseindic. La composicin y funcionamiento de las CRRB se aparta tambin de los instrumentos internacionales que establecen la obligacin de que las instituciones que se creen garanticen la restitucin eficaz de los bienes. En primer lugar, en su conformacin no se incluyen las instancias que tienen a su cargo el aseguramiento de los bienes, a las que se hizo relacin en el captulo anterior. En segundo lugar, dadas las atribuciones constitucionales y legales de los organismos de control tres de sus cinco miembros, su participacin no implica la realizacin del derecho a la restitucin, competencia de las autoridades judiciales y administrativas, principalmente. En consecuencia, sus funciones se limitan a labores de colaboracin, orientacin, trmite de solicitudes de las vctimas y de terceros de buena fe, y elaboracin de informesparalaCNRB(Artculo23delcitadoDecreto). 4.4.3. FondoparalaReparacindelasVctimasFRV El fondo creado por la Ley 975 de 2005 es una cuenta especial sin personera jurdica regida por las normas del derecho privado y vigilada por la Contralora General de la Repblica. El fondo se integra con: a) Recursos del presupuesto nacional; b) donaciones en dinero o en especie nacionales o extranjeras; c) los bienes o recursos que entreguen a cualquier ttulo los miembros o los grupos armados, y d) los bienes vinculados a investigaciones penales y a acciones de extincin de dominio que se encuentren en curso en el momento de la desmovilizacin,situacinquesesupeditaaquelainvestigacinseadelanteporla pertenenciaalgrupoorganizadoalmargendelaleyy seaanterioralavigenciade laleydedesmovilizacin(pargrafoartculo54delaLey975). En la definicin de las funciones del FRV no se establecen los procedimientos para 231

restituir de manera efectiva y adecuada los bienes a las vctimas con derechos sobre ellos. En tanto s son expresas las funciones de indemnizacin a travs de la cancelacin de los pagos ordenados en las sentencias condenatorias (Artculo 12 del Decreto 4760 de 2005). Asimismo, la naturaleza del FRV masa patrimonial, informe e indistinta, cuyos componentes no son diferenciables se adecua ms a lasaccionesparalaindemnizacinquealasrequeridasparalarestitucin. De esta manera, lo adecuado es distinguir entre los bienes susceptibles de ingresar al Fondo, sin lesionar los derechos de restitucin de ninguna persona, y los bienes que podran estar atados de alguna u otra manera, a una vctima en particular, en cuyocaso,sedebeprocederadevolverlosasustitulares. Sobre el particular, el citado decreto prev que se entregue provisionalmente el bien a la vctima hasta tanto se profiera la sentencia de extincin. Se trata de un procedimiento, que, adems de retardar el derecho a la restitucin, puede hacer ms oneroso su ejercicio en los casos de las vctimas que acrediten la propiedad, posesin, tenencia u ocupacin del bien. En estos casos, en virtud del principio de trato favorable, debera aplicarse la presuncin de pleno derecho a favor de la vctima y, en consecuencia, entregarse el bien al titular del derecho sin que medie laextincindeldominionielingresodelbienalFRV(Principio15.7). Adicionalmente a la restriccin antes mencionada se presentan otras que impiden su funcionamiento para la efectiva y oportuna restitucin de los bienes, entre ellas lasquesemencionanenseguida: 4.4.3.1. CapacidaddeAccinSocial

La administracin del FRV se encuentra a cargo de Accin Social, entidad que adems deheredar los problemas y limitaciones de laRSS en la coordinacin de la atencin a la PD reseados por la Corte, debe ejercer las funciones que antes le estaban atribuidas a la Agencia Colombiana de Cooperacin Internacional y al ProgramaPresidencialPlanColombia. 4.4.3.2.DuplicidadydisfuncionalidadentreelFRVyelFIDRO La principal fuente de recursos de los dos fondos se deriva de bienes de extincin de dominio, ya sea porque se encuentren vinculados al narcotrfico y delitos conexos,aactividadesdelosgruposarmadosnovinculadasdirectamentealtrfico 232

de drogas, a la combinacin de las anteriores o a formas de adquisicin ilegitima debienes. Esta situacin puede originar conflictos de competencia entre los ordenadores de los dos fondos, adems de propiciar duplicidad en los procesos de identificacin de los bienes y de sus titulares, as como en los trmites procesales para garantizar los derechos de terceros. De tal forma que le corresponder al director de Accin Social y dems operadores de la Ley de Desmovilizacin demostrar que la conducta est vinculada a la pertenencia al grupo armado sin conexidad directa con los delitos de narcotrfico y conexos y que se cometi con anterioridad a la vigenciadelaLeydeDesmovilizacinparaquelosbienesseincorporenalFRV,de lo contrario se trata de bienes que deben ingresar al FIDRO. Similar situacin se presentaconrespectoalcitadopargrafodelartculo54delaLey. 4.4.3.3.Dificultadesenlaconformacindelregistrodebienesyelsistemade informacin Comosemencionen elCaptuloanterior,unadelasprincipalesdificultadespara satisfacer el derecho a la restitucin a las vctimas se deriva de la ausencia de informacin suficiente sobre los bienes muebles e inmuebles que han sido abandonados total o parcialmente por causa de la violencia, as como sobre sus titulares. Igualmente, en el captulo anterior se enunciaron las debilidades del RUP y del SUR ocasionadas, principalmente, por las insuficiencias presupuestales de las entidades responsables de ellos, la falta de directrices, la impropia coordinacin entre las entidades concernidas y la precariedad en las fuentes de informacin pblicasyprivadas. Si bien es cierto que en el decreto reglamentario se contempla la conformacin de un registro de bienes y la puesta en marcha de un sistema de informacin, en la medida en que no se asignan recursos fsicos y financieros para ello, se hace difcil la implementacin de estos instrumentos. En consecuencia para que los dos sistemas puedan iniciarse de manera inmediata, se exigen recursos financieros significativos, razn por la cual se deben efectuar las correspondientes asignaciones presupuestales, de tal forma que su puesta en marcha no se supedite a los rendimientos de los bienes y recursos que conforman el FRV (Artculos 17 y 18delDecreto). 233

De otra parte, en el decreto no se avanza en el vaco normativo en que se encuentran los bienes muebles e inmuebles localizados en zonas urbanas y los muebles en regiones rurales. Tampoco prev esta norma mecanismos y procedimientos como los indicados en los Principios para la Restitucin, entre ellos: (1) el intercambio permanente de las distintas fuentes; (2) la capacitacin de funcionarios para la recoleccin y procesamiento de la informacin; (3) la estandarizacin de conceptos entre los diferentes sistemas de acopio de datos; (4) la incorporacin de los territorios y bienes de los grupos tnicos, y (5), en general mecanismos especiales de recoleccin que permitan superar las dificultades de ordenpblico(Principio13). 4.5.Saneamientodelasdeudasyobligaciones El artculo 13 del Decreto 4760 de 2005, prev que: Cuando no sea posible que los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley entreguen los bienes destinados a la reparacin de vctimas a paz y salvo respecto de las obligaciones que por cualquier concepto pesen sobre los mismos, la CNRR y las CRRB podrn invitar a las entidades acreedoras a celebrar acuerdos de pago, condonar total o parcialmente las deudas, o poner en marcha otros mecanismos queextinganlasobligacionesfinancieras. El decreto en mencin supedita el tratamiento de las referidas obligaciones a la voluntariedad de los acreedores, situacin que no se corresponde con los deberes estatales de asegurar los mecanismos que hagan efectivo los derechos a la restitucin de los bienes y al retorno. Tampoco con la obligacin de los violadores derepararalasvctimas,restituyndolessusbienesenelestadoenquesehallaban enelmomentoenquefueronforzadasaabandonarlos En efecto, en primer lugar, los autores de las conductas ilcitas deben ser los responsables de cubrir las deudas causadas durante el tiempo en que estuvieron vinculados al bien. En caso que no fuese posible, las deber asumir el Estado, mediante diferentes formulas, entre ellas las recomendadas en el citado Estudio exploratorio de medidas para sanear obligaciones contradas por la poblacin desplazadaconsistentesen:(1)expedirnormasqueposibilitenlasuspensinenla causacindeinteresesylaprevisindeplazosdeamortizacinproporcionalesala capacidad de generar ingresos, (2) crear un fondo de saneamiento para la cartera morosadelaPD,(4)incluirlaatencinalaPDdentrodelasactividadesdelFondo de Solidaridad Agropecuaria, y (5) extender a esa poblacin los incentivos y apoyosparaelmantenimientodelapazsocialenelcampo(Veracpite4.8.3). 234

4.6.

Modalidadesdelareparacin

4.6.1. ReparacindirectamenteporelEstado La Ley de Desmovilizacin dispone que la reparacin por parte del Estado puede ser individual o colectiva. La primera opera cuando comprobado el perjuicio y la relacin de causalidad con las actividades del grupo no se logra individualizar el sujeto activo. Para su ejecucin, a travs del Fondo, se requiere que el tribunal la ordene,yaseadirectamenteoporremisindelaUnidaddeFiscala. Con respecto a la reparacin colectiva se establece que el Gobierno nacional implementar, previa recomendacin de la CNNR, un programa institucional que comprenda acciones para recuperar la institucionalidad, recuperar y promover derechos de los ciudadanos afectados y reconocer y dignificar a las vctimas.Lacoberturadeeseprogramasereducealaszonasmsafectadasporla violenciayaladisponibilidadpresupuestaldelFRV. Enlaleyenmencinnoseindicaqueloscitadosprogramassedebenadelantarsin perjuicio del derecho que les asiste a las vctimas a la restitucin adecuada, justa y oportuna de sus bienes patrimoniales. De tal manera que no se incorpora la obligacin de incluir dentro de ellos acciones encaminadas a la recuperacin efectiva de los bienes usurpados, la aplicacin de la precitada presuncin de pleno derechoenloscasosdemigracionesmasivas,elestablecimientodelosmecanismos adecuados para verificar la legalidad de las transacciones realizadas sobre los bienes abandonados, y la forma de hacer efectivos los derechos de titularidad de lasmujeresydelosgrupostnicos(Principios14.1,15.7,15.8,17.2,17.3y17.4). Por ltimo, en la Ley 975 no se hace explcita la obligacin de acoger medidas de no repeticin relativas a la adopcin de las disposiciones legales necesarias para hacer efectivos los derechos de las vctimas, as como la supresin, derogatoria o modificacin de aquellas que impidan u obstaculicen la satisfaccin de los derechosalarestitucindesusbienespatrimoniales(Principios18y19). De igual forma, el Estado colombiano debe abstenerse de tramitar y aprobar leyes que menoscaben los derechos a la restitucin, como es el caso del proyecto de ley por medio de la cual se expiden normas y se establecen procedimientos especiales para el saneamiento y la titulacin de la propiedad inmueble y se toman otras determinaciones. 235

A travs de esta iniciativa se establece un procedimiento especial, en cabeza de los registradores de instrumentos pblicos y de los notarios, para sanear la precaria titulacindeuninmuebleydeclararlapropiedaddelmismo.Suaprobacinenlas actuales circunstancias propiciara el desconocimiento de los derechos de las vctimas.LasORIPsnocuentanconlosmediostcnicosyfinancieros,enlosbreves plazos previstos en el proyecto, para determinar que el bien no se encuentra en alguna de las siguientes circunstancias: Bienes imprescriptibles, inembargables e inalienables; bienes incluidos en el RUP; posesiones interrumpidas con ocasin del desplazamiento; o bienes posedos de mala fe o adquiridos mediante el empleo de violencia,constreimientooamenaza,entreotras352. 4.6.2. Reparacindirectaporpartedelosmiembrosdelosgruposarmados En el decreto en mencin se contempla que los posibles beneficiarios de la Ley 975 puedenadelantaractosdereparacinenformadirecta. 4.6.2.1.Actospreprocesalesderestitucindirecta Se indica en el decreto en comento, que por iniciativa de la CNRR y de las autoridades administrativas se podr exhortar a los victimarios para que lleven a cargoactospreprocesalesderestitucindirecta. 4.6.2.2.Proyectosproductivos En el decreto se recoge la iniciativa que ha liderado la Oficina del Alto Comisionado OACP, denominada Proyectos Productivos para la Paz, en cuya elaboracin y definicin se ha contado con la participacin de algunos de los jefes de las autodefensas y de varios empresarios, encaminada a propiciar condiciones para la reinsercin de los desmovilizados, a travs de: (1) ofrecer alternativas ocupacionales en las zonas de origen a quienes colectivamente se desarmen y desmovilicen; (2) lograr la reconstruccin del tejido social y (3) promover la intervencin de empresarios, de la comunidad internacional y de entidades pblicas nacionales y locales en la reincorporacin a la sociedad de los integrantes delosGAOML353.

352 353

ProyectodeLey083de2003Cmaray230de2004Senado. www.altocomsionadoparalapaz.gov.co

236

Como esquemas de asociacin se contemplan: (1) las alianzas estratgicas en las que los pequeos productores pueden aportar tierras, mano de obra y crdito, (2) las asociaciones de productores, (3) las sociedades agrarias de transformacin (SAT), (4) la conformacin de sociedades comerciales (annimas y de responsabilidadlimitada),y(5)lasconstitucindecooperativas. ElGobiernoparticipaenestosproyectosatravsdediferentesagencias,as: CuadroNo.19 Participacindeentidadespblicas Entidades MADR BancoAgrario FondodeGarantas Agropecuarias FINAGRO Ministeriode HaciendayDIAN Formadeparticipacin Otorgamientodecrditos. Emisindettulosvalores. Programasdecapitalizacindelasempresas. IncentivosdecapitalizacinruralICR. CertificadosdeincentivoforestalCIF. Incentivos tributarios354, equivalentes al descuento del30%delainversin. Garantas del FAG en proyectos de larga maduracin355. Entregas de tierra provenientes de procesos de extincin de dominio dentro de los esquemas de la LeydelPlan356. Realizacin de los programas de capacitacin y formacinparalosproyectos.

INCODER

SENA

Ley 818 de 2003 modificada por la ley 939 de 2004 y el decreto 1970 de julio de 2005, regula las exenciones a la renta lquida generada por el aprovechamiento de nuevos cultivos de tardo rendimiento en cacao, caucho, palma de aceite, ctricos, y frutales. El decreto 2755 de 2005 reglamentalasexencionesparaaprovechamientodeplantacionesforestales. 355 Las actividades previstas para los proyectos (cultivos de tardo rendimiento: palma de aceite, cacao, caucho, especies forestales, frutales, entre otros) corresponden a los definidos como prioritariosenelPlanNacionaldeDesarrollo. 356 Mediante el Decreto 4488 del 5 de diciembre de 2005, el gobierno estableci el programa especial para adquisicin y adjudicacin de tierras a favor de los desmovilizados individuales o colectivos del proceso de paz delactual gobierno. Sin embargo, el INCODER en el ao 2004 compr el predio denominado Santa Brbara que tiene una extensin de 168 hectreas por un monto de $470 millones, el cual fue entregado a 15 familias de las Autodefensas Campesinas de Ortega, desmovilizadasendiciembre7de2003(www.altocomisionadoparalapaz.gov.co).
354

237

OficinadelAlto Comisionadopara laPaz

Miembrofundadordelasasociacionesdepoblacin desplazada,desmovilizadaycampesina.

Laintervencindelosempresariosquetienenlaventajadeserconsideradospor el sistema financiero como sujeto (sic) de crdito , puede ser como ejecutores, integradores,asesoresopropietariosnicosdelosproyectos. Las condiciones y modos de participacin de la poblacin desmovilizada, desplazadaycampesinaseindicanenelsiguientecuadro.

238

CuadroNo.20 Condicionesdelaparticipacinde desmovilizados,desplazadosycampesinos Caractersticas Porcentajede participacin Propiedaddela empresay repartode utilidades Vinculacin laboral Desmovilizados 50%delproyecto Derechoalapropiedad, siemprequepermanezcan comotrabajadoresdurante6 meses. Derechopreferencial Desplazadosycampesinos productoresyhabitantesdela reginconosinparcelas Desplazados:25% Campesinos:25% Sujetaalaaceptacinporparte delosempresarios

Aportes

Tierrasyapoyosdeentidades territorialesaloscampesinos. ParalaPDaportesdel gobiernonacional, organizacionesprivadasyla cooperacininternacional. Tierrasentregadasenelmarco Ascomolosaportesparalos delaLey975de2005 programasdedesarrollo alternativoquetienen condicionesespeciales:100% delFAGyfinanciamiento hasta100%delproyecto,entre otras.

Los miembros de los grupos armados que se desmovilicen pueden aportar directamente tierras. Con el fin de conocer la procedencia de los predios, en diciembre de 2005, se encontraba en proceso la contratacin de una firma de abogados con recursos del Fondo de Programas Especiales para la Paz FONDOPAZylasuscripcindeconveniosconlaFiscala,laDNEyelINCODER. 239

Los objetivos de estasvinculaciones contractuales se dirigen a estudiar la tradicin dentro de los 10 aos anteriores; verificar el estado de los bienes en cuanto a procesos de extincin, existencia o no de procesos penales contra quienes figuran como titulares y existencia de medidas cautelares sobre los mismos; revisar si el bien no se est afectado con destinaciones especficas (baldos adjudicables, reservas forestales, entre otros), y conceptuar sobre la procedencia de los bienes y la conveniencia de aceptarlos para los proyectos. Adicionalmente, para preservar los derechos de terceros se contempla la realizacin de campaas de divulgacin enlaszonasdondeestnubicadoslospredios. A diciembre de 2005 con destino a dichos proyectos se haban ofertado 81 predios por parte de entidades pblicas (6 de la DNE y 5 del Ministerio de Defensa EjrcitoNacional)ydeparticulares,as357: CuadroNo.21 Prediosofrecidos Pblicas DNE y Ejrcito Naciona l

Departamento

Predios

Particulares

Crdoba 64 64 Valenciay Tierralta Santander 2 Cimitarra Boyac 15 6 PuertoBoyac Total 81 70 Fuente:OficinaAltoComisionadoparalaPaz,diciembre2006.

2 9 11

En cuanto a los inmuebles ofrecidos por particulares, de los 64 localizados en el departamento de Crdoba, 53 pertenecen a tres propietarios: A Aram Asis: 5, a la SociedaddeSeguridadalDaE.U:44yaPedroGhisays:4358.

357

OficiodeOficinadelAltoComisionado,op.Cit.

240

A esa fecha se hallaban en curso cinco proyectos con las particularidades que se describen en el siguiente cuadro, y 7 proyectos en trmite en los que participaran casi400desmovilizados: CuadroNo.22 Proyectosencurso Regin/ Depto Producto Inversin pblica en millones depesos de2005 1.070 450 240 80 3.647 Participantes Entidades Pblicasy Particulares

Urab Antioquia Antioquia Antioquia Crdoba

Yuca Cacao Yuca Piscicultura Cacao(500 has), banano, caucho (1500has), acacia (2200has)

Banco Agrario Gobernacin Gobernacin Gobernacin FINAGRO MarcoG. Torres, Alexander Hincapi, Pedro Ghisays, Leopoldo Anayay CarlosRoca

Fuente:OficinaAltoComisionadoparalaPaz,diciembre2006. En el cuadro a rengln seguido se mencionan algunas de las caractersticas del proyectodecacaoqueseadelantaenCrdoba.

358

OficiodeOficinadelAltoComisionado,op.Cit.

241

CuadroNo.23 ProyectoproductivodecacaoenCrdoba Objeto: Siembra de 500 has de cacao y de pltano359. Lugar:Tierralta,Crdoba Valor:$4.787millonesdepesosde2005. Duracin:10aos Participacin: 50% empresarios y 50% distribuido as: 50% poblacin desmovilizada,25%campesinay25%PD. Tierra: Aportada por empresarios, con el compromiso de que una vez se paguen los crditos sea adquirida por los participantes enelproyecto. Participantes: No. Aporteen participantes millpesos 2005 Empresarios: 5 Tierra $700mill. Desmovilizados 80 $160mill. $2mill*c/u Desplazados 40 $68mill. $1.78c/u Campesinos 40 Mano de obra FINAGRO $3.647mill Operador Irrimer Integrador Asociacin Subregional de Productores de Cacao de Tierralta, corporacin sin animo de lucro en la cual son miembros la OACPyelMDR.
359

El inicio del proyecto fue anunciado por el Alto Comisionado en Montera a mediados de 2005, conocasindelprimeraniversariodelainstalacindelaZonadeUbicacindeTierralta.

242

Comercializador

Fiduagraria: Administra los recursos del proyecto con excepcin del subsidio de los desmovilizados.

4.6.3. Limitaciones comunes a las reparaciones directas y a los proyectos productivos Si bien se trata de una iniciativa encaminada a propiciar la reincorporacin a la sociedad de los miembros de los GAOML, por su concepcin, objetivos priorizados, naturaleza y esquemas de participacin no puede asimilarse a formas derestitucindebienespatrimonialesapropiadosdemanerailegtimayarbitraria, en los trminos de las obligaciones estatales derivadas de los multicitados instrumentos universales e interamericanos de derechos humanos, por las siguientesrazones: 4.6.3.1. Identificacin de la procedencia de los bienes entregados por los desmovilizados Pese a que se reconocen los esfuerzos del Gobierno dirigidos a identificar los orgenes de los bienes que se aportan, concretamente de las tierras en que se localizarnlascitadasiniciativas,seadvierte,enprimerlugar,quelosproyectosen cursoseiniciaronsinelrespectivoestudio. De otra parte, los derechos de terceros desposedos no se encuentran suficientementeprotegidosdebidoallimitadoplazoprevistoparaelestudiodelos bienes (10aos), el cual desconoce la agudizacin del fenmeno de la denominada contrarreforma agraria en los ltimos 20 aos. As mismo, las campaas de divulgacin reducidas a los sitios donde se ubican los predios no garantizan la informacin a los titulares de los derechos en atencin a que muchos de ellos huyeron de estos lugares precisamente por causa de la violencia y/o del desplazamientoforzadoocasionadosporlosgruposdeautodefensas360.

Esta situacin se present con los bienes entregados por el Bloque Catatumbo. Pese a la divulgacin realizada sobre los inmuebles devueltos, la respuesta fue limitada, debido a que sus titularesyanoselocalizanenlaregin.
360

243

Adicionalmente la falta de verificacin sobre la procedencia y origen de un bien, adems de negar el derecho a la restitucin del titular de las tierras, expone a los servidores pblicos a quedar incursos en delitos contra la administracin pblica y, en general, a incurrir en conductas contrarias a la moralidad pblica. Al respecto, la Corte seal que: la propiedad mal habida, la lograda mediante el delito, a travs del enriquecimiento ilcito, con grave perjuicio para el Tesoro Pblico o transgrediendo las reglas mnimas de la moral social [no confiere] un derecholegtimodelospresuntostitularesdelapropiedad,[puestoque]lamalafe nopuedegenerarderechoalgunofrentealordenconstitucional361. Otro aspecto que amerita especial atencin y que no se encuentra reflejado suficientemente en los documentos que describen estos proyectos, se relaciona con laobligacindelasentidadesdevelarporlaproteccinyconservacindelasreas protegidas ambientalmente. En estas zonas est prohibido constitucional y legalmente adelantar proyectos productivos. Tampoco se prevn las acciones a seguir en los eventos en que los proyectos se ubiquen en territorios colectivos, con el objeto de impedir que se menoscaben los derechos de los grupos tnicos que los habitan. 4.6.3.2. Identificacin de las vctimas titulares de derechos sobre bienes abandonados La restitucin justa y oportuna demanda la personalizacin de la vctima y del autordelperjuicioquienpuedeonotenerelusoygocedelastierras,viviendasy patrimonio apropiadas ilcitamente, situacin que no lo exime de su obligacin de retornar dichos bienes , y la caracterizacin de los mismos. A travs de esos proyectos se repara indistintamente a las vctimas, sin que previamente se identifique: (1) si se trata de personas que fueron forzadas a dejar sus bienes y, en caso afirmativo, (2) si ello fue producto de las acciones ilcitas de los desmovilizados promotores de los mismos y (3) el lugar en que se encuentran las vctimas (regresaron a sus sitios de origen o se ha hallan en municipios receptores)362. De tal forma, que en los proyectos descritos la inclusin de personas

CorteConstitucional,SentenciasC374de1997,C740de2003. EnlasentrevistasrealizadasporlaconsultoraenMonteraseindicquelaspersonasquehaban sido desplazadas violentamente de Tierralta y Valencia municipios expulsores se encontraban habitando en barrios marginales en esa capital municipio receptor , puesto que no existan las condiciones para su retorno, lo que permite suponer que las personas en situacin de
361 362

244

desplazadasnoimplica,necesariamente,larealizacinefectivadelosderechosala restitucinyalretornodelaPD. 4.6.3.3.InequitativobalanceentrelaPDylosdesmovilizados El esquema previsto para estos proyectos establece condiciones discriminatorias entrelosdesmovilizadosylapoblacindesplazada,enaspectoscomoelporcentaje de participacin del proyecto, la posibilidad de acceder a la propiedad de los mismos y los montos de ayuda destinados para ese fin363. Situaciones que se apartandelaobligacindeprohibirdiscriminacionesdefactoydejure(Principio3). 4.6.3.4.Aplicacineneltiempo Eneldecretonoseespecificaquseentiendeporactospreprocesalesderestitucin ni a qu perodo se refieren364: (1) Anteriores a la iniciacin de las desmovilizaciones, (2) durante stas: De manera previa o posteriores a la leyy/o el decreto, y (3) antes o despus de la entrega de la lista de elegibles. De igual forma, no se indica quines pueden restituir los bienes: los miembros de los GAOML desmovilizadosy/olosqueannosehanentregado. La indefinicin de estas circunstancias atenta contra los derechos de las personas obligadas a dejar sus pertenencias, en aspectos como los referidos a la seguridad jurdica de stas, el derecho a reclamar y participar en las decisiones sobre la reparacin y la obligacin de que la restitucin y/o la indemnizacin sea ordenada por una instancia independiente y autnoma (Principios 12, 13, 14 y 21, entre otros).
desplazamiento que participan en el proyecto de cacao, no son vctimas de los desmovilizados que promuevenlosproyectosproductivos. 363 En el Componente de Beneficios Administrativos se mencionan otras diferencias en el tratamientodelaPDfrentealadesmovilizada,talescomoelmontodelosrecursosdestinadospara suatencin(Ver:2.1.2). 364 Existen proyectos como los anunciados por Vicente Castao y El vocero del Bloque Elmer Crdenas, Jos Alfredo Berro, conocido como El Alemn, que se iniciaron antes del inicio del procesodedesmovilizacin(RevistasSemana,ediciones1205y1228,entreotras).

245

4.6.3.5.Desconocimientodelderechoalapropiedad Los proyectos en cita no propician la realizacin del derecho a la propiedad de las tierras a quienes participan en ellos, tanto de las personas desplazadas como los desmovilizados y campesinos. En la mayora de los casos, se trata de iniciativas en la que su participacin se reduce a ser aparceros o jornaleros y a recibir en contraprestacinunaremuneracin365. 4.6.3.6.Ausenciademecanismosdevigilanciaysupervisin En el decreto en comento no se seala cules sern los mecanismos de vigilancia y supervisin de esas formas de reparacin, as como tampoco cules sern los programas de proteccin dirigidos a impedir que se constria la voluntad de las vctimasparaqueparticipenenellos. Sobre el particular, la Alta Comisionada de Naciones Unidas manifest que pese a las desmovilizaciones, durante el ao 2005 se continu desconociendo el cese de hostilidades. Indica, que [E]n algunas reas geogrficas donde haba desmovilizaciones, las violaciones aumentaron. Debe destacarse que las desmovilizacionesnoparecenhabersignificadounadisminucindelainfluenciao control de los grupos paramilitares en sus respectivas reas geogrficas. Ms bien, a travs de estrategias paralelas de presin y de amenazas, se han consolidado y, enalgunoscasos,fortalecidoenloscamposeconmico,socialypoltico366. Por su parte, la Misin MAPP/OEA en su sexto informe advierte sobre los riesgos para los habitantes de algunas zonas de los departamentos de Bolvar, Crdoba, Choc, Meta, Nario, Norte de Santander, Sucre y Valle debido a las siguientes anomalas detectadas en el proceso de desmovilizacin de los GAOML: (1) Reagrupamiento de desmovilizados en bandas delincuenciales que ejercen control sobre comunidades especficas y economas ilcitas, (2) reductos que no
En la reunin realizada en la Procuradura General de la Nacin en la que participaron dos servidores de la Oficina del Comisionado para la Paz, las Delegadas para Asuntos Agrarios y Ambientalesy Preventivaparalos Derechos Humanos y esta consultora,se indic que el principal objetivo de estos proyectos era garantizarle el derecho al trabajo de la poblacin desmovilizada. Precisamente, esta es una de las razones por las que algunos desmovilizados han manifestado no estar interesados en participar en los mismos, puesto que les impiden realizar su aspiracin de ser propietariosdelastierrasyviviendasenlasquepuedandesarrollarsuproyectodevida,aloquese sumaeltemordecontinuarbajolasrdenesdesusanterioresjefes. 366NacionesUnidas.InformedelaAltaComisionadadelasNacionesUnidas,2005.opcit.
365

246

se han desmovilizado y (3) la aparicin de nuevos actores armados y/o fortalecimiento de algunos ya existentes en zonas dejadas por grupos desmovilizados367. Enconsecuencia,lapromocindeestetipodeprogramasdereparacindirectay/o colectiva puede consolidar los poderes locales de dichos grupos368, incluso bajo amenazas,agresionesyotrasgravesconductasviolatoriasdelosDDHHydelDIH paraforzaralasvctimasaparticiparenellos. Por ltimo, la falta de control y rigor sobre estas formas de restitucin exponen al Estado a fallos de la justicia de derechos humanos por el incumplimiento de su obligacin de reparar de manera adecuada, efectiva y proporcional al dao y, especficamente,derestituirlastierras,viviendasypatrimoniodelaPD. 4.7. Lasimulacin,elprincipiodeoportunidad

El decreto reglamentario excede los trminos de la ley 975 de 2005 al incorporar figuras como los actos dispositivos necesarios para deshacer la simulacin y la aplicacindelprincipiodeoportunidad. Conrelacinalaaplicacindelprincipiodeoportunidadrespectoatercerosajenos al grupo armado que exclusivamente hayan participado en las conductas relacionadas con la adquisicin, posesin, tenencia, transferencia y en general con la titularidad de los bienes ilcitos, el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal disponequelaFiscalapuedesuspender,interrumpirorenunciaralaaccinpenal (artculo323),previoelcumplimientodelossiguientesrequisitos:(1)Sujetarseala poltica criminal del Estado, (2) la existencia de un mnimo de prueba que permita inferirqueelterceroparticipenlaconductadelictivay(3)configurarseunadelas causalestaxativamenteprevistasenelCdigo. En ningn caso se admite la aplicacin de este principio a hechos que signifiquen violaciones graves al derecho internacional humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio ni a los delitos de terrorismo y narcotrfico (Artculo 324 delaLey906de2004).

Organizacin de Estados Americanos OEA. 6 Informe de la Misin de Apoyo al Proceso de PazenColombia,marzo1de2005. 368ElTiempo,Extirpandoelcncer,editorialdeenero19de2006.
367

247

En el marco de una ley en la que se mencionan los derechos de las vctimas de graves violaciones de los DDHH y del DIH, la inclusin de estas figuras es contraria al deber del Estado colombiano de garantizar que la legislacin nacional sobre el particular sea coherente con el derecho interno (las conductas para la simulacin estn tipificadas como delitos) y compatible con las disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos, el derecho humanitario y dems normas conexas. Igualmente, no se aviene a sudeber de no expedir normas quemenoscabenelprocesoderestitucin(PrincipiosparalaRestitucin18y19). Las modalidades antes citadas desconocen la normatividad nacional que persigue el narcotrfico y los delitos contra el patrimonio econmico (testaferrato, estafa, lavado de activos, entre otros). La figura de deshacer la simulacin no slo acepta la comisin por parte de posibles beneficiarios de la ley de conductas penales dirigidas a ocultar, encubrir o dar la apariencia de legalidad a bienes provenientes de actividades ilcitas sino que auspicia que los bienes adquiridos ilcitamente queden bajo la titularidad del miembro del GAOML. De esta forma se desconocen los derechos de sus propietarios o poseedores antes de la conducta delictiva causantedelabandono,usurpacinoprdidadelosmismos. Adicionalmente estas formulas favorecen el incumplimiento de compromisos adquiridos por el Estado colombiano para combatir el narcotrfico369, delito que como se indic no solo ha fortalecido a los GAOML sino que, adems, est relacionado con el destierro forzado y la apropiacin indebida de los bienes, viviendasytierras. Justamente en el marco de la Convencin de Viena contra el Trfico de Drogas y Sustancias Estupefacientes, suscrita en 1998, el Estado colombiano asumi una serie de compromisos dentro del principio de responsabilidad compartida, uno de ellos combatir el narcotrfico y sus prcticas conexas, tales como el lavado de activos. Para este fin se han creado instancias especializadas como son la Unidad de Lavado de Activos de la Fiscala y la Unidad de Informacin y Anlisis Financiero

Adicionalmente,lalegislacincolombianaautorizalaextradicindenacionalessolicitadosporel Gobiernonorteamericanopordelitosrelacionadosconeltrficodedrogasilegales.Enlaactualidad ese Gobierno ha solicitado la extradicin de nueve de los principales jefes de las autodefensas (El Tiempo, Extradicin enciende alarmas para el prximo Congreso yParas extraditables, tarde o tempranoirnaE.U.,febrero9de2006).
369

248

UIAF adscrita al Ministerio de Hacienda370. Estas dependencias con el apoyo de otras entidades pblicas y privadas han evidenciado ms de 12 modalidades para lavaractivosprovenientesdeconductasilcitas371,entrelasqueseencuentran:(1)el testaferrato (pago de propinas o ejercicio de presiones para utilizar cuentas bancarias), (2) las transacciones internacionales (exportaciones ficticias de bienes y servicios y el contrabando), (3) la adquisicin de finca raz, (4) la creacin de empresas artificiosas, (5) la compra o expropiacin de tierras a la fuerza y (5) la constitucin de cooperativas en las que los asociados participan por medio de la intimidacinconelfindecruzartransaccioneslegalesconilegales372. La existencia de este tipo de actividades, particularmente la relacionada con el testaferrato, no solo se constituye en una conducta tipificada penalmente sino, tambin,esunafrmulaparanegarlealasvctimaslosderechosalarestitucinde susbienespatrimoniales.Eneseordendeideas,medianteladisposicinencita,se menoscaban los derechos de las vctimas a la devolucin de sus bienes patrimoniales. 4.8. Derechodelavctimaadisponerderecursos

A continuacin se formularn algunos comentarios sobre la poltica pblica de desmovilizacin y reinsercin y otras normas internas desde la perspectiva del derecho de las vctimas a disponer de recursos, en lo pertinente a 1) acceso a la informaciny2)accesoalajusticia.

SegnuninvestigadordelaFiscalaLosperiodosenquemscasosdelavadohanocurridoson julioydiciembredel2003,julioydiciembredel2004ylocorridodel2005.Paraseptiembrede2005 se estimaba que en los ltimos 18 meses se haban identificado ms de 15.257 operaciones de posible blanqueo, por parte de la Fiscala, la Polica, DAS y DIJIN. En trminos de los analistas econmicos, Mauricio Uribe y Mauricio Cabrera, el aumento del lavado de activos y, por ende, de divisas guarda estrecha relacin con el proceso de desmovilizacin y la bsqueda de miembros de los paramilitares de mecanismos para esconder sus fortunas antes de que se inicie la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz. En: El Tiempo. Lavado de activos a gran escala por parte de narcos, parasyguerrillaamenazaeconomadelpas,septiembre11de2005. 371ElTiempo.Estassonlasvasmsusadasparablanqueardinero,septiembre10de2005. 372 El Tiempo. Fiscal hall engavetados 28 paquetes de pruebas contra narcos y paras, marzo 6 de 2006. Se informa que se trata de informes correspondientes al perodo 2004 a 2005, en los que la PolicaJudicialsolicitlaaperturadeinvestigacionescontradiferentespersonas,entreellosalgunos de los jefes de las autodefensas desmovilizados por evidencias de que estn lavando jugosas cantidadesdedinero,productodeactividadesilcitas.
370

249

4.8.1 Insuficientesmecanismosdeinformacin Los Principios internacionales contemplan como uno de los elementos fundamentalesparalaefectivarealizacindelosderechosdelasvctimas,elacceso a la informacin sobre stos, los recursos para hacerlos efectivos, las instancias a lasquedebenacudirlasvctimas,ascomosobre losserviciosdeacompaamiento y asesora y los procedimientos y trmites a seguir. Al respecto, en el proceso de desmovilizacin y reinsercin y en la ley 975 de 2005, tambin se presentan algunasfalencias. La informacin sobre los avances del proceso de desmovilizacin se ha reducido a indicar cuantos hombres se acogieron, cuantas armas se entregaron y las variaciones del cronograma definido inicialmente. No ha existido una estrategia por parte del Gobierno para informar sobre los efectos del proceso de desmovilizacin y las acciones que deben adelantar las vctimas en torno a sus derechosalaverdad,lajusticiaylareparacin. Tampoco se han impartido instrucciones a los funcionarios sobre las acciones que deben llevar a cabo para garantizar los citados derechos a las vctimas, particularmente los referidos a la restitucin de sus bienes. Sobre el particular, la consultora pudo evidenciar en sus visitas a diferentes dependencias gubernamentales en Norte de Santander y en Crdoba las inquietudes de los funcionarios por la falta de informacin y conocimiento acerca de las actividades adelantadas por el Gobierno nacional en desarrollo de las negociaciones de Ralito, y la ausencia de instructivos sobre las acciones que deban realizar. Situaciones que, adicionalmente, les impide asesorar tanto a las vctimas como a la poblacin desmovilizadayreinsertada373. Ciertamente, en las entrevistas realizadas por la consultora a funcionarios del Incoder, Accin Social, la Secretara de Agricultura, la Defensora del Pueblo, la Fiscala y de la misma Procuradura Agraria en el Departamento de Norte de SantanderyCrdobaseconstatlapocaarticulacinentreelGobiernocentralylas autoridades locales, en temas como la entrega de beneficios y subsidios a los desmovilizados; los procedimientos e instituciones dirigidos a la reparacin de las vctimas y, concretamente, a la restitucin de sus bienes, tierras y viviendas; la

Algunos de los funcionarios entrevistados en Montera manifestaron que se enteraban de los avances del proceso de desmovilizacin y de la presencia de los funcionarios del nivel central a travsdelasnoticiasdifundidasporlosmediosdecomunicacin.
373

250

relacin de bienes muebles e inmuebles entregados por los integrantes de los GAOML,ylaformulacinygestindeproyectosproductivos. Como es de conocimiento pblico, en la finca Brisas del Sardinata, ubicada en el corregimiento Campo Dos, municipio de Tib, departamento de Norte de Santander, los das 29 y 30 de noviembre de 2004 con ocasin de la desmovilizacin de 1.425 integrantes del Bloque Catatumbo se entregaron 101 inmuebles rurales, 58 inmuebles localizados en la zona urbana del corregimiento deLaGabarra,10lanchas,45mulasy11vehculos. Sin embargo, en diciembre de 2005, 12 meses despus de la entrega, los servidores pblicos de las entidades gubernamentales antes citadas continuaban a la espera de instrucciones de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz sobre las acciones a seguir en torno a los bienes recibidos374. Incluso, la Consultora fue informada que los inmuebles recibidos de los desmovilizados no se haban incorporado en el RUP, ello pese a que, precisamente, la regin del Catatumbo fue una de las zonas piloto del PBPD, en desarrollo de los cual el Comit Departamental de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada de Norte de Santander declar la ocurrencia de desplazamientoen14municipiosdeesaregin375. De igual forma, en las entrevistas adelantadas en Montera con funcionarios del Incoder, Accin Social y la Fiscala para conocer sobre los proyectos productivos para la paz que gestiona la Oficina del Alto Comisionado, los servidores pblicos manifestaron no tener informacin sobre lanaturaleza y objeto de los proyectos; la identificacindelapoblacindesplazada,desmovilizadaocampesinaparticipante

Mediante oficio dirigido al Alto Comisionado para la Paz, el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, ante la noticia registrada en los medios de comunicacin sobre el lanzamiento de la CNRR en ese departamento, le reitera la solicitud de que se le suministre informacin sobre los bienes entregados por el Bloque Catatumbo para efectuar los respectivos cruces de informacin e identificacin. De otra parte, ante el requerimiento de la Procuradura, el Comisionado de Paz responde que los inmuebles urbanos y los vehculos fluviales y terrestres fueron entregados por la Polica Nacional a la Fiscala, en diciembre de 2004, pero no se indica el destino dado a los inmuebles rurales (Oficio dirigido a la Procuradura de diciembre 2 de 2005). Sobre stos, el Corregidor de La Gabarra le inform al Alcalde de Tib que ninguna autoridad haba recibido fincas u otros bienes en el sector rural, toda vez que ninguna autoridad recibi parcelas, fincas u otro tipo de bienes ubicados fuera del casco urbano. (Oficio del Alcalde de Tib a la Procuradura GeneraldelaNacindejunio9de2005). 375Lasentrevistasserealizaronlosdas7y8deseptiembrede2005.
374

251

en los mismos; los criterios y procedimientos para su seleccin; el origen de las tierras;losempresariosvinculados,yelvaloryfuentesdefinanciamiento376. La falta de comunicacin entre el nivel central y el nivel territorial gubernamental, adems de ser contraria a los principios de coordinacin, concurrencia y subsidiaridad que deben regir las competencias de los distintos niveles377, contribuye a que las vctimas no puedan acceder a informacin sobre sus derechosycmoponerlosenmarcha,enformaclara,precisayoportuna378. 4.8.2. AccesoalaJusticia Prescriben los Principios sobre el derecho de las vctimas a interponer recursos y obtener reparacin, el derecho de las vctimas a tener acceso igual y efectivo a la justicia ya sea de manera individual o colectiva, as como acceso a los rganos administrativos y diplomticos, y a procedimientos y recursos adecuados, efectivosyrpidos. Sin embargo, la legislacin nacional, particularmente la Ley 975 de 2005 y su Decreto 4760 del mismo ao, se alejan de estos lineamientos, como se menciona en seguida. 4.8.2.1.Incidentedereparacinintegral La referida ley seala que las vctimas, dentro de las cuales el decreto seala de manera expresa a la poblacin desplazada, pueden reclamar sus derechos a la reparacin en el incidente de reparacin, directamente o a travs del Fiscal o del MinisterioPblico,previasuacreditacinsumariayelreconocimientodiscrecional por parte de la autoridad judicial (Artculo 11 del Decreto). Este procedimiento presenta,entreotras,lassiguientesfalencias: 1. No prev la posibilidad de que se formulen reclamaciones colectivas, situacin que, adicionalmente, no corresponde a lo regulado en el Nuevo
Especficamenteseindagsobrelasdeclaracionesdadasporfuncionariosgubernamentalesenla conmemoracin del primer ao de la Zona de Ralito, en la que servidores de la Oficina del Alto Comisionado se refirieron a los avances de los proyectos para poblacin desmovilizada y desplazadayparacampesinosdelaregin. 377C.P.,artculo288. 378CorteConstitucional.SentenciaT645de2003.
376

252

Cdigo de Procedimiento Penal NCPP, en el que se faculta a un nmero pluraldevctimas,parasolicitarelincidente. 2. Los trminos establecidos no son suficientemente extensos para que todos los afectados puedan presentar sus reclamaciones, y no atienden las posibles dificultades para obtener y recopilar la informacin, el alcance del desplazamiento, la accesibilidad de los procedimientos para grupos potencialmente desfavorecidos e individuos vulnerables, y la situacin polticadelpasodelaregindeorigen(Principio13.9). La ley en cita no contempla alternativas para garantizar la participacin de aquellaspersonasqueporcausadelaviolenciahandebidoabandonarelpas y que, por razones econmicas o por el temor de regresar, se les dificulta solicitar el incidente de reparacin. Tampoco prev la conformacin de centrosyoficinasdetramitacindelasreclamacionesderestitucinentodas las zonas afectadas y/o unidades mviles, para permitir el acceso de las vctimas que se encuentren lejanas a las sedes de los tribunales o de las comisiones de restitucin, o cuando por circunstancias de orden pblico no puedansalirdelossitiosenquehabitan. Frentealaconciliacin,laLey975establecequeencasodequenoselograre, el magistrado ordenar la prctica de las pruebas ofrecidas por el incidentanteyelimputado.Sinembargo,noseindicanlosplazosparaelloni paralaconvocatoriaaunasegundaaudiencia.

3.

4.

4.8.2.2. Faltadeasignacinderecursospresupuestalesparalosprogramas deproteccinyelprincipiodeoralidadenlosprocesosjudiciales De conformidad con la Ley 975 de 2005 le corresponde a la Fiscala General de la Nacin velar por la proteccin de las vctimas, los testigos y los peritos que pretendapresentareneljuicio(Artculo15,inciso4delaLey975de2005). La usurpacin y apropiacin de las tierras en el pas, situacin que la Contralora ha calificado de aberrante, se ha dado bajo diversas formas, muchas de ellas penetradas por el poder del narcotrfico y bajo conductas violatorias de los derechos humanos. Las vctimas que han padecido estos hechos debern

253

enfrentarsedirectamenteasusvictimariosenelincidentedereparacin379. Peseaestasituacin,enlaleyenmencinnosecontemplaronrecursosfinancieros y humanos para la puesta en marcha del Programa de Proteccin y Asistencia a Vctimas, Testigos e Intervinientes, en tanto que s se adicion la planta de cargos para el montaje de la Unidad Nacional de Justicia y Paz de la Fiscala (Artculo 14 delaLeyy25delDecreto4760). La insuficiencia de recursos presupuestales y las debilidades de los programas de proteccin advertidos por instancias como Naciones Unidas, puede originar, de una parte, que muchas vctimas no estn dispuestas a presentarse en el juicio para hacer valer sus derechos y, de la otra, que la excepcin sobre la publicidad de los juicios se convierta en la regla que impere en los procesos, en la medida en que se torneenlanicaformadeprotegeralasvctimasyasustestigos(Artculo40dela Ley). 4.8.2.3.Dificultadesprobatorias Dadalainformalidadenlatenenciadelatierra,lapresentacindelaspruebasque sustentan la reclamacin de restitucin y/o indemnizacin se constituye en uno de losprincipalesobstculosparagarantizarelderechoalareparacinmaterialdelas vctimas. Si bien el artculo 14 del decreto prev que se pueden requerir documentos probatorios a las oficinas de registro e instrumentos pblicos, esto no essuficienteparaimpedirquesequebrantenlosderechosdelaspersonasprivadas desusbienes. En consecuencia, se requiere de directrices y programas de capacitacin tanto para los operadores de la ley como para los servidores pblicos con competencias en el aseguramiento de los bienes abandonados por la violencia, dirigidos a admitir diferentes medios probatorios, entre ellos, los permisos de construccin y urbanizacin,lasdeclaracionesdeimpuestos,losrecibosdepagosdeimpuestos(a larenta,prediales,deindustriaycomercio,entreotros),loscomprobantesdepago a las empresas o entidades prestadoras de servicios pblicos, los crditos, hipotecas y prendas sobre los bienes, los contratos con los dependientes y las
379

El Tiempo, Para confiesa como obligaban a viudas a traspasarles fincas. Sergio Crdoba, El GordolocontparaacogerseaJusticiayPaz,febrero19de2006.Seindicaqueeseintegrantedel Bloque Hroes de los Montes de Mara declar que despus del asesinato de dos ganaderos, los paramilitaresamenazaronypresionaronalasviudasparaquefirmarandocumentosdetraspasode losprediosatestaferrosylderesdelasautodefensas.

254

declaracionesdetestigosyvecinos. 4.9. Conclusionesyrecomendaciones

Lanormatividadinternanogarantizalosderechosalarestitucin,alretornoyala indemnizacin de las tierras, viviendas y dems bienes patrimoniales de las vctimasdelaviolencia,enparticulardelaPD. Existen problemas estructurales que impiden el goce y disfrute de estos derechos, as como de los derechos a la propiedad y posesiones, al acceso a la tierra, a la seguridadalimentaria,alaintimidaddelhogar,anoserdesplazadoyaretornaral hogaroareestablecerseenotros. Igualmente la ley 975 de 2005 y su decreto reglamentario no se ajustan a los instrumentos internacionales de derechos humanos que definen los deberes del Estado colombiano encaminados a hacer efectivos los derechos a la restitucin y/o a la indemnizacin de las vctimas, y con ello la reconstruccin de las vidas de cientosdemilesdepersonasquefueronexpulsadasporlaincapacidaddel propio Estadodegarantizarleslavida,honraybienes380. La restitucin de las tierras, viviendas y bienes patrimoniales de las vctimas es un reto para el Estado colombiano que debe ser asumido en su integridad, as las soluciones efectivas sean graduales dada las limitaciones presupuestales y legales. Sinembargo,la insuficienciaderecursosfinancierosylasdificultadespara quelos responsables de las violaciones restituyan los bienes usurpados e indemnicen por los perjuicios ocasionados no admite interpretaciones en cuanto a la obligacin estatal de reparar a las personas afectadas. Tampoco son admisibles las disertacionesenelsentidodeno incluiralapoblacin desplazadacomosujetosde la reparacin, especialmente en lo que atae a sus derechos al retorno y a la devolucindesusbienespatrimoniales. Como se ha reiterado en este texto las normas vigentes no han incorporado el derecho a la restitucin de las viviendas, las tierras y los bienes. Es por ello que se requiere, de una parte, la expedicin de un marco normativo que garantice efectivamente los derechos de las vctimas, en el que se reconozca expresamente el derecho a la restitucin como un componente esencial del estado de derecho y un medio preferente de reparacin. De la otra, es necesario contar con el apoyo y
380

CorteConstitucional,SentenciaT025de2004.

255

acompaamientodelacooperacininternacional. 4.9.1.Marcolegal Estemarcojurdicodebesuperarlasrestriccionesdelapolticapblicadeatencin a la poblacin desplazada y las de la poltica pblica de desmovilizacin arriba citadas. La formulacin y adopcin de este marco normativo debe fundarse en los siguientesprincipios. 4.9.1.1. Derecho a la propiedad y a las posesiones de los bienes patrimonialesdelapoblacindesplazadarural En la medida en que el derecho a la propiedad y posesiones de las tierras y viviendas por parte de la PD rural est supeditado a las deficiencias estructurales del Sistema Nacional de la Reforma Agraria SNRA, se requiere, complementariamente al marco legal para la restitucin, formular una poltica pblica de tierras en la que se prioricen programas, acciones y recursos para superarlosinsatisfactoriosresultadosdelasreformasagrarias,en general,y delos programas de acceso a tierras para la PD, en particular, reseados en el captulo I deestetexto. 4.9.1.2. Preeminenciadelarestitucinporencimadelaindemnizacin

La restitucin de las tierras y viviendas no puede limitarse a una reclamacin patrimonial, se trata de una reivindicacin de los afectos que los individuos y las comunidades establecen y desarrollan por sus lugares de habitacin y el tejido social, geogrficamente referenciado. De tal manera, que la reparacin debe propender por la reconstitucin de los vnculos con los lugares y las comunidades quedisolviforzadamentelaviolencia. 4.9.1.3. Proteccin patrimonial integral con criterios pluritnicos y multiculturalesyambientales Con el fin de reestablecer derechos como la intimidad, el respeto del hogar, la libertad de circulacin, la residencia, mediante la devolucin de los bienes que permitansuejercicio,nosedebedistinguirlarelacinjurdicadelafectadoconlos

256

bienes abandonados para efectos del restablecimiento de dichos derechos. No se trata entonces de proteger las relaciones y posiciones econmicas de las vctimas, sino el ejercicio de derechos de primer orden para la dignidad humana (Principio 1.2).Enconsecuencia,sedebenreconocerparaefectosdelareparacinlasdistintas formas de relacin con la tierra sin limitarlas a quienes tienen el derecho real. En consecuencia, deben asegurarse los derechos de los poseedores, ocupantes y tenedores. Tambin se deben definir los mecanismos para asegurar los bienes muebles e inmuebles, urbanos y rurales, as como los territorios colectivos de los indgenas y negritudes y de los campesinos en los casosde las zonas de reserva campesina. De igual forma se deben crear las herramientas para sanear los inmuebles de la PD frenteadeudascrediticiasyotrasobligacionespecuniarias. 4.9.1.4. Revisindenormasqueimpidanolimitenlosalcancesdelderecho alarestitucin La insuficiencia de mecanismos para asegurar el derecho a la reparacin se sustenta, en parte, por las limitaciones y debilidades propias de la legislacin civil, la cual est lejos de ajustarse a las condiciones que imponen los estndares internacionales de derechos humanos. La revisin y adecuacin de dicha legislacin ha estado principalmente en cabeza de la Corte Constitucional que, a travs de sus sentencias, ha interpretado varias de sus normas o las ha declarado inexequibles a la luz de los principios, valores y mandatos propios de un Estado SocialdeDerecho381. Sin pretender realizar un ejercicio exhaustivo de la normatividad nacional y el derechoalarestitucin,esconvenientelarevisindelasdisposicionesdelSistema de Reforma Agraria, especialmente las derivadas de las modificaciones realizadas enelmarcodelPlanNacionaldeDesarrollo.Comosemencionanteriormente,los nuevosesquemasdeaccesoalastierrasde maneraprovisionalylafocalizacinde recursos, incentivos y estmulos a las asociaciones y alianzas productivas, estn
SeharequeridodemandatosdelaCorteConstitucionalparasuperarsituacionescontrariasalos derechos de la PD derivadas de interpretaciones restrictivas y del desconocimiento de las normas (abundantes y, en algunos casos contradictorias) por parte de algunos servidores pblicos. (Sentencias T 985 de 2003 y T 327 de 2001. En esta ltima se ordena el deber de presumir la buenafeenladeclaracindeldesplazado,conlocualseinviertelacargadelapruebay,porende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la calidad dedesplazado.
381

257

lejos de favorecer a las vctimas en sus derechos a la restitucin de tierras, al retorno,ydemsderechosrelacionadosconsusbienespatrimoniales. De igual forma debe revisarse la legislacin civil en lo ateniente a los requisitos paraqueoperelaprescripcinadquisitivaypuedaentoncesejercerseestederecho, la buena fe y el justo ttulo, en la medida en que se limita a distinguir las posesiones regulares aquellas que se ejercen de buena fe y descansan sobre un justo ttulo de las posesiones irregulares aquellas que carecen de justo ttulo o bienseejercendemalafeoambascosassimultneamenteyotorga,acadaunade ellas,unostrminosdeprescripcinpropios. Si bien es cierto que la citada legislacin ha sido ratificada por la jurisprudencia colombianaconlafinalidaddepropiciarelaccesoalapropiedaddelatierradelos trabajadores del campo, desafortunadamente en las actuales circunstancias de despojoavalamtodosilegtimosparaquelosactoresarmadoslegalicenlosbienes adquiridosviolentamente.Enconsecuenciasehacenecesariodistinguirlaposesin viciosa, que es la que se ejerce por medio de violencia, clandestinidad y en algunos casos abuso de confianza, y que como tal, debera ser nula de pleno derechoynoproducirefectosjurdicos. Otra figura que amerita especial anlisis y revisin se relaciona con la accin de pertenencia por medio de la cual se busca el reconocimiento judicial de la prescripcin como modo de adquirir el dominio (Artculos 407, 2118, 2119 y 2531 del Cdigo Civil). De conformidad con la Constitucin y las leyes solamente son objeto de esta accin los bienes prescriptibles, lo que excluye de este proceso los bienes de uso pblico, entre ellos los baldos y las reas de proteccin ambiental y tnica (artculo 63). Sin embargo en un gran nmero de procesos las instancias judiciales han procedido a declarar la pertenencia pese a la falta de certeza en cuantoalanaturalezajurdicadelbienausucapir. Asimismo se deben modificar las disposiciones contenidas en la Ley 975 de 2005 y en su Decreto Reglamentario cuando su aplicacin implique la vulneracin de los derechos a la restitucin de los bienes de las vctimas, especialmente de la PD. Dentro de las normas que deben ser revisadas se encuentran las que prevn los programasdereparacindirectaylosdeautoreparacin,ascomolaaplicacindel principio de oportunidad y la posibilidad de deshacer las simulaciones realizadas paraocultaryesconderlosbienes.

258

4.9.1.5. Creacindeunainstitucionalidadparaasegurarelderechoala restitucin Se deben crear las instancias nacionales, regionales y locales que faciliten la presentacin y trmite de las reclamaciones de devolucin de las tierras, viviendas ybienesdemaneraeficienteyoportuna. La experiencia internacional demuestra que en los pases que han avanzado en la restitucin de bienes patrimoniales, los gobiernos han creado instituciones especializadas para atender los derechos de la PD al retorno y a la devolucin de sus propiedades y posesiones, en la medida en que han reconocido que la institucionalidad convencional del Estado, diseada con otros fines y para otros clientes, es estructuralmente incapaz de responder a la realidad del desplazamientoforzado382.(Resaltadofueradetexto) 4.9.1.6. Instrumentosparaelaseguramientodelosbienespatrimonialesy parasureclamacin En atencin a la estrecha relacin entre los mecanismos de aseguramiento y la restitucin de los bienes patrimoniales de la PD, a continuacin se formulan algunasrecomendacionespuntuales. 1. Emprender campaas masivas de informacin a travs de los medios de comunicacin sobre la existencia de estos instrumentos y las metodologas para implementarlos. Simultneamente, adelantar programas de divulgacin y capacitacin dirigidos a servidores pblicos sobre los estndares internacionales. Esta tarea debe emprenderla Accin Social PBPD,conelacompaamientodelasentidadesdecontrol. 2. Consolidar redes para el aseguramiento de los bienes integradas por entidades pblicas y privadas y conformar bases de datos y sistemas de informacin confiables y transparentes y homologables que tengan como insumos las distintas fuentes (SUR, RUP, RUT, organizaciones no gubernamentales,iglesias,entreotros).

PARTRIDGE, William. Tierra, patrimonio y Desplazamiento. Intervencin en el citado SeminariodelaPGN,noviembrede2003.


382

259

3. 4.

Crear sistemas de informacin y registro que incorporen los bienes muebles urbanosyruralesylosinmueblesurbanos. Dotar a las oficinas de catastro, registro y notariado de los instrumentos tecnolgicos y financieros que les permitan la actualizacin y consolidacin desussistemasdeinformacin.

4.9.2. Lacooperacininternacional Finalmente, la comunidad internacional debe acompaar y apoyar al Estado colombianoenlaformulacindelmarcojurdicoparalarestitucin,ascomoensu implementacin, tanto con sus conocimientos especializados como con recursos financieros para actividades que permitan la realizacin del derecho a la devolucin de los bienes patrimoniales, en tareas urgentes como: (1) la unificacin y homologacin de los sistemas de informacin y de recoleccin de datos, (2) la modernizacin y sistematizacin de las oficinas de catastro, registro y notariado, (3) la capacitacin de los servidores pblicos en los derechos patrimoniales de las vctimas, (4) la difusin de los derechos de las vctimas y (5) la asistencia especializada para la recoleccin de pruebas y la conservacin y seguridad de los archivos(PrincipiosparalaRestitucin.P22). Enparticular,sedebesolicitaralaOrganizacindeEstadosAmericanosampliarel mandato de la Misin para apoyar el Proceso de Paz de Colombia MAPP/OEA383, con el objeto de incluir dentro de sus funciones la verificacin y monitoreo de la entrega efectiva de bienes por parte de los GAOML, as como de los programas de reparacin directa y los proyectos productivos con el fin de que se asegure la adecuada, justa y oportuna restitucin de las tierras, viviendas y bienes de la vctimas de la violencia en el marco de los estndares internacionales deDDHH.

Convenio entre el Gobierno de la Repblica de Colombia y la Secretaria General de la OrganizacindelosEstadosAmericanosparaelAcompaamientoalProcesodeProcesodePazen Colombia,suscritoenBogot,D.C.,el23deenerode2004.


383

260

5. DERECHOS A LA RESTITUCIN DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y DE LAS COMUNIDADESAFROCOLOMBIANAS En este aparte se har referencia a los derechos a la tierra de las comunidades indgenasynegrasydelasmujeres. 5.1.Accesoatierrasparalosgrupostnicos 5.1.1. Disposicionesinternacionalesynacionales 5.1.1.1.Normatividadinternacional Los Estados tienen la obligacin de prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y de garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color y origen nacional o tnico. En consecuencia deben garantizar los derechos a: a) La igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los dems rganos que administran justicia; b) el derecho a la seguridad personal y a la proteccin del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios pblicos o por cualquier individuo, grupo o institucin; ; d) Otros derechos civiles, en particular: i) El derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado; v) El derecho a ser propietario, individualmente y en asociacin con otros;384.(Resaltadosfueradetexto). Deigualforma,enlosinstrumentosinternacionalessedeclaracomocrimendelesa humanidad el genocidio, entendido como cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo;b)Lesingravealaintegridadfsicaomentaldelosmiembrosdelgrupo;c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los

Naciones Unidas. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, artculo 5. Adoptada por la Asamblea General de N.U. en su resolucin 2106(XX),de21dediciembrede1965.
384

261

nacimientos en el seno del grupo, y e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otrogrupo385. Porotrolado,losderechosdelosgrupostnicosalapropiedaddesustierrasyala reparacin frente a violaciones de los DDHH e infracciones al DIH se encuentran consagrados en el Convenio 169 de la OIT y en varios de los instrumentos mencionados en el anexo 1. Dada la inescindibilidad entre el derecho al territorio con la realizacin de otros derechos como el de la autonoma, la consulta y la identidadcultural,elcitadoconveniocontempla,entreotrosbienesprotegidos,los siguientes, los cuales, a su vez, estn recogidos en los Principios para la Restitucin: Como deberes de las autoridades estatales y gubernamentales se predican los siguientes:

Naciones Unidas. Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, artculos II y III. Adoptada por la Asamblea General de N.U. ensu resolucin 260 A (III), de 9 de diciembre de1948.
385

262

5.1.1.2.Disposicionesinternas En la reforma a la Carta Poltica se elevaron a rango constitucional los derechos de losgrupostnicos,as: Derechos Normas Alaidentidadcultural Artculos7,10,18,68numeral5y72. Alaautonomaterritorial Artculos63,286entidadesterritoriales indgenasy329. Alaautonomapolticaysocial Artculos96,171y176. Alejercicioautnomodesujurisdiccin Artculo246. ensumbitoterritorial Alosderechoseconmicos Artculo357Participacineningresos delaNacin. Mediante la Ley 21 de 1991 se incorpor a la legislacin colombiana el Convenio 160delaOIT.Algunosdelosmandatosconstitucionalessedesarrollanatravsde las leyes 160 de 1994 y 70 de 1993 y sus decretos reglamentarios, que entre otras prescripciones disponen los procedimientos para la adjudicacin, saneamiento y

263

ampliacin de los resguardos indgenas y de los territorios colectivos de las comunidadesnegras386,funcinacargodelINCODER. Sin embargo, ante el incipiente marco regulatorio de los derechos de los grupos tnicos y su desconocimiento por parte de algunos servidores pblicos y particulares, la Corte Constitucional, a travs de diferentes pronunciamientos, los ha nutrido de contenido en procura de su efectiva realizacin. En los fallos de esa Corporacinsehantutelado,entreotros,lossiguientesderechos: 5.1.1.2.1.Derechoalavida En la sentencia que ampar los derechos a la vida y a la integridad de la Comunidad de San Jos de Apartad, dicha Corporacin reiter su jurisprudencia en el sentido de que quienes se encuentran seriamente amenazados en su vida y han puesto tal situacin en conocimiento de las autoridades, son titulares del derecho a recibir proteccin, hasta el punto de que la obligacin del Estado de preservar su vida, que normalmente es una obligacin de medios frente a la generalidad de la poblacin, se convierte en una obligacin de resultados, al menos para efectos de la responsabilidad administrativa387. Aadi, [E]n consecuencia, bastar solamente probar la existencia de una vulneracin o amenaza del derecho a la vida cierta y objetiva, para obtener la correspondiente proteccin constitucional, responsabilidad que en primer lugar le compete al Estado,peroquetambinleasistealosparticulares. 5.1.1.2.2.Derechoalapropiedadcolectivadesusterritorios SobreestebienjurdicoelAltoTribunalhamanifestadoquedelConvenio169dela OIT, surge el derecho de los pueblos indgenas y tribales a que los Gobiernos [incluido el colombiano] i) determinen sus propiedades y posesiones mediante la delimitacin de los espacios efectivamente ocupados, ii) salvaguarden sus
LaCorteConstitucionalenlaSentenciaC169de2001,advirtiqueelartculo55Transitoriode la C.P. reconoca la identidad tribal de las comunidades negras de la Cuenca del Pacfico y, por lo tanto,sureconocimientocomogrupotnicoenelnivelnacional. 387CorteConstitucional.SentenciaT327de2004.AlampararlosderechosdelaComunidaddePaz deSanJosdeApartad,ordenalaBrigadaXVIIcumplirlosrequerimientosimpuestosalEstado colombiano por la Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002, sobre Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos HumanosrespectodeColombiaCasodelaComunidaddePazdeSanJosdeApartad.
386

264

derechos a utilizar las tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia; y iii) protejan especial y efectivament sus facultades de utilizar, administrar y conservar sus recursos naturalesartculo 14 388. El derecho a la propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indgenas reviste una importancia esencial (), no solo por ser estos su principal medio de subsistencia sino adems porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisin y la religiosidad de los pueblos aborgenes. Sin este derecho, los anteriores derechos (derechos a la identidad cultural y a la autonoma) son slo reconocimientosformales389. Con respecto a las comunidades negras, la Corte en la Sentencia T 955 de 2003 indic: Est claro, pues, que los pueblos que han venido ocupando las zonas rurales ribereas de la Cuenca del Pacfico tienen derecho a la delimitacin de su territorio, y que este comporta el derecho de las comunidades negras a utilizar, conservaryadministrarsusrecursosnaturales().Enconsecuencia,elderechode propiedad colectiva de los afrocolombianos se funda en la Carta Poltica y en el Convenio 160 de la OIT, sin perjuicio de la delimitacin de sus tierras a que se refierelaLey70de1993,().(Resaltadofueradetexto). 5.1.1.2.3. Derechoalaconsulta

El derecho a la consulta (manifestacin del derecho a la participacin, principio fundante y fin esencial del Estado) se ha reconocido por la Corte como un derecho fundamentaldelosindgenasydelasnegritudespuesseerigeenuninstrumento que es bsico para preservar su integridad tnica, social, econmica y cultural y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social390. (Resaltado fuera detexto). La explotacin de los recursos naturales en los territorios tnicos, que debe adelantarse sin desmedro de la identidad cultural, social y econmica391,
CorteConstitucional.SentenciaT955de2003. CorteConstitucional.SentenciaT188de1993. 390 Corte Constitucional. Sentencias SU 039 de 1997, T 188 de 1993, T 342 de 1994, C 169 de 2001,C825de2001,C418de2002,C891de2002,T652de2003,SU383de2003yC620de 2003. 391C.P.Artculo330.
388 389

265

demanda que se surta la consulta previa en la que se deben aplicar procedimientos adecuados, y se debe proporcionar, por parte de quienes la promueven, la informacin de manera oportuna, apropiada y completa392. Adicionalmente, se debe atender el sentir de las comunidades interesadas y considerarlassituacionesdehostigamientoquelasmismasafrontan393. 5.1.1.2.4. Derechoanoserdesplazados

Finalmente, en lo que respecta al desplazamiento forzado, la Corte ha ordenado que se establezca un enfoque diferencial integral de prevencin, proteccin y atencin de personas con derechos especficos, como es el caso de las mujeres cabeza de familia, los nios y nias, los adultos mayores y las comunidades tnicas. Para este fin se requieren polticas que faciliten el acceso a la oferta institucional, programas especiales que respondan a la especificidad de los problemasqueaquejanadichosgruposysistemasderegistroqueseansensibles alaidentificacindesusnecesidades394. 5.2. 5.2.1.Programasdetitulacincolectiva En el territorio colombiano se encuentran 82 grupos indgenas localizados en 213 municipios de 27 departamentos, a quienes, en el periodo 1996 a enero de 2006, se les han reconocido 648 ttulos correspondientes a 31.203 millones de has395, distribuidascomosereseaenelsiguientecuadro.
Corte Constitucional. Sentencias T 342 de 1994, T 652 de 1998 y T 634 de 1999SU 039 de 1997,T418yC891de2002. 393 Corte Constitucional. Sentencia T 955 de 2003, que tutel los derechos de las comunidades de Cacarica y orden suspender las actividades forestales realizadas por Maderas del Darin y otras asociacionesensusterritorios. 394CorteConstitucional.SentenciaT025de2004. 395 PGN. Anlisis a la ejecucin de la Reforma Social Agraria, Op cit. Una de las dificultades para garantizar los derechos de los pueblos indgenas a sus territorios se deriva de las diferencias de datossobrettulosyhectreastituladas.PorvadeejemploenlapresentacinrealizadaporelDNP en el Consejo Comunal de Gobierno para Comunidades Indgenas, septiembre de 2005, se indica que se han titulado 710 resguardos, lo que implica 62 ttulos adicionales a los que reporta el INCODER(www.dnp.gov.co).
392

Contextogeneral

266

A las comunidades negras, en desarrollo de la Ley 70 de 1993, se les han adjudicado 5.128.830 has correspondientes a 149 ttulos. Durante la presente administracin se han titulado 61 territorios colectivos a 20.129 familias, con un reade1.179.326has. CuadroNo.24 Constitucinyampliacinderesguardosindgenas (Acumuladoa2005) Departamento No. de Resgu ardos 21 42 26 1 4 42 8 47 8 116 3 28 20 22 14 3 18 45 2 51 5 68 21 Hectreas Familias

Amazonas Antioquia Arauca Boyac Caldas Caquet Casanare Cauca Cesar Choc Crdoba Guaina Guajira Guaviare Huila Magdalena Meta Nario NortedeSder. Putumayo Risaralda Tolima Valle

9.209.224,76 343.311,41 128.171,58 220.275,00 5.820,68 679.628,08 148.477,23 181.967,08 58.767,51 1.271.570,29 117.932,24 7.129.244,73 1.083.207,38 1.892.207,38 6.340,91 577.546,30 200.559,28 361.734,82 122.200,00 182.327,16 28.079,70 23.142,75 33.625,07

4.137 2.098 420 707 4.782 748 644 16.580 1.473 4.824 3.211 1.866 18.646 774 967 2.131 744 6.811 428 2.130 1.566 3.110 1.110

267

Vaups Vichada Total

2 31 648

3.639.925,00 3.557.432,82 31.202.719,16

2.231 3.947 86.085

Fuente: PGN. Anlisis a la ejecucin de la Reforma Social Agraria, enero de 2005. 5.2.2.Limitacionesalaefectivarealizacindelosderechoscolectivosalterritorio Noobstantealosavancesenlosprogramasdetitulacin,elderechoalterritoriode losgrupostnicossehavistolimitadopordiferentescausas,entreellas: 1. La falta de una poltica y de recursos suficientes para clarificar los ttulos y para el saneamiento de los territorios colectivos. En consecuencia, no se ha procedido a la compra de los predios de particulares que se encontraban dentro de los reas antes de ser declaradas como resguardos y territorios colectivos, as como tampoco se han adquirido las mejoras de quienes las ocuparon con posterioridad a su constitucin. La presencia de colonos y propietarios en los territorios tnicos, adems de propiciar conflictos intertnicos, ha permitido prcticas ilegales como la supuesta compra de prediostituladosapoblacinnotnica. 2. La superposicin entre resguardos y territorios colectivos, as como entre stosylasreservasforestalesylosparquesnaturalesnacionales. 3. Eldesconocimientodelanormatividadydelosmecanismosdeproteccinde los grupos tnicos, especialmente por parte de algunas entidades pblicas y particulares. 4. Laimplementacindeproyectosdeexplotacinderecursoseinfraestructura por parte de entidades pblicas sin adelantar el respectivo proceso de consulta. 5. Los intereses econmicos de algunos particulares en el aprovechamiento arbitrarioeilegaldelosrecursosnaturalesensusterritorios. 6. Las recurrentes violaciones de los DDHH y del DIH por los miembros de grupos armados, en especial el xodo forzado. Las comunidades afro descendientes conforman el 8% de la poblacin total de Colombia y representan el 11% de la poblacin internamente desplazada en el pas. Los pueblos indgenas constituyen el 2% de la poblacin total de Colombia y el 8%delapoblacinensituacindedesplazamiento396

396

ACNUR.Balanceop.Cit.

268

Las debilidades de sus autoridades y dems sistemas de organizacin ocasionadosporelconflictoylapresenciadeintereseseconmicosymilitares enlosterritorios. 8. Lafaltadeunenfoquediferencialenlapolticaparalaatencinalapoblacin desplazada397. 9. El incumplimiento de decisiones judiciales nacionales e internacionales y de compromisos asumidos por el gobierno con los grupos en cita. Por va de ejemplo se puede mencionar: El saneamiento del resguardo Embera Katio en Crdoba, ordenado por la Corte Constitucional en 1997; el saneamiento del resguardo Uwa compromiso asumido en el ao 2000, dentro de los pasos previos para el otorgamiento de la licencia de explotacin petrolera398, y la recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos dirigida a la entrega de tierras a varias comunidades indgenas en el DepartamentodelCaucacomomedidadereparacinporlamasacreocurrida en la Hacienda El Nilo de ese departamento. Pese a que en 1991 se suscribi un acuerdo entre el Gobierno nacional y los representantes indgenas para dar cumplimiento al fallo mediante la entrega de 15.663 hectreas, 14 aos despussolamentesehantitulado9.043399. 10. La ausencia de instrumentos legales y administrativos que les aseguren la restitucin de los territorios que han debido abandonar. Si bien es cierto, que en desarrollo de la poltica pblica de atencin a la PD se han propiciado o acompaadoprocesosderetorno,stossonlimitadosfrentealamagnituddel desplazamiento, se han reducido a algunas zonas del pas y, como se indic anteriormente, no han reunido las condiciones de voluntariedad, dignidad y seguridadquedemandanlosestndaresinternacionales. 11. LaausenciadeprevisionesenlaPDRparaatenderalascomunidadestnicas. Los Principios para la Restitucin consagran el recurso de las vctimas a mecanismos que aseguren la accesibilidad de los procedimientos para grupospotencialmentedesfavorecidos(Principio13.9).Esascomoseseala que debe garantizarse la representacin y participacin de las poblaciones indgenasylasminorasracialesytnicas(Principio14).

7.

An no se ha adoptado el documento de poltica Directriz para la Atencin Integral de la Poblacin Indgena con enfoque diferencial. Con respecto a las comunidades negras no se ha formulado un documento que incorpore la discriminacin positiva para los desplazados afrocolombianos (Oficio Ministerio del Interior 10521350 DET1000, de diciembre 9 de 2005 dirigidoalaProcuraduraGeneraldelaNacin). 398Priorizadoapartirdelao2004dentrodelosplanesdeaccindelINCODER. 399Sobreelparticular,elMinistrodelInteriorydelDerechomanifestquenoselehabacumplido a la comunidad indgena del Cauca, puesto que el compromiso del 91 estableca que esos predios seranadquiridosdurantelosaos92,93y94.Enwww.presidencia.gov.co.
397

269

Si bien es cierto que la Ley prev la atencin especial a los grupos poblacionales antes mencionados (Artculos 37, 38, 39 y 40), y asigna funciones sobre el particular a la PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN(Artculo 41, entre otros), no contempla un procedimiento especial que tenga en cuenta las condiciones de las comunidades indgenas y negras para la reclamacin del derecho colectivo a sus territorios, lo que hace ms difcilqueselesrestituyasusterritorios. Esta omisin coloca en especial vulnerabilidad a sus miembros. En primer lugar, porque puede contribuir a profundizar sus divisiones internas muchas de ellas producidas por el conflicto y la violencia en sus territorios al aceptar reclamaciones de integrantes de esas comunidades que no se ajusten a sus formas propias de gobierno y que no sean gestionadas por sus legtimosrepresentantes.Ensegundolugar,puedeinduciraqueseprivilegie laindemnizacinsobrelarestitucin400. 5.1.3. CasocomunidadesnegrasdelosConsejosComunitariosdeJiguamiand yCurvarad Para el anlisis de los derechos de los grupos tnicos a sus territorios y a la restitucin de los mismos se ha seleccionado este caso por ser un ejemplo paradigmtico de las sistemticas, masivas y graves violaciones de los derechos
El derecho a la reparacin de los grupos tnicos y, en particular los derechos a la restitucin y al regreso a sus territorios han sido objeto de varias decisiones de las instancias del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, entre ellas, los siguientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH: (1) Resoluciones de 6 de marzo de 2003, 17 de noviembre de 2004 y 15 de marzo de 2005: Caso Comunidades de Jiguamiand y Curvarad, en Colombia;(2)Resolucionesdel6dejuliode2004yde17dejuniode2005:Explotacinpetrolerade la empresa argentina Compaa General de Combustible en territorio ancestral del pueblo Sarayaku, en Ecuador. El Tribunal interamericano orden al Estado ecuatoriano adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida, integridad personal y libre circulacin de todoslosmiembrosdelpuebloSarayaku;(3)Sentenciade31deagostode2001yResolucinde6de septiembre de 2002: Concesin para la explotacin maderera otorgada a la empresa Sol del Caribe S.A. Solcarsa en territorios de la comunidad Mayagna, en Nicaragua. La Corte dispuso que el Estado nicaragense deba: 1. Delimitar, demarcar y titular el territorio de propiedad de la Comunidad indgena y 2. abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad, y (4) Sentencia del 17 de junio de 2005: Caso ComunidadYakyeAxaenParaguay.
400

270

humanos de las comunidades tnicas401, las cuales subsisten a pesar de las denuncias de organizaciones de derechos humanos402, ambientalistas, comunidades indgenas, ampliamente registradas en los medios de comunicacin403, y los pronunciamientos de instancias nacionales (Defensora del Pueblo y Procuradura) e internacionales (Comisin y Corte Interamericana de DerechosHumanos),entreotras. La situacin que se describe a continuacin es comn a todas las zonas del litoral Pacfico, en donde la aplicacin del terror muchas veces estatal, para ahuyentar a las comunidades es seguida por la tala indiscriminada de los bosques y la implantacin de cultivos de coca, situacin que sirve de pretexto a las fumigaciones areas con impacto directo sobre los cultivos de pancoger de las comunidades y de justificacin para reversar los ttulos colectivos, de acuerdo con el artculo 33, captulo VIII del decreto 2664 de 1994 404, en algunos casos con el objetodeimplementarmegaproyectosocultivosdetardorendimiento.Entreellos las plantaciones de palma aceitera con recursos pblicos, pese a que en numerosos casos no se ha dado cumplimiento a las normas que amparan los derechos de las comunidades indgenas y afrodescendientes y los derechos colectivos a un ambiente sano y a la conservacin y preservacin de los recursos naturales, entre otrosbienestuteladosconstitucionalmente. 5.1.3.1.Antecedentes Los Consejos Comunitarios de Jiguamiand y Curvarad se encuentran localizados en jurisdiccin de los municipios de Carmen de Darin y Beln de

En el informe de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos, antes citado, se indica que durante el ao 2005 las comunidades ms afectadas fueron los Paeces (Cauca), wayu (Guajira), Kankuamos y Koquis (Cesar), Awa (Nario) y los diferentes pueblos aborgenes que habitan en el departamentodelVaups. 402 CINEP Justicia y Paz. La Tramoya. Derechos Humanos y Palma Aceitera Curvarad y Juguamiand.Casotipo5,2005,,entreotrosestudiossobreeltema. 403 Artculos varios en la Revista Semana (Polmica Palma Adentro, octubre 11 de 2005); en el diarioElTiempo(ElcamposantodeSanJosdeApartad,marzo27de2005)yenelSemanario El Espectador (Qu hay detrs de San Jos de Apartad?, marzo 12 de 2005, Planeacin Estratgica, noviembre 14 de 2005; Las Vctimas de Hoy, octubre de 2005, y Una alternativa en mediodelaguerra,mayode2005),entreotros. 404FAJARDOMONTAA,Daro.Asentamientos,TerritoriosyDesplazados,septiembrede2005.
401

271

Bajir en zonas que pertenecan a la reserva forestal del Pacfico405. La titulacin de lastierrasalosdosconsejosserealizenelao2000406. Lareginenqueseubicanhasidoescenariodelconflictoyenlamismahanhecho presencia los grupos de autodefensas y las guerrillas407. En 1996 se produjo la masacre de Brisas de Curvarad por parte de integrantes de las Autodefensas de CrdobayUrabqueoriginel desplazamientodesuspobladores,agudizadopor la operacin Gnesis adelantada por la Brigada XVII desde los primeros meses de 1997. Las personas desplazadas crearon las comunidades de paz e iniciaron el trmiteparaelreconocimientodesusterritorioscolectivos. Con posterioridad a la entrega del ttulo continuaron las masacres, desapariciones, desplazamientosyotroscrmenescontradichascomunidades.Enrespuestaaestas agresiones, las comunidades se organizaron en torno a las Zonas Humanitarias, rechazaron la presencia de los grupos violentos y se comprometieron a no colaborar con ninguno de ellos. En estas iniciativas han sido acompaadas por diferentes organismos, entre ellos la iglesia, el CINEP Justicia y Paz y la DefensoradePueblo. A partir de 2001 se inician los cultivos de palma, con el apoyo de la Gobernacin de Antioquia y el financiamiento de FINAGRO y el Banco Agrario a Urapalma, la primera empresa palmicultora en la zona, situacin que fue advertida por la Defensora del Pueblo408, entidad que le solicit a la Corte Constitucional ordenar lasuspensindelasplantacionesdepalmadebidoaquelasmismasincumplanla normatividadambientalytnica. Luego de varias visitas para atender las denuncias de las comunidades sobre la actividad palmicultora, el INCODER present el informe Los cultivos de palma de aceite en los Territorios Colectivos de las Comunidades Negras de los Ros
CreadamediantelaLey2de1959. ResolucionesdelINCODERNos.2809y2801denoviembrede2002. 407 El Gobierno nacional ha reconocido la situacin especial de vulnerabilidad de la poblacin que habita el Urab Antioqueo y Chocoano y Bajo y Medio Atrato, conformada mayoritariamente por comunidades afrocolombianas, el escalamiento del conflicto armado y la presencia de diversos grupos armados al margen de la ley, acompaado de amenazas, asesinatos y desapariciones, desplazamientos,bloqueosyconfinamientodelascomunidades(Endiferentespronunciamientosy documentos,talescomoelConpes3180dejulio15de2002yelinformeAlgunosindicadoressobre la Situacin de Derechos Humanos en Choc del Observatorio de Derechos Humanos de la VicepresidenciadelaRepblica,marzode2005). 408 Defensora del Pueblo. Amicus Curiae. Explotacin maderera y derechos humanos. Bajo Atrato Choc,2002.
405 406

272

Curvarad y Jiguamiand en el Departamento del Choc, en el que se da cuenta de la existencia de 4.183 has de palma, el 93% de ellas dentro de los territorios de lascitadascomunidades(3.636hasenCurvarad)409. 5.1.3.2. Pronunciamientos de instituciones de derechos humanos internacionales ynacionales En marzo de 2003 la Corte IDH dict medidas provisionales a favor de los integrantes de las dos comunidades y le orden al Estado colombiano proteger la vida e integridad de los mismos y garantizar las condiciones de seguridad requeridas para el retorno a sus territorios. Esta determinacin es reiterada en providencias de noviembre de 2004 y en marzo de 2005, en las que adems se le ordena al Estado adoptar medidas para la proteccin de las personas que han denunciado los cultivos de palma, los cuales impiden el regreso de las familias desplazadas, por lo que no hay posibilidad de regreso si contina la siembra410. Sin embargo, varios de sus integrantes, entre ellos uno de sus lderes, Orlando Valencia,hansidoasesinados. Asimismo, la Procuradura General de la Nacin expidi la Directiva No. 08 de abril de 2005, en la que requiri el diseo y ejecucin de un plan de accin inmediata dirigido a la proteccin de esas comunidades, particularmente en los territorios que ya han sido ubicados como de explotacin ilegal de madera y siembra extensiva de palma. A su vez, le solicit al Incoder, Corpourab y Codechoc rendir un informe de las acciones que han adelantado frente al particular. Por su parte, la Defensora del Pueblo profiri la Resolucin 039 de junio de 2005, en la cual inst (1) al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a Codechoc y a Corpourab a suspender el establecimiento de palma en los citados territorios, (2) a FINAGRO y al Banco Agrario a suspender los desembolsos de los crditos en curso y no aprobar nuevas operaciones financieras en territorios colectivos, (3) a la Superintendencia Bancaria y a la Asociacin Bancaria a dar instrucciones en igual sentido a los bancos privados, (4) a la Superintendencia de
Incoder, marzo 14 de 2005, informe resultado de la visita en la que, adems de ese Instituto, participaron representantes de la Vicepresidencia de la Repblica, el Ministerio del Interior, la DefensoradelPuebloyorganizacionesdelaiglesia,lassociedadcivilydefensorasdelosderechos humanos. 410CorteIDH.CasoComunidadesdeJiguamiandyCurvaradVsColombia.Resolucionesdel6de marzode2003,17denoviembrede2004ymarzo15de2005.
409

273

NotariadoyRegistroaadvertiralosregistradoresynotariossobrelailegalidadde los registros en reas de territorios colectivos, y (5) a las empresas (Urapalma, Palmas de Curvarad, Palmad Ltda., Palmas S.A, Asibicon, Palmura, Palmas de Atrato, Inversiones Fregni Ochoa y la Tukeka) a cesar sus actividades en agroindustrialesypecuariasentierrasdeafrocolombianoseindgenas. Desconociendo estos pronunciamientos, el INCODER promulg la Resolucin 1516 de 2005 en la que autoriz la conformacin de alianzas y asociaciones empresarialesparaelestablecimientodecultivosdetardorendimiento,actosobre el cual la Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuradura solicit la revocatoria por no haberse surtido el procedimiento de la consulta. Adicionalmente,esaentidadinformqueendesarrollodelprocesodeclarificacin de la propiedad de los terrenos en que se cultiva la palma, haba identificado que 131 de los 732 predios en conflicto son de propiedad privada411. Sin embargo, la Procuraduraadvirtiqueesteprocesoseadelantirregularmentetodavezqueno selaconvocenlostrminosdispuestosenlaLey160de1994. 5.1.3.3.Lasviolacionesalderechoalterritoriodelascomunidades De conformidad con la Constitucin Poltica y la Ley 21 de 1991 a partir de la expedicin de la Ley 70 de 1993, las comunidades negras tienen el derecho colectivo de los territorios ocupados ancestralmente en el litoral Pacfico. De tal forma que frente a terceros (personas naturales o jurdicas) se generan situaciones jurdicas dismiles segn se trate de tierras ocupadas antes y despus de dicha norma.Tambinsutratamientosediferenciaenlamedidaenquehaganparteono delareservaforestalcreadaenlaLey2antescitada,as:
411

www.minagricultura.gov.co. y Diario El Tiempo. Reversazo de INCODER les quit 10 mil hectreasanegritudes,octubre25de2005,entreotrosartculossobreelparticular.

274

GrficoNo.6 Clasesdeocupacinterritorioscomunidadesnegras

5.1.3.3.1.Formasarbitrariasvinculadaslaprivacindelapropiedadcolectiva Noobstantelasprevisionesconstitucionalesylegalesalgunasempresasvinculadas a las actividades agropecuarias, as como miembros de grupos paramilitares412 han recurrido a mtodos espurios y arbitrarios para apropiarse de los territorios
El vocero del Bloque Elmer Crdenas, Jos Alfredo Berro, conocido como El Alemn, ha supeditado su desmovilizacin a que el Gobierno apoye el Programa Alternativo Social PASO que lidera en la zona basado en los cultivos de palma. Sobre el particular ha sealado Nuestro trabajo apunta a la transformacin de las actuales condiciones de la regin hacia un estado que podamos llamar de paz, con seguridad y democracia para todos, . Queremos igualmente un desarrollo regional que desde grandes proyectos de infraestructura posibilite el establecimiento de cadenas productivas y de comercializacin que aprovechen las ventajas geoestratgicas de nuestro pas,generandounaverdaderarevolucinconstructivaydemocratizadoradelagroqueintegreala industria y al gran capital con el trabajo asociado y con el pequeo propietario rural (CONTRERAS, Orlando. Palma africana en el Choc: una nueva plaga para indios y negros, diciembre17de2004,eninfo@etniasdecolombia.org).
412

275

colectivos413, entre ellos414: el desplazamiento forzado; la compra a adjudicatarios de reforma agraria y colonos localizados en los territorios415; la firma de contratos de compraventa y de usufructo, y actas de compromiso con personas que se presentan como los representantes de los Consejos sinautorizacin de sus rganos de representacin; la suscripcin de acuerdos con la participacin de miembros de la fuerza pblica416; la constitucin de alianzas estratgicas, instrumento para obtener el financiamiento de los proyectos417, y el registro de trmites irregulares e ilegales ante las oficinas de registro e instrumentos pblicos418. Todos estos mtodos han propiciado la desterritorializacin y la desruralizacin de las negritudesenfrentndolosaladisyuntivadeserjornalerosensuspropiastierraso huiraloscinturonesmarginalesdelasciudades419.

Segn uno de los jefes de las autodefensas, en la regin de Urab se ha presentado una expoliacin sistemtica y violenta, en la que chorrea(n) sangre, miseria y corrupcin, y en la que la adquisicin de tierras con dinero supuestamente prestado por entidades de fomento agroindustrial, hace parte de una cadena de lavado de dineros del narcotrfico, testaferrato, desplazamiento forzado, muerte y violencia. En: El Tiempo. Entrevista a Rodrigo o Doble Cero septiembrede2003. 414 Comisin Intereclesial de Justicia y Paz. Defensa de la Vida en el Territorio Desplazamiento, Retorno,ProyectosAgroindustriales,octubre11de2005. 415 Entre ellos, tradiciones sobre baldos adjudicados sin la previa autorizacin del INCODER y por extensionessuperioresoinferioresalasUAF. 416 Los cultivos de Urapalma han contado con la proteccin armada perimetral y concntrica de la Brigada XXVII del Ejrcito y de civiles armados en sus factoras y bancos de semillas. En: Corte IDH.Resolucindemarzo2de2003. 417 Revista Semana. Habla Vicente Castao. EL verdadero jefe de las autodefensas le da la cara al pas por primera vez. En esta entrevista, el citado jefe manifest: En Urab tenemos cultivos de palma. Yo mismo consegu los empresarios para invertir en esos proyectos que son duraderos y productivos. La idea es llevar a los ricos a invertir en diferentes zonas del pas. Al llevar a los ricos llegan las instituciones del Estado. Desafortunadamente las instituciones del Estado slo le caminan a esas cosas cuando estn los ricos.Hayque llevar ricos a todas las regiones del pas y esa esunadelasmisionesquetienentodosloscomandantes(Edicin1.205,juniode2005). 418 Inscripcin en el registro inmobiliario de 13 ttulos que suman ms de 7 mil has, correspondientes al desenglobe de un predio de 34 has adjudicado por el Incora. En: CINEP JusticiayPaz,op.cit. 419 FAJARDO MONTAA, Daro. El Desplazamiento Forzado: Una Lectura desde la Economa Poltica,op.Cit.
413

276

5.1.3.3.2.Reiteradoincumplimientodelasdisposicionesconstitucionalesy legales En la apropiacin de los territorios, tanto los particulares como algunos servidores pblicos han desconocido diferentes normas internas, entre ellas las relacionadas con: Inobservancia de la Ley 70 de 1993 a travs de la cual se reconoce el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras en el litoral Pacfico. De tal suerte que a partir de su expedicin, las personas naturales o jurdicas que ocupen los territorios reconocidos a esas Losderechosdelosgrupos comunidades son ocupantes tnicos demalafe. No se ha adelantado ningn proceso de consulta, pero sin embargo se han otorgado autorizaciones y permisos ambientales, se han efectuado y registrado compraventas inconstitucionales e ilegales y se han desconocido las formas de autogobierno y representacinlegtima. Proyectos agroindustriales y Losderechosaunambiente ganaderos en un ecosistema sanoyalaconservaciny especialmente protegido, preservacindelosrecursos localizado en la reserva naturalesydelasreas forestal del Pacfico. Las protegidas(Leyes99de1993 actividades se adelantan sin y2de1959). permisos ambientales y las

277

Lalegislacinagraria(Ley 160de1994)

Lamoralidadpblica

resoluciones que han ordenado la suspensin de dichas actividades no se han cumplido, tampoco se han impuesto las medidas correctivas ni las respectivas sanciones. Compraventa masiva de ttulos y mejoras que han propiciado predios que superan o que estn por debajo de las extensiones definidasparalaUAF. Crditos, incentivos, estmulos y exenciones de entidades pblicas del sector financiero y de entidades tributarias para el desarrollo deaactividadesilegales420.

SituacionessimilaressepresentanalolargodelLitoralPacfico.Porvadeejemplo,enrespuesta a los requerimientos de la Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuradura General de la Nacin, el INCODER expidi la Resolucin 0525 del 2 de marzode 2006, mediante la cual declar como ocupacin indebida y de mala fe la que llevan a cabo las empresas palmicultoras PALMEIRAS S.A. y PALMAS OLEAGINOSAS SALAMANCA en los territorios colectivos del Consejo Comunitario de Alto Mira y Frontera en el municipio de Tumaco, departamentodeNario.
420

278

5.1.3.3.3. Desconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las comunidadesnegras En las situaciones descritas, los empresarios vinculados han privilegiado sus intereses particulares sobre el inters general, han ignorado el principio de solidaridad y la funcin ecolgica y social de la propiedad. En sus iniciativas empresariales, no solo han violado de manera reiterada las disposiciones legales, entre ellas las citadas anteriormente, sino que a travs de los gremios que los representan promueven reformas legales en las que se privilegian los intereses privados. En efecto, el presidente de Fedepalma ha emprendido una campaa para reformar la ley de negritudes, causante segn l de obstaculizar los proyectos de gran envergadura como la siembra de palma, hecho que causa una gran frustracin. Por esa razn propone, una profunda evaluacin sobre el impacto que ha generado la vigencia de esta ley en la cuenca del Pacfico, () tal y como se comprometi el Gobierno Nacional en el Consejo Comunal de Tumaco, a finales del ao pasado421. Compromiso que, si bien se enmarca dentro de la meta presidencial de establecer en el pas 6 millones de has de palma422, debe supeditarse al respeto y garanta de los derechos humanos de las comunidades indgenas y negras en el marco de los principios internacionales de derechos humanos,incorporadosalalegislacincolombiana. Los promotores de los proyectos de palma, adicionalmente a los logros obtenidos en sus gestiones para obtener, va reformas legislativas y administrativas, crditos blandos, incentivos y exenciones tributarias, propenden por el desmonte de las Unidades Agrcolas Familiares, pilar de la reforma agraria de 1994 para combatir tantoelatesoramientoylatugurizacindelcampo423. La cooperacin internacional no ha estado ajena al financiamiento de esos proyectos. Por va de ejemplo, para el establecimiento de los cultivos la empresa Urapalma S.A, bajo el lema de No hay caminos para la paz, la paz es el

IntervencindelPresidentedeFEDEPALMA,enelCongresoNacionaldeCultivadoresdePalma Aceitera. Hacia dnde va el sector palmero en Colombia?, junio 8 de 2005 en www.fedepalma.org 422 Discurso del Presidente de la Repblica en el Congreso Nacional de Cultivadores de Palma Aceitera.En:www.fedepalma.org/discursos. 423SentenciasCorteConstitucionalC097de1996yC536de1997.
421

279

camino424, recibi US$6.059.000 de la ayuda norteamericana para promover proyectos sustitutivos de coca y amapola, mediante el Contrato 089 suscrito con ARD CAPP, una de las entidades que administra recursos de la Agencia de DesarrolloInternacionaldelosEstadosUnidosUSAID425.Conelfindeevitarque se repitan estas situaciones, dentro de las condiciones para la ayuda norteamericanaao2006,sedispusoqueesaagenciacontrataraunAsesorde Temas Indgenas para garantizar los derechos de estos grupos, en especial el derechoalaconsultaeneldiseoyejecucindeproyectosdeesaagencia426. En la ejecucin de los referidos proyectos, las entidades vinculadas a los mismos no han ponderado el inters general manifestado en el derecho a la propiedad colectivasobreelintersparticularreferidoalapropiedadprivada,enlostrminos sealadosporlaCorteIDH: , los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan un concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el derechocolectivoalasupervivenciacomopuebloorganizado,conelcontrolde su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, parasupropiodesarrolloyparallevaracabosusplanesdevida.Lapropiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conservensupatrimoniocultural. Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indgenassobresusterritorios,sepodraestarafectandootrosderechosbsicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidadesindgenasysusmiembros. Por el contrario, la restriccin que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrtica y pluralista enelsentidodelaConvencinAmericana;427.(Resaltadosfueradetexto)

UrapalmaS.A.Informedeproyecto,2001. ARDCAPP.YearThreeworkPlanSupplementCalender,2005. 426 Notas tomadas de la trascripcin realizada por Lisa Haugaard, Directora Ejecutiva de Latin AmericaWorkingGroup.En:www.lawg.org. 427CorteIDH.CasocontraParaguayyacitado.
424 425

280

5.1.4. Recomendacionespuntuales Del caso antes expuesto, surgen, entre otras, las siguientes recomendaciones para garantizarlosderechosalarestitucindelascomunidadescitadasy,engeneralde losdemsgrupostnicosconelfinde:(1)Respetarlosderechosestablecidosenlos tratados internacionales de los pueblos indgenas y minoras tnicas; (2) garantizar el goce y pleno ejercicio de sus derechos a la propiedad colectiva y, en consecuencia,(3)adoptarlasmedidasnecesariasparahacerlosefectivos: 1. Aplicar el principio de prevalencia del derecho sustancial en las investigaciones y actuaciones de la Fiscala y los tribunales en torno a situacionesviolatoriasdelosDDHHeinfraccionesalDIH variasdeellasde pblico y notorio conocimiento , con el fin de esclarecer la verdad y sancionar a los responsables autores materiales e intelectuales, sean o no miembros de los GAOML . De tal forma que las investigaciones deben ser exhaustivas y adelantarse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa428. De lo contrario, se continuar propiciandolaimpunidadacercadeloscrmenescontraesascomunidades. 2. Acoger en las investigaciones que se adelanten los lineamientos y principios contemplados en el Convenio 169 de la OIT, especficamente los relacionados con los derechos a las tierras y territorios de los pueblos indgenas y tribales. Adicionalmente en lo que respecta a los territorios colectivos de los afrodescendientes dar estricta aplicacin a las normas constitucionales y legales que amparan dichos derechos. De tal forma que se declaren como ocupantes de mala fe a aquellas personas que se han establecido sobre tierras tradicionalmente ocupadas por dichas comunidades con posterioridad a la expedicindelaLey70de1993. 3. Atender sus particularidades, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres429 en la definicin de los programas de reparacin. Esto implica, de una parte, la obligacin de consultarlos, y de la otra,laderestituirleslosterritoriosquelefuerontituladosporelEstado. 4. Adoptar las acciones administrativas para garantizar las condiciones de dignidad y seguridad en el retorno a sus tierras, as como las requeridas para
428 429

CorteIDH.CasoVelsquezRodrguez,Sentenciadejulio29de1998. CorteIDHCasoComunidadYakyeAxaVsParaguay,sentenciadejunio17de2005.

281

evitar la continuada violacin de sus territorios y recursos naturales, tales como: (1) La clarificacin de los ttulos, (2) la recuperacin de las tierras expropiadas y su saneamiento y, en general, (3) la aplicacin de manera efectiva de las recomendaciones formuladas en diferentes documentos de poltica, en los que se hacen explcitas las inequitativas condiciones de vida deestascomunidades430,ascomolosefectosdelconflictoensusterritorios431. Dentro de las recomendaciones se encuentran la implementacin de acciones afirmativas, la puesta en marcha de mecanismos alternativos de solucin de conflictos intratnicos y la titulacin colectiva de tierras acompaada del fortalecimiento de sus autoridades tradicionales. De manera especfica para las comunidades negras e indgenas que habitan el litoral Pacfico, la formulacin y ejecucin del Plan de Ordenamiento Territorial Regional, como instrumento bsico para la efectiva planificacin del desarrollo sostenible e integracin del Choc Biogeogrfico, la reglamentacin de los CaptulosIV,VyVIIlaLey70de1993ylareconstruccindeBojay432. 5. Adoptar, reformar o modificar las leyes pertinentes dirigidas a garantizar el uso y goce efectivo de sus propiedades; as como derogar o impedir la aprobacin de aquellas que contraran este derecho, como son las que establecen incentivos y dems estmulos a la explotacin de los recursos en sus territorios, las que permiten el levantamiento de las zonas de reserva forestal en que estn localizados, las que disponen crear alianzas y otras formas de asociacin sin su concurso y en detrimento de sus derechos y, en particular,losproyectosmodificatoriosdelasLeyes70de1993,160de1994y 99 de 1993433, entre otras, cuando a travs de ellos se pretenda anular o desconocer los derechos otorgados a los indgenas y afrocolombianos en la Constitucin Poltica, en el Convenio de la OIT y dems disposiciones internacionalesynacionalesquelosamparan.

Las comunidades negras registran el ndice ms bajo de desarrollo humano entre la poblacin colombiana: 0,66%, el 80% de la poblacin vive por debajo de la lnea de pobreza absoluta y el 74% recibesalariospordebajodelmnimolegal.EnelbalancedeACNURyacitado. 431 DNP. Documentos Conpes 3169 de mayo de 2002 Poltica para la poblacin afrocolombiana; Documento Conpes 3180 de julio 15 de 2002. Programa para la Reconstruccin Y Desarrollo Sostenible del Urab Antioqueo y Chocoano y Bajo y Medio Atrato, y Documento Conpes 3310 deseptiembrede2003PolticadeAccinAfirmativaparalaPoblacinnegraoafrocolombiana. 432 DNP. Documento CONPES 2909 de 1997 Programa de apoyo para el desarrollo y reconocimientotnicodelascomunidadesnegras. 433EntreellaslaLeyForestalaprobadaenelCongreso,objetadaporlaPresidenciadelaRepblica.
430

282

6.

Prohibir que las modalidades de reparacin directa y colectiva que prev el Decreto 4760 de 2005, se adelanten en los territorios colectivos titulados a las comunidades negras e indgenas, cuando stas atentan contra sus derechos colectivosalatierrayterritorios.

283

6.PROTOCOLODEINTERVENCINDELOSPROCURADORESAGRARIOS Para efectos de propiciar la restitucin de los bienes patrimoniales de las vctimas, particularmentedelaspersonasqueseencuentranensituacindedesplazamiento, se requiere la intervencin de los Procuradores Judiciales Agrarios PJA, cuando se trate de bienes inmuebles agrarios y bienes muebles afectos a la explotacin rural. Los puntos de control y las respectivas actuaciones de los Procuradores Judiciales Agrariossecircunscribenalossiguientesespacios: A. DentrodelprocesoprevistoenlaLey975de2005 Conforme al flujograma anexo, a continuacin se describen las actuaciones de los Procuradores Judiciales en las audiencias en que se impongan medidas cautelares yenelincidentedereparacinintegral. 1. Audiencia(s)deimposicindemedidascautelares Los Procuradores Judiciales Agrarios debern velar porque se decreten las medidascautelaresdelosbienesinmueblesagrariosylosbienesmueblesafectosa laexplotacinruralqueseanentregadosporlosGAOMLoporsusintegrantes. Losbienespuedenserentregadosoenlistadosenlassiguientesoportunidades:

284

B. Conrespectoalaidentificacindelosbienesydelavctimas Para efectos de garantizar los derechos a la restitucin de las vctimas le corresponder a los Procuradores Judiciales Agrarios propiciar las actuaciones encaminadas a la identificacin completa de los bienes aportados por los integrantesdelosGAOML,laidentificacindelasvctimasylarelacinentrestas ylosbienes,particularmenteenlosaspectosquesedescribenacontinuacin:

285

286

Relacindebienesinmueblesagrarios ylosbienesmueblesafectosala explotacinruralobjetode identificacin

i. Entregados o enlistados (Artculos 10 y 11 de la Ley y artculo 14 del Decreto). ii. Bienes sobre los que se adelanten actos preprocesales de restitucin directa (Pargrafo 1 del Artculo 12 del Decreto). Actas de acuerdo o de aceptacin de los proyectos, beneficiarios, acciones adelantadas por el Gobierno para verificarlaprocedenciaydarpublicidad sobre los proyectos y relacin de entidades pblicas que participan en ellos. iii. Bienes destinados a proyectos colectivos (Pargrafo 1 y 3 del Artculo 12delDecreto). Actas de acuerdo o de aceptacin de los proyectos, beneficiarios, acciones adelantadas por el Gobierno para verificarlaprocedenciaydarpublicidad sobre los proyectos y relacin de entidades pblicas que participan en ellos. iv. Los que son objeto de actos dispositivos para deshacer las simulaciones realizadas y eventual aplicacin del principio de oportunidad (Pargrafo Artculo 13 del Decreto). Nombre de los terceros que aparecen como titulares, naturaleza de las vinculaciones contractuales (compraventa, donaciones, permutas, 287

etc.), relacin de parentesco, autoridades frente a quienes se cumplieronlosactos,registropblicode losactos). v. Bienes sobre los cuales la vctima presente sus reclamaciones (Artculo 14 delDecreto). v. Los que se encuentran vinculados a investigaciones penales o a acciones de extincin previstas (Pargrafo del artculo54). 2. Enelincidentedereparacinintegral El Procurador Judicial Agrario PJA deber participar en el incidente de reparacinintegralentodosloscasosenquelasvctimasreclamenlarestitucinde bienes inmuebles agrarios o muebles afectos a la explotacin rural (Artculo 23 de laLeyy14delDecreto4760de2005).

288

289

IntervencindelProcuradoJudicialAgrarioPJA enelprocesoprevistodelaLey975de2005yenelDecreto4760de2005

290

291

292

S-ar putea să vă placă și