Bicc 787

dinformation
Diffusion de jurisprudence, doctrine et communications
N 787
Publication bimensuelle
15 septembre 2013
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Bulletin dinformation
C o m m un ica tion s Ju risp ru d en ce D octrin e
Bulletin dinformation 15 septembre 2013

Table des matires
Table des matires

RENCONTRES DE LA CHAMBRE SOCIALE 2013
Pages
Table ronde no1: Lerle de la doctrine et de la jurisprudence en droit social .................................................................................... 5 - intervention de M.Lacabarats, prsident de la chambre sociale la Cour de cassation ......................................................... 5 - intervention de M.Supiot, professeur au Collge de France .............................................................................................................................. 9 - dbats: MM.Jeammaud, Lacabarats, Dutheillet de Lamothe, Couturier, Waquet, MmesPcaut-Rivolier, Massse-Dessen, MM.Docks, Supiot, Ga ........................................................................................................ 16
Table ronde no2: La technique de cassation ......................................................................................................................................................................... 22 - intervention de M.Frouin, conseiller la Cour de cassation ............................................................................................................................ 22 - intervention de M.Wolmark, professeur luniversit Paris-Ouest - Nanterre, Irerp ................................................................... 29 - dbats: MM.Bor, Lacabarats, Wolmark, MmeFarge et M.Supiot ....................................................................................................... 36
Table ronde no3: Lecomit dhygine, de scurit et des conditions de travail (CHSCT) ................................................ 38 - intervention de MmePcaut-Rivolier, conseiller rfrendaire la Cour de cassation, et M.Lhernould, professeur luniversit de Poitiers ............................................................................................................................................. 38 - dbats: M.Vricel, MmePcaut-Rivolier, MM.Lhernould, Dutheillet de Lamothe, Linden, Struillou ........................ 50
Table ronde no4: Surveillance et cybersurveillance du salari.......................................................................................................................... 52 - intervention de M.Struillou, conseiller la Cour de cassation ........................................................................................................................ 52 - intervention de M.Ray, professeur lcole de droit Paris-I - Sorbonne .............................................................................................. 62 - dbats: MM.Ballouhey, Ray, MmePcaut-Rivolier, MM.Docks, Lacabarats, Wolmark, Struillou ........................... 69 Synthse des rencontres par M.Braud, conseiller la Cour de cassation ......................................................................................... 73
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15 septembre 2013 Bulletin dinformation Rencontres de la chambre sociale 2013
Les Rencontres de la chambre sociale se veulent un lieu privilgi dchanges entre les magistrats, lorigine de la jurisprudence, et les professeurs, lorigine de la doctrine. Leur russite est directement lie au sacrifice de leur temps que consentent ces magistrats, professeurs, conseillers dtat et avocats aux conseils qui veulent bien consacrer une journe ces moments de rflexion en commun. Quils en soient tous vivement remercis. Un remerciement particulier aux membres de la chambre sociale qui ont assur lorganisation matrielle de la journe : Olivier Becuwe, Alexis Contamine, Catherine Corbel, Alexandre David, Sophie Depelley, Fanlie Ducloz, Guerric Henon, Philippe Flors, Sabine Mariette, Nathalie Sabotier, Franoise Salomon, Emmanuelle Wurtz ainsi qu MmeMireille Dagnon. Laurence Pcaut-Rivolier
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Rencontres de la chambre sociale 2013
La jurisprudence en droit social

Alain Lacabarats, Prsident de chambre la Cour de cassation
Lexamen des ouvrages de droit du travail, dans leurs gnralits consacres aux principes fondamentaux du droit social, conduit un constat: limportance attache la jurisprudence parmi les sources de ce droit. Contrastant avec la discrtion dont elle fait preuve sur son propre rle, la doctrine souligne en revanche volontiers le rle dcisif de la jurisprudence dans llaboration des rgles du droit du travail. Les auteurs relvent videmment les caractristiques propres la jurisprudence, qui nautorisent pas la placer sur le mme plan que les sources lgales du droit: - la jurisprudence est luvre de juges divers, intervenant dans une sphre de comptence dtermine, et ne peut donc sappuyer sur la force attache lorigine unique des sources lgales (le Parlement, le rglement...); - la jurisprudence se construit au fil des dcisions, de sorte que la vritable porte de chaque rgle peut napparatre qu lissue dune priode de temps consquente, bien diffrente de leffet immdiat en principe attach la promulgation dun texte lgislatif; - la jurisprudence est volutive et risque ds lors, par ses revirements, de provoquer une inscurit juridique et daffecter les droits de justiciables ayant cru de bonne foi se conformer ce qui paraissait tre ltat du droit applicable. Mais il ne saurait tre envisag un droit du travail sans juge. Bien quil soit souhaitable de dvelopper toutes les formes non juridictionnelles de rglement des litiges, il faut bien que le justiciable, sil nobtient pas satisfaction par ce biais, ait la possibilit de faire valoir son droit fondamental daccs au juge et faire trancher le diffrend lopposant un tiers par un tribunal indpendant et impartial. Il est donc ncessaire de sinterroger sur le rle de la jurisprudence en droit du travail en examinant, dune part, le pouvoir normatif de la jurisprudence (I), dautre part, la question de son efficacit normative (II).
I. - Lepouvoir normatif de la jurisprudence

La loi se construit au fil des arrts rendus (A. Mazeaud, Droit du travail, Montchrestien, 2012, n o85). Une double ide se dgage de cette observation: - celle selon laquelle la loi est en principe lorigine des rgles dont se prvaut le justiciable; - mais aussi le constat de linefficacit de la loi sans la mdiation des tribunaux. Cest en effet la jurisprudence qui rvle la rgle de droit applicable telle ou telle situation (J.-L. Aubert, Introduction ltude du droit, Armand Colin, 2000, no169) et qui en assure lapplication. Parfois cette application est vidente, le texte de la loi et la volont du lgislateur tant suffisamment clairs pour dterminer de manire, en quelque sorte, mcanique la solution du litige (exemple: la nullit du licenciement pour absence ou insuffisance du plan de sauvegarde de lemploi, dans un licenciement conomique collectif, qui ne peut tre prononce que dans les cas prvus par larticleL.1235-10 du code du travail, ainsi que la chambre sociale la rappel dans son arrt Viveo du 3mai2012, pourvoi no11-20.741, Bull.2012, V, no129). Mais, dans la plupart des cas, lapplication de la rgle aux cas concrets impose une interprtation du texte, une dfinition des composantes concrtes de la rgle, voire son adaptation aux volutions de la socit. Comme la crit Guy Canivet (De linjuste au juste dans le jugement, Actes du colloque des 27 et 28janvier1995, Dalloz, Thmes et commentaires 1997, page105): Cest, en dfinitive, la dmarche classique de la Cour de cassation de vrifier ladquation de la loi lensemble des situations quelle entend gouverner, sa fonction cratrice est de donner une interprtation qui comble les lacunes de la rgle, corrige ses incohrences, lve ses ambiguts ou ladapte lvolution des murs, des techniques, de la vie sociale, de lconomie, des mentalits et des cultures. La jurisprudence sur lgalit de traitement illustre parfaitement cette dmarche dinterprtation et dadaptation de la rgle de droit: partant de textes particuliers, comme celui sur lgalit des rmunrations entre les hommes et les femmes (articleL.3221-2 du code du travail), ou de dispositions se rfrant, sous couvert du principe dgalit de traitement, des hypothses de discriminations illicites (par exemple, larticleL.2271-1 du code du travail), la Cour de cassation a dgag un principe, tir de lvolution de la socit et dune aspiration la rduction des diffrences de traitement injustifies, ayant vocation sappliquer de manire gnrale, aussi bien aux accords collectifs quaux dcisions unilatrales des employeurs. Mais, au-del de cet exemple, un constat simpose: la force cratrice et le pouvoir normatif de la jurisprudence ne simposent pas de manire autonome, sans interaction avec lintervention du lgislateur. Il est vrai que, dans un nombre significatif de situations, la jurisprudence est lorigine de la rgle de droit. Si lexemple le plus impressionnant demeure celui de la construction jurisprudentielle de la responsabilit civile du fait des choses, le droit du travail constitue lun des domaines privilgis de linitiative jurisprudentielle, qui a permis, sur de nombreuses questions affectant les relations des employeurs et des salaris, la solution de litiges ne relevant daucune disposition lgale particulire.
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Il existe ainsi diverses situations o la rgle, affirme dabord par la jurisprudence, a t consacre par le lgislateur: Par exemple, aprs que la Cour de cassation a jug que les rgles du licenciement ntaient pas applicables la rupture dun contrat de travail pendant sa priode dessai (Soc., 2juin1981, pourvoi n o79-40.346, Bull.1981, V, no482), le lgislateur a entrine cette solution en 1991, laquelle figure dsormais larticleL.1231-1 du code du travail. De mme, cest la Cour de cassation qui a dtermin le contenu et les contours de lobligation de reclassement en matire de licenciement conomique (par exemple: Soc.,1eravril1992, pourvoi no89-43.494, Bull.1992, V, no228; 8avril1992, pourvoi no89-41.548, Bull.1992, V, no258; 25juin1992, pourvoi no90-41.244, Bull.1992, V, no420; 7juillet1998, pourvoi no96-41.565, Bull. 1998, V, no370), obligation aujourdhui prvue dans les conditions fixes par larticleL.1233-4 du code du travail. De mme encore, la sanction de la nullit du licenciement, retenue par la jurisprudence comme consquence de la nullit pour insuffisance du plan social (Soc., 13fvrier1997, pourvois n o96-41.874 et 96-41.875, Bull.1997, V, no64), a t intgre au code du travail (articleL.1235-11). Lelgislateur, cependant, conserve toujours le pouvoir de contredire la jurisprudence et dadopter les dispositions quil estime indispensables la ralisation des objectifs quil poursuit. Ainsi, alors que le rgime du droit de grve a t trs largement construit par la jurisprudence, le lgislateur sest montr plus innovant sur la question de la sanction du licenciement du salari fond sur sa participation une grve licite: la Cour de cassation considrait que la seule sanction possible tait loctroi de dommages-intrts, le licenciement tant trait comme tant seulement abusif (Soc., 31mars1982, pourvois no81-40.309 et 81-11.107, Bull.1982, V, no246). Lelgislateur est intervenu en 1985 et la sanction de la nullit de plein droit du licenciement dun grviste, en labsence de faute lourde de sa part, est actuellement expressment dicte par larticleL.2511-1 du code du travail. Lergime de la modification du contrat de travail, soumise par la jurisprudence laccord du salari, constitue un domaine privilgi de cette interaction entre la loi et la jurisprudence: par exemple, aprs que la Cour de cassation a jug que linstauration dune modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert laccord exprs du salari (Soc., 28septembre2010, pourvoi n o08-43.161, Bull.2010, V, no197), la loi dite Warsmann du 22mars2012 est venue contrer cette jurisprudence par une disposition insre larticleL.3122-6 du code du travail, qui dispose que la mise en place dune rpartition des horaires sur une priode suprieure la semaine et au plus gale lanne prvue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail. De mme, la loi relative la scurisation de lemploi du 14juin2013 tend, sur de nombreux points, notamment avec les accords de maintien dans lemploi prvoyant des accords de rduction du temps de travail et de la rmunration des salaris, modifier ltat du droit jurisprudentiel. Parfois, le dialogue instaur entre le lgislateur et les juges se transforme en un affrontement, comme en tmoigne la question des heures dquivalence: la Cour de cassation avait jug dans un premier temps quen principe, un horaire dquivalence ne pouvait rsulter que de certains types daccord, notamment dune convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel tendu (Soc., 29juin1999, pourvoi no97-45.376, Bull.1999, V, no307). Cette jurisprudence avait t remise en cause par un article29 de la loi n o2000-37 du 19janvier2000 comportant validation de dispositifs ne rpondant aux exigences jurisprudentielles, la seule rserve tant celle o seraient intervenues des dcisions de justice passes en force de chose juge. Par un arrt du 24avril2001 (pourvoi no00-44.148, Bull.2001, V, no130), la chambre sociale a approuv une cour dappel davoir cart lapplication de cet article29 par application de larticle6, 1, de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, les dispositions de ce texte sopposant, sauf pour dimprieux motifs dintrt gnral non justifis en lespce, lingrence du pouvoir lgislatif dans ladministration de la justice afin dinfluer sur le dnouement judiciaire dun litige. Lassemble plnire de la Cour de cassation a contredit la chambre sociale par deux arrts du 24janvier2003 (pourvois no01-40.967 et 01-41.757, Bull.2003, Ass. pln., no2 et 3) en retenant lexistence des motifs imprieux dintrt gnral justifiant la validation critique. Alors que la chambre sociale stait range cette position en 2003, la Cour europenne des droits de lhomme (9janvier2007, no31501/03, Aubert et autres c/ France; no2012/03, Arnolin et autres c/ France) a jug, au contraire de lassemble plnire, que le lgislateur franais ne justifiait pas dune cause dutilit publique pour porter atteinte au droit au respect des biens et dimprieux motifs dintrt gnral propres justifier ladoption dune disposition lgale rtroactive. La chambre sociale est ds lors revenue sa position initiale, en visant le texte de larticle6, 1, tel quinterprt par larrt de la Cour europenne, pour carter lapplication de larticle29 susvis aux instances en cours antrieurement la date dentre en vigueur de la loi du 19janvier2000 (Soc., 13juin2007, pourvoi no06-40.826, Bull.2007, V, no99). On peut regretter la survenance de telles pripties, qui nuisent la prvisibilit du droit et la scurit juridique attendues des acteurs du monde du travail. Elles sont nanmoins la manifestation de la vitalit dune matire au cur des proccupations quotidiennes des citoyens et des entreprises. Si lapport normatif de la jurisprudence est ainsi tabli de manire incontestable, il reste en mesurer lefficacit.
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II. - Lefficacit normative de la jurisprudence

Placs sous lautorit de larticle6, 1, de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, les travaux mens sous lgide du Conseil de lEurope rappellent avec constance que la crdibilit de laction des juges et la confiance du public dans le fonctionnement des systmes judiciaires impliquent la mise en place de mcanismes simples et accessibles de rglement des litiges. ce point de vue, le droit du travail ne rpond pas cette condition, dune part en raison de lclatement des contentieux, dautre part en raison des vices affectant le fonctionnement concret des juridictions judiciaires. - La caractristique du contentieux du travail est celle de la dispersion des comptences entre diffrentes juridictions, dont on peut donner quelques aperus, sans prtendre lexhaustivit (L. Pcaut-Rivolier, Leparadoxe dun contentieux clat, treize paradoxes en droit du travail, collection Lamy Axe droit, 2012, pages383 et suivantes): Au sein de lordre judiciaire, la comptence principale est celle des conseils de prudhommes, habilits statuer sur les litiges individuels du travail, mais les tribunaux de grande instance statuent sur les affaires affectant les relations collectives du travail et sur les actions en annulation ou interprtation des accords collectifs, les conseils de prudhommes pouvant cependant se prononcer sur ces accords par voie dexception. Les tribunaux de commerce peuvent aussi connatre de questions de droit du travail, loccasion des procdures de traitement des difficults des entreprises. Les tribunaux dinstance sont comptents pour se prononcer sur diffrentes questions de droit du travail, notamment pour les questions de dsignation des reprsentants syndicaux et en matire dlections professionnelles, tant toutefois remarqu que linspecteur du travail intervient aussi en ce domaine, puisquil dispose de prrogatives relatives la dtermination du cadre dimplantation de certaines institutions reprsentatives du personnel. La place des juridictions pnales nest pas non plus ngligeable, de nombreuses rgles de droit du travail tant, non seulement prvues par le code du travail, mais aussi assorties de sanctions pnales, ce qui suppose une harmonisation des interprtations sur des sujets relevant la fois dun droit civil de la rparation et du droit pnal (par exemple: les harclements, moral et sexuel). Les juridictions administratives ne sont pas exclues du rglement des litiges individuels du travail, puisquelles interviennent notamment, non seulement dans lhypothse susvise prvoyant une intervention administrative dans la phase prparatoire des lections professionnelles, mais aussi en cas de licenciement de salaris protgs, soumis lautorisation de linspecteur du travail. Il a en outre t dj soulign (L.Pcaut-Rivolier, op.cit., page387) que le droit gnral du travail imprgnait de plus en plus les litiges visant les agents publics. Une place nouvelle doit enfin tre faite au Conseil constitutionnel, qui peut connatre du droit social loccasion du contentieux de la constitutionnalit des lois, renouvel par les questions prioritaires de constitutionnalit. LeConseil constitutionnel intervient ainsi dans le processus dinteraction entre le lgislateur et le juge, comme il la fait par exemple avec une dcision no 2012-242 QPC du 14mai2012: alors que la Cour de cassation avait, en vain, dans ses prcdents rapports annuels, sollicit lintervention du lgislateur pour voir prciser les conditions dans lesquelles un salari protg, pour une cause de protection extrieure lentreprise, pouvait faire valoir cette cause de protection auprs de lemployeur, le Conseil constitutionnel a dit dans sa dcision que le salari ne pouvait se prvaloir dune telle protection lorsquil tait tabli quil nen avait pas inform son employeur au plus tard lors de lentretien pralable au licenciement. La chambre sociale a tenu compte de cette rserve ds le 14septembre2012, avec deux arrts tendant la solution diffrentes causes de protection prvues par larticleL.2411-1 du code du travail (Soc., 14septembre2012, pourvois n o11-28.269, Bull.2012, V, no229, et 11-21.307, Bull.2012, V, no230). Si, selon certains auteurs (F. Favennec-Hery et P.-Y. Verkindt, Droit du travail, LGDJ 2009, no19-2), la diversit des approches contentieuses permet un enrichissement permanent du droit du travail, elle est surtout un facteur dinscurit juridique et dallongement des procdures, les conflits potentiels de comptence au sein de la juridiction judiciaire tant en loccurrence aggravs par la ncessit de respecter le principe de la sparation des autorits judiciaires et administratives, avec le mcanisme des questions prjudicielles, les hypothses de sursis statuer obligatoire qui en rsultent et laction rgulatrice du Tribunal des conflits en cas dincertitude sur la dtermination de la juridiction comptente. - Lefonctionnement des juridictions judiciaires est une autre cause dinefficacit des procdures contentieuses. Un articlercent (Semaine sociale Lamy, 11mars2013) avait pour titre La juridiction prudhomale bout de souffle et rappelait que le tribunal de grande instance de Paris avait, le 18janvier2012, prononc une srie de condamnations de ltat pour des manquements au devoir de rendre la justice dans un dlai raisonnable, ce manquement tant dailleurs susceptible daffecter aussi bien les procdures de premire instance devant des juridictions prudhomales que les procdures engages devant certaines cours dappel dont les rles sont particulirement encombrs. Lchec trop frquent des phases de conciliation obligatoire devant les conseils de prudhommes, le recours important au dpartage, qui provoque un allongement substantiel des dlais de jugement, labsence de vritable mise en tat des affaires aussi bien en premire instance quen appel et les multiples renvois daudiences qui en rsultent constituent autant de causes de dni de justice inacceptables dans un systme fond sur ltat de droit. En outre, les mcanismes dexception de connexit et de litispendance prvus par le code de procdure civile savrent inadapts, au regard des incohrences dcoulant des multiples saisines de juridictions galement comptentes pour connatre des mmes questions: ainsi, par exemple, en cas de licenciement conomique collectif touchant des entreprises ayant plusieurs tablissements, il est frquent que des juridictions diffrentes,
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celles correspondant aux tablissements dont les salaris sont viss par lopration de licenciement, soient saisies de ce qui constitue en ralit un seul et mme litige, relatif lapprciation de lexistence dune cause conomique justificative, chacune pouvant porter sur cette question des apprciations diffrentes, en fonction des lments dinformation fournis localement. Ce nest plus alors lincertitude de comptence qui fait dbat, mais le brouillage du message jurisprudentiel attendu, rsultant en quelque sorte dun trop-plein de comptences, brouillage qui subsistera jusqu une ventuelle unification dinterprtation donne par la Cour de cassation, condition que celle-ci ne soit pas confronte des questions de pur fait (voir Soc., 14dcembre2011, arrts rendus sur les pourvois no10-11.042, Bull. 2011, V, no295, 10-13.922, Bull. 2011, V, no296, 10-23.753, 09-42.395, 10-23.198 et 10-14.525). Ces vices procduraux fondamentaux justifient denvisager une rforme complte du mcanisme de rglement des litiges en droit du travail. Ds 1953, Pierre Laroque prconisait, dans une tude publie par le Conseil dtat, la cration dune juridiction sociale (Contentieux social et juridiction sociale, Droit social 1954, pages271 et suivantes) doublement novatrice: - par la cration dun ordre juridictionnel autonome transcendant les ordres juridictionnels judiciaire et administratif et comportant des tribunaux locaux, des cours rgionales ainsi quune cour suprme particulire; - par linstauration dune magistrature professionnelle formation sociale. Il est vrai que le professeur Supiot a montr les difficults de lentreprise (Limpossible rforme des juridictions sociales, Revue franaise des affaires sociales, 1992, pages97 et suivantes), mais il a prsent aussi diverses suggestions damlioration du fonctionnement des juridictions du travail, notamment quant au rle des magistrats professionnels et la formation des juges lus. Malgr ces difficults, il apparat indispensable, alors quune rforme substantielle du droit du travail est en cours, de complter celle-ci par un engagement fort en faveur de la justice du travail. Indpendamment des propositions ci-dessus voques, il convient de sorienter vers une spcialisation des juridictions et un regroupement des contentieux, linstauration dune mise en tat des affaires avec des pouvoirs de sanction accords au juge en cas de non-respect par les parties des dlais dchanges des critures et pices justificatives, labandon de loralit de la procdure dappel, incompatible aujourdhui avec les proccupations de loyaut et defficacit des actions en justice. La porte normative des dcisions de justice perd une grande partie de son intrt lorsque le lgislateur nintervient pas pour amliorer les conditions dobtention de ces dcisions et garantir leur utilit pour les justiciables. La doctrine, par son regard critique sur la jurisprudence et par une analyse des imperfections de tous ordres quelle relve, joue dj un rle essentiel dans la construction dun droit vivant, conforme aux attentes de la socit. Comme la crit Jean-Luc Aubert (op.cit., no182), lune des missions de la doctrine est en effet de guider juges et praticiens vers une pratique du droit plus sre. Ce rle de veille, on pourrait aussi imaginer que la doctrine lexerce lgard des pouvoirs publics pour que le droit daccs la justice et lobtention dun jugement dans un dlai raisonnable soit concrtement assur. Cest lintrt de telles rencontres dinstaurer un dbat sur ces questions.
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Lerle de la doctrine en droit social

Alain Supiot, Professeur au Collge de France
Cest au XIIesicle quon peut faire remonter la naissance de ce que nous appelons aujourdhui la doctrine, avec la fondation et lessor des premires universits, en charge de ltude et de lenseignement du droit romain et du droit canonique. Aux poques antrieures, le droit relevait de la comptence de clercs, appartenant lentourage des princes. Dune sphre politico-judiciaire donc, et non pas rudite ou scientifique. Ainsi que le rapporte Ernst Kantorowicz, la croissance du nombre et de limportance des docteurs en droit conduisit ces savants juristes exiger dtre appels, non plus docteurs ou matres, mais domini ou seigneurs, linstar des nobles et des prlats1. Ils obtinrent ainsi de former une troisime chevalerie, la militia legum , ct de la militia armata des chevaliers et de la militia celestis des clercs. Et cest ce titre de dominus quon peut lire encore aujourdhui Bologne sur les tombes des grands juristes, suivi du nom du dfunt. Vainement chercherait-on la trace dune telle affirmation souveraine de leur importance et de leur autorit dans les crits des universitaires spcialiss en droit social. Ce ne sont pas eux, mais plutt leurs collgues civilistes, qui demeurent aujourdhui les meilleurs dfenseurs de la militia legum, toujours prte se mobiliser pour dfendre le titre dagrg ou la leon de vingt-quatre heures - quivalent moderne de la veille darmes prcdant ladoubement des chevaliers. Et tandis que les traits et manuels de droit civil rangent toujours la doctrine parmi les sources du droit - aprs la loi, la coutume et la jurisprudence, ceux de droit social nen soufflent mot, se contentant le plus souvent de lenfouir en bas de pagedans des bibliographies gnrales. Tout au plus se souviendra-t-on, mais cela remonte quarante ans, dune manifestation de mauvaise humeur des professeurs de droit du travail, se plaignant publiquement de navoir pas t consults par les auteurs des lois Auroux. Sursaut dune autorit mprise, qui ne sest pas reproduit depuis, bien que les gouvernements de toute obdience aient pris lhabitude de se tourner plutt vers leurs conseillers conomiques pour concevoir leurs projets de rforme du droit du travail. Prenant ainsi le risque de naufrages juridico-politiques grandioses, du type de celui du contrat premire embauche. Mais cet effacement des juristes au profit des conomistes nest-il pas logique, ds lors que le gouvernement ne vise plus tant rformer le droit du travail que le march du travail? Et que cette rduction du droit au march semble largement admise par les professionnels du droit, ainsi quen tmoigne par exemple cette forte rsolution de lordre des avocats de Paris: Il nous faut mettre le march du droit au centre de notre stratgie, car les rgles rgissant le fonctionnement de la socit [] finissent toujours par se traduire en termes conomiques 2. Si le droit nest que la courroie de transmission de rformes conomiques et le Parlement, la courroie de transmission du dialogue social, alors en effet lide mme de doctrine juridique devient superflue. Tout juste fera-t-on appel elle pour sassurer quaucun vice technique nexpose les nouvelles dispositions lgislatives la censure du Conseil constitutionnel, de la Cour europenne des droits de lhomme ou de lOrganisation international du travail. On ne voit pas quil y ait besoin dune doctrine pour sacquitter honntement de cette besogne. Ce sentiment dinutilit de la doctrine juridique en droit social est encore plus grand si lon se tourne vers la scurit sociale. Car ce sont alors les facults de droit elles-mmes qui semblent avoir priv cette branche du droit de toute dignit doctrinale. Choisir de consacrer sa thse au droit du travail nest pas le meilleur moyen pour un jeune chercheur de maximiser ses chances de russite au concours dagrgation. Mais choisir la scurit sociale, ce ne serait plus le signe dune erreur de calcul, mais dune pulsion quasi suicidaire, comparable celle dun jeune conomiste qui ninscrirait pas sa thse dans le mainstream. Sauf erreur, aucun juriste na t reu lagrgation externe depuis un demi-sicle sur la base dune recherche en ce domaine. La scurit sociale constitue pourtant le dispositif institutionnel le plus innovant quait invent le XXesicle. Elle a profondment modifi les conditions juridiques de la vie en socit, elle touche tous les aspects de la vie humaine, sa complexit technique est redoutable et son budget est suprieur celui de ltat. Grce quelques auteurs aussi rares que brillants, son analyse juridique nest pas compltement dlaisse lUniversit, notamment par les publicistes, mais elle est massivement le fait de praticiens. Vous noircissez le tableau me direz-vous. Ct droit du travail, peut-on nier lexistence dune doctrine bien vivante, riche de revues et de controverses, en dialogue permanent avec les juridictions judiciaires et administratives, souvent plus ouvertes, et depuis plus longtemps que dautres disciplines, au contexte historique et socioconomique du droit ainsi quau droit compar? Et ct scurit sociale, pourquoi riger les pratiques de recrutement universitaire en critre de vitalit intellectuelle? Nest-ce pas exclure arbitrairement du champ doctrinal les analyses de praticiens aussi instruits et dsintresss que sont prsums ltre les professeurs de droit? De faon plus gnrale, nest-il pas rducteur didentifier ainsi la doctrine en droit social ltude dune ou plusieurs branches du droit, alors que lune de ses fonctions est de penser le droit du travail ou celui de la scurit
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Communication aux Rencontres de la chambre sociale de la Cour de cassation (Paris, 4 avril 2013). Ernst H. Kantorowicz, Kingship under the Impact of Scientific Jurisprudence, in Clagett (M.), Post (G.), Reynolds (R.), eds, Twelfthcentury Europe and the Foundations of Modern Society, Madison, University of Wisconsin Press, 1961, traduction franaise: La royaut mdivale sous limpact dune conception scientifique du droit, Politix, vol. 8, no32. Quatrime trimestre 1995, p.5-22. Ordre des avocats de Paris, Avocats, lavenir dune profession, Paris, Descartes & Cie, 2005, cit par Louis Assier-Andrieu, Les avocats. Identit, culture et devenir, Paris, Gazette du Palais-Lextenso, 2011, p.106.
sociale non pas isolment, mais comme participant de lvolution de lordre juridique dans son ensemble? Nestil donc pas tmraire disoler la doctrine en droit social, alors quelle participe de la doctrine juridique dans son ensemble et que nombre des questions quelle soulve nont rien de spcifique? Ces objections sont certainement fondes et srieuses. Il est vrai que les questions souleves par la doctrine en droit social ne diffrent pas fondamentalement de celles qui se posent la doctrine juridique dans son ensemble. Cest donc en partant de ces questions gnrales que lon peut faire ressortir le rle de la doctrine en droit social et les problmes qui se posent elle. Ayant dj crit sur ce sujet3, je souhaiterais viter le rabchage et men tiendrai donc ici deux questions: la premire, de nature ontologique: que faut-il entendre par doctrine juridique; la seconde, de nature dontologique: quest-ce quimplique pour les juristes le principe dindpendance de la recherche universitaire?
I. - Ontologie de la doctrine
Cette premire question a donn lieu une littrature assez abondante, ce qui va me simplifier la tche, mme si les laboristes ny ont que peu contribu. Je laisserai de ct son versant sociologique et ne reprendrai pas ici les critiques qui peuvent tre adresses lanalyse quen a faite Pierre Bourdieu4 ainsi quaux juristes qui ont repris cette analyse leur compte, comme MM.Bernard et Poirmeur5 ou, plus rcemment, MM.Jestaz et Jamin6. Disons simplement quil est difficile de se contenter de la formule expditive de Bourdieu, selon laquelle la doctrine juridique ne serait quune forme subtile de division du travail de domination symbolique dans laquelle les adversaires, objectivement complices, se servent mutuellement 7. Plutt que de passer ainsi la doctrine la moulinette des champs ou du march du droit, il serait plus instructif de disposer dtudes sociologiques rellement informes et prcises des profondes transformations qui ont affect le monde des juristes en gnral et des universitaires en particulier. On aimerait savoir par exemple sil est exact que les femmes sont plus nombreuses se tourner vers les questions sociales (le droit du travail, mais aussi le droit de la famille ou le droit pnal) et les hommes, vers les questions conomiques (le droit des affaires, le droit des biens), et pour quelles raisons et avec quels effets. Ou, encore mieux, connatre les liens qui se tissent entre les universitaires, dune part, et le monde judiciaire, politique, conomique ou syndical, dautre part. Sous langle juridique qui nous intresse ici, dfinir la doctrine revient sinterroger sur la place quelle occupe dans ce quon appelle de faon comprhensive le Droit avec un grand D. Premire question: est-elle dedans ou dehors? Fait-elle partie du systme juridique ou bien occupe-t-elle une position en surplomb, do elle observerait ce systme, comme le physicien observe des particules dans un champ magntique ou le zoologue des colonies dinsectes? Jemploie ces analogies dessein, car elles ont t utilises par de grands matres des sciences sociales pour dfinir par exemple le mtier de sociologue ou celui danthropologue. La rponse gnralement donne cette question est que ces deux positions sont bien diffrentes et doivent tre soigneusement distingues, car lune relverait de la dogmatique et lautre, de la science 8. Il y aurait dun ct une tude du droit qui se ferait de lintrieur; et cest cela qui serait la doctrine juridique. Elle serait lpouse au foyer, charge de mettre chaque jour en ordre les normes que le lgislateur et le juge ne cesseraient dempiler ou de laisser traner dans la maison du Droit. O, si vous prfrez une mtaphore directement inspire du Digeste, un paisible ruminant, occup digrer les herbes folles de la casuistique et de la lgislation pour les transformer en un lait comestible. Cela demande de la patience et de la mthode, mthode dite de dogmatique juridique, consistant classer les rgles en un tout ordonn, et cela suppose de ne pas paraphraser les textes, mais dessayer den interprter la lettre et lesprit. Une telle tche ne diffre pas fondamentalement de celles du lgislateur, du juge ou de lavocat, qui sont bien obligs eux aussi une certaine cohrence lorsquils disent le droit. Lepropre de la doctrine serait dtre lorgane spcialis de cette mise en cohrence dun systme juridique donn. Cest ce titre que la doctrine pourrait lgitimement revendiquer une certaine autorit, au sens juridique du terme. Sa fonction ordonnatrice suppose enfin un minimum de perspective historique, mais dune histoire qui contemple elle aussi le droit de lintrieur et est spare de lhistoire gnrale. Dun autre ct, ou plus exactement en surplomb de la doctrine ainsi dfinie, se trouveraient les disciplines de connaissance du juridique qui contemplent le droit en vigueur de lextrieur, pour employer la formule de mon ami Antoine Jeammaud9. Ce sont eux qui constitueraient vraiment la science juridique. Sur ce registre scientifique, on pourrait distinguer encore deux positions possibles, et passablement antagonistes: celle qui tudie le droit avec les catgories et loutillage des sciences sociales (essentiellement ceux de la sociologie et de lconomie). Cela donne les varits de Law and, qui continuent doccuper beaucoup de chercheurs: Law and Society, Law and Economics, etc. Et - seconde position- celle dune science pure du droit de type kelsenien, qui sinterdit au contraire toute interprtation des normes juridiques pour nen retenir que la rationalit formelle. La
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Grandeur et petitesses des professeurs de droit, Actes du premier colloque international des juristes francophones, Qubec, Les Cahiers du Droit, vol. 42, no3, septembre 2001, p.595-614. P.Bourdieu, La force du droit. lments pour une sociologie du champ juridique, Actes de la recherche en sciences sociales 1986, no64, p.5-19. Add. A.Bancaud, Lidal juridique ralis: les colloques de droit social, Droit Social, 1986, 711. A.Bernard et Y.Poirmeur, Doctrine civiliste et production normative, in Y. Poirmeur et autres, La doctrine juridique, ouv. coll. Paris, PUF, CURAPP, 1993, p.127-180. Ph.Jestaz et Chr.Jamin, Lentit doctrinale franaise, Recueil Dalloz 1997, 167; et, des mmes auteurs, La doctrine, Paris, Dalloz, 2004, 304 p.; Add. la rplique de L.Ayns, P.-Y.Gauthier et F.Terr, Antithse de lentit ( propos dune opinion sur la doctrine), Recueil Dalloz 1997, 229. P. Bourdieu, op. cit., p. 6. Pour une prsentation gnrale de cette dichotomie, voy. S. Leader, V o Perspective interne/externe, in Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1988, vo Interne/Externe, p.197 et s. A. Jeammaud, La part de la recherche dans lenseignement du droit, Jurisprudence - Revue Critique, t. 1, 2010, p.181-205, cit p.192.

premire cherche dissoudre le texte dans le contexte, le ramener une raison dordre suprieur et immanent: la domination symbolique, lallocation optimale de ressources rares, etc.; la seconde cherche au contraire isoler le texte de son contexte, liminer toute considration de la ratio legis pour saisir sa pure rationalit formelle. Force est de reconnatre que cette dichotomie arrange tout le monde. Elle convient aux membres de la doctrine, ainsi conforts dans leur identification du droit la technique juridique. Elle les insre pleinement dans la communaut des juristes et leur permet en revanche den exclure tous ceux qui prtendent mettre le droit en perspective au lieu de se borner le mettre en ordre. Et elle convient aux thoriciens du droit de toutes obdiences, qui peuvent esprer se hisser au rang de vrais chercheurs sans avoir se confronter aux incertitudes de lhermneutique. Mais, bien quelle soit commode, cette dichotomie est largement illusoire. Cette illusion est vrai dire le lot de toutes les sciences sociales, ds lors quelles postulent lexistence dune position en surplomb, do les hommes pourraient tre observs de lextrieur, comme des objets, comme des particules lectromagntiques ou des insectes. Comme ce nest pas le lieu de vous infliger une critique pistmologique des sciences sociales en gnral, je me bornerai dire que les diffrentes thories qui ont prtendu ou prtendent encore expliquer lordre juridique de lextrieur font toujours en ralit partie de cet ordre. Les thories jusnaturalistes des hommes des Lumires ont particip de lentreprise de codification. Lcole sociologique du droit a particip linvention de ltat social. La thorie kelsenienne a fait partie intgrante de la vision pyramidale de lordre juridique qui inspirait lorganisation des tats ou des entreprises industrielles de son temps. La thorie marxiste du droit et sa critique du formalisme juridique ont particip de ldification du communisme comme ralit. La critique foucaldienne des rapports de domination vhiculs par le Droit et son appel la parfaite souverainet de soi sur soi10 participe de ce que Carbonnier appelait la mme poque la pulvrisation du Droit en droits subjectifs11. La doctrine Law and Economics est explicitement normative et vise accorder, avec lefficacit politique que lon sait, les lois positives lordre spontan du March. Il me semble donc que lon doive souscrire lobservation du grand historien du droit amricain Harold Berman, selon laquelle les thories du droit ne peuvent en aucun cas expliquer le Droit, car elles en sont partie intgrante. Lhistoire de la tradition juridique occidentale - crit-il - est pour partie le rcit de lmergence et des heurts de ces diffrentes coles de philosophie du droit. Ellesnexpliquent pas lhistoire, car cest lhistoire qui les explique, pourquoi elles apparurent et pourquoi diverses coles ont prdomin en tel ou tel endroit, telle ou telle poque12. Cest la raison pour laquelle la position des juristes universitaires qui prtendent pouvoir se ddoubler - et sexprimer tantt en membres de la doctrine, tantt en purs scientifiques- est intenable. On voit ainsi les mmes auteurs qui, un jour, nhsitent pas critiquer en leur qualit duniversitaire des arrts ayant mconnu leur thorie fministe du droit13, et, le lendemain, enjoignent de se taire ceux de leur collgues qui critiquent en leur qualit duniversitaire un projet de loi en cours de discussion parlementaire14. Enjoindre de se taire ceux qui ne pensent pas comme vous nest pas une mthode trs prometteuse du point de vue heuristique. Plutt que de disqualifier leurs arguments, ne doit-on pas plutt sefforcer dy rpondre? La science juridique nest-elle pas en ralit un art, un art de la controverse, dont la premire rgle - Audi alteram partem - consiste non seulement permettre, mais encourager le libre dploiement de toutes les argumentations inspires par une recherche sincre de la position juste? Faudrait-il - pour prendre un exemple dactualit - que les juristes du travail sinterdisent de critiquer ou dapprouver laccord national interprofessionnel du 11janvier2013 ainsi que sa transposition lgislative, au motif qutre professeur de droit nautorise pas pour autant parler au nom du droit et sopposer, par principe, aux bouleversements du droit positif ?15 Va-t-on intimer le silence aux 535 juristes spcialiss en droit du travail et en droit social de toutes nationalits qui viennent de publier un Manifeste appelant lUnion europenne respecter et promouvoir les droits sociaux fondamentaux, en particulier dans le cadre des mesures lies la crise16? Cette fonction critique, nous dit-on, on ne pourrait lexercer quen tant que citoyens et non pas en tant que juristes, car se prononcer sur le fond du droit relverait des convictions politiques et morales de chacun17. Et ce ne sont pas seulement les juristes qui ne devraient pas avoir voix au chapitre, mais aussi les anthropologues et les psychanalystes, toute parole savante devant tre chasse du dbat public pour laisser libre cours la foire aux opinions prives. Une telle position se situe, consciemment ou non, dans le droit fil de lanalyse conomique du droit. Elle substitue en effet un march des ides18, seul apte juger de la valeur de ces dernires, ce qui, depuis les Lumires, stait affirm comme un espace public de discussion rationnelle 19. Lavantage, si lon peut dire, est quon se trouve dli, sur ce march, de la ncessit davoir dmontrer ce quon avance, puisque cest lefficacit de la parole, et non plus sa vrit, qui fait son prix. Ds lors, la libert dexpression est conue par certains juristes
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M. Foucault, Histoire de la sexualit. 2. Lusage des plaisirs, Paris, Gallimard, 1984, p.38. J.Carbonnier Droit et passion du droit sous la Ve Rpublique, Flammarion, 1996, p.121 sq. Harold Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard Univ. Press, 1983, traduction franaise par R. Audouin, Droit et rvolution, Lib. de luniversit dAix-en-Provence, 2002, p.28. Stphanie Hnette-Vauchez, Vademecum lusage de la Cour europenne des droits de lhomme. La thorie fministe du droit au secours dune juridiction menace de splendide isolement, Recueil Dalloz 2011, p.1360 ric Millard, Pierre Brunet, Stphanie Hnette-Vauchez, Vronique Champeil-Desplats, Mariage pour tous: juristes taisons-nous! 20 mars 2013, <www.raisonpublique.fr/ article601.html>. ric Millard, Pierre Brunet, Stphanie Hnette-Vauchez, Vronique Champeil-Desplats, article cit. Manifesto urging the EU to respect and promote fundamental social rights in respect of all crisis-related measures <www.etui.org/Networks/The-Transnational-Trade-Union-Rights-Experts-Network-TTUR>. Principe de transparence oblige: javoue tre lun de ces 535 signataires. ric Millard, Pierre Brunet, Stphanie Hnette-Vauchez, Vronique Champeil-Desplats, article cit. R.H. Coase, The market for goods and the market for ideas, The American Economic Review, 64 (1974), pp. 384-391. Sur lapplication de ce concept aux religions, v. L. Mayali [dir.], Le faonnage juridique du march des religions aux tats-Unis, Mille et une nuits, 2002. Jrgen Habermas, Strukturwandel der ffentlichkeit, Hermann Luchterhand Verlag, 1962, trad. fr. Lespace public, Paris, Payot, 1978, 324p.
comme une sorte de droit inalinable la folie20, do dcoule logiquement le droit de dire et dcrire nimporte quoi au nom de ses convictions et dimputer ses adversaires supposs des choses quils nont jamais crites pour les disqualifier plus aisment aux yeux des lecteurs21. On peut douter que de tels errements aient beaucoup davenir. Ainsi que lobserve MmeLaurline Fontaine dans le petit livre quelle vient de consacrer au qualificatif de grands juristes, le trait commun de ces derniers a toujours t de stre attel la recherche de la comprhension du droit comme phnomne social, comme mode dagir social, comme mode de ralisation dambitions philosophiques22. Aussi sinterroge-t-elle sur lutilit dune doctrine qui renoncerait une telle recherche: Ds lors, crit-elle, que les professeurs de droit ne prtendent ni porter de jugements, ni faire autre chose que de donner dun ensemble disparate dnoncs une reprsentation cohrente, lapport pour les autres juristes est videmment assez faible, qui prfreront lutilit des rpertoires de jurisprudence, ordonne et plus ou moins commente 23. Il nest en ralit pas danalyse juridique srieuse qui puisse ignorer les faits qui sous-tendent le droit ni les valeurs qui laniment. Lanalyse juridique ne doit certainement pas viser dissoudre le texte dans son contexte, comme tend le faire le sociologisme ou lconomisme. Mais elle ne doit pas davantage couper le texte de son contexte historique, philosophique, anthropologique ou socio-conomique. Cest cette double condition quune analyse juridique srieuse peut contribuer lintelligibilit de phnomnes dont aucune science ne peut prtendre dtenir toutes les cls. Et tout travail qui satisfait cette condition peut tre dit doctrinal, peu important quil soit ou non le fait dun universitaire. La tche propre de la recherche juridique ainsi entendue nest donc pas dapprhender directement le monde des faits, celui de ltre, mais celui du devoir tre: autrement dit, son objet premier porte sur des systmes de pense normative. Il ne sagit pas de ngliger la dynamique qui relie ces deux univers de ltre et du devoir tre (auquel il faudrait du reste ajouter celui du pur imaginaire), mais bien au contraire de dire quon ne peut saisir cette dynamique sans identifier les systmes de reprsentations qui irriguent le droit dans une socit donne. Beaucoup de choses se jouent en effet dans lcart entre ces reprsentations formelles et ltat rel du monde. Si cet cart est trop grand ou slargit, la ralit disqualifie lordre normatif et sape sa crdibilit. Mais, inversement, un systme normatif peut faire advenir au moins partiellement dans les faits la reprsentation du monde quil promeut. Une telle conception de la doctrine me semble devoir simposer tout particulirement dans le cas du droit social. Aux yeux des juristes dits de lcole de Nancy, qui fondrent la revue Droit social en 1938, le propre de cette nouvelle branche du droit tait prcisment de ne pas se rduire lapplication mcanique de rgles de droit dj existantes, mais de comporter des mcanismes permettant de les contester. La justice de la rgle ny est pas affirme dogmatiquement, comme un a priori du raisonnement juridique que le juriste pourrait prendre pour acquis, mais bien au contraire comme un objectif vers lequel on doit tendre, en tenant compte des conditions socio-conomique concrtes des employeurs et des salaris et grce des mcanismes permettant de convertir des rapports de force en rapports de droit. Cest pourquoi ils ouvrirent les colonnes de Droit social des contributions venues de lconomie, la sociologie, la dmographie ou la psychologie, et plaidrent - ainsi que vient de le rappeler M.le prsident Lacabarats - pour que les juristes de droit social soient forms ces disciplines 24. Plaidoyer qui, faute davoir t entendu par les facults de droit, conduisit transfrer Science po la formation de la haute fonction publique charge dadministrer ltat social. Bien quainsi ampute de ce pan considrable que sont les services publics, le droit social tudi et enseign dans les facults de droit est demeur un ferment de leur ouverture aux savoirs du dehors. Les traits de Paul Durand, de Jean-Jacques Dupeyroux, de G.H. Camerlynck ou de Grard Lyon-Caen sont parmi les plus remarquables tmoins de cette tradition intellectuelle, qui ne spare jamais la discussion technique de ses enjeux conomiques et sociaux. Et cette tradition demeure bien vivante si lon en juge aux analyses doctrinales de la plus grande actualit, comme celles de laccord sur lemploi dejanvier2013 ou de larrt Baby Loup.Sur ces deux exemples, il serait facile de montrer, si jen avais le temps, la manire dont lanalyse doctrinale combine des niveaux danalyse diffrents: celle de la littralit des textes comments; celle de leur inscription dans le systme des sources professionnelles, nationales et internationales; celle des enjeux conomiques, sociaux et culturels de ces textes; celle enfin des mouvements de fond de lordre juridique, dont ils sont les rvlateurs. La doctrine en droit du travail est donc bien vivante et sacquitte bien de ses fonctions. Ntant pas situe au pinacle des hirarchies universitaires, elle ne court pas le risque de lautosuffisance et demeure ainsi attentive aux volutions du droit dans son ensemble. Sil y avait un regret exprimer la concernant, ce serait celui de lpoque o tous ses membres publiaient dans la mme revue et confrontaient dans les mmes colloques des opinions diamtralement opposes. La revue Droit social, et les colloques quelle organisait, ne sont plus les carrefours obligs de toutes les opinions doctrinales. Lemilieu sest fragment par groupes daffinit. On colloque, on publie, on collabore de plus en plus souvent entre soi: entre auteurs appartenant aux mmes institutions ou partageant les mmes ides, et cest bien dommage. Car le plus prcieux que lUniversit puisse apporter lintelligence du droit, cest dinstituer un
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Olivier Cayla et Yann Thomas, Du droit de ne pas natre, Paris, Gallimard, 2002, p. 65 et s. Jen ai fait lamusante exprience lors de la clbre affaire Perruche. Dans un article tout entier consacr dnoncer les antiperruchistes (qui taient pourtant fort nombreux), un collgue concentra ses critiques sur deux auteurs (Pierre Legendre et moimme) qui navaient pas crit une ligne sur cette affaire et sur une troisime qui, non seulement navait pas critiqu larrt Perruche, mais lavait dfendu! (Denys de Bechillon, Porter atteinte aux catgories juridiques fondamentales? Rflexions, propos de la controverse Perruche, sur une figure contemporaine de la rhtorique universitaire, Revue trimestrielle de droit civil 2002, p.47-69). O lon voit que, sur le march des ides, tous les coups sont permis et quil ne suffit pas de se taire pour chapper aux foudres de ceux qui traquent le dlit dopinion juridique. Laurline Fontaine, Quest-ce quun grand juriste. Essai sur les juristes et la pense juridique moderne, Paris, Lextenso, 2012, p.174. L. Fontaine, op. cit., p. 151. Cf. Pierre Laroque, Contentieux social et juridiction sociale, Droit social 1954, p.271 et s.

dbat permanent entre des juristes qui ont le temps de penser et qui pensent diffremment. Mais je laisse ces considrations pour la discussion et en viens mon second point. Non plus lontologie, mais la dontologie de la doctrine.
II. - Dontologie de la doctrine

De manire rcurrente depuis une vingtaine dannes, le doute sest fait jour sur la probit de certains crits doctrinaux, souponns de mettre lautorit qui est en principe la leur au service dintrts sonnants et trbuchants. Dj en 1985, M.Jean-Denis Bredin sinquitait dans les Mlanges offerts Pierre Hbraud de ce quil dnonait comme une prostitution de la pense juridique par quoi elle se discrdite durablement 25. Dix ans plus tard, MmeMichelle Gobert a donn cette inquitude la forme dun avertissement des plus explicites: Lorsque la toute petite minorit tend devenir la majorit, lorsque lagrgation na plus pour seule vertu que davoir un titre monnayer, lorsque luniversitaire brade ainsi son indpendance, lorsque le temps libre nest plus consacr quaux clients, alors on est en droit de sinquiter de lavenir de ce que lon a lhabitude dappeler la doctrine26. La doctrine en droit social na pas chapp ce type de critiques. En 1999, en sa double qualit dancien btonnier du barreau de Versailles et de directeur de lInstitut suprieur des sciences du travail de luniversit Panthon-Sorbonne, M.Tiennot Grumbach dnonait en ces termes les pratiques dont il tait le tmoin: Il est de moins en moins rare de voir des jurisconsultes faire publier dans les revues les plus autorises, en particulier Droit Social, profitant ainsi de lautorit scientifique et morale de la revue, des articles qui, en ralit, sont issus de commande passes et honores par des protagonistes sociaux [] Que devient la dontologie universitaire quand les consultations demandes par les princes qui gouvernent les entreprises sont prsentes dans les revues comme si elles ntaient pas assorties dpices en espces 27? Tout rcemment, le magazine Liaisons sociales a franchi une tape dans ce lancement dalerte, en publiant, dans un articleintitul La double vie des profs de droit social, la liste dtaille et nominative de ceux - fort nombreux - qui cumulent, conformment la rglementation en vigueur, leur fonctions universitaires avec des activits rmunres de consultant ou davocat28. Sans verser dans la dnonciation caricaturale de ces activits parfaitement licites, lauteur de cet articlesoulignait que cet engagement conduisait certains ngliger leurs obligations pdagogiques et administratives. Et surtout, il relayait le malaise dont lui aurait fait part certains avocats et magistrats, concernant lincidence de ces pratiques sur lautorit de la doctrine. trop vendre leur expertise, les profs fragilisent leur stature de sachants neutres, porteurs dune vision du droit vierge de tout conflit dintrts [] Lemlange des genres rend malaise la lecture des revues doctrinales. Les professeurs ne faisant quexceptionnellement tat de leurs activits annexes, leurs crits sont entachs dun doute sur les causes quils y dfendent29. Face ces mises en garde, les rponses de la doctrine se sont dveloppes sur un triple registre qui nest pas sans voquer la dfense de celui qui commence par nier avoir reu un objet en dpt, avant de prtendre quil tait cass et de porter lestoc en affirmant lavoir dj restitu son propritaire. Cela donne la ligne argumentaire suivante: a) Les pratiques dnonces sont quasiment inexistantes; b) Elles nont rien de choquant car la doctrine nest jamais neutre et indpendante; c) La seule faon efficace de lutter contre elles est de rendre publics les conflits dintrts. Premier argument: de tels errements sont imaginaires ou tout le moins si exceptionnels quon peut lgitimement les ignorer. Cest par exemple ce quavancent MM.Jestaz et Jamin dans les trois pagesquils consacrent au sujet dans leur ouvrage consacr la doctrine30. Ils admettent cependant quun professeur avocat ne devrait pas publier sous forme darticledes consultations dguises. Lereproche est grave, crivent-ils, mais faut-il prendre le cas marginal pour le cas gnral? [] Les cas rels de consultation publie ou dcrit influenc par une consultation ne doivent pas tre si nombreux. Leprocd est on ne peut plus reconnaissable [] pour les initis, cest--dire les autres membres de la doctrine! Or il napparat pas que les initis aient si souvent loccasion de lidentifier, de sorte que la pratique dnonce ne doit pas tre en voie de gnralisation31. Deuxime argument: la doctrine ntant jamais impartiale, il faudrait tre bien naf pour riger lindpendance en obligation dontologique. Ainsi, selon MM.Jestaz et Jamin, lide dun devoir dimpartialit est issue dun dogme quil faut contester: ce dogme, apparu il y a environ un sicle, selon lequel la doctrine exerce un magistre 32. Faisant un pas de plus dans cette direction, M.Molfessis considre quil est faux de penser que la doctrine devrait toujours tre dsintresse, si bien quil ny aurait pas lieu de distinguer entre les auteurs anims par largent ou par des convictions.
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J.-D. Bredin, Remarques sur la doctrine, Mlanges offerts Pierre Hbraud, PU Toulouse, 1985, p.116, n o6. M.Gobert: Le temps de penser de la doctrine, Droits, no20: Doctrine et recherche en droit, 1994, p.97s. T. Grumbach, Doctrine et dontologie, Droit social 1999, cit, p.324 Stphane Bchaux, La double vie des profs de droit social, Liaisons sociales Magazine, n o135, du 3 octobre 2012. S. Bchaux, article cit. Ph. Jestaz et Chr. Jamin, La doctrine, op.cit., p.180-183. Ph. Jestaz et Chr. Jamin, op. cit., p. 182-183. Ph. Jestaz et Chr. Jamin, op.cit., p.182. En fait, ce dogme, si dogme il y a, remonte la naissance de la tradition juridique occidentale (cf. E. Kantorowicz, La royaut mdivale sous limpact dune conception scientifique du droit, article prcit).
Ledsintrt vis pourrait bien, au demeurant, dpasser le contexte des seules proccupations financires et matrielles: la doctrine devrait toujours tre dsintresse. Si une telle conclusion devait simposer, on pourrait videmment craindre pour lavenir de la doctrine. Les controverses [] reposent souvent sur des implications personnelles, plus ou moins lgitimes, plus ou moins videntes [] des auteurs proches de tel ou tel intrt catgoriel ou corporatiste (doctrine des magistrats contre celle des avocats; doctrines des assureurs, des banques, des consommateurs). Et que faudrait-il penser de la croyance en certaines valeurs: auteur exprimant des croyances personnelles (doctrine catholique ou protestante, etc.) ou des engagements politiques ou sociaux (conservateurs contre progressistes )? Faudrait-il distinguer intrts personnels et attachement des valeurs? Pourtant, lune comme lautre ne mconnaissent-elles pas, par hypothse, lexigence de neutralit33? Une telle opinion est dans lair du temps doctrinal si je puis dire, puisquon y retrouve les ingrdients de lanalyse Law and Economics, selon laquelle il nexiste pas de principe htronome intangible, tous les droits et les devoirs individuels tant commensurables et pouvant tre mis en balance avec dautres droits et devoirs. La gnralisation du calcul cots/avantages permet de placer sur la mme balance les grands principes et les grands profits. Sur des sujets plus graves, cela a conduit cette doctrine relativiser ainsi la dignit humaine, linterdiction de la torture ou la valeur de la parole donne. Pour ce qui nous occupe, cela permet de relativiser lide dindpendance de la recherche et de faire la doctrine sa place au soleil sur le march du droit. Leseul principe observer pour quun tel march du droit fonctionne harmonieusement consisterait viter les dissymtries dinformations et donc obliger les intresss rvler leurs liens dintrt. Nous en arrivons ainsi au troisime argument, qui peut se rsumer ainsi: il y a bien un problme, mais il suffirait dimposer la transparence pour le rgler. La ncessit de la transparence, crit ainsi M.Molfessis, est la contrepartie de la libert dexpression et de lengagement de celui qui sexprime [] dfaut de pouvoir dtacher leur dmonstration des circonstances de sa production, cest--dire de donnes contingentes, ses participants ne sauraient masquer leur implication dans lobjet de leur tude. Aussi si celui qui est impliqu nest pas priv de parole, cest la condition fondamentale de rvler sa position34. Une telle obligation nest pas vrai dire ignore de la jurisprudence et lon peut rapprocher de cet appel la transparence de M.Molfessis un arrt rcent de la premire chambre civile de la Cour de cassation qui impose cette transparence aux professeurs de droitpratiquant larbitrage. La Cour dappel avait estim dans cette affaire que sil avait t dcouvert que M.Y avait en ralit particip trente-quatre arbitrages antrieurs, aucune circonstance lie la position personnelle de larbitre, professeur luniversit et avocat, ne laissait entrevoir quil se soit trouv expos un risque de sujtion ou de subordination que les demandeurs nauraient pu souponner en se rfrant seulement lide dune pluralit darbitrages prcdents. Sa dcision est casse au motif que le caractre systmatique de la dsignation dune personne donne par les socits dun mme groupe, sa frquence et sa rgularit sur une longue priode, dans des contrats comparables, ont cr les conditions dun courant daffaires entre cette personne et les socits du groupe parties la procdure, de sorte que larbitre tait tenu de rvler lintgralit de cette situation lautre partie leffet de la mettre en mesure dexercer son droit de rcusation35. Certaines revues ont rcemment procd des rappels lordre qui vont dans le mme sens. Ainsi La Semaine juridique a rcemment inform ses lecteurs quun professeur dont elle venait de publier un articlene lavait pas inform tre intervenu en qualit de consultant dun cabinet davocats charg dun contentieux en cours portant notamment sur la question traite36. Si les facults et coles de droit et les revues juridiques entendaient vraiment sengager dans cette voie de la transparence, elles pourraient utilement sinspirer de certaines initiatives de leurs homologues des sciences conomiques. Limplosion des marchs financiers en 2008 a rvl au grand public lampleur des liens de dpendance conomique entre certains des chercheurs les plus en vue de cette discipline et les milieux daffaires37. Ceci a conduit lcole dconomie de Paris adopter une charte dfinissant les Principes de transparence et dintgrit professionnelle imposs ses membres38. Cette charte leur impose, dune part, dinformer confidentiellement la direction de lcole de leurs rmunrations et responsabilits extrieures (y compris dans les associations, partis politiques ou glises) et, dautre part, de faire apparatre dans leurs publications scientifiques les quatre types dinformations suivantes: a) les sources de financement, hors employeur principal et fondation, de la recherche correspondante; b) lidentit des organismes ayant vers une rmunration en espces ou en nature (suprieure 10000 sur les trois annes prcdentes) au chercheur associ, ou lun de ses coauteurs, et ayant un intrt quelconque (financier, idologique ou politique) en rapport avec les questions traites dans la publication; c) les fonctions ventuellement occupes dans des organismes et associations but non lucratif dont lobjet est en rapport avec le document de travail ou la publication;
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Nicolas Molfessis, La controverse doctrinale et lexigence de transparence de la doctrine, Revue trimestrielle de droit civil, 2003/1, cit p.165. N. Molfessis, article cit, loc. cit. 1re Civ., 20 octobre 2010, pourvoi no09-68.131, Bull. 2010, I, 204. La Semaine juridique, no 13, du 26 mars 2012. Cf. notamment, concernant les tats-Unis, le documentaire Inside Job [2010], produit, crit et ralis par Charles H. Ferguson, qui analyse les causes de la crise financire mondiale et a remport lOscar du meilleur film documentaire en 2011. Concernant la France, voyez le livre du journaliste Laurent Mauduit, Les imposteurs de lconomie, Paris, Pocket, 2012, 264 p., qui sappuie notamment sur le rapport de la Cour des comptes relatif la gestion de lcole dconomie de Toulouse. Principes de transparence et dintgrit professionnelle PSE-cole dconomie de Paris . Le texte est disponible lURL <www.parisschoolofeconomics.eu/fr/presentation/principes-de-transparence>.

d) lexistence ventuelle dune autorisation de diffusion de la publication de la part dun pourvoyeur de financement ou de donnes. On voit bien lintrt dune telle obligation de transparence et lon aimerait que lexemple de lcole dconomie de Paris soit suivi par dautres institutions de recherche. En conomie, mais aussi en droit, o les facults et coles pourraient prendre des initiatives semblables. Mais lon ne peut, dun autre ct, se cacher les faiblesses de ce type de dispositifs. La premire est la faiblesse de sa base juridique. Si lon convient que la rvlation de possibles conflits dintrts participe de la dontologie dune profession donne, on imagine mal que sa mise en uvre puisse dpendre de la plus ou moins grande diligence des institutions concernes les mettre en uvre. Et, dans lhypothse mme o ce type de chartes viendrait se gnraliser, la question demeurerait de leur force normative. Dans une intervention rcente, le vice-prsident du Conseil dtat en appelait ainsi une assise textuelle solide pour prvenir et traiter les conflits dintrts, soulignant juste titre linsuffisance des dmarches prventives laisses linitiative des intresss39. M.Sauv a, on le sait, prsid la commission de rflexion pour la prvention des conflits dintrts dans la vie publique, dont le rapport remis au Prsident de la Rpublique en 2011 recommandait dj ladoption de rgles dontologiques applicables tous les agents publics et la cration dune autorit de dontologie de la vie publique, dont la comptence stendrait lensemble du secteur public 40. Lon sait aussi que le projet de loi issu de ces recommandations a finalement t abandonn par la prcdente majorit prsidentielle41. Mais lactuel Prsident de la Rpublique vient dannoncer son intention de remettre cet ouvrage sur le mtier lgislatif. Si tel est le cas, la recherche publique sera trs probablement concerne par cette lgislation, dans le prolongement du texte spcial dj adopt dans le domaine de la recherche mdicale42. La seconde faiblesse de ce dispositif, qui intresse tout particulirement la doctrine en droit social, est de semer une certaine confusion en mettant dans le mme sac tiquet conflit dintrts la dpendance conomique dun chercheur vis--vis dun donneur dordres et son libre engagement dans la dfense dune thse aussi dfendue par telle ou telle organisation politique, syndicale ou religieuse. Critiquer, par exemple, une dcision de la Cour de cassation parce que lon estime sincrement quelle porte atteinte la libert dentreprendre, ce nest pas la mme chose que dtre pay pour le faire. La dfense de certaines positions doctrinales nest nullement incompatible avec un engagement bnvole dans des organismes but non lucratif ayant les mmes positions, quil sagisse de la Socit du Mont Plerin ou dATD Quart Monde. Quun universitaire qui publie un article sur le revenu de solidarit active informe les lecteurs de son appartenance cette dernire association peut tre utile. Quil linforme si il a t pay pour lcrire est ncessaire. Lecritre de distinction employer ici est bien connu de la doctrine en droit social: cest celui de la dpendance conomique. Celle-ci est incompatible avec le principe dindpendance de la recherche publique, au contraire de lexercice de la libert dopinion, qui est un principe valeur constitutionnelle. Les confondre relve du pur sophisme. La troisime faiblesse consiste penser quil suffirait dimposer la transparence pour dissiper davance tout risque de conflits dintrts. Existerait ce que certains appellent un effet Dracula, qui ferait disparatre les mauvais esprits par leur simple exposition la lumire. On nglige alors le fait que ce que certains jugent mauvais est excellent aux yeux des autres. Nous avons vu que pour un certain nombre de membres de la doctrine, il nest pas plus blmable de dfendre une analyse par intrt financier que par conviction intellectuelle, que la neutralit ou lindpendance sont des vieilles lunes dont il convient de se dfaire et quen fin de compte, tout le monde dfendant une cause ou une autre, la transparence sur le march des ides a pour fonction dclairer le consommateur dcrits doctrinaux, et nullement de dfendre le dogme dune recherche indpendante. La transparence serait alors un but en soi et nullement un moyen de dfendre ce dogme, qui, comme tous les dogmes, devrait tre aboli. Je suis de ceux qui senttent dfendre ce dogme et considrer que la libert de pense ne doit pas tre confondue avec la libert du commerce. Oser se servir de son propre entendement, pour reprendre ici la clbre formule de Kant, ce nest pas la mme chose que den user but lucratif. Et pour la doctrine, comme pour la recherche scientifique dans son ensemble, ce nest pas seulement une libert, mais cest aussi un devoir. Dogme priv me direz-vous peut-tre, auquel chacun est libre de croire, mais que personne ne peut imposer arbitrairement aux autres? Nullement, puisque lindpendance des professeurs duniversits est un principe valeur constitutionnelle43. Les professeurs de droit sont certes libres de critiquer ce principe, mais ils nen sont pas moins tenus de le respecter. Ce principe est la source de droits et donne une base particulire au statut des enseignants-chercheurs en droit de la fonction publique. Mais il est aussi la source de devoirs pour tous ceux que la Rpublique rmunre pour sadonner une recherche libre. Devoirs quon ne saurait imposer de la mme manire des chercheurs salaris ou prcaires, pris dans un rapport de subordination difficilement compatible avec une vritable indpendance. La question, souleve par M.Sauv, du manque dune base juridique solide pour encadrer les rgimes dincompatibilits des hommes politiques et des hauts fonctionnaires ne se pose donc pas dans le cas de la doctrine, car cette base existe. Il ne reste qu en tirer toutes les consquences.
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J.-M. Sauv, De la baie des Chaleurs au confluent de la Sane et du Rhne: voyage au(x) pays des conflits dintrts - conclusions, Les conflits dintrts, 25es entretiens Jacques Cartier, Association Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise, Universit Jean-Moulin - Lyon-III, mardi 20 novembre 2012. Cf. commission de rflexion pour la prvention des conflits dintrts dans la vie publique, Pour une nouvelle dontologie de la vie publique, rapport remis au Prsident de la Rpublique le 26 janvier 2011 (disponible sur le site de la commission < www.conflitsinterets.fr>). Projet de loi relatif la dontologie et la prvention des conflits dintrts dans la vie publique, n3704, dpos le 27 juillet 2011: <www.assemblee-nationale.fr/13/projets/pl3704.asp>. Son article premier prvoyait que les personnes charges dune mission de service public exercent leurs fonctions avec probit et impartialit et devaient donc veiller prvenir ou faire cesser immdiatement les situations de conflit dintrts. Loi n2011-2012 du 29 dcembre 2011 relative au renforcement de la scurit sanitaire du mdicament et des produits de sant, complte par le dcret no2012-745 du 9 mai 2012 relatif la dclaration publique dintrts et la transparence en matire de sant publique et de scurit sanitaire. Conseil constitutionnel, dcision no83-165 du 20 janvier 1984, Rec. p. 30. V. dj sur ce point Sur louverture de luniversit in Convergences, tudes offertes Marcel David, Quimper, Calligrammes, 1991, p.417 et s.
Dbats autour de la premire table ronde: le rle de la doctrine et de la jurisprudence en droit social
Intervenants: Antoine Jeammaud Alain Lacabarats Olivier Dutheillet de Lamothe Grard Couturier Philippe Waquet Laurence Pcaut-Rivolier Hlne Masse-Dessen Emmanuel Docks Alain Supiot Frdric Ga
M.le professeur Jeammaud: partir de lintervention dAlain Supiot, une petite prcision: quand on parle de savoir prenant le droit pour objet, cela recouvre aussi videmment le travail de dogmatique juridique, dans un sens non pjoratif, de prise de position sur les questions de droit, de travail proprement doctrinal, car toutes ces activits sont entirement lgitimes. En mme temps, je souscris lide de mon ami Alain Supiot lorsquil dit que, y compris les postures de thorie, les postures de sociologie juridique ont une incidence dans le fonctionnement du droit, dans la vie du droit, dans les controverses juridiques. Prcisment, je pense que la lgitimit de lactivit dogmatique, ou dogmatico-doctrinale, est dautant plus grande quelle joue un rle dans la production de ce quon appelle en France la jurisprudence. La question nest plus aujourdhui effectivement de se demander si la jurisprudence est source de droit, mais de dterminer sa lgitimit. Cest un problme de politique du droit, de philosophie politique si lon veut. Nous sommes nombreux penser, ou avoir pens, peut-tre tort, que jusqu une poque relativement rcente, disons milieu des annes quatre-vingt, ce qui tait imput comme production du droit, comme contribution la formation du droit la Cour de cassation, tait en vrit assez largement imputable ce que les commentateurs disaient, ce que les auteurs de manuel, tentant de dcrire systmatiquement le droit, disaient de ce que la Cour avait dit. Autrement dit, la thse tait que ce quon appelait la jurisprudence, cest luvre des professeurs de droit et quil y a eu, dans le milieu des annes quatre-vingt, un retournement et une reconqute du pouvoir par votre Cour. Je me souviens que nous avons eu ce dbat notamment avec le doyen Philippe Waquet. partir du moment o les conseillers la Cour de cassation sexpriment, commentent des dcisions, font valoir des points de vue sur des questions de droit, invitablement les professionnels du droit, pour ne parler que deux, accordent dautant plus de crdit ce que peuvent dire les magistrats qu ce que peuvent dire les universitaires. Et, je crois quil sagit l dune question intressante. lheure de dtecter ce quest la jurisprudence, on peut aujourdhui dresser le constat que cest plus du ct des magistrats que de celui des crits des universitaires quil faut se tourner. Deuxime observation: en ce qui concerne la contribution de la jurisprudence, cest--dire concrtement de la Cour de cassation dans le domaine qui nous intresse, je pense que sa lgitimit, sa discutabilit est variable selon la nature des contributions. Il y a des arrts qui livrent une interprtation dun nonc lgal dont le sens est discutable. Je doute quil existe un sens vritablement clair des textes, ce serait un mythe de le croire. Si bien que, finalement, la rgle, cest ce que dit la Cour de cassation de ce quest la rgle, entendue comme signification du texte. Donc l, la Cour est dans son rle. On peut presque affirmer quil ny a pas finalement de rgle de droit en dehors de ce que dit la Cour de cassation de la signification de tel ou de tel texte. Paralllement, le terrain est un peu plus audacieux, lorsque, par exemple, la Cour de cassation interprte (et je ne sais pas si lon peut encore parler dinterprtation) le sens dune srie de dispositions. On en a un exemple formidable, avec la jurisprudence lie larrt Rogie denovembre1990 sur la consquence du dfaut dindication du motif de licenciement dans la lettre de licenciement. Ce nest pas linterprtation du texte, cest la dtermination de ce que lon pense tre le sens de lensemble de ldifice du rgime du licenciement. Donc, on est dj un peu plus loin du travail dinterprtation compris comme extraction dune signification. Et puis, dans dautres cas, la Cour de cassation produit des rgles de droit en mettant en uvre une disposition lgale. Par exemple, pour en rester au domaine du droit du travail, avec larticle1135 du code civil sur les effets des conventions, la chambre sociale de la Cour de cassation a consacr un certain nombre de rgles, par exemple celle selon laquelle il incombe lemployeur de rembourser au salari les frais professionnels engags par lui dans lexcution de son contrat.
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Et, enfin, il y a un quatrime type de contribution, qui est vraiment la conscration des rgles juridiques, qui sont positives et qui sont suivies notamment par les tribunaux, alors mme quelles sont contraires une disposition, ou la signification acquise dune disposition lgale applicable, et l, par exemple, cest le cas de ce vieil acquis de votre jurisprudence qui subordonne la responsabilit contractuelle du salari la faute lourde et qui est clairement contraire larticle1147 du code civil. En bref, je pense que la question de la lgitimit de la contribution invitable de la jurisprudence au droit positif se pose diffremment pour ces diffrents types dapports. M.le prsident Lacabarats: Vous avez voqu dexcellentes questions. Moi, je me pose depuis toujours la question de ma propre lgitimit comme juge donner mon interprtation dun texte, crer des rgles de droit. Des rgles fondamentales peuvent justifier cette intervention du juge, la formation, limpartialit ncessaire, la dlibration collgiale, la ncessit pour le juge de prendre des lments dinformation partout o il se trouve. Vous avez relev que lon prtait peut-tre plus dattention aux crits des magistrats quaux commentaires de la doctrine depuis quelques annes. Mais lun ne va pas sans lautre, nous ne pouvons pas travailler sans la doctrine. Nous avons besoin davoir des lments dinformation pour savoir o lon va, et la grande difficult du droit du travail, peut-tre plus que dans dautres matires, cest dapprcier la porte de ce qui nous est demand, et cest pour cela que la chambre a dvelopp depuis pas mal dannes toute une srie dactions dinformation. Nous avons des relations rgulires avec le Conseil dtat, nous avons ces rencontres avec luniversit, nous pratiquons des changes multiples avec tous ceux qui nous apportent des lments dinformation, mais cest un travail extraordinairement compliqu et je crois que tout juge doit constamment se poser la question de savoir ce qui fait quil a le droit de donner telle interprtation la rgle de droit, ou, pire, puisque larticle4 du code civil nous y oblige, de crer la rgle de droit dans le silence de la loi. Cest un problme considrable et je nai toujours pas la rponse aprs trente-cinq annes dexercice. M.le prsident Dutheillet de Lamothe: Je voudrais simplement rebondir sur votre dernire intervention. Dabord, pour vous remercier comme le professeur Supiot de ces deux exposs la fois trs stimulants et tout fait passionnants et dire quil me semble quun lment de rponse la question fondamentale que vous avez pose, que se pose tout juge, quil soit dailleurs judiciaire ou administratif, est le dialogue que vous avez voqu dans votre intervention, sans justement le stigmatiser en disant quil vous paraissait tout fait lgitime et normal, entre le juge et le lgislateur. Jai mis trs longtemps comprendre que cest un des lments de rponse fondamental, la fois au problme de la lgitimit du juge et la difficult de lacte de juger, parce que, ce qui explique le rle de la jurisprudence dans tous les domaines du droit, cest lacte de juger, qui est, comme lavez rappel, un acte dalchimie extrmement complexe ds lors quil sagit de partir dune norme gnrale et impersonnelle et de lappliquer une situation concrte. Alors, sans aller jusquaux excs de la thorie du relativisme de Michel Tropper, que jaime beaucoup, mais que je trouve trs excessif quand il affirme que la norme na pas dexistence en elle-mme et que cest le juge qui la cre en lappliquant une situation, il reste que cest le juge qui donne vie la norme en lappliquant des situations concrtes, ce qui lui donne un pouvoir trs intressant. Leprsident Canivet, que vous avez cit, continue rflchir sur ce sujet et, dans des colloques postrieurs, a continu sexprimer sur cette alchimie de lacte de juger. Je crois que ce qui est trs important dans cette approche positive du dialogue entre la jurisprudence et le lgislateur, cest que, de ce fait, on respecte le rle des deux. Et je trouve que tout a t dit sur ce sujet dans le discours prliminaire du code civil o Portalis explique quil faut quil y ait une jurisprudence, car le lgislateur ne doit pas chercher par avance rgler tous les cas parce quil ny arrivera pas et que, en plus, la norme va vivre dans le temps, mais qu la fois, le rle du lgislateur est de surveiller cette jurisprudence et de la corriger le cas chant. Il ne faut pas du tout vivre, mon avis, de faon conflictuelle les dialogues entre la jurisprudence et la loi, par exemple, et pour en prendre un en dehors du droit du travail sur un sujet thique o les deux institutions taient dans leur rle, cest laffaire Perruche, cest un choix de socit, un choix thique absolument fondamental, et je pense personnellement tout fait lgitime, quel que soit le jugement que lon porte sur lune ou lautre thse, que le lgislateur ait souhait intervenir, prendre parti sur un point qui ne ltait pas et que le juge avait bien d trancher dans le silence de la loi. Dans le dialogue entre la jurisprudence et le lgislateur, il y a un lment de rponse la contradiction fondamentale que la loi ne peut pas tout rgler et doit laisser sa place la jurisprudence et que le juge ne peut pas non plus se substituer au lgislateur. M.le professeur Couturier: Je voudrais revenir sur quelques aspects de la manifestation de la doctrine un peu en dehors de ce dont parlait Alain Supiot avec sa hauteur de vue coutumire. Il y a deux manifestations de la doctrine qui sont tout fait en voie dtre dpasses, je fais volontiers mon deuil de lune, mais je regrette profondment lautre. Lune, cest la doctrine en tant quautorit: il y eut un temps o parler de la doctrine tait parler dune autorit. On disait volontiers que, parmi les sources du droit, il y avait des autorits - dont la jurisprudence faisait partie. On identifiait la doctrine ceci: que celui qui sexprime en doctrine a une autorit. La doctrine vaut pour la signature, on fait une consultation et, au fond, ce qui compte, cest que quelquun, qui compte justement, se prononce dans un certain sens. Ceci me parat tout fait dpass. Il ny a pas, aujourdhui, dautorit qui se manifeste comme cela dans la vie du droit et je trouve a trs bien. En revanche, dans la vie du droit, on a besoin de ces savoirs de base qui se situent dans les bibliothques, dans les collections de traits ou de manuels. Il y a un savoir de base auquel il faut toujours pouvoir se rfrer. Comme je disais quand jenseignais, il faut apprendre la leon avant dessayer de faire le devoir. On ne peut pas faire lexercice convenablement si on ne connat pas la leon. Alors, quil sagisse dcrire, de consulter ou de
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rdiger des dcisions de justice, il faut avoir la rfrence au savoir de base, or je crains quil ny ait plus aujourdhui lusage des bibliothques, je me demande qui lit encore dans son activit de juriste de droit du travail. Tout le monde lit une documentation gnralement sur cran, extrmement riche et informative, on a un accs des informations trs nombreuses et diverses, mais le retour au concept et au raisonnement en est rendu beaucoup plus exceptionnel et ce retour au concept et au raisonnement, moi je trouve que cest cela aussi la fonction de la doctrine qui consiste donner le mieux possible le moyen de cela et, par consquent, jai la nostalgie dun droit o lon lisait davantage, de telle sorte quon lisait vraiment la doctrine. Quant aux observations critiques quAlain Supiot a dveloppes dans sa seconde partie, je rpondrai en un mot quil me semble que, dans la vie des juristes, pas seulement les professionnels du droit, il y a des moments diffrents, il y a des moments o lon peut bien pratiquer une activit de juriste professionnel normalement rmunre ce titre et il y a des moments o lon exprime le rsultat de son tude, cest dailleurs, me semble-t-il, le cas des magistrats aussi qui, un certain moment, contribuent rendre la justice, et on rappelait tout lheure quil y a dautres moments o les mmes magistrats enseignent le droit ou commentent les rgles de droit et participent, par consquent, la doctrine. M.le doyen Waquet: Jaimerais rpondre sur deux points M.Couturier et M.Jeammaud. Dabord M.Couturier, pour lui dire que je partage entirement son point de vue et que, mme actuellement encore, je consulte trs rgulirement le trait de Jean Savatier, de Grard Couturier, de Grard Lyon-Caen et de Jean Plissier, tous ces bouquins que je garde dans ma bibliothque, je les consulte trs frquemment pour regarder ce quils disent, quelle orientation, quelle pense ils ont, donc je ne crois pas que si, par le pass, il y a eu quelques fois des heurts, et dailleurs pour ma part je nen ai pas eus, entre la doctrine et la jurisprudence, ces heurts nexistent pas profondment puisque nous sommes lis intimement, et dailleurs ces liens ont t crs, je le rappelle ici, par le prsident Cochard, qui, ds linauguration de sa prsidence, a cr ces rencontres dans lesquelles nous sommes encore aujourdhui avec des professeurs, des journes entires de travaux ont t faits aussi, parfois tendus aux avocats ou aux praticiens, mais tout a dans un esprit de recherche, de contact, de dialogue, les juges nont jamais pens quils avaient la vrit incarne et ils ont toujours cherch non seulement clairer ce quils disaient, mais galement couter les autres. Je me souviens, je tiens le dire, souvent des dlibrs, lopinion des professeurs tait mise. Les professeurs ne sont pas les mal-aims de la Cour de cassation en tout cas. Ensuite, mon ami Jeammaud met en cause le fameux arrt dont jtais rapporteur, larrt Rogie. Cet arrt, je tiens le dire, a t confirm par lassemble plnire, jy avais particip galement, et, pour ne pas violer le secret du dlibr, il me semble bien que ctait une quasi-unanimit, les autres chambres en auraient presque rajout. Pourquoi larrt Rogie? Parce que, malgr tout, cest vrai, la loi dit une chose fondamentale et nouvelle, essentielle: un employeur, lorsquil licencie, doit indiquer le motif de ce licenciement, mais noublions pas que cette rgle sintgrait dans un ensemble beaucoup plus large, lgislatif, ctait lpoque o ladministration a t oblige de motiver ses dcisions alors quavant on refusait un permis de construire sans dire pourquoi, dsormais il fallait dire: on refuse pour telle raison; ctait videmment une avance de la dmocratie puisque, quand on se voit infliger soit un refus de quelque chose, soit une sanction comme le licenciement, en tout cas une mesure telle quun licenciement, qui nest pas forcment disciplinaire, on a tout de mme le droit de savoir pourquoi. Donc, je crois quil sagissait dune dmarche trs importante du lgislateur et ce nest pas le juge qui la inspire, a sort vraiment de la loi elle-mme. Alors, pour lapplication de la loi, que fallait-il faire? Puisque le lgislateur ne disait pas peine de nullit ou peine de je ne sais pas quoi, nous avons t obligs, en vertu de larticle4 du code civil, de donner une solution, et comment faire une autre solution que rigoureuse, cest--dire que, puisque lon doit indiquer le motif de la rupture, si on ne lindique pas, cest quil ny a pas de motif. Evidemment, cela a un ct un peu primaire, un peu simplifi, cest vrai, mais cest efficace en mme temps, car il sagit tout de mme de faire rentrer dans les murs une rgle fondamentale, savoir quun salari a le droit notre poque de savoir pourquoi il perd son emploi. Donc ce choix a t fait par la chambre sociale sans difficult, lensemble des collgues trouvait que cette solution tait bonne, et, ensuite, lassemble plnire. Il y a eu une rsistance effroyable, je crois quil y a eu une saisine de la Cour europenne des droits de lhomme de cette question, puis tout cela sest effondr, ces rsistances de mauvaise foi ont t des checs pour ceux qui les menaient et je crois que cet arrt a t une bonne chose pour le droit du travail. M.le professeur Jeammaud: Je ne conteste pas du tout ce point de vue, jai comment larrt avant-coureur en 1976, larrt Janousek, et je suis tout fait daccord avec la solution. Je pense queffectivement, il y a une audace parce que, a priori, le dfaut dindication du motif dans la lettre de licenciement, cest une irrgularit procdurale, simplement il y a un choix qui a t fait de dire que cest plus grave, la solution me semble pertinente, simplement, par rapport au texte, la distance est plus grande que lorsque lon dit tel nonc signifie telle substance normative. Donc, je pense quil y a des gradations dans ce quapporte la Cour de cassation, mais trs lgitimement par ailleurs. Mmela conseillre rfrendaire Pcaut-Rivolier: Je voudrais rebondir aussi sur ce qua dit le professeur Jeammaud. Pour moi, il y a un double rle de la doctrine. Lepremier rle est effectivement celui de dcryptage de la jurisprudence, il sadresse finalement lextrieur, il reste extrmement important, et il nest pas rare quen lisant ces dcryptages, on se rende compte que ce qui est dit de larrt ntait pas forcment ce que nous avions entendu ventuellement y faire figurer. Mais, finalement, cela va transformer notre propre jurisprudence, parce quon va intgrer ce qui en a t dit dans notre jurisprudence ultrieure et en tenir compte.
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Et puis il y a un rle extrmement important pour nous, qui est en amont et qui, avant que les dcisions jurisprudentielles ne soient rendues, nous permet de savoir quelles seraient ventuellement les lignes qui pourraient se dgager pour que nous puissions prendre une bonne dcision. Comme la dit le doyen Waquet, cest quelque chose qui est dautant plus important que, dans nos dlibrs, on se rfre constamment la doctrine. Cet apport-l de la doctrine reste videmment fondamental, mais il est vrai, comme la dit le professeur Supiot, que, parfois, des questionnements peuvent natre, sur lorigine dune prise de position, lorsque lon pense que lauteur a pu, un titre ou un autre, connatre de la question en tant que conseil ou avocat. Par consquent, il est souhaitable que des rgles de transparence puissent simposer pour rassurer. Ceci dit, il ne faut pas non plus viter le sujet qui vient dtre ouvert sur lintervention des magistrats pour crire sur la jurisprudence. On peut indniablement se demander sil rentre dans le rle du magistrat de commenter sa propre jurisprudence. L aussi, il importe de conserver une dontologie. Lemagistrat peut expliquer un arrt, pour aider sa comprhension et sa lisibilit. Il ne doit pas se substituer la doctrine en mettant des apprciations ou points de vue personnels. MeMasse-Dessen, avocat aux Conseils: Entre la doctrine et la jurisprudence, il y a galement ce que les parties demandent au juge. Nous avons t un peu frapps, mes confrres et moi-mme, en coutant ce qui stait dit ce matin, de labsence des parties. Or le juge statue sur les demandes dont il est saisi. Et les parties, lorsquelles ont une affaire, ne la qualifient pas immdiatement en droit. Il appartient leur dfenseur, devant les juges du fond essentiellement, de transformer la demande en une question juridique qui est soumise au juge. Par consquent, la place, lintrt, lutilit de la doctrine est aussi daider les praticiens poser les bonnes questions et les poser dune manire qui puisse faire avancer les choses dans un sens qui est le leur. Je rejoins Grard Couturier pour dire que, pour cela, il est indispensable davoir une bonne connaissance de labcdaire de notre mtier. Mais, encore une fois, dans ce dialogue entre le juge et la doctrine, on ne peut pas, me semble-t-il, oublier ce qui est, un moment donn, la proccupation des parties, et la manire dont les questions sont poses. M.le professeur Docks: Je veux revenir sur cette question qui agite beaucoup notre univers doctrinal, qua aborde le professeur Supiot dans sa deuxime partie. Parmi les points qui nont pas t abords par le professeur Supiot, Grard Couturier a eu raison de noter que la rmunration de certaines contributions doctrinales est souvent de peu dimpact. De peu dimpact, parce que la dissociation entre activit universitaire indpendante et activit rmunre de dfense dune cause sont bien dissocies, ou bien de peu dimpact parce que la doctrine na plus lautorit quelle avait prcdemment. Il serait toutefois excessivement optimiste den dduire que, dans sa globalit, la rmunration dune partie de la doctrine est sans influence. Bien entendu, certains collgues font quelques consultations et conservent, par ailleurs, une grande indpendance desprit. Cest certainement le cas du professeur Couturier. Il demeure que nous assistons des phnomnes de clientle et de recherche de clientle, dots de vritables effets. Certains domaines du droit du travail et certaines tendances du droit du travail sont susceptibles dtre beaucoup mieux rmunrs que dautres, ce qui exerce sur une partie de la doctrine une force dattraction trs grande. Et le rsultat est que nous avons certains sujets qui sont beaucoup plus traits que dautres parce quils sont plus rmunrateurs et que certains points de vue sont influencs par la volont de complaire des clients demandeurs de consultations. La question financire, dans lactivit doctrinale, produit aussi un vritable impact, et mme parfois un grave dsquilibre dans le dialogue doctrinal. Cette question nest donc pas de celle que lon carte aussi facilement. Dans certains pays, lexclusivit des fonctions doctrinales a t ordonne. On concevrait difficilement quun juge ait une activit de consultation rmunre, ce qui, au regard de ses fonctions dautorit, serait quelque chose de trs grave, une forfaiture. Lorsquun membre de la doctrine le fait, en pratique, du fait de son autorit moindre, la chose est moins grave. Elle nen reste pas moins potentiellement problmatique. Et il incombe aux conseillers de la Cour de cassation de se rappeler que certains dsquilibres dans le dbat doctrinal ne sont parfois que limage de dsquilibres financiers. M.le prsident Lacabarats: Que cela nempche pas la doctrine de continuer crire. Nous avons besoin de la doctrine. Lisez nos rapports et vous verrez que nous citons constamment la doctrine. M.le professeur Supiot: Mon propos ntait pas de montrer qui que ce soit du doigt. Mais je pense que se voiler les yeux lorsque, dans des grands organes de la presse spcialise, cette question est mise sur la table nest pas une attitude normale pour un chercheur. On doit se poser des questions. Et les questions qui se posent la doctrine en droit social ne sont pas fondamentalement diffrentes de celles qui se posent la doctrine en gnral, ni aux agents publics en gnral. Il y a un problme li aux cultures juridiques densemble. Dans les socits qui ont une culture fonde essentiellement sur le contrat, dans le monde anglo-saxon, il y a une vieille tradition dinterrogation sur les conflits dintrts, dans la mesure o, les positions tant dfinies plutt contractuellement, il y a une conscience vive de la difficult den occuper plusieurs qui seraient incompatibles, alors que, dans les socits statut comme les socits dEurope continentale, ctait ltat qui gnralement faisait le travail, distribuait les places et, en consquence, lorsque cette pression se libre, la raction est de dire quil sagit dune question dthique personnelle. Cest un peu le sens de ce que nous a dit M.Couturier: chacun est renvoy sa conscience. Il est clair, me semble-t-il, dans le contexte lgislatif actuel, que cette rponse nest pas suffisante. Il y a un appel qui ne concerne pas uniquement le monde juridique et o le point de dpart tait la recherche dans le domaine mdical, o les enjeux ne pouvaient pas continuer tre vits en renvoyant chaque consultant mdical sa conscience pour savoir sil peut ou ne peut pas. La France dcouvre la problmatique des conflits dintrts et cela ne veut pas dire, dans mon esprit en particulier, que la consultation serait une activit proscrire. La
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doctrine est ne dune pratique de consultation. En droit romain, cela a dabord t des consultants, qui, il est vrai, dans un premier temps, ne se faisaient pas rmunrer, mais ensuite ils lont fait. Avocat, cest autre chose, il faudrait distinguer les fonctions. Mais le point dlicat est lorsquil y a confusion des genres dans les publications, cest--dire lorsquon essaie de faire passer pour un essai doctrinal index sur un principe de libre recherche quelque chose qui en ralit a t rmunr. Au regard de la voie dans laquelle sest engage lconomie de Paris, je mtonne quaucune des grandes institutions de juristes, qui sont autant concerns que les conomistes, ne semble se poser cette question. Et ce qui minquite est que si elles ne se la posent pas, lorsquon ne parvient pas trouver les rponses lintrieur, on finira par les trouver lextrieur. On se retrouvera avec des dispositifs lgislatif et rglementaire et des modes de contrle qui porteront terme atteinte lindpendance des universits. Dans un premier temps, il pourrait tre salutaire douvrir le dbat chez les juristes eux-mmes. En ce qui concerne le dveloppement de la consultation, il y a un problme propre notre matire qui est quil y a un march de la consultation. Nous navons pas le march de larbitrage. Lepublic franais la dcouvert avec M.Bredin, notamment, qui a crit des choses si loquentes sur la dontologie doctrinale, nous navons pas le march de larbitrage dans le cadre du droit social. Et, sur la consultation, il va de soi que tout le monde nest pas galit dans la capacit de consulter. Sur le march, il faut payer. Tout le monde nest pas galit sur la capacit de sattacher, et cela pose un problme qui me parat assez spcifique au droit social. Enfin, je souscris lobservation selon laquelle les cartes de la consultation peuvent crer des zones dombre dans la recherche doctrinale. Ledficit, en dpit de brillantes exceptions, en matire de recherche en scurit sociale, qui est pourtant un domaine considrable - cest un budget suprieur au budget de ltat, cela a profondment modifi les conditions de vie en socit, cest dune complexit effarante, il y a des questions thoriques trs fortes derrire la scurit sociale, or cest un pan de la recherche dont on ne peut pas dire quil soit port par nos institutions avec tout lintrt quil mrite. Je sais que nous sommes ici la chambre sociale, qui elle-mme ne soccupe plus beaucoup de scurit sociale, mais, du point de vue de la doctrine, on pourrait faire lhypothse que ce relatif dsengagement peut tre li aussi aux pratiques de consultations, surtout si lon voit que les professeurs de droit qui consultent en ce domaine le font surtout sur la protection sociale complmentaire. M.le professeur Ga: Au croisement de plusieurs interventions, je voudrais revenir sur deux aspects: linterprtation, dun ct, et la science, dun autre ct.
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Sagissant de linterprtation, qui est un concept que lon retrouve dans de nombreux domaines - littraire, philosophique, religieux -, il faut se poser la question de la spcificit de linterprtation juridique. Lune des spcificits de linterprtation juridique, ct notamment de son caractre normatif ou du moins potentiellement normatif, cest quelle conduit trancher. Lejuriste, quelle que soit sa position, et le juge en particulier, ne peut pas rester sur une position indcise: je ne sais pas, cest peut-tre ceci, peut-tre cela ! Il y a, dans le modle aujourdhui encore dominant, ncessit de partir des textes pour parvenir une dcision. Cela explique la possibilit, mme parfois la ncessit, de sloigner en quelque sorte du texte, de dvelopper des argumentations relativement riches qui dpassent les limites de linterprtation littrale. Cest ce que nous voquions tout lheure, avec linterprtation systmatique ou systmique, qui, justement, nest pas ploye sur la teneur mme du texte, mais qui est une manire de lui assigner un sens en passant par des chemins qui lui sont dans une certaine mesure extrieurs. Or cette activit dinterprtation, pour ces raisons assez ouverte, qui vaut pour le juge par rapport la loi, vaut galement pour la doctrine ou tout autre juriste acteur du droit par rapport lensemble des textes, y compris ceux des arrts. Il y a ainsi ce que lon peut appeler des cercles dinterprtation. Et, dans ces cercles, vous avez des reprsentations: reprsentations du contrat, du pouvoir, des sources du droit, de la jurisprudence... et donc de ce que le juge peut faire ou non. Ces reprsentions voluent; elles se transforment. Par exemple, le sens clair du texte tait un dogme trs enracin au XIXesicle et dont on sest considrablement loign aujourdhui, notamment grce aux travaux de Michel Van de Kerchove. Dans ces reprsentations trouve place une certaine ide du juge. Cette ide du juge, de ce quest son rle, son pouvoir normateur, terminologie que lon naurait pas utilise il y a un sicle, sest profondment renouvele au cours des dernires dcennies, et cest parce quelle sest transforme dans le regard des acteurs du droit - les avocats, la doctrine, etc.- que les juges sont fonds assumer pleinement cette mission normative et quils sont lgitimes expliciter par dautres discours que les arrts eux-mmes leur propre production normative, par exemple travers des chroniques. Tout cela procde, me semble-t-il, dun changement de reprsentation. Cest circulaire, les vnements se nourrissent les uns les autres. On se trouve en prsence dun phnomne qui ressemble trangement ce que Hart appelait la rgle de reconnaissance dans son clbre essai sur le concept de droit. Il travaillait les reprsentations et la question de la lgitimit, il se la posait en termes de rgle de reconnaissance, en termes de reprsentation au sein dune communaut donne. Ce que je veux souligner, cest que la lgitimit du juge procde de la reprsentation que lon se fait de ses pouvoirs un moment donn. Lerle qua la Cour de cassation aujourdhui et plus encore sa lgitimit sont ceux qui lui sont reconnus au sein de la communaut juridique et au regard de notre systme paradigmatique. Jen viens la question de la science. Alain Supiot faisait en ralit rfrence la distinction positiviste entre la doctrine, dun ct, et la thorie du droit, de lautre. En avanant sur le terrain de la thorie pure du droit, Kelsen a introduit avec force dans le champ juridique une certaine ide de la science qui est celle qui va conduire sparer doctrine et thorie du droit, comme certains le dfendront.

Or, sil y a bien lieu de distinguer des postures et des vises diffrentes, cette ide de la science en tant que telle me semble totalement dpasse, au plan pistmologique. Cest une conception positiviste de la science qui consiste dire que le scientifique est ncessairement extrieur son objet, quil na aucune influence sur son objet, quil doit se contenter de dcrire la ralit et doit ds lors se prserver de tout jugement de valeur. Telles sont les caractristiques que le cercle de Vienne prtait lide de science. Aujourdhui, dans une conception que certains appellent post-positiviste, tous ces lments se trouvent relativiss, et ils le sont au moins depuis la naissance de la physique quantique, puisque cest l qua t dstabilise la considration selon laquelle le scientifique nexerce aucune influence sur lobjet quil observe. Tout cela peut et mme doit tre reli: ds lors que lon admet que cette ide de pure extriorit par rapport lobjet observ est dpasse, il faut prendre conscience de ce que tous les juristes, quelle que soit leur posture pistmologique, quelle que soit la perspective dans laquelle ils sinscrivent, influencent ou peuvent influencer le droit, surtout lorsquils crivent sur le droit. Je veux dire par l quils sont dune certaine manire responsables de ce qui se passe dans la sphre du droit. La posture dextriorit permet de dire: Je ne suis responsable de rien, je me contente de dcrire et ne suis pour rien dans ce qui se passe dans le champ du droit. linverse, la prise de conscience de ce quil ny a pas de pure extriorit conduit une responsabilisation, une responsabilit de tous les interprtes du droit quels quils soient, mais qui se trouvent renforce dans le cas de la doctrine, en tant que communaut savante. Et cest l que les deux lments que jvoquais se rejoignent. Cette responsabilit passe par les reprsentations que jvoquais tout lheure, sagissant des cercles dinterprtation, par les discours qui sont produits, les interprtations, les argumentations, les analyses, les conceptions qui sont avances ou dfendues. La question videmment essentielle est celle de savoir au nom de quoi ils le sont. M.le professeur Supiot: Je suis daccord. Nous sommes pris tous dans le jeu des interprtations, mais cela ninterdit pas dexercer une fonction critique. Lorsque vous avez parl du juge comme producteur de normes, cela signifie que nous sommes ptris par cette ide quil sagit de produits. Nous vhiculons par ce seul vocabulaire une certaine reprsentation marchande du droit. Il faut en prendre conscience. Ce nest pas parce que nous sommes dans le jeu des interprtations que la pense critique est impossible.
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Technique de cassation et comprhension des arrts de la chambre sociale de la Cour de cassation

Jean-Yves Frouin Conseiller la Cour de cassation
Le16mars2004, la premire chambre civile rend un arrt publi dans lequel plusieurs auteurs rputs vont voir, par une interprtation a contrario, la possible admission dune obligation de rengocier le contrat en cas de modification imprvue des circonstances conomiques en cours dexcution, cest--dire au fond une possible conscration de la thorie de limprvision1. Ledoyen de lpoque fera rapidement une mise au point pour prciser que cet arrt na pas cette porte2, avant que le professeur Ghestin, dans un long article, nexprime lide que si larrt a pu tre mal interprt, cest peut-tre parce que ses commentateurs ne matrisent pas la technique indispensable une bonne comprhension dun arrt de la Cour de cassation 3. La polmique sera close par un article(agac) dAlain Bnabent symboliquement intitul Doctrine ou Dallas , disant en substance que, compte tenu de la publication de larrt, qui ne simposait gure si le rejet du pourvoi consistait constater que le moyen manquait en fait, une lecture a contrario de larrt ntait pas inconcevable, de sorte quil ny avait pas lieu de mettre en cause le manque dapprentissage de linterprtation des arrts de la Cour de cassation par les tenants dune telle lecture4! On laura compris, si cette polmique est voque, cest parce que la technique de cassation en est le cur. Que faut-il comprendre par technique de cassation? Lexpression est souvent utilise, rarement dfinie, mais on peut aisment saccorder sur sa signification, au moins titre dhypothse de travail: ce sont les modes ou procds selon lesquels slaborent les arrts de la Cour de cassation et qui en dterminent le sens et, par suite, dont la connaissance ou la matrise permet den bien comprendre le sens: en substance, la structure et la rdaction des arrts 5. Il existe, en effet, la Cour de cassation une dogmatisation du raisonnement, une normalisation de la prsentation des moyens et du mcanisme dexamen des pourvois, une codification de la construction et de la smantique des arrts6, en somme, des cls de comprhension des arrts sans la possession desquelles ceux-ci peuvent demeurer incompris ou tre mal compris.
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Cette technique de cassation, qui confine lsotrisme7, est - convenons-en - assez hermtique, tellement hermtique dailleurs quun dbat rcurrent oppose, notamment depuis la fameuse chronique de Touffait et Tunc8, les tenants dune motivation plus explicite et ceux pour lesquels le style de la Cour de cassation, sa concision, limperatoria brevitatis, est en quelque sorte dtermin par la nature et la mission particulire de la Cour de cassation9. Il nest pas de notre propos dentrer ici dans ce dbat, dautant qu la diffrence du Conseil dtat, qui a engag voil plusieurs annes une rflexion sur la rdaction des dcisions de justice des juridictions administratives et les moyens de lamliorer10, la remise en cause de la technique de cassation ou son ramnagement nest pas lordre du jour de la Cour de cassation11. Cela tant, il va de soi que les dcisions de la Cour de cassation sont rdiges, et doivent ltre en tout cas, pour tre comprises au moins des initis, ce qui implique quelles soient intelligibles, mieux, quelles soient claires, si possible quelles soient cohrentes, si lon veut que la Cour de cassation assure sa mission dunification du droit. Un certain nombre dlments, de plus en plus nombreux dailleurs, y concourent, dont lobjet est dexpliciter les arrts rendus, linitiative de la Cour de cassation elle-mme ou de ses membres, soucieux de contribuer une meilleure comprhension des dcisions rendues. Ces lments, quil nous faudra voquer, sont importants, essentiels mme, mais ce sont des lments extrieurs aux arrts (II). Or, ce sont les arrts eux-mmes qui contiennent, sont censs contenir, le sens de la dcision et sa porte, sa ratio decidendi, et ce sont eux quil convient dabord de comprendre, ce quoi contribue la connaissance de la technique de cassation (I).
I. - La comprhension des arrts par la technique de cassation

Admettons-le, avant toute chose: il peut arriver quune rgle nonce dans un arrt soit peu intelligible, indpendamment de ladhsion quelle peut par ailleurs susciter, ou bien quelle soit mal comprise, peut-tre parce que larrt a t imparfaitement rdig; de mme quil arrive que des rgles soient nonces sans aucune
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1re Civ., 16 mars 2004, pourvoi no 01-15.804, Bull. 2004, V, no 86, Dalloz 2004, p. 1754, note D. Mazeaud, Revue trimestrielle de droit civil 2004, p. 290, Obs. J. Mestre et B. Fages. O. Renard-Payen, JCP 2004, d. E, no 737, p. 817. Linterprtation dun arrt de la Cour de cassation, Dalloz 2004, p. 290 et s. A. Benabent, Dalloz ou Dallas, Dalloz 2005, p. 852. J.-Y. Frouin, La construction formelle et intellectuelle dun arrt, suivi de La technique de cassation (synthse), in Le sens des arrts de la Cour de cassation, Les petites affiches, numro spcial du 25 janvier 2007, n o19, p. 15 et 53. G. Canivet, La Cour de cassation et linterprtation uniforme du droit. Confrence donne le 21dcembre2001 la facult de droit et des sciences politiques de luniversit Saint-Joseph de Beyrouth. P. Waquet, Rapport de synthse, in Le sens des arrts de la Cour de cassation, Les petites affiches, numro spcial du 25janvier2007, no 19, p. 47 et s. A. Touffait et A. Tunc, Pour une motivation plus explicite des dcisions de justice, notamment de celles de la Cour de cassation, Revue trimestrielle de droit civil 1974, p. 487. F. Zenati, La nature de la Cour de cassation, BICC no 575, du 15 avril 2003. Le rapport tabli sous la responsabilit de M. Martin peut tre consult sur le site internet du Conseil dtat. A. Lacabarats, Les outils pour apprcier lintrt dun arrt de la Cour de cassation, Dalloz 2007, p. 889.

ratio decidendi dans larrt, cest--dire sous la forme dune affirmation premptoire. Dans ces hypothses, la technique de cassation nest pas dun grand secours pour la comprhension de larrt, car le vice est propre la rdaction elle-mme. - La premire hypothse peut tre illustre par les arrts du 8juin2011 sur le contrle par les juges du fond du principe de lgalit de traitement quand la diffrence de traitement dnonce est justifie par une diffrence de catgorie professionnelle et trouve sa source dans un accord collectif de travail12. Les arrts, qui confirment la rgle pose dans larrt Pain13 mais la nuancent, ont plong la doctrine dans une certaine perplexit 14. Disons-le clairement, ce genre dhypothse traduit tout simplement une forme dhsitation (on nose dire dindcision) de la chambre, qui peut se comprendre quand la question est dlicate et fort enjeu. - La deuxime hypothse est parfaitement illustre par un arrt du 7fvrier2012 15, qui a t interprt comme nonant que la prise dacte est impossible pendant la priode dessai, alors quil na pas du tout ce sens mais veut seulement exprimer que la prise dacte pendant une priode dessai produit, si elle est justifie, non pas les consquences dun licenciement sans cause relle et srieuse, mais celles dune rupture abusive. Sans doute aurions-nous d rdiger larrt sur le modle des autres arrts relatifs aux consquences dune prise dacte justifie16. - Un arrt rcent rend bien compte de la troisime hypothse: cest larrt qui statue sur les consquences dune rupture de lessai par lemployeur en mconnaissance du dlai de prvenance institu par la loi. La question tait celle de savoir si, quand une rupture de lessai est prononce tardivement par lemployeur de telle manire que le dlai de prvenance ne peut plus tre respect en totalit, il en rsulte ou non que la rupture est devenue un licenciement. La Cour a tranch par la ngative, mais sans autre forme dexplication 17. En fallait-il? Ledbat est ouvert, mais ce nest pas certain: quand une question est (manifestement) susceptible de rponses en sens contraire avec des arguments aisment identifiables et tout aussi pertinents dans un sens et dans lautre, est-il absolument ncessaire que la Cour prcise ce qui la fait opiner dans un sens plutt que dans lautre, au risque daffaiblir la porte de la solution adopte? Nous ne le croyons pas. Comme on a pu lcrire, cest alors la doctrine quil appartient dexpliciter, au besoin la lecture des rapports ou avis 18. Hormis ces hypothses, qui ne sont pas exhaustives, cest sans doute la technique de cassation qui permet le mieux de comprendre le sens prcis et la porte normative des dcisions. Il ne peut tre ici question de reprendre toute la technique de cassation, a nest du reste pas ncessaire, on est entre initis. Nul nest besoin, par exemple, de sarrter sur la structure des arrts. En revanche, on sarrtera sur trois points qui peuvent faire difficult et qui permettent dclairer le sens et la porte des arrts. Ils sont induits par la mission particulire de la Cour de cassation: censurer les erreurs de droit commises par les juges du fond et ainsi unifier linterprtation des normes leffet dassurer leur gale application tous les citoyens 19. Ce sont: - la question du contrle (A); - les modalits dexercice du contrle (B); - la politique jurisprudentielle (C). A. - La question du contrle De ce que la Cour de cassation juge le droit et non le fait, de ce quelle ne connat pas du fond des affaires (articleL.411-2, alina 2, du code de lorganisation judiciaire), il se dduit que son contrle ne sexerce que sur la bonne interprtation ou la bonne application de la rgle de droit et quelle abandonne aux juges du fond la constatation et lapprciation des lments de fait (et de preuve). Et ce nest videmment que lorsquelle contrle quelle manifeste une fonction normative et dunification. Do lintrt de dterminer quand elle contrle et quand elle ne contrle pas. La difficult, cest que la distinction du fait et du droit, par-del son apparente simplicit, ne se laisse pas toujours aisment apprhender20. ct de ce que lon pourrait appeler des lments de pur fait, il y a des faits porteurs deffets de droit comme constitutifs dune notion juridique ou dune condition lgale ou intgrs dans une qualification juridique. ce titre, ils pourraient tre contrls comme entrant dans une catgorie juridique. Mais ce nest pas toujours le cas, car la Cour de cassation ne contrle pas tout le droit. Leproblme est que ses choix cet gard sont arbitraires, voire alatoires 21, variables en tout tat de cause, volutifs, et mme hsitants, tous lments qui ne sont pas de nature faciliter lintelligibilit des dcisions et la tche des commentateurs. On peut lillustrer au travers de plusieurs exemples en droit du travail: - la notion de mme secteur gographique est une notion juridique en ce quelle produit des effets de droit importants, puisquelle dtermine le point de savoir si lemployeur peut, dans lexercice de son pouvoir de
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Pourvois no 10-14.725, Bull. 2011, V, no 155, et no 10-11.933, Bull. 2011, V, no 143. Soc., 1er juillet 2009, pourvoi no 07-42.675, Bull. 2009, V, no 168. A. Lyon-Caen, Semaine sociale Lamy, no 1497 du 20 juin 2011, p. 8 et s. Pourvoi no 10-27.525, Bull. 2012, V, no 57. En nonant que la prise dacte de la rupture par le salari pendant la priode dessai produit les effets dune rupture abusive si les faits invoqus la justifiaient. Comp. Soc., 25 juin 2003, pourvoi n o01-42.335, Bull. 2003, V, no 209. Soc., 23 janvier 2013, pourvoi no 11-23.428, Bull. 2013, V, no 14, note J.-Y. Frouin, RJS 4/13, p. 211. A. Mazeaud, La jurisprudence sociale cratrice de droit: regard sur la chambre sociale de la Cour de cassation, tudes offertes J. Plissier, Analyse juridique et valeurs en droit social, Dalloz, 2004, p. 395. Lauteur note toutefois que la mthode (par voie daffirmation) peut savrer discutable dans certains cas. L. Bor et J. de Salve de Bruneton, Quelques ides sur le pourvoi en cassation, Dalloz 2005, p.180. Sur lensemble de la question, J.-L. Aubert, La distinction du fait et du droit dans le pourvoi en cassation en matire civile, Dalloz2005, p. 1115. P. Waquet, op. cit., p. 48.
direction, muter gographiquement un salari sans son accord. Mais, en mme temps, on voit bien que la notion a un contenu trs factuel. Alors, droit, fait, contrle, pas contrle? La Cour de cassation a hsit avant de trancher pour labsence de contrle; - on dit parfois que la Cour de cassation ne contrle pas la qualification de cause relle et srieuse de licenciement depuis 1988. Cest partiellement inexact: il est vrai quelle ne contrle pas le caractre rel et srieux de la cause de licenciement, mais elle contrle la cause de licenciement: dabord, elle contrle la qualification de faute lorsque cest un licenciement pour motif disciplinaire qui a t prononc; ensuite, elle contrle les causes admissibles de licenciement: indpendamment des motifs de licenciement prohibs par la loi comme discriminatoires 22, elle juge ainsi que la perte de confiance ne peut constituer un motif de licenciement23, non plus que la msentente en tant que telle24. Et dailleurs, alors mme que la notion de cause relle et srieuse de licenciement parat couvrir un champ assez large, la Cour de cassation, notre connaissance, nadmet que quatre causes possibles de licenciement: la faute, linsuffisance professionnelle, linaptitude physique (et impossibilit de reclassement), le trouble objectif apport au fonctionnement de lentreprise, soit par le comportement du salari dans sa vie personnelle, soit par son absence prolonge ou ses absences rptes pour cause de maladie entranant la ncessit de son remplacement dfinitif; - la qualification juridique de harclement moral a t laisse lapprciation souveraine des juges du fond jusquau 24septembre2008, mais elle fait depuis cette date lobjet dun contrle de qualification; - une volution de jurisprudence peut parfois tre lorigine de lexercice dun contrle qui nexistait pas auparavant. Ainsi, la Cour de cassation ne contrlait pas ce qui tait une modification substantielle (supposant laccord du salari) et ce qui tait une modification non substantielle du contrat de travail (pouvant lui tre impos). Mais, partir du moment o elle a dcid de substituer cette distinction la distinction entre modification du contrat et changement des conditions - ce qui impliquait la dtermination de ce qui relve du contrat et de ce qui relve des conditions de travail -, elle a dcid dexercer un contrle normatif et ce quil est convenu dappeler un contrle normatif lourd; - enfin, sur le terrain de lhsitation, il faut citer lapprciation du bien-fond de la prise dacte, cest--dire la question de savoir si les faits invoqus par le salari lappui de sa prise dacte de la rupture aux torts de lemployeur sont dune gravit suffisante ou non pour justifier la prise dacte. Sur ce point, la Cour pose un principe dapprciation souveraine mais considre dans le mme temps que certains manquements de lemployeur sont ncessairement dune gravit suffisante pour justifier la prise dacte, ce qui la conduit censurer les juges du fond qui dcident le contraire25. On le voit, cette question du contrle est particulirement complexe et constitue un sujet dincertitudes que seule la connaissance des arrts les plus rcents de la Cour de cassation permet de lever 26.
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Y a-t-il tout le moins un moyen ais pour le lecteur de sassurer de lexistence ou non dun contrle? Certes. Il rside dans le vocabulaire utilis: il y a contrle de la Cour de cassation toutes les fois quelle exprime (dans un arrt de rejet) que la cour dappel a nonc, dduit, retenu, dcid bon droit, exactement, juste titre que ou encore quelle a pu dcider, noncer, retenir, en dduire que linverse, il ny a pas de contrle quand la Cour nonce quune juridiction du fond a constat, relev, estim, apprci, dcid, a fortiori si elle ajoute souverainement. Bien entendu, dans une mme rponse de la Cour de cassation, il peut y avoir contrle et absence de contrle, contrle sur la rgle de droit applicable, absence de contrle sur les constatations de fait, et contrle ou non sur la dduction juridique. Cest dailleurs le syllogisme judiciaire bien connu: attendu quayant exactement retenu ou rappel (contrle)..., la cour dappel, qui a relev ou constat (absence de contrle), en a justement dduit, a pu en dduire (contrle) ou a estim (absence de contrle). Reste dterminer si, comme peuvent le laisser supposer les formulations exprimant un contrle (a exactement, a pu), ce contrle peut tre dintensit variable, ce que lon exprime parfois en disant quil existerait un contrle lourd et un contrle lger. Cette diffrence entre un contrle lourd et un contrle lger est conteste par les puristes de la technique de cassation, en ce sens que ce qui importe dans les deux hypothses, cest quil existe un contrle pleinet entier de la Cour de cassation27. Elle est galement contestable en ce quelle signifie principalement que, dans lhypothse du contrle dit lourd, le contrle porte essentiellement sur la bonne interprtation ou application de la rgle de droit et est peu tributaire dlments de fait, tandis que, dans lhypothse dun contrle dit lger, le contrle est largement tributaire dune masse dlments de fait sur la constatation desquels les juges du fond exercent une apprciation souveraine (ex. : en droit du travail, le contrle du respect de lobligation de reclassement, de la qualification de contrat de travail, de la pertinence dun plan de sauvegarde de lemploi, de la qualification de faute grave). Reste que la diffrence correspond malgr tout une certaine ralit28, dans la mesure o, dans ces dernires hypothses, il arrive parfois que les mmes faits constats par les juges du fond, prsents diffremment, auraient pu conduire une solution contraire de leur part sans encourir pour autant la censure de la Cour de cassation.
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Avant que lge du salari ne fasse partie des motifs de licenciement prohibs par la loi comme discriminatoires, la chambre sociale avait dj jug que lge ne pouvait constituer une cause de licenciement: Soc., 5dcembre1995, pourvoi no 92-40.389, Bull. 1995, V, no331. Soc., 29 mai 2001, pourvoi no 98-46.341, Bull. 2001, V, no 183. Soc., 5 fvrier 2002, pourvoi no 99-44.383, Bull. 2002, V, no 50. J.-Y. Frouin, note sous Soc., 3 novembre 2010, pourvoi no 09-65.254, Bull. 2010, V, no 252, La semaine juridique, dition sociale2011, no 1006, et F. Champeaux, Prise dacte: de la ncessit du contrle de la Cour de cassation, Semaine sociale Lamy 2011, no 1510. J.-F. Weber, Comprendre un arrt de la Cour de cassation rendu en matire civile, BICC n o702 du 15mai2009. J. et L. Bor, La cassation en matire civile, Dalloz 2009-2010, no 65.161. En ce sens, J.-L. Aubert, op. cit., p.1119, et J.-F. Weber, op. cit.

B. - Les modalits du contrle exerc par la Cour de cassation Une fois acquis quon est sur le terrain du droit et quil y a lieu contrle, il faut se poser la question des modalits du contrle exerc par la Cour de cassation ou, si lon prfre, des diffrents types de contrle exercs par la Cour de cassation, ce qui recouvre les cas douverture cassation puisquaussi bien ce qui est au cur du pourvoi en cassation, cest la limitation de ses cas douverture 29. On dnombre habituellement trois principaux cas douverture qui induisent des contrles diffrencis: la violation de la loi, le dfaut de base lgale, les griefs disciplinaires, qui donnent lieu respectivement un contrle normatif, un contrle normatif de motivation et un contrle dit disciplinaire, pour reprendre la distinction de J.-F. Weber30. On ne sattardera pas sur le contrle de lapplication de la loi correspondant au grief de violation de la loi non plus quau contrle dit disciplinaire, correspondant aux diffrents griefs disciplinaires qui peuvent tre faits une dcision, contrles qui sont simples et bien connus. Par le premier, la Cour exerce la plnitude de son contrle et de sa fonction normative, ce qui signifie quelle sassure de la bonne interprtation, de la bonne application de la rgle de droit, de lexacte qualification juridique des faits, en approuvant ou en censurant la dcision selon que linterprtation, lapplication de la rgle ou la qualification des faits sont exacts ou non, aprs avoir rappel ou nonc la rgle de droit applicable. Les rcents arrts Viveo31 ou encore Baby-Loup32 constituent une parfaite illustration de ce contrle de lapplication de la loi. Il doit tre ici ajout un mot sur le visa: le visa, cest videmment le fondement juridique dune dcision de cassation et par l mme lune des cls de sa bonne comprhension. Concrtement, cest la mention des textes ou du principe de droit dont la mconnaissance a entran la cassation. Il importe donc quil soit aussi prcis et exact que possible, car il est cens fournir la ratio decidendi de larrt si la motivation ne suffit pas par elle-mme. Il ny a pas de visa dans les arrts de rejet. Cependant, il est toujours possible, dans le chapeau intrieur dun arrt de rejet (cest--dire le premier attendu), dindiquer le texte, ou le principe, dont lapplication et linterprtation ont t faites correctement par la dcision attaque, et il serait sans doute souhaitable de le faire plus systmatiquement. loppos, si lon peut dire, le contrle disciplinaire a pour (seul) objet de sassurer que la dcision attaque ne comporte aucun vice de motivation au regard des principes fondamentaux de la procdure, ce qui implique quelle soit (suffisamment) motive, rponde aux moyens pertinents des parties, ne dnature pas le sens clair et prcis dun crit produit aux dbats. Par hypothse, le contrle ainsi exerc, quand il conduit une cassation, na aucune porte normative, puisque ce qui est en cause nest pas la bonne ou mauvaise application de la loi. Il faut sarrter un peu plus longuement sur le contrle du dfaut de base lgale, qui est un peu moins connu et un peu plus subtil33, et, surtout, dont on ne mesure pas toujours quil est un outil essentiel dans lexercice par la Cour de cassation de sa fonction normative, alors mme quil peut sembler de prime abord ne rien exprimer. De quoi sagit-il? Il sagit dune insuffisance de motivation de laquelle il dcoule limpossibilit pour la Cour de cassation de sassurer de la bonne (ou de la mauvaise) application de la loi ou de lexacte qualification des faits. Ainsi dfini, le dfaut de base lgale parat se rapprocher dun dfaut de motifs ou dune violation de la loi, quon a prcdemment voqus, mais, en ralit, il sen distingue trs nettement: ce nest pas un dfaut de motifs, qui justifierait lui seul la censure pour cette raison, car la dcision est motive; simplement, les motifs retenus sont insuffisants ou impropres dmontrer que la loi a t correctement applique. Et de cela, il dcoule un vice dans lapplication de la rgle de droit, qui nest pas une violation de la loi, car on ne sait pas si la rgle de droit a t ou non viole, faute que toutes les constatations ou vrifications ncessaires sa mise en uvre aient t faites par le juge du fond. Ainsi, dans lhypothse o un salari a t licenci pour faute grave rsultant de son refus de rejoindre une nouvelle affectation gographique dcide par lemployeur sans son accord, le juge du fond ne peut dire le licenciement non fond sans avoir pralablement vrifi que la nouvelle affectation du salari ne se situait pas dans le mme secteur gographique que la prcdente (Quen se dterminant ainsi, sans vrifier si la nouvelle affectation de la salarie ntait pas situe dans le mme secteur gographique que la prcdente, la cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision34). En apparence, le contrle de lgalit peut sembler dpourvu de fonction normative parce quil ne tranche pas, en cas de cassation, la question de la bonne ou mauvaise application de la loi et parce quen cas de rejet, la Cour se contente souvent de reprendre les motifs de la dcision attaque avant de conclure que les juges du fond ont lgalement justifi leur dcision. En ralit, cest un instrument trs souple et trs riche qui permet au contraire la Cour, lgal de la violation de la loi et peut-tre mme de manire plus efficace, dajuster sa fonction rgulatrice en fonction des ncessits. Dabord, il a toujours une vertu pdagogique parce que le conclusif est rdig de telle manire que la Cour de cassation indique au juge du fond, dans un arrt de cassation, en quoi consiste le grief de dfaut de base lgale qui lui est fait et quelles recherches, vrifications, prcisions, explications sont ncessaires pour asseoir juridiquement la dcision: sans rechercher, sans vrifier, sans prciser en quoi, sans expliquer Ensuite, il a souvent une fonction normative de rappel de la rgle de droit applicable au litige, la Cour de cassation profitant de lespce pour faire prcder son conclusif dun chapeau dans lequel elle rappelle la rgle de droit applicable35, et cela aussi bien dans un arrt de rejet36 que dans un arrt de cassation37.
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L. Bor et de Salve de Bruneton, op. cit., p. 181. Op. cit. Soc., 3 mai 2012, pourvoi no 11-20.741, Bull. 2012, V, no 129. Soc., 19 mars 2013, pourvoi no 11-28.845, en cours de publication. Sur lensemble de la question, J.-P. Ancel, Le manque de base lgale, BICC n o 719, du 1er avril 2010. Soc., 4juillet2012, pourvoi no 11-14.960. Il doit tre prcis ici que cest une pratique plus rpandue la chambre sociale que dans les autres chambres. Soc., 13 juin 2012, pourvoi no 11-10.198, Bull. 2012, V, no 180. Soc., 21 novembre 2012, pourvoi no 11-10.258, Bull. 2012, V, no 304.
Enfin, le contrle de lgalit peut tre utilis, selon les cas, soit pour donner linterprtation dune norme 38, soit pour laborer une norme nouvelle39, soit pour complter une rgle existante40, l encore aussi bien dans le chapeau intrieur dun arrt de rejet que dans un chapeau en tte dun arrt de cassation 41. Dans cette hypothse, le dfaut de base lgale participe, de la mme manire que la violation de la loi, luvre normative de la Cour de cassation. Il peut galement participer de sa politique jurisprudentielle. C. - La politique jurisprudentielle de la Cour de cassation Y a-t-il, peut-il y avoir une politique jurisprudentielle? Il faut dabord sentendre sur ce que lexpression recouvre. On peut traduire cela par la volont de donner ou dimprimer un sens, une orientation, et de le transmettre aux juges du fond, mais en rapportant cette volont la mission qui est celle de la Cour de cassation, cest--dire une mission rgulatrice, dunification du droit, qui inclut un certain pouvoir normatif. Plus simplement: la Cour de cassation peut-elle conduire une politique volontariste dans sa mission dlaboration du droit? Ce qui pourrait conduire donner une rponse ngative la question, cest que la Cour de cassation ne se saisit pas elle-mme et quelle est tributaire des questions de droit qui lui sont poses, lesquelles lui arrivent de manire un peu fortuite et alatoire, ce qui ne facilite pas la mise en uvre dune vritable politique jurisprudentielle. Et dailleurs, le plus souvent, en tout cas dans un grand nombre de cas, la jurisprudence slabore spontanment et ponctuellement, au gr des questions poses la Cour, ce qui tient lieu alors de politique jurisprudentielle tant un simple souci de constance, dunit et de cohrence entre les solutions adoptes. Par exemple, lencadrement juridique de la prise dacte de la rupture sest labor sur une priode de dix ans depuis les premiers arrts du 25juin2003, au fil des affaires nombreuses soumises la Cour sur cette question. Reste que, mme si elle ne choisit pas les questions qui lui sont poses, la Cour de cassation dispose de divers moyens et outils techniques, de manire peser sur ce quelle va juger, dlivrer des messages aux juges du fond et ainsi conduire une certaine politique jurisprudentielle. - Dabord, il est toujours possible de regrouper les questions se rapportant un mme contentieux sur une priode de temps assez courte pour leur donner des rponses coordonnes et laborer une jurisprudence cohrente, ventuellement nouvelle. En 1994, pour rpondre une critique doctrinale prsentant la jurisprudence sur la priode dessai comme une mosaque dpourvue dunit, la chambre sociale, linitiative de son doyen, a dcid, sur une priode de dix-huit mois, de regrouper tous les dossiers posant une question relative la priode dessai, de les confier un mme rapporteur et de les faire venir systmatiquement laudience de formation ordinaire. Cest ainsi que la jurisprudence sur la priode dessai a t entirement renouvele en dix-huit mois, entre le milieu de lanne 1994 et la fin de lanne 1995, pour ne plus gure voluer ensuite jusqu la loi du 25juin2008. - Parfois, ce sont les circonstances qui poussent au regroupement des questions se rapportant un mme contentieux: une volution de jurisprudence, ou une loi nouvelle. Lvolution de jurisprudence prcdemment voque sur la nouvelle distinction entre modification du contrat de travail et changement des conditions de travail, qui impliquait la dtermination par la Cour de ce qui relve du contrat de travail et ce qui relve des conditions de travail, a conduit la Cour de cassation rgler par des arrts publis sur une priode de deux ans (de 1998 2000) la plupart des questions que soulevait la nouvelle distinction, notamment au regard des lments qui constituent le socle du contrat de travail. De mme, la loi du 20aot2008 pose, notamment sur la question de la reprsentativit, toute une srie de questions nouvelles qui sont arrives et arrivent la Cour dans un mme trait de temps et qui, tant par ailleurs confies une formation trs spcialise de la Cour, a permis et permet celle-ci dlaborer une jurisprudence aussi cohrente que possible. - Il reste que, dans toutes ces hypothses, la Cour de cassation ne tranche que les questions qui lui sont poses et nagit pas par elle-mme sur les questions quelle tranche, ce qui limite ncessairement la conduite dune politique jurisprudentielle. Se peut-il quelle tranche aussi des questions qui ne lui sont pas poses? Question singulire, pourquoi le ferait-elle? Pour garantir par anticipation la cohrence du droit quelle labore en rglant des difficults dont elle peut aisment saviser quelles vont ncessairement se prsenter mme si elles nont pas encore donn lieu contentieux devant la Cour, ce qui participe de sa fonction rgulatrice. Plusieurs outils techniques peuvent tre utiliss cette fin: le relev doffice dun moyen de pur droit, dans les arrts de cassation, qui permet la Cour de casser un arrt par application dune rgle dont ne sest pas prvalu le demandeur au pourvoi, soit parce quil ny a pas song, soit parce quelle nexistait pas vraiment et que la Cour de cassation va profiter de lespce pour noncer42. Lemotif de pur droit substitu, qui permet la Cour de cassation, dans un arrt de rejet, de sauver un arrt par lnonc dune rgle (nouvelle) de nature justifier la solution retenue par la dcision attaque l o les motifs adopts par elle auraient d conduire une cassation43. Lobiter dictum, qui permet la Cour de cassation, dans une incise de sa rponse au rejet ou la cassation, de formuler une rgle dont lnonc ne lui tait pas ncessaire pour trancher le pourvoi mais qui lui permet de rgler
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Sur linterprtation de la notion lgale de cadre dirigeant: Soc., 13 janvier 2009, pourvoi no06-46.208, Bull. 2009, V, no 12 (cassation), et Soc., 31 janvier 2012, pourvoi no 10-24.412, Bull. 2012, V, no 45 (rejet). Soc., 3 novembre 2011, pourvoi no 10-14.702, Bull. 2011, V, no 246 (cassation), et Soc., 6 fvrier 2013, pourvoi no 11-27.000, en cours de publication (rejet). Soc., 23 janvier 2008, pourvoi no 06-40.340, Bull. 2008, V, no 16. Id. note 34. Soc., 10 mars 2009, pourvoi no 07-44.092, Bull. 2009, V, no 66. Soc., 9 mars 2011, pourvoi no 10-11.581, Bull. 2011, V, no 70.

(pour lavenir) une question dinterprtation ou dapplication du droit 44. Au-del de lobiter dictum, une technique lui ressemble qui consiste, par une formulation gnrale, rpondre des questions qui dpassent le cadre de la seule question pose par le pourvoi45. - Enfin, la Cour de cassation peut toujours assortir lnonc dune rgle nouvelle ou dun inflchissement de jurisprudence de directives donnes au juge, ce qui lui permet tout la fois dorienter le juge du fond quant son office relativement lapplication de la rgle de droit en cause et, pour lavenir, de garder la main en exerant son contrle dans le cadre ainsi fix46.
II. - La comprhension des arrts par la diffusion dlments extrieurs dexplicitation

Si la bonne comprhension dun arrt ne rsulte pas toujours clairement de sa seule lecture, mme assortie dune parfaite matrise de la technique de cassation, un certain nombre dlments extrieurs larrt, de plus en plus nombreux, concourent son explicitation et sont de nature faciliter la comprhension de son sens et de sa porte normative47. Il importe den faire un rapide recensement (A) avant den apprcier la valeur et la porte (B). Mais on rappellera au pralable limportance du mode de diffusion des arrts, parfois nglige par les commentateurs et praticiens. Il ne sagit pas proprement parler dun lment extrieur aux arrts car le mode de diffusion les accompagne et en fait donc partie intgrante, mais il sagit dun lment extrieur au texte mme des arrts. Or, sil ne signifie rien par lui-mme, le mode de diffusion des arrts est un lment essentiel leur bonne comprhension car il rend compte de leur intrt juridique et de la porte normative que leur attache la Cour elle-mme au regard de sa fonction rgulatrice. Il est signal par une mention en tte de larrt qui exprime par quelle formation larrt a t rendu (F = formation restreinte; FS = formation de section; FP = formation plnire de chambre) et ltendue de sa diffusion (D = arrt simplement diffus; P = arrt publi au Bulletin; PB= arrt publi au Bulletin et au Bulletin dinformation de la Cour de cassation, ou BICC; PBR = arrt publi au Bulletin, au BICC et au Rapport annuel; PBI = arrt publi au Bulletin, au BICC et mis en ligne sur internet; PBRI = arrt publi au Bulletin, au BICC, au Rapport annuel, et mis en ligne sur internet). Sans entrer dans le dtail, car ces mentions sont dsormais bien connues, on se bornera rappeler que ce sont les dcisions publies qui fixent la jurisprudence de la chambre et que lintrt normatif de la dcision est dautant plus grand que la publication est plus tendue48. A. - Les lments extrinsques dexplicitation des arrts Certains sont anciens, tandis que dautres sont apparus plus rcemment. 1o) Les lments traditionnels dexplicitation des arrts Ce sont le rapport du rapporteur et lavis de lavocat gnral, dune part, les notes au BICC et au Rapport annuel, dautre part. Lerapport du rapporteur et lavis de lavocat gnral relatifs chaque dcision rendue ne sont pas le plus souvent directement accessibles, mais ils peuvent ltre sur le site internet de la Cour de cassation ou sur le Bulletin dinformation de la Cour de cassation quand ils concernent des arrts portant sur le droit du travail rendus par lassemble plnire de la Cour ou une chambre mixte. Ils peuvent galement ltre sils font lobjet dune publication par leurs auteurs dans une revue spcialise49. Lapport de ces lments pour une bonne comprhension des arrts rendus est cependant assez relatif car, sagissant du rapport, il nexprime pas le point de vue du rapporteur, mais seulement les donnes objectives de droit ayant pu concourir la prise de la dcision (prcdents, position de la doctrine, arguments en prsence et pouvant tre soutenus dans lun et lautre sens) et, sagissant de lavis, il est impossible de savoir prcisment quelle a t sa part dinfluence sur la dcision, sauf quand il na pas t suivi. Les notes au BICC et au Rapport annuel (dans la partie jurisprudence) sont en revanche trs prcieuses, car elles sont gnralement luvre du rapporteur de la dcision en cause, avant dtre relues par le prsident et le doyen de la chambre, et ont trs prcisment pour objet dexpliciter la dcision en lui donnant son sens exact et sa porte vritable. Les notes au BICC ont aussi parfois une fonction pdagogique lgard des juges du fond destine, travers lexplicitation de larrt, leur indiquer ce qui est attendu deux relativement la bonne application de la rgle de droit dont il sagit50. Linconvnient de ces notes, cest videmment quelles sont postrieures de plusieurs mois larrt annot, voire de plus dun an sagissant des notes au Rapport annuel. 2o) Les lments rcents dexplicitation des arrts Il en est deux catgories: les communiqus, dune part, les notes, articles, ouvrages ou interventions diverses des membres de la chambre sociale, dautre part. - Les communiqus sont apparus la Cour de cassation en 2001 mais se sont vritablement dvelopps partir de 2004, mme si lutilisation en est variable selon les chambres et les priodes. Il sagit dun document tabli sous la responsabilit du prsident de la chambre, mis en ligne sur le site internet de la Cour simultanment au prononc de larrt et dont lobjet, avec des contenus qui peuvent varier selon la nature de la question de
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Soc., 13 janvier 2010, pourvoi no 09-60.203, Bull. 2010, V, no 7. Soc., 13 fvrier 2013, pourvoi no 12-18.098, Bull. 2013, V, no 42. Soc., 23 janvier 2008, op.cit., et Soc., 15 mai 2007, pourvoi no 05-42.894, Bull. 2007, V, no 27. A. Lacabarats, Les outils pour apprcier lintrt dun arrt de la Cour de cassation, Dalloz 2007, p. 889. A. Lacabarats, idem; J.-Y. Frouin, Petit lexique pour mieux comprendre la porte des arrts de la chambre sociale de la Cour de cassation, La Semaine juridique, dition sociale 2006, no 3, p. 15. Pour un exemple rcent, J.-G. Huglo, Lacit et libertreligieuse des salaris (rapport sur larrt Baby-Loup du 19 mars 2013), RJS5/13, p. 291 et s. Note au BICC du 15 avril 2013, no 630, sous Soc., 5 dcembre 2012, pourvoi no 11-20.004, sur la porte dune clause du contrat de travail qui institue une procdure de conciliation pralable en cas de litige.
droit tranche et lobjectif de la Cour, est dexpliciter la dcision rendue, den prciser le sens et la porte, de la mettre en perspective, ventuellement den justifier la pertinence, en tout cas den expliquer les raisons51. Il se rapproche dans une certaine mesure, comme on la soulign, des notes accompagnant les arrts mentionns dans la rubrique jurisprudence du Rapport annuel, avec lavantage que, cette fois, lexplication de larrt est simultane son prononc. - Enfin, de plus en plus frquemment, des membres de la chambre commentent dans les revues spcialises les arrts de la chambre sociale, au dlibr duquel ils ont particip ou non, et contribuent ainsi en clairer le sens et en prciser la porte, ainsi qu indiquer les raisons objectives (peut-tre parfois les autres) qui ont pu conduire la solution adopte. Il peut arriver aussi que les mmes publient des articles ou chroniques qui sont souvent des synthses de jurisprudence sur une question donne, voire des monographies sur un thme contentieux plus large52. Il apparat ainsi que si la matrise de la technique de cassation ne permet pas toujours de saisir prcisment la ratio decidendi dun arrt en raison du laconisme de la Cour de cassation et de la pauvre motivation de ses arrts, de multiples lments qui puisent leur source au sein mme de la Cour de cassation sont dsormais la disposition de tous, notamment des spcialistes et en particulier de la doctrine, pour permettre den dterminer le sens vritable. Reste dterminer la valeur et la porte de ces lments. B. - La valeur et la porte des lments extrinsques dexplicitation des arrts Ces derniers dveloppements seront prsents sous la forme dinterrogations. La question ici, cest au fond celle de savoir si la multiplication dlments extrinsques dexplicitation des arrts, ajoute une meilleure connaissance de la technique de cassation, est de nature permettre dassurer une meilleur comprhension des arrts de la Cour de cassation et vider de sa substance en la privant dobjet la critique habituelle sur le laconisme des arrts. Cette question est directement pose par un auteur dj cit qui note: Rendant ainsi sa jurisprudence plus claire, la Cour de cassation va-t-elle touffer, du moins un temps, les critiques rcurrentes appelant une motivation plus explicite 53? Ce que lon fait valoir parfois pour rpondre par la ngative la question, cest que ces lments extrinsques sont dpourvus de valeur normative. Certes, mais pour autant, ils sont luvre de la Cour de cassation elle-mme et expriment le point de vue de celle-ci sur son propre arrt, de sorte quils lengagent tout de mme un peu, mme sils ne la lient pas. Une remarque plus pertinente, nous semble-t-il, consiste faire valoir que la multiplication, voire la dmultiplication, des lments extrinsques dexplicitation des arrts peut tre source de confusion, voire de discordance dun support lautre. Il est vrai que ce risque existe et quil est peut tre accru, le cas chant, par les commentaires divers et varis auxquels se livrent les magistrats de la chambre eux-mmes. Mais, au fond, la seule vraie question, relativement cette diffusion dlments extrieurs aux arrts propre en expliciter le sens, est sans doute celle pose par Rmy Libchaber: pourquoi faudrait-il considrer comme allant de soi que la motivation dun arrt de la Cour suprme se trouve en dehors de ses motifs 54? On nous pardonnera de ne pas partager lobjection. Plus prcisment, il nous semble que la prservation du style judiciaire de la Cour de cassation, qui a des mrites et des raisons dtre, peut opportunment coexister avec des lments extrieurs dexplicitation des arrts, sauf sans doute en garder la matrise et en viter la dissmination. En revanche, il faut tre sensible une autre rflexion du mme auteur qui voit poindre dans les efforts de la Cour de cassation, pour expliciter le sens de sa jurisprudence, le spectre dune doctrine de la Cour de cassation55. Lerisque est sans doute rel, surtout si lon songe aux multiples commentaires par des magistrats de plus en plus nombreux de leurs propres arrts. Il ne faudrait pas que, dans le mme temps o la doctrine se voit parfois reprocher de voir dans la jurisprudence la totalit du droit56, la jurisprudence (cest--dire nous) se prenne, elle, pour la doctrine ou considre quelle est elle-mme sa propre doctrine.
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Pascale Deumier, Les communiqus de la Cour de cassation: dune source dinformation une source dinterprtation, Revue trimestrielle de droit civil 2006, p. 510. M.-L. Morin, L. Pecaut-Rivolier et Y. Struillou, Le guide des lections professionnelles et des dsignations de reprsentants syndicaux dans lentreprise, Dalloz, 2011. Pascale Deumier, op. cit. Retour sur la motivation des arrts de la Cour de cassation, et le rle de la doctrine, Revue trimestrielle de droit civil 2000, p. 679 ets. Idem. Idem.

La technique de cassation
Cyril Wolmark Professeur luniversit Paris Ouest-Nanterre, Irerp
Je remercie Mmele conseiller Pcaut-Rivolier de mavoir invit participer ces rencontres de la chambre sociale, pour voquer, en compagnie de M.Leconseiller Jean-Yves Frouin, la technique de cassation, dans la perspective de cette matine Penser le droit et le juger. Il y a quelque audace, pour un universitaire, traiter ce thme devant un parterre de conseillers runis dans la Grandchambre de la Cour de cassation 1. Heureusement, la communication de M.le conseiller Frouin a t dune trs grande richesse, et me permet tout autant quelle moblige dvelopper une approche un peu dcale. Quentend-on dabord par technique de cassation? La chose est bien plus vaste que ce que sous-entend la scheresse du mot technique. Lexpression technique de cassation englobe le format des argumentations prsentes, les mthodes de raisonnement de la Cour et les modes de formulation de larrt. Elle recouvre ainsi tous les procds spcifiques par lesquels les plaideurs sadressent la Cour de cassation, et grce auxquels la Cour examine et tranche la non-conformit de la dcision attaque aux rgles de droit. Parmi ces procds, se distinguent des procds rhtoriques2, typographiques, et stylistiques. Les procds rhtoriques correspondent aux types darguments utilement invocables, principalement aux cas douverture cassation. Les procds typographiques dsignent les techniques de prsentation des dcisions(visa, chapeau, attendus, publication du pourvoi en annexe de la dcision). Quant au procds stylistiques, il sagit essentiellement des mthodes de rdactiondes arrts (mots ou formules cls, obiter dicta). La connaissance de ces diffrents procds est indispensable la comprhension des dcisions de la Cour de cassation3. Mais la Cour de cassation ne se limite pas lutilisation de cette technique de cassation, lorsquelle souhaite endosser pleinement le rle prtorien qui est dsormais le sien4. Elle y a associ une politique de diffusion de la jurisprudence que M.le conseiller Frouin a parfaitement rappele5. Ces prcisions faites, il me faut donc trouver un angle diffrent pour observer cet ensemble de procds composant la technique de cassation. Il est alors fcond de revenir la substance mme de larrt de la Cour de cassation: larrt est un texte. Comme tout texte, sa comprhension, son interprtation, le sens que lon y trouve, dpendent de lattente smantique quil est lgitime dy placer6. Dans cette perspective, larrt doit faire lobjet de plusieurs approches, indexes sur les lecteurs attendus. Il faut ainsi distinguer la lecture du justiciable(I), celle du juge du fond (II) et celle du juriste (III). Ce dplacement du regard pourrait conduire mettre en lumire des volutions ncessaires, souhaitables ou dj luvre, de la technique de cassation.
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I. - Lejusticiable
Au premier chef, on pourrait penser que larrt sadresse au demandeur et au dfendeur en cassation. Pourtant, la technique de cassation invite une vision plus nuance. Si les justiciables, dans leur gnralit, sont bien pris en considration par la technique de cassation (A), le justiciable, pris en sa qualit singulire de partie, fait lobjet dune attention bien moins soutenue (B). A. - La prise en compte des justiciables Un premier aspect de la technique de cassation passe parfois inaperu, tant il est vident. La technique de cassation est une technique. Ce truisme permet de souligner quel point les procds utiliss par la Cour ne sont pas prsents comme relevant dun art. Point de lyrisme, point denvoles, simplement une mcanique prcise qui participe largement de limage de neutralit de la Cour. Lgalit entre les justiciables et le dtachement lgard de lespce se donnent voir dans un style particulier. Une rcente thse de linguistique - portant sur les arrts de la chambre criminelle mais largement transposable la chambre sociale - dtaille ainsi les procds stylistiques par lesquels la Cour de cassation affiche sa neutralit: qualification des parties, anonymisation, utilisation du prsent, rappel du moyen, utilisation des anaphores et usage dune structure stable et rpte
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Est-ce un hasard si aucun universitaire nest intervenu dans la srie de confrences du cycle Droit et technique de cassation portant spcifiquement sur cette technique? Voir les colloques 2009, 2010, 2011,disponiblessurhttp://www.courdecassation.fr/colloques_ activites_formation_4/colloques_passes_53/ (consult le 2 avril 2013). Utiliss ici dans le sens, non pjoratif, dargumentation destins convaincre. Voir ce sujet les explications donnes par la Cour de cassation elle-mme ou par ses conseillers. Depuis J. Voulet, Linterprtation des arrts de la Cour de cassation, JCP 1970, d. G, I, 2305, jusqu J.-F. Weber, Comprendre un arrt de la Cour de cassation en matire civile, BICC no 702, du 15 mai 2009, en passant par la fiche mthodologique intitule Interprtation et porte des arrts de la Cour de cassation en matire civile, BICC no 661, du 15 mai 2007, et les articles du doyen A. Perdriau. Sur ce rle, voir entre autres E. Serverin, De la jurisprudence en droit priv, PUL, 1985; F. Zenati, La jurisprudence, Dalloz, coll. Mthodes du droit, 1991; La Cour de cassation et llaboration du droit, dir. N. Molfessis, Economica, 2004. Voir aussi, A. Lacabarats, Les outils pour apprcier lintrt dun arrt de la Cour de cassation, D . 2007, p.889. Voir U. Eco, Les Limites de linterprtation, Grasset, Paris, 1992. Linterprtation selon Eco est lactualisation smantique de tout ce que le texte, en tant que stratgie, veut dire travers la coopration de son lecteur Modle (p.34). Le lecteur Modle constitue une figure abstraite correspondant aux conditions de flicit permettant de donner tous son sens au texte (p.80 et s.). Pour prendre un exemple drolatique, celui qui chercherait dans un mode demploi dun appareil mnager un pome serait du, voire ne comprendrait pas le sens donner aux phrases quil lit. Inversement, celui qui crit un mode demploi attend de son lecteur quil ny cherche pas de la posie, ce qui permet certaines stratgies dcriture.
de rponses au pourvoi7, auxquels il faut ajouter la longueur de la phrase composant larrt8. La perspective historique ouverte par M.Yves Chartier fait ressortir, par effet de contraste, cette tideur contemporaine de la Cour de cassation. Certains arrts rendus par la Cour de cassation dans la premire moiti du XIXesicle donnaient lieu en effet des prises de position parfois passionnes, en tout cas vhmentes9. Lemportement nest pas non plus absent du style de certaines cours suprmes; cet gard, lexemple de la Cour suprme amricaine est souvent cit10. Cette ardeur, ces envoles font dfaut. Lquanimit est la marque du style de la Cour de cassation et participe de la production de lethos de neutralit. Mais la neutralit ne va pas de pair avec une considration particulire pour les parties et leurs attentes. B. - La relative indiffrence aux parties Lorsque lon se penche sur le traitement du fait (1) par la Cour ou encore sur le laconisme de sa rponse aux arguments des parties (2), il ressort que la technique de cassation nest pas conue pour rpondre au besoin de justice des parties. Faible considration pour les faits et brivet de la rponse rappellent du reste lorigine de la cassation. Celle-ci a dabord t une voie de droit extraordinaire dans le cadre de la justice retenue11, o se jouait moins la justice du cas que la justesse du droit12. Joly de Fleury - auteur du premier mmoire sur le systme de cassation en 1762 - le dit bien: la cassation a t introduite plutt pour le maintien des ordonnances que pour lintrt des justiciables13. Cette indiffrence aux proccupations des parties pourrait toutefois tre remise en cause par des exigences venues de la Cour europenne des droits de lhomme (3). 1. - La faible considration pour les faits Chacun le sait, mme si les plaideurs loublient parfois ( dessein), la Cour de cassation ne revient pas sur lapprciation des faits effectue par les juges du fond, quand bien mme lerreur pourrait paratre grossire. Sur le plan technique, la dnaturation des faits nest pas un grief qui peut prosprer. Ledoyen de la premire chambre civile peut ainsi crire: la technique du pourvoi en cassation a pour but de chasser le fait au profit du seul droit14. linterface des parties et de la Cour, lavocat aux Conseils note que cette exclusion du fait nest pas sans provoquer une certaine frustration de ceux qui sadressent la Cour 15. La souplesse de la technique de cassation permet toutefois de relativiser la faiblesse de la considration du fait par la Cour de cassation. Effectivement, il nest pas rare que des arrts reprennent, assez longuement parfois, les faits constats par les juges du fond, alors mme que lapprciation souveraine qui rgne en ce domaine pourrait dispenser la Cour de cassation de toute reprise16. Tmoigne nettement de ce phnomne un arrt de la chambre sociale du 11juillet201217. En lespce, un avocat demandait la requalification de son contrat en contrat de travail. La Cour de cassation indique qu ayant relev que la subordination totale impose par les associs hostiles au dveloppement de toute clientle personnelle et caractrise par une charge de travail supposant une activit exerce temps plein faisait obstacle au dveloppement par lintresse de sa propre clientle et que la surcharge de travail impose au secrtariat excluait quelle puisse demander de travailler la dactylographie ses quelques dossiers personnels, la cour dappel en a souverainement dduit que les conditions relles dexercice dactivit de cette avocate ne lui permettaient pas de dvelopper effectivement une clientle personnelle. Il nest pas impossible que cette pratique de reprise des faits, souverainement apprcis, vise souligner ce qui, dans la dcision des juges du fond, a paru justifi la Cour de cassation. La rponse au pourvoi se fait moins laconique et, peut-tre, ainsi plus acceptable. 2. - Lelaconisme de la rponse de la Cour de cassation Trs souvent, la rponse de la Cour de cassation parat substantiellement courte, eu gard aux longs dveloppements du pourvoi. Quant au mmoire en dfense, il nest tout simplement pas discut dans larrt18. Laffaire Baby loup en offre un exemple emblmatique : la Cour de cassation ne rpond pas, sinon trs implicitement, aux arguments de la crche, qui se prvalait de la qualification dentreprise de tendance laque 19.
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L. Chapuis, Argumentation dans le discours judiciaire: analyse linguistique des arrts de la Cour de cassation, thse 2012, Madrid, spc. chap. VI. H. Muir Watt, La motivation des arrts de la Cour de cassation et llaboration de la norme, in La Cour de cassation et llaboration du droit, prc, p.53, spc. p.57. Yves Chartier, De lan II lan 2000: remarques sur la rdaction des arrts civils de la Cour de Cassation, Mlanges P. Drai, Dalloz, 2000, p.269, spc. p.273. H. Muir, La motivation des arrts de la Cour de cassation et llaboration de la norme, in La Cour de cassation et llaboration du droit, dir. N.Molfessis, Economica, 2004, p. 53, spc. p.57. X. Godin, La procdure de cassation au XVIIe sicle, Histoire, conomie et Socit, 2010/3, p. 19, spc p.20. X. Godin, prc., p. 28. Il existe toutefois au XVIIIe sicle un cas douverture pour iniquit, ibid., p. 29. Cit par X. Godin, prc., p.27. G. Pluyette, La cassation, voie dachvement du procs ?, confrence la Cour de cassation, 24janvier2011, disponible sur www.courdecassation.fr (consult le 2avril2013). X. Bachellier, Le pouvoir souverain des juges du fond, confrence la Cour de cassation, 2 fvrier 2009, disponible sur www. courdecassation.fr (consult le 2 avril 2013). Rappr. J.-L. Aubert, Le fait et la Cour de cassation, Mlanges Ph. Simler, Litec, Dalloz, 2006, p.843. Lauteur distingue la constatation des faits, souveraine, de lapprciation, qui peut donner lieu un examen par la Cour de cassation (n o 15-20). Pourvoi no 11-13.809. Ce qui ntait pas le cas pour le Tribunal de cassation, cf. Y. Chartier, prc., p.275. Voir le compte-rendu daudience publi la Semaine sociale Lamy 2013, n o 1572, p.11. Adde lentretien de J.-G. Huglo, Semaine sociale Lamy 2013, no 1577, qui donne quelques lments de rponse sur la question de lentreprise de tendance laque.

Dans les rangs du laconisme de la Cour de cassation, les dcisions dirrecevabilit occupent bien videmment une place de choix. Nanmoins, la chambre sociale recourt assez peu ce procd: le taux dirrecevabilit demeure faible20. Et si lincomprhension du justiciable a t pointe21, il faut noter les efforts de la Cour pour soumettre la discussion la dcision dirrecevabilit, notamment grce la transmission du rapport de non-admission 22. 3 - Des volutions venues de Strasbourg? La Cour europenne des droits de lhomme (CEDH) a, dabord, t amene condamner la France dans des affaires o tait en cause la motivation darrts de la Cour de cassation. Mais les circonstances revtaient trop de particularits pour en tirer un enseignement gnral sur la technique de cassation 23. Surtout, le type de raisonnement que dploie la CEDH nest pas sans influence possible sur la technique de cassation24. La logique des droits fondamentaux et notamment le respect du principe de proportionnalitpourraient en effet obliger la Cour de cassation approfondir son contrle des faits et davantage prendre en compte la situation des parties. Laffaire Schth contre Allemagne, juge par la CEDH le 23septembre2010, ouvre une telle perspective25. M.Schth, organiste de lglise catholique, sest spare de sa femme et a eu un nouvel enfant avec sa compagne, sans avoir divorc. Ces faits ayant t ports la connaissance de la paroisse employeur du requrant, celle-ci le licencie, lui reprochant adultre et bigamie. Au terme dune longue procdure, les juridictions allemandes dclarent le licenciement rgulier. La CEDH, saisie par lorganiste, pose, au seuil de son raisonnement, la rgle suivante: lexamen de la mise en balance effectue par les juridictions du travail allemandes permet de dterminer si ltat allemand a offert au requrant la protection suffisante (point 57). Aprs avoir dvelopp une srie darguments, les juges strasbourgeois en concluent que les juridictions du travail nont pas suffisamment expos pourquoi, daprs les conclusions de la cour dappel du travail, les intrts de la paroisse lemportaient de loin sur ceux du requrant (point 74). Lecontrle ainsi opr par la CEDH sur la motivation des dcisions rendues par les juridictions allemandes ne contraint pas la Cour de cassation effectuer elle-mme la balance dintrts. Nanmoins, la dcision suggre bien que la Cour de cassation est soumise lobligation de vrifier que les juges du fond ont correctement mis en uvre la balance des intrts requise, notamment quils nont pas commis derreur dans lapprciation de la proportionnalit. La Cour de cassation pourrait ainsi devoir modifier son contrle des juges du fond lorsque sont en jeu des droits fondamentaux et sintresser davantage aux faits. Mais on touche dj l au deuxime lecteur des arrts: les juges du fond.
II. - Les juges du fond

La technique de cassation recouvre la fois la forme dans laquelle doivent se mouler les critiques adresses aux dcisions des juges du fond et la manire dont la Cour de cassation y rpond. Il parat alors logique que la technique de cassation soit largement tourne vers les juges du fond. Il ne sagit pas ici de rappeler les diffrentes techniques utilises par la Cour de cassation pour exercer son contrle, mais de reprendre quelques questions nouveaux frais. Pour ce faire, il pourrait tre fcond de partir de lide que la Cour de cassation est gardienne de la qualit de la dcision de justice26. Or lapprciation de cette qualit dpend de la conception que lon a de la mission du juge, conception qui sest enrichie. La tche du juge nest plus seulement didentifier et dappliquer correctement la loi; la doctrine a soulign, certes de longue date, quil doit aussi composer entre des valeurs portes par les parties27. La technique de cassation pouse cette diversification du rle du juge. Dans une conception classique de cette technique, la vrification de la cohrence de largumentation, incarne par le principe de non-contradiction et lexigence de motivation, complte le contrle de lgalit et labandon au juge du fond de lapprciation des faits. Ce schma, sans tre remis en cause, connat diffrentes adaptations. Tout dabord, le contrle de qualification, effectu par la Cour de cassation, est troubl par la mission assigne au juge du fond doprer une pese entre des intrts a priori tout aussi lgitimes (A). Ensuite, une police des dbats enrichit parfois lexamen de la motivation (B). Enfin, sur le contrle de lgalit se sont greffs des mcanismes de scurisation de linterprtation de la loi28 (C). A. - Les degrs du contrle de qualification Leconsensus doctrinal est ancien: il est acquis que toute qualification est une question de droit qui devrait normalement tre contrle par la Cour de cassation29. Pourtant, laffirmation est mise mal par lapparition dun contrle lger et contredite par lexistence de notions dont la qualification par les juges du fond nest pas contrle. Au-del des problmatiques lies lencombrement du rle de la Cour de cassation, ces pratiques traduisent lide que lorsquil est trop difficile de dmler les valeurs, les intrts, les situations de fait, la Cour de
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Il slve 16% pour 2011, Rapport de la Cour de cassation, p.547. Voir intervention H. Hazan, Le moyen srieux, confrence la Cour de cassation, 25 janvier 2010, disponible sur le site de la Cour de cassation (consult le 2 avril 2013). Contra V. Vigneau, Le rgime de la non-admission des pourvois devant la Cour de cassation, D. 2010, p. 102. Ibid. Sur ces affaires, cf. notamment A. Brunet, Droit au procs quitable et contrle de la motivation des dcisions de la Cour de cassation, Mlanges J. Normand, Litec, 2003, p.50. Voir dj J.-P. Margunaud, Logiques de la Cour de cassation et de la Cour europenne des droits de lhomme, in La Cour de cassation et llaboration du droit, prc., p.221, spc. p.228. Affaire no 1620/03. En ce sens, B. Frydman, Lvolution des critres et des modes de contrle de la qualit des dcisions de justice, in La qualit des dcisions de justice, ditions Conseil de lEurope, p.18. Sur ce mouvement et les limites de la description du travail judiciaire en termes dintrts et dquilibre, voir la dmonstration de T.Sachs, La raison conomique en droit du travail, LGDJ, 2013, no 459 et s. G. Canivet, Vision prospective de la Cour de cassation , confrence lacadmie des sciences morales et politiques, 13novembre2006, disponible sur le site de la Cour de cassation (consult le 2 avril 2013). V. G. Marty, La Distinction du fait et du droit, Sirey, 1929, p.214.
cassation laisse au juge le soin de peser, en contexte, les arguments soutenus pour exclure ou revendiquer une qualification30. Toutefois, que ce soit sur le terrain du contrle lger ou sur celui de labsence de contrle, la Cour de cassation continue encadrer le travail des juges du fond. Il a t ainsi relev que le contrle lger - marqu par lusage de la formule a pu, concluant lapprciation faite de la dcision attaque - correspond des hypothses o la Cour de cassation, dune certaine manire, estime que les juges du fond sont les mieux mme de procder la qualification. Cependant, refusant labandon complet de la qualification, elle se garde le contrle de la disproportion, autrement dit de lerreur manifeste dapprciation31. La marge des juges du fond est plus grande, mais elle est loin dtre infinie. Quant labandon du contrle de qualification de certaines notions, il est rarement intgral. Dune part, la Cour de cassation recourt parfois au rappel prcis des faits, ce qui, sans leur confrer la valeur de prcdent, leur fait nanmoins perdre leur caractre insignifiant 32. En tmoigne, parmi dautres, la jurisprudence relative aux faits suffisamment graves justifiant une prise dacte, dont la qualification appartient en principe aux juges du fond33. Un arrt du 13octobre2011 indique ainsi que la Cour dappel a souverainement retenu que le refus de lemployeur de reconnatre MmeX sa qualification relle et de lui verser le salaire correspondant caractrisait un manquement suffisamment grave34. Dautre part et surtout, la Cour de cassation a dvelopp des directives de qualification qui viennent cantonner le pouvoir souverain des juges du fond dans le domaine des qualifications non contrles. On trouve la fois des prsomptions dinclusion et des prsomptions dexclusion de qualification. Ainsi, en cas daccident du travail, il existe une prsomption rfragable que les faits sont suffisamment graves pour que la rupture produise les effets dun licenciement sans cause relle et srieuse 35. On sait galement que toute atteinte lintgrit physique ou morale constitue un fait suffisamment gravejustifiant limputation de la rupture du contrat de travail lemployeur36; la prsomption ici parat irrfragable. Il existe donc un contrle des qualifications non contrles, afin que les erreurs manifestes puissent tre redresses ou vites 37. Dans la pese contextuelle des intrts, la Cour de cassation se rserve la possibilit dintervenir en donnant des orientations fermes, lorsque certaines valeurs, ses yeux fondamentales, sont en jeu 38. B. - La police des dbats Dans la conception traditionnelle de la technique de cassation, la Cour ne vrifie de la motivation que lincohrence et lindigence39. Certes, le dfaut de base lgale sanctionne les motivations incompltes de la juridiction du fond, remplissant ainsi une fonction pdagogique en direction des juges du fond40. Ledfaut de base lgale permet en effet dindiquer par quelles bornes les juges du fond doivent passer.Larrt du 23janvier2008 41 portant sur le recours au CDD dusage en offre un exemple emblmatique. Outre un riche chapeau, son conclusif est trs instructif. Est inoprant le caractre temporaire des missions de tlvision, le juge devant rechercher: 1olexistence dun secteur dactivit dfini par dcret ou convention collective; 2 o si lemploi fait partie de ceux pour lesquels il est dusage constant de ne pas recourir au CDI; 3o si des lments concrets et prcis justifient la nature temporaire de lemploi. Larrt revt une importance tout autant pour la norme quil porte que pour le droulement du dbat judiciaire auquel il invite. Proches du manque de base lgale, dautres procds sophistiqus de vrification et dorientation du raisonnement des juges du fond ont t dvelopps par la Cour de cassation. Ces procds sont appuys, soutenus ou commands du reste par la rgle lgale. En matire de harclement moral, la Cour de cassation oblige ainsi les juges du fond pouser la dmarche suivante: ils doivent dabord prendre en compte des faits dans leur ensemble (et non un par un). Si cette apprciation conduit ce que le harclement moral soit vraisemblable42, la charge de la preuve est inverse43. La chambre sociale oblige ainsi une motivation particulire, et une apprciation particulire des pices44. Lgalit de traitement a galement donn lieu la confection dun court mode demploi destination des juges du fond. Notamment, lorsquune diffrence de traitement est tablie ou mme simplement susceptible dtre caractrise45, il leur appartient, selon une formule constamment reproduite, de contrler concrtement la
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V., pour labsence de contrle de qualification de certaines notions, J. Bor, Lavenir du contrle normatif face aux fluctuations du contrle des qualifications, Le Tribunal et la Cour de cassation, Litec, 1990, p.193. Sur le contrle lger et ses raisons, V. J. Betoulle, La distinction contrle lourd/ contrle lger de la Cour de cassation. Mythe ou ralit?, JCP 2002, d. G, n o41, I, 171, spc. no19-21. B. Frydman, prc., p.22. V. galement supra, I, B. V. par exemple Soc., 31 octobre 2012, pourvoi no 11-14.531. Pourvoi no 09-71.574. 12 janvier 2011, pourvoi no 09-70.838, Bull. 2011, V, no 14, RDT 2011, p.445, note M. Vricel. Soc., 8 juin 2011, pourvoi no 10-15.493, Bull. 2011, V, no 138. Rappr. J.-L. Aubert, La distinction du fait et du droit dans le pourvoi en cassation en matire civile, D . 2005, 1115. Lide nest pas nouvelle, puisquelle tait dj prsente dans des arrts de la chambre sociale prcdant labandon du contrle de la qualification de cause relle et srieuse: Soc., 10 dcembre 1985, pourvoi no 82-43.820, Bull. 1985, V, no 594; Soc., 12 dcembre 1985, pourvoi no83-41.765, Bull. 1985, V, no 610. Rappr. T. Sachs, op. cit., no 474. V. notamment A. Pedriau, Le rle disciplinaire du juge de cassation, JCP 2002, d. G, I, 150, n o 6 et s. V. notamment J.-P. Ancel, Le manque de base lgale, confrence la Cour de cassation, 3 dcembre 2009, disponible sur le site de la Cour de cassation (consult le 2 avril 2013): il sagit, en soulignant la carence dun jugement, dindiquer au juge de renvoi dans quel sens et par quel raisonnement juridique il sagit de statuer. Pourvoi no 06-44.197, Bull. 2008, V, no 16. Une potentialit raisonnable, selon P. Adam, Vo Harclement moral, Encyclopdie Dalloz - Rpertoire Travail, n o 245. V. par exemple Soc., 16 mai 2012, pourvoi no 10-15.238, Bull. 2012, V, no 154. Mais il nest pas encore totalement acquis que la Cour de cassation exerce un contrle de qualification des faits constitutifs dun soupon de harclement moral. En faveur du contrle de la qualification, Soc., 16 mai 2012, pourvoi n o 10-10.623, Bull. 2012, V, no149. Contra, non publi, Soc., 27 juin 2012, pourvoi no 11-11.090: apprciant souverainement la valeur et la porte des lments de fait et de preuve qui lui taient soumis, la cour dappel a constat quaucun des faits invoqus par la salarie comme faisant prsumer lexistence dun harclement moral, quelle a examins dans leur ensemble, ntait tabli; quelle a ainsi, sans faire peser la preuve du harclement moral sur la salarie, lgalement justifi sa dcision; que le moyen nest pas fond. Soc., 20 octobre 2010, pourvoi no 08-19.748, Bull. 2010, V, no 242.

ralit et la pertinence des raisons objectives apportes lemployeur pour justifier la diffrence de traitement. L encore, cest une motivation particulire quinvite la Cour de cassation, dfaut de laquelle la dcision attaque encourt la censure46. La technique de cassation vient alors au secours dune conception de la qualit de la dcision de justice fonde sur la qualit de sa motivation. Il sagit du prolongement de lide selon laquelle les juges doivent trancher entre des intrts a priori tout aussi lgitimes. En effet, pour que la dcision de justice faisant prvaloir un intrt sur lautre - dmarche qui ne procde ni dun calcul ni dune dduction logique - puisse ne pas paratre arbitraire, il faut quelle soit soutenue par une argumentation convaincante47. C. - La scurisation de linterprtation de la loi La qualit de la dcision de justice est fonde sur lexactitude de linterprtation du droit. Pour assurer et amliorer cet aspect de la qualit des dcisions des juges du fond - autrement dit pour scuriser linterprtation de la loi-, la Cour de cassation, et son service de documentation et dtudes, ont fait preuve dune vritable inventivit. Les visas, chapeaux, chapeaux intrieurs, attendus de principe isolent la formule normative 48. ces procds stylistiques et typographiques se sont ajouts des marqueurs signalant limportance de larrt et ainsi de la rgle contenue dans larrt. Ces marqueurs, dsormais bien connus, apparaissent sous forme de lettres: P, B, R, I, D, FP, FS, FR. Ces lettres ne sont toutefois clairement mentionnes que sur Jurinet, base interne aux juridictions civiles, et non sur Legifrance, ce qui tend renforcer lide que la technique de cassation sadresse au premier chef aux juges du fond. En ce sens galement, la motivation des rgles issues de la jurisprudence dans le Bulletin du droit du travail ou dans le BICC, diffus dans la plupart des juridictions, fait frquemment appel la cohrence et la continuit juridique, techniques argumentatives propres rassurer les juges du fond. Compltant ces dispositifs, des mcanismes procduraux ont t mis en place par la Cour pour unifier linterprtation de la loi. La Cour de cassation sest ainsi dote de procdures de rsolution des conflits entre chambres et sest mme donn la possibilit de dlivrer spontanment des avis sur des questions rcurrentes et non uniformment traites par les juges du fond49. Cest du reste en sappuyant sur la lecture de larrt faite par les juges du fond que la Cour de cassation a dvelopp son activit productrice de normes, au cur de ce que le juriste cherche dans un arrt 50.
III. - Lejuriste
La Cour de cassation est productrice de rgles. Plus prcisment, les arrts de la Cour de cassation reclent des rgles que les juristes, et, au-del, les citoyens, viennent chercher. La nouveaut ne tient pas dans ce constat. En effet, les magistrats du XIX esicle assumaient leur pouvoir crateur sans vergogne et dans lindiffrence doctrinale51. La nouveaut rside davantage dans le fait que la Cour de cassation exerce ce pouvoir en formulant des propositions gnrales et abstraites qui se parent des atours de la loi. Lepouvoir est devenu prtorien, et non plus simplement jurisprudentiel 52. La substitution dadjectif souligne que le pouvoir normatif de la Cour de cassation sexerce de moins en moins avec le relais de la doctrine, dont le rle dans llaboration de la jurisprudence a pourtant t maintes fois soulign53. La monte en puissance ou la visibilisation de ce pouvoir pose un problme de lgalit li larticle5 du code civil, difficult quil faut rapidement dissoudre (A), et un problme de lgitimit dont il convient de poser les principaux termes (B). A. - Lgalit Dans le dbat relatif au pouvoir normatif de la Cour de cassation, une rfrence revient comme un gimmick: larticle5 du code civil, prohibant les arrts de rglement. Cet articleconstituerait un obstacle la cration prtorienne de rgles. Il oblige des contorsions intellectuelles pour concilier la prohibition des arrts de rglement et lobservation de formules explicitement normatives produites par la Cour de cassation54. Deux arguments tendent cependant carter la rfrence larticle5 dans lanalyse du pouvoir normatif de la Cour de cassation: un argument historique, un argument logique. Historiquement, larticle5 ne sadressait pas la Cour de cassation, ou plus exactement son anctre, le Tribunal de cassation55. La prohibition sadressait aux juridictions du fond et cherchait viter la rsurgence du pouvoir des parlements, anctres de nos cours dappel. Ce nest donc pas lorgane de cassation qui tait vis. Si lon partait la qute dune expression historique de linterdiction pour la Cour de cassation de crer des rgles, on pourrait la trouver dans le rfr lgislatif. Mais, faut-il le rappeler, ce rfr a t dfinitivement abandonn en1837.
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V., par exemple, Soc., 11 dcembre 2012, pourvoi no 11-18.582. B. Frydman, prc., p.23. V. dj larticle du doyen A. Perdriau, Visas, chapeaux et dispositifs des arrts de la Cour de cassation en matire civile, JCP1986, d. G, I, 3257. N. Molfessis, Les avis spontans de la Cour de cassation, D. 2007. p.37. La pratique dans les revues juridiques de reproduction de lunique attendu dcisoire est emblmatique de cette lecture, partielle, de larrt. J. Krynen, LEmprise contemporaine des juges, Gallimard, coll. NRF, 2012, p.197 et s. Sur ce choix terminologique, v. J.-Y. Frouin, La construction prtorienne du droit du travail, JCP 2009, d. S, no 1501; C. Wolmark, La dfinition prtorienne, tude en droit du travail, Nouvelle Bibliothque de thses, Dalloz, 2007, n o 5. V. notamment E. Serverin, De la jurisprudence en droit priv, PUL, 1985, p.135 et s.; Ph. Malaurie, Rapport franais, Travaux de lassociation Capitant, XXXI, 1982, p.89. V. lironie de Ph. Malaurie, La jurisprudence parmi les sources du droit, Defrnois 2006, article 38352: La jurisprudence est une source de droit tout en ne ltant pas, bien quelle le soit. Le Tribunal de cassation a du reste t cr plusieurs mois aprs ladoption de la prohibition des arrts de rglement.
Dun point de vue logique, larticle5 ne saurait faire obstacle au pouvoir normatif, et ce, en raison de la place quoccupe la Cour de cassation dans le systme juridique. Dtentrice du pouvoir du dernier mot sur le sens attribuer aux rgles lgales56, la Cour de cassation dtermine en effet la signification et le champ dapplication de larticle5. Or, il rsulte de la jurisprudence de la Cour de cassation 57 que larticle5 est interprt pour touffer tout embryon de jurisprudence chez les juges du fond58 ou pour sanctionner des motivations insuffisantes ou des raisonnements faux dploys par les juges du fond partir de rgles jurisprudentielles 59. En ralit, loin de constituer un obstacle au pouvoir normatif de la Cour de cassation, larticle5 est devenu lun des leviers qui permet la Cour de se rserver la possibilit de crer des rgles. Sous le bnfice de ces observations, il est loisible de poser quelques questions sur la lgitimit de cette cration, et ce, rapportes la technique de cassation. B. - Lgitimit60 Il est souvent prconis une motivation plus explicite des dcisions de la Cour de cassation, pour reprendre lintitul dun articlesminal61. Mais il faut commencer par bien distinguer diffrents discours portant sur la motivation des arrts de la Cour de cassation. Certains portent sur la brivet du raisonnement (1), dautres sur lexplicitation de la rgle jurisprudentielle (2). Ces discours, qui ne concernent pas directement la lgitimit de la cration prtorienne, seront simplement voqus, avant daborder plus spcifiquement la question de la motivation de la norme prtorienne (3). 1. - La brivet du raisonnement Il est parfois reproch la Cour de cassation de ne pas assez motiver sa solution: le raisonnement serait trop elliptique. On rejoint ici les questions relatives la place des parties dans la technique de cassation (voir supra, I,B), mais on scarte du problme: celui de la motivation des rgles prtoriennes. 2. - Lexplicitation de la norme Dans un domaine assez proche de la motivation de la solution despce, il est propos que la Cour de cassation prcise davantage la rgle sur laquelle elle se fonde. Cest, ici encore, non un problme de motivation de la rgle, mais dexplicitation de la norme. Ce problme, li la scurit de la norme jurisprudentielle, est, au moins partiellement, rsolu par la sophistication des mthodes de rdaction et de diffusion des arrts 62. Il est, au demeurant, loin dtre acquis quune motivation plus riche rende la norme plus explicite; elle pourrait au contraire la troubler63. Ajoutons enfin que les voies de lamlioration de la scurit de la norme jurisprudentielle passent aujourdhui davantage par un claircissement de son articulation avec les normes prexistantes que par une optimisation de sa formulation. Dune part, larticulation entre la rgle nouvelle et les solutions anciennes pourraient tre prcises. Notamment, pourrait tre clairement indiqu si les solutions discordantes rsultant darrts prcdents sont caduques64. La motivation des revirements, qui suppose leur identification, constitue un premier pas en ce sens. Dautre part, larticulation entre la rgle prtorienne et les rgles conventionnelles gagnerait tre mieux dfinie. Suppltive, imprative, dordre public social, quel est le statut de la norme prtorienne? La reconnaissance du pouvoir normatif de la jurisprudence invite de telles prcisions. Illustrent bien ces difficults les rcents arrts relatifs la dtermination de ltablissement distinct comme cadre dimplantation des dlgus syndicaux. Un arrt du 18mai2011 est venu prciser que, sauf accord collectif en disposant autrement65, le primtre de dsignation des dlgus syndicaux est le mme que celui retenu, lors des dernires lections, pour la mise en place du comit dtablissement66. La nouvelle rgle, prtorienne, dadquation des primtres dimplantation du comit dtablissement et du dlgu syndical est prsente comme suppltive. Elle semble, de surcrot, carter lancienne dfinition jurisprudentielle de ltablissement, fonde principalement sur lexistence dune communaut de travail dote dintrts spcifiques67. Mais cette dfinition retrouve son actualit lorsque la convention collective autorise une dsignation de dlgu syndical dans des primtres diffrents de ceux retenus pour le comit dtablissement sans en prciser les contours 68. Il faut encore noter que ni un usage ni un engagement unilatral ne permet de droger ladquationdes primtres: la rgle prtorienne, suppltive
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F. Znati, La Jurisprudence, Dalloz, 1991, Coll. Mthodes du droit, p.243; M. Troper, Pouvoir judiciaire et dmocratie, Mlanges G.Cohen-Jonathan, t.2, 2004, p.1571, spc. p.1582; A.Hervieu, Observations sur linscurit de la rgle jurisprudentielle, RRJ, 1989-2, p.257, spc. no 18, p.282. Nous permettons de renvoyer ici, pour de plus amples dveloppements, notre thse, prc. n o 91. V., pour des exemples hors de la jurisprudence de la chambre sociale, Lycette Corbion, La prohibition des arrts de rglement, le mode juridictionnel, Juris-Classeur civil code, 2008. V., par exemple, Soc., 25 novembre 1992, pourvoi no 90-41.118, Bull. 1992, V, no 574. Soc., 29 avril 1980, pourvoi no 78-41.262, Bull. 1980, V, no 371; Soc., 27 fvrier 1991, pourvoi no88-42.705, Bull. 1991, V, no 102 (pour un raisonnement erron des juges du fond). Dautre voies de lgitimation de la Cour de cassation sont bien videmment explores. Pour llection, voir, rcemment, J. Krynen, prc., chap. 9. Sur la lgitimation par la comptence, voir G. Canivet, Pour une vision prospective de la Cour de cassation, prc., et pour une prsentation gnrale des modes de lgitimation, G. Canivet, Activisme judiciaire et prudence interprtative, APD, t.50, 2007, p. 7. A. Touffait, A. Tunc, Pour une motivation plus explicite des dcisions de justice, notamment de celles de la Cour de cassation, RTD civ. 1974, p. 487. Plus rcemment, v. P. Deumier, Cration du droit et rdaction des arrts par la Cour de cassation, APD, t. 50, 2007, p. 49, spc. p. 55 et s. Voir supra, II, et lintervention de M. le conseiller J.-Y. Frouin. En ce sens, F. Znati, La jurisprudence, p. 199. Comp. A. Touffait, A. Tunc, prc., no 8; R. Libchaber, note sous Com., 26 octobre1999, RTD civ. 2000, 679. Voir, pressentant et rsolvant le problme, le communiqu diffus avec larrt du 20 dcembre 2006, pourvoi no 05-42.539, Bull. 2006, V, no 397, qui prcise que larrt ne remet pas en cause les solutions issues des arrts Soc., 12 juillet 2005, pourvoi n o 03-43. 603, Bull. 2005, V, no 246, et Soc., 21 juin 2006, pourvoi no05-44.020, Bull. 2006, V, no 225. Mme si laccord a t conclu avant lentre en vigueur de la loi du 20 aot 2008: Soc., 14 novembre 2012, pourvoi n o 11-27.490, Bull. 2012, V, no 292. Soc., 18 mai 2011, pourvoi no 10-60.383, Bull. 2011, V, no 120, RDT 2011. 419, note G. Borenfreund. Soc., 24 avril 2003, pourvoi no 01-60.876, Bull. 2003, V, no 141, Droit social 2003, p. 780, obs. J. Savatier. Soc., 14 novembre 2012, pourvoi no 11-25.433, Bull. 2012, V, no290.

face laccord collectif, devient ici imprative69. Ce nest pas tant la relative complexit des solutions qui heurte ici, que labsence de rgles prdtermines gouvernant les rapports entre normes jurisprudentielles et normes professionnelles au sens large. 3. - La motivation de la norme prtorienne Si lon sen tient la motivation de la norme jurisprudentielle ou prtorienne, une remarque vient immdiatement lesprit: cette motivation tend simposer en cas de revirement de jurisprudence70, sous linfluence de la CEDH71. Ensuite, elle nest pas totalement absente des arrts72 et se loge souvent dans des documents entourant larrt, rapports du conseiller rapporteur, communiqus et bulletins dinformation73. En raison de destinataires diffrents, la motivation emprunte parfois des arguments diffrents. Sans que lon puisse dceler une vritable rgularit, les justifications tenant la cohrence de la solution fleurissent dans les bulletins (dinformation ou de droit du travail) diffuss aux juges du fond, alors que les arguments tenant aux consquences conomiques ou sociales sont plus frquents dans les communiqus de presse. Ces prcisions descriptives faites, quelques pistes prescriptives peuvent tre esquisses, la lumire dune reformulation du problme: la scurit gagne par la Cour de cassation grce lexpression de rgles se parant des attributs des dispositions lgislatives - concision, identification aise et diffusion - pose avec une plus grande acuit la question de la lgitimit de la cration de normes par cette juridiction. Une motivation plus forte pourrait-elle rpondre au dficit de lgitimit dont souffre la Cour de cassation lorsquelle exerce un tel pouvoir prtorien74? La lgitimation du pouvoir de la Cour de cassation viendrait alors dune plus longue - et donc meilleure- justification des choix normatifs75. Techniquement, il faudrait intgrer dans le corps de larrt, seul document dot de lautorit de la Cour, la discussion des arguments qui ont conduit la norme -les motifs des motifs. Pour que lobjectif de lgitimation soit le mieux rempli, la discussion devrait alors tre exhaustive, laisser transparatre les opinions dissidentes et ne pas se rsumer indiquer une justification rapide76. Simposeraient galement lorganisation procdurale et linstitutionnalisation de la procdure damicus curiae77. dfaut, la raison de lautorit lemporterait encore sur lautorit de la raison. Lon pressent que ce travail dargumentation, que certaines cours constitutionnelles accomplissent, modifierait sensiblement le rle (au deux sens du terme) de la Cour de cassation. Concentre sur quelques espces fort potentiel normatif, la Cour de cassation ne pourrait plus rendre plusieurs milliers darrts par an 78. Nanmoins, la motivation ne constitue pas en tant que tel un titre de lgitimit, mais seulement un gage dune plus grande comprhension des raisons du choix de la rgle porte par larrt. La motivation garantit labsence darbitraire, mais non le bien-fond de la rgle, et encore moins la lgitimit de ceux qui lont cre79. Une seconde voie doit tre explore et ramne la Cour de cassation un certain mutisme. Elle part de lide que la lgitimit de la rgle jurisprudentielle senracine dans son caractre contestable, dans son aptitude la controverse, dans la discussion quelle est susceptible de susciter. Il nest alors pas interdit den dduire que la Cour de cassation devrait forger des solutions prcaires et adaptables en fonction des critiques qui lui sont adresses, voire des solutions dont le sens lui-mme donne lieu interprtation80. La motivation, en ce quelle renforce lautorit de la rgle, serait alors proscrire, et la nettet de la formulation, viter. Lesens et la porte de la rgle seraient ainsi dterminer dans un dialogue continu avec les juges du fond, les plaideurs - voire la socit- et la doctrine, charge en dernire instance de synthtiser les fruits de ce dialogue. Dans larrt de cassation, le jugement particulier reste sans conteste du domaine de la Cour, mais la formulation de la norme gnrale qui a conduit la solution ne devrait que marginalement revenir aux magistrats. La normativit de la dcision de la Cour de cassation ne saurait tre efface, mais la rvlation, et donc la mise en forme, de la norme doit demeurer de la comptence principale des lecteurs de larrt81.
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Soc., 10 mai 2012, pourvoi no 11-21.388, Bull. 2012, V, no 144. Pour une application par la chambre sociale, Soc., 31 janvier 2012, pourvoi no 11-20.233, Bull. 2012, V, no 144 ( paratre au Rapport). CEDH, 14 janvier 2010, Atanasovski, no 36815/03, arrt dont il ne faut pas surestimer la porte de la solution, trs lie lespce. (Comp., Sen et autres c/Turquie, requte no 24537/10, 14 fvrier 2012: 2esection). Voir, par exemple, Soc., 6 fvrier 2013, pourvoi no 11-23.738, Bull. 2013, V, no 31, qui autorise le cumul entre lindemnit conventionnelle de licenciement et lindemnit pour travail dissimul, au regard de la nature de sanction civile de cette indemnit. Plus gnralement, v. F. Descorps Declre, Les motivations exognes des dcisions de la Cour de cassation, D. 2007, 2822. J. Krynen, op. cit., chap. 9, propose une lection des juges. La proposition, peu conforme notre tradition, mrite toutefois dtre pleinement considre. Rappr. B. Frydman, Le Sens des lois, Bruylant-LGDJ, 2005, p.657 et s. Voir, par exemple, le communiqu relatif larrt du 24 avril 2013, justifiant la solution par le respect de la volont des partenaires sociaux. V. notamment R. Encinas de Munagorri, RTD civ. 2005, 88. F. Znati, op. cit., p.199. Sur les multiples dterminants de la lgitimit des magistrats des cours suprieures et suprmes, v. Guy Canivet, Activisme judiciaire et prudence interprtative, APD, t. 50, 2007, p.7. Dans le mme sens, P. Deumier, prc., no 27, pp.75-76. Mais un autre chantier souvre alors, celui des titres de lgitimit de la doctrine - principale interlocutrice de la jurisprudence -, lgitimit qui englobe mais dpasse la question de la dontologie.
Dbats autour de la deuxime table ronde: la technique de cassation

Intervenants: Louis Bor Alain Lacabarats Cyril Wolmark Hlne Farge Alain Supiot
MeBor, avocat aux Conseils: Je pense quil faut distinguer deux choses: la technique de cassation et la rdaction des arrts de la Cour de cassation. La technique de cassation, cest finalement quelque chose dassez simple, cest la distinction du fait et du droit. La Cour de cassation juge en droit et pas en fait. On peut la critiquer, on peut dire quelle corsette la Cour de cassation, quelle assche le dbat, mais il faut bien avoir conscience que si on labandonne et si on demande la Cour de cassation de juger en fait et en droit, le dbat sera radicalement modifi. Deux solutions se prsenteront alors. Soit on ira vers la situation du Conseil dtat avant 1987, qui tait la fois cour suprme administrative et juge dappel, et qui jugeait en fait et en droit. Ctait trs bien, sauf que le Conseil dtat mettait environ cinq ans pour juger une affaire.
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Soit on ira vers la solution de la Cour suprme amricaine, qui juge en fait et en droit, sauf quau lieu de juger 6000 pourvois par an, comme le fait la chambre sociale, ce sont 60affaires qui seraient juges, les 5940 dossiers restants tant jets dans les poubelles judiciaires. Avec, pour justification, un manque de temps et labsence dintrt suffisant pour la question pose. La technique de cassation, cest ce qui permet la chambre sociale de la Cour de cassation de juger 6000pourvois dans un dlai denviron un an. Cest une source defficacit, tout en assurant un contrle de lgalit. Lesecond aspect, cest la motivation des arrts de la Cour de cassation. Certes, cette motivation est influence par la technique de cassation. Certes, la brivet de ses arrts est une des consquences de la technique. Mais je pense que, tout en conservant celle-ci, il est parfaitement possible de motiver de faon plus ample et plus importante les arrts de la Cour de cassation. La technique ne linterdit absolument pas. Larrt qui a t rendu par la chambre sociale dans laffaire de la reprsentativit le montre, et je pense aussi des arrts du Conseil dtat, qui intervient comme juge de cassation et qui rend parfois des dcisions trs longuement motives. Je pense laffaire Commune de Bziers. Dans son arrt, le Conseil dtat, juge de cassation, opre un revirement de jurisprudence considrable. Il fait peu prs table rase du pass et reconstruit compltement le rle de juge du contrat. Il ne sest pas content de dire en deux lignes: voila quel est le nouveau rle du juge du contrat. Il a rendu une dcision longuement motive qui donnait une sorte de mode demploi de la solution nouvelle qui ne rpond pas videmment toutes les questions car aucune dcision ne peut le faire, mais qui claire considrablement le travail des juristes et des juges du fond. Quant au justiciable, on nous dit quil pourra avoir de la frustration parce que larrt de la Cour de cassation est rdig dans des termes impartiaux. Je pense quau contraire, il est tout fait essentiel pour le justiciable que les arrts de la Cour de cassation soient rdigs en termes impartiaux. Pourquoi? Parce que le justiciable, que nous, les avocats, frquentons quotidiennement, a une certaine tendance souponner son juge de partialit, surtout quand il perd. Il a assez naturellement tendance considrer que son juge tait partial et que, sil a perdu, cest pour cette raison. Lecaractre impersonnel, impartial de la rdaction des arrts de la Cour de cassation, mon avis, est au contraire une garantie absolument essentielle pour la Cour et pour les justiciables. M.le prsident Lacabarats: Je ne me suis pas concert avec MeBor, mais je partage compltement son point de vue. Dune part, sur le rle de la Cour de cassation, qui doit tre limit lapprciation des rgles de droit ayant t mises en uvre par les juges du fond. Dautre part, sur le fait que notre motivation doit tre impartiale. Aprs tout, nous censurons, malheureusement, un peu trop souvent des dcisions de juge du fond qui montrent, justement, au moins en apparence, une partialit du juge. Nous avons rendu un certain nombre darrts, beaucoup trop darrts, au visa de larticle6 de la Convention europenne des droits de lhomme depuis lanne 2006 sur cette question. Et cest une tendance qui minquite un petit peu. Enfin, je partage galement votre point de vue sur le fait que lon pourrait, dans un certain nombre daffaires quil faudrait soigneusement slectionner, adopter des modes de motivation beaucoup plus explicites de nos dcisions sur la question de droit, bien entendu

M.le professeur Wolmark: Je voulais massurer dabord que mon propos na pas t mal compris. Je nai jamais dit que la Cour de cassation devait arrter dtre impartiale, loin de moi cette ide! Jai juste indiqu que la technique visait une impartialit lgard de tous les justiciables. En revanche, si lon prend en compte la situation des parties elles-mmes, elles peuvent tre un peu frustres de cette technique centre sur le droit. En ce qui concerne la motivation, il faut bien distinguer deux lments: la clart de la rgle et la motivation proprement dite de la rgle. Est-ce que la Cour de cassation doit tre plus prcise sur la formulation de la rgle et sur ses consquences? Cest l un problme de scurit juridique. Il faut distinguer cette question dune autre question: celle de lindication des raisons de la rgle, autrement dit, de la motivation. Cest sur ce point-l que portait principalement la fin de mon intervention. La seconde chose, cest que, dans la question de la motivation, il faut bien distinguer deux lments: la clart de la rgle, ses implications, ses applications videntes. Est-ce que la Cour de cassation doit tre plus diserte, plus expansive sur voici la rgle et voici les consquences quil faut en tirer? a, cest un problme de scurit juridique. Il faut distinguer cette question-l dune autre question, qui est la motivation des raisons de la rgle, cest--dire indiquer pourquoi on a pris telle ou telle rgle. Cest sur ce point-l que portait principalement la fin de mon intervention. Ce sont deux questions diffrentes, dans un cas, cest la question de la scurit de la rgle, dans lautre, la question de la lgitimit de cette rgle. Les questions sont souvent mles, mais je crois quil faut les distinguer. MeFarge, avocat aux Conseils: Dabord, je crois que nous ne pouvons pas laisser passer que le barreau spcialis auquel nous appartenons naurait que pour justification linintelligibilit des dcisions de la Cour de cassation Je crois notamment quune partie de notre travail, cest de faire comprendre et expliquer aux justiciables que, devant la Cour de cassation, on ne discute plus des faits et que cest la raison dtre de la Cour de cassation. Vous avez parl, M.le professeur, dune chose qui est intressante, qui est ce que vous avez appel la pese des intrts, que lon peut appeler aussi le contrle de proportionnalit. Cest vrai que, pour linstant, la Cour de cassation ne sest pas engage dans cette voie, alors que, si elle est prise, comme vous lavez montr, entre le justiciable et le juge du fond, elle est prise aussi par le dialogue avec les juridictions internationales, la Cour europenne des droits de lhomme et la Cour de justice de lUnion europenne, qui pratiquent ce contrle de proportionnalit, ce qui fait quelle est peut-tre un peu coince. Cest sans doute sur ce point-l que la question de lvolution de son contrle peut se poser. M.le professeur Wolmark: Je crois mme quune volution de ce contrle peut tre dj dcele dans certaines de ses formes: contrle lger, apprciation souveraine. Bien sr, je ne suis pas pour ou contre labandon de la distinction entre le droit et le fait, je constate juste que cette distinction est poreuse dans certains domaines, notamment les domaines dans lesquels le juge du fond ne peut plus juger mcaniquement, mais doit procder la pese des intrts, des argumentations. Dans ces domaines-l, la distinction devient ncessairement poreuse. M.le prsident Lacabarats: Il y a quand mme beaucoup de domaines dans lesquels la Cour de cassation contrle la proportionnalit. Pensez au droit de la presse. Nous pesons les intrts en prsence, entre la libert dexpression et les droits de la personnalit. La Cour de cassation (chambre criminelle, premire chambre civile, assemble plnire lorsquelle est amene statuer) fait du contrle de proportionnalit et exerce son pouvoir sur la manire dont la proportionnalit des intrts en prsence a t apprcie par les juges du fond. M.le professeur Supiot: Sur le principe de proportionnalit, il me semble en effet quil est pratiqu largement dans la jurisprudence sociale. Je voudrais simplement souligner que lappel sa gnralisation participe justement de la doctrine conomique que jvoquais tout lheure, selon laquelle tout peut tre pes contre tout. Cest ce qui a conduit par exemple la Cour de justice de lUnion europenne dire que le principe de dignit devait tre mis en balance avec la libert du commerce. Face cela, nous pourrions voquer la dcision du Bundesverfassungsgericht, le tribunal constitutionnel allemand, qui considre quil y a des principes qui sont intangibles, qui ne peuvent tre pess contre rien. La Cour constitutionnelle la dit dans sa dcision du 30juin2009 sur le Trait de Lisbonne, propos du principe de dmocratie. Donc une gnralisation du principe de proportionnalit me semblerait tre un bon exemple de lempire exerc par des analyses doctrinales. Fin des interventions sur le deuxime sujet.
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La croissance mal matrisedes missions du CHSCT1

Jean-Philippe Lhernould2 et Laurence Pcaut-Rivolier3
1. - Bref historique du comit dhygine, de scurit et des conditions de travail (CHSCT)123 Lorigine du CHSCT remonte la fin du XIXesicle. Une loi du 8juillet1890 avait alors confi des organes spcialiss de reprsentation du personnel, les dlgus mineurs, le soin de tenir un registre dobservations sur la scurit. Apparurent ensuite, au cours de la premire moiti du XXesicle, les comits dhygine et de scurit (CHS), qui furent rendus obligatoires dans les entreprises de plus de cinquante salaris en 1947 4. Leurs prrogatives et leur primtre furent graduellement tendus 5. Paralllement, la loi a cr au sein du comit dentreprise la commission damlioration des conditions de travail (CACT) 6. Ce fut la loi du 23dcembre1982, qui rapprocha les versants hygine et scurit (CHS) et conditions de travail (CACT) en les confiant un organe extrieur au comit dentreprise, le CHSCT, dont la mise en place est obligatoire dans tous les tablissements dau moins cinquante salaris. Ce comit tait appel au destin ordinaire dune instance spcialise. La circulaire CHSCT 14 du 25octobre1983 7, tmoin de la naissance du comit, explique ainsi quen ce qui concerne lhygine et la scurit, la dlimitation des attributions ne pose pas de problme particulier et insiste sur la comptence du CHSCT en matire de formation la scurit. Concernant les conditions de travail, le CHSCT, explique ladministration, doit tre associ la recherche de solutions8. Mme si la circulaire de 1983 ne passe pas sous silence les enjeux relatifs au dveloppement des nouvelles technologies9, elle regarde le CHSCT comme un organe dassistance technique lemployeur. La circulaire ministrielle CHSCT no93-15 du 25mars1993, qui abroge et remplace la circulaire de 1983, assoit ce rle dappui. Tout en adaptant le primtre de comptence conformment aux orientations de la directive 89/391 du 12juin1989 concernant la mise en uvre de mesures visant promouvoir lamlioration de la scurit et de la sant des travailleurs au travail, ladministration estime que, pour la dure, les horaires et lamnagement du temps de travail, le CHSCT sattachera leur tude sur le plan technique,tandis que lmergence des nouvelles technologies conduit le comit tre consult sur le plan dadaptation la mise en uvre de mutations technologiques importantes et rapides prvu larticleL.432-2. En somme, le CHSCT est confin une mission dtude et dassistance technique10. Cette vision dun CHSCT subalterne navait rien de surprenante. Elle tait en phase avec la faiblesse des moyens qui lui sont attribus.Implant dans ltablissement, sans personnalit morale lgale 11, priv de budget de fonctionnement et de local permanent, avec une obligation de runion (minimale) par trimestre, le CHSCT tait plus destin accueillir parmi ses membres des salaris en mal dun statut protecteur qu devenir une pice matresse de la politique de sant et de scurit dans lentreprise. Par leur gnralit, les textes dfinissant les missions et prrogatives du CHSCT ont pourtant permis ce dernier de cultiver des ambitions dune tout autre nature. 2. - Des missions vastes Le primtre dactivit des CHSCT, consolid par lordonnance no2001-175 du 22fvrier2001 et par la loi no2003-699 du 30juillet2003, est vaste. Trois grandes missions lui sont confies par larticleL.4612-1 du code du travail: 1o Contribuer la protection de la sant physique et mentale et de la scurit des travailleurs de ltablissement et de ceux mis sa disposition par une entreprise extrieure; 2o Contribuer lamlioration des conditions de travail, notamment en vue de faciliter laccs des femmes tous les emplois et de rpondre aux problmes lis la maternit; 3o Veiller lobservation des prescriptions lgales prises en ces matires. Comme lcrit le professeur Teyssi, aucune des initiatives susceptibles dtre prises par les dirigeants de lentreprise (ou de ltablissement) en matire dhygine, scurit ou conditions de travail ne saurait finalement faire chec aux comptences du CHSCT12. La lecture de la circulaire de 1993 est, peut-tre au corps dfendant de
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Pour une vision exhaustive du rgime du CHSCT, voir lindispensable ouvrage de J.-B. Cottin, Le CHSCT, Dalloz, 2e d., 2013. Professeur luniversit de Poitiers. Conseiller rfrendaire la Cour de cassation. Dcret no 47-1430, 1er aot 1947. Voir notamment loi no 76-1106 du 6 dcembre 1976. Loi no 73-1195, 2 dcembre 1973. JO, 20 dcembre 1983, p. 11211. Pour une liste de thmes: organisation matrielle du travail, environnement physique du travail, amnagement des postes et des lieux de travail, dure et horaire de travail, amnagement du temps de travail. Lvolution des entreprises et le progrs technique conduisent galement largir ce domaine de comptence aux problmes touchant aux nouvelles technologies et leurs incidences sur les conditions de travail des salaris de ltablissement. G. Couturier, Trait de droit du travail, Les relations collectives (tome 2), PUF, 2001, no 107. La reconnaissance de la personnalit morale viendra de la jurisprudence: Soc., 17 avril 1991, pourvoi no89-17.993, Bull. 1991, V, no206. Juris-Classeur, fasc. 20-20, no107.

ladministration centrale de lpoque, vocatrice: le comit devra en effet tre associ la recherche de solutions concernant lorganisation matrielle du travail (charge de travail, rythme, pnibilit des tches, largissement et enrichissement des tches); lenvironnement physique du travail (temprature, clairage, aration, bruit, poussire, vibration); lamnagement des postes de travail et leur adaptation lhomme, en vue notamment de rduire le travail monotone et sous cadence; lamnagement des lieux de travail et de leurs annexes; la dure et les horaires de travail; lamnagement du temps de travail (travail de nuit, travail post). Lepotentiel du CHSCT est complt par un ensemble de prrogatives lgales qui frappent par leur grande diversit: analyse des risques professionnels dans ltablissement, analyse de lexposition des salaris des facteurs de pnibilit, inspections intervalles rguliers, enqutes en matire daccidents du travail ou de maladie professionnelle, proposition dactions de prvention du harclement moral et du harclement sexuel, audition de chefs dtablissement voisins, observations linspecteur du travail, consultations multiples, expertises. cette liste non exhaustive, il convient dajouter des missions particulires lies lexistence dinstallations risques ainsi qu la prsence dun danger grave et imminent (susceptible dentraner la tenue de runions et denqutes, voire lexercice dun droit dalerte). Enfin, le 3avril2013, le Snat a dfinitivement adopt une loi qui tend les comptences du CHSCT la matire environnementale. Pour remplir ses missions, le CHSCT est constitu, outre du chef dentreprise, de seulement trois neuf reprsentants du personnel lus (selon la taille de lentreprise ou de ltablissement), tandis que quelques personnes, certes sans voix dlibrative, mais trs influentes, viennent renforcer son expertise 13. Quant la formation des membres du CHSCT, qui poursuit comme objectif de dvelopper leur aptitude dceler et mesurer les risques professionnels et leur capacit danalyse des conditions de travail et de les initier aux mthodes et procds mettre en uvre pour prvenir les risques professionnels et amliorer les conditions de travail14, elle est drisoire au regard de la complexit des problmatiques souleves 15. Un seul exemple: dans les tablissements de moins de trois cents salaris, la dure de la formation est de trois jours. La fragile reprsentation du personnel du CHSCT na pas empch celui-ci de se dvelopper. Lecontexte juridique (mergence de lobligation de scurit de rsultat, conscration des risques psychosociaux), les circonstances conomiques (gnralisation des pratiques de restructuration en tant que mode de gestion de lentreprise, crise de lemploi) et lvolution des pratiques managriales ont eu pour consquence de ne pas cantonner le CHSCT au rle technique que le lgislateur de 1982 lui avait assign. Laction des juges, facilite par des textes flous, a accompagn un changement radical des missions du CHSCT. Les circonstances dans lesquelles il doit obligatoirement tre consult se sont dmultiplies. De mme, le recours lexpertise est devenu monnaie courante. Ultime tape dans la croissance du CHSCT, il peut tre lorigine du blocage dun processus de restructuration, soit indirectement suite laction dun syndicat engage aprs que le CHSCT aura donn un avis ngatif au projet16, soit par sa propre action en justice17. 3. - Un champ de comptence optimis par la jurisprudence: le primtre des consultations obligatoires LeCHSCT est, dit la loi, consult avant toute dcision damnagement important modifiant les conditions de sant et de scurit ou les conditions de travail et, notamment, avant toute transformation importante des postes de travail dcoulant de la modification de loutillage, dun changement de produit ou de lorganisation du travail, avant toute modification des cadences et des normes de productivit lies ou non la rmunration du travail18. La notion damnagement important, particulirement vague, est souvent cite comme une illustration des difficults matriser linfluence croissante du CHSCT. Sous un contrle de plus en plus troit de la Cour de cassation19, les juges ont tir parti du renvoi gnral par le lgislateur aux conditions de sant et de scurit ou aux conditions de travail pour tendre la sphre de consultation du CHSCT20. Ce dernier sexprime sur un ventail trs large de situations qui, a priori, nentraient pas dans les prvisions du lgislateur de 198221. Que ce soit lors doprations impliquant un transfert dentreprise, loccasion de la mise en place dun plan de sauvegarde de lemploi (PSE), dun plan de dpart volontaire (PDV) ou de licenciements conomiques22, ou bien pour des oprations plus lgres de rorganisation interne (raffectation de salaris sur les sites, changement dhoraires, volution des mtiers, fabrication de nouveaux produits, etc.), il y a de fortes chances que le CHSCT soit consult. Letransfert du lieu de travail des salaris, la modification de leurs attributions23, la surcharge de travail conscutive une rorganisation, les classifications24 ou encore
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Une personne qualifie appartenant lentreprise ou ltablissement; le mdecin du travail; le chef du service de scurit et des conditions de travail; un ou des reprsentants syndicaux dans les entreprises de plus de trois cents salaris (article R. 4614-2 du code du travail et accord interprofessionnel du 17 mars 1975). Linspecteur du travail est obligatoirement inform des dates de runion et peut sy inviter. Lagent de prvention galement. Article R. 4614-21. Article L.4614-14 et articles R.4614-21 et s. Soc., 5 mars 2008 no06-45.888, Bull. 2008, V, no 46, RJS 5/08, no509:est approuve une cour dappel ayant suspendu une modification de lorganisation du travail dcide par lemployeur dans une installation classe Seveso car lemployeur est tenu, lgard de son personnel, dune obligation de scurit de rsultat qui lui impose de prendre les mesures ncessaires pour assurer la scurit et protger la sant des travailleurs; quil lui est interdit, dans lexercice de son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la sant et la scurit des salaris. Recevabilit dun CHSCT saisir le juge pour demander (et obtenir) la suspension ou lannulation dun projet de rorganisation en raison des risques psychosociaux (CA Paris, ple 6, deuxime chambre 2, 13 dcembre 2012, RG no12/17589 et 12/17601,Semaine sociale Lamy 2012, no 1565). Article L.4612-8. Soc., 30 juin 2010, pourvoi no09-13.640, Bull. 2010, V, no 156, JCP 2010, d. S, no1458, note J.-B. Cottin. Sur lascension fulgurante du CHSCT , voir Semaine sociale Lamy 2006, n o1288. En dehors des dcisions damnagement important , les circonstances lgales qui requirent lavis du CHSCT sont trs nombreuses: voir B. Teyssi, Les missions du CHSCT , JCP 2007, d. S, 1441. TGI Toulouse, 3 fvrier 2011, RG no11/00114, RJS 5/11, no412. Soc., 30 juin 2010, pourvoi no09-13.640, Bull. 2010, V, no 156, JCP 2010, d. S, no1458, note J.-B. Cottin. CA Paris, 22 octobre 2012, RG no 12/14702, JS Lamy, 28 janvier 2013, no336, p. 27.
le bouleversement de lorganisation du temps de travail 25 sont autant damnagements importants modifiant les conditions de sant et de scurit ou les conditions de travail qui exigent une consultation du CHSCT. Tout projet de restructuration susceptible dtre source de risques psychosociaux26 doit, de mme, faire lobjet dun avis du comit. Constamment dbattu devant les juges mais toujours en construction, le critre de limportance de la dcision nest pas devenu le rempart lexpansion du CHSCT que daucuns attendaient. Alors que la Cour de cassation a sembl prompte, un temps, lier limportance du projet aux effectifs concerns 27, elle sest dpartie de cette approche comptable, jugeant que le nombre de salaris concerns ne dtermine pas, lui seul, limportance du projet28. Assez naturellement (mais dune manire que certains ont pu juger trop absolue 29) et suivant lesprit de laccord national interprofessionnel sur le stress au travail30, la Cour de cassation a franchi un pas supplmentaire, exigeant que le CHSCT soit consult loccasion dun projet dvaluation annuelle: ayant relev que les valuations annuelles devaient permettre une meilleure cohrence entre les dcisions salariales et laccomplissement des objectifs, quelles pouvaient avoir une incidence sur le comportement des salaris, leur volution de carrire et leur rmunration, et que les modalits et les enjeux de lentretien taient manifestement de nature gnrer une pression psychologique entranant des rpercussions sur les conditions de travail, cest sans encourir les griefs du moyen que la cour dappel a exactement dcid que le projet de lemployeur devait tre soumis la consultation du CHSCT, charg, par application de lalina premier de larticleL.236-2 du code du travail, de contribuer la protection de la sant des salaris 31. La Cour de cassation admet demi-mot quun systme dalerte professionnelle devrait faire lobjet dune consultation pralable du CHSCT32. Les limites lintervention du CHSCT sont finalement comptes. Mme si le texte ne pose pas cette condition, on pourrait ventuellement envisager que lui chappent les modifications ponctuelles et exceptionnelles si elles ne sont pas susceptibles davoir une incidence importante et durable sur les conditions de travail des salaris de lentreprise33. Cela dit, un amnagement ponctuel, par exemple le recours au travail de nuit sur une courte priode, pourrait tre considr comme important au sens de la loi. Sont tout le moins hors de son primtre les rares projets ne prvoyant aucune transformation des postes de travail, aucun changement de mtier, aucun nouvel outil ni modification des cadences ou des normes de productivit34.Mme la transposition dun accord de branche par une socit peut requrir la consultation du CHSCT35. Celle-ci devra prcder la consultation du CE36. Plus gnralement, lemployeur doit consulter le CHSCT avant daboutir une ngociation 37. LeCHSCT sest investi l o on ne lattendait pas. Les consquences de cette volution doivent tre peses au regard des contraintes quimpose le processus de consultation. En effet, la consultation nest pas simplement obligatoire; elle doit, dit ladministration du travail en se rfrant la chambre criminelle de la Cour de cassation 38, tre relle: il doit y avoir discussion et rponse motive du chef dtablissement aux observations du CHSCT; elle doit tre faite en temps opportun, et non aprs un commencement de dcision. Lavis du CHSCT est solennel; il ne peut rsulter que dune dcision prise lissue dune dlibration collective et non de lexpression dopinions individuelles de ses membres39. Lenon-respect de lobligation de consultation pralable du CHSCT bloque le processus dcisionnel40: Lecomit central dentreprise (CCE) de la socit Air France (le CCE) avait assign la socit devant le juge des rfrs pour voir ordonner la suspension de la mise en uvre dun projet de transfert dune partie de lactivit de la socit lune de ses filiales; aprs que le syndicat CGT Air France et le CHSCT taient intervenus volontairement aux mmes fins, le CCE ainsi que le syndicat et le CHSCT ont t dbouts de leurs demandes. Dans le pourvoi, il tait fait grief larrt davoir, faisant droit la demande du syndicat CGT Air France et du CHSCT, ordonn la suspension de la mise en uvre du projet de transfert de lactivit commissariat (htellerie) de la socit Air France la socit OAT jusqu information et consultation du CHSCT. Lepourvoi est rejet: la cour dappel, qui a fait ressortir que le projet de transfert avait pour consquence le reclassement de deux cents salaris au sein de la socit Air France, ceux-ci tant contraints de suivre des formations pour sadapter leurs nouveaux emplois et
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Pour une synthse des causes admises par les juges, voir article P.-H. dOrnano, La consultation du CHSCT en cas damnagement important modifiant les conditions de travail, JCP 2010, d. S, 1226. Rapport annuel de la Cour de cassation 2011, p. 353. Voir par ex. Soc., 12 juillet 2005, pourvoi no03-10.633, JCP 2005, d. S, 1264, note J.-F. Cesaro; Soc., 24 octobre 2000, pourvoi no98-18.240, Bull. 2000, V, no 345. Soc., 10 fvrier 2010, pourvoi no08-15.086, Bull. 2010, V, no 40, JCP 2010, d. S, 1142, note J.-B. Cottin. Tout entretien dvaluation gnre-t-il du stress et doit-il dclencher la comptence du CHSCT? Cest ce que suggre larrt. Cette interprtation est critique: P.-H. dOrnano, La consultation du CHSCT en cas damnagement important modifiant les conditions de travail, JCP 2010, d. S, 1226. Qui identifie les situations de stress et prvoit que ds quun problme de stress est identifi, une action doit tre entreprise pour le prvenir, lliminer ou, dfaut, le rduire. Soc., 28 novembre 2007, pourvoi no 06-21.964, Bull. 2007, V, no 201 ; Pierre-Yves Verkindt, Semaine sociale Lamy 2007, n o 1332; RJS 4/08, no 135 ; JCP 2008, d. S, 1070, note J.-B. Cottin. Rappr. CA Rouen, 19 octobre 2010, RG no 09-5096 (RJS 3/11, no 208); TGI Lyon, 4 septembre 2012 (RJS 11/12, no 861). Voir aussi Entretien annuel dvaluation. Faut-il associer la CNIL et le CHSCT ?, Semaine sociale Lamy 2006, no 1259. Rapport 2011, p. 353. Rappr., sagissant du comit dentreprise, Soc., 16 juillet 1997, pourvoi n o 95-42.432. Soc., 26 juin 2001, pourvoi no 99-16.096, Bull. 2001, V, no 231 (projet de ramnagement dun organigramme). CA Paris, 22 octobre 2012, prcit. Rappr. Soc., 21 novembre 2012, pourvoi n o 11-10.625, Bull. 2012, V, no 302 ( propos de la consultation du CE). En ce sens, M. Morand, Normes collectives et consultation des reprsentants du personnel, JCP 2013, d. S, n o 1106. Soc., 5 mai 1998, pourvoi no 96-13.498, Bull. 1998, V, no 219. Crim., 28 novembre 1989, pourvoi no 89-82.015, Bull. crim. 1989, no 452. Soc., 10 janvier 2012, pourvoi no 10-23.206, Bull. 2012, V, no 7, RJS 3/12, no 260. Soc., 12 juillet 2005, pourvoi no 03-10.633, JCP 2005, d. S, 1264, note J.-F. Cesaro.

voyant leurs conditions de travail modifies notamment quant la mobilit gographique, a exactement dcid que la socit navait pas respect ses obligations lgales en ne consultant pas le CHSCT avant de prendre une dcision importante modifiant les conditions de travail du personnel. La procdure peut savrer dautant plus complexe organiser qu en labsence dun CHSCT unique comptent pour lensemble des sites concerns, le projet qui excde ncessairement les prrogatives de chacun des CHSCT impose la consultation de tous les CHSCT territorialement comptents pour ces sites 41. Les ngociateurs de lANI du 11janvier2013 ont voulu mettre fin cette jurisprudence. Toutefois, ils ont finalement limit loffice de la nouvelle instance de coordination des CHSCT cre par la loi du 14juin201342 la mise en place dune expertise unique pour tous les CHSCT. Sans pour autant que linstance de coordination ne se substitue aux CHSCT locaux pour la consultation elle-mme. Selon les nouveaux articles L.4616-1 et suivants, lorsque les consultations portent sur un projet commun plusieurs tablissements, lemployeur peut donc mettre en place une instance de coordination de leurs CHSCT, qui ordonnera une expertise commune et unique. Linstance de coordination, la condition quelle le dcide ds sa premire runion, pourra mettre un avis sur le projet aprs la ralisation de lexpertise. Mais la consultation de chacun des CHSCT des tablissements concerns reste obligatoire. Lenouveau dispositif a donc pour unique finalit dviter une multiplication des expertises, mais maintient pour le reste leurs entires prrogatives aux CHSCT dtablissement. On peut sinterroger sur le choix de crer une instance ponctuelle, au gr des ncessits des projets, et des choix unilatraux de lemployeur, ce qui risque dentraner de nouvelles incertitudes. Lelgislateur a cependant pris garde que la nouvelle instance ne conduise pas un allongement des dlais, puisquil renvoie un dcret en Conseil dtat pour fixer des dlais stricts. 4. - Des conditions de mise en place inadaptes face limportance des missions Laugmentation continue des champs dintervention du CHSCT na induit aucune modification corrlative dans les conditions de constitution et de mise en place de linstitution. Or, cet gard, la loi ne peut qutre considre comme lacunaire, avec une disposition unique prvoyant que le CHSCT est compos de lemployeur et dune dlgation du personnel dont les membres sont dsigns par un collge constitu par les membres lus du comit dentreprise et les dlgus du personnel (articleL.4613-1 du code du travail). En affirmant, ds lorigine, que la dsignation se faisait sous forme dlection43, la chambre sociale a permis que linstance soit une institution reprsentative part entire. Mais il y a des failles importantes dans le dispositif en labsence de processus lectoral pralable: les modalits du scrutin sont dfinies par le collge dsignatif lui-mme44 et, en labsence de rgles de ngociation prlectorale, la plupart des normes sont par dfaut45. Labsence dobligations quant un appel candidatures gnral46, le sentiment parfois de candidatures peu spcialises et des rgles de droulement du scrutin allges47, tout cela contribue ce que la lgitimit du CHSCT exercer lensemble des missions qui lui sont confies soit parfois mise en cause. Une rforme des textes serait videmment indispensable. 5. - Dautres problmes poss par le champ de comptence du CHSCT Les incertitudes sur le primtre de consultation du CHSCT, dues la plasticit de la notion de dcision damnagement important modifiant les conditions de sant et de scurit ou les conditions de travail , masquent dautres problmes qui sont peut-tre plus aigus, car ils touchent au positionnement du CHSCT par rapport aux autres instances reprsentatives du personnel (IRP). Ds lors que la sant est une comptence partage entre le CHSCT, le CE et les dlgus du personnel (DP), le positionnement des IRP entre elles devient une question cruciale. Lemillefeuille des IRP, selon lexpression du professeur Favennec-Hry48, invite revenir sur larticulation entre le CHSCT et dautres IRP (I). Lerle jou par un tiers, lexpert, soulve de nombreuses questions (II).
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I. - Larticulation entre les missions du CHSCT et les prrogatives confres dautres IRP
Pendant longtemps et bien aprs la mise en place de la loi sur les CHSCT, les CE ont t, de fait, lunique interlocuteur de lentreprise pour les projets de rorganisation. Lemployeur ne voyait pas lutilit de doubler la procdure de consultation, dautant que, souvent, les membres du CHSCT sigeaient galement au CE. la rigueur, lemployeur bclait la consultation du CHSCT au cours dune runion expditive mene la veille de
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Soc., 12 juillet 2005, prcit. Est-il toujours exact quun projet important dans le cadre dun des tablissements sanalyse ncessairement en projet important pour tous? Sur cette question, L.Pcaut-Rivolier: ds lors que le projet avait t considr comme globalement important pour lentreprise, il ne pouvait y avoir ensuite diffrenciation selon les sites, en fonction du nombre de salaris concerns sur chacun dentre eux. Ds lors que le projet touchait des salaris de plusieurs sites, il excdait les comptences de chacun et ncessitait la consultation de tous (Droit social 2010, p. 1007). Comp. J.-B. Cottin, note prcitesous Soc.,30juin2010. Loi no 2013-504 du 14 juin 2013, article 8. Le nouvel article L. 4616-1 est ainsi rdig: Lorsque les consultations prvues aux articles L. 4612-8, L. 4612-9, L. 4612-10 et L. 4612-13 portent sur un projet commun plusieurs tablissements, lemployeur peut mettre en place une instance temporaire de coordination de leurs comits dhygine, de scurit et des conditions de travail, qui a pour mission dorganiser le recours une expertise unique par un expert agr dans les conditions prvues au 2o de larticle L. 4614-12 et larticle L. 4614-13 et qui peut rendre un avis au titre des articles L. 4612-8, L.4612-9, L. 612-10 et L. 4612-13. Voir Linstance de coordination des CHSCT, J.-B. Cottin, JCP 2013, d. S, 1264. Soc., 4 avril 1974, pourvoi no 73-60.002, Bull. 1974, V, no 208. Soc., 21 novembre 1990, pourvoi no 89-61.351, Bull. 1990, V, no 581. Ainsi, le mode de scrutin, qui est par dfaut le scrutin de liste proportionnelle un tour (Soc., 8 janvier 1997, pourvoi n o 95-60.864, Bull. 1997, V, no 12). Soc., 7 novembre 2012, pourvoi no 11-60.339. Soc., 14 dcembre 2010, pourvoi no 10-16.089, Bull. 2010, V, no 294: ayant constat que les lecteurs avaient pu sisoler pour faire leur choix, que llecteur aveugle avait pu se faire assister par une personne de confiance pour lui permettre de voter, que labsence de bulletins imprims tait lie au droit de prsenter des candidatures jusquau moment du vote et quaucune violation du secret du scrutin ntait allgue, cest bon droit que le tribunal a dit ny avoir lieu lannulation de la dsignation des membres du comit dhygine, de scurit et des conditions de travail. Une question qui fche: le millefeuille des IRP, Droit social 2013, p. 250.
lultime runion du comit dentreprise49. Il tait frquent que le CHSCT, lorsquil tait saisi, reoive les mmes documents que le CE. Mme sil nest pas certain que ce dernier travers ait entirement disparu, les relations entre le CE et le CHSCT ont profondment volu (A). Larticulation entre le CHSCT et les DP soulve dautres types de questions dont ltude du droit dalerte se fera lcho (B). A. - Interrelations entre le CHSCT et le CE 6. - Approche empirique Le CE est inform et consult sur les problmes gnraux intressant les conditions de travail rsultant de lorganisation du travail, de la technologie, des conditions demploi, de lorganisation du temps de travail, des qualifications et des modes de rmunration50. Or, par le jeu de linterprtation large des prrogatives du CHSCT, de nombreuses questions soumises au CE doivent aussi lui tre prsentes pour consultation. La diffrence entre les amnagements importants (CHSCT) et les problmes gnraux intressant les conditions de travail (CE) sest ainsi considrablement estompe. Ce double constat vaut en particulier pour les restructurations de tous ordres, mais pas seulement. De cette superposition des primtres et partir des relations que les textes tissent entre CHSCT et CE51, naissent des rapports qui, chappant pour partie lanalyse juridique, entrent dans dautres champs disciplinaires. Sur le terrain, de nombreux cas de figure peuvent se rencontrer, en fonction notamment de la culture de lentreprise, de la personnalit des acteurs et de leur positionnement syndical ou idologique, ou encore du positionnement et de la stratgie de la direction. Lefait que les membres du CHSCT sont dsigns par les membres du CE (et par les dlgus du personnel) est de nature influencer les relations entre CE et CHSCT. Une mthodologie sans rigueurinvite dnombrer quatre modles: 1o Le CHSCT sefface devant le CE. Cet effacement peut avoir diverses causes: absence de conscience du CHSCT de ses prrogatives, souci (justifi ou non) defficacit, faible implication de ses membres, appartenance simultane aux deux institutions.LeCE peut alors absorber de manire implicite une partie des comptences du CHSCT, situation facilite par la rdaction large de larticleL.2323-27 du code du travail.Dans la pratique, il est lunique interlocuteur du chef dentreprise. Ce fut le modle dominant; 2o Le CHSCT et le CE exercent en parallle leurs prrogatives de manire dcoordonne, par exemple en raison dune opposition entre leurs membres; 3o Le CHSCT et le CE avancent de concert et articulent leurs actions, profitant la fois du mode de dsignation des membres du CHSCT et des outils de coordination quoffre la loi. Il peut en rsulter une rpartition variable des rles et des prrogatives entre les deux comits;
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4 o Le CHSCT peut, pour diverses raisons (personnalits dominantes, culture scurit attache ltablissement), se retrouver en position de leadership. Ce dernier modle se rencontre probablement de manire marginale. En tant que cadre de rfrence aux organisations, la rgle de droit, on la dj laiss entendre, influence la faon dont les relations se nouent. 7. - Dimension juridique Les relations entre les deux institutions ne devraient pas soulever de difficults darticulation lorsque la comptence est exclusive pour une question donne. Ainsi, seul le CE doit tre consult pour les questions dordre conomique. La jurisprudence est plutt claire, du moins sur le principe, sur ce point52. Cela tant, des pratiques dviantes peuvent natre. Dune part, par prudence et en raison du caractre flou du primtre de comptence du CHSCT, certains employeurs ne prennent pas de risque et prfrent procder une double consultation. Dautre part, parce que les employeurs continuent parfois denvoyer au CHSCT les mmes informations quau CE ; il pourrait en rsulter un empitement du premier sur les prrogatives du second. Les glissements sont dautant plus faciles quil nest pas ais disoler les questions conomiques et celles de sant-scurit. Rciproquement, il existe des projets dont la nature justifie que seul le CHSCT soit consult 53. Dans la plupart des cas cependant, les deux institutions sont simultanment comptentes; les consultations sont amenes se superposer. Cette double comptence impose des contraintes particulires. Ainsi, le CE ne peut pas se prononcer tant que lexpert, saisi lors dune consultation du CE ou en dehors, na pas rendu son travail 54. De mme, lemployeur ne peut pas se considrer comme libr de son obligation de consultation, mme sil a transmis au CE les informations utiles et obtenu un avis de ce dernier, ds lors que le CHSCT aura t nglig. Dans ce contexte o lemployeur doit garantir leffet utile des prrogatives des deux comits, certaines difficults doivent tre apprhendes. La premire consiste articuler, dans le temps, laction des deux comits. dfaut de disposition lgale et soutenue par la doctrine55, la Cour de cassation a pos comme principe que lorsquil est consult sur les problmes gnraux intressant les conditions de travail, le comit dentreprise doit disposer de lavis du comit dhygine, de scurit et des conditions de travail56.
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M. Ayadi et O. du Jonchay, Lheure de gloire du CHSCT, JSL 2010, no 269. Article L. 2323-27 du code du travail. Voir infra, no 6. Par exemple, Soc., 12 juillet 2005, prcit; CE, 27 juillet 2005, no 258289. M. Ayadi et O. du Jonchay, prcits, qui citent un projet relatif notamment lutilisation de produits dangereux, sur le changement demplacement de postes de travail tout en concluant quil serait hasardeux de se limiter la seule consultation du CHSCT. Pour des exemples jurisprudentiels: M. Ayadi et O. du Jonchay, prcits. En ce sens, P.-Y. Verkindt, prcit. Soc., 4 juillet 2012, pourvoi no 11-19.678, Bull. 2012, V, no 215, RJS 10/12, no 814. Rappr. Soc., 10 janvier 2012, pourvoi no10-23.206, Bull. 2012, V, no 7, RJS 3/12, no 260.

Cependant, les questions ressurgissent lorsque le CE et le CHSCT ne se trouvent pas au mme niveau. En effet, dans un projet qui concerne plusieurs tablissements, il y aura un CCE consulter sur lensemble, et des CE et CHSCT consulter pour chaque tablissement. La place de chacune de ces institutions est alors malaise circonscrire: faut-il dabord informer le CCE du projet densemble, ou clturer la consultation par lui? Une deuxime difficult, lie aux dlais, se pose de manire aigu lorsquest envisag le calendrier des consultations57. Outre le fait que lordre du jour de chaque runion du CHSCT doit tre reu au moins quinze jours avant la date fixe pour la runion58 (alors quil nest que de trois jours pour le CE), la prparation de lordre du jour du CHSCT peut savrer plus difficile que celle du CE, car limpossibilit de ltablir conjointement peut tre en partie rsolue par le mcanisme de linscription de plein droit pour ce dernier59, alors quelle ne peut tre rgle que par le juge des rfrs pour le CHSCT60. Cest surtout le droulement de la procdure qui pose problme dans la pratique. En matire de licenciement conomique, labsence de coordination est patente. Lexpert du CE doit en effet remettre son rapport dans un dlai de vingt et un jours courant entre la premire et la seconde runion, tandis que, pour le CHSCT, le rapport peut tre remis dans un dlai de trente quarante-cinq jours, voire sans limite de temps61. Outre le fait que les expertises sempilent, lefficacit de lventuel accord de mthode risque dtre srieusement altre par limpossibilit dy englober la procdure devant le CHSCT. Sous rserve des effets que produira la cration dune instance de coordination par la loi du 14janvier2013 relative la scurisation de lemploi et la fixation de nouveaux dlais, la consultation par tablissement peut, dans les entreprises tablissements multiples, contribuer alourdir la procdure et rendre encore plus complexe la comprhension et le respect des dlais62. Dans ce schma, pourvu que le CHSCT lui-mme ou le CE en aient conscience, le CHSCT dispose doutils redoutables: dot dune capacit suprieure celle du CE pour retarder la prise de dcision, il peut devenir larme privilgie de la reprsentation du personnel face un projet de restructuration. Et ce, dautant que le comit dentreprise est recevable invoquer dans le cadre de sa propre consultation lirrgularit de la procdure de consultation pralable du CHSCT63 Lanalyse des rapports entre CHSCT et CE la lumire des quatre modles proposs64 permet de dterminer avec quelle efficacit cette arme peut servir. La mme difficult darticulation CHSCT-CE se rencontre en prsence dun processus de restructuration mettant en uvre un transfert de personnel par application de larticleL.1224-1 du code du travail65. Certes, tous les cas de transfert nimpliquent pas la consultation obligatoire des CHSCTconcerns (ceux du cdant et du cessionnaire); celle-ci devrait toutefois intervenir dans la grande majorit des cas, ds lors que le transfert aura un impact sur les conditions de sant et de scurit ou sur les conditions de travail. Cela concerne par exemple le changement de lieu de travail, de mtier, de mthode ou laccroissement de la charge de travail. Lestress gnr par la restructuration devrait suffire justifier la consultation du CHSCT. Or il parat difficile de fondre la procdure de consultation du CHSCT (qui analysera le transfert sous langle de la sant et de la scurit des salaris) dans celle de droit commun applicable en cas de transfert dentreprise, elle-mme dj complexe. Relevons dailleurs que le(s) CHSCT du cdant sera(ont) bien en peine dapprcier limpact du transfert dfaut de savoir le sort qui sera rserv par le cessionnaire aux salaris transfrs. Dans quelle mesure lemployeur cdant peut-il tre responsable du dfaut dinformation relativement la situation post-transfert? dfaut dtre inform, le CHSCT du cdant parat tout le moins en mesure de refuser de transmettre un avis et/ou dobtenir la suspension du processus dcisionnel66. En tout tat de cause et sous rserve de la loi de transposition de lANI du 11janvier2013 qui devrait contrler les dlais dexpertise, la superposition des procdures a pour consquence de retarder le projet de la direction. Tel est le cas lorsque le CE diffre son avis jusqu ce quil ait pu prendre connaissance de lavis du CHSCT, lequel a dcid de faire procder une expertise qui peut prendre jusqu quarante-cinq jours, voire plus (lorsque lexpertise repose sur un motif grave)67. Idem lorsque le CE, alors mme que le CHSCT na pas t consult, attend lavis de lexpert command (soit de la propre initiative du CHSCT, soit par suggestion du CE) par ce dernier. Il se peut dailleurs que le CE attende sa dernire runion pour saisir le CHSCT dune demande dexpertise. Lejuge ne voit pas malice dans ces pratiques68qui ne sont, du reste, que lapplication des textes. Certes, il est ncessaire de donner du temps la rflexion, spcialement lorsque les sujets sont complexes et les enjeux, importants. ce titre, il nest pas choquant que le CE et le CHSCT, qui ont des champs dintervention diffrents, soient nettement dissocis au stade de la procdure.
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Voir P.-H. dOrnano, article prcit; M. Ayadi et O. du Jonchay, prcits. Article R. 4614-3. Article L. 2325-25. Voir aussi, en amont, les difficults lies au refus de lemployeur de convoquer le CHSCT loccasion dun projet de rorganisation de la force des ventes: Soc., 15 janvier 2013, pourvoi no 11-27.651, Bull. 2013, V, no 11. Article R. 4614-18 du code du travail. Larticle 12 de lANI du 11 janvier 2013 prvoit quun dlai prfix sera laiss aux IRP pour faire connatre leur avis. Voir supra, no 3. Soc., 4 juillet 2012, prcit. Voir supra, no 5. M. Patin, Information et consultation relative la sant au travail en cas de transfert dentreprise , JCP 2010, d. S, n o 1285. Rappr. larrt Snecma, prcit. Cependant, il a t jug que que la dsignation dun expert par le comit dhygine et de scurit en cas de projet important modifiant les conditions de travail prvu par le septime alina de larticle L. 236-2 du code du travail ne suspend pas lexcution de la dcision prise par lemployeur jusquau dpt du rapport dexpertise et nautorise pas le salari refuser de lexcuter (Soc., 13fvrier 2008, pourvoi no06-44.000). Par ailleurs, lemployeur a, en thorie, la possibilit de contester le dlai de lexpertise devant le juge judiciaire (article L. 4614-13). CA Versailles, 19 mars 2008, RJS 11/08, no 1145; CA Paris, 13 mai 2009 no 08-23442,RJS 11/09, no863.
B. - Interrelations entre le CHSCT et les DP 8. - DP et CHSCT: intrts croiss en matire de sant et de scurit CHSCT et DP naviguent en eaux voisines. Porteurs des rclamations individuelles et collectives des salaris, les DP peuvent intervenir auprs de lemployeur dans le domaine de la sant et de la scurit. Lexistence dun CHSCT ne les prive pas de leurs comptences en la matire69. Dailleurs, ils sont en droit dassister aux runions du CHSCT70, quils peuvent alimenter: les dlgus du personnel ont qualit pour communiquer les suggestions et observations du personnel sur toutes les questions entrant dans la comptence du [CHSCT] 71. La proximit entre les deux institutions va jusqu confier aux DP les missions du CHSCT lorsque celui-ci nest pas implant dans ltablissement72. Bien quils soient gardiens des textes relatifs la sant et la scurit des travailleurs73, le mode daction des DP et des CHSCT est diffrent. Aux premiers,acteurs de proximit, incombe une mission spcifique, celle de prsenter des rclamations, tandis que les seconds exercent une double mission plus gnrale, consistant, dune part, contribuer la protection de la sant physique et mentale et de la scurit des travailleurs et, dautre part, contribuer lamlioration des conditions de travail. Cela dit, les volutions (dorigine lgale, jurisprudentielle et socitale) du CHSCT ont eu pour consquence de le rapprocher du rle des DP. Dune organisation ddie un rle technique et organisationnel, le CHSCT sinvite dans lintimit des salaris: lutte contre le harclement, suicide, stress, pnibilit, dsarroi, et, plus largement, sant mentale, font partie du noyau de son activit. Les CHSCT interviennent-ils sur des cas individuels? Il arrive que lordre du jour intgre lanalyse de la situation dun salari, par exemple victime (allgue) dun harclement. La jurisprudence montre que des rapports du CHSCT, fonds sur lanalyse de la situation individuelle dun salari, peuvent directement influer sur les demandes individuelles manant de ce dernier74. La question devra tre clairement tranche de savoir dans quelle mesure le CHSCT peut semparer de questions individuelles. LarticleL.4612-1 (prcisant que le CHSCT contribue la protection des travailleurs sans limiter son intervention la protection collective), larticleL.4612-13 (mentionnant que le CHSCT se prononce sur toute question de sa comptence dont il est saisi par lemployeur) et larticleL.4612-3 (indiquant que le CHSCT peut proposer notamment des actions de prvention du harclement) ne font pas obstacle lintrusion du CHSCT dans la sphre individuelle du salari. Dans ce contexte, les empitements se sont multiplis. Ledroit dalerte des DP, tendu par la loi n o 2012-954 du 6aot2012, illustre ce dpassement des frontires et la qute dune plus grande proximit du CHSCT par rapport aux salaris. 9. - Ledroit dalerte
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Un droit dalerte est confi par la loi aux deux institutions. Aux DP dabord: Si un dlgu du personnel constate, notamment par lintermdiaire dun salari, quil existe une atteinte aux droits des personnes, leur sant physique et mentale ou aux liberts individuelles dans lentreprise qui ne serait pas justifie par la nature de la tche accomplir, ni proportionne au but recherch, il en saisit immdiatement lemployeur 75. Au CHCST ensuite: Lereprsentant du personnel au comit dhygine, de scurit et des conditions de travail, qui constate quil existe une cause de danger grave et imminent, notamment par lintermdiaire dun travailleur, en alerte immdiatement lemployeur76. Lemployeur doit alors procder immdiatement une enqute avec le reprsentant du CHSCT qui lui a signal le danger et prend les dispositions ncessaires pour y remdier. Nombre de situations77 sont susceptibles de relever simultanment de la comptence de lun et de lautre. La multiplication des sources dalerte nest pas en soi critiquable; elle peut permettre dviter que des situations qui requirent une raction rapide de lemployeur ne soient pas ignores de ce dernier. La divergence des procdures recle toutefois des difficults. Ce nest pas tant la rapidit de lenqute, consacre dans les deux cas78, qui interroge, que larticulation des procdures. Si une double alerte a t lance, lemployeur doit-il mener une ou deux procdures distinctes? Lurgence de la situation commanderait de fondre les procdures. Toutefois, notamment parce que la fusion des procdures nest pas toujours possible, rien nexclut que deux enqutes puissent se drouler, lune, rpondant lurgence, pouvant nourrir lautre, qui poursuivra des objectifs plus structurants79. Cest surtout en cas dinertie de lemployeur, de dsaccord sur lopportunit de lalerte ou sur la faon de remdier au problme soulev que les textes offrent des solutions divergentes. Ct DP, en cas de carence de lemployeur ou de divergence sur la ralit de cette atteinte et dfaut de solution trouve avec lemployeur, le salari, ou le DP si le salari intress averti par crit ne sy oppose pas, saisit le bureau de jugement du conseil de prudhommes, qui statue selon la forme des rfrs. Lejuge peut alors ordonner toutes mesures propres
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Crim., 9 avril 1975, pourvoi no 74-91.981, Bull. crim. 1975, no 88. Crim., 7 dcembre 1982, pourvoi no 82-90.370, Bull. crim. 1982, no 278. Article L. 2313-9. Article L. 2313-16. Les DP ont le pouvoir de saisir linspection du travail de toutes les plaintes et observations relatives lapplication des dispositions lgales dont elle est charge dassurer le contrle; les CHSCT ont pour mission de veiller lobservation des prescriptions lgales. Soc., 17 janvier 2013, pourvoi no 11-24.696 (les membres du CHSCT avaient fait le constat dune souffrance au travail de la salarie, constat qui devait tre utilis par les juges du fond pour apprcier la demande en dommages-intrts pour harclement moral). Voir aussi Soc., 6 juin 2012, pourvoi no10-27.694, Bull. 2012, V, no 169: le rapport daudit tant de nature tablir un manquement de lemployeur son obligation de prvenir les actes de harclement moral, le salari a obtenu une somme en rparation du prjudice rsultant de la violation de lobligation de prvention du harclement moral. Article L. 2313-2. Article L. 4131-2. Voir aussi article D. 4132-1 et s. Pour sen tenir la sant mentale des salaris: lexistence de comportements de harclement, la mise en place denregistrements vido linsu des salaris ou mme une organisation managriale dfaillante. Lemployeur doit rpondre par une enqute mene sans dlai (DP), tandis quil procde immdiatement une enqute (CHSCT). Le rglement intrieur du CHSCT pourrait servir formaliser cette articulation.

faire cesser cette atteinte et assortir sa dcision dune astreinte80. La procdure a lavantage de la rapidit. Ct CHSCT, au contraire, le juge de lurgence nest pas impliqu. En effet, en cas de divergence sur la ralit du danger ou la faon de le faire cesser, le CHSCT est runi dans un dlai nexcdant pas vingt-quatre heures. Lemployeur informe immdiatement linspecteur du travail et lagent du service de prvention de la caisse rgionale dassurance maladie (CRAM), qui peuvent assister la runion du CHSCT, convoqu en urgence81. dfaut daccord entre lemployeur et la majorit du CHSCT sur les mesures prendre et leurs conditions dexcution, linspecteur du travail est saisi immdiatement par lemployeur82. Leresponsable de la direction rgionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de lemploi (DIRECCTE), sur le rapport de linspecteur du travail constatant une situation dangereuse, peut alors mettre en demeure lemployeur de prendre toutes mesures utiles pour y remdier83. Il est alternativement possible pour linspecteur du travail de saisir le juge des rfrs pour que soient ordonnes les mesures propres faire cesser le risque 84. La procdure dalerte du CHSCT, par sa lourdeur, ne parat pas en mesure de donner tous les gages defficacit au regard de lurgence requise. Cela pourrait conduire privilgier la stratgie du signalement par le DP. Dans lhypothse dun manque de coordination entre le CHSCT et les DP, se pose la question de savoir comment les deux procdures, si elles taient menes de manire concomitante, sarticuleraient face linertie ou lopposition de lemployeur. En tout tat de cause, la complexit des textes pourrait conduire le salari privilgier lexercice du droit de retrait, plutt que de solliciter les IRP85, et ce, dautant que lexercice par un salari de son droit dalerte ou de retrait nest pas subordonn la mise en uvre de la procdure prvue par larticleL.4131-2 du code du travail 86. Du reste, la pratique tend monter que le DP, ignorant de son droit dalerte, nen fait que rarement usage. Dans ses relations avec le CE et avec le DP, le CHSCT montre ltendue de ses prrogatives: au plus prs des salaris quand il dispose du droit dalerte, vers le cur des dcisions stratgiques de lentreprise quand il accompagne le CE. On peut pourtant douter que le CHSCT ait les moyens de ce grand cart. Lerecours lexpert est-il une solution approprie?
II. - Enjeux et difficults du recours lexpert87

LeCHSCT peut recourir un expert dans deux situations: 1o Lorsquun risque grave, rvl ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou caractre professionnel, est constat dans ltablissement; 2o En cas de projet important modifiant les conditions de sant et de scurit ou les conditions de travail, prvu larticleL.612-888. Lune des volutions marquantes du CHSCT est lafflux du recours aux expertises. Les explications de ce phnomne ne manquent pas: labsence de moyens propres linstitution et la grande technicit des problmes soulevs, surtout depuis la rvlation des risques psychosociaux; le fait que les textes donnent au CHSCT la capacit de dcider seul du recours lexpertise(laccord du chef dentreprise ou dtablissement ntant pas ncessaire)89; le refus de lemployeur de consulter le CHSCT, lexpertise tant alors utilise comme une technique pour combattre ce refus. Ces raisons peuvent tre associes la volont du CHSCT (ou du CE) de freiner les processus de restructuration en cours. Intention dilatoire ou pas, le recours lexpertise par le CHSCT permet au CE dattendre les rsultats avant de se prononcer 90. Les oprations de restructuration qui seraient mises en uvre avant les rsultats de lexpertise seraient sous la menace judiciaire dune suspension lorsquelles sont de nature compromettre la sant et la scurit des travailleurs 91. Citons lexemple rcent de la FNAC, dont le projet de rorganisation via un PSE a t suspendu par la cour de Paris, dans lattente de la transmission au CHSCT des lments permettant dvaluer les transferts de charge de travail conscutifs lorganisation de travail envisage92. La Cour de cassation, qui accompagne lessor du CHSCT93, sattache prciser le rgime de lexpertise. De nombreux arrts rcents tmoignent des enjeux et difficults 94. Mme si le seul fait dtre consult ne donne pas droit au CHSCT solliciter un expert95, la pratique tend dmontrer que le recours lexpertise est largement facilit par les juges du fond. La jurisprudence continue cependant de susciter le doute sur les cas dans lesquels la demande dexpertise est recevable (A) et invite se questionner sur la place de lexpertise dans lexercice des missions du comit (B).
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Article L. 2313-2. Soc., 17 juin 2009, pourvoi no 08-40.274, Bull. 2009, V, no 153. En revanche, le dlgu du personnel na pas le pouvoir dagir en nullit des licenciements prononcs par lemployeur la suite dune atteinte aux droits des personnes ou aux liberts individuelles (Soc., 10 dcembre 1997, pourvoi no 95-42.661, Bull. 1997, V, no 434). Article L. 4132-3. Article L.4132-4. Le directeur dpartemental du travail, sur le rapport de linspecteur du travail constatant une situation dangereuse, peut mettre en demeure lemployeur de prendre toutes mesures utiles pour y remdier (article L. 4721-1). Article L. 4721-1. Articles L. 4132-4 et L. 4732-1. En ce sens, B. Teyssi, Les missions du comit dhygine, de scurit et des conditions de travail, JCP 2007, d. S, n o 1441. Soc., 10 mai 2001, pourvoi no 00-43.437. I. Taraud, Expliquer linformation: la monte en puissance de lexpertise, Droit social 2013, p. 121. Article L. 4614-12. Notons que le CHSCT peut faire appel un expert en cas de risques technologiques (article L. 4523-5). Sauf abus manifeste, le juge na pas contrler le choix de lexpert auquel le CHSCT a dcid de faire appel (Soc., 11 fvrier 2004, pourvoi no 02-10.862; Soc., 18 dcembre 2012, pourvoi no 11-17.634). M. Ayadi et O. du Jonchay, prcits. Voir arrt Snecma, prcit. Pour dautres exemples, P. Morvan, Restructurations en droit social, 3 e d., 2013, Lexis-Nexis, no 590. Voir I. Taraud, prcit. Cf. Rapport 2011. Sur la jurisprudence des derniers mois, J.-B. Cottin, Expertise du CHSCT: prcisions rcentes de la Cour de cassation, Semaine sociale Lamy, 11 fvrier 2013, no 1571. Soc., 25 juin 2003, pourvoi no 01-13.826, Bull. 2003, V, no 211.
A. - Leprimtre incertain du recours lexpertise La tentation est grande pour le CHSCT (ventuellement sollicit par le CE) de saisir lopportunit du recours lexpertise, dautant que les frais sont la charge de lemployeur96. Ce dernier dispose seulement de la facult que lui donne la loi de saisir le tribunal de grande instance sil entend contester la ncessit de lexpertise, la dsignation de lexpert, le cot, ltendue ou le dlai de lexpertise97. Cest loccasion de tels conflits que les tribunaux ont prcis les deux situations lgales dans lesquelles le recours lexpert est justifi: un projet important ou un risque grave. 10. - Quest-ce quun projet important98? La difficult de dfinition est majeure, dautant quen prsence dun projet ayant ce qualificatif, lemployeur ne peut pas contester le recours lexpertise par le CHSCT99. Elle est en ralit double, car les deux termes sont imprcis. Quest-ce quun projet? Leprojet renvoie des dcisions ou des actes qui prcdent la prise de dcision. Par exemple, un document prsentant de manire prcise les modalits dun regroupement de sites et le dlai dans lequel il seffectuera est un projet. La difficult surgit lorsquil sagit de qualifier des situations intermdiaires qui se situent en amont dun projet abouti et formalis. Ainsi, quid dactes prparatoires consistants (ou encore prprojets) qui, sans tre prcis et achevs, tmoignent dune volont certaine dagir dans un dlai dtermin, mme si la forme de laction nest pas dfinitivement arrte? On pourrait tre tent de les considrer comme des projets au sens de larticleL.4614-12 en raison de la mission de prvention joue par le CHSCT: lexpertise aura alors pour finalit dinflchir le pr-projet, de lamender, voire de susciter son abandon. Pour soutenir cette interprtation, on procdera une comparaison avec le primtre de linformation-consultation du CE: un projet ou des orientations, mme formuls en des termes gnraux, doivent tre soumis consultation du comit dentreprise lorsque leur objet est assez dtermin pour que leur adoption ait une incidence sur lorganisation, la gestion et la marche gnrale de lentreprise, peu important quils ne soient pas accompagns de mesures prcises et concrtes dapplication100. En ladaptant lexemple cit plus haut, un courrier de lemployeur adress aux salaris dans lequel il expliquerait que sera mis en mise en uvre, dans les prochains mois, une rorganisation avec fermeture dun site dsign ne serait pas qualifi de projet. De mme, une simple tude pralable la mise au point dun avant-projet ou dun projet ventuel nest pas un projet et, de ce fait, ne peut tre expertise par le CHSCT101. Cette analyse se rapproche de la position de ladministration, qui, propos de la consultation du CE concernant lintroduction de nouvelles technologies, estime qu une esquisse, les propositions dun bureau dtudes, ne sont pas assimilables un projet, qui doit tre suffisamment labor 102. Du reste, dfaut dlments tangibles, on ne voit pas quelle expertise pourrait tre mene. Il faut nanmoins reconnatre que mme en classant les actions en fonction du degr de certitude et de prcision des intentions de lemployeur, lapplication concrte chaque cas, cest--dire la recherche de la qualification de projet, ne manquera pas de soulever des problmes103. lautre extrmit du processus, le projet cesse de pouvoir tre qualifi comme tel lorsquil devient dcision, ce qui se matrialise, lvidence, lorsquil commence tre mis excution, mais probablement aussi lorsque tout est organis et planifi court terme pour sa mise en uvre. Lemoment auquel le CHSCT saisit lexpert est crucial. La tentation peut tre de retarder lexpertise jusquau dernier moment, afin de repousser la prise de dcision. Lerisque est toutefois que le projet, compltement mr pour la direction, ne soit plus en tat dtre amend, sauf la marge. Lexpertise ne doit pas non plus survenir trop tt: faute dlments suffisants sur le projet en cours de prparation, le rapport pourrait ne pas avoir lincidence escompte. Sous rserve de larticulation des procdures entre le CHSCT et le CE, larticleL.4614-12 ninterdit pas que des expertises se succdent sur un processus en cours, spcialement sil est complexe Une double expertise pourrait ainsi se justifier lorsque le projet est profondment modifi en cours de route ou lorsquil prsente de multiples aspects. Il reste que lemployeur peut saisir le juge judiciaire sil entend contester la ncessit de lexpertise104. Quest-ce quun projet important? Limportance est une notion relative 105. La jurisprudence affrente aux conditions du recours lexpertise par le CHSCT, parfois hsitante, le confirme. La Cour de cassation a ainsi t amene faire voluer sa ligne. Aprs avoir jug quentrait dans cette catgorie un projet de rorganisation des tches entranant des modifications dans les conditions de travail dun nombre significatif de salaris et conduisant, sur le plan qualitatif, un changement dterminant des conditions de travail106 et estim quil appartient aux juges du fond dapprcier souverainement la ncessit de recourir une mesure dexpertise107, elle a corrig son analyse dans une affaire o plusieurs CHSCT avaient dcid de recourir une mesure dexpertise
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Voir en dernier lieu Soc., 15 janvier 2013, pourvoi no 11-27.679, Bull. 2013, V, no 10: le CHSCT nayant commis aucun abus, les honoraires davocat exposs loccasion de la procdure devaient tre supports par lemployeur et [] il lui appartenait dinviter le CHSCT en prciser le montant. Article L. 4614-13. M. Caron et P.-Y. Verkindt, La notion de projet important justifiant la demande dexpertise du CHSCT, Droit social 2012, p. 383; M. Ayadi et O. du Jonchay, prcits. Soc., 18 dcembre 2012, pourvoi no 11-17.634. Soc., 18 juin 2003, pourvoi no 01-21.424. En ce sens, CA Nancy, 25 juin 1996,RJS 11/96, no 1182. Circulaire DRT no 12, 30 novembre 1984: cf. point 1.5. lautre extrmit de la ligne du temps, le juge judiciaire adopte des solutions qui, ntaient en jeu les prrogatives du comit en matire de sant-scurit, seraient plus difficiles soutenir: relvent de lexpertise des projets qui nexistent plus par le fait quils se sont mus en dcision de lemployeur. Voir Soc., 24 octobre 2000, pourvoi n o 98-18.240, Bull. 2000, V, no 345. Article L. 4614-13. M. Caron et P.-Y. Verkindt, prcits. Soc., 14 fvrier 2001, pourvoi no 98-21.438, Bull. 2001, V, no 54. Soc., 3 avril 2001, pourvoi no 99-14.002, Bull. 2001, V, no121; Soc., 25 juin 2003, pourvoi no01-13.826, Bull. 2003, V, no 211.

aux fins dapprcier les consquences dun projet emportant rorganisation du service commercial. La demande dannulation de ces dlibrations ayant t accueillie par le tribunal de grande instance statuant en rfr puis par la cour dappel de Lyon, les CHSCT staient pourvus en cassation. Lepourvoi est rejet: Si le nombre de salaris concerns ne dtermine pas, lui seul, limportance du projet, la cour dappel, qui a constat, en lespce, que le projet en cause ntait pas de nature modifier les conditions de sant et de scurit des salaris ou leurs conditions de travail, a pu statuer comme elle a fait 108. La prise du contrle du concept de projet important est ici utilise pour affirmer que le nombre des salaris concerns nest pas (plus) un critre dcisif de limportance, et ce, en dpit de lanalyse de ladministration du travail109. Ce nest pas tant le nombre de salaris impacts que lincidence sur chacun des salaris qui dtermine si le projet est important ou ne lest pas, ce que dautres dcisions confirment. Par exemple, a t jug important un projet concernant seulement douze salaris, ds lors que la fabrication des nouveaux produits envisags ncessitait des manipulations plus difficiles110. La limite ne pas franchir serait celle du projet ne concernant quun seul salari: il ne justifierait pas le recours lexpertise car, si le nombre de salaris nest pas dcisif, encore faut-il que le projet ait une porte collective, au moins potentiellement 111. O sont les certitudes sur ce quest (ou nest pas) un projet important? Un projet de restructuration entranant un transfert de salaris peut donner lieu une expertise, quand bien mme les conditions de travail concernent un petit nombre dentre eux (une vingtaine seulement risquait dtre affecte) 112. Mais lexpertise peut se glisser partout: lintroduction, dans le rglement intrieur, de dispositions pour le dpistage de produits stupfiants (car il sagit dun projet important de nature affecter les conditions de travail)113, laugmentation du nombre des priodes dastreintes114, le changement dhoraires affectant les salaris posts115, le recours la sous-traitance116, la rorganisation des forces de vente117, voire la ngociation dun accord dans lentreprise. Limportance nest conteste qu des conditions rarement atteintes. Ainsi, le projet rorganisant certains services dune grande surface alimentaire et introduisant une plus grande polyvalence ne justifie pas le recours lexpertcar il sagit dun projet de rorganisation nayant dincidence ni sur la rmunration, ni sur les horaires, ni sur les conditions de travail des salaris118. Stricte application de la loi qui voque un projet important modifiant les conditions de sant et de scurit ou les conditions de travail. Mme sils sont placs sous un contrle plus troit de la Cour rgulatrice, les juges du fond jouent un rle dcisif dans la classification des projets selon leur importance. Ils se montrent favorables au recours lexpertise119, tendance renforce par la monte en puissance des risques pyschosociaux 120. Ainsi, lintroduction dans lentreprise dun systme dvaluation des salaris justifie le recours un expert121. Pour la cour de Versailles, la mesure dexpertise laquelle a recouru le CHSCT en prsence dun projet important qui lui a t prsent sous une forme trs succincte contribue lexcution de sa mission, dans laquelle entre notamment la protection de la sant physique et mentale des salaris et lvaluation des risques professionnels auxquels les salaris peuvent tre exposs. Si lon trace de grandes catgories, lvaluation des salaris, lintroduction de nouvelles technologies, les restructurations internes et externes (avec changement de lieu de travail, doutil de travail, de mthode de travail, avec changement demployeur) sont le plus souvent ranges dans la catgorie des projets importants. Les considrations rcentes pour la sant mentale des salaris accentuent la prise des CHSCT sur les projets de lentreprise. Mais ce nest pas systmatiquement le cas: ne justifient pas une expertise la mise en uvre dun systme de golocalisation; la dcision dimplantation dun logiciel informatique constituant une version amliore dun logiciel dj en application; la suppression dun poste, la suite du dpart la retraite de son titulaire, et son transfert sur un autre site,ou encore une redistribution et un ramnagement de bureaux au sein dun mme btiment. La cl du litige dpendra dune premire analyse de lampleur de limpact du projet sur les conditions de sant et de scurit des salaris ou de leurs conditions de travail. Elle dpendra aussi de savoir si le projet est temporaire ou prenne. Autant dire que, hormis ce dernier critre (provisoire/permanent), lapprciation est subjective, donc source dinscurit juridique. 11. - Quest-ce quun risque grave? La notion de risque grave, autre motif lgal de recours lexpertise, gnre le mme type de critiques, dautant quil relve pour lessentiel de lapprciation souveraine des juges du fond122. Les cadres poss par la Cour de
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Soc., 10 fvrier 2010, pourvoi no 08-15.086, Bull. 2010, V, no 40,JCP 2010, d. S, no 1142, obs. J.-B. Cottin. Circulaire DGT du 25 mars 1993, prcite: cas o la modification des conditions de travail qui est envisage concerne un nombre significatif de salaris et conduit, sur le plan qualitatif, un changement dterminant des conditions de travail des salaris concerns. CA Versailles, 23 juillet 1997, RG no 4179/97: cit par J.-B. Cottin, JCP 2010, d. S no 1142. Soc., 8 fvrier 2012, pourvoi no 11-10.382, Bull. 2012, V, no 70. Par ex., Soc., 29 septembre 2009, pourvoi no 08-17.023, Bull. 2009, V, no 211,JCP 2009, d. S, no1586; Soc., 26 janvier 2012, pourvoi no 10-20.353. Soc., 8 fvrier 2012, pourvoi no 11-10.382, Bull. 2012, V, no 70. Soc., 12 dcembre 2001, pourvoi no 99-18.980. Soc., 24 octobre 2000, prcit. CA Versailles, quatorzime chambre, 4 janvier 2006, RG no 05/07820. CA Versailles, 17 janvier 2007, RG no 05/7771. Soc., 4 mai 2011, pourvoi no 09-66.556. P.-Y. Verkindt, La monte en puissance du CHSCT , prcit. LANI sur le stress au travail prcise que lorsque lentreprise ne dispose pas de lexpertise requise, elle fait appel une expertise externe conformment aux lgislations, aux conventions collectives et aux pratiques europennes et nationales, sans obrer le rle du CHSCT . CA Rouen, 19 octobre 2010, pourvoi no 09-5096,RJS 3/11, no 208; CA Versailles, 8 novembre 2006, prcit. Soc., 3 avril 2001, prcit: le CHSCT, avait, en raison du suicide dun salari et daccidents de la circulation ayant touch des membres du personnel lors de dplacements lis limplantation de leurs sites dactivit, adopt une rsolution demandant une expertise.
cassation sont minces. On sait que le risque grave doit se produire dans ltablissement123. On sait galement que lactivit par nature dangereuse de lentreprise ne suffit pas justifier le recours lexpert 124; de mme, un vnement isol peut ne pas caractriser un risque grave125. Pour le reste, une condition revient souvent dans de nombreuses dcisions des juridictions de fond: si le risque grave nexige pas la survenance dun accident, lexistence dun risque doit tre objectivement constate126. La probabilit de survenance du risque ne suffit pas; la gravit du risque se mesure par limportance des dommages prvisibles127. De simples impressions ou un climat gnral ne sauraient suffire sils ne sont pas tays par des lments plus prcis. Autrement dit, le sentiment quil y a ou pourrait y avoir un risque grave ne suffit pas. Par exemple, la situation de tension chronique extrme existant au sein de ltablissement a constitu un risque grave parce quelle tait gnratrice de troubles chez plusieurs salaris128. Inversement, nest pas un risque grave un sentiment diffus de crainte ou danxit sur lavenir de lentreprise, une considration gnrale relative une dgradation des relations sociales, le suicide dun salari, lexistence dun conflit entre la direction et certains salaris. Ce qui importe, cest la capacit tablir objectivement, par des lments concrets, lexistence dun risque grave. Tout est donc affaire despce, dautant que lapprciation de la gravit repose sur des critres forcment subjectifs. En pratique, le risque grave peut tre caractris propos de tout type de situation: des problmes de bruits intempestifs, lorganisation du travail de nuit, lutilisation de produits dangereux, des situations de souffrance au travail caractrises par des pressions et harclements de lencadrement peuvent tre des risques graves 129. Cette incapacit formaliser ce quest le risque grave, par opposition ce que nest pas un risque ou ce quest un risque non grave, est source de grande inscurit juridique pour les parties. LeCHSCT, dsarm face des propos, des comportements ou des situations quon lui rapporte, prfrera diligenter une expertise, au risque de sengager dans un conflit avec lemployeur sur son droit lexpertise, conflit dont il na pas grand-chose craindre. Les incertitudes lies linterprtation des notions de risque grave et de projet important peuvent inciter le CHSCT tirer avantage de la confusion130. Un mme vnement peut en effet, en fonction du contexte, sapparenter aux deux notions. Or le rgime juridique de lexpertise nest pas le mme selon le motif qui le soustend131. Pour saffranchir des dlais dexpertise, en particulier si lobjectif du CHSCT (ou du CE) est de retarder la prise de dcision, il est prfrable de se placer sur le terrain du risque grave B. - Interrogations sur la place de lexpertise dans lactivit des CHSCT 12. - Les limites laction de lexpert
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Indpendamment des difficults propres au droit de recourir lexpertise et au-del du choix stratgique risque grave/projet important, le lien entre le CHSCT et lexpert mrite dtre tudi. Lexpert, parfois syndicalement engag et pour qui les CHSCT sont un march132, ne menace-t-il pas dexercer une influence trop importante et de dpossder le CSHCT des prrogatives qui lui appartiennent et quil doit (et pas seulement peut) exercer? Laffirmation au dtour dun jugement retient lattention: le CHSCT nest pas cens dlguer un expert ses attributions, ni remdier une carence ou une abstention de sa part dans lexercice de sa rflexion, de sa documentation ou dans la formulation de sa pense. En dautres termes, lexpert ne doit pas se substituer au CHSCT, qui doit exercer pleinement sa mission133. Dans le mme ordre dide, il est affirm que lexpert tant un technicien dont la mission est dclairer celui qui y a recours sur une question spcifique par lapport dun savoir technique, il na pas pour objet de suppler les pouvoirs danalyse des risques professionnels, dinspection ou denqute dont dispose le CHSCT134. Pour une autre cour dappel, lappel lexpert doit tre lultime recours, lorsque lentreprise na pas apport de rponse satisfaisante 135. Il nest pas certain que ces prcautions soient toujours suivies deffets dans la pratique. Comment, en effet, un comit compos en petit nombre, mal form et confront des problmes hautement complexes, peut-il saisir tous les enjeux? Surtout, lexpertise doit tre faite de telle manire que le CHSCT soit en capacit de comprendre le rapport et de se lapproprier, afin dexprimer un avis utile qui pourra tre exploit par le CE. Cela implique que le rapport dexpertise soit assimil par le CHSCT, qui doit donc tre en mesure de prendre le temps ncessaire cette fin. Lecomit doit tre capable, sur la base du rapport, de rdiger un avis clair, qui ne se rsume pas un copier-coller. La capacit de comprhension du rapport dexpertise est essentielle, car cest aussi ce qui permettra au CHSCT de dtecter si le rapport est insuffisant, et ce alors que lemployeur naura en pratique pas la possibilit den contester la qualit devant le juge ds lors que lexpert est agr 136.
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Soc., 3 avril 2001, pourvoi no 99-14.002. Soc., 15 janvier 2013, prcit. Soc., 10 mai 2012, pourvoi no 10-24.878. J.-B. Cottin, ouvrage prcit. Soc., 19 dcembre 2012, pourvoi no 11-11.799. CA Versailles, 24 novembre 2004, RG no 04-7486,RJS 7/05, no 753. M. Patin, Panorama jurisprudentiel sur lexpertise du CHSCT (2010/2011), JCP 2011, d. S, 1437. Voir M. Caron et P.-Y. Verkindt, prcits; M. Ayadi et O. du Jonchay. Le dlai de quarante-cinq jours pour faire lexpertise ne sapplique que lorsquil est fait appel un expert agr au titre dun projet important. Sur la tentative des cabinets dexpertise de limiter limpact de lANI du 11 janvier 2013 sur le processus lgislatif de transposition en cours, voir Gestion sociale, 28 fvrier 2013. TGI Nanterre, rfr, 9 mai 2006, RG no 06/00775. Cit par P.-Y. Verkindt, La monte en puissance du CHSCT, article prcit. CA Paris, 23 juin 2010, RG no 09/17448. CA Bourges, 3 mars 2011, RG no 10/01306. Le prsident du tribunal de grande instance statue en urgence sur les contestations de lemployeur relatives la ncessit de lexpertise, la dsignation de lexpert, le cot, ltendue ou le dlai de lexpertise (article R. 4614-19): nest pas vise la qualit du rapport. Voir Soc., 8 juillet 2009, pourvoi no 08-16.676, Bull. 2009, V, no 183. Cependant, le juge peut rduire le montant des honoraires au vu du travail effectivement ralis par lexpert (Soc., 15 janvier 2013, pourvoi n o 11-19.640, Bull. 2013, V, no 12).

Cette difficult se conjugue avec le problme li la confidentialit des informations qui circulent entre la direction, lexpert, le CHSCT et les salaris137. Lexpert est en principe en droit dobtenir tous les documents ncessaires sa mission et, sil est tenu une obligation de secret et de discrtion 138, celle-ci peut-elle tre effective? Ainsi, lexpert peut-il opposer le secret au CHSCT pour lui dissimuler une information? Mal exerces, mal matrises ou mal comprises, elles peuvent semer un trouble injustifi dans lentreprise, surtout si le CHSCT est lui-mme dbord par la complexit du dossier. En tant quorgane dexpression collective, le CHSCT ne doit pas se voir confisquer son autorit par un tiers tout en matrisant ce que ce dernier lui rapporte. Indirectement, cest le CE qui risque dtre contamin, puisque son avis sur le projet peut dpendre de lexpertise. Rappelons que la Cour de cassation est sensible au fait que lavis du CHSCT rsulte dune dcision prise lissue dune dlibration collective 139. 13. - Conclusion LeCHSCT joue aujourdhui un rle cl. En connivence avec le CE, sous son influence ou au contraire en position de leadership, le CHSCT se pose la fois en matre du temps et de la technique. Mais on pourrait aussi considrer, en raison de ses propres insuffisances, quil est sous la dpendance de lexpert. Cette contribution rejoint un avis largement partag, selon lequel les textes sur le CHSCT doivent tre rcrits. La cration de linstance de coordination dans le cadre de la loi du 14juin2013 sur la scurisation de lemploi ne rgle quune toute petite partie des difficults, en permettant, dans certains conditions, une expertise commune lorsque plusieurs tablissements sont concerns par un projet. Mais cela nest pas suffisant pour une rforme efficace. Quelques grandes options souvrent 140. La premire consiste refondre le CHSCT dans le CE 141, opration qui pourrait dailleurs saccompagner dune refonte globale des IRP. Lavantage de cette solution serait de redonner de la cohrence au processus dinformation-consultation, en particulier lors des oprations de restructuration. Au lieu de discuter sparment sur un mme sujet et dans des temporalits diffrentes, le projet serait apprhend dans sa globalit, cest--dire dans ses dimensions conomiques et sociales, et en lien avec son impact sur les conditions de travail. Moins de consultations, moins dexpertises, ne nuirait pas forcment la qualit du processus dinformation-consultation. La seconde option consiste rformer le CSHCT sans toucher son intgrit: il faut alors revoir la composition de linstitution, son primtre dimplantation, les moyens qui lui sont attribus et retravailler larticulation avec les autres IRP142 ainsi quavec les reprsentants syndicaux. Point crucial: les modalits de formation des membres doivent tre revues. Priv dune relle expertise, le CHSCT est actuellement engag dans un jeu de rle complexe et opaque avec les autres IRP, le mdecin du travail et les experts quil dsigne. Quelle que soient les orientations prises, elles devront rendre compte des contraintes du droit de lUnion europenne. La directive 2002/14 du 11mars2002 tablissant un cadre gnral relatif linformation et la consultation des travailleurs exige ainsi que : Lors de la dfinition ou de la mise en uvre des modalits dinformation et de consultation, lemployeur et les reprsentants des travailleurs travaillent dans un esprit de coopration et dans le respect de leurs droits et obligations rciproques, en tenant compte la fois des intrts de lentreprise ou de ltablissement et de ceux des travailleurs. La Cour de justice est attache leffet utile de linformation-consultation des travailleurs 143. De mme, la directive 98/59 du 20juillet1998 concernant le rapprochement des lgislations des tats membres relatives aux licenciements collectifs dispose que : Lorsquun employeur envisage deffectuer des licenciements collectifs, il est tenu de procder, en temps utile, des consultations avec les reprsentants des travailleurs en vue daboutir un accord. La temporalit de la consultation doit se combiner avec lobjectif de celle-ci, qui est daboutir un accord. Quelle que soit la voie choisie, il faudra trancher des questions essentielles. Lergime de lexpertise en est une; il y a aussi les prrogatives confier aux IRP en matire de sant et de scurit. Posons ici deux questions: 1o Faut-il confrer aux IRP un vritable droit de veto au projet de lentreprise si la sant et la scurit des salaris ne sont pas respectes? Lappel est tentant et la pratique judiciaire pas si loigne de ce rsultat depuis larrt Snecma du 5mars1988 (prc.) Un contentieux rcent montre laudace des juges, qui ont reconnu la recevabilit dun CHSCT saisir le juge pour demander la suspension ou lannulation dun projet de rorganisation sous langle des risques psychosociaux144 2o Faut-il confrer aux IRP le droit de faire cesser le travail si les salaris sont en danger 145?
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Sur cette question, I. Taraud, prcit. Article L. 4614-13. Soc., 10 janvier 2012, pourvoi no 10-23.206, Bull. 2012, V, no 7. Pour une prsentation plus complte, F. Favennec-Hry, article prcit. En ce sens, B. Teyssi, J.-F. Csaro et A. Martinon, Du CHSCT la commission sant et scurit du comit dentreprise, JCP2010, d. S, 1291. Commission de rflexion sur la souffrance au travail, 16 dcembre 2009. CJCE, 18 janvier 2007, aff. C-385/05, CGT et al. c/ Premier ministre, ministre de lemploi, de la cohsion sociale et du logement. CA Paris, ple 6, deuxime chambre, 13 dcembre 2012, RG no 12/17589 et 12/17601, Semaine sociale Lamy 2012, no 1565. Ce que la jurisprudence dnie en ltat des textes: Soc., 15 mai 1991, pourvoi n o 88-42.744.
Dbats autour de la troisime table ronde : le CHSCT
Intervenants : Marc Vricel Laurence Pcaut-Rivolier Jean-Philippe Lhernould Olivier Dutheillet de Lamothe Alexandre Linden Yves Struillou
M. le professeur Vricel : Parmi les institutions reprsentatives du personnel, le CHSCT apparat comme une curiosit, en particulier quant son mode de dsignation. Du fait de la crise conomique et de la ncessit, pour les entreprises, de demeurer concurrentielles, cette institution tend jouer un rle de plus en plus important, notamment sagissant des mesures dorganisation du travail, qui peuvent apparatre dangereuses pour la sant et la scurit des salaris. La jurisprudence de la Cour de cassation est intressante et devrait donc tre dveloppe, avec notamment lobligation de consulter le CHSCT pour les mesures dorganisation du travail susceptibles daffecter la sant et la scurit des salaris. Le problme est que plus on largit le rle et le champ de comptence du CHSCT, plus on alourdit la procdure pour les entreprises. Le dfi est donc, pour la jurisprudence, de concilier un renforcement du rle du CHSCT avec le souci dviter de gnrer des procdures trop lourdes pour les entreprises. Mme la conseillre rfrendaire Pcaut Rivolier : La Cour de cassation a atteint les limites de ce quelle pouvait faire sagissant du CHSCT, et une intervention du lgislateur savre ncessaire. La Cour de cassation est tiraille entre la ncessit de donner les moyens au CHSCT pour quil puisse remplir les missions qui sont les siennes, et lexigence de ne pas trop peser sur le fonctionnement des entreprises. Le lgislateur doit semparer de cette problmatique et dire ce quil souhaite sagissant du rle exact que doit jouer le CHSCT, en tranchant en particulier la question de son patrimoine propre, dont il est actuellement dpourvu. Nous sommes actuellement saisis dune question qui montre le blocage du systme actuel : une expertise a t demande par un CHSCT, conteste devant le prsident du tribunal de grande instance, qui en a confirm le principe. Lexpert a ralis sa mission, mais, en appel, la dcision de recourir un expert a t infirme. Qui doit prendre en charge les honoraires de lexpert ? Puisque ce ne peut pas tre le CHSCT quelle que soit la dcision, elle risque dtre vcue comme absurde et injuste. M. le professeur Lhernould : Le rglement europen insiste sur cette ide dquilibre dlicat trouver pour permettre au CHSCT de remplir ses missions sans trop peser sur le fonctionnement des entreprises. Il faut sen inspirer. M. le prsident Dutheilhet de Lamothe : Je voulais souligner deux points : le premier point, cest la trs grande sensibilit des questions relatives au CHSCT actuellement, on en a eu une dmonstration propos de la transposition de laccord national interprofessionnel : il y avait un article de cet accord qui concernait le CHSCT et qui crait une instance de coordination quand une opration de restructuration concernait plusieurs tablissements, afin dviter une multiplication des consultations et, surtout, une multiplication des expertises ; cest le seul point sur lequel le gouvernement a d modifier son projet alors quil tait devant le Conseil dtat. En effet, il avait fait une interprtation assez extensive de larticle de lANI, en considrant que linstance de coordination se substituerait la consultation des CHSCT et la dsignation ventuelle dexperts. La CFDT, le principal syndicat signataire, a beaucoup protest contre cette interprtation de laccord, non sans raison, car laccord stait born crer une instance de coordination pour la dsignation dun expert, pour viter des expertises multiples. Finalement, on a trouv une formule moyenne : linstance ne sera obligatoire quen cas de dsignation dun expert et elle ne pourra se substituer la consultation des CHSCT que sil y a un accord compltant sa mission sur ce point. Deuxime point : cette occasion il y a eu un dbat approfondi, devant le comit dorientation des conditions de travail, entre les organisations syndicales et qui a montr un trs grand dsarroi et une incertitude sur le niveau pertinent du CHSCT. Plusieurs organisations syndicales ont dit que, dans les affaires des suicides La Poste
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et France Telecom, ce ntait pas au niveau de ltablissement que la rflexion tait pertinente, mais au niveau du CHSCT central, donc au niveau de lentreprise, que la consultation avait du sens, par rapport une politique globale de lentreprise. Lexemple de La Poste est cet gard trs intressant, alors quelle avait plus dun millier de CHSCT, un dcret en 2010 a rduit le nombre des CHSCT pour les crer au niveau des grandes units oprationnelles, et non plus au niveau de chaque tablissement. M. le conseiller Linden : Sur la question de lexpert, est-ce quil est concevable que le dbiteur soit ltat pour trouble anormal et rupture dgalit ? M. le conseiller Struillou : Jimagine mal comment pourraient tre remplies les conditions dengagement de la responsabilit de ltat. Permettez-moi quelques rflexions supplmentaires. Premirement, il me parat important de souligner que la modification de la composition du CHSCT partir de 1982 et le fait que sy retrouvent galement des personnes extrieures, comme linspecteur du travail, le mdecin du travail et le contrleur de scurit de la CRAM, a chang substantiellement la donne. En effet, le rle des diffrents membres du CHSCT est un bon rvlateur de ltat des relations sociales dans les entreprises. Au sein de certains CHSCT, les reprsentants du personnel sont muets, car ils nosent pas prendre la parole en prsence de lemployeur. lautre extrme, les relations au sein de CHSCT sont extrmement conflictuelles, chaque question dhygine et de scurit tant instrumentalise au prisme des litiges entre lorganisation syndicale et lemployeur, voire mme entre les organisations syndicales. Entre ces deux extrmes, il y a une varit de situations, mais, en tout tat de cause, la modification de la composition du CHSCT a permis, dans bon nombre dentreprises, une intervention concrte de trois acteurs principaux de la prvention. Deuximement, il convient de souligner le changement fondamental rsultant, depuis les annes 1990, de lvolution du cadre lgislatif. Nous sommes passs dune lgislation de rsultat une lgislation dobjectifs: lemployeur a une obligation dvaluation du risque professionnel. Dans ce processus dvaluation, il est vident que le CHSCT a une part tout fait importante et son action est de nature permettre lemployeur de prendre conscience de risques quil ignore. Pensons par exemple aux entreprises dans lesquelles interviennent plusieurs socits et aux risques induits par la coexistence de multiples activits. Cest ainsi par une vue qui part du bas que lemployeur peut prendre conscience du risque prsent dans lentreprise. Pour faire une valuation pertinente des risques, le rle du CHSCT est donc dterminant et place dailleurs ses membres face leurs responsabilits. Peuvent-ils ignorer des risques ? Troisimement, sagissant de la comptence collective ou individuelle du CHSCT, la rponse est lie la nature du risque. Si le CHSCT dtecte un risque qui concerne lensemble de la collectivit, il exerce alors une comptence collective, mais, sil dtecte un risque qui ne concerne quun seul salari, il reste comptent. Il doit alors le signaler lemployeur et dfinir en coopration avec celui-ci des modalits pour prvenir les situations risques. Quant, enfin, larticulation expertise/membres du CHSCT, tout dpend des configurations. Dans les PME, des reprsentants du personnel peuvent avoir trs peu de formation, ce qui ne leur permet pas de dtecter les situations risques. En revanche, dans des entreprises plus importantes, des membres, qui ont bnfici dune formation, sont en mesure de porter un regard critique sur les travaux des expertises. Pour rsumer, la place du CHSCT est totalement modifie par lvolution du cadre lgislatif et des obligations de lemployeur en matire dhygine et de scurit.
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La surveillance du salari
Yves Struillou Conseiller en service extraordinaire
La lecture de la dlibration du 22avril2010 de la Commission nationale informatique et liberts (CNIL) permet de prendre connaissance des lments de faits suivants1: Une dlgation de la CNIL a procd un contrle sur place auprs de la socit le 2mars2010, successivement dans les locaux de lagence principale [] puis dans les locaux du sige social []. Ce contrle avait notamment pour objet de vrifier les conditions de mise en uvre du systme de vidosurveillance install en 2006, et la mise en uvre des engagements pris par la socit dans son courrier en date du 11dcembre2009. Les constats effectus lagence principale: La dlgation a constat la prsence de quatre camras dans ces lieux. Deux camras filment le bureau "exploitation", comprenant des postes de travail de salaris, et deux camras sont installes sur le parking de la socit. La socit a indiqu que la finalit du dispositif tait de protger les salaris travaillant la nuit et le week-end, ainsi que de scuriser laccs au bureau. Cependant, lors de ce contrle, la dlgation de la CNIL a constat que les camras fonctionnaient en permanence, et non seulement la nuit. La dlgation a galement constat que, telles quorientes, les deux camras situes dans le bureau "exploitation" filmaient lensemble des postes de travail des salaris de ce bureau. Elle a par ailleurs relev quaucune note dinformation individuelle navait t communique aux salaris et que les affichettes consistaient en un simple autocollant comportant le dessin dune camra et le mot "vido". Trois personnes ont accs aux images transmises par le dispositif de vidosurveillance : - le gardien du site, qui dispose dune console, situe dans le poste de gardiennage, qui permet de visualiser et denregistrer les images transmises par les camras; - le prsident de la socit, qui peut accder aux images depuis son bureau [au sige] , les donnes tant galement enregistres sur un serveur au sige social;
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- enfin, la directrice technique de la socit, qui peut visualiser les images par le biais dun navigateur internet. Les images transmises par les camras du bureau "exploitation" peuvent en effet tre visualises distance en temps rel, depuis le rseau local de la socit. Laccs, qui ncessite simplement la saisie de ladresse IP de la camra dans le navigateur internet, nest pas limit par la saisie dun identifiant et dun mot de passe. La dlgation, qui a accd la console du poste de gardiennage, a constat que la socit conservait des enregistrements vido datant du 25dcembre2009, soit de plus de deux mois. Les constats effectus au sige social : La dlgation a constat dans ces lieux la prsence dun poste informatique ddi la vidosurveillance dans le bureau du prsident de la socit. Un logiciel install sur ce poste informatique permet de grer le dispositif de vidosurveillance et daccder aux images. Aucune authentification nest ncessaire pour accder au systme dexploitation et au logiciel de gestion de la vidosurveillance. La dlgation a galement constat quau moment du contrle, la fonction "enregistrement" des deux camras installes dans le bureau "exploitation" de M.tait dsactive et quaucun enregistrement dimages captes par ces deux camras napparaissait sur le serveur de B. Toutefois, aprs avoir excut un logiciel de rcupration [], la dlgation a constat que des fichiers manant des camras prcites avaient t effacs. En particulier, elle a constat leffacement dun enregistrement vido datant du jour mme 10h25, soit vingt-cinq minutes aprs le dbut du contrle sur le site. Cet expos des faits, notamment la possibilit pour le prsident de la socit de visionner en temps rel les salaris, rappelle la squence des Temps modernes o Charlot, aprs avoir point, se rend dans les toilettes pour fumer une cigarette et se fait rappeler lordre par son directeur, qui dispose, dj, dun systme de surveillance lui permettant, au surplus, dapparatre directement dans les toilettes. Charlot, dment chapitr, aprs avoir de nouveau point, reprend son travail. Cette brve squence tait donc pour le moins prmonitoire. La question de la surveillance des salaris est loin dtre marginale si on en juge au seul critre du nombre des affaires publies au Bulletin de la chambre et dont le titre comprend les termes: Employeur - Pouvoir de direction - tendue - Contrle et surveillance des salaris - Procds de surveillance - Validit Condition. Lenombre consquent darrts publis atteste que la surveillance est place sous surveillance. Cette surveillance par le juge appelle de multiples questions: - quel est lobjet de la surveillance? - quelles sont ses modalits? - quels procds peuvent tre utiliss? - quels sont les agents de surveillance?
Dlibration no 2010-112 du 22 avril 2010 de la formation restreinte, dcidant linterruption dun traitement mis en uvre par la socitX

Bien que strictement encadre tant dans sa finalit que dans ses modalits, la surveillance dont le salari peut faire lobjet est rendue omniprsente par linfaillibilit des machines et la bienveillance des hommes.
I. - La surveillance dont le salari fait lobjet est lgalement strictement encadre tant dans sa finalit que dans ses modalits
Admis dans son principe mme, le droit pour lemployeur de contrler et de surveiller lactivit de ses salaris a fait lobjet dun encadrement largement inspir des rgles assurant la protection des liberts publiques. 1.1. - Un contrle admis dans son principe Leprincipe a t affirm par la chambre sociale- Lemployeur a le droit de contrler et de surveiller lactivit de ses salaris pendant le temps de travail (Soc., 14mars2000, pourvoi n o98-42.090, Bull.2000, V, no101)- et raffirm:Lemployeur a le pouvoir de contrler et de surveiller lactivit de son personnel pendant le temps de travail (Soc., 4juillet2012, pourvoi no11-30.266, Bull.2012, V, no208). En principe, cest bien lactivit du salari qui est surveille, et non sa personne. Mais est-il possible de dissocier lhomme, le travailleur et son travail? Quen est-il de lhomme et du citoyen? Quen est-il du travailleur en dehors de sa vie professionnelle et du travailleur qui, dans sa vie professionnelle, exerce un mandat syndical ou des fonctions reprsentatives? Quelle est la surveillance licite et celle qui ne lest pas? La transposition au sein du code du travail du rfrentiel du contrle exerc par le juge administratif sur les mesures de police de ltat, opre par le lgislateur la suite du rapport rdig en 1992 par le professeur Grard Lyon-Caen2, permet de dfinir les conditions cumulatives auxquelles est subordonne lgalement la mise en place dun systme de surveillance au regard des critres de justification et de proportionnalit. 1.2. - Ledroit de contrle born la surveillance de lactivit du salari La surveillance nest liciteque si elle est justifie par la nature de la tche accomplir. La ncessit dune justification lgitime est impose tant par le code du travail3 que par la loi du 6janvier1978 relative linformatique, aux fichiers et aux liberts4. Dans certaines situations, non seulement lemployeur peut, mais il doit surveiller lactivit du salari Ainsi, selon la nature des travaux accomplir et du risque inhrent lactivit, le salari fera lobjet non seulement dune surveillance mdicale spcifique, mais galement dune surveillance de son exposition au risque (surveillance radiologique) donnant lieu la tenue dune fiche dexposition qui porte la trace de cette surveillance. De manire gnrale, dans le cadre de son devoir de prvention, lemployeur peut tre amen dcider de mesures de surveillances destines notamment permettre une intervention rapide des secours dans les situations durgence. Pour la ralisation de certains travaux, prsentant des risques particuliers et graves, le code du travail peut galement imposer une tude de scurit spcifique devant dboucher sur des mesures de scurit particulires. Tel est le cas pour les travaux sur les ascenseurs, qui doivent tre prcds dune tude sur les risques ns dune intervention isole5. La surveillance est alors au nombre des mesures de scurit qui doivent tre dfinies et mises en uvre. ce titre, est admise par la CNIL la protection assure par un systme dempreintes dune zone spcifique lintrieur dune installation nuclaire de base ou de certains sites classs SEVESO II. La finalit est de protger des installations comportant un risque lev dexplosion ou de diffusion de matires dangereuses ou de dtournement de celles-ci par des tiers non autoriss, et dassurer la protection de personnes exposes des risques particuliers en raison de ces activits6. Leprincipe selon lequel seule lactivit du salari doit tre lobjet de la surveillance emporte plusieurs consquences En premier lieu, est prohibe la surveillance du salari dans sa vie personnelle et, a fortiori, dans sa vie prive. Lemployeur na pas surveiller les opinions de son salari, son mode de vie, et encore moins senqurir de ce qui relve de ces sphres. La protection de la vie personnelle se comprend tant en dehors de lexcution du contrat de travail que pendant: - en dehors de lexcution du contrat de travail: Ainsi, par un arrt du 23janvier2013, il a t jug que caractrise un manquement suffisamment grave de lemployeur ses obligations, justifiant la prise dacte du salari, le fait pour un employeur de faire irruption brutalement dans le club de bridge o se trouvait son salari, qui bnficiait dun arrt maladie, et de tenir son encontre en public des propos agressifs et vhments au sujet de cet arrt de travail pour maladie (Soc., pourvoi no11-20.356, Bull.2013, V, no 16) ; - pendant lexcution du contrat de travail et sur le lieu de travail,la surveillance de lemployeur ne peut le conduire simmiscer dans la vie personnelle de son salari.
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Les liberts publiques et lemploi, La Documentation franaise, 1992. Article L. 1121-1 du code du travail. Article 6: Un traitement ne peut porter que sur des donnes caractre personnel qui satisfont aux conditions suivantes: 1 oLes donnes sont collectes et traites de manire loyale et licite; 2 oElles sont collectes pour des finalits dtermines, explicites et lgitimes et ne sont pas traites ultrieurement de manire incompatible avec ces finalits []; 3 oElles sont adquates, pertinentes et non excessives au regard des finalits pour lesquelles elles sont collectes et de leurs traitements ultrieurs []. Voir H. Lanouzire, Prvenir la sant et la scurit au travail, vol. 2, p. 307, d. Lamy, 2012. Communication de la CNIL relative la mise en uvre de dispositifs de reconnaissance par empreinte digitale avec stockage dans une base de donnes.
Ainsi, il a t jug en chambre mixte que mme si louverture dun pli destin au salari et qui est adress dans son entreprise est licite, faute dindication apparente quant son caractre personnel, lemployeur ne peut, sans mconnatre le respect d la vie prive du salari, se fonder sur le contenu de cette correspondance prive pour sanctionner son destinataire (chambre mixte, 18mai2007, pourvoi n o05-40.803, Bull.2007, Ch. mixte, no3). Cest la protection de la vie prive qui justifie que, sauf risque ou vnement particulier, lemployeur ne puisse ouvrir les fichiers identifis par le salari comme personnels contenus sur le disque dur de lordinateur mis sa disposition quen prsence de ce dernier ou celui-ci dment appel (Soc., 17mai2005, pourvoi n o03-40.017, Bull.2005, V, no165). Pour la mme raison, la CNIL veille ainsi ce que le dispositif de golocalisation puisse tre dsactiv lorsque le salari est autoris utiliser le vhicule de lentreprise des fins personnelles 7. Deuxime consquence du principe, lemployeur na pas surveiller ses salaris pour dterminer leurs prfrences syndicales, ni leur choix lors des lections professionnelles. Non seulement il na pas surveiller les salaris, mais ceux-ci doivent tre protgs contre toute ventuelle intrusion. La libert de vote ne peut tre assure que si le salari ne craint pas que, par une voie quelconque, lemployeur ait connaissance de son choix. Ce raisonnement a conduit la chambre sociale rappeler que le systme de vote lectronique doit assurer la confidentialit des donnes transmises, notamment de celles des fichiers constitus pour tablir les listes lectorales, ainsi que la scurit de ladressage des moyens dauthentification, de lmargement, de lenregistrement et du dpouillement des votes. Elle a jug, le 27fvrier2013, que ne rpond pas une telle exigencelenvoi aux salaris-lecteurs de leurs codes personnels dauthentification sur leur messagerie professionnelle, sans autre prcaution destine notamment viter quune personne non autorise puisse se substituer frauduleusement llecteur (Soc., 27fvrier2013, pourvoi n o12-14.415, Bull.2013, V, no 60). Troisime consquence, lemployeur na pas surveiller son salari lorsque ce dernier exerce, tant dans lentreprise quen dehors de celle-ci, un mandat syndical ou des fonctions reprsentatives. Un systme de bon de dlgation peut tre mis en place, mais il ne peut avoir pour objet de contrler a priori lutilisation par le reprsentant du personnel de ces heures de dlgation. Plus gnralement, dans lexercice de ses fonctions reprsentatives, le salari doit tre soustrait toute surveillance effective ou potentielle de la part de son employeur. La chambre sociale a rappel, ce titre, que, pour laccomplissement de leur mission lgale et la prservation de la confidentialit qui sy attache, les salaris protgs doivent pouvoir disposer sur leur lieu de travail dun matriel ou procd excluant linterception de leurs communications tlphoniques et lidentification de leurs correspondants. Elle a censur le juge du fond qui avait dbout le salari protg de sa demande de rsiliation judiciaire alors quil avait constat que lexamen par lemployeur des relevs tlphoniques du tlphone mis disposition du salari permettait lidentification des correspondants de celui-ci (Soc., 4avril2012, pourvoi no10-20.845, Bull.2012, V, no117). 1.3. - Il existe donc en quelque sorte des zones interdites, qui sont places hors champ de la surveillance de lemployeur. Mais, pour tre licite, il ne suffit pas que le systme de surveillance porte sur lactivitprofessionnelle: encore faut-il quil soit justifi par la ncessit de contrler lactivit des salaris Il sensuit que si les salaris disposent, dans leur travail, dune autonomie qui leur a t accorde par lemployeur, ce dernier ne peut utiliser un dispositif de golocalisation qui a pour objet de contrler lactivit quotidienne de ses salaris, ces derniers devant respecter un programme dactivit fix et rdiger un compte-rendu journalier prcis et dtaill (Soc., 3novembre2011, pourvoi no10-18.036, Bull.2011, V, no247). Dans un tel cas de figure, o le juge du fond a constat que le dispositif tait utilis dautres fins que celles qui avaient t portes la connaissance du salari, sont sanctionns tant le dfaut de justification que le dtournement de pouvoir 8. De mme, la CNIL a ordonn la suspension dun systme de vidosurveillance mis en place uniquement dans la salle de repos du salari. Si un tel systme peut tre mis en place, il ne peut viser que la seule protection des biens, et non la surveillance de tout le local salari9. Lesouci de prvenir un dtournement de pouvoir est vident dans la dlibration rcente de la CNIL du 3janvier2013 par laquelle a t inflige une sanction pcuniaire un syndicat de propritaires, la suite dun contrle sur place ayant mis en vidence quun systme de vidosurveillance, mis en place dans un immeuble pour assurer la scurit des biens et des personnes, tait utilis, compte tenu du nombre, de la disposition et de lorientation des camras et de la possibilit dcoute du son, pour surveiller les salaris de lentreprise de scurit10.
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CNIL, notice La golocalisation des vhicules, janvier 2013. Dans sa dlibration no2006-06 du 16 mars 2006, portant adoption dune recommandation relative la mise en uvre de dispositifs destins golocaliser les vhicules automobiles utiliss par les employs dun organisme priv ou public, la CNIL a retenu que la golocalisation ntait admissible que dans le cadre des finalits suivantes: - la sret ou la scurit de lemploy lui-mme ou des marchandises ou vhicules dont il a la charge (travailleurs isols, transports de fonds et de valeurs, etc.); - une meilleure allocation des moyens pour des prestations accomplir en des lieux disperss (interventions durgence, chauffeurs de taxis, flottes de dpannage, etc.); - le suivi et la facturation dune prestation de transport de personnes ou de marchandises ou dune prestation de services directement lie lutilisation du vhicule (ramassage scolaire, nettoyage des accotements, dneigement routier, patrouilles de service sur le rseau routier, etc.); - le suivi du temps de travail, lorsque ce suivi ne peut tre ralis par dautres moyens. Voir sur cette question E. Wolton et S. Pompey, Donnes caractre personnel et droit du salari, Chronique, RJS 4/13, p.215-220. Dlibration no2012-475 du 3janvier2013.

1.4. - Ledroit de contrle est soumis des conditions de mise en place destines assurer linformation des salaris et de leurs reprsentants Il ne suffit pas que la surveillance se rattache lactivit professionnelle et soit justifie pour quelle soit licite. Encore faut-il que soit respecte une procdure, laquelle se rattache, en quelque sorte - pour reprendre une classification usuelle du contentieux administratif, la lgalit externe de la mesure de surveillance. Cette procdure simpose avec dautant plus de force et de rigueur quil ne sagit pas pour le juge de concilier des principes agissant en sens contraire mais, tout au contraire, de veiller au respect de principes qui se confortent les uns les autres, et au nombre desquels on peut citer: - la protection des donnes personnelles (article8 de la CEDHet articleL.1222-4 du code du travail 11); - le principe de loyaut dans ladministration de la preuve(article9 du code de procdure civile); - le droit, tout le moins, linformation des reprsentants du personnel pos par le code du travail. Lecode du travail impose: - linformation du comit dentreprise avant lutilisation des techniques de recrutement ou lintroduction de traitements automatiss de gestion du personnel; - sa consultation pralablement la dcision de mise en uvre dans lentreprise [de] moyens ou [de] techniques permettant un contrle de lactivit des salaris12. Sagissant des donnes personnelles, leur collecte est soumise une information pralable du salari prvue par le code du travail (articleL.1222-4), renforce par les dispositions spcifiques de la loi du 6janvier1978 quant linformation du salari sur les caractristiques du traitement (article32). Lenon-respect de ces procdures a un effet radical qui rejaillit sur le bien-fond de la mesure prise par lemployeur au vu des lments de preuve quil a runis. La dmarche du juge judiciaire sest ainsi - et ce nest pas un hasardpublicise: de mme quune irrgularit de procdure, en principe, entache dillgalit la dcision prise par lautorit administrative lissue de cette procdure, le licenciement prononc sur la base dlments de preuve obtenus de manire illicite est priv de cause relle et srieuse13. titre dillustration, peut tre cit, parmi de nombreux arrts, celui du 15mai2001 par lequel la chambre sociale juge que ayant relev que la socit avait fait appel, linsu du personnel, une socit de surveillance extrieure lentreprise pour procder au contrle de lutilisation par ses salaris des distributeurs de boissons et sandwichs, la cour dappel a dcid bon droit que le rapport de cette socit de surveillance constituait un moyen de preuve illicite [et] ayant constat que le licenciement pour faute grave des salaris reposait exclusivement sur le rapport de la socit de surveillance, la cour dappel [] en a justement dduit que le licenciement tait dpourvu de cause relle et srieuse (Soc., 15mai2001, pourvoi no99-42.219, Bull.2001, V, no167). Ainsi: - sauf circonstances exceptionnelles, lemployeur ne peut procder louverture des sacs appartenant aux salaris pour en vrifier le contenu quavec leur accord et la condition de les avoir avertis de leur droit de sy opposer et dexiger la prsence dun tmoin (Soc., 11fvrier2009, pourvoi n o07-42.068, Bull.2009, V, no40). - lemployeur ne peut procder louverture de larmoire individuelle dun salari que dans les cas et aux conditions prvus par le rglement intrieur et en prsence de lintress ou celui-ci prvenu (Soc., 11dcembre2001, pourvoi no99-43.030, Bull.2001, V, no377: cassation de larrt jugeant que le licenciement repose sur une faute grave au motif quil retient quil rsulte des attestations produites que trois cannettes de bire ont t trouves dans larmoire personnelle du salari, faute pour le juge du fond de rechercher quelles taient les dispositions du rglement intrieur alors que la fouille, effectue hors la prsence de lintress, ntait justifie par aucun risque ou vnement particulier); - la clause du rglement intrieur selon laquelle la direction se rserve le droit de faire ouvrir tout moment afin den contrler ltat et le contenu les vestiaires ou armoires individuelles mis la disposition de chaque salari pour ses vtements et ses objets personnels, faute de prvoir linformation pralable des salaris concerns, excde ltendue des restrictions que lemployeur peut lgalement apporter aux droits des personnes et aux liberts individuelles en vue dassurer lhygine et la scurit dans lentreprise (Conseil dtat, 12juin1987, no72388, socit Gantois, au Recueil Lebon). - lenregistrement dune conversation tlphonique ralis linsu de lauteur des propos tenus constitue un procd dloyal rendant irrecevable sa production titre de preuve (assemble plnire, 7janvier2011, pourvoi no09-14.667, Bull.2011, Ass. pln., no1); - si lemployeur a le droit de contrler et de surveiller lactivit de ses salaris pendant le temps de travail, tout enregistrement, quels quen soient les motifs, dimages ou de paroles leur insu constitue un mode de preuve illicite (Soc., 20novembre1991, pourvoi no88-43.120, Bull.1991, V, no519: Une cour dappel ne peut, sans violer larticle9 du nouveau code de procdure civile, retenir lencontre dune salarie lexistence dune faute grave, en se fondant sur un enregistrement effectu par lemployeur, au moyen dune camra, du comportement
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Aucune information concernant personnellement un salari ne peut tre collecte par un dispositif qui na pas t port pralablement sa connaissance. Article L. 2323-32 du code du travail. CE, Ass., 23 dcembre 2011, n o 335.033: si les actes administratifs doivent tre pris selon les formes et conformment aux procdures prvues par les lois et rglements, un vice affectant le droulement dune procdure administrative pralable, suivie titre obligatoire ou facultatif, nest de nature entacher dillgalit la dcision prise que sil ressort des pices du dossier quil a t susceptible dexercer, en lespce, une influence sur le sens de la dcision prise ou quil a priv les intresss dune garantie [].
et des paroles de la salarie, tandis quil rsulte du procs-verbal de transport sur les lieux effectu par les juges du second degr que la camra tait dissimule dans une caisse, de manire surveiller le comportement des salaris sans quils sen doutent). Ce qui est dterminant, cest moins lobjet affich du systme de surveillance mis en place que son utilisation: ainsi, ds lors que le systme de vido mis en place dans une grande surface commerciale pour surveiller la clientle est galement utilis par lemployeur pour contrler ses salaris, il doit, pralablement son introduction, faire lobjet dune information et dune consultation du comit dentreprise. dfaut, le moyen de preuve est illicite (Soc., 7juin2006, pourvoi no04-43.866, Bull.2006, V, no206). Plus gnralement, est condamn tout stratagme qui disqualifie, en le rendant illicite, le moyen de preuve ainsi obtenu, tel que lutilisation par La Poste de lettres piges linsu du personnel et destines le piger (Soc., 4juillet2012, pourvoi no11-30.266, Bull.2012, V, no208). Lemployeur a donc intrt constater que le systme de surveillance mis en place ne soit pas ou ne reste pas inconnu des salaris: une cour dappel, se fondant sur des photos de vidosurveillance, peut retenir que des faits se trouvent ainsi tablis conformment la loi aprs avoir relev que, selon constat dun huissier de justice, lavertissement de lexistence des camras figurait sur trois panneaux placs dans les lieux concerns, tant lintrieur qu lextrieur de limmeuble (1re Civ., 24septembre2009, pourvoi no08-19.482, Bull.2009, I, no182). A t reconnu au dlgu du personnel, sur le fondement des dispositions de larticleL.2313-2 du code du travail, qui instituent undroit dalerte en vue dassurer la protection des droits des personnes, le pouvoir dagir en justice leffet de rclamer le retrait dlments de preuve obtenus par lemployeur par des moyens frauduleux qui constituent une atteinte aux droits des personnes et aux liberts individuelles (Soc., 10dcembre1997, pourvoi no95-42.661, Bull.1997, V, no434). Et, en raison des pouvoirs ainsi reconnus aux dlgus du personnel, une cour dappel peut ordonner lemployeur dorganiser une enqute avec ces dlgus sur les conditions dans lesquelles avaient t consultes et exploites les messageries de dix-sept salaris aprs lenvoi de lettres anonymes la direction, et notamment de rechercher si des messages qualifis de personnels avaient t ouverts (Soc., 17juin2009, pourvoi no08-40.274, Bull.2009, V, no153). Mais, a contrario, si les salaris et leurs reprsentants ont t informs, lemployeur est en droit: - dcouter les conversations tlphoniques des salaris et dutiliser les coutes comme mode de preuve valable (Soc., 14mars2000, pourvoi no98-42.090, Bull.2000, V, no101: pour un salari recrut par une socit de bourse fournissant des informations financires sur le monde entier et ayant pour activit de recevoir et de transmettre au tlphone des ordres dachats en bourse et licenci pour faute grave, au motif quil se livrait pendant le temps du travail, en utilisant le matriel, des jeux de hasard avec des tiers, tels que paris sur llection prsidentielle et sur les matches de football); - douvrir un coffre mis la disposition des agents pour le dpt des fonds mis leur disposition, le rglement intrieur prcisant que la hirarchie est autorise procder son contrle tout moment (Soc., 21octobre2008, pourvoi no07-41.513, Bull.2008, V, no193). Deux rserves: - lemployeur est libre de mettre en place des procds de surveillance des entrepts ou autres locaux de rangement dans lesquels les salaris ne travaillent pas, et une cour dappel, ayant constat que le systme de vidosurveillance avait t install par lemployeur dans un entrept de marchandise et quil nenregistrait pas lactivit de salaris affects un poste de travail dtermin, a pu retenir, lappui de sa dcision, ce moyen de preuve (Soc., 31janvier2001, pourvoi no98-44.290, Bull.2001, V, no28); - de mme, lemployeur nest pas tenu de divulguer lexistence de procds installs par les clients de lentreprise, et une cour dappel, ayant constat que la mise en place dune camera dcide par un client navait pas pour but de contrler le travail des salaris mais uniquement de surveiller la porte daccs dun local dans lequel ils ne devaient avoir aucune activit, a pu dcider que les enregistrements vido litigieux constituaient un moyen de preuve licite (Soc., 19avril2005, pourvoi no02-46.295, Bull.2005, V, no141). En revanche, si la camra est installe chez le client pour contrler les heures darrive et de dpart sur le lieu du travail des salaris, une cour dappel doit rtracter lordonnance sur requte par laquelle elle avait dsign un huissier de justice aux fins de visionner les enregistrements, ds lors que les salaris navaient pas t informs de linstallation de ces camras (Soc., 10janvier2012, pourvoi no10-23.482, Bull.2012, V, no2). Enfin, ne sont pas soumis aux obligations procdurales les mesures qui ne sont pas regardes comme tant au nombre des dispositifs de contrle de lactivit des salaris telles que laudit mis en uvre pour apprcier, un moment donn, lorganisation dun service (Soc., 12juillet2010, pourvoi no09-66.339, Bull.2010, V, no168). 1.5. - Un droit de contrle des salaris soumis un contrle de proportionnalit Certains procds, en raison de leur nature, ne peuvent passer avec succs le test de proportionnalit. Il en est ainsi des filatures organises linsu du salari vis. En effet, il est jug quorganise par lemployeur pour surveiller lactivit dun salari, elle constitue en tant que telle un moyen de preuve illicite ds lors quelle implique ncessairement une atteinte la vie prive de ce dernier, insusceptible dtre justifie, eu gard son caractre disproportionn, par les intrts lgitimes de lemployeur (Soc., 26novembre2002, pourvoi no00-42.401, Bull.2002, V, no352). Les comptes-rendus de filature constituent, par suite, un moyen de preuve illicite (Soc., 22mai1995, pourvoi no93-44.078, Bull. 1995, V, no164) dans leur intgralit, sans quil soit possible pour le juge de considrer certaines parties du compte-rendu comme une attestation manant dun sachant (Soc., 4fvrier1998, pourvoi no95-43.421, Bull.1998, V, no64).
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Il en est ainsi quelle que soit la nature des griefs faits au salari et la gravit de la faute allgue par lemployeur(Soc., 23novembre2005, pourvoi no03-41.401, Bull.2005, V, no333: licenciement pour faute lourde dun commis de bar, six rapports de deux dtectives privs engags par lemployeur tablissant les dates et la ralit de labsence denregistrement des consommations dont il sappropriait le montant). noter, toutefois, la dcision de la cour administrative dappel de Versailles du 20octobre2011 admettant comme licite la preuve obtenue par la filature dun agent public plac en cong de longue maladie14: la circonstance que les enquteurs ne soient intervenus que sur la voie publique suffit-elle justifier la solution retenue de mme que lobjet de leurs investigations, savoir lactivit de lagent public dans la socit gre par son pouse, en violation des rgles applicables au cumul dactivits? Lerecours dautres procds de surveillance, tels que les camras, les relevs biomtriques 15 ou linstallation de logiciels de cybersurveillance16, donnent lieu la mise en uvre par la CNIL dun test in concreto de proportionnalit. Ainsi, est censur par la CNIL un dispositif de surveillance par camras qui a pour effet de placer les salaris sous la surveillance constante de leur employeur par son plan dimplantation et lorientation des camras, la taille des caches mis en place et le dclenchement du systme ds lors quun mouvement est dtect permettant ainsi de connatre le moment prcis auquel un salari sabsente de son poste de travail et y revient 17. De mme, est refuse lautorisation de mise en place dun systme de traitement de donnes caractre personnel reposant sur la reconnaissance des empreintes digitales et ayant pour finalit le contrle de laccs ses locaux, ds lors que ce contrle na pas pour objet de scuriser laccs une zone reprsentant un enjeu majeur dpassant lintrt strict de lentreprise et que dautres techniques peuvent tre utilises qui ne comportent pas le risque dune captation frauduleuse des empreintes, rendue facile par lvolution des techniques et qui permettrait soit lidentification dune personne son insu par rapprochement avec un fichier dempreintes digitales, soit lusurpation de lidentit dune personne, par exemple pour frauder un dispositif reposant sur la reconnaissance de lempreinte digitale. La CNIL recommande, par suite, un systme reposant sur un badge, ou via des dispositifs reposant sur la reconnaissance dautres donnes biomtriques telles que le contour de la main ou le rseau veineux du doigt de la main, qui, en ltat actuel de la technique, ne sont pas susceptibles dtre captures linsu des personnes et, ds lors, ne comportent pas de risques particuliers pour les liberts et les droits fondamentaux des personnes18. Letest de proportionnalit nest pas une exclusivit du juge franais: il est pratiqu par la Cour europenne des droits de lhomme (2septembre2010, Uzun c/ Allemagne, D. 2010, p.724, note H. Matsopoulou : conventionnalit au regard de larticle8 dun dispositif de golocalisation 19).
II. - Nonobstant cet encadrement juridique, le salari fait lobjet dune surveillance rendue omniprsente par linfaillibilit des machines et la bienveillance des hommes
Lesalari a toujours travaill sous le regard de ses collgues de travail et de ses suprieurs hirarchiques. Ce regard est plus ou moins bienveillant, mais, nen pas douter, cette bienveillance permet lemployeur dtre inform du comportement de son salari, tant dans son activit professionnelle que dans sa vie personnelle, voire dans sa vie prive. De mme, dans le cadre de la mise en place du travail industriel, le respect des horaires a t contrl dabord visuellement par le chef, voire les collgues, puis mcaniquement, grce aux fiches de pointage. Faut-il en dduire que la surveillance exerce sur le salari nest pas substantiellement modifie et que, dsormais juridiquement mieux encadre, elle sest quelque peu relche, desserrant ainsi ltau de la subordination, pour reprendre lexpression de Simone Weil? Une telle conclusion serait peut-tre un peu htive et on peut raisonnablement se demander si la diffusion des nouvelles technologies, combines au contrle social, ne rendent pas finalement plus prgnante la surveillance du salari. 2.1. - La surveillance des hommes par les machines De multiples supports peuvent tre utiliss pour surveiller le salari. On peut ainsi mentionner: - 1. les relevs tlphoniques : il est admis quune entreprise puisse procder la vrification de ses communications tlphoniques, partir dun relev fourni par France Tlcom, et que ce procd ne constitue pas un procd de surveillance des salaris illicite pour navoir pas t pralablement port leur connaissance (Soc., 15mai2001, pourvoi no99-42.937, Bull.2001, V, no168);
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CAA Versailles, 20 octobre 2011, no 10VE01892, Commune de Jouy-en-Josas, AJDA 2012, p. 1412, note S. Gurard. Communication de la CNIL relative la mise en uvre de dispositifs de reconnaissance par empreinte digitale avec stockage dans une base de donnes. Fiche pratique CNIL: Keylogger: des dispositifs de cybersurveillance particulirement intrusifs. CNIL, dlibration no 2010-112 du 22 avril 2010. Dlibration no2011-259 du 21septembre2011 refusant la mise en uvre par la socit SWEDSPAN dun traitement de donnes caractre personnel reposant sur la reconnaissance des empreintes digitales et ayant pour finalit le contrle de laccs ses locaux. Dans sa dlibration no 2006-06 du 16 mars 2006, portant adoption dune recommandation relative la mise en uvre de dispositifs destins golocaliser les vhicules automobiles utiliss par les employs dun organisme priv ou public, la CNIL a retenu que la golocalisation ntait admissible que dans le cadre des finalits suivantes: - la sret ou la scurit de lemploy lui-mme ou des marchandises ou vhicules dont il a la charge (travailleurs isols, transports de fonds et de valeurs, etc.); - une meilleure allocation des moyens pour des prestations accomplir en des lieux disperss (interventions durgence, chauffeurs de taxis, flottes de dpannage, etc.); - le suivi et la facturation dune prestation de transport de personnes ou de marchandise ou dune prestation de services directement lie lutilisation du vhicule (ramassage scolaire, nettoyage des accotements, dneigement routier, patrouilles de service sur le rseau routier, etc.); - le suivi du temps de travail, lorsque ce suivi ne peut tre ralis par dautres moyens.
- 2. les coutes des conversations tlphoniques; - 3. le relev des connexions: en effet, les connexions tablies par un salari sur des sites internet pendant son temps de travail grce loutil informatique mis sa disposition par son employeur pour lexcution de son travail sont prsumes avoir un caractre professionnel, de sorte que lemployeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa prsence (Soc., 9juillet2008, pourvoi no06-45.800, Bull.2008, V, no150); - 4. les messages mis reus et stocks sur des messageries lectroniques et qui ne sont pas identifis comme des messages personnels (Soc., 2octobre2001, pourvoi no99-42.942, Bull.2001, V, no291); - 5. les fichiers qui ne sont pas identifis comme personnels, et la seule indication mes documents donne un fichier ne lui confre pas un caractre personnel et il peut donc tre ouvert en dehors de la prsence du salari (Soc., 10mai2012, pourvoi no11-13.884, Bull.2012, V, no135), y compris si ces fichiers sont stocks sur une cl USB: ds lors quelle est connecte un outil informatique mis la disposition du salari par lemployeur pour lexcution du contrat de travail, elle est prsume utilise des fins professionnelles (Soc., 12fvrier2013, pourvoi no11-28.649, Bull.2013, V, no 34). De mme, ne constitue pas une identification du caractre personnel des fichiers la simple indication des initiales du salari (Soc., 21octobre2009, pourvoi n o07-43.877, Bull.2009, V, no226); - 6. ledisque dur lui-mme de lordinateur mis la disposition du salari, le juge du fond pouvant confier un huissier de justice la mission de prendre copie, en prsence du salari ou celui-ci dment appel, des messages changs avec des personnes identifies comme tant susceptibles dtre concernes par les faits de concurrence dloyale (Soc., 10juin2008, pourvoi no06-19.229, Bull.2008, V, no129). Substantiellement, la surveillance dont peut faire lobjet le salari est modifie: elle devient la fois plus aise, plus fiable, quasiment sans limites de capacits. Cette surveillance potentiellement de tous les instants de lhomme au travail se combine avec celle du travail lui-mme. Linformatique permet prcisment de connatre en temps rel, de manire complte et exhaustive, lactivit du salari. Lebrouillard dans lequel le salari pouvait se rfugier sest dissip: immdiatement, lemployeur peut connatre ltat de lactivit dun salari et la comparer celle de ses collgues. Tout flchissement de lactivit peut tre instantanment repr. La gnralisation des mthodes de surveillance de lactivit des salaris au secteur des services a largement favoris le mouvement dintensification du travail repr par les ergonomes. Il est impossible de ne pas faire le lien entre ce mouvement et la question des risques psychosociaux. La surveillance par les machines ne doit pas faire oublier celle ne du regard des hommes. 2.2. - La surveillance des hommes par les hommes
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Les agents de surveillance sont multiples. Lemployeur peut faire appel, en effet, des socits extrieures ou aux salaris de lentreprise, affects ou non des tches de surveillance et de contrle de leurs collgues. Lemployeur peut galement faire appel la surveillance des tiers, clients, usagers ou organismes de contrle. Il peut, enfin, faire appel lautosurveillance du salari. 2.2.1. - Lerecours la surveillance des socits de surveillance Ainsi, il a t jug quun employeur ne peut faire appel, linsu du personnel, une socit de surveillance extrieure lentreprise pour procder au contrle de lutilisation par ses salaris des distributeurs de boissons et sandwichs (Soc., 15mai2001, pourvoi no99-42.219, Bull.2001, V, no167). A contrario, sous rserve du respect de la procdure dinformation des salaris, le recours une telle socit est admis. 2.2.2. - Lerecours aux agents de scurit employs dans lentreprise Il a t admis que lemployeur pouvait, aprs consultation du comit dentreprise, imposer louverture des sacs du personnel par des agents de scurit, lentre de lentreprise, qui a fait lobjet dalertes la bombe une poque o une srie dattentats avaient eu lieu, et que cela ne dispensait pas un salari, ft-il protg, de se soumettre cette mesure justifie par des circonstances exceptionnelles et des exigences de scurit, et proportionne au but recherch, puisquelle excluait la fouille des sacs (Soc., 3avril2001, pourvoi no98-45.818, Bull.2001, V, no115). 2.2.3. - Lerecours la surveillance par le responsable hirarchique Fallait-il le rappeler? En tout tat de cause, la chambre la fait par un arrt du 26avril2006: la simple surveillance dun salari faite sur les lieux du travail par son suprieur hirarchique, mme en labsence dinformation pralable du salari, ne constitue pas en soi un mode de preuve illicite (Soc., 26avril2006, pourvoi no04-43.582, Bull.2006, V, no145). 2.2.4. - Lerecours la surveillance des collgues de travail - La surveillance peut tre spontane: le contentieux soumis la chambre rvle que des salaris peuvent enregistrer, linsu de leurs collgues, leur conversation laide dun dictaphone (Soc., 23mai2012, pourvoi no10-23.521, Bull. 2012, V, no156). Lemployeur, en lespce, avait commis lerreur de ne pas couter lenregistrement en prsence du salari et lavait dtruit. Larrt de la premire chambre civile du 16octobre2008 illustre cette bienveillance: est juge rgulire la procdure disciplinaire diligente contre une avocate et fonde sur la communication faite au btonnier par un de ses associs, charg de louverture et de la rpartition du courrier reu dans le cabinet, des relevs des prestations sociales que cette avocate avait perues alors mme quelle poursuivait son activit professionnelle. Larrt prcise que ces relevs ne portaient aucune indication sur les affections dont elle souffrait ni aucun renseignement sur ltat de ses comptes et ne faisaient que rappeler ses arrts de travail notoires, de sorte que lassoci navait commis aucune atteinte la vie prive en informant lautorit ordinale de ce qui tait susceptible de constituer un manquement dontologique (pourvoi no07-11.810, Bull.2008, I, no225).

- La surveillance peut aussi tre commande: a t cass larrt qui stait fond, pour retenir une faute du salari, sur des rapports dresss par dautres agents mandats par un suprieur hirarchique pour se rendre dans le restaurant exploit par lpouse de lintress afin de vrifier si celui-ci y travaillait pendant ses heures de service, en se prsentant comme de simples clients, sans rvler leurs qualits et le but de leur visite (Soc., 18mars2008, pourvoi no06-45.093, Bull.2008, V, no64). - La surveillance peut aussi tre organise: lentreprise peut vouloir mettre en place un systme dit dalerte professionnelle. Cette pratique est loin dtre ngligeable: pour lanne 2011, la CNIL avait enregistr dans ce domaine 357 dclarations de conformit lautorisation unique et plus de 2000 depuis 2005 20. la suite de larrt de la chambre sociale du 8dcembre2009 ayant cass larrt par lequel une cour dappel avait admis quun dispositif dalerte, ayant fait lobjet dune autorisation unique dlivre par la CNIL, pouvait avoir un objet plus large que celui visant tablir des procdures de contrle interne dans les domaines financier, comptable, bancaire et de lutte contre la corruption (Soc., 8dcembre2009, pourvoi n o08-17.191, Bull.2009, V, no276), la CNIL, aprs avoir procd une srie dauditions dorganisations syndicales et patronales, dinstitutions publiques et de grandes entreprises, a dcid, le 14octobre2010, la mise en place de deux rgimes dautorisations. Lepremier rgime - dit dengagement de conformit au regard de la dlibration no2005-305 du 8dcembre2005 dautorisation unique21 - concerne uniquement les alertes professionnelles signalant des manquements graves en rapport avec les domaines comptable, financier, bancaire et de lutte contre la corruption. Relvent galement de ce rgime les manquements aux rgles en matire de concurrence. Lesecond rgime - dit dautorisation individuelle - est applicable aux systmes dalerte couvrant dautres domaines. Ainsi, par une dlibration du 15dcembre2011, la CNIL a autoris une socit spcialise dans le recrutement et le conseil dposer un dossier de demande dautorisation pour la mise en uvre dun dispositif dalerte professionnelle permettant aux salaris et aux candidats un emploi de signaler des faits de discriminations dont ils pensent tre victimes, aprs avoir relev que: [] lutilisation du dispositif dalerte doit demeurer facultative et complmentaire par rapport aux autres voies lgales de remonte de rclamations des salaris, notamment les instances reprsentatives du personnel qui sont habilites par le code du travail recueillir les rclamations des salaris [] lobligation de sidentifier pour la personne lorigine de lalerte est de nature limiter les risques de mise en cause abusive ou disproportionne de lintgrit professionnelle, voire personnelle, des personnes concernes [] le dispositif ne permet pas dmettre des signalements anonymes. Lmetteur de lalerte doit ncessairement sidentifier. Son identit est par la suite traite de faon confidentielle par les personnes charges du recueil des alertes [] il est clairement rappel que lutilisation abusive de ce dispositif peut exposer son auteur des sanctions disciplinaires, ainsi qu des poursuites judiciaires 22. Le champ du dispositif dalerte est apprci par la CNIL en fonction de considrations gnrales et de considrations propres lactivit de lentreprise. Sagissant dEDF, elle a admis que soient englobs les domaines suivants: - les accusations de harclement moral ou sexuel, de violences morales ou verbales, les mesures altrant fortement les conditions de vie au travail; - les comportements de discrimination; - la divulgation dinformations strictement confidentielles; - les situations de conflits dintrtstels que dfinis dans le mmento thique dEDF; - les actes de pollutions directes et indirectesayant des consquences importantes sur lenvironnement 23. A t autoris un dispositif dalerte concernant le non-respect de la lgislation en matire dhygine et la scurit 24. Certaines autorisations ont t accordes alors mme que les domaines viss sont entendus de manire large, incluant les manquements graves aux droits de lhomme, tels que viss dans la Dclaration des droits de lhomme adopte par lAssemble gnrale des Nations unies le 10dcembre1948ou au respect de la vie prive et la protection des informations caractre personnel, conformment la loi du 6janvier1978 25. Sagissant des modalits, les points les plus discuts sont les suivants: - le caractre obligatoire du dispositif;
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CNIL, Rapport 2001. Dlibration no 2005-305 du 8 dcembre 2005 portant autorisation unique de traitements automatiss de donnes caractre personnel mis en uvre dans le cadre de dispositifs dalerte professionnelle - Autorisation unique n o AU-004. Son article premier prcise que Seuls peuvent faire lobjet dun engagement de conformit par rfrence la prsente dcision unique les traitements mis en uvre par les organismes publics ou privs dans le cadre dun dispositif dalerte professionnelle rpondant une obligation lgislative ou rglementaire de droit franais visant ltablissement de procdures de contrle interne dans les domaines financier, comptable,bancaire et de la lutte contre la corruption. Conformment larticle 7 (5o) de la loi du 6 janvier 1978 modifie, entrent galement dans le champ de la prsente dcision: 1. les traitements mis en uvre dans les domaines prcits par les entreprises concernes par la section 301 (4) de la loi amricaine dite Sarbanes-Oxley du 31 juillet 2002, ainsi que par la loi japonaise Financial Instrument and Exchange Act du 6 juin 2006, dite Japanese SOX. 2. les traitements mis en uvre pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles au sein de lorganisme concern. Dlibration no 2011-405 du 15 dcembre 2011 autorisant la socit ROBERT HALF mettre en uvre un traitement automatis de donnes caractre personnel ayant pour finalit la mise en place dun dispositif dalerte professionnelle. Dlibration no 2011-345 du 10 novembre 2011 autorisant la socit EDF SA mettre en uvre un traitement automatis de donnes caractre personnel ayant pour finalit la mise en place dun dispositif dalerte professionnelle. Dlibration no 2011-346 du 10 novembre 2011 autorisant la socit THALES mettre en uvre un traitement automatis de donnes caractre personnel ayant pour finalit la mise en place dun dispositif dalerte professionnelle. Dlibration no 2012-395 du 8 novembre 2012 autorisant la socit lOral mettre en uvre un traitement automatis de donnes caractre personnel ayant pour finalit la mise en place dun dispositif dalerte professionnelle.
- la possibilit de signalements anonymes. La CNIL manifeste une grande rserve, comprhensible, lorsque le dispositif autorise des signalements anonymes26. Elle cherche viter que le dispositif dalerte ne favorise un systme gnralis de dlation grce au recueil et au traitement de signalements anonymes27. Au final, on a quand mme le sentiment que larrt de 2009 a eu un effet contraire lobjectif poursuivi, si on en juge par les domaines trs vastes et trs vagues des dispositifs dalertes ayant donn lieu une autorisation spcifique de la CNIL. 2.2.5. - Lerecours la surveillance par des tiers Ceux-ci peuvent tre des clients, des usagers, voire des organismes officiels, tmoins du comportement du salari ou destinataires de correspondances du salari portes ensuite la connaissance de lemployeur et utilises par ce dernier lappui dune procdure de licenciement. Ainsi, il a t jug que ds lors que seuls les courriers caractre priv tant couverts par le secret des correspondances, les lettres adresses des organismes sociaux et professionnels pour dnoncer le comportement de lemployeur dans la gestion de ltude ne revtaient pas ce caractre et pouvaient tre retenues au soutien dune procdure disciplinaire (Soc., 15dcembre2009, pourvoi n o07-44.264, Bull.2009, V, no284). Lesalari, recrut en qualit de personnel mdical dans un cabinet, soumis une obligation de discrtion absolue en application des clauses de la convention collective, peut se voir reprocher les propos tenus en public dans une agence bancaire ou dans des fonds de commerce du quartier ou auprs de patients qui ne sont tays par aucun lment et ont pour but de ruiner la rputation du mdecin qui lemploie (Soc., 7octobre1997, pourvoi no93-41.747, Bull.1997, V, no303). 2.2.6. - Lerecours la surveillance par les autorits judiciaires Les agissements du salari susceptibles de constituer des infractions pnales peuvent justifier, dans les conditions prvues par le code de procdure pnale, la mise en uvre de mesures telles que la surveillance de lintress - la filature - ou linterception de ses correspondances mises par la voie des tlcommunications, pour que soit tablie la matrialit des faits allgus28. Ces mesures sont bien videmment mises en place linsu de la personne vise. Cest ainsi que le salari peut se trouver faire lobjet de filatures ou dcoutes dans le cadre de la politique de lutte contre le travail dissimul ou la suite de signalement dans les institutions sociales et mdicosociales de cas de maltraitance, dabandon ou dabsence de soins des personnes hberges, ou encore les agressions sexuelles. 2.2.7. - Lerecours lautosurveillancedu salari lui-mme Notamment quand le salari est soumis des rgles dontologiques. Lerespect de ces rgles impose un autocontrle et, tout le moins, le respect dun principe de prcaution. Lesalari doit veiller ne pas se placer dans certaines situations. Lemoniteur datelier dun centre accueillant des jeunes gens fragiliss par un handicap doit savoir garder une distance ncessaire leur gard, y compris lorsque le jeune, devenu majeur, a quitt le centre (S oc., 28novembre2002, pourvoi no11-20.070). Lecomportement, en lespce, a t jug comme constituant une faute de nature justifier le licenciement du salari pour faute grave, en raison de la violation des rgles thiques et dontologiques. La violation de ces rgles est donc regarde comme un manquement aux obligations contractuelles, ce qui autorise lemployeur sanctionner sur le terrain disciplinaire un fait relevant de la vie personnelle. De mme, peut faire lobjet dune sanction disciplinaire la mconnaissance par un ducateur des dispositions du rglement intrieur de linstitution qui lemploie, spcialise dans laccueil des mineures en difficult, qui interdisent aux salaris de laisser les enfants ou adolescents, en sjour dans ltablissement ou pris en charge, pntrer dans son appartement, son studio ou sa chambre, ou dans des locaux rservs aux adultes (Soc., 13janvier2009, pourvoi no07-43.282, Bull.2009, V, no3: larrt de la cour dappel, qui avait annul la mise pied au motif que les faits reprochs au salari, qui relevaient de sa vie personnelle, ne pouvaient constituer une faute, a t cass). La cour a estim que, sagissant dun tablissement spcialis dans laccueil des mineures en difficult, linterdiction faite aux membres du personnel ducatif de recevoir leur domicile des mineurs placs dans ltablissement tait une sujtion professionnelle pouvant lgalement figurer dans le rglement intrieur, cette restriction la libert du salari, justifie par la nature du travail accomplir et proportionne au but recherch, tait lgitime. Un comportement mconnaissant des rgles dontologiques peut galement entraner des sanctions pnales (Crim., 6dcembre2000, pourvoi no00-83.386).
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Pour un exemple: dlibration no 2011-406 du 15 dcembre 2011 autorisant la socit AGGREKO FRANCE SARL mettre en uvre un traitement automatis de donnes caractre personnel ayant pour finalit la mise en place dun dispositif dalerte professionnelle: La Commission considre que lobligation de sidentifier pour la personne lorigine de lalerte est de nature limiter le risque de mise en cause abusive ou disproportionne de lintgrit professionnelle, voire personnelle des personnes concernes. Lmetteur de lalerte professionnelle est invit sidentifier. Son identit est traite de faon confidentielle par les personnes charges de la gestion des alertes. titre exceptionnel, le prestataire peut tre amen recueillir une alerte anonyme. Dans ce cadre, lalerte sera traite dans les conditions suivantes: le traitement des alertes anonymes doit tre entour de prcautions particulires, telles quun examen pralable, par son premier destinataire, de lopportunit de sa diffusion dans le cadre du dispositif; lorganisme ne doit pas inciter les personnes ayant vocation utiliser le dispositif le faire de manire anonyme. En ce sens, la publicit faite sur lexistence du dispositif doit en tenir compte. La procdure doit tre conue de faon ce que les employs sidentifient auprs de lorganisation charge de la gestion des alertes. Rapport CNIL 2001, p. 55. Voir F. Desportes et L. Lazergues-Couquer, Trait de procdure pnale, Economica, 2009, 2246 et suivants.

En conclusion, quels enseignements tirer de la dialectique du fait et du droit? Lencadrement juridique de la surveillance du salari a t pos. Les lignes directrices de la jurisprudence sont connues ainsi que son rfrentiel bti sur les critres de justification et de proportionnalit. Est-il temps alors de relcher la surveillance de la surveillance? Ce nest pas certain. La rgle de droit court toujours derrire la technique. Surtout, certaines volutions ne peuvent manquer dinquiter. Pour les salaris qui disposent dune relle autonomie dans lorganisation de leur travail, le contrle exerc sur lactivit peut tre finalement peru comme la ncessaire contrepartie de leur autonomie. Lessentiel est que le travail soit fait et bien fait. En revanche, lorsqu la surveillance individuelle et constante de lactivit professionnelle sajoute celle de la personne - le travailleur ne pouvant tre dissoci de son travail -, le principe selon lequel le salari ne doit pas faire lobjet dune surveillance permanente nest-il pas effectivement mconnu? Finalement, G. Orwell navait-il pas, malheureusement, raison: Big brother is watching you!?
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Cybersurveillance du citoyen-salari une sur-veillance pas vraiment virtuelle

Jean-Emmanuel Ray, Professeur lcole de droit de Paris-I/Sorbonne Dans la vie, tout le monde prend des tuiles. Mais certains se les fabriquent eux-mmes Jules Renard, Journal, 1898.
O est le bon vieux temps de larrt du 26novembre2002, o un manager avait attendu tt devant chez elle puis suivi pas pas une dlgue mdicale pas vraiment du matin? Une filature organise par lemployeur pour contrler et surveiller lactivit dun salari constitue un moyen de preuve illicite ds lors quelle implique ncessairement une atteinte la vie prive de ce dernier, insusceptible dtre justifie, eu gard son caractre disproportionn, par les intrts lgitimes de lemployeur. Certes, la golocalisation (ou plutt la tllocalisation) ne date pas dhier: des tmoins racontaient lemployeur avoir vu M.X longuement attabl au caf du commerce, le chef tlphonait au client pour savoir si le colis - et donc le salari - tait bien arriv. Ds la fin du XIXe sicle, la TSF puis le tlphone fixe avait tu lquation distance = indpendance et, avec elle, le mtier de prfet ou dambassadeur. Aujourdhui, des logiciels de golocalisation sont installs partout, et en particulier dans nos tlphones et autres ordiphones. Bref, dans ces portables qui ne nous quittent jamais, contrairement la voiture quipe dun gros GPS que le commercial prudent et avis laissait bien en vue sur le parking du client avant daller vaquer ses occupations trs personnelles. Beaucoup plus prcise, elle est par ailleurs permanente: techniquement, lemployeur titulaire de labonnement tlphonique peut alors suivre 24/7 le collaborateur. Doit-il rester le nez sur son cran toute la journe? Que nenni: des logiciels permettent de lalerter en affichant immdiatement la position du salari quittant une zone prdlimite. La fin du dlicieux sous-prfet aux champs dAlphonse Daudet version 2013 - vous tes 569 km du sige et un peu en avance, la campagne est magnifique, une auberge conviviale vous tend les couverts 500 mtres, vous sortez discrtement de lautoroute O vas-tu?Que fais-tu? demande une voix nasillarde en provenance de La Dfense. Mais tout salaire mritant travail, sur le temps de travail, lemployeur est en droit de surveiller ses collaborateurs, dans le respect de larticle L.1221-11 et des lois informatique et liberts. La question la plus actuelle, mais aussi la plus complexe - le but de ces rencontres de la chambre sociale nest-il pas de rflchir ensemble sur des thmes dactualit?- nest pas la surveillance du salari au travail en dehors de lentreprise: cest lventuelle surveillance du citoyen-salari 2 en dehors des temps et lieux de travail. Pourquoicette attention a priori surprenante? 77% des internautes franais sont membres dun rseau social. Quy font-ils? Ici, des directeurs commerciaux ou des chercheurs de services R&D mondialement connus commentent sur Twitter mais aussi le trs dangereux car trs convivial Copainsdavant leur journe de travail, avec des dtails qui intressent vivement les ennemis de leurs amis (la concurrence). L, sans du tout penser mal mais voulant simplement dmontrer leurs exceptionnelles performances, de braves cadres mettent en ligne leur CV sur des rseaux professionnels comme Viadeo ou LinkedIn3 avec des informations commerciales trs sensibles: prix, clients nouveaux, croissance incroyable de tel produit, chec de tel autre pour telle raison, etc. Ce qui inquite lgitimement de nombreux employeurs, dans le monde entier.
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Soc., 3novembre 2011, pourvoi no10-18.036, Bull. 2001, V, no 247: Un systme de golocalisation ne peut tre utilis par lemployeur pour dautres finalits que celles qui ont t dclares auprs de la CNIL et port la connaissance des salaris []. Lutilisation dun tel systme pour assurer le contrle de la dure du travail, laquelle nest licite que lorsque ce contrle ne peut pas tre fait par un autre moyen, nest pas justifie lorsque le salari dispose dune libert dans lorganisation de son travail; voir Ph.Flors,La golocalisation et le contrle de la dure du travail: ltat des cartes, Semaine sociale Lamy, no1518, p.7. Voir aussi cour dappel de Bordeaux, 4e chambre civile, 27novembre2012, RG no 11/06565: un simple grisage des donnes est insuffisamment protecteur de la vie prive (Ds que la localisation du salari est effectue en dehors de la sphre dexercice du pouvoir de direction de lemployeur, savoir en dehors des heures de travail, elle est illicite comme portant atteinte au droit au respect de la vie prive du salari), mais aussi de la libert de circulation des reprsentants du personnel (Seule une dsactivation complte du dispositif de golocalisation, impliquant quaucune donne ne soit transmise partir du vhicule, donc recueillie par lemployeur, est de nature prserver totalement le libre exercice par les salaris de leur mandat reprsentatif). Le 22 juin 2012, la formation contentieuse de la CNIL a prononc une sanction pcuniaire de 10000 euros lgard dun employeur ayant refus la demande dun salari voulant accder aux donnes de golocalisation du vhicule utilis titre professionnel, pour dmontrer en justice le caractre professionnel de laccident de la circulation dont elle avait t victime (mais lon pense aussi au temps de travail). Pour reprendre le sous-titre de louvrage du doyen Ph. Waquet et de Yves Struillou, Pouvoirs et liberts dans lentreprise, dition Liaisons, 2e dition, septembre 2013. Viadeo revendique 6 millions de membres en France, contre 4 millions pour LinkedIn (mais 200 millions dans le monde).

Conflit des logiques Ct chef dentreprise, limage de lentreprise est essentielle dans notre socit de la rputation: il faut tre bien plac sur le nouveaumarch mondial de la vertu. Toute atteinte cette image est donc mal ressentie, y compris dailleurs de la part de nombreux collgues trouvant les drapagesde quelques-uns dangereux pour leur emploi. Mais cette e-rputation est aussi essentielle pour attirer puis fidliser les meilleurs collaborateurs. Bref, les discussions trs critiques, voire dnigrantes, sur les profils ou les forums des 24 millions de Facebookers franais peuvent coter extrmement cher. Certes, Clochemerle, la Boucherie Sanzot tait-elle galement sensible sa rputation. Mais en 2013, avec la dmocratisation du Web 2.0 horizontal et interactif ouvert au monde entier, jamais si peu de personnes, pourvu quelles soient cratives ou hlas provocantes, nont pu crer autant de dgts dimage une entreprise, voire un groupe mondial dans son ensemble. Ainsi du feuilleton @EquipierQuick fin 2012, o un jeune collaborateur a tweet 260 commentaires de plus en plus dnigrants sur cette chane de restauration rapide 4. Mais cest parfois lemployeur qui demande ses collaborateurs, devenus ambassadeurs sur les rseaux sociaux externes, dy tre prsents et trs actifs, afin de valoriser la e-rputation de lentreprise. Ct salaris, et en particulier pour les jeunes gnrations, ces trs libres discussions orales/crites ne portent pas consquence. Et dans la culture du Net, o lon surfe entre amis, la libert dexpression est considre comme totale. Certes les salaris ont toujours eu besoin de se d-fouler, et se payer le chef nest pas vraiment nouveau: mais, la machine caf ou au Caf du commerce, cette discussion trs haute en couleurs runit trois ou cinq collgues, ne laisse aucune empreinte digitale dans le marbre numrique, nest ni enregistre, ni duplique, ni rexpdie au monde entier. Sur Facebook, ce sont en moyenne 210 amis qui vont pouvoir immdiatement en profiter; pour peu que le collaborateur ait ouvert son profil aux amis de ses amis (en clair, nimporte qui), ce sont 44100 personnes qui peuvent prendre connaissance. Sans paramtrage spcifique? Par dfaut, le 1,1 milliard des Facebookiens de la plante La question est loin dtre franco-franaise. Grande victoire des syndicats californiens: depuis le1erjanvier2013, il est interdit lemployeur dexiger du candidat lembauche ses codes daccs Facebook ou Twitter. En Irlande, des employeurs font la chasse aux arrts maladie injustifis en se promenant sur les pagesFacebook des collaborateurs malades. Ainsi de cette assistante en arrt pour dinsupportables migraines lies son cran dordinateur, mais passant plus de six heures par jour sur le Rseau. Ou cette cadre harcele en grave dpression professionnelle mettant en ligne des vidos de ftes pleines de gaiet, o elle mne une endiable danse du canard avec ses collgues du bureau, les lches harceleurs. Trois mises au point: 1. Entre ce qui est techniquement possible et les pratiques des entreprises, le gap est infini: cest une infime minorit qui se livre dventuelles drives, mais Big Brother fait vendre. 2. linstar des collaborateurs allant pleurnicher en justice car ils ont t sanctionns ou licencis en raison de leur nombreux surfs trs personnels sur le temps et lieu de travail (principe lmentaire: pour faire respecter sa vie personnelle, il faut dabord ne pas limporter massivement dans lentreprise), ceux qui se plaignent dincroyables intrusions patronales dans leur vie prive lextrieur ne ressemblent-ils pas ces propritaires stant fait cambrioler aprs avoir laiss leurs clefs sur la porteet le numro du coffre bien en vidence 5? Faut-il alors vraiment compatir aux malheurs de ces adulescents pleurnichant sur leur vie prive alors que, pour exister sur la Toile, ils publient partout un maximum de textes, photos et vidos? Les murs de Facebook ont des oreilles, mais surtout les yeux du milliard damis de nos amis damis. Au XXIesicle, il faut avoir un QI numrique minimum, et viter de jouer au Grand Poucet afin de ne pas finir comme le Petit Chaperon Rouge: Grand Frre Facebook, as-tu vraiment besoin de collecter et denregistrer toutes ces informations sur moi et tous mes contacts? - Cest pour mieux te connatre, mon enfant. 3. Ce qui est ici dcrit nest quune manifestation supplmentaire de la dissolution des frontires vie professionnelle/ vie personnelle, facilite par le caractre immatriel du travail et des communications daujourdhui. Il nous faut inventer un code du savoir-vivre au pays des TIC.
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Lauteur, qui avait fait dj moult procs ( ses parents, son lyce, le procureur de la Rpublique, Facebook, etc.) crivait par exemple: Une sauce a pass la nuit hors du frigo mais jai reu lordre de la mettre en place pour midi , et autres problmes dhygine, comme la chane du froid non respecte ou des traces de sauces datant de plusieurs jours sur les murs de la cuisine. Licenciement pour faute grave: Les propos infonds tenus par le compte @EquipierQuick au site Mlactu ont mis jour la volont dlibre de nuire et la recherche dune publicit personnelle au dtriment de ses collgues et de lenseigne. En janvier 2009, le trs srieux site franais Le Tigre publiait un article de plusieurs pages avec beaucoup de croustillants dtails montrant ce qui peut arriver nimporte quel internaute. force de vagabonder sur le Web (blogs, Facebook, Twitter, Instagram, forums..), ce cousin de Narcisse y laisse de multiples traces (textes, photos et vidos) permettant ensuite un tiers de reconstituer comme un puzzle sa vie personnelle, et parfois son environnement professionnel: Bon anniversaire, Marc. Le 5 dcembre 2009, tu fteras tes trente ans. Tu permets quon se tutoie, Marc? Tu ne me connais pas, cest vrai. Mais moi, je te connais trs bien. Cest sur toi quest tombe la (mal)chance dtre le premier portrait Google du Tigre. Tout simple: on prend un anonyme et on raconte sa vie grce toutes les traces quil a laisses, volontairement ou non, sur internet. Un message se cache derrire cette rubrique? videmment! Lide quon ne fait pas vraiment attention aux informations prives disponibles sur internet; or, une fois synthtises, elles prennent soudain un relief inquitant. Je prfre te prvenir: ce sera violemment impudique, mais cest pour la bonne cause. Et puis, cest de ta faute: tu navais qu faire attention. Je tai rencontr, cher Marc, sur Flickr, cette immense banque dimages qui permet de partager ses photos avec ses amis, puis sur Facebook: tu es clibataire et htrosexuel. Au printemps 2008, tu as eu une histoire avec Claudia, qui travaille au centre culturel franco-autrichien de Bordeaux: elle est charmante, cheveux courts, trs jolies jambes! Le 31 mai, vous aviez une faon de vous enlacer qui ne laisse que peu de doutes. Et le 22 juin, cette fois cest sr, vous vous tenez par la main lors dune petite promenade au Cap-Ferret. Avant Claudia, tu tais avec Jennifer (a a dur deux ans), qui sintressait lart contemporain: le 12 janvier 2007, vous avez visit ensemble Beaubourg; tu las emmene le lendemain au concert de Madonna Bercy. Elle a habit successivement Angers puis Metz, son chat sappelle Lula, et physiquement elle a un peu le mme genre que Claudia... Pour vivre heureux demain, vivons numriquement cachs aujourdhui.
A. - Une surveillance potentiellement permanente A.1. - Esclavage et servage tant abolis, quelle peut tre la lgitimit dun employeur contrler ce que font ses salaris lorsquils ne sont pas au travail? Ntant plus subordonn, le citoyen fait ce quil veut. Et sil met en cause un collgue ou son employeur, le droit commun de la responsabilit, civile ou pnale, trouvera sappliquer. 1. - Stratagmes? Comment lemployeur peut-il avoir accs ces crits, photos ou vidos a priori privs? Dans la plupart des cas, sans aucune manipulation ni stratagme. Un candidat lembauche se prsente: quoi de plus simple que taper son nom sur Google puis de naviguer de lien en lien puisquils sont ouvert tous6? Une enqute prive approfondie, mondiale, immdiate et gratuite. Alors bien sr, il nest pas exclu que de trs rares managers demandent devenir lami de leurs collaborateurs pour avoir accs de prcieuses informations. Ou que la jeune stagiaire soit fermement prie de le faire, pour, le cas chant, raliser des captures dcran: stratagme illicite. 2. - Sur le fond? Dans lentreprise, et a fortiori en dehors, le salari, redevenu citoyen, bnficie de sa libert dexpression, lune des plus grandes conqutes de la Rvolution: La libre communication des penses et des opinions est un des droits les plus prcieux de lHomme: tout Citoyen peut donc parler, crire, imprimer librement, sauf rpondre de labus de cette libert, dans les cas dtermins par la Loi; Voltaire a inspir la libert de communication figurant dans larticle11 de la Dclaration de 1789. Deux sicles plus tard, le Conseil constitutionnel la dailleurs repris propos de la loi Hadopi, le 10juin2009, pour affirmer que la libert dexpression et de communication par internet est dautant plus prcieuse que son exercice est une condition de la dmocratie, et lune des garanties du respect des autres droits et liberts. Dans son arrt Secodip du 5mars2008, la chambre sociale la dclin sagissant de communication lectronique: Vu larticle10, 2, de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, ensemble larticlepremier de la loi du 21juin2004; Attendu que, selon le premier de ces textes, des restrictions peuvent tre prvues par la loi lorsquelles sont ncessaires la protection des droits dautrui, notamment pour empcher la divulgation dinformations confidentielles, de telles restrictions devant tre proportionnes au but lgitime poursuivi; Que, selon le second, lexercice de la libert de communication lectronique peut tre limit dans la mesure requise notamment par la protection de la libert et de la proprit dautrui; quil en rsulte que si un syndicat a le droit de communiquer librement des informations au public sur un site internet, cette libert peut tre limite dans la mesure de ce qui est ncessaire pour viter que la divulgation dinformations confidentielles porte atteinte aux droits des tiers. 3. - Limites. Mais, comme la constat la Cour europenne des droits de lhomme propos de syndicalistes espagnols7 licencis pour faute grave: Larticle10 de la Convention ne garantit pas une libert dexpression illimite. La protection de la rputation ou des droits dautrui constituent un but lgitime permettant de restreindre cette libert dexpression. Ajoutant, dans lattendu 76, bien peu dans la tradition de nos gauloises relations sociales: La Cour rappelle que pour pouvoir prosprer, les relations de travail doivent se fonder sur la confiance entre les personnes. Comme le juge du travail la soulign juste titre, mme si la bonne foi devant tre respecte dans le cadre dun contrat de travail nimplique pas un devoir de loyaut absolue envers lemployeur ni une obligation de rserve entranant la sujtion du travailleur aux intrts de lemployeur, certaines manifestations du droit la libert dexpression qui pourraient tre lgitimes dans dautres contextes ne le sont pas dans le cadre de la relation de travail. De plus, une atteinte lhonorabilit des personnes faite par voie dexpressions grossirement insultantes ou injurieuses au sein du milieu professionnel revt, en raison de ses effets perturbateurs, une gravit particulire, susceptible de justifier des sanctions svres. 4. - Dmontrant une fois de plus lvolution dun droit des travailleurs aux droits de la personne au travail8, la chambre sociale se montre pour sa part trs ferme dans sa dfense de cette libert depuis larrt Pierre de 1999. Ainsi, dans celui du 27mars20139, o un directeur commercial avait t licenci pour faute lourde en raison de la lettre pour le moins critiqueadresse aux membres du conseil dadministration et aux dirigeants de la socit mre: Dcisions incohrentes et contradictoires qui compromettent la prennit de lentreprise, dsordre interne, dtournement, abus dautorit, consquences financires et sociales dsastreuses. La cour dappel avait disqualifi la faute lourde en faute grave, mais confirm le bien-fond du licenciement. Cassation: Sauf abus, le salari jouit, dans lentreprise et en dehors de celle-ci, de sa libert dexpression. Et dans cette affaire, la lettre litigieuse ne comportait pas de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs. Dtournement: ni abus, ni diffamation, ni mme terme excessif? A.2. - La vie prive du citoyen ne peut en principe fonder une sanction disciplinaire Un motif tir de la vie personnelle du salari ne peut, en principe, justifier un licenciement disciplinaire, sauf sil constitue un manquement de lintress une obligation dcoulant de son contrat de travail: larrt du 3mai2011 a fix la jurisprudence de la chambre sociale. La vie prive et autres surfs sur les rseaux sociaux en
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Avec des agrgateurs comme 123.people. Pas inintressant sagissant du Net, o le style est oral mais o les mots qui fchent restent crits: 43. Les requrants se sont exprims par crit, et non dans le cadre dun change oral et spontan dopinions, avec une diffusion gnrale dans lentreprise, au moyen du bulletin syndical et du tableau daffichage. Il sagit, par consquent, dune activit rflchie des requrants, qui taient pleinement conscients des consquences de leurs actes et de la manire dont ils pouvaient nuire la rputation dautres personnes. Conclusion de Gilles Trudeau au colloque de Droit social doctobre 2009, publi dans le numro spcial de janvier 2010: Vie professionnelle et vie personnelle. Soc., 27 mars 2013, pourvoi no 11-19.734, FS-P+B.

dehors des temps et lieu de travail ne concernant pas lexcution du contrat, lemployeur ne peut exercer son pouvoir disciplinaire lgard dun collaborateur dont les actes de la vie personnelle lui dplaisent, voire lui posent un rel problme dans notre socit de limage (de marque). Et comme lavait relev la chambre mixte le 18mai2007 10, un trouble objectif dans le fonctionnement de lentreprise ne permet pas en lui-mme de prononcer une sanction disciplinaire lencontre de celui par lequel il est survenu. Comme le notait le Rapport 2008, La Cour de cassation raffirme avec force le principe de la sparation entre les faits relevant de la vie prive, sur lesquels lemployeur ne peut pas sappuyer pour prononcer une sanction disciplinaire, et ceux relevant de lexercice du contrat de travail. La chambre mixte se situait en lespce dans le cadre dune sanction disciplinaire, qui suppose par hypothse de caractriser une faute lencontre du salari, et non sur le terrain dun licenciement non disciplinaire, qui aurait pu, lui, tre justifi par lexistence dun trouble objectif dans lentreprise condition de le dmontrer. La notion de trouble objectif, invoque par lemployeur en lespce, ne pouvait lvidence pas tre accueillie dans ce contexte purement disciplinaire. A.3. - Acontrario, un manquement une obligation contractuelle inhrente au contrat peut justifier un licenciement disciplinaire: obligation de non-concurrence 11, loyaut minimum12, respect des rgles de secret ou de confidentialit Aux temps et lieu de travail, la solution est aise. Mais au centre-ville 22 heures? Une collgue reste une collgue. Sur MSN hier, sur les rseaux sociaux aujourdhui mais toujours en dehors des lieux et heures de travail, un superviseur poursuit de ses lourdes assiduits deux de ses standardistes: Les propos caractre sexuel et les attitudes dplaces du salari lgard de personnes avec lesquelles il tait en contact en raison de son travail ne relevaient pas de sa vie personnelle (Soc., 19octobre2011, pourvoi no09-72.672, Bull.2011, V, no236). Mais un employeur reste lemployeur si le diffrend est professionnel, mme dans un cadre a priori priv pour les deux parties. Ainsi de cette salarie en arrt de travail stant rendue son club de bridge, o son employeur avait fait irruption brutalement en remettant en cause avec vhmence son tat de sant et exigeant quelle lui remette son arrt de travail. Prise dactejustifie, peu important que les faits, qui taient relatifs un diffrend dordre professionnel, se soient drouls en dehors du temps et du lieu de travail (chambre sociale, 23janvier2013, pourvoi no11-20.35613). Or les diffrends dordre professionnel ne manquent pas sur les rseaux sociaux Sans aller jusqu la cration dun devoir de rserve, rserv aux fonctionnaires, comme la pourtant fait le conseil des prudhommes de Guingamp le 20octobre201114: En lespce, M.X a choisi de partager sa pageFacebook avec ses amis et leurs amis, permettant ainsi un accs ouvert; quil a mme convi son employeur venir lire ses propos. Attendu que tout salari est tenu dune obligation de loyaut dans lexcution de son contrat de travail; [...] Cette obligation consiste donc, de faon gnrale, ne pas nuire la rputation de son employeur durant toute lexcution du contrat de travail, notamment par des actes de dnigrement contraires lintrt de lentreprise; quen application de ce principe, le salari qui blogue en dehors de ses heures de travail ne doit pas voquer de manire ngative lentreprise qui lemploie. Les paroles senvolent, les crits restent. Il faut rappeler tous ces inconscients Petits Poucets que, mme si aucun cho de la trs vive discussion dhier sur le mur dun collgue na t transmis qui que ce soit, les propos en cause, mme changs entre amis (disons contacts), resteront gravs dans le marbre numrique et pourront ressortir dans quelques mois ou annes, dans un tout autre contexte (ex.: quand le collgue tte de turc sera devenu grand chef). Ds la connexion sur les rseaux sociaux, faudra-t-il un jour faire apparatre ce message automatique: Tout ce que vous allez crire pourra tre un jour retenu contre vous? B. - Rseaux sociaux externes : propos publics ou non publics? Lesamedi 22novembre2008 en fin daprs-midi, MlleB., charge du recrutement dans la socitA, discute de chez elle avec MmeS. sur le mur de Franois, un de ses quinze amis de Facebook, parmi lesquels des collgues et anciens collgues. Elle voque un Club des Nfastes dans lequel veut entrer Franois, et indique limptrant avec moults smileys et autres hi, hi le rite initiatique allant avec: Se foutre de la gueule de la DRH toute la journe sans quelle sen rende compte, et lui rendre la vie impossible pendant plusieurs mois: aprs, nous pourrons examiner votre candidature. MmeS. rpond immdiatement: Bienvenue au Club, mon cher Franois. Mais un de ses amis damis transmet une copie dcran la direction: MlleB. et MmeS. sont mises pied puis finalement licencies pour faute grave le 21janvier2009. Elles saisissent le conseil des prudhommes de Boulogne-Billancourt, qui, comme souvent, fait appel au juge dpartiteur pour trancher: faute grave reconnue. Appel.
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Cf. Ph.Waquet: Trouble objectif: retour la case Dpart, Semaine sociale Lamy, 4juin 2007, p.5. Soc., 12 janvier 2005, pourvoi no 02-46.002: le salari menant une activit concurrente celle de son employeur pendant un arrt maladie commet une faute grave. Soc., 25 juin 2002, pourvoi no 00-44.001, Bull. 2002, V, no 211: le salari en arrt maladie qui avait tenu publiquement des propos particulirement insultants et injurieux lencontre des membres du personnel de lentreprise a manqu son devoir de loyaut et commis une faute grave. Dans la soire du 28 juin 2006, alors que la salarie, qui tait en arrt de travail depuis le mme jour, stait rendue son club de bridge, lemployeur avait fait irruption brutalement dans la pice o se trouvait Mme Y..., remettant en cause avec vhmence ltat de sant de celle-ci et exigeant quelle lui remette son arrt de travail, et quagresse publiquement, lintresse, choque, stait trouve dans un tat de sidration ncessitant le secours des personnes prsentes. La cour dappel a ainsi caractris un manquement suffisamment grave de lemployeur ses obligations justifiant la prise dacte, peu important que les faits, qui taient relatifs un diffrend dordre professionnel, se soient drouls en dehors du temps et du lieu de travail. Conseil des prudhommes de Guingamp, 20 octobre 2011, no10/00097.
Discuter sur un rseau social externe un samedi soir, de chez soi et sur son propre matriel, relevant apriori de la vie personnelle, un trouble objectif grave pouvait fonder un licenciement pour simple cause relle et srieuse, non pour faute. Mais la lettre de licenciement ne visant que des fautes, la cour dappel ne pouvait tenter de couper la poire en deux en choisissant ce dernier terrain, nettement moins glissant que le terrain disciplinaire. Le22fvrier2012, la cour dappel de Versailles a vit la question en rformant la dcision sur la rgle non bis in idem: mise pied +licenciement B.1. - Les rseaux sociaux externes facilitent pour lemployeur la dmonstration dun trouble objectif grave Quel trouble caractris aurait pu dmontrer lentreprise? Tout dpend du caractre priv ou public: si le rseau est considr comme public, que de nombreux autres salaris mais aussi de futurs candidats, voire des clients tombent sur cet talage de problmes internes fait dsordre: MmeB. a nui limage de la socit en raison des fonctions quelle exerait en sa qualit de charge de recrutement, la conduisant tre en contact avec des candidats et des futurs candidats. Comme le remarque justement le conseil des prudhommes, MmeB., cadre RH charge du recrutement, tait donc le premier contact de lentreprise avec ses futurs collaborateurs: double qualit qui aurait d linciter plus de prudence, linstar de journalistes clbres devant se montrer raisonnable sur leur blog personnel: si un prsentateur du 20heures se met y soutenir ou au contraire descendre dminentes personnalits politiques Plus gnralement, en cas de drapage, les ractions crites de clients ou fournisseurs scandaliss taient hier fort rares: rdiger, affranchir puis envoyer une lettre manuscrite pour seplaindre de lattitude de tel salari Avec les si simples courriels et pagesFacebook en particulier, ces ractions sont aujourdhui rapides, nombreuses, mais aussi beaucoup plus vives, avec leur ton plus oral qucrit. Horizontal et interactif, le Web 2.0 senflamme enfin beaucoup plus vite que le blog dhier, lu par la seule famille du collaborateur. Avec le Web 2.0, la btise pense et publie. B.2. - Rseaux sociaux externes: espace public ou non public? - Sagissant de blogs15 et autres sites directement accessibles tous partir de Google notamment, la question ne se pose gure,car le caractre public des propos est avr. moins quun code daccs ne soit exig pour accder certains espaces, comme cest le cas pour nombre de sites syndicaux dentreprise ne voulant pas permettre des tiers davoir accs des informations sensibles. Accs limit qui doit devenir la norme avec la cration par la loi Sapin de la fameuse BDU, la banque de donnes unique
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- Twitter joue le jeu de la transparence: Ce que vous dites sur Twitter est visible partout dans le monde instantanment. En principe espace public donc, a fortiori dans ce monde de communicants lego surdimensionn o ce qui compte est le nombre de suiveurs. - Et Facebook? Nos amis Facebook sont-ils nos amis? Poser la question, cest dj y rpondre: souvent de trs vagues contacts, mais comme tout un chacun doit montrer quil a le maximum d amis, ils sont souvent accepts. Y compris dailleurs des personnes qui ne vous veulent pas du bien, voire faire une capture dcran vous conduisant Ple emploi, y compris par pseudonyme16 interpos (stratagme exclu en droit du travail). Les juges du fond staient diviss, sinon opposs, comme lavait constat la cour de Rouen le 15novembre201117: Il ne peut tre affirm de manire absolue que la jurisprudence actuelle nie Facebook le caractre despace priv, alors que ce rseau peut constituer soit un espace priv, soit un espace public, en fonction des paramtrages effectus par son utilisateur. Vie prive sociale contre vie prive personnelle18? Alors les amis damis Absolument nimporte qui, comme lavait relev la cour dappel de Reims le 9juin2010: Nul ne peut ignorer que Facebook ne garantit pas toujours la confidentialit ncessaire. Lemur sapparente un forum de discussion qui peut tre limit certaines personnes ou non. M.X voque un accs bloqu son profil sur Facebook toute personne non souhaite; toutefois, en mettant un message sur le
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Voir TGI Paris, 17e chambre correctionnelle, 17janvier2012, RG no10/340083: Le passage litigieux (Journe de merde, temps de merde, boulot de merde, bote de merde, chefs de merde []; Jaime pas les petits chefaillons qui jouent au grand), dont il nest pas contest quil a t rdig et post sur le mur Facebook de CGT-faptwebhelp par le prvenu, comporte clairement des expressions outrageantes lencontre de la direction de lentreprise, ainsi que ladresse de postage des propos mentionnant expressment le nom de la socit et lun de ses syndicats. Il nest pas douteux, par ailleurs, la lecture des pices produites aux dbats, que Virginie D., qui est la suprieure hirarchique directe dric B., se soit sentie -comme elle la rappel laudience- vise personnellement par le terme de petits chefaillons.Les expressions incrimines excdent les limites de la critique admissible, y compris lorsquelle sexerce dans un cadre syndical, par lutilisation de mots ou de termes insultants ou injurieux, voire vexatoires. Les propos seront donc considrs comme injurieux (500 euros damende avec sursis). Raison pour laquelle ce type de drapage est tout fait exceptionnel sur un rseau social interne, o le pseudonymat est exclu et laccs permanent de lemployeur garanti. Cour dappel de Rouen, 15novembre2011, RG no11/01827. Pour reprendre le distinguo de Ludovic Pailler (Les rseaux sociaux et le respect du droit la vie prive, ditions Larcier, 2012). Lauteur y oppose la vie prive personnelle telle quelle ressort classiquement de larticle 9 du code civil et la vie prive sociale, reprenant ainsi lexpression de notre collgue J.-P. Margunaud, elle-mme issue de larrt Niemietz de la Cour europenne des droits de lhomme, voquant la faon dont lindividu forge son identit sociale par le dveloppement des relations avec ses semblables. Cest dans le cadre de leur travail que la majorit des gens ont beaucoup, voire le maximum doccasions de resserrer leurs liens avec le monde extrieur, et qui spanouit pleinement dans Facebook and Co. Voir aussi Cour europenne des droits de lhomme, 2esection, 19 octobre 2010, zpinar c/ Turquie, requte no 20999/04: aprs avoir rappel que ce droit comprend aussi le droit de mener une vie prive sociale, savoir la possibilit pour lindividu de dvelopper son identit sociale ( 45), la CEDH souligne quil ny a aucune raison de principe de considrer que la vie prive exclut les activits professionnelles. Des restrictions apportes la vie professionnelle peuvent tomber sous le coup de larticle 8 lorsquelles se rpercutent dans la faon dont lindividu forge son identit sociale par le dveloppement des relations avec ses semblables. Il convient sur ce point de noter que cest dans le cadre de leur travail que la majorit des gens ont beaucoup, voire le maximum, doccasions de resserrer leurs liens avec le monde extrieur ( 46). Mais opposition bien relle entre elles, car la vie prive sociale peut porter, surtout sur les rseaux sociaux, de graves atteintes la vie prive personnelle et la vie professionnelle (licenciement Facebook).

mur dune autre personne dnomme ami, il sexpose ce que cette personne ait des centaines damis ou nait pas bloqu les accs son profil, et que tout individu inscrit sur Facebook puisse accder librement ces informations (coordonnes, mur, messages, photos). Dans ces conditions et contrairement ce quavance le salari, il ne sagit pas dune atteinte la sphre prive au regard de tous les individus, amis ou non, qui peuvent voir le profil dune personne et accder son mur et aux messages quelle crit ou qui lui sont adresss. Il ny a donc pas de violation de la correspondance prive. Alors exclusivement les amis (au sens FB)= espace priv, et au-del (amis damis) = espace public? Ladolescente aux 869 amis grerait un espace ferm priv? Et le juriste mfiant aux trois amis qui lui ont garanti la fiabilit de leurs quatre amis, un espace public? Quand sur internet on vous propose un service gratuit, vous ntes pas le client: vous tes le produit Ce rseau social o lon surfe nuit et jour avec des dizaines damis dans la pnombre de sa propre chambre affiche chaque jour (et surtout depuis sa calamiteuse introduction en bourse demai2012) davantage sa proccupation essentielle: le respect de la vie prive de chacun. Or, par dfinition, il ne peut se dvelopper quen obtenant toujours plus de renseignements sur celle-ci, afin de vendre cet exceptionnel ciblage aux publicitaires qui le font vivre19. Osons ici sortir du strict cadre juridique pour examiner le modle conomique de ces rseaux dits gratuits, entreprises prives mais quasi monopolistiques, obtenant au pralable ladhsion de chaque membre les autorisant modifier comme bon leur semble leurs conditions gnrales dutilisation et, le cas chant, le paramtrage. Ce quavait fait la cour dappel de Besanon dans son remarquable arrt du 15novembre2011 20: Facebook a pour objectif affich de crer entre ses diffrents membres un maillage relationnel destin saccrotre de faon exponentielle par application du principe les contacts de mes contacts deviennent mes contacts, afin de leur permettre de partager toutes sortes dinformations; ces changes seffectuent librement via le mur de chacun des membres, auquel tout un chacun peut accder si son titulaire na pas apport de restrictions; Il sensuit que ce rseau doit tre ncessairement considr, au regard de sa finalit et de son organisation, comme un espace public; Il appartient en consquence celui qui souhaite conserver la confidentialit de ses propos tenus sur Facebook, soit dadopter les fonctionnalits idoines offertes par ce site, soit de sassurer pralablement auprs de son interlocuteur quil a limit laccs son mur. Facebook est en effet un espace public par destination. Cest indirectement ce quoi a conclu la 1 re chambre civile le 10avril2013. Des milliers de faux @mis la (petite) communaut dintrts Immdiatement mis en ligne sur internet, larrt de la premire chambre civile du 10avril2013 retient une solution dun grand classicisme: lexistence dune communaut dintrts. liminons nos patrons, et surtout nos patronnes mal baises qui nous pourrissent la vie!!! Sarko devrait voter une loi pour exterminer les directrices chieuses comme la mienne!!Elle est plus que jamais motive ne pas me laisser faire. Yen a marre des connes! avait post une collaboratrice Aprs avoir constat que les propos litigieux avaient t diffuss sur les comptes ouverts par MmeY tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels ntaient en lespce accessibles quaux seules personnes agres par lintresse, en nombre trs restreint, la cour dappel a retenu que celles-ci formaient une communaut dintrts. Elle en a exactement dduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques. Selon notre collgue spcialiste Yves Mayaud, exclut en effet le caractre public lappartenance commune, des inspirations ou des objectifs partags, formant une entit suffisamment ferme pour ne pas tre perue comme regroupant des tiers par rapport lauteur des propos. - Cest certainement le cas dun groupe Facebook ferm ou dun rseau social interne, par exemple cr par des salaris dune mme entreprise pour parler philatlie ou course pied. - Mme sils ont en commun de vous apprcier, voire daimer le droit du travail, vos 242 amis constituent-ils pour autant une communaut dintrts? Slectionner ses contacts, est-ce en constituer une? Quelles sont leurs seules affinits, sinon votre ego, et surtout voir et tre vus sur Facebook? La jurisprudence est heureusement plus svre: sagissant duniversitaires ayant mis en ligne une ptition diffamatoire, la cour dappel de Paris avait remarqu, le 16janvier2003, que la communaut scientifique ne se confond pas avec la communaut dintrts, la qualit duniversitaires-chercheurs tant insuffisante pour la caractriser. Exact. - Larrt du 10avril2013 prcisant juste titre que le profil Facebook en cause ntait en lespce accessible quaux seules personnes agres par lintresse, en nombre trs restreint, sont donc exclus les comptes
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Ce qui fait souvent trs dsordre face aux lois informatique et liberts, et plus gnralement la protection des donnes personnelles, ayant accd au rang de droit fondamental avec larticle 8 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne. Do la guerre de tranches entre le G 29 europen, Facebook et Google, fermement relaye par la CNIL le 10 septembre 2012: Le fonctionnement de la majorit des rseaux sociaux repose sur la mise disposition dun service gratuit en contrepartie dune collecte dinformations pour une utilisation commerciale(analyse des profils et de la navigation sur internet pour dlivrer de la publicit cible, transmissions de donnes des tiers). Or,il est difficile de dterminer le devenir de ces informations une fois quelles sont sur le rseau. Cour dappel de Besanon, 15 novembre 2011, RG no 10/02642.
ouverts aux amis damis, et a fortiori publics. On peut sattendre une magnifique casuistique: 6 amis: a va, 20: bon; 30, peut-tre? Mais sachant que la moyenne franaise est de 210 et quen dessous de 100, on passe pour un tre asocial? Contrairement donc ce que laisse penser une lecture un peu rapide, larrt du 10avril2013 signifie que la majorit des comptes Facebook est publique21. On espre que cette excellente solution sera reprise par la chambre sociale. Conclusion 1. - linstar de Guillaume dOrange: Gardez-moi de mes amis; 2. - Au lieu de pleurnicher sur les dboires successifs dus sa dtestable e -reputation, lhomo numericus vite de laisser ses nouvelles empreintes digitales partout, et invite ses (vrais) amis faire de mme. 3. - Ces dcisions trs mdiatises ont eu au moins un aspect positif: mettre en garde les salaris sur les risques dune utilisation laxiste du Web, qui nest pas une zone de non-droit. 4. - Il faut donc dabord prvenir, linstar du remarquable, car avant tout pdagogique, Guide AXA du bon sens numrique: Entre limage de marque de lentreprise, la vie prive et la libert dexpression, un quilibre fragile est trouver. Pour latteindre, chacun doit prendre pleinement conscience de ses droits et de ses devoirs. Beaucoup de salaris ignorent les obligations qui leur incombent lorsquils sont dans les mdias sociaux, alors que ce sont les mmes que dans le monde physique. travers vos profils, vos prises de parole ou celles de votre entourage, il est possible de vous identifier comme salari dune entreprise et de connatre votre fonction. Cela peut se faire travers votre profil sur LinkedIn, votre biographie sur Facebook, mais aussi les contenus que vous publiez, ou qui sont publis sur vous. En tant que salari, votre marque personnelle est de facto en interaction avec la marque de votre entreprise. Cest pourquoi il faut savoir les grer, notamment dans les mdias sociaux. Vous avez une vie personnelle et une vie professionnelle, alors pourquoi pas deux profils? Cest une cloison qui sera plus tanche que les options de cration de groupes proposes par Facebook et Google +, qui ne prennent pas en compte les volutions de vos relations. Tous les collaborateurs doivent respecter la confidentialit des informations qui leur sont confies par leur employeur ou les clients de lentreprise. Les informations sur les produits, les services, la fabrication, les plans marketing et commerciaux, les donnes financires peuvent avoir un caractre confidentiel, et leur divulgation serait prjudiciable pour lentreprise.
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Mais la rcente modification du paramtrage par Facebook, avec de nouvelles options Amis, sauf connaissances et Amis proches ne va-t-elle pas dans le sensde la communaut dintrts? Question trs, trs perverse: en termes de vie prive, le titulaire ayant sa disposition ces nouvelles options nettement plus restrictives ne va-t-il pas tre moins sur la dfensive, davantage spancher et donc donner encore davantage dinformations en pensant quil ne parle qu sesamis proches? Car lide de communaut dintrts applique Facebook, dont le modlerepose sur la montisation de la vie prive des amis,joue justement sur cette ide de communauts qui se croisentpuis senlacent, au plus grand bonheur des annonceurs et donc de Facebook Allant toujours plus loin dans le data-mining, ce duo constitue, lui, une vritable communaut dintrts.

Dbats autour de la quatrime table ronde: surveillance et cybersurveillance du salari

Intervenants: Franois Ballouhey Jean-Emmanuel Ray Laurence Pcaut-Rivolier Emmanuel Docks Alain Lacabarats Cyril Wolmark Yves Struillou
M.le conseiller Ballouhey: Leprofesseur Ray est toujours gal lui-mme, et cest toujours un moment dlicieux de lcouter. Vous finissez votre propos en disant: le contrle est-il contre-productif? Vous dites quil faut renvoyer chacun lautorgulation et vous opposez continuellement dans votre propos la vie relle et la vie du droit. Dabord, cest un petit peu original dentendre un professeur de droit opposer ainsi la vie relle et la vie du droit, comme si le droit navait pas quelques liens avec la vie relle. Cest vrai que le temps du droit, le temps du juge, nest pas le temps de la vie quotidienne, mais a fait 2000 ans, 4000 ans, 10000 ans que cest comme a. On sait bien quil est plus facile et rapide de casser la figure de son voisin plutt que dattendre une rparation indemnitaire de la part du juge. Les consquences des uns et des autres seront diffrentes, mais le temps rel, cest effectivement coup pour coup, le temps du droit, cest le temps du procs. Et la vie sociale, cest aussi la vie relle, la vie judiciaire fait partie du rel. Alors je reviens la fin de votre propos, contrle contre-productif. Une grande partie de la thorie de la jurisprudence de la chambre sociale est fonde sur lide que lemployeur doit exercer un contrle sur ses salaris parce quil y a un lien de subordination, que vous avez dailleurs rappel tout au long de votre propos, et ce contrle est bien ncessaire parce que lemployeur a, par ce contrle, les moyens et le devoir de remplir ses obligations et ne serait-ce que, par exemple, lobligation de sant et de scurit. Il faut bien que lemployeur puisse mesurer un peu et pas seulement se satisfaire de: Tu as fait ton job, cest bien . Je rebondis sur la fin de votre phrase et sur la fin de votre propos. On ne peut pas limiter le dbat, que vous avez si brillamment illustr, par cette chute. On ne peut pas dire simplement: Le contrle est contre-productif, ce qui mimporte, cest le rsultat, puisque tout ce que nous faisons, vous et nous, chacun nos places, cest de sassurer que la faon dont le rsultat est obtenu est respectueux dun certain nombre de rgles et de rapports, qui ne sont pas simplement faits pour la beaut des dorures des palais de justice, mais pour la sant et la scurit de chacun. M.le professeur Ray: Sur la vraie vie, il sagissait dun private joke: sur le Net, on oppose IRL (In real life) et vie sur le Rseau. Dune part, pour reprendre une phrase dAlain Supiot, que je rpte volontiers mes tudiants: La subordination vie nest pas un idal insurpassable. Dautre part, de la famille lcole puis lentreprise, lvolution de notre socit mne moins de subordination. Pour des raisons non pas juridiques mais dabord socitales, notre modle de subordination forte est partout en train dvoluer. Alors, bien sr, je ne disconviens pas que le lien de subordination reste une ralit. Mais si je voulais vous provoquer, jajouterais que lesclavage a sans doute dur 4000 ans, le servage 800 900 ans La subordination, le contrat de travail ne deviendront-ils pas une phase dpasse de notre organisation sociale? Bien sr, ce nest pas pour 2014 ou pour 2030, mais nest-ce pas une volution qui se dessine long terme? M.Ballouhey: Vous dites que la subordination nest pas la panace, je veux bien en convenir et, sur ce point-l, cest vrai quon nest pas destin tre dans la subordination la vie durant. Simplement, vous avez soulign lapparition dune nouvelle subordination qui existe dsormais trs clairement et qui va la vitesse du Net. On la trouve dans la phrase du tribunal de Besanon que vous avez souligne: Vous ntes pas le client, vous tes le produit. Voil une belle subordination. M.le professeur Ray: Nous savons tous les deux que nous ne sommes plus dans la subordination mais dans quelque chose de peuttre pire au quotidien, quont en commun certains magistrats et professeurs duniversit. Jai souhait, et vous galement peut-tre, exercer un travail dintrt gnral sans patron ni subordination. Et pourtant, nous travaillons souvent le samedi, le dimanche et au-del. Nous sommes peu sub/ordonns mais nous soumettons une suborganisation beaucoup plus envahissante: comment refuser un collgue un coup de main pour un article?
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Dans nombre dentreprises, les quipes-projet nont pas non plus de patron au sens habituel. Mais quand vos alter ego Tom lAmricain ou Bernd lAllemand vous envoient un mail un peu embt: Peux-tu menvoyer quand tu pourras la suite de notre projet?, on oublie les 35 heures et le travail dominical Mmela conseillre rfrendaire Pcaut-Rivolier: Jaurais voulu parler ducation des enfants avec Jean-Emmanuel Ray. Nous sommes bien daccord sur le fait que nos enfants comme nous-mmes doivent bnficier dune libert dexpression totale et quen sortant du travail, ils peuvent avoir dire leurs amis quils nen peuvent plus de leur patron, de leurs conditions de travail ou de leurs collgues. Il se trouve que les nouveaux moyens de communication sont ceux que vous avez dcrits, et notamment Facebook, et que la jeune gnration va sexprimer par ces canaux plutt que par tlphone ou rencontre physique. Mais le contenu de ses propos et la ncessit de se dfouler sont identiques. Par consquent, le point important nest-il pas dalerter nos enfants sur la diffrence entre sphre publique et sphre prive et sur la ncessit dapprendre se servir correctement des moyens de communication modernes, notamment Facebook, et des paramtrages appropris, plutt que de tenter de les dissuader de sen servir? Est-ce que, si on veut vraiment leur donner des conseils davenir, il ne faut pas plus essayer de faire la diffrence, pour laquelle ont opt un certain nombre de dcisions de juges du fond, entre ce qui est visible de lextrieur et ce qui ne lest pas, entre ce qui est confidentiel et ce qui ne lest pas? M.le professeur Ray: En prparant cet expos, javais une ide que je nai pas mise en uvre: aller sur le Web pour chercher tout ce qui y concerne les intervenants de ce beau colloque, par exemple mon coauteur, ou notre Grande Organisatrice. Certains sourient et me rpondent: Ne tinquite pas, tu ne trouveras rien, je ne suis pas sur Facebook ou Twitter (clat de rire). Car tous ceux qui ont par exemple des enfants savent, ou plutt ne savent pas toujours, et tant mieux pour eux, quil suffit daller regarder les photos que mettent en ligne nos enfants. Ce nest certes pas nous qui nous exposons en ligne, ce sont des tiers dans une remise de dcorations, mais aussi dans une fte denfants, voire un carnaval dchan Et ces photos ne sont pas du tout celles quon aimerait voir diffuses. Ce que vous dcrivez, Laurence, cest lopposition parents/trans-parents. Comme beaucoup ici, jai t duqu sur le culte du secret: si dans la rue on me demandait comment je mappelle, ce que font mes parents, je rpondais Je ne sais pas. Jtais prt devenir un parfait salari, dj imprgn du culte du secret de lentreprise-bunker. linverse, nos enfants ont une culture dexposition de soi, une extimit extrmement dangereuse pour eux et leurs proches, et quils ne savent pas entirement matriser: il faut avoir au minimum trois cents amis pour tre crdible! Mais, pour terminer, il y a une chose importante: la nouvelle vogue des rseaux sociaux internes. Imaginez ce que reprsente un Facebook interne BP, Total ou lOral. Ces entreprises se disent justement: il faut rinternaliser tout ce qui dborde sur les rseaux sociaux externes comme Facebook. Il vaut mieux que les critiques restent chez nous et ne sortent pas lextrieur. Cest une forme intelligente de rponse - ncessairement partielle - un dbordement des critiques lextrieur. M.le professeur Docks: Je voudrais rpondre deux-trois choses, dabord au magnifique optimisme de Jean-Emmanuel Ray, qui nous dit que la subordination est en voie de disparition; jai certes envie de le croire, car ce serait merveilleux. M.le professeur Ray: Pour le sicle prochain, comme je lai dit! M.le professeur Docks: Pour linstant, ce que je vois, cest plutt une monte de lautoritarisme, notamment du fait des nouveaux moyens de contrle et des nouveaux moyens de surveillance qui sont possibles et donc pas une disparition forcment immdiate de lien de subordination M.le professeur Ray: Il nen a jamais t question. M.le professeur Docks: Je souhaitais aussi reposer la qualification de Facebook comme espace priv, ou espace public. Si je vous ai bien entendu, de votre ct, vous considrez que cest plutt un espace public. M.le professeur Ray: Oui, par prudence, car son modle conomique consiste crer des liens toujours plus larges. Rseau social o lon surfe nuit et jour avec des dizaines d amis dans la pnombre de sa propre chambre affiche chaque jour davantage sa proccupation essentielle: le respect de la vie prive de chacun. Or, par dfinition, il ne peut se dvelopper quen obtenant toujours plus de renseignements sur celle-ci, afin de vendre cet exceptionnel ciblage aux publicitaires qui le font vivre. Osons donc sortir du strict cadre juridique pour examiner le modle conomique de ces rseaux dits gratuits, entreprises prives obtenant au pralable ladhsion de chaque membre les autorisant modifier comme bon leur semble leurs conditions gnrales dutilisation et, le cas chant, le paramtrage. Ce qua fait la cour dappel de Besanon dans son remarquable arrt du 15novembre2011: Facebook a pour objectif affich de crer entre ses diffrents membres un maillage relationnel destin saccrotre de faon exponentielle par
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application du principe les contacts de mes contacts deviennent mes contacts, afin de leur permettre de partager toutes sortes dinformations; ces changes seffectuent librement via le mur de chacun des membres, auquel tout un chacun peut accder si son titulaire na pas apport de restrictions; il sensuit que ce rseau doit tre ncessairement considr, au regard de sa finalit et de son organisation, comme un espace public; il appartient en consquence celui qui souhaite conserver la confidentialit de ses propos tenus sur Facebook, soit dadopter les fonctionnalits idoines offertes par ce site, soit de sassurer pralablement auprs de son interlocuteur quil a limit laccs son mur. Facebook est en effet un espace public par destination. NB: entre-temps est intervenu larrt de la 1re chambre civile du 10avril2013: Attendu quaprs avoir constat que les propos litigieux avaient t diffuss sur les comptes ouverts par MmeY tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels ntaient en lespce accessibles quaux seules personnes agres par lintresse, en nombre trs restreint, la cour dappel a retenu que celles-ci formaient une communaut dintrts; quelle en a exactement dduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques. M.le professeur Docks: Il me semble pourtant quen loccurrence, les faits sont plus forts que les peurs. Certes, on peut comprendre la crainte devant lirruption de nouveaux moyens de communication, aux inconnues nombreuses. Celle-ci est trs prsente, notamment chez ceux attachs aux secrets de famille. Et les dangers de loutil Facebook sont incontestables. Mais il faut aussi se demander en dfinitive quoi sert cet outil. Je rejoins ici ce que disait Laurence Pcaut-Rivolier: Facebook sert la vie prive. Il sagit dune ralit pratique: ce qui se passe sur Facebook relve profondment de la vie prive. Cest bien le papa dguis en Pre Nol dansant dans une fte qui se retrouve sur Facebook. Dire quil sagit dun espace public est un point de vue technique qui ny change rien: cette photo est un lment de la vie prive de la personne. Quon lapprouve ou quon le regrette, cette vie prive est aujourdhui sur Facebook. M.le professeur Ray: Mais cest une vie prive sociale au sens de la CEDH. M.le professeur Docks: Dans ces conditions, protger la vie prive, cest protger ce qui est plac sur Facebook. Prtendre protger la vie prive et considrer que ce qui est sur Facebook et libre dusage pour tous est un non-sens. Soit on considre que la protection de la vie prive est aujourdhui une cause perdue, quelle na plus sens. Soit on considre que cette protection impose de protger certains aspects de ce qui se passe sur Facebook. Lefait quun employeur puisse, comme on la vu dans certains espces, sanctionner un drapagedu samedi soir, rien dautre finalement quune conversation tlphonique dans laquelle un salari se laisserait aller dire: Ah quest ce quil memmerde X , Y, cest mon avis larchtype de latteinte la vie prive. M.le professeur Ray: Juste sur le premier point, le titre de ma partie: je le reprends: II: la surveillance numrique du citoyen salari. Sous-titre: Une sur-veillance tout sauf virtuelle. M.le prsident Lacabarats: Lapprciation de ce qui relve du public ou du priv est une problmatique trs importante. Savoir si on est en prsence dun support o les personnes sont lies par une communaut dintrts, qui est le critre de lespace priv, cest vraiment compliqu et on a quand mme un peu de mal lappliquer des supports tels que Facebook ou Twitter. Vous avez parl tout lheure juste titre de linadquation potentielle de lintervention du juge vis--vis dinternet, mais cest un problme gnral que rencontre le juge dans tous les contentieux o est en cause internet. Je prends deux exemples rcents. Une ordonnance de rfr du prsident du tribunal de grande instance de Paris qui, sauf erreur de ma part, est du 24janvier2013, et une autre du prsident du tribunal de commerce de Paris du1erfvrier2013. De quoi sagit-il? Dans la premire affaire, on saisit le juge des requtes ou des rfrs, pour obtenir lidentification de personnes qui ont diffus, sur Twitter, des messages susceptibles de constituer des provocations la haine raciale. Premire problmatique. Deuxime problmatique, celle juge par le tribunal de commerce de Paris: il sagit dobtenir lidentification des personnes qui sont susceptibles davoir mis en ligne des messages publicitaires constitutifs de concurrence dloyale lgard dune autre entreprise. Qui sont les dfendeurs laction? La socit amricaine Twitter, dans la premire affaire juge par le tribunal de grande instance de Paris, et Google dans la deuxime affaire, juge par le tribunal de commerce de Paris. Que font les juges dans ces affaires? Ils prononcent des injonctions de communication dinformations sous astreinte. Ce sont certainement de bonnes mesures, mais elles ne sont pas susceptibles dexcution sans excution volontaire ou exequatur, et a montre bien le dcalage entre les pouvoirs thoriques du juge et lapplication concrte des mesures, et cela dpasse trs largement le domaine du droit du travail, cest un problme que rencontre tout juge dans tous les contentieux pour tous les cas o il est confront internet. M.le professeur Wolmark: Je voulais juste dire un mot sur la prise en compte des nouvelles technologies quand on est travailliste. Je nai pas limpression que lirruption des nouvelles technologies perturbe ce point-l le travailliste, et jai mme plutt le sentiment que la chambre sociale, chaque fois quelle est saisie de ces questions un peu nouvelles, sen sort trs bien avec des principes plus ou moins anciens. Ce qui me parat plus nouveau et parfois moins vu, cest ce que sous-entend, pour reprendre votre phrase, le citoyen nest plus client, il est produit. Je dirai mme que le citoyen est devenu producteur et producteur dun travail gratuit. On peut penser Wikipdia, aux uvres
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dites collaboratives. Ce travail gratuit grce aux nouvelles technologies dinformation et de communication pose vraiment des questions de fond aux travaillistes. Il y a des questions de proprit intellectuelle, qui vont surgir un jour ou lautre, mais il y a aussi des questions de solidarit qui se posent. Quand une personne travaille gratuitement sur internet en collaborant une uvre et que le grant du site gagne de largent, je me demande o sont les cotisations sociales, o est la rmunration, o est lventuelle protection du producteur citoyen? Or, sur cette apparition dun travail non rmunr, volontaire, qui participe de la richesse nationale mais qui nest pas pour autant intgr dans le calcul des prestations sociales ou mme dans la prise en compte de la solidarit, il y a un vaste champ de rflexion dont les travaillistes ont se saisir. M.le professeur Ray: Vous avez parfaitement raison. Quiconque va sur internet, sur le site dun journal du soir et dhebdomadaires les plus varis, dcouvre des dizaines et des dizaines de personnes qui contribuent gratuitement leur contenu. Mais il ne faut pas non plus voir des salaris partout, y compris sur Wikipdia! Vive lacte gratuit et le partage des connaissances! Sur le plan du droit du travail, y a-t-il subordination alors quils contribuent leur rythme, quand et comme ils le souhaitent souvent pour la fiert dapparatre sur le site dun journal? M.le professeur Docks: Cette discussion public-priv est vraiment cruciale. Pendant longtemps, on a pens que la vie prive tait peu diffuse. Elle sarrtait au cercle des proches. Tandis que la vie publique tait caractrise par la diffusion au public. Il me semble que cest ceci qui vient de craquer. Aujourdhui, la vie prive est diffuse. Mais elle nen demeure pas moins de la vie prive. Il existe une vie prive qui nest pas restreinte quant son public, sans changer pour autant de nature. Cest un peu comme si vous aviez volontairement enlev les rideaux de votre maison de village. Dsormais, chacun peut voir lintrieur. Pourtant, ce qui se passe chez vous relve encore de la vie prive. Facebook a trs largement enlev les rideaux, dsormais les choses sont devenues extrmement visibles. Est-ce quelles ont chang de nature? Je crois que non. Il va falloir inventer une protection de la vie prive diffuse, laquelle doit tre protge, au moins quand on sen sert de motivation pour licencier. M.Struillou: Je me demande si ce ne sont pas les rideaux, ou mme les murs qui ont explos. Lutilisation de Facebook par des collgiens, avec la mise en cause, dans des termes plus que vifs, soit de leurs collgues, soit de leurs camarades de classe, soit dun professeur, pose indniablement problme. Il est lgitime que le professeur mis en cause demande la protection de son administration, parce que sa considration et sa personnalit sont mises en cause. La protection de la vie prive doit alors jouer dans les deux sens, de lmetteur certes, mais aussi de la personne en cause. Partir du postulat que, y compris dans ces cas, les propos sinscrivent toujours dans le cadre de la vie prive, est-ce une dmarche pertinente lorsque lhonntet et la comptence des professeurs sont critiques ou lorsque des lves font lobjet de moqueries ou de dnigrements en rapport avec leurs origines ou leur apparence physique? Lesupport des propos a lui-mme une influence sur la nature de ces derniers. Cest une relation dialectique entre le support et linformation. partir du moment o cette mise en cause est faite, que rpondre la personne mise en cause? Vie prive. On ne peut rien faire, alors que lautorit hirarchique est interpelle et quelle est tenue de prendre les initiatives qui simposent pour assurer la protection des lves et des agents publics, notamment en engageant ventuellement une procdure disciplinaire lgard de llve quand ses propos ont dpass ce qui est admissible et ont t mis sur la place publique?
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Synthse
Jean-Marc Braud Conseiller la Cour de cassation
La synthse est un art dautant plus difficile que les thmes abords sont divers et, surtout, que la qualit de lauditoire vouerait lchec toute tentative de faire passer un propos cousu de fil blanc pour une dmonstration articule autour dun fil rouge. Le plus sage est peut-tre alors de renoncer une entreprise trop ambitieuse et de dlaisser la synthse au profit du journal. Non pas le livre-journal qui relate les oprations de la journe, mais le journal au sens que ce terme avait dans la France rurale ancienne, savoir une tendue de terre susceptible dtre travaille en une journe, ou une distance pouvant tre parcourue dans ce mme laps de temps. Cette superficie ou cette distance dpendaient, bien entendu, des difficults du terrain et de lhabilet des hommes. Pour notre journe, les difficults du terrain taient relles. Pourtant, la distance parcourue est grande, les champs labours lont t en profondeur. Cest que les hommes ont t la hauteur des attentes. Un premier champ intresse les acteurs de la jurisprudence: le juge dabord, mais aussi le justiciable, reprsent par lavocat, et luniversitaire. Un second sattache lexamen de certaines contributions jurisprudentielles sur des thmes dits dactualit et qui traduisent alors quelques ruptures sociales.
I. - Juge, justiciable et universitaire

Le premier champ travaill sintresse au juge et la fonction de justice. Ouvrant la journe, le prsident Lacabarats a livr une intervention engage, quasi militante, aux accents de rquisitoire: le Conseil de lEurope rappelle avec constance que la crdibilit de laction des juges et la confiance du public dans le fonctionnement du systme judiciaire impliquent la mise en place de mcanismes simples et accessibles de rglement des litiges, rappel suivi de ce constat du prsident: de ce point de vue, le droit du travail ne rpond pas cette condition. Le propos ntait pas de pointer dventuels dysfonctionnements des juridictions du travail, mais de repenser le systme de la justice du travail, confronte un excs de comptences juridictionnelles avres et aux incertitudes en rsultant, une justice fragilise la fois par lexcs et le trop-peu. Comment reconstruire un systme replaant le justiciable au centre de toutes les proccupations afin quil ne soit plus victime dune obscurit propice aux garements, ni contraint des parcours labyrinthiques, conduisant parfois des allongements draisonnables des dlais de rglement de son litige? Cette qute dune justice du travail qui serait limage de la tragdie grecque - une seule action en un seul lieu et en un seul temps droul - a donn lieu peu de dbats. Signe dun dsintrt? Sans doute plus dune rsignation (mais que peut-on rellement changer?). Certains y verront peut-tre la fin des utopies. Il en est pourtant de ncessaires laction. La prsence du justiciable a galement imprgn les exposs des professeurs Cyril Wolmark et Alain Supiot, du conseiller Jean-Yves Frouin ainsi que les dbats qui ont suivi. M. Wolmark a invit notamment faire une lecture des arrts de la Cour de cassation travers le regard du justiciable, et non plus seulement travers celui de la communaut des juristes. Le diagnostic est alors un dficit de motivation et labsence de pese des intrts en prsence, contrairement aux pratiques des juridictions europennes, notamment de la Cour de Strasbourg. Les griefs adresss la Cour de cassation relativement la motivation de ses dcisions sont anciens. Le juge de cassation a nanmoins le sentiment que des efforts ont t accomplis ces dernires annes. Mais peuvent-ils conduire une rupture alors que la fonction normative appelle lnonciation plus que la motivation? Quant la pese des intrts incarns, elle nest pas absente de la rflexion du juge. Elle napparat toutefois que rarement dans les dcisions et reste limite ds lors quun encadrement normatif oriente de faon suffisante la solution. En outre, une telle pese relve en partie dune fonction transactionnelle tendant produire des dcisions despce, l encore en rupture avec le rle de la Cour de cassation et de la conception franaise dune normativit empreinte dabstraction. Un autre risque de la pese des intrts incarns dcoule assez directement de la postmodernit, dont le professeur Supiot a rappel quelle tait marque par des difficults didentification des valeurs et une perte du sens pouvant conduire placer sur les plateaux dune mme balance, dun ct, des droits lis la dignit et, de lautre, des prrogatives lies la libert dentreprendre... En cela, la pratique des juridictions europennes nest pas ncessairement un modle suivre, et si la supriorit hirarchique de ces institutions sexprime dans lautorit de leurs dcisions, elle nimplique en rien une autorit de leur mode dlaboration ou de leur construction formelle. Les avantages de la pratique franaise nont dailleurs pas t ignors par M. Wolmark. Dune certaine faon, cette pratique contribue assurer la place et lapport de la doctrine en tant quanalyste critique et prospectif de la jurisprudence. Sinterrogeant sur la dfinition ontologique de la doctrine, M. Supiot a insist sur la ncessit pour la science juridique de salimenter de discussions pour chercher le juste, afin daboutir un systme normatif nonant le devoir-tre en tenant compte des situations concrtes et en faisant appel des disciplines extrieures. On tmoignera ici que, dans les affaires dlicates touchant des intrts de socit, cest ce que tente de faire la chambre sociale. Ainsi, et pour ne prendre que ces exemples, deux sries darrts rcents relatifs la protection
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sociale complmentaire et la manifestation de la libert religieuse en entreprise ont t rendues aprs auditions de spcialistes apportant au juge des connaissances relevant dautres savoirs. Mais l encore, ces apports, leur discussion, leur apprciation, notamment au regard dun encadrement normatif existant, napparaissent pas. La technique mme de cassation sy oppose en partie. Ses rouages ont t dmonts avec une prcision dhorloger par M. Frouin. Mais, derrire les dveloppements consacrs au pourvoi, se profilent les avocats aux Conseils. Le juge doit en effet statuer dans le temps et surtout dans le champ du procs. Or, ce champ nest pas fix par lui, mais par les justiciables. Ce sont eux qui dlimitent son primtre daction et, pour une grande part, placent dans le dbat les moyens juridiques de cette action. La jurisprudence est donc aussi le produit dune volont des parties. Me Masse-Dessen a ainsi soulign limportance des avocats aux Conseils, qui dterminent lespace assign au juge et servent souvent dinterface entre lui et la doctrine, dont le rle et la dontologie sont aujourdhui source dinterrogations pour certains. La porosit entre des intrts financiers duniversitaires, consultants ou avocats, et lexpression dopinions doctrinales a en effet t lobjet de dbats. Si poison il y a, quel peut tre son degr de diffusion dans le corps universitaire et, surtout, pour ce qui est de lobjet de ces rencontres, quelle peut tre son influence sur un juge plus inform quon ne le pense de ce qui pourrait relever du conflit dintrts et avant tout attentif la pertinence juridique des moyens ou des opinions doctrinales qui lui sont soumis? En dfinitive, la premire partie de la journe a port sur lacte de juger. Quels en sont les ressorts ? Si lon peut dmonter la technique, identifier les contraintes procdurales et leur influence sur le fond, reste, selon la formule du prsident Dutheillet de Lamothe, une alchimie, une part de mystre... Expression dune forme de sagesse, daudace, voire dinconscience, lacte de juger fait-il la jurisprudence? Le professeur Antoine Jeammaud a soulign que, depuis une vingtaine dannes, on assiste une appropriation par le juge de sa production normative. Plus enclin que par le pass expliquer ses dcisions, les diffuser, les synthtiser, rpondre des questions, le juge participe davantage la construction de la jurisprudence, qui, nagure, tait plus largement fabrique par le discours des auteurs. Mais ce changement est relatif. Juge, doctrine, avocat et, travers ce dernier, justiciable demeurent les acteurs lis et obligs de la production jurisprudentielle. Leur action combine contribue ancrer la jurisprudence dans les volutions de la socit.
II. - Jurisprudence et socit

La seconde partie de la journe a t consacre des thmes particuliers dapplication de la norme: le CHSCT et la surveillance du salari. Leur tude a montr la capacit de la jurisprudence rpondre certaines volutions de la socit, mme si les limites de cette adaptabilit ont aussi t soulignes.
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A. - Le CHSCT: dune socit de la certitude une socit de linquitude Lexpos conjoint du professeur Jean-Philippe Lhernould et du conseiller Laurence Pcaut-Rivolier, bel exemple de collaboration entre juge et universitaire, a donn une vision la fois compacte et prcise dune institution en plein essor et qui, reposant sur des textes parcellaires, non coordonns avec ceux relatifs aux autres institutions reprsentatives, ou faisant appel des standards juridiques, a besoin plus que tout autre de lapport du juge. Des notions comme celles de risque grave ou de projet important ne peuvent en effet saisir le rel quaprs que le juge a dtermin leur contenu. Replace dans une perspective historique, la question des risques est, pratiquement dans tous les domaines, marque par le passage dune socit des certitudes une socit de linquitude. En matire de relations de travail, limplication des salaris dans la prvention des risques travers une instance reprsentative est apparue dans une socit industrielle, plus prcisment dans des activits particulirement dangereuses, comme les mines. Il sagissait dviter la survenance daccidents face des dangers considrs comme avrs et comme prcisment identifis. Cette origine industrielle, transmise en dernire gnration par le CHS, a imprgn le CHSCT lors de sa cration en 1982, aussi bien dans la conception de ses missions que dans celle de son implantation. Mais les choses ont chang. Lattention nouvelle porte aux risques plus diffus des secteurs autres que le secteur industriel, aujourdhui rtrci, peut ainsi conduire la consultation obligatoire du CHCST pralablement la mise en place dun systme dentretiens dvaluation des salaris, ce qui tait difficilement imaginable lorigine. Surtout, il ne sagit plus aujourdhui de faire face des risques prdfinis et certains, mais avant tout de les identifier. De mme, lobligation pour lemployeur, par exemple, dinstaller une barrire dune hauteur prcisment dtermine devant protger le salari du btiment sest transforme en une obligation de prendre les mesures de prvention appropries. Sur ce registre aussi, les certitudes ancres dans des normes techniques ont cd le pas linquitude manifeste des rgles juridiques. La question a alors t pose de la ncessit dune intervention lgislative. Le juge est-il au bout de ce quil peut faire, en matire de primtre dimplantation des CHSCT, question dont il a t dit quelle suscitait dsarroi et incertitude chez les acteurs eux-mmes? Par ailleurs, mme si lon peut se demander dans quelle mesure le cot des expertises, souvent dnonc comme excessif, serait pareillement critiqu si, prestations identiques, ces tudes taient demandes par lemployeur, labsence de ressources financires des CHSCT conduit des impasses: qui doit supporter le cot dune expertise approuve en premire instance mais dont la ncessit est par la suite remise en cause par le juge dappel? Quelles consquences tirer de la rgle selon laquelle les frais de procdure sont la charge de lemployeur, sauf abus du CHSCT, lorsquun tel abus sera constat? Plus immdiatement, quel sens a larticle 700 du code de procdure civile, relatif aux frais non compris dans les dpens, alors que, gagnant ou perdant son procs, lemployeur en sera toujours dbiteur? B. - La surveillance du salari: dune socit de la curiosit une socit de linquisition De lexpos trs complet du conseiller Yves Strouillou, il ressort que la surveillance du salari est inhrente au contrat de travail. La dfinition de ce contrat inclut en effet lexcution dun travail sous lautorit dun

employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, den contrler lexcution et den sanctionner les manquements. Il ne peut donc y avoir contrat de travail sans surveillance du respect des ordres donns. Partant, les limites de la surveillance sont assez faciles tracer dans leur principe: lie la condition salariale, la surveillance ne peut porter que sur lexcution du travail. Ainsi limite, la surveillance doit aussi prsenter un certain nombre de qualits dcoulant de lobligation de loyaut. La jurisprudence est attentive faire respecter ces limites, notamment sanctionner la curiosit ancestrale demployeurs portant leur regard au-del du champ professionnel. Le danger vient aujourdhui de lefficacit des techniques dinvestigation, notamment offertes par linformatique et qui font que ce qui pouvait ntre quune socit de la curiosit peut devenir aujourdhui une socit de linquisition. Le professeur Jean-Emmanuel Ray a bross un tableau se voulant inquitant de ces techniques dinquisition, de ces risques nouveaux, tout en pointant lmergence et limportance de la rputation, spcialement exprime et mesure sur la toile. Il a aussi pronostiqu, pour le sicle prochain, la disparition de la subordination au profit dun autocontrle exerc par le travailleur lui-mme, auquel seront assigns des objectifs atteindre. Cette intervention a suscit des dbats anims. Mise en garde contre des risques quil importe de connatre, en particulier celui de voir des lments de sa vie prive diffuss sur des rseaux sociaux par ses amis ou ses enfants? Certainement ! Propos alarmistes quil convient de relativiser? Srement aussi ! Pour ne prendre que lexemple de la rputation, combien de personnes sont encore assez naves, supposer quil y en ait jamais eu beaucoup, pour croire que les apprciations quon peut trouver sur internet concernant tel ou tel tablissement manent bien toutes de clients? Qui ne sait quaujourdhui, il est mme des socits qui rmunrent des anonymes pour ce genre de travail? Cest mme devenu un jeu pour les visiteurs de ces sites que tenter de dpister le vrai du faux. Sil ne faut donc pas sous-estimer les risques, il ne faut pas non plus sous-estimer la capacit dadaptation et dducation des citoyens face ces nouveaux outils. Au plan juridique en tout cas, les rgimes juridiques propres aux catgories de vie prive ou personnelle, et de vie professionnelle, ont vocation recevoir application selon que la diffusion litigieuse est faite dans un espace ferm ou ouvert. Le prsident Lacabarats a en revanche soulign les difficults tenant la localisation des serveurs informatiques ltranger lorsquil est demand au juge dordonner les mesures permettant didentifier les auteurs de tel ou tel propos ou tendant leur suppression. L encore, les limites de son action nont pas t ignores. Certes, il est plus facile den appeler une intervention lgislative en matire de CHSCT que den appeler une intervention conventionnelle internationale en matire de rseaux informatiques. Les ruptures sociales sont aussi celles de la mondialisation. Mais, l encore, les chimres restent ncessaires. Que serait finalement un juge sans utopies?
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Diffusion de jurisprudence, doctrine et communications

Les ditions des JOURNAUX OFFICIELS

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Table des matires

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La jurisprudence en droit social

I. - Lepouvoir normatif de la jurisprudence

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II. - Lefficacit normative de la jurisprudence

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Lerle de la doctrine en droit social

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II. - Dontologie de la doctrine

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Technique de cassation et comprhension des arrts de la chambre sociale de la Cour de cassation

I. - La comprhension des arrts par la technique de cassation

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II. - La comprhension des arrts par la diffusion dlments extrieurs dexplicitation

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II. - Les juges du fond

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Dbats autour de la deuxime table ronde: la technique de cassation

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La croissance mal matrisedes missions du CHSCT1

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II. - Enjeux et difficults du recours lexpert87

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