CONSTITUCIONALISMO 1. O que constitucionalismo? H dois sentidos para o termo constitucionalismo, um mais amplo, outro mais estrito.

. Em sentido amplo, constitucionalismo est associado existncia de uma Constituio em um Estado. Esse sentido no o utilizado geralmente pela doutrina. O termo constitucionalismo geralmente utilizado em sentido estrito, com referncia a duas idias bsicas: Princpio da separao dos poderes; Garantia de direitos como instrumentos de limitao do poder do Estado, consagrados com o objetivo de proteger as liberdades fundamentais. Essas duas idias so meios, instrumentos, para atingir o objetivo ltimo do constitucionalismo: proteger as liberdades fundamentais do indivduo contra o arbtrio do Estado. Karl Loewenstein A histria do constitucionalismo a busca pela limitao do poder absoluto. O constitucionalismo se contrape ao absolutismo. Surge para superar o absolutismo. 2. Fases do constitucionalismo a) Constitucionalismo antigo Da Antiguidade at o final do sculo XVIII. Neste perodo houve a primeira experincia constitucional. Por que nesta fase podemos encontrar experincias constitucionais? Neste perodo, possvel identificar 4 experincias principais nas quais existe um conjunto de princpios limitadores do poder do Estado. So elas: Estado hebreu Primeira experincia constitucional, em que o poder do Estado foi limitado: no Estado hebreu, que era teocrtico. Os dogmas religiosos limitavam o poder do Estado. Grcia Roma Inglaterra A regra so os Estados Absolutistas. No entanto, existem essas 4 experincias, que limitam a atuao do Estado, afastando o Estado Absolutista. Caractersticas desta fase: Constituies consuetudinrias. No existiam Constituies escritas. As Constituies eram baseadas nos costumes e nos precedentes judiciais.

 Supremacia do Parlamento. No h a ideia de supremacia da Constituio. Nessa poca, a norma suprema era a emanada do Parlamento. Alguns Estados so fortemente influenciados pela religio. b) Constitucionalismo clssico ou liberal Do final do sculo XVIII (quando ocorreram as Revolues Liberais) at o fim da 1 Guerra Mundial. Qual o fator que faz com que se tenha uma nova fase do constitucionalismo? O surgimento de Constituies escritas no final do sculo XVIII. i. H duas experincias que vo influenciar as demais: Experincia norte-americana

Principais contribuies: Surgimento da primeira Constituio escrita (1787), rgida e dotada de supremacia (formal). Foi a partir dessa Constituio que surgiu a ideia de rigidez constitucional. O que caracteriza uma Constituio rgida? o processo mais solene de alterao. A supremacia formal da Constituio (em relao forma de elaborao, acima do plano das leis), pressuposto indispensvel para o controle de constitucionalidade, decorre da rigidez. Controle supremacia formal rigidez: esto inter-relacionados. Criao do controle difuso de constitucionalidade O que o controle difuso? aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Aponta-se como a origem do controle difuso de constitucionalidade o famoso caso Marbury x Madison, deciso de 1803, proferida pelo juiz Marshal. Fortalecimento do Poder Judicirio uma caracterstica marcante do constitucionalismo atual. O Poder Judicirio sempre foi considerado o mais fraco dos 3 Poderes. A vontade do Legislativo e ele no tem a fora para impor suas decises, precisando do Executivo para isso. Hoje, o Judicirio est no nvel dos demais poderes, resultado da ideia de supremacia da Constituio. Vem da experincia norte-americana esse fortalecimento. Por que o Judicirio se fortaleceu?

 o Judicirio o responsvel pela garantia constitucional. o Poder que exerce o controle de constitucionalidade. quem d a ltima palavra (pelo menos provisria): determina se uma lei ou no constitucional. Os norte-americanos desconfiavam do Executivo e do Legislativo. Os governantes da Inglaterra foram os principais responsveis pela violao de seus direitos. Federalismo, presidencialismo e regime democrtico Karl Loewenstein fala que o federalismo no foi criao norte-americana. Sustenta que j havia federaes em Estados menores. Mas na maioria dos livros, os autores colocam o surgimento do federalismo nos EUA. Declarao de direitos Em 1776 foi elaborada uma importante declarao de direitos, a Virginia Bill of Rights. Antigamente, as declaraes ficavam em texto autnomo, fora das Constituies. Com o passar do tempo, as declaraes passaram a ser incorporadas nos textos constitucionais. ii. Experincia francesa

Na Frana, na mesma poca das Revolues Liberais, houve, em 1789, a Revoluo Francesa. O povo (burgueses e populao carente), chamado de 3 estado, tomou o poder. Com a Revoluo Francesa, surge a segunda Constituio escrita, de 1791. Nos EUA, a Constituio extremamente concisa, clssica. Trata apenas dos princpios fundamentais. Na Frana, o modelo de Constituio foi diferente. Principais contribuies: Criao de Constituies escritas, regulamentares ou prolixas. As Constituies prolixas atuais so influenciadas pelo constitucionalismo francs. Importncia atribuda s idias de separao dos poderes e garantia dos direitos. As idias bsicas vm do constitucionalismo francs. Esto presentes na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), no artigo 16. Se as Constituies no consagrassem essas idias, no poderiam ser consideradas autnticas Constituies. Supremacia do Parlamento A desconfiana dos franceses era em relao ao Poder Judicirio.

Escola da exegese: quando o Cdigo de Napoleo foi criado, era dito que o juiz no podia interpretar a lei. Ideia de que o juiz mera boca da lei. A Escola dizia isso justamente pela desconfiana no Poder Judicirio. Tanto que o controle de constitucionalidade repressivo s surgiu na Frana em 2010. OBS: O constitucionalismo atual neoconstitucionalismo mistura caractersticas de cada uma dessas experincias. Pega de um lado, as Constituies prolixas e de outro, a garantia do Judicirio. Distino entre poder constituinte originrio e poder constituinte derivado A ideia de poder constituinte surge na Frana na poca da Revoluo Francesa. O principal formulador da teoria do poder constituinte foi o abade Sieys O povo o verdadeiro titular do poder constituinte. Direitos fundamentais de 1 gerao ou dimenso

A classificao em geraes foi feita por Karel Vazak (1979). As geraes esto relacionadas ao lema da Revoluo Francesa liberdade, igualdade, fraternidade. Por que alguns autores preferem falar em dimenso? Porque gerao traz a ideia de que a posterior substitui a anterior. A classificao se tornou mundialmente conhecida quando Bobbio tratou dela em seu livro A Era dos Direitos. No Brasil, Paulo Bonavides foi quem difundiu. Quanto 1 e 2 geraes, h consenso. A partir da 3 gerao, comea a haver divergncia. Aqui ser utilizada a classificao mais citada, de Paulo Bonavides. Direitos de 1 gerao ou dimenso So associados ao valor liberdade. Era o principal valor buscado pelas Revolues Liberais. Os direitos de 1 gerao so conhecidos como direitos civis e polticos. Permitem que o indivduo participe da vida do Estado. Ex: direito de votar e ser votado. Os direitos civis so ligados s liberdades: liberdade de manifestao de pensamento, liberdade religiosa, igualdade formal e propriedade. Para que o Estado respeite as liberdades, no deve intervir. Por isso, essas liberdades possuem um carter negativo, no sentido de exigir principalmente uma absteno por parte do Estado. Neste perodo surge a primeira sistematizao coerente de Estado de Direito. Estado de Direito (ou Estado liberal)

A primeira institucionalizao coerente e com certo carter geral ocorreu na Frana, a partir da Revoluo Francesa, com o chamado tat legal. Ao lado desta concretizao, experincias anteriores, tambm de Estado de Direito, aconteceram na Inglaterra (Rule of law) e na Prssia (Rechtsstaat), mas no podem ser consideradas coerentes como na Frana.

Caractersticas marcantes do Estado de Direito: O liberalismo poltico postula o Estado limitado. No Estado liberal, os direitos fundamentais basicamente correspondem aos direitos da burguesia, exigindo do Estado uma postura abstencionista: postura de no interveno. Os direitos de 1 gerao possuem carter meramente formal. A igualdade estava consagrada, mas era formal. Os senhores eram tratados de uma forma, os escravos de outra: eram pessoas diferentes. No era igualdade que visava reduzir as desigualdades fticas. OBS: Na Constituio norte-americana no h direitos sociais. Alguns sustentam que os direitos sociais sequer so direitos fundamentais, consideram uma questo poltica. O liberalismo econmico postula o Estado mnimo, ou seja, o papel do Estado deve se limitar defesa da ordem e segurana pblicas, assim como as atividades que no despertem interesse da livre iniciativa. c) Constitucionalismo moderno ou social Do final da 1 Guerra Mundial at o final da 2 Guerra Mundial perodo entre 1918 a 1945. A maioria da doutrina no cita esta fase, mas importante para a compreenso da evoluo do constitucionalismo. Esse constitucionalismo se caracteriza por uma mudana de padro nas Constituies. certo que o liberalismo pressupe uma competio equilibrada, igualdade de condies. Se h desigualdade social muito grande, torna-se necessria a interveno do Estado. Com o fim da 1 Guerra Mundial, houve uma crise do liberalismo em razo de sua impotncia diante das demandas sociais que abalaram o sculo XIX. Com os prejuzos causados pela guerra, desemprego, queda de poder aquisitivo, surge um novo modelo de Constituio, que comea a partir da Constituio Mexicana de 1917. Os direitos sociais passaram a ser consagrados de forma clara a partir deste perodo, no fim da 1 GM. No entanto, a mais conhecida como modelo de Constituio social a Constituio alem de Weimar, de 1919. O que caracteriza as Constituies neste perodo? Direitos fundamentais de 2 gerao ou dimenso

So associados ao valor igualdade, agora material. Os direitos relacionados a esse valor so conhecidos como direitos sociais, econmicos e culturais.

Esses grupos de direitos passam a ser consagrados nas Constituies: direito ao trabalho, previdncia social, transportes... Ao contrrio dos direitos de 1 dimenso, os de 2 dimenso possuem um carter positivo. Significa dizer que vo exigir prestaes do Estado, tanto prestaes materiais quanto jurdicas. Construo de escolas, hospitais, assistncia judiciria gratuita, segurana pblica... Na 2 gerao, surgem as garantias institucionais. # O que so garantias institucionais? So garantias atribudas a determinadas instituies consideradas fundamentais para a sociedade. To importante quanto garantir os interesses dos indivduos, garantir os direitos de determinadas instituies. Ex: famlia, imprensa livre, funcionalismo pblico, autonomia universitria... O modelo de Estado deste perodo estruturalmente diverso do modelo anterior. O Estado liberal substitudo por um novo modelo: Estado de Direito Social (ou apenas Estado Social)

Caractersticas: Questes que antes eram restritas ao mbito individual passam a ser assumidas pelo Estado, que se transforma em um verdadeiro prestador de servios. O modelo de Estado abstencionista substitudo por um modelo de Estado que atua intervindo no mbito social, econmico e laboral. O papel do Estado passa a ser totalmente diferente do papel no constitucionalismo liberal. Agora o Estado passa a interferir nas relaes que eram de livre iniciativa, passando a regular relaes trabalhistas, a interferir na economia (a mo invisvel superada)... 3. Constitucionalismo contemporneo (neoconstitucionalismo) A partir do fim da 2 Guerra Mundial. Novelino prefere falar em contemporneo, fazendo uma anlise descritiva, e no prescritiva, j que hoje o termo neoconstitucionalismo tem vrias concepes diferentes. Ademais, tem uma carga valorativa muito forte. Caractersticas: Reconhecimento definitivo da normatividade da Constituio Influncia das experincias norte-americana e francesa. Em que pese o constitucionalismo norte-americano sempre ter tratado a Constituio como norma jurdica (de carter vinculante), no constitucionalismo europeu, a fora

normativa da Constituio s passa a ser plenamente reconhecida a partir da 2 metade do sculo XX. As declaraes de direitos na Europa no limitavam o legislador, e sim dependiam dele para serem obrigatrias. Nenhum pas europeu reconhecia as declaraes como vinculantes. O legislador no era visto como inimigo dos direitos; na verdade, era o responsvel pela implementao desses direitos. A Constituio era muito mais um instrumento poltico do que jurdico. Antes, princpios e normas eram coisas diferentes. Os princpios no eram vinculantes. Hoje em dia, os princpios consagrados na Constituio tm seu carter normativo plenamente reconhecido. As normas jurdicas so o gnero, de que so espcies os princpios e as regras. O reconhecimento da normatividade dos princpios se deve a dois autores: Ronald Dworkin e Robert Alexy. Supremacia formal e material da Constituio Hoje, no s nos EUA, mas tambm na Europa, a supremacia da Constituio plenamente reconhecida. Kelsen: o legislador tinha que obedecer aos procedimentos, forma de elaborao da lei previstos na Constituio. O controle de constitucionalidade hoje no leva em considerao apenas a constitucionalidade formal de uma norma. O controle material, de contedo, admitido plenamente. OBS: A primeira vez que o STF declarou uma emenda materialmente inconstitucional foi em 1994. O que no era algo comum, hoje, virou corriqueiro. Rematerializao das Constituies Caracterstica influenciada pelo constitucionalismo francs. Refere-se prolixidade das Constituies. Foi unida a fora normativa da Constituio (influncia norte-americana) s constituies prolixas. Centralidade da Constituio e dos direitos fundamentais Constitucionalizao do Direito resultante da centralidade da Constituio e dos direitos fundamentais. Quando se fala em constitucionalizao do Direito, 3 aspectos identificam esse fenmeno: Consagrao nas Constituies de um expressivo nmero de matrias prprias de outros ramos do Direito. Administrao Pblica, sistema tributrio, previdencirio, ordem econmica e financeira, processo civil, processo penal, etc. no so propriamente de Direito Constitucional. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Aplicao desses direitos nas relaes entre particulares.

Interpretao conforme a Constituio. Princpio da interpretao conforme.

Fortalecimento da jurisdio constitucional e do Poder Judicirio (mecanismos de controle de constitucionalidade) Caracterstica do constitucionalismo norte-americano. Quem vai assegurar a fora normativa da Constituio, a centralidade dos direitos fundamentais, o Poder Judicirio. A denominao judicializao das relaes polticas e sociais ilustra esse fenmeno. Aps a CRFB/88, muitos temas antes restritos esfera poltica passam a ser debatidos pelo STF. Questes eminentemente polticas (como deve atuar uma CPI, por exemplo) so levadas ao Judicirio. STF decidiu sobre a verticalizao, fidelidade partidria, constitucionalidade da lei da ficha limpa...