El tema de la justificacin moral del castigo (o, ms sucintamente, el tema del castigo o de la pena) ha generado polmicas y controversias a lo largo

de la historia, concitando el inters de filsofos y tericossociales . Aceptada la necesidad del uso de la coaccin por el Estado como herramienta de control social (justificacin jurdico-poltica de la pena), tema que aqu no ser analizado, surge entonces el problema del fundamento moral del castigo.1 Pese a no ser otra cosa que un desmembramiento especfico del tronco comn constituido por el problema de la justificacin moral de las acciones en general,2 dicha cuestin posee un inters intrnseco: dado que el castigo implica un mal infligido al delincuente, resulta necesario justificar por qu ste resulta moralmente correcto, a diferencia del mal causado por el agente culpable. La respuesta que se d a dicho interrogante se encuentra revestida de importantes consecuencias prcticas. Numerosas -y muy diversas- teoras sobre el castigo han visto la luz en los ltimos tres siglos. Sin embargo, de su anlisis (ya sea en sus planteos tradicionales como en otros ms modernos) resulta que ellas pueden, salvo contadas excepciones, ser encasilladas en dos posturas principales: el retribucionismoy el utilitarismo.3 Recientemente ha sido desarrollada una teora normativa consecuencialista (ver nota anterior) que segn entiendo trasciende los lmites del debate acerca del castigo, dado que centra su atencin no ya en forma exclusiva sobre ste sino, ms genricamente, sobre la justicia criminal como un sistema integral; por ello, tal enfoque resulta comprehensivo. Me estoy refiriendo, concretamente, a la teora republicana publicada por John Braithwaite y Philip Pettit, ambos profesores de la Australian National University.4 La meta principal del presente trabajo consiste, pues, en exponer los lineamientos principales de dicha teora, lo que har en la segunda y tercera parte.5 Sin embargo, previo a ello, y con el fin de situar dentro de un contexto adecuado el desarrollo de dicha exposicin, creo necesario elaborar una sntesis, aunque mnima, del pensamiento terico tradicional acerca del tema del castigo. II. No obstante la profusin de exposiciones y planteos, la retribucionista y la utilitarista constituyen las concepciones tradicionales en la materia. Para la primera de las teoras mencionadas, y sin perjuicio de la existencia de diversos matices puestos de relieve en la formulacin de las distintas posturas, el castigo infligido a un individuo se encuentra moralmente justificado por el hecho de que dicho individuomerece ser castigado; por su parte, ste merece serlo cuando es culpable de haber cometido unaofensa.6 Resulta importante destacar, por su parte, que los tericos retribucionistas hacen especial hincapi en la importancia de que los inocentes no sean castigados.7 Para la teora retribucionista, la pena o el castigo constituyen un mal impuesto al delincuente por el incumplimiento (culpable) del derecho, mal que, por encontrarse desligado de consideraciones acerca de sus efectos, finalidades o consecuencias, constituye un valor intrnseco (es por ello que este planteo es por naturaleza deontolgico).8 La pena, entonces, mira hacia el pasado (backward-looking), tendiendo a reparar la infraccin realizada.9

Reconociendo la existencia de diferencias entre las distintas exposiciones, podemos distinguir tres diferentes enfoques retribucionistas de acuerdo a los lmites que, formulados en forma de proposiciones, cada una acepte: 1. Slo debe castigarse a aquellos individuos encontrados culpables de un crimen. 2. Todo individuo encontrado culpable de un crimen debe ser castigado por ello. 3. El castigo no debe ser de un grado mayor al crimen cometido y a la culpabilidad del criminal. 4. El castigo no debe ser de un grado menor al crimen cometido y a la culpabilidad del criminal. As, puede sostenerse que son retribucionistas negativos aquellos que aceptan las proposiciones 1 y 3;positivos aquellos que aceptan las proposiciones 2 y 4, y absolutos los que sostienen los cuatro.10Mientras que para los primeros la preocupacin principal es no castigar en forma desmedida ni castigar a personas inocentes, para los segundos aqulla gira en torno a la necesidad de castigar a todas las personas culpables, a un nivel que resulte consustancial con la falta cometida.11 La posicin retribucionista tradicional se encuentra naturalmente representada por el pensamiento de Kant, para quien el castigo judicial nunca puede ser aplicado como un me ro medio para promover otro bien, sea respecto del criminal mismo o de la sociedad civil, sino que en todos los casos tiene que ser aplicado al criminal nicamente porque ha cometido un delito. Pues el hombre nunca debe ser tratado meramente como medio para las intenciones de otro... la ley penal es un imperativo categrico, y desdichado el que se arrastra por el tortuoso camino del eudemonismo, en busca de algo que, por la ventaja que promete, desligue al culpable, en todo o en parte, de la pena, conforme al farisaico principio electivo: es mejor que muera un hombre que todo el pueblo. Cuando perece la justicia, no tiene sentido que vivan los hombres sobre la tierra. 12 Como ejemplos de pensadores retribucionistas podemos citar, adems del autor antes visto, y con variantes entre sus enfoques, a F. Hegel, entre los clsicos,13 y a J.D. Mabbott, a C. W. K. Mundle, a von Hirsch y a Robert Nozick (no obstante, los dos ltimos adhieren a lo que se conoce como nuevo retribucionismo, grupo de teoras deontolgicas que incorporan elementos teleolgicos). Por su lado, la concepcin utilitarista, como teora consecuencialista que es, parte del punto de considerar moralmente inadmisible el castigo infligido a un individuo sobre la exclusiva base de haber cometido un delito. Para ella, el castigo es un mal en s mismo, mal que no puede causarse a alguien por la sola referencia a un hecho pasado, desprovisto de consideraciones hacia el futuro. El utilitarismo sostiene que la correccin moral de las acciones debe ser juzgada en virtud de la maximizacin de susconsecuencias intrnsecamente valiosas (por la contribucin que realiza al aumento de la felicidad humana o a la disminucin del sufrimiento). Para sus defensores, el principio de utilidad otorga la base o el criterio de lo moralmente bueno; correcto es en este sentido actuar u omitir de manera tal de maximizar tal principio. Ejemplos de autores clsicos tributarios de dicha teora son Joseph Bentham, John Austin y John Stuart Mill.14 Segn el

primero, el castigo es un dao en s mismo malo. De acuerdo con el principio de utilidad, si ha de admitirse el castigo, slo habr de serlo en tanto y en cuanto asegure la exclusin de algn mal mayor... En consecuencia, est claro que en los siguientes casos no debe infligirse castigo: 1) cuando carece de fundamento...2) cuando va a ser ineficaz...3) cuando es improductivo o demasiado costoso...4) cuando es innecesario.15 Paralelamente a la concepcin utilitarista, se han propuesto otras versiones consecuencialistas o teleolgicas. As, por ejemplo, la teora prevencionista, para la cual el bien perseguido no est constituido por la felicidad (como en el utilitarismo de Bentham, por ejemplo) sino por el fin ms restringido de laprevencin del delito, o aqullas (derivadas del prevencionismo) que tienden a la rehabilitacin del delincuente o a su incapacitacin (cabe destacar que, an dentro de la concepcin utilitarista, se han ensayado variantes con respecto a los fines). El consecuencialismo focaliza naturalmente su atencin en el futuro (forward-looking), pareciendo ser, a primera vista, la respuesta al interrogante para qu castigar? Sin embargo, merece destacarse que, aunque para las teoras que analizamos el inters ltimo radica en las metas o los fines del castigo, ello no quiere decir que no existan ciertas obligaciones o lmites. Antes bien, estas restricciones son necesarias para que las respectivas teoras tengan asidero lgico; en definitiva, para que las mismas sean crebles.16 III. Comnmente se utiliza, al hacer referencia al tema de la justificacin moral del castigo, las expresiones teoras de la pena o teoras del castigo. Y es que, tradicionalmente, el debate histrico sobre este tema se ha circunscripto al anlisis de la pena, sin atender a otras reas del sistema de justicia criminal.17 Sin embargo, la teora que analizo intenta trascender este estrecho mbito en procura de una justificacin comprehensiva de dicho sistema, entendiendo por ella un balance integrado acerca de lo que deben hacer el Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo en lo atinente a las principales cuestiones suscitadas por su funcionamiento.18 Posteriormente se vern los fundamentos de dicho enfoque. La consecuencia ms relevante que se deriva de la modificacin del rea de estudio resulta del quiebre o ruptura con la presuncin plurisecular de que el castigo constituye la forma ms idnea de tratar con el delito. Antes bien, para los autores de la teora analizada el hecho de que la poblacin vea al castigo como un mal necesario ms que como un bien en s mismo resulta un dato sumamente positivo. La construccin terica debe estar diseada de forma tal que haga posible brindar una respuesta adecuada a las conductas daosas, respuesta que (slo) ocasionalmente va a implicar un castigo. Estas consideraciones se encuentran elocuentemente expuestas por los autores: una sociedad que se siente moralmente cmoda enviando a miles de jvenes aterrorizados a instituciones en las que son abusados, violados y brutalizados, y en las que su libertad de expresin y de movimiento, as como su dignidad humana son negadas, tiene un muy dudoso compromiso con la libertad. 19 A la par de dicho enfoque comprehensivo, y hacindose cargo de las fundadas crticas realizadas al pensamiento utilitarista (provenientes, en su mayora, de autores retribucionistas), la teora

republicana ofrece un acercamiento consecuencialista alternativo e innovador. El resurgimiento del retribucionismo (nuevo retribucionismo), especialmente a partir de la dcada del 70 del presente siglo, luego de un largo perodo de letargo, se debi, en gran medida, al estrepitoso fracaso de los planteos prevencionistas centrados en los postulados de la incapacitacin y la rehabilitacin, puesto en evidencia a raz de la publicacin de diversas investigaciones dando cuenta de la ineficacia de los programas de reeducacin de delincuentes (sin mencionar, por otra parte, la existencia de las informales escuelas de criminalesformadas en el seno mismo de los establecimientos penitenciarios, en donde los convictos aprenden nuevas tcnicas delictivas). Por su parte, el nfasis puesto en la incapacitacin del delincuente, e incluso en la disuasin o prevencin(general o particular) tampoco result una salida plausible, ya que, por una parte, existe evidencia en el sentido de la imposibilidad de detener a la cantidad de criminales necesaria para garantizar una reduccinsustancial del crimen y, por otra, an de ser ello posible su costo excedera las posibilidades presupuestarias de cualquier pas.20 El enfoque planteado por la teora republicana, entonces, hacindose eco de los legtimos embates lanzados por los pensadores retribucionistas (los que como respuesta a estos excesos plantearon la necesidad de un castigo inexcusable, ineludible, proporcionado a las faltas cometidas), tiende a sortear las dificultades planteadas por las exposiciones consecuencialistas tradicionales, ofreciendo, para sus autores, una opcin an superior al retribucionismo. IV. Hacia una teora comprehensiva. Anteriormente se hizo una breve mencin de lo que un enfoque comprehensivo implica. Para los autores, una teora comprehensiva del sistema de justicia criminal debe ocuparse de dar respuesta a los interrogantes planteados en el seno de ste en forma completa, coherente y sistemtica.21 Una teora comprehensiva sobre la justicia criminal resulta completa si es susceptible de resolver o contestar adecuadamente todos los problemas que plantea su funcionamiento (o al menos los ms importantes, que luego se vern). Es coherente si las respuestas dadas son congruentes entre s, guardando cohesin; por ltimo, es sistemtica si aqullas estn diseadas de manera tal que puedan trabajar mancomunadamente, de forma que el conjunto de respuestas como un todo sea superior a cada una de ellas consideradas individualmente. Siguiendo la opinin de los autores, la necesidad de construir una teora comprehensiva antes que una individual, desarticulada o parcial se basa en una cuestin fundamental: dado que se encuentra suficientemente probado que las reas que componen el sistema de justicia criminal son interdependientes, un enfoque concentrado exclusivamente en uno de los sub-sistemas (por ej., la polica) sin analizar el sistema como un todo o incluso las otras reas corre el riesgo de resultarineficiente y contraproducente. En primer lugar, ineficiente, ya que una excesiva atencin sobre uno de los sub-sistemas sin contemplar el funcionamiento de los otros, podra provocar que los arreglos o medidas dispuestos en aqul resulten estriles, puesto que tal vez ellos hubieran sido implementados en forma ms eficiente en otro sub-sistema. Por otra parte, contraproducente, toda vez que un cambio puesto en prctica en un sub-sistema sin analizar las

implicancias que el mismo puede tener en el funcionamiento de los otros o del sistema como un todo podra llegar a producir un efecto desestabilizador (en virtud de traer aparejado una serie de derivaciones no previstas en otros sub-sistemas).22 Esto no significa que, al desarrollar la teora, no pueda hacerse hincapi en una de las partes del sistema, focalizando la atencin sobre ella; por el contrario, dicha aproximacin va a resultar con frecuencia necesaria. Sin embargo, el terico social debe estar alerta a los desfasajes que puedan producirse en otros sectores y no debe perder de vista el nexo genrico que enlaza a todos ellos. Otra arista importante que merece destacarse gira en torno al tema de la discrecionalidad. Los tericos retribucionistas, naturalmente, se muestran unnimemente reacios a la existencia de un marco que permita un desigual tratamiento de los comportamientos (crmenes) anlogos, toda vez que abogan por la aplicacin de un castigo tasado, conforme al cual un mismo dao debe implicar un mismo reproche. Dichos pensadores, lgicamente, resaltan la importancia del dictado de sentenciasdeterminadas.23 Asumida la existencia de un sistema con algn grado de discrecionalidad, es factible que una limitacin de sta en alguna rama del sistema pueda llegar a aumentar la correspondiente a otro sector. As, por ejemplo, segn los autores, un coto impuesto sobre el poder de decisin de los jueces, impidindoles tratar desigualmente casos similares (eliminando con esto el poder de creatividad que dichos funcionarios pueden ejercer en consideracin a diversas circunstancias), puede arrojar, como consecuencia, un aumento en la discrecionalidad de los fiscales, quienes s podran negociar penas, o incluso de la polica, la que de hecho puede seleccionar los casos a investigar. Esto refuerza la hiptesis de que un cambio en una parte del sistema puede arrojar resultados desestabilizadores en otra. En este caso, como si se tratara de un fenmeno de la naturaleza, la introduccin de una medida sobre un sector de un todo altamente conectado podra producir reajustes en otro a fin de restablecer el equilibrio preexistente. Por lo visto, entonces, a la vez que constituye una ventajosa proposicin metodolgica, este enfoque comprehensivo implica una mayor sofisticacin respecto a los planteos tradicionales exclusivamente centrados en un sector del sistema de justicia criminal (los retribucionistas, por ejemplo, lo hicieron con el rea del dictado de sentencias). Ms adelante analizaremos las principales cuestiones que segn los autores- una teora comprehensiva del sistema de justicia criminal debera estar en condiciones de responder.24 Por mi parte, creo acertada la variante ensayada por la teora republicana relativa a la formulacin de un planteo estructurado. Como sostienen los autores, el sistema de justicia criminal opera como un rgano cuyas partes deben ser articuladas en forma armnica si no se quiere que las modificaciones adoptadas en un campo produzcan grietas en otro, y que en ltima instancia repercutan en el sistema como un todo coherente, originando una tensin insostenible. Considero que esta situacin no resulta ajena a la realidad de nuestro pas, en el que las decisiones atinentes al sistema de justicia criminal son, con asiduidad, producto de prcticas ms bien

improvisadas por los gobernantes de turno (marcando inicialmente un rumbo determinado de poltica criminal mediante la introduccin de ciertos instrumentos, y luego modificando el recorrido a medio camino, dejando el sistema a la deriva). Asimismo, entiendo acertada la insistencia en ampliar el objeto de estudio, sumando al anlisis sistemtico de temas tradicionales (la tipificacin de conductas, el dictado de sentencias, etc.) el de otros de vital importancia a la hora de elaborar un proyecto viable (por ejemplo, el tema de la asignacin de recursos al sistema, o el de la reeducacin de los delincuentes). De otra forma, se corre el riesgo de cualquier intento de aproximacin a los problemas examinados se vuelva inservible. Ms adelante, al analizar los aspectos empricos de la teora, retomar estas nociones. V. Hacia una teora consecuencialista En la primera parte del presente trabajo se mencionaron, en forma embrionaria, las principales vertientes de pensamiento relativas a la justificacin moral del castigo y de las acciones en general; esto es, el enfoque consecuencialista (teleolgico) y el deontolgico. Para el primero, las acciones u omisiones se evalan de acuerdo a sus consecuencias valiosas. Para el segundo, contrariamente, deben tenerse en cuenta ciertas consideraciones intrnsecas a la accin, ajenas al resultado o valor producido por sta.25 Por ello, una teora consecuencialista sobre la justicia criminal va a requerir, ineludiblemente, un findeterminado para su exposicin, mientras que una deontolgica va a necesitar una obligacin, unprincipio o un lmite (o un conjunto de ellos) ntidamente definidos. La diferencia entre los distintos enfoques no va a estar dada por el valor que ellas escojan, que puede ser el mismo, sino, en cambio, por el papel que aqul juegue en su formulacin (en un caso, como un fin a promover, en otro como unaobligacin a respetar). As, y siguiendo a los autores de la teora analizada, una buena manera de distinguir fines y lmites es mediante un ejemplo. El valor seleccionado define un fin si se requiere que el agente lo promuevamediante su accionar, con el propsito de maximizarlo (felicidad, utilidad, justicia, verdad o el que fuere). Al contrario, define una obligacin si el agente debe escoger una opcin que ejemplifique ese valor en forma significativa (no ser la causa de la infelicidad de alguien, decir toda la verdad, no ofender a la justicia, comportarse correctamente, etc.).26 Para un pensamiento deontolgico, como vimos, las consecuencias de las acciones no resultan del todo relevantes, toda vez que se reconozcan y respeten las obligaciones impuestas. Sin embargo, puede ocurrir que una fiel observancia de todas aquellas restricciones (por ejemplo, del respeto de todos los derechos de los imputados) traiga como resultado una mengua del valor tutelado (en el ejemplo anterior, que los jueces sean ms reacios a juzgar o los fiscales a acusar, implicando que un menor nmero de delincuentes obtenga su merecido castigo). De todos modos, puesto que el fin del sistema est dado por la satisfaccin de aquellos lmites mediante su ejemplificacin (y no a travs de su maximizacin), dicha disminucin no va a preocupar al retribucionista.

Pero en general resulta poco frecuente que este planteo aparezca desarrollado hasta sus ltimas consecuencias. Con relativa asiduidad, los retribucionistas apelan a la necesidad de incorporar ciertosfines como complementarios a sus enfoques (por ejemplo, restablecer el balance de beneficios y cargasSadurski- o de premios y castigos -von Hirsch-). La crtica formulada por la teora que analizo a estas exposiciones radica en su imposibilidad de crear un enfoque comprehensivo, en su falta de aptitud para dar respuesta en forma completa, coherente ysistemtica a los interrogantes planteados (vistos anteriormente).27 Para Braithwaite y Pettit, estas exposiciones van a necesitar suplementar sus obligaciones o valores intrnsecos con un plan o esquema acerca de lo que el sistema en su conjunto debe aspirar a lograr. Por ello, para estos autores, una razn de simplicidad sugiere que el criterio a adoptar seaconsecuencialista. De otro modo se correra el riesgo de que la fiel observancia de los lmites impuestos sea contradictoria con el logro o la promocin del bien escogido (o viceversa). Sumado a ello, y siempre segn los autores, una orientacin que pretenda ser deontolgica se enfrenta a otra dificultad: al cumplir obedientemente con los lmites impuestos, an cuando con su accin no se promuevan los valores en juego, el agente se aleja de un obrar racional (entendido como aqul mediante el cual un individuo promueve la obtencin de una propiedad o de un valor beneficioso). Como resultado, existiran dos teoras distintas, dentro del mismo planteo deontolgico: una relativa al comportamiento moral (irracional) y otra en lo atinente al accionar no moral (racional), ya que la nocin de racionalidad aplicada a ste no puede ser llevada a aqul.28 Sin embargo, como resultar del punto a examinar seguidamente, as como algunas teoras retribucionistas contienen cierta dosis de eclecticismo, en virtud de la adopcin de valores como fines a promover a la par del respeto por los principios sostenidos (nuevo retribucionismo o retribucionismo teleolgico), dicho acercamiento tambin se observa en varios planteos consecuencialistas, los que, a la vez que privilegian la consecucin de determinadas metas, reconocen la importancia de la existencia y el respeto de ciertos lmites. Pienso que la teora republicana (junto quiz con el utilitarismo de reglas) es un claro ejemplo de ello. VI. Puntos a tener en cuenta para la eleccin del fin. La seleccin del fin ms adecuado debe efectuarse, segn los autores, haciendo pasar a los posibles candidatos por un filtro constituido por los tres postulados que aquellos deben satisfacer . En primer lugar, la meta elegida debe ser incontrovertible dentro de lo que ellos denominan comunidades relevantes, entendiendo por tales a las democracias al estilo occidental del mundo contemporneo. Por ello, la misma debe ser de naturaleza tal que pueda ser considerada, dentro de dichas sociedades, como directriz del sistema de justicia criminal. Por su parte, el fin escogido debe generar una asignacin estable de los derechos incontrovertibles dentro de esas comunidades relevantes (derecho al debido proceso due process-, derecho del inocente a

no ser castigado, etc.). El enfoque estudiado pone especial nfasis no solamente en la cuestin de que el sistema recoja o consagreaquellos derechos, sino tambin en la necesidad de que su adjudicacin sea estable, lo que se logra si ella dota a los agentes de una razn para tomar dichos derechos en serio.29 Considero que, si bien se analiza, un planteo semejante conlleva ciertos elementos de tipo retribucionista, en virtud de la relevancia otorgada al respeto de los derechos consagrados por el sistema, respeto ste que en ocasiones tiene an preeminencia por sobre la promocin de la meta elegida. Con ello, los autores pretenden tomar distancia de las teoras utilitaristas tradicionales (al menos, del utilitarismo de actos, que produce una distribucin totalmente inestable; ver nota 14 en la primera parte del presente trabajo), para las que el respeto a las reglas establecidas se justifica slo en caso de que ello sea un medio para promover la felicidad o utilidad. En sus propias palabras, una teora consecuencialista slo puede resultar atractiva si contempla una distribucin que no sea altamente vulnerable en presencia de agentes celosos que se identifican (demasiado) con el fin general .30 Por ltimo, el reparto de derechos debe ser saciable. An cuando asigne eficientemente un conjunto (incontrovertible) de derechos con el fin de proteger a los agentes de excesos y transgresiones por parte de otros individuos, el sistema puede ir en contra de las consideraciones morales de los integrantes de lascomunidades relevantes si no genera un mecanismo por medio del cual se garantice que no se infrinjan ciertos lmites incontrovertibles (que protegen tanto intereses individuales como derechos no directamente individuales). Para los autores, el fin seleccionado debe estar en condiciones de motivar una demanda al sistema que sea tanto mesurada como saciable; debe garantizar una moderacin tal que impida una voracidad que lleve el ejercicio del poder a lmites intolerables (por ejemplo, poniendo un polica en cada esquina, castigando en forma demasiado severa o llevando a juicio a cada individuo del que se sospeche vagamente). Un sistema semejante no podra funcionar sin generar un alto grado de disconformidad.31 Dos son, como seal anteriormente, los planteos consecuencialistas tradicionalmente ms defendidos en el campo de la fundamentacin del castigo. En efecto, se han ensayado, por una parte, una serie de teoras prevencionistas centradas en la meta de la reduccin del crimen o de la rehabilitacin del delincuente y, por otra parte, un grupo de enfoques utilitaristas basados en su postulado de lamaximizacin de la felicidad o utilidad de aquellos afectados por el sistema de justicia criminal. Sin embargo, ninguno de estos fines satisface a los autores, dado que no cumplen con los postulados expuestos. Comenzando por el utilitarismo, la crtica radica en el hecho de que no existe (al menos, en los trabajos de los autores clsicamente embanderados en esta postura) un grado de compromiso con una asignacin estable de derechos incontrovertibles, pues, como vimos antes, para dicho enfoque puede resultar perfectamente posible que para promover la maximizacin de la felicidad sea necesario violar aquellos (castigando por ejemplo a un inocente, crtica que tradicionalmente el retribucionismo efectuara a esta teora).

En su anlisis del utilitarismo clsico, John Rawls sostiene que, para dicha escuela, una sociedad est correctamente ordenada cuando sus instituciones maximizan el balance neto de satisfaccin, de igual manera que cuando lo hacen sus individuos individualmente .32 Tal como sostienen los autores de la teora analizada, pienso que un planteo tal, despojado de consideraciones acerca del respeto a los lmites impuestos, puede traer aparejada la posibilidad de que se cercenen los derechos de ciertos agentes del sistema, con total olvido de la individualidad e independencia de las personas, tal como sostuviera Immanuel Kant (ver supra).33 De todos modos, sin llegar a este punto, es probable que el sistema provoque una demanda insaciable y desmesurada, an sin afectar el principio de felicidad.34 El prevencionismo tampoco complace a los autores en la bsqueda del fin adecuado para su teora. Para ellos, su objeto tiende a ser extremadamente desestabilizador e imposible de saciar. Si el fin versa sobre la posibilidad de prevenir el crimen (por medio de la incapacitacin o rehabilitacin del delincuente, o de la disuasin o prevencin general), nada asegura nuevamente- que no pueda castigarse a un inocente, violando con esto derechos incontrovertibles. Por aadidura, dicho propsito resulta imposible de realizar en forma acabada, como as ha sido reiteradamente demostrado, sumndose en su faz prctica el riesgo de quebrar lmites indiscutidos. Los autores analizan tambin los fines esgrimidos por aquellos enfoquesretribucionistas que incorporan elementos teleolgicos, mencionados anteriormente, los que, por enfrentarse con los obstculos vistos, no podran ser tomados en serio por los agentes. Reseados los motivos que fundamentan la eleccin de una aproximacin comprehensiva yconsecuencialista y el alejamiento de las metas o fines clsicos, en lo sucesivo me centrar en laidentificacin y el anlisis del objeto promovido por la teora republicana, para lo cual ser necesario tomar momentneamente cierta distancia del tema de fondo (el sistema de justicia criminal), para efectuar algunas consideraciones preliminares relacionadas con el pensamiento poltico-filosfico. VII. Libertad La teora que analizo puede inscribirse dentro de un pensamiento republicano centrado en el valor constituido por la libertad. Sin embargo, sta puede ser entendida de dos (o ms, como se ver) formas diferentes. Antiguamente se esboz la distincin, muy objetada en nuestros das, entre libertad negativa y libertadpositiva. La primera, segn Isaiah Berlin, implica la ausencia de interferencia, entendiendo por sta una intervencin ms o menos intencional, ejemplificada no solamente por la coercin fsica que conlleva un secuestro o un encarcelamiento, sino tambin por la coercin de una amenaza creble. Esta libertad, asociada generalmente con el pensamiento liberal clsico (aunque debera asociarse ms bien con el pensamiento libertario), requerira, para ser gozada, de la ausencia de obstculos externos para la eleccin individual; es decir, la no interferencia de otros agentes.35 Como se observa, constituye una visinatomista de la sociedad, donde la libertad (asocial) se encuentra constantemente comprometida por la presencia de otros agentes.

La libertad positiva, por su parte, necesita para su desarrollo un elemento ms, representado por la capacidad del agente de lograr un control o dominio de s mismo. Conlleva, pues, un aditamento que lo distingue del simple estado de soledad o ausencia de interferencia requerido por la concepcin negativa tradicional, que puede desarrollarse en diferentes variantes, desde el ejercicio poltico (la participacin colectiva en la toma de decisiones democrticas) a la ausencia de inhabilidad fsica o de incapacidades materiales o psicolgicas (autonoma). De cualquier modo, como es sabido, autores como Berlin han puesto de resalto que, pese a ser susceptible de una interpretacin auspiciosa, el ejercicio de esta libertad implicara un peligro latente representado, entre otros supuestos, por la posibilidad de supresin de la individualidad de un agente por la asimilacin a un ente distinto, mayor (posiblemente el Estado o incluso la idea de espritu nacional). Por ello es que ciertos autores asocian esta nocin a pensamientos totalitarios. Considero que esta posicin es equivocada, aunque no me extender sobre ello aqu.36 Sin embargo, en una obra escrita por uno de los autores de la teora que analizo se sugiere la posibilidad de una tercera variante del concepto de libertad,37 que comparte un elemento sustancial con la concepcin negativa (el resalto puesto en la ausencia), y otro con la positiva (el elemento de dominio): la libertad como no dominacin (dominion), distinta de la no interferencia. Si bien posee en comn con la idea positiva el elemento indicado, la libertad como no dominacin no hace hincapi en la existencia de ese poder o capacidad de auto-dominio. Slo resalta la necesidad de reducir la dominacin por parte de otros agentes. Resulta necesario tambin destacar la diferencia, mucho menos evidente que en el caso anterior, existente entre la interferencia y la dominacin; ambas pueden existir individualmente sin la concurrencia de la otra. El autor pone de resalto esta divergencia mediante el ejemplo de la relacin amo-esclavo; mientras lo ms usual ser que el primero interfiera en el marco de accin del segundo, puede darse el caso en que ello no suceda; sin embargo, en tal supuesto la dominacin seguira existiendo, en virtud de la capacidad real del amo ejercitada o node interferir en forma arbitraria en la vida del esclavo (el caso de interferencia sin dominacin ser visto ms adelante). Vemos, pues, la gran distancia que separa a las dos concepciones negativas. Mientras que una libertad como no interferencia- se centra en la ausencia de comunicacin no deseada entre los agentes, sublimada en un estado de total soledad, la otra libertad como no dominacin- acepta y se apoya en la existencia de interferencia entre los agentes, siempre que sta no sea arbitraria. En efecto, la libertad como no dominacin debe ser pensada no ya en un mbito ms bien asocial, sino en un contexto en el que los miembros de la sociedad interactan libremente. De acuerdo al autor, quienes adhieren a la primera nocin no interferencia- se centran en la cantidad de elecciones disponibles, impliquen o no estados de dominacin, mientras que los partidarios de la segunda no dominacin- focalizan su inters en la calidad de ellas, en la necesidad de contar con elecciones carentes de dominacin, aunque esto signifique en la prctica una ausencia total de opciones. Para esta ltima idea, entonces, un individuo es libre si no est

sujeto a una interferencia arbitraria. En cambio, no lo es si, pese a contar con ciertas elecciones, otros pueden interferir a su antojo .38 Segn la opinin de pensadores como el citado Isaiah Berlin o Benjamin Constant, el trabajo de autores tradicionalmente asociados con el republicanismo como Maquiavelo y Montesquieu puede insertarse dentro de la concepcin negativa de la libertad. As, por ejemplo, para el primero, el beneficio de vivir libremente significa para una persona poder disfrutar de sus posesiones sin ansiedad, consiste en el hecho de no sentir temor por el honor de su familia ni de s mismo.39 Paralelamente, segn Montesquieu, la libertad poltica de un ciudadano es aquella tranquilidad de espritu que se deriva de la opinin que cada uno tiene de su propia seguridad, y con el objetivo de asegurarla el gobierno deber ser tal que un ciudadano no deba temer a otro ciudadano.40 Estas ideas parecen derivar de la concepcin romana de lalibertas, dotada de elementos negativos tendientes a la proteccin y seguridad de los habitantes.41 Sin embargo, para dichos autores la idea de participacin o representacin popular no parece ser consustancial con la de libertad, la que se logra de un mejor modo en un estado de no interferencia. La importancia de la democracia para estos pensadores radica en que ella constituye un medio para promocionar la libertad. A diferencia de estas ideas, Pettit sostiene que, si bien en el seno del pensamiento republicano tradicional parece encontrarse arraigada una concepcin negativa de la libertad, dicho pensamiento ha sido guiadono por la idea de libertad como ausencia de interferencia sino por la de libertad como no dominacin.(Cabe destacar que, para algunos autores, el republicanismo cvico est directamente asociado a la reivindicacin de la libertad positiva.) Esta nocin, como se explic, valora y sostiene la necesidad de interaccin o interferencia de los agentes en la sociedad, lo que no conlleva una prdida de libertad en tanto y en cuanto no exista una estructura de dominacin. Esto se ve reflejado en el tipo de instituciones que la concepcin fomenta, lo que luego analizar. Para demostrar esta idea, el autor explora en los orgenes de la tradicin republicana y en las derivaciones a que ellos dieron lugar. En la Roma antigua, lo contrario al liber (persona libre) era el servus (esclavo), persona dominada por antonomasia. Por ello, para Pettit, la libertad se opuso siempre a la dominacin. Incluso aquellos pensadores tpicamente identificados con la idea de no interferencia pueden ser, bien analizados, catalogados dentro de la concepcin de la no dominacin.42 Esto, segn Pettit, se puede ver claramente en la actitud adoptada en relacin con la existencia y el fundamento del derecho, que muy sumariamente mencionar.43 An a riesgo de ser repetitivo, cabe reiterar que para la teora republicana reviste primordial importancia el principio de ciudadana, la que se logra mediante un adecuado sistema jurdico que respete y consagre la libertad de las personas contra los ataques de otras. Mientras que se deriva naturalmente del principio de no interferencia que la ley puede ser unaherramienta opresiva para restringir la libertad, para la idea (republicana) de no dominacin la

ley no es sino un medio para crear, promover y asegurar dicha libertad, mediante el reconocimiento a los individuos de una igual proteccin. Dejando de lado a Thomas Hobbes, cuyo pensamiento ha sido materia de arduas polmicas acerca de su posicin con relacin a este tema (si bien, en un primer anlisis, se lo puede ubicar dentro de los partidarios de la oposicin a la existencia simultnea de libertad y leyes), para John Locke el fin de la ley no es abolir la libertad, sino preservarla y promoverla ... ya que en todos los estados constituidos por seres humanos capaces de elaborar leyes, donde no existe la ley no existe libertad .44 Tambin puede citarse nuevamente a Montesquieu, para quien la libertad no se encuentra ms que en los Estados moderado, ... cuando no se abusa del poder ... Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder frene al poder ... la libertad es el derecho de hacer lo que las leyes permiten. Segn Montesquieu, en el sistema poltico ingls la libertad est establecida por las leyes.45 Por su parte, pensadores como Bentham y Paley hacen especial hincapi en la circunstancia de que la leyimpide el disfrute pleno de la libertad. Para stos (en el caso del primero, al menos inicialmente), la libertad implica la ausencia de toda coercin, de toda interferencia.46 VII. 1. Libertad como no dominacin: caractersticas. Para una mejor comprensin del desarrollo posterior, resulta oportuno sealar los rasgos ms destacados de la concepcin de la libertad propuesta por el autor que aqu analizo. Sostuve anteriormente que la nocin de libertad como no dominacin (en lo sucesivo, n.d.) presupone la idea de interferencia entre los agentes de una sociedad, siempre que sta no sea arbitraria y discrecional. Pues bien, es tiempo ahora de analizar los elementos que se derivan de su definicin. Segn Pettit, un agente (o los que sean) domina a otro si y slo si el primero tiene cierto poder sobre el ltimo, en particular un poder de interferencia sobre una base arbitraria. Existen tres elementos o aspectosa observar en cualquier relacin de dominacin. Alguien tiene un poder de dominio sobre otro si 1) tiene la capacidad de interferir; 2) sobre una base arbitraria; 3) en ciertas opciones que el otro est en condiciones de elegir. Cuando se habla de interferencia, se hace referencia a aquellas acciones voluntarias que, lejos de mejorar el poder de eleccin del agente, lo disminuyen. Se incluye aqu la coercin fsica, la violencia psquica o lamanipulacin de los deseos o creencias del agente involucrado (cuyas consecuencias resultan ms o menos daosas). La capacidad debe ser real, actual, an cuando no sea ejercida en forma continua. Por su parte, no interesa aqu si en su inicio la relacin fue voluntaria o consentida. Toda vez que se den los tres elementos dicha dominacin va a existir.47 Asimismo, dependiendo del contexto, esta interferencia puede estar a veces constituida por una omisin (as, por ejemplo, el caso del nico mdico del pueblo que se niega arbitrariamente a atender a un paciente). Por su lado, por base arbitraria debe entenderse aquella accin sujeta en forma exclusiva a la discrecin, designio o arbitrio del agente. Cabe destacar, asimismo, que el campo de restriccin de las elecciones de ste puede ser ms amplio o ms restringido (el ejemplo extremo es la hoy

inusual relacin amo-esclavo) y, a su vez, en reas ms o menos importantes o vitales.48 Como se ve, el poder de dominacin esinteractivo, pues requiere la presencia de dos o ms agentes (en sus respectivos roles de vctima y victimario o dominador). El autor sostiene que, mientras que la concurrencia de los elementos reseados es de por s suficiente para la existencia de dominacin, queda todava por destacar un aspecto que puede darse en muchas de las relaciones analizadas. ste gira en torno al conocimiento pblico (no necesariamente su reprobacin) que de esa dominacin (del cumplimiento de los tres elementos sealados) tienen las personas involucradas y aquellas cercanas a stas.49 Este conocimiento, que parte del hecho notorio y detectable para las partes -y frecuentemente tambin para terceros- de la dominacin de una persona por otra (con excepcin de ciertas formas ocultas, donde el agente sometido en incapaz de reconocer tal dominacin), reviste para la teora gran importancia. Es as que, para el autor, la dominacin generalmente envuelve una conciencia de control de parte del poderoso, de vulnerabilidad de parte del dbil, y de mutuo conocimiento de parte de ambos acerca de la situacin del otro. La vctima de un delito, por ejemplo, puede llegar a sentir una impotencia y un temor tal que la hagan considerarse disminuida como persona, incapaz de observarse con respecto a los otros en una relacin de igualdad (marcando una notoria asimetra con relacin al agente agresor y a los dems -esto se aplica tambin a cualquier otra relacin de dominacin-). Recprocamente, eseconocimiento pblico debe estar presente en un agente para que pueda gozar adecuadamente de n.d.,an cuando no aparezca ninguno de los elementos mencionados (ya que podra encontrarse en una situacin que lo haga suponer errneamente que se encuentra sujeto a cierto grado de dominacin, a una invasin arbitraria, cuando ello no es as), y en los otros agentes de la comunidad, ya que el conocimiento de la existencia de n.d. de aqul (y de que es consciente de ello) va a reforzarla. Seal anteriormente que las leyes son instrumentos creadores de libertad, ya que, a la par que promueven ciertas interferencias (sin constituir por ello una dominacin per se), evitan otras ms perniciosas, inhibiendo a potenciales dominadores. Sin embargo, este razonamiento se aplica slo a aquellas normas cuyo contenido no sea arbitrario, ya que, de no ser as (de darse la concurrencia de los tres elementos estudiados), estaramos en presencia de una herramienta de dominacin (por ejemplo, una ley que faculte a la polica para investigar en forma discriminatoria a ciertos grupos) por parte del Estado. Estas ideas sirven para reforzar el argumento de que el Estado es la organizacin ms idnea para promover la n.d., ya que sta constituye un valor que los agentes no pueden obtener satisfactoriamente en forma individual y descentralizada. De otro modo se corre el riesgo de que el intento de los agentes por obtener n.d. pueda generar grandes niveles de dominacin (en virtud de las desigualdades entre los individuos existentes en el seno de la sociedad, las que pueden llevar a una guerra de todos contra todos, usando las palabras de Hobbes). Este es el fundamento para la eleccin, en orden a alcanzar un ptimo nivel de n.d., de lo que el autor denomina provisin constitucional, esto es, una autoridad estatal que limite las

posibilidades de los agentes de ejercer dominacin mediante un cercenamiento de algunas de las opciones disponibles. En su opinin, si bien esta limitacin va a traer aparejadas ciertas desventajas, las mismas no pueden parangonarse con las perspectivas ms serias derivadas de la opcin generalizada de auto-promocin recin vista.50 Retomando ahora el anlisis de la obra inicialmente mencionada (ver nota 4), puede sostenerse que un agente goza de n.d. si y slo si se encuentra libre, al elegir ciertas opciones, de las limitacionesimpuestas por las acciones intencionales y reprensibles de otros. Esas opciones son aqullas que un agente normal es capaz de realizar en condiciones normales sin la especial colaboracin de otros. Mencion anteriormente los elementos que deben conjugarse para que se configure una relacin de dominacin. Para la existencia de n.d. son necesarios, a su vez, otros tres elementos, uno de los cuales ya ha sido adelantado:51 1. que la persona respectiva goce de una perspectiva de libertad no menor que aquella disponible para otras. 2. que ello sea materia de conocimiento pblico, tanto en la esfera de la persona involucrada como en la de otros individuos en la sociedad (originndose una suerte de crculo virtuoso, de acuerdo al cual la persona sabe que los otros saben, stos saben que la persona sabe, otros saben que stos saben, etc.). 3. que la persona respectiva goce de una perspectiva de libertad no menor que la mxima perspectiva compatible para todos los ciudadanos. Es necesario aclarar que la igualdad estipulada en el primer punto no debe ser tomada como un valor inflexible. Lejos de ello, sta debe configurarse en igualdad (o similitud) de circunstancias. Por otra parte, la tercera clusula sugiere un criterio cuantitativo, por medio del cual debe preferirse, entre dos perspectivas idnticamente igualitarias, la que prometa un mayor grado de libertad. Para los autores, entonces, el bien de la n.d. debe promoverse mediante el desarrollo de tres pasos ordenados: En primer lugar, debe crearse tanta igualdad en las perspectivas de libertad como sea posible en una sociedad. Una vez lograda esta igualdad, se debe proceder a asegurar que estas perspectivas sean materia de conocimiento pblico. Por ltimo, en lnea con los puntos anteriormente mencionados, debenmaximizarse las perspectivas de libertad disponibles, en forma consistente con el grado de igualdad y el conocimiento pblico alcanzados. Seal anteriormente que, segn los autores, la plausibilidad de un bien o fin eventual deba determinarse de acuerdo a los postulados de la incontestabilidad, la estabilidady la mesura. Para Pettit y Braithwaite, como explicar, el fin de la n.d. puede superar esta prueba.

An a riesgo de una excesiva repeticin, pongo nuevamente de resalto que, para la teora republicana examinada, la penalizacin no siempre resulta la mejor manera de tratar con una conducta daosa. 1. Un postulado incontrovertible Los delitos producen una importante invasin de la n.d. Homicidio, hurto, robo, fraude, secuestro, violacin; todos ellos implican un mal infligido a la vctima, una severa restriccin de su libertad (ocasionando un dao que en ciertos casos puede implicar la prdida de la vida, la salud o la felicidad). Sin embargo, para los autores, no toda conducta que disminuya la n.d. debe ser criminalizada, dado que la penalizacin puede a veces causar ms dao que el que intenta prevenir. A lo largo de esta exposicin se podr ver (a veces con mayor facilidad) que la clave en este punto es balancear o sopesar las diferentes alternativas. Si el bien a maximizar es la libertad de las personas (n.d.), entonces deber considerarse, al momento de tomar una decisin presuntamente tendiente a su promocin, si este valor puede resultar cercenado en mayor medida con su ejecucin. Para los autores, resulta claro que la meta seleccionada es ms o menos incontrovertible, pues tiende a la disminucin del nivel de interferencia indeseable. 2. Un postulado estable Mencion anteriormente el significado que para la teora analizada tiene esta nocin. En lnea con los dictados de la tradicin republicana, resulta necesario que ciertos derechos (incontrovertibles) seanasignados correctamente a los individuos, obrando como lmites legales a la accin del estado. De otra manera, segn los autores, no podra vlidamente sostenerse que la ley es un medio para crear y asegurar el disfrute de la libertad. El estado, de esta forma, no puede desconocer tales restricciones, ni siquiera bajo la excusa de que tal alternativa es la adecuada para promover en mejor grado la n.d.52 Los autores reconocen como incontrovertibles, entre otros, el derecho al debido proceso due process- y el del inocente a no ser castigado (en relacin a otros derechos, la eleccin es ms contingente, dependiendo de su grado de probabilidad de maximizar la n.d. general). Para ellos, la meta escogida resulta apta para promover el respeto de tales derechos por parte de los agentes involucrados, confirindole a esa distribucin la estabilidad necesaria. Segn Pettit y Braithwaite, un estado (tanto como cualquier agente comprometido con esta causa) que se encuentre identificado con el fin de la promocin de la n.d. va a velar, necesariamente, por que los derechos reconocidos sean debidamente protegidos.53 Un punto relevante en el planteo est constituido por la opinin, que luego ampliar, de que la n.d. dota de razones suficientes a los agentes del sistema de justicia criminal para que dichos derechos sean como dira Dworkin- tomados en serio (al polica que investiga un caso, al fiscal que debe preparar una acusacin, al juez que est por sentenciar, al administrador de los establecimientos carcelarios).

Por su parte, en relacin con los derechos a consagrar, un mrito de la teora analizada es que, no obstante su enfoque orientado al futuro con miras a la consecucin del fin escogido (forwardlooking), no pierde de vista cierta consideracin hacia el pasado (backward-looking). Esto se ve reflejado en la importancia asignada al derecho de la vctima de un delito en particular a ser escuchada de igual maneraque otras vctimas, y de que se aplique con relacin a ella el mismo criterio para investigar, acusar y sentenciar. Sin este derecho, la vctima no podra gozar de la misma perspectiva de libertad que aquella disponible para otras personas (con la consecuencia, explicada anteriormente, de que ella puede considerarse en cierta forma disminuida y que otros la vean tambin en esa situacin). Los autores sostienen que, al echar cierta luz sobre el pasado, se facilita la promocin de la n.d. Mediante esta estrategia logran evitar, aunque parcialmente, el tradicional reproche contra el consecuencialismo de que no toma en absoluto en cuenta la significacin intrnseca de la accin (delictiva) desarrollada. 3. Un postulado saciable. Dentro de los puntos examinados, tal vez ste es el que la teora de Pettit y Braithwaite se encuentra en mejores condiciones de satisfacer. Sostuve antes que, para los autores, la meta seleccionada debe estar en condiciones de motivar una demanda al sistema que sea mesurada. Pues bien, dicha moderacin resulta connatural a la propia idea de la n.d., especialmente en las reas de penalizacin (legislacin) y castigo (juzgamiento) del delincuente. Mencion tambin que al momento de introducir una modificacin en el sistema (en cualquiera de sus sub-ramas; por ejemplo, en el de la legislacin o la polica) tendiente a maximizar la n.d., debe procurarseque el beneficio a obtener sea realmente mayor que el dao a producir con tal medida, ya que mientras que aqul es meramente potencial, ste es actual, real (disminuyendo en forma inmediata la n.d. de los agentes involucrados).54 Es por ello que, dentro de un sistema que se mantenga fiel al respeto del objeto seleccionado, va a resultar realmente inusual que se produzca una violacin grave de estos lmites incontrovertibles. Esta mesura va a funcionar como una suerte de gua del sistema, lo que se ve muy claramente al analizar el principio de parsimonia, considerado fundamental por los autores.55 Para el Diccionario de la Real Academia Espaola, parsimonia significa frugalidad en los gastos, circunspeccin, templanza. Estas acepciones se ajustan a la nocin estudiada. Dado que cualquier acto de castigo (o cualquier otra prctica intrusiva) implica por s una invasin considerable a la n.d., el principio de parsimonia exige que para su establecimiento exista una adecuadajustificacin. Con esto, los autores ponen la carga de la prueba del lado de aquellos que pretenden introducir medidas ms invasivas que las existentes. En este sentido, resulta ilustrativo evocar a James Buchanan: la intervencin tiene dos componentes. Primero, las violaciones a la ley tienen que ser descubiertas y los ofensores identificados. Luego, el castigo debe ser impuesto sobre

los violadores. Ambos componentes acarrean un costo. La actitud de fondo, entonces, va a ser proclive a la no intervencin.56 En esto, quiz, aunque limitado al sub-sistema de legislacin, puede trazarse un paralelo con el pensamiento autores como Beccaria o Montesquieu. Este ltimo, por ejemplo, afirma que la severidad de las penas conviene ms al gobierno desptico cuyo principio es el terror, que a la ... repblica cuyos resortes son el honor y la virtud ... La experiencia nos pone de manifiesto que, en los pases donde las penas son leves, stas impresionan el espritu del ciudadano ... toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad, es tirnica.57 Apelando nuevamente a la idea de la balanza, el Estado debe preferir, al meditar acerca de una decisin, aquellas prcticas que sean menos intrusivas (incluso mediante la bsqueda de soluciones alternativas al castigo). Ello, por lo menos, hasta que la evidencia demuestre que para promover la n.d. es necesario la introduccin de medidas ms invasivas. Otro aspecto interesante de la teora gira en torno al nfasis puesto en la calidad de las instituciones cuyo diseo debe ser fomentado.58 En tanto expresin del pensamiento republicano, ella hace hincapi en la necesidad de construir lo que sus autores denominan instituciones formativas, opuestas a las defendidas por el pensamiento libertario, que postula una concepcin negativa de la libertad. Pero, cules son dichas instituciones? Si partimos de la base de considerar que el fin de la n.d. presupone una pacfica interaccin de los individuos en una sociedad, la respuesta entonces surge muy fcilmente:ellas deben estar diseadas de manera tal de afectar a los individuos para que stos se comporten como si estuvieran preocupados, en primer trmino, por el beneficio pblico y no por sus intereses particulares.59 En cambio, aquellos que sostienen el principio de libertad como no interferencia defienden un tipo de sistema que funcione como un mercado de competencia perfecta, donde la mano invisible constituida por la suma de los intereses particulares ayuda a alcanzar un nivel ptimo y a corregir probables deficiencias.60 Para sus arquitectos, cualquier modelo que propugne algn tipo de restriccin ointervencin resulta cuestionable. Sin embargo, como es obvio, este diseo resulta impracticable, cuanto menos porque no puede pensarse en la existencia de instituciones sin ciertas limitaciones (an los mercados ms abiertos las tienen). Para demostrar las bondades que se derivan del tipo de institucin sugerida, los autores emplean el siguiente argumento: si todos los individuos se comportaran privilegiando sus intereses personales antes que el beneficio pblico (y si las instituciones favorecieran dicha actitud), ste no podra desarrollarse jams, ya que ellos no contribuiran en ninguna medida para su logro .61 Esas instituciones formativas pueden ser de dos tipos diferentes. Uno de ellos apunta a modificar la conducta de los agentes slo mediante la coercin (introduciendo penalidades). El otro tiende a la transformacin de los hbitos deliberativos de los agentes del sistema (no slo de su conducta), teniendo por fin la formacin de ciudadanos virtuosos que comprendan en toda su dimensin el

significado de las acciones, ciudadanos que logren discernir el sentido del bien y del mal (que puedan inferir que de un comportamiento poco virtuoso se deriva un reproche). A pesar de que ambos modelos de instituciones formativas son preferibles a sus rivales (los propuestos por los defensores de la no interferencia), el segundo denominado socializador- es el tipo defendido por los autores, quienes aseguran que su adopcin constituye la mejor proteccin contra el crimen que se les pueda brindar a los ciudadanos.62 Es que, para ellos, un sistema netamente coercitivo resulta incompatible con el intento por fomentar cierta virtud cvica de los individuos, cualidad que logra transformar potenciales criminales en ciudadanos respetables. Indagando un poco ms en los fundamentos de esta eleccin, los autores encuentran tres consideraciones adicionales. La primera puede ser expresada mediante la mxima romana Quis custodiet custodes? (Quin vigila a los que vigilan? Quin custodia a los que custodian?)63 Un sistema coercitivo fuertemente centralizado puede sufrir el contratiempo de no tener rganos adecuados para ejercer el control de los agentes que lo administran (de los que se encuentran al tope del mismo). An cuando dicha dificultad pueda ser soslayada (quizs mediante proyectos que tiendan hacia alguna forma de descentralizacin), es factible que surja otra de igual o mayor relevancia. Conocida en la teora econmica como el problema del principal-agente, este problema puede ser formulado de la siguiente manera: en toda organizacin (el sistema analizado no es una excepcin) existe la necesidad de que las personas que se encuentran en el nivel ms alto descansen de alguna manera en otros agentes situados en un peldao inferior, confindoles cierto margen de decisin. Si bien es de esperar que la cpula directiva (en el caso de una institucin coercitiva, aquellos individuos que se encuentren al mando de cada una de las reas de las que se compone el sistema) sea profundamente devota de los fines a promover o de los principios a respetar, es muy factible que los agentes mencionados no lo sean y, como es bien sabido, ciertas situaciones de asimetra informativa pueden impedir un adecuado control sobre stos. El problema del principal-agente resulta considerable para los autores, ya que, segn ellos, es plausible suponer que en un sistema coercitivo altamente centralizado los agentes que trabajan dentro de l se alejen de la promocin del fin general, orientndose a la satisfaccin de intereses propios (sin que ello sea algo evidente, pues disponen de los recursos para ocultarlo). Por ltimo, el tercer obstculo al que se enfrenta un diseo institucional meramente coercitivo se relaciona ntimamente con el postulado analizado anteriormente de la saciabilidad. Para que un sistema criminal despojado de consideraciones acerca de la socializacin de los ciudadanos sea efectivo se requiere de un nivel de intervencin que para la mayora de los individuos resultara intolerable(colocando un agente policial en cada esquina, allanando domicilios y deteniendo ciudadanos ante la ms leve sospecha). A fin de persuadir a los potenciales ofensores a que se adapten a la ley en ocasiones en que las posibilidades de escapar de ella impunemente son altas, el sistema tendra que estar capacitado para disponer de un mtodo de investigacin y deteccin efectivo y para amenazar con un repertorio de castigos severos. Citando aqu a uno de los autores de la teora, si dichas prcticas fueran instauradas ... es muy

probable que (como resultado) transformen a ciudadanos que de otra manera seran espontneamente virtuosos en ciudadanos resentidos y recalcitrantes.64 Los modelos de institucin propuestos por la teora republicana (de cuya aplicacin emprica hablar ms adelante) descansan en la necesidad de reconocer, a la par de la existencia de un nivel centralizado de castigo, la importancia de la instrumentacin de un sistema de reproche ms desconcentrado e informal. A fin de fomentar la promocin de la virtud cvica, debe delinearse un sistema en el cual cada uno sea el polica del otro y, a la vez, cada uno sea un potencial juez y un potencial receptor en la distribucin de premios o castigos 65 De esta manera, el modelo representado por la mano invisible es reemplazado por el de la mano intangible. VIII. Interpretando y ejecutando la teora republicana 1. Interpretacin Al ocuparme de sealar y responder las principales cuestiones que para los autores- una teora comprehensiva del sistema criminal debera estar en condiciones de responder, lo que har a continuacin, se pondrn de manifiesto las aristas e implicancias ms polmicas que el planteo republicano conlleva. Sin embargo, antes considero conveniente mencionar ciertas presunciones que la teora asume. Ellas giran en torno a los principios de parsimonia, balance de poderes, reprobacin y reintegracin.66 El principio de parsimonia, como fuera mencionado, sugiere que la carga de la prueba debe pesar sobre quien apoya una medida que provoque, en forma directa o indirecta, una invasin a la n.d. Como cualquier acto de penalizacin, investigacin, arresto o castigo implica de por s, en mayor o menor grado, una merma en la libertad de los individuos (un dao que es real), debe privilegiarse la ausencia de tal invasin, dado que los beneficios que pueden llegar a derivarse de una eventual medida son meramente potenciales.67 Esta presuncin es, segn los autores, la ms importante de las cuatro, y debe actuar como una suerte de gua para quien pretenda introducir modificaciones en el sistema. Ms adelante se ver que, mediante la aplicacin de este postulado, puede arribarse a una situacin en la que el estado es menos intrusivo y las crceles se encuentran ms despobladas. La presuncin en favor del balance de poderes, por su parte, resulta consustancial al reconocimiento a los ciudadanos de ciertos lmites infranqueables por el estado. Establecidos ciertos derechos en cabeza de ellos, resulta imperioso que el Estado custodie su observancia mediante la articulacin de los mecanismos adecuados para que los individuos puedan sentirse seguros de que no van a ser objeto de una invasin arbitraria o caprichosa de su n.d., protegiendo el aspecto subjetivo que sta conlleva. Estas garantas deben estar presentes an en aquellas reas del sistema en donde pueda existir alguna cuota de discrecionalidad legal (polica, fiscales, etc.), mediante un apropiado rgimen de apelaciones y rendicin de cuentas por parte de los responsables.

Por su lado, el tercer principio introduce a la teora la nocin de reprobacin, ya esbozada al hablar del modelo de institucin defendido. Sostuve antes que el tipo de rgano elegido por los autores, elsocializador, tena por funcin principal crear en los ciudadanos un sentimiento de reproche odesaprobacin de las conductas disfuncionales que pongan en riesgo la n.d. Mencion tambin que ese modelo es considerado superior al coercitivo, ya que, a diferencia de ste, aqul tiene en mira un proyecto ms ambicioso: la modificacin de los hbitos deliberativos de los ciudadanos, a fin de fomentar esa reprobacin. La idea de los autores, entonces, radica en devolverles a los ciudadanos el sentimiento de culpa yreproche que generalmente se asocian con la nocin de delito. Mediante este mecanismo de reeducacin por medio del razonamiento moral se asegura, para ellos, una mayor proteccin contra los delitos que la derivada de la adopcin de otros mecanismos, sean o no coercitivos. La proteccin se logra en un grado superior cuando los ciudadanos ven al crimen como algo sujeto a reproche, como algo impensable (y no como un mero clculo de beneficios). Segn Pettit y Braithwaite, una sociedad que carece de la capacidad necesaria para movilizar ladesaprobacin o el reproche pblico no puede ejercitar en forma adecuada el control social contra aquellos que avasallan los lmites impuestos. Una sociedad que fracasa en concitar la reprobacin ciudadana con el fin de garantizar la libertad termina perdiendo la libertad. Otro punto destacable es el nfasis puesto en la necesidad de que los ciudadanos comprendan en toda su dimensin el significado de las medidas impuestas por el sistema de justicia criminal. Si el campo de accin de un individuo es de alguna manera cercenado por la introduccin de una restriccin (por ej., por la penalizacin de cierta conducta) cuyo sentido no puede aprehender (sea por ignorancia o por otros motivos), ese individuo va a considerar que el estado est poniendo en riesgo en forma arbitraria su n.d.Esta comprensin no puede lograrse en forma acabada mediante la introduccin de un sistemaexclusivamente coercitivo.68 Segn sostuve, una arista controversial de la teora es la insistencia de los autores de que a menudo el castigo no constituye la mejor forma de tratar con el delito. Esta hiptesis se ve desarrollada aqu en toda su significacin, pues ellos sugieren que en determinadas ocasiones el factor de reprobacin va a tener ms peso en circunstancias en que no se aplica una pena (por ejemplo, en el caso de un juez que condena a un reo por una ofensa cometida, hacindola pblica, y que sin embargo suspende la ejecucin de la sentencia por causas humanitarias,69 o el del inspector de salud y medio ambiente que amenaza con dar a publicidad una infraccin si una firma determinada no cumple con los requisitos correspondientes en su prxima visita). Por ltimo, la cuarta presuncin a analizar es la de reintegracin, que tanto est referida al proceso de reinsercin en la sociedad del delincuente como al de la vctima. Un aspecto atractivo de la teora analizada es el nfasis que en mayor medida pone en la reintegracin de la vctima que en la del convicto. Ello es as en tanto la n.d. de aqulla ha sido cercenada, porque su valor como ser humano ha sido menoscabado. Como sostienen los autores, a ella le ha sido cursado el mensaje de que no es una persona digna de gozar del derecho a la no

dominacin. De ah radica la necesidad de satisfacer, en forma prioritaria, las expectativas de las personas que padecen las consecuencias de un delito. La reintegracin de la vctima puede lograrse mediante ciertas prcticas con contenido simblico, como la condena del delincuente, pero tambin puede conseguirse a travs de remedios de naturaleza patrimonial, como el reconocimiento de una indemnizacin (a desembolsar por el ofensor o, en su caso, por la comunidad). Otro argumento relevante en favor del impulso a favor de esta reinsercin gira en torno a la sensacin de seguridad que produce en los ciudadanos la certeza de que, en caso de sufrir las consecuencias de un crimen, el estado va a reaccionar ayudando a las vctimas a reparar aqullas tanto como sea posible. Finalmente, para la teora republicana reviste tambin gran importancia la reintegracin del delincuente a la sociedad: un ex transgresor cuya reinsercin no es promovida por el sistema puede considerarse a s mismo como un ciudadano de segunda categora (sin derecho al goce de n.d.), cargando con el estigma de sus antecedentes y aumentando con ello el riesgo de reincidencia en su comportamiento.70 En lo que sigue examinar con algn detalle las respuestas que la teora republicana brinda a algunas de las principales cuestiones relacionadas con el funcionamiento del sistema de justicia criminal. 1) Qu clases de comportamientos deben ser penados por el sistema? 71 Uno de los aspectos ms polmicos de la exposicin es el de la clase de conductas que deben ser penalizadas. En una primera aproximacin, podra por supuesto responderse que deben ser criminalizadas aquellas conductas que atenten contra la n.d., cercenndola. Esto trae aparejado complejas derivaciones. Una de ellas es que, mientras algunos comportamientos que en la mayora de las sociedades hoy no constituyen delito pasaran a serlo, otras conductas que s se encuentran penadas dejaran de estarlo. De cualquier forma, a fin de que pueda configurarse una asignacin estable de derechos, es necesario que los tipos delictivos se encuentren perfectamente definidos y delineados.72 Es importante destacar que el principio antes visto de parsimonia opera como una suerte de lmite o techoen la consideracin de los actos a penalizar, privilegiando, de la forma analizada previamente, la no intervencin del sistema (con el auxilio del diseo de mtodos alternativos al castigo). Para los autores, esta postura contrasta con la actitud liberal clsica (de autores como John Stuart Mill) segn la cual una conducta no debe ser castigada a menos que cause un dao no consentido a otras personas. Se opone, tambin, a la posicin que sostiene (moralismo legal) que la sola circunstancia de que un comportamiento sea inmoral es causa suficiente para su penalizacin. De todos modos, las conductas que en la mayora de las sociedades modernas merecen un severo reproche, como el homicidio, el robo, el fraude, el secuestro y la violacin (slo por citar algunas)

seguiran estando criminalizadas, ya que comportan de por s una rigurosa restriccin de la n.d. de las vctimas. Por otra parte, los autores sostienen lo mismo respecto a los denominados crmenes derivados.73 Pero, en cambio, conductas tradicionalmente catalogadas en el derecho anglosajncomo crmenes ofensivos o injuriantes crimes of offense- deberan encontrarse despenalizadas de acuerdo al principio de parsimonia. La propuesta de los autores en este campo consiste en derivar al rea policial, en su importante funcin de custodiar el orden, la bsqueda de una solucin adecuada. El comportamiento errtico de un vagabundo, un borracho o un drogadicto, o las exhibiciones impdicas y obscenas de un adolescente podran ser manejados por la polica en forma adecuada (por ejemplo, intentando persuadir a un exhibicionista a que desista de dicho comportamiento o al borracho para que vuelva a su casa), antes que por los sub-sistemas de legislacin y juzgamiento. Con respecto a los llamados crmenes consensuales, es decir, aquellas conductas daosas libremente aceptadas por la vctima (como el consumo de estupefacientes), la dificultad es mayor, pues aqu las dos posturas, la penalizacin y la no penalizacin, pueden llegar a restringir el n.d. de la persona involucrada.Si consideramos el caso mencionado, puede fcilmente concluirse que la adiccin a las drogas implica una reduccin de la capacidad del agente respectivo, cuya vida queda, en definitiva, a merced de los dictados de su compulsiva necesidad de consumo (en este caso, un traficante puede llegar a ejercer dominacin sobre aqul). A su vez, paralelamente a este argumento (que hablara en favor de la criminalizacin de tal conducta), los autores sostienen que de la penalizacin puede resultar un cercenamiento an mayor de la n.d. del adicto (ya que se restringen sus opciones en base a un fundamento poco admisible), conllevando adems el riesgo latente de la formacin de un mercado negro de venta de estupefacientes. Por ello es que la teora adopta una solucin salomnica y, mientras que por un lado libera el consumo de drogas, sujetndolo al requisito de una prescripcin mdica (la que, a su vez, debera ser otorgada con un criterio amplio), por el otro favorece la penalizacin del trfico sin la observancia de dichos requisitos. Como complemento de la posicin mencionada, la teora republicana propugna la formulacin y el lanzamiento de campaas educativas que, trasladando parcialmente el problema fuera del sistema de justicia criminal, ayuden a concienciar a la poblacin acerca de los males que se derivan del consumo de drogas. Por ltimo, con relacin a los denominados strict liability crimes (responsabilidad objetiva; es decir, delitos en los que el elemento intencional no es estrictamente necesario para configurarlos, bastando el mero riesgo creado por el agente), los autores apoyan su penalizacin slo en caso de haber podido el agente respectivo, con anterioridad, apreciar el riesgo involucrado y prevenir el dao causado, y no en otros supuestos donde se observa una total ausencia de voluntariedad o culpabilidad. 2) Qu clases de sentencias deben ser dictadas?74

Aqu la teora nos enfrenta a dos dilemas diferentes: la naturaleza del castigo y la intensidad del mismo.Propiedad, libertad e integridad corporal son los tres tipos de bienes o valores que una sentencia puede apuntar a restringir. Descartada, por el juego de la presuncin de parsimonia (entre otros motivos), toda consideracin acerca del castigo fsico del delincuente, resta examinar las otras dos alternativas. Entre ellas, y en tanto y en cuanto la comunidad no corra con ello un severo riesgo, los autores privilegian aquellas que apuntan a restringir la propiedad patrimonial del reo, por resultar menos invasivas de su n.d.(argumento basado en las presunciones de parsimonia, reintegracin y reprobacin). Por ello, se alienta la prctica de la imposicin de multas (a favor del fisco para la formacin de un fondo de compensacin para las vctimas de delitos graves) y compensaciones (a favor de las vctimas, las que son an preferidas a aqullas). En este caso, la n.d. perdida por el delincuente se contrapesa con la ganada por la comunidad o la vctima del delito. Las sentencias que cercenen la libertad de movilidad del reo (el encarcelamiento por excelencia) deben actuar como ltimo recurso disponible, circunscribindose, casi exclusivamente, al caso en el que el peligro y el riesgo de la sociedad las requieran. Asimismo, deben ordenarse cuando el ofensor se encuentra imposibilitado o cuando se niega a ingresar el monto de condena. Sin embargo, en este ltimo caso se prefiere, antes que el encarcelamiento del reo, la sentencia que ordena efectuar un trabajo comunitario (prctica igualmente limitante de la libertad).75 En el supuesto en que se ordene una condena privativa de la libertad, el juez debe justificar los fundamentos por los cuales sta se aplica. Como puede observarse, el problema planteado se vincula con el grado de extensin del poder dediscrecionalidad de las diferentes reas del sistema (en este caso, de los jueces). El segundo tema presenta aristas propias, relacionadas con el anlisis de la severidad o intensidad del castigo a imponer. El principio del balance de poderes aconseja que exista un lmite mximo que los jueces no puedan desconocer, lo que no resulta extrao a la tradicin jurdica argentina. Con esto, la teora se aleja de modo tajante del postulado prevencionista que descansa sobre la rehabilitacin del delincuente (que, como mencion anteriormente, favorece el dictado de sentencias indefinidas), con miras a garantizar que los ciudadanos de una comunidad (no slo los delincuentes en potencia) se encuentren a salvo del ejercicio arbitrario del castigo. A la vez que se ocupan de sealar que ese lmite mximo debe existir, los autores sugieren que no exista un mnimo en la escala de los delitos. As, an cuando los jueces determinaran la culpabilidad de un individuo, podran absolverlo si las circunstancias as lo aconsejaran. Esto, como se ve, constituye un punto peculiar, apoyado en el postulado de parsimonia segn el cual, con frecuencia, se promueve en mejor forma la n.d. general si se demuestra clemencia y misericordia hacia el reo. 3) Cmo deben ser asignados los recursos al sistema (comparado con otras funciones gubernamentales), dentro de ste y de los distintos sub-sistemas (v.g., polica)?76

La respuesta al primer interrogante es compleja. Los autores sostienen que, en la promocin de la n.d., existe un lmite mximo en la asignacin de recursos ms all del cual sta tiende a disminuir o simplemente no vara. El dilema consiste aqu en saber cul es ese lmite en la exigencia de contribuciones (impuestos) a los ciudadanos, que una vez transpuesto se vuelva en contra de stos, cuyan.d. va a resultar confiscada sin efectos visibles. Lo cierto es que dicho examen resulta engorroso, pues en ningn pas del mundo se observa, al momento de elaborar las distintas partidas presupuestarias, tal correlacin entre los aportes de los contribuyentes y los gastos del sistema. En muchos casos este procedimiento se efecta como resultado de decisiones ms o menos improvisadas, fruto entre otras cosas de la necesidad de equilibrar el gasto pblico. Sin embargo, a pesar de ello, estas pautas conservan cierto inters para los autores, a tener en cuenta por los organizadores de un sistema de justicia criminal. En relacin con los recursos destinados a la funcin de investigacin policial, los autores sostienen la necesidad de balancear el aumento de la n.d. general derivado del descubrimiento de los culpables de un delito y la prdida de ella como consecuencia de las violaciones detectadas en las investigaciones policiales. Esto se logra mediante el diseo de mecanismos adecuados de control de la funcin que hagan hincapi en la proteccin de los derechos de los ciudadanos (cuerpos elegidos, por ej., por organizaciones de derechos humanos). Asimismo, a fin de optimizar la utilizacin de los recursos disponibles, se intenta que la polica priorice la indagacin y pesquisa de los crmenes ms serios, focalizando su atencin sobre ellos y desistiendo de la pretensin de investigar hasta las ltimas consecuencias todas las denuncias recibidas, lo que resulta en cualquier pas una tarea sencillamente imposible Sin embargo, dicha escala de prioridades no debe llevar a sostener que deban desecharse las denuncias de delitos poco importantes, ya que ello puede significar para la vctima, como expliqu al hablar de reintegracin, que no es merecedora de respeto como persona. De hecho, los autores favorecen la transformacin de las fuerzas del orden existentes en una polica comunitaria, apta para dar respuesta a los temores y demandas de los ciudadanos (aspecto muy importante para la teora, ya que la dimensin psicolgica constituye, como seal, un componente de la n.d.). Los autores de la teora argumentan que con su puesta en prctica se reduciran los recursos necesarios para el funcionamiento adecuado del sistema. Una vez garantizado, en una primera asignacin, que cada rea de ste posee lo suficiente como para poder tomar los derechos en serio (mnimo necesario), podra efectuarse una redistribucin de otros recursos en forma productiva entre aquellos sectores que los necesiten para promover en mejor medida la n.d.77 4) Qu clase e intensidad de vigilancia deben ser toleradas? 78 En este punto, en buena medida derivado del anterior e ntimamente relacionado con el siguiente, se insiste nuevamente en la necesidad de atender, paralelamente a la libertad asegurada mediante una intervencin policial, al costo no marginal implicado en dichas investigaciones. Es que, como es fcil suponer, toda pesquisa trae aparejada la posibilidad de invadir la esfera de privacidad (n.d.) de otras personas ajenas al delincuente (patrullajes, allanamientos, etc.).79

Basados en estadsticas que demuestran que el patrullaje policial es con frecuencia improductivo en su tarea de prevenir delitos, los autores adhieren a la idea de que, en tanto y en cuanto dichos clculos no se modifiquen, el cuerpo policial debera dirigir su atencin hacia otras tareas ms eficaces, abstenindose de incorporar tcnicas de vigilancia ms invasivas (cmaras, micrfonos, interceptacin de telfonos, etc.). A su vez, por el mismo principio de balance de poderes se favorece la intervencin de los cuerpos deliberativos o de control de la polica al momento de decidir la adopcin de una metodologa de investigacin. La idea es que, al cambiar una tcnica por otra, se elija una que no implique un mayor nivel de intrusin que la anterior. Lo relevante del enfoque es que, a la par que desalienta la introduccin de la alta tecnologa al servicio de las investigaciones, pone nfasis en el nuevo rol a desempear por la polica. Los autores sostienen que es necesario producir un cambio de mentalidad en los agentes ejecutores de la funcin policial, a fin de configurar un cuerpo ms interesado en la socializacin que en la represin, en la prevencin ms que en el castigo.80 5) Qu casos deben ser seleccionados para dirigir una investigacin criminal y cmo debe ser sta conducida?81 Existen dos actitudes diferentes que el subsistema policial puede adoptar con relacin a este tema: por un lado, una postura netamente reactiva, que concentre todas las energas del rea en la investigacin de las denuncias formuladas por la comunidad, sin iniciativa propia. Por otro, una ms preactiva, que no slo se limite a esto sino que emprenda investigaciones en sectores en los que se sospeche la comisin de delitos (labor de inteligencia). Los autores sealan que debe existir un cuerpo policial que investigue y d respuestas a la comunidad, por lo que abogan por la organizacin de una fuerza de seguridad principalmente reactiva. Sin embargo, en reas delicadas, como las relacionadas con el fraude corporativo, la corrupcin, la evasin impositiva y el dao ambiental (los tradicionalmente denominadosdelitos de cuello blanco) es necesario desarrollar una tarea investigativa ms enrgica, en conjunto con otros sectores del sistema. 82 6) Qu casos deben ser escogidos para una acusacin fiscal (para su enjuiciamiento)?83 Este punto gira en torno a uno de los temas ms polmicos de la teora: determinar el alcance y la extensin del mbito de discrecionalidad de las distintas reas del sistema, en este caso las relacionadas con una persecucin penal (de parte de fiscales o jueces, dependiendo de la organizacin judicial). Para la teora retribucionista, consecuente con su idea acerca del castigo tasado, tal discrecionalidad resulta inimaginable, pues el enjuiciamiento y la pena consecuente deben ser inexorables siempre que hubiere mrito para ello. Al contrario, la teora comentada favorece el ejercicio de parte de las autoridades de cierto marco de libertad al decidir si corresponde o no proseguir con el encartamiento del delincuente.

Los autores insisten en que, an en casos de crmenes horrendos, con frecuencia la n.d. general se promueve en mejor grado no condenando a los delincuentes. Mientras para los retribucionistas el principio general est constituido por el procesamiento, para la teora republicana el principio general est determinado por la ausencia del mismo (clemencia). En definitiva, la clave para concluir cundo se procesa va a estar configurada por la consideracin de la n.d. de las personas involucradas. Tal vez un ejemplo colabore a una mejor comprensin de las posiciones en juego. Nueve ejecutivos de una empresa farmacutica alemana fueron procesados bajo los cargos de lesiones y homicidio culposo de varios nios, por la fabricacin y posterior venta de una droga defectuosa. Luego de cinco aos de procedimiento, los cargos fueron dejados de lado como resultado de un acuerdo entre la empresa y los familiares de las vctimas. Mientras una postura retribucionista se hubiera manifestado en contra de dicho acuerdo (denominado justicia en venta por sus detractores), la teora republicana lo hubiera favorecido, ya que el principio de parsimonia habra aconsejado poner fin a un proceso que podra haberse extendido durante varios aos ms.84 Para los autores, un sistema en el cual los fiscales (o quien se encuentre a cargo de decidir si corresponde o no llevar adelante un proceso) no tengan un espacio propio para efectuar el balance requerido en casos como el explicado no tiene un compromiso serio con el respeto por la libertad de sus ciudadanos. No obstante el mbito de discrecionalidad descripto, los fiscales deberan rendir cuentas a la comunidad (mediante presentaciones escritas, por ej.) en caso de decidir no continuar con el procesamiento de un agente imputado de la comisin de un crimen grave; as se favorece el balance de poderes. Un aspecto notable de la teora republicana radica en que, en su preocupacin por formar ciudadanos virtuosos85 y por la funcin de reprobacin, destaca la necesidad de devolver a la comunidad parte delpoder de represin (control social) con el que cuenta el estado. Los autores sostienen que es en el seno mismo de la comunidad, en donde los problemas tienen lugar, donde ellos deberan ser resueltos (en una familia, un lugar de trabajo, un club, un colegio), ya que aqulla posee los recursos suficientes para ayudar al ofensor a encontrar la respuesta al conflicto causado. Con ello se favorece el ejercicio informal del control social, el que, segn aquellos, con frecuencia es ms til para promover la n.d. 7) Cmo y sobre qu base deben ser tomadas las decisiones previas al juicio (acerca de la negociacin de la pena, la detencin del procesado, el rgimen de fianzas, de inmunidades, etc.)?86 Aqu se pone de manifiesto, nuevamente, la diferencia que existe entre un enfoque retribucionista y el aqu analizado. Mientras que para el primero cualquier tipo de negociacin de pena y de inmunidades resulta totalmente inviable, para la teora republicana dicho proceder se justifica si tiene como objeto lapromocin de la n.d. general. Por otro lado, los autores tambin destacan la necesidad, inspirados por el principio de parsimonia, de resguardar la libertad del imputado durante el proceso, con excepcin de aquellos individuos considerados criminales peligrosos. Con ello se pretende asegurar la consecucin de la n.d. general.87

8) Qu tipo de arreglo procesal debe existir para el dictado de sentencias? 88 Las presunciones en favor del balance de poderes y de la asignacin de derechos incontrovertiblessuponen el reconocimiento del derecho de los individuos al debido proceso (due process). Por su extraccin anglosajona, los autores consideran que la mejor forma de asegurar esto es por medio de un sistema de juicios por jurados, en donde los ciudadanos, por la participacin de sus pares, se encuentran libres del peligro que acarrea la posibilidad de una conspiracin del sistema contra ellos. Sostienen, no obstante, que en aquellas jurisdicciones en donde se han establecido dichos rganos jurisdiccionales en forma paralela a la existencia de juzgados inferiores unipersonales, el objetivo de un proceso breve, dinmico y econmico se alcanza en mejor forma en stos que en aquellos. Por ello es que, a la vez que alientan la consagracin de la obligacin del estado de garantizar un procedimiento por jurados a quien as lo eligiere, favorecen la eleccin por parte del imputado del tipo de actuacin a observar. Esto sera econmicamente plausible debido a que, como expliqu, con la aplicacin de la teora habra menos procesos judiciales (principio de parsimonia). Sin embargo, un punto central de la exposicin es la consideracin del proceso como un castigo en s mismo, fundamentado en la circunstancia de que, para muchos encartados, el tiempo que padecen detenidos sin condena es an mayor que el derivado de sta (con el dao lateral constituido por la prdida de trabajo, los gastos del proceso, etc.). Esta circunstancia (que el proceso sea el mayor castigo) no es vista por los autores como algo intrnsecamente malo, pues, lejos de eso, ellos entienden que el juicio representa la mejor oportunidad para ejercer con el imputado el razonamiento moral necesario para que la reprobacin y la reintegracin tengan lugar (ya que es imposible desconocer la autoridad y el ascendiente moral y simblico del juez).89 Yendo an ms lejos, los autores alientan la posibilidad de la actuacin de trabajadores sociales que, antes y despus del dictado de la sentencia, corroboren que el acusado se encuentra en condiciones de comprender el sentido de la accin reprochable cometida, confirindole una posibilidad para arrepentirse y disculparse de ella (y en su caso, de ofrecer una compensacin a las vctimas o a sus familiares). 9) Dentro de un mbito de discrecionalidad, qu tipo de sentencias deben los jueces dictar a aquellos encontrados culpables?90 Admitida la existencia de escalas con un lmite infranqueable y la inexistencia de un mnimo, el punto es qu conducta debe adoptar el juez dentro de ese margen; en definitiva, qu consideraciones debe atender al sentenciar. Descartada la funcin de rehabilitacin, en cuyo nombre se violaron en el pasado en forma flagrante los derechos de los condenados (extendiendo indefinidamente el castigo, aplicando mtodos coercitivos e inhumanos sobre sus personas, etc.),91 existen otras tres motivaciones principales: la incapacitacin, ladisuasin y la educacin moral del delincuente. Ninguna de ellas, por lo visto antes en relacin con los derechos de los agentes del sistema, puede autorizar a prolongar la condena ms all del lmite establecido por ley y en la sentencia. La funcin

de incapacitacin del delincuente mediante el encarcelamiento no deja de ser importante, para los autores, en aquellos casos que aqulla se justifica, como cuando se trata de los mencionados criminales peligrosos. Sin embargo, esta aplicacin selectiva puede resultar arbitraria si no est elaborada de acuerdo a un patrn incontrovertible e incontestable (por ejemplo, teniendo en consideracin la comisin de otros delitos anteriores reincidencia-). Con relacin a la disuasin, los autores sostienen que no existe evidencia suficiente para respaldar la conclusin de que sta es consecuencia de un mayor nivel o intensidad de castigo, especialmente teniendo en cuenta que las estadsticas disponibles implican un desconocimiento de las situaciones individuales, y que son por ello ineficaces para el juez a la hora de decidir. De todas las funciones que una condena debe desarrollar, la ms relevante es la de la educacin moraldel transgresor. Nada mejor para ello que transcribir la cita de Emile Durkheim incluida en el trabajo analizado: desde que el castigo constituye un reproche, el mejor castigo es aqul que pone la culpa que es la esencia del castigo- en la forma ms expresiva pero a la vez menos costosa ... pues no es cuestin de hacer sufrir al delincuente ... En vez de ello, es necesario reafirmar la obligacin al momento en que fue violada, para fortalecer el sentido del deber, tanto para el imputado como para los testigos de la ofensa (aquellos a quienes sta tiende a desmoralizar). La importancia que para los autores tiene esta funcin es enorme, toda vez que, para ellos, las personas no se abstienen de delinquir por considerarlo peligroso sino que lo hacen por resultarles algo errneo, ajeno, por ser una conducta que comnmente merece un reproche de la comunidad. Por ello es que los jueces deberan estar compelidos, al momento de dictar una sentencia, a exponer las razones que lo llevaron a elegir el castigo impuesto. La educacin moral, entonces, es an ms importante que laincapacitacin. Sin embargo, existen mtodos alternativos para lograr dicho resultado en mejor forma que a travs de la reclusin de los criminales, como por ejemplo mediante las condenas que exponen a stos a la comunidad (entre otras manifestaciones, por medio de trabajos comunitarios) y las que devuelven a sta la bsqueda de la solucin (en una escuela si all se cometi la infraccin, dentro de la misma familia del ofensor o en el lugar de trabajo en su caso). Como se ve, ello implica una tarea parsimoniosa eimaginativa de parte de los jueces y un grado de permisividad del sistema, que debe legitimar dicha actuacin. 10) Cmo debe ser administrada la condena por la autoridad penitenciaria y por los jueces (en relacin, por ejemplo, a la libertad condicional)?92 Las presunciones en favor de la parsimonia y el balance de poderes sugieren que la condena debe circunscribirse a la restriccin de aquellos derechos del delincuente expresamente establecidos en la sentencia. En el caso de haberse dictado una condena de reclusin, ella debe implicar exclusivamente la privacin de la libertad de movimiento, debiendo el recluso, por ejemplo, conservar el derecho poltico de elegir autoridades. Para los autores, es recomendable que stos no sufran una innecesaria privacin de su n.d. Asimismo, se pone nfasis en la necesidad de que

las autoridades carcelarias obtengan una asignacin de recursos tal que les permita proporcionar una atencin digna a los presos. Por otro lado, al contrario de lo que se deriva de un pensamiento retribucionista, el rgimen de libertad condicional (as como las condonaciones de pena y otras facilidades) debe ser autorizado con criterio amplio cuando se detecte un cambio favorable de las circunstancias tenidas en vista por el juez para encarcelar al ofensor. Si el fin de la teora es maximizar la n.d., lejos se estara de lograr este objetivo si, no existiendo peligro de cercenar la libertad de la comunidad, se continuara restringiendo la del delincuente. VIII. 2. Ejecucin En virtud del principio de parsimonia, que sugiere una poltica de no intervencin, la teora republicana puede ser implementada sin provocar cambios radicales, los que, por otra parte, seran impracticables en una sociedad moderna (las que, como un fenmeno de la naturaleza, pueden reaccionar ante ciertos estmulos intentando restaurar el equilibrio perdido). De hecho, por lo visto, la mayora de las reformas a realizar no demandaran mayores recursos, ya que en cierta forma se trata de quitarle atribuciones al sistema. As, la teora aconseja poner en funcionamiento las distintas modificaciones en forma de pequeosincrementos (de hecho, se trata de pequeas disminuciones), sin que ellos incidan negativamente en la satisfaccin de los principios de balance de poderes, reintegracin y reprobacin. En la bsqueda de un camino para implementar estas variantes, los autores se valen de dos proposiciones: Existe evidencia de que los cambios marginales en la intervencin del sistema de justicia criminal noafectan el nivel de delitos (no los hacen aumentar ni disminuir). Por su parte, existe evidencia en el sentido de que, si el sistema fuera completamente abolido, el nivel de crmenes aumentara. La conjugacin de ambas proposiciones los lleva a concluir que una reduccin del gasto (intervencin) en el sistema no va a producir resultados adversos detectables, siempre y cuando no se transgreda el lmite ms all del cual dichos resultados se haran evidentes. Como sealan los autores, si bien con las reducciones se aumentan las perspectivas de n.d. de aquellos antes invadidos o sujetos a invasin por el sistema, con ello no se compromete, por otro lado, la n.d. de los individuos que seran vctimas de delitos que no se hubieran cometido bajo el statu quo anterior, pues no est comprobado que esto vaya a suceder. Para la teora analizada, el estado debe intervenir si y slo si existen estimaciones razonables de probabilidad que demuestran que el nivel de interferencia en la sociedad como un todo va a disminuir como resultado de dicha intervencin. 93 A fin de efectuar un seguimiento lo ms realista posible, los cambios se pueden implementar en forma escalonada y slo en algunas reas jurisdiccionales de la regin en cuestin (por ejemplo, en

la mitad de las provincias o estados), con el fin de recoger y evaluar los resultados. En caso de que stos sean adversos (lo que los autores consideran poco probable), deberan detenerse durante un perodo de tiempo a fin de investigar en profundidad las causas. Mientras existen ciertas partes del sistema en donde las reducciones se justifican (siempre y cuando no pongan en riesgo los derechos y la n.d. de los ciudadanos), como las de legislacin, juzgamiento y polica (en ciertas materias), hay otras en las que, en cambio, es necesario introducir incrementos en la intervencin. Dichos aumentos resultan necesarios, para los autores, en el rea de investigacin contracrmenes corporativos (cuyos responsables, en general, escapan del alcance de la ley por tener un alto grado de poder e importantes conexiones). IX. Conclusin En lo que resta del artculo explorar muy brevemente algunos de los puntos ms relevantes de la teora examinada. Antes destaqu la importancia de la eleccin de un enfoque comprehensivo o estructurado por sobre uno parcial. Considero acertada, asimismo, la opcin en favor de la formulacin de un marco terico consecuencialista. Es que pienso, en forma similar a lo expuesto por los autores, que las teoras retribucionistas no han sido capaces de dar una respuesta adecuada a muchos de los problemas analizados antes sin apelar a la consideracin de un fin determinado. Por ejemplo, en relacin con el interrogante por qu castigar, la teora analizada plantea argumentos ms ventajosos que aquellos expuestos por los enfoques deontolgicos tradicionales, los que (al menos en una de sus versiones) estn construidos sobre un fundamento que juzgo errneo: que el castigo es un valor intrnsecamente bueno. En esta lnea, comparto la opinin de los autores en el sentido de que causar un sufrimiento a alguien intencionalmente no resulta una actitud de por s encomiable. Estimo que, a la hora de infligir un dao a una persona, resulta ineludible apelar a algn tipo de consideracin ajena al castigo mismo. Por su parte, con relacin a las aproximaciones efectuadas por los neoretribucionistas (aquellos pensadores que incorporan a su doctrina la consideracin de ciertos fines) que claman por la necesidad de restaurar el equilibrio preexistente de premios y castigos o de beneficios y cargas, considero que stas no estn en condiciones de ofrecer un desarrollo coherente, ya que, con frecuencia, la promocin de dichas metas va a vedar la posibilidad de hacer honor a los principios establecidos por el sistema. Adems, como los mismos autores sugieren, el significado de estos fines es impreciso, resultando con frecuencia imposible restaurar un equilibrio que pudo nunca haber existido. Pienso, asimismo, que la teora republicana se muestra superior incluso dentro del mismo campo de las exposiciones teleolgicas, pues tiene la capacidad de evitar los problemas del prevencionismo o el utilitarismo, que en su formulacin emprica traen aparejados, como se sabe, aspectos de dudosa aceptacin. Respecto a la cuestin de a quin castigar, creo que la doctrina estudiada parece aproximarse al denominado retribucionismo negativo, ya que, como expuse anteriormente, ella destaca la necesidad de que el castigo no sea mayor que el crimen cometido (de hecho, propone la

configuracin de un marco legislativo que prevea un mximo y la inexistencia de un mnimo en las escalas de los delitos) y que los inocentes no sean castigados. La diferencia que a mi juicio inclina la balanza a favor de la teora republicana es que ella provee al sistema de un fin cuya satisfaccin le otorga un significado. En ciertas oportunidades, la consecucin de la meta elegida va a aconsejar un comportamiento clemente y misericordioso por parte del Estado, lo que -bien utilizado- puede ser una herramienta de gran poder disuasivo. La diferencia es en cambio ms considerable con relacin a los retribucionistas positivos, los que, como se explic, postulan la necesidad de castigar a todos los culpables en un grado de intensidad no menorque la ofensa causada. Creo que esto conlleva un grado de rigidez tal que puede tornar opresivo cualquier sistema de justicia criminal. Un rgimen en el cual todas las faltas cometidas sean perseguidas y castigadas revela una notable carencia de la tolerancia y la flexibilidad que en ocasiones son necesarias para tratar adecuadamente con la criminalidad. Es que, con frecuencia, los principios de la reprobacin y la reintegracin van a resultar mejor protegidos mediante la ausencia de castigo o la instauracin de algn mecanismo informal de reproche. Por su parte, apoyo la opinin de los autores en el sentido de que un sistema construido bajo tales premisas resulta materialmente imposible de llevar a la prctica (los costos presupuestarios derivados de su ejecucin seran inimaginables, cualquier sistema penitenciario colapsara, etc.). Un sistema semejante nunca existi en la realidad ni va a existir jams. De hecho, en todos los pases del mundo se seleccionan slo algunas de las denuncias recibidas o de las irregularidades observadas a fin de su prosecucin. La ventaja de la teora examinada, en oposicin a la retribucionista, es que proporciona un criterio vlido para dicha seleccin. Por ltimo, al estudiar las teoras retribucionistas tradicionales nos encontramos ante un vaco como toda respuesta al interrogante de cmo castigar. Estos planteos, como expliqu, nos ensean en forma clarapor qu y a quin castigar, pero no dicen mucho respecto a la naturaleza o a la intensidad de dicho castigo. Los retribucionistas no proveen de argumentos serios para postular que un tipo de castigo es preferible a otro por ejemplo, la crcel antes que una multa(lo que los enfrenta a graves problemas deaplicacin en ocasiones en que no resulta posible responder con la lex talionis propuesta por los antiguos pensadores). Como expuse antes, la teora republicana, en cambio, es capaz de dar una adecuada respuesta a este punto. A la vez, la teora propone, de la mano de su fin de la libertad como no dominacin, una serie de criterios para mensurar la cantidad de castigo a infligir. Las teoras deontolgicas, por su parte, se encuentran con dificultades a la hora de calibrar el merecido castigo. Por su importancia, creo necesario transcribir aqu la opinin de los autores analizados: an si aceptramos que resulta razonable asignar la mnima pena posible al menor crimen posible y limitar la escala de penalidades a algunos das de prisin, la decisin de cul va a ser la mnima condena posible tiene dramticas implicancias ... en la jurisdiccin A, la sentencia mnima de prisin es de un mes; en la jurisdiccin B es de un da ... Supngase que el robo a mano armada con violencia merece una

escala 300 veces ms seria que el menor crimen concebible. En jurisdiccin B, esto significa que el robo a mano armada con violencia va a merecer 300 das; en jurisdiccin A, 25 aos.94 Por otro lado, an cuando es fruto de un pensamiento consecuencialista, el trabajo de Braithwaite y Pettit no presenta los problemas que tienen otras de sus variantes. La teora examinada no se agota en la ciega procura del fin elegido, tratando a los ciudadanos como meros medios. Al contrario, los autores valoran la necesidad del respeto a los ciudadanos, mediante una postura eclctica que reconoce una serie de principios o derechos infranqueables. Nada obstaculiza la consecucin del fin seleccionado, siempre que dichos lmites se obedezcan. Respecto a este fin, y a pesar de compartir en general su eleccin, considero que tiene algunos problemas que merecen destacarse. El defecto ms importante que observo es que el concepto resulta vago. El fin escogido trae aparejado una dimensin subjetiva, faceta a la que los autores prestan gran atencin. Pese a que con frecuencia interpretar y catalogar el alcance de esta dimensin va a ser una tarea sencilla, creo que en ciertos casos ello va a resultar una empresa ardua, pues al valorar su contenido es necesario no confundirla con lo que puede ser un mero capricho de un agente o una consideracin que no tenga que ver con dicha libertad en s. Por otro lado, pienso que las implicancias prcticas de la denominada libertad general no resultan del todo claras. Es que, a la hora de confrontar las diferentes perspectivas de libertad de los agentes del sistema a fin de fomentar y privilegiar su maximizacin, es difcil ver cul va a ser la herramienta de medicin que permita establecer, por ejemplo, si una accin o una decisin a adoptar va a atentar o no en su contra (especialmente tomando en consideracin la dimensin psicolgica de la que antes hablara). De todas maneras, como es obvio, este es un problema comn a otras manifestaciones consecuencialistas, tpicamente el utilitarismo. Un aspecto sin embargo destacable de la teora analizada es que provee una contestacin adecuada a varios interrogantes delicados, entre ellos el de qu delitos investigar y juzgar. Comparto en cierta medida, asimismo, el nfasis puesto sobre la educacin moral de los ciudadanos (incluidos los eventuales delincuentes), fomentada mediante la instrumentacin de instituciones deliberativas que modelen la conducta cvica a la manera de una mano intangible.95 As, segn los autores, el ciudadano comn se abstiene de delinquir slo porque tal tipo de comportamiento le resulta inconcebible, inimaginable (en virtud de que frecuentemente merece un reproche), y no porque el balance de beneficios y prdidas lo torne desfavorable. Sin embargo, sera deseable que los autores acotaran un poco ms el alcance de esta educacin moral, explicitando en qu consiste y cmo se pretende lograr, aspectos que no quedan claramente determinados. Esta explicacin permitira sortear eventuales crticas a la teora con relacin a su posible carcter (excesivamente) perfeccionista. A mi modo de ver, el punto principal de la teora no se plantea sin embargo en el campo normativo sino en el de su aplicacin . Como expliqu, los autores proponen implementar las medidas sugeridas mediante un sistema de reducciones graduales cuyo hipottico resultado desfavorable se compense con la aplicacin de los medios alternativos de castigo alentados y con

la funcin de reeducacin. Pero es posible que dicho proceso insuma un lapso prolongado de tiempo hasta que se produzcan resultados apreciables. La dificultad reside en que durante ese lapso la poblacin puede, legtimamente, sentirse desprotegida y expuesta a la delincuencia, generando un temor colectivo que, en ltima instancia, puede llegar a minar en gran medida la libertad de los ciudadanos. Entiendo que este ltimo punto no resulta superfluo si se considera la importancia que la faz subjetiva tiene en la configuracin de la n.d., con mayor razn teniendo en cuenta la alta sensibilidad que impera en la poblacin de nuestro pas en el momento de escribir estas lneas. Incluso, creo que podra llegar a plantearse el argumento simplista de considerar a la teora examinada como partidaria de una suerte de mano blanda, dando lugar al oportunista de turno para que postule una vuelta a la mano dura. Sin embargo, creo que estos aspectos no deben llevar a descartar la teora. Al contrario, ella plantea, a mi modo de ver, un gran desafo a largo plazo a una sociedad que pretenda sostener un compromiso serio con el respeto a los derechos de sus ciudadanos. Tal como se puntualiz, el enfoque exige un drstico cambio de mentalidad de los agentes que componen el sistema e incluso de los que son ajenos a ste, quienes deben tomar a su cargo la responsabilidad de generar mecanismos informales de censura (una vez ms, la educacin juega aqu un papel prominente). En suma, entiendo que esta teora republicana constituye un enfoque bien intencionado que viene a llenar el vaco dejado como consecuencia del colapso sufrido por las exposiciones consecuencialistas previas. Lejos de postular un apego extremista a la promocin del bien elegido, los autores introducen una cuota de eclecticismo que la hace respetable, estable y saciable. Como ellos sostienen, igual que el retribucionismo, nuestro enfoque apoya el castigo. Pero no el castigo puro, originario; no todos los castigos, no slo el castigo.96