Derecho Civil y Romano

DERECHO CIVIL Y ROMANO Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 290

Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Edicin: Jorge Snchez Casas Formacin en computadora: Leticia Prez Sols Revisin: Claudia Araceli Gonzlez Prez
DERECHO CIVIL Y ROMANO

Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados
JORGE ADAME GODDARD
Coordinador
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2006
Primera edicin: 2006 DR 2006, Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-3371-6
CONTENIDO Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge ADAME GODDARD I. CONTRATO PREPARATORIO Y PROMESA DE CONTRATAR Precontrato y opcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Esteve BOSCH CAPDEVILA El contrato preparatorio en el derecho comparado, con especial nfasis en el derecho mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan Luis GONZLEZ ALCNTARA El contrato de promesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fernando HINESTROSA La polis romana, su iudicatio en el derecho clsico de acciones y los tratados de comercio actuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos de Jess LPEZ MONROY El joint venture como sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mario de la MADRID ANDRADE El contrato de joint venture. La experiencia de Costa Rica . . . . . Jorge Enrique ROMERO-PREZ Promesa de compraventa y transmisin de la propiedad . . . . . . . Mara del Carmen VALDS MARTNEZ The Application of Law about the Contract of Chinas Joint Venture Zeng JIA
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PRESENTACIN CONTENIDO
II. PROMESA UNILATERAL Y ESTIPULACIN La promesa unilateral de contratar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Emilio GONZLEZ DE CASTILLA DEL VALLE Stipulationes y consensualidad en la compraventa de herencia . . Yuri GONZLEZ ROLDN Sobre la interpretacin de la estipulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rolf KNTEL Applicazione della stipulatio in materia creditizia e problema della causa nel diritto romano classico . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aldo PETRUCCI Sobre la declaracin unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fausto RICO LVAREZ Patricio GARZA BANDALA III. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL El dao a la persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francesco Donato BUSNELLI La responsabilidad aquiliana: bases histricas para una construccin jurdica actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Amelia CASTRESANA El dao moral y la responsabilidad patrimonial del Estado en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . David CIENFUEGOS SALGADO La resarcibilidad del dao no patrimonial en Amrica Latina: una visin histrico-comparativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos Luis DIEZ SCHWERTER 275 149
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PRESENTACIN CONTENIDO
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Derecho a la imagen y responsabilidad civil . . . . . . . . . . . . . . . . Elvia Luca FLORES VALOS Lex artis y responsabilidad mdico-sanitaria: una perspectiva actualizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teresa GIMNEZ-CANDELA La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil, un nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual? . . . lvaro Rodrigo VIDAL OLIVARES IV. RECURSOS PARA LA DEFENSA DE LA POSESIN La defensa posesoria del concesionario de bienes pblicos . . . . . Jorge ADAME GODDARD La proteccin de la posesin en el sistema jurdico mexicano . . Mara de la Paz AGUDN COLMENARES Proteccin interdictal de la posesin en el Distrito Federal . . . . . Jos Antonio GARCA LUQUE De la posesin y la propiedad en la historia del Mxico decimonnico (una breve reflexin desde la justicia) . . . . . . . . . . . . . Jos Ramn NARVEZ HERNNDEZ La actio publiciana en la jurisprudencia colombiana . . . . . . . . . Hernn Alejandro OLANO GARCA V. PROCESOS ACTUALES DE CODIFICACIN, ARMONIZACIN
O UNIFICACIN DEL DERECHO CIVIL
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Los contratos en el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado de la Repblica de Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . Mara Mercedes ALBORNOZ
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CONTENIDO
Fluidez y certeza del derecho. Hacia un sistema abierto de fuentes? . dgar CORTS La recepcin de la primera codificacin civil del Distrito Federal en la codificacin estatal mexicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . scar CRUZ BARNEY Constitucin y Cdigo. Acercamiento a una relacin ambivalente Rafael ESTRADA MICHEL An Introduction to the Structures of Three Major Civil Code Projects in Nowadays China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Guodong XU Elementos de unidad y diversidad en los sistemas de las codificaciones civiles vigentes en el mundo de habla castellana . . . Alejandro GUZMN BRITO La buena fe como elemento de integracin jurdica en Amrica Latina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gumesindo PADILLA SAHAGN
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Derecho civil y romano. Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 31 de marzo de 2006 en Formacin Grfica, S.A. de C.V. En la edicin se utiliz papel cultural de 70 95 de 50 kilos para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.
PRESENTACIN Este volumen contiene casi todas las ponencias presentadas en el Congreso Internacional de Derecho Civil y Romano, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, que tuvo lugar en la Ciudad de Mxico, los das 7, 8 y 9 de septiembre de 2005. El objetivo del congreso fue propiciar una reflexin compartida, desde las perspectivas del derecho civil contemporneo y de la ciencia actual del derecho romano, sobre temas que hoy estn en debate. Los temas del congreso corresponden a las divisiones de este volumen: 1) Contrato preparatorio y promesa de contratar. 2) Promesa unilateral y estipulacin. 3) Responsabilidad civil extracontractual. 4) Los recursos para la defensa de la posesin. 5) Los procesos actuales de codificacin, armonizacin o unificacin del derecho civil. En cada uno de ellos podr el lector ver trabajos en los que predomina el punto de vista romanista o el civilista. En cada tema, los trabajos se presentan siguiendo el orden alfabtico del apellido del autor. La confluencia de civilistas y romanistas reflexionando sobre los mismos temas, desde las perspectivas de la propia disciplina, me parece que dio lugar a un enriquecimiento mutuo, que supera la vieja idea de que el derecho romano es slo antecedente del derecho civil contemporneo, o la de que ste no es ms que un desarrollo del primero. La reflexin compartida reconoce, en cambio, la autonoma de cada ciencia, pero al mismo tiempo la comunidad temtica. Esta es una forma de trabajo que me parece dio frutos interesantes, como podr constatarlo el lector, y que merece continuarse para beneficio de ambas ciencias. Jorge ADAME GODDARD
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PRECONTRATO Y OPCIN Esteve BOSCH CAPDEVILA*

SUMARIO: I. Introduccin. II. El precontrato. III. La opcin como precontrato de carcter unilateral. IV. Opcin personal y opcin real: precontrato y derecho real de adquisicin. V. El rgimen juridico de la opcin de naturaleza personal.
I. INTRODUCCIN Una de las instituciones civiles ms estudiadas por la doctrina en los ltimos tiempos es el precontrato, tambin denominado, entre otras expresiones, pactum de contrahendo,1 contrato preliminar, promesa de contrato, o contrato preparatorio. Por lo que al derecho espaol se refiere, no se puede decir que exista unanimidad, ni mucho menos, en lo que a la caracterizacin de la figura se refiere.2 Las discrepancias, motivadas en parte
* Profesor titular de Derecho civil, Universitat Rovira i Virgili, Tarragona, Espaa. 1 Esta es la denominacin que tradicionalmente se ha dado a la institucin, y que da a entender un origen romano. Y aunque efectivamente parece que es as, el pactum de contrahendo no ha sido objeto de una especial atencin por parte de la romanstica. Incluso hay autores que entienden que aunque el derecho romano poda ofrecer algunos ejemplos de figuras precontractuales, no tena el grado de abstraccin necesario para la creacin de una teora general sobre el mismo; en este sentido crtico, Alguer, Jos, Para la crtica del concepto de precontrato, Revista de Derecho Privado, octubre de 1935, p. 331, afirma que En sntesis, el derecho romano no se elev al grado de abstraccin de las formas jurdicas, que constituye el campo abonado para el discurso jurdico creador del precontrato. Pueden hallarse ciertamente en el derecho romano fuentes casusticas para forjar sobre ellas la idea de precontrato. Pero es menester un grado de predisposicin de nimo que, sin duda, no encajara en el espritu del jurista romano, ni en la suptilitas verborum. 2 Un estudio detallado de la figura lo podemos encontrar en Romn Garca, Antonio, El precontrato. Estudio dogmtico y jurisprudencial, Madrid, Montecorvo, 1982. Para
ESTEVE BOSCH CAPDEVILA
por la profunda laguna legal existente al respecto,3 se producen tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, y afectan no solamente a la naturaleza jurdica de la figura, sino incluso a su admisin como categora autnoma. Por ello, resulta comprometedor ofrecer una aproximacin inicial al concepto de precontrato, sin que ello signifique tomar partido por alguna de las diversas teoras sobre el mismo. Puede existir un cierto consenso en entender que el precontrato permite a las partes (a una o a ambas, segn sea unilateral o bilateral) dar eficacia a un contrato respecto al que se ha acordado ya su contenido. Las dudas surgen bsicamente en torno a la relacin entre precontrato y contrato definitivo. En ocasiones, la razn de ser del precontrato ha sido puesta en tela de juicio. Si existe para las partes obligacin de contratar, por qu no celebrar directamente el contrato definitivo? La utilidad del precontrato podra encontrarse en que permite conseguir una vinculacin entre las partes sin que sea preciso, de momento, cumplir los requisitos que precisa el contrato definitivo.4 Mucho ms clara es la razn de ser de una de las modalidades de precontrato: la opcin,5 muy utilizada en la prctica jurdica (pinsese, por ejemplo, en las denominadas stock options). En este caso s es evidente la sustantividad de la figura, al hallarse vinculada en cuanto a la fuerza obligatoria del contrato solamente una de las partes. En el presente trabajo pretendemos analizar ambas figuras, precontrato y opcin, ofreciendo nuestra particular concepcin de las mismas a partir del esquema que se deduce de la regulacin del derecho de opcin en el
una visin ms sinttica respecto a las principales lneas doctrinales en Espaa, vase Clavera Goslbez, Luis Humberto, Notas sobre el denominado precontrato, en Gonzlez Porras, J. M., y Mndez Gonzlez, F. P. (coords.), Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo Garca, vol. I, Murcia, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia, 2004, pp. 1081 a 1091, y Albaladejo Garca, Manuel, El precontrato, Revista Jurdica de la Universidad de Puerto Rico, vol. 59, abril-junio de 1998, pp. 12-40. 3 El Cdigo Civil espaol solamente regula, y de una manera muy escueta, la promesa de compraventa (artculo 1451), y la de prenda (artculo 1862). 4 Como seala Romn Garca, Antonio, El precontrato, cit., nota 2, p. 24, la utilidad del precontrato puede encontrarse en el deseo de vincularse a pesar de que exista algn inconveniente para celebrar el contrato definitivo (por ejemplo, falta la documentacin necesaria), o para evitar una publicidad inconveniente. 5 Como se ver ms adelante, la opcin puede tener naturaleza real, o naturaleza personal; en este ltimo caso, constituye una modalidad de precontrato.
PRECONTRATO Y OPCIN
derecho civil de Catalua,6 normativa que es una de las ms extensas que a nivel de derecho comparado existen sobre la institucin, y que, dentro de sus limitaciones, permite sentar unas bases slidas sobre las que construir una teora general de tales figuras. II. EL PRECONTRATO El precontrato ha sido denominado de diversas maneras. En los cdigos que lo regulan se habla de contrato preliminar (artculo 1351, Cdigo Civil de Italia de 1942; artculos 934 y ss., Proyecto Cdigo Civil de Argentina de 1998), promesa de contrato (artculos 2244 y ss., Cdigo Civil Federal,7 artculos 1674 y ss., Cdigo Civil de Guatemala; artculo 1554, Cdigo Civil de Chile, artculo 1611, Cdigo Civil de Colombia; artculo 410, Cdigo Civil de Portugal; y artculo 22, Code des obligations de Suiza), o contrato preparatorio de otro contrato (artculos 1414 y ss., Cdigo Civil de Per; artculos 2243 y ss., Cdigo Civil Federal), entre otras expresiones.8 Se trata de una figura que plantea muchos interrogantes, entre ellos la relacin entre precontrato y contrato definitivo, cuestin que ha dado pie a diversas teoras, la mayor parte de las cuales pueden dividirse en dos grupos: las que consideran que el precontrato es diferente del contrato definitivo, de manera que ste no existir hasta que no se preste un nuevo consentimiento, y las que identifican el precontrato con el contrato definitivo, en el sentido que la manifestacin de los consentimientos necesarios para la existencia del contrato definitivo ya se encuentra en el precontrato, y no hace falta reiterarlo.
6 Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulacin de los derechos de superficie, servidumbre, y adquisicin voluntaria o preferente (LSSDA). No obstante, debe tenerse en cuenta que, en fecha 5 de septiembre de 2005, el Butllet Oficial del Parlament de Catalunya public el Proyecto de Ley por el cual se aprueba el Libro Quinto del Cdigo Civil de Catalua relativo a los derechos reales, que en sus artculos 568-1 a 568-27 regula los derechos de adquisicin, estando dedicados los artculos 568-8 a 568-12 al derecho de opcin. 7 Cdigo Civil Federal de los Estados Unidos Mexicanos, que empez a regir el 1o. de octubre de 1932. Debe hacerse notar que los artculos 2243 y ss. emplean tambin los trminos contrato preparatorio y contrato preliminar. 8 En el Cdigo Civil espaol, en el que no existe una regulacin del precontrato, se utiliza el concepto de promesa de contrato (artculo 1451, que regula la promesa de vender o comprar), si bien doctrinal y jurisprudencialmente s se habla de precontrato, expresin esta ltima tambin utilizada en el derecho alemn (Vorvertrag), que fue donde se acu tal denominacin gracias al clebre mercantilista Thl, quien la emple a partir de la tercera edicin de su Derecho mercantil, 1854. Alguer, Jos, Para la crtica del concepto de precontrato, Revista de Derecho Privado, octubre de 1935, p. 323.
1. Tesis segn la cual el precontrato obliga a prestar un nuevo consentimiento La teora que podemos calificar como ms clsica considera que la celebracin del precontrato obliga a las partes a celebrar posteriormente un nuevo contrato, que como tal requerir la prestacin de un nuevo consentimiento. La mayora de los cdigos civiles que regulan la institucin parecen seguir esta teora, por ejemplo, el artculo 2243, Cdigo Civil Federal, segn el cual Puede asumirse contractualmente la obligacin de celebrar un contrato futuro.9 Conforme a esta primera teora, en virtud del precontrato las partes asumen una obligacin: la de celebrar el contrato que han preparado mediante tal precontrato, en el cual constarn todos los elementos necesarios para la celebracin del contrato definitivo. Es claro en este sentido el artculo 2245, Cdigo Civil Federal, segn el cual La promesa de contrato slo da origen a obligaciones de hacer consistentes en celebrar el contrato respectivo de acuerdo con lo ofrecido. En el precontrato, adems de la obligacin de contratar, las partes se obligan a contratar de una determinada manera, es decir, fijan el contenido del contrato definitivo. As lo dice el artculo 2246, Cdigo Civil Federal: Para que la promesa de contratar sea vlida debe contener los elementos caractersticos del contrato definitivo.10
9 Tambin son claros en este sentido el artculo 1414 del Cdigo Civil de Per, que dice que Por el compromiso de contratar, las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, o el artculo 1674 Cdigo Civil de Guatemala, segn el cual Se puede asumir por contrato la obligacin de celebrar un contrato futuro, completado con el artculo 1679 conforme al cual La promesa bilateral de contrato obliga a ambas partes y les da derecho a exigir la celebracin del contrato prometido de entero acuerdo con lo estipulado. Asimismo, el artculo 410 del Cdigo Civil de Portugal empieza diciendo que A conveno pela qual algum se obriga a celebrar certo contrato, y la Ley 516.3 del Fuero Nuevo de Navarra dice en su inciso inicial que La obligacin de contratar que resulta de estas promesas Tambin el Cdigo Civil de Chile, en su artculo 1554, parece estar en esta lnea, al fijar los requisitos para que la promesa de contratar produzca efectos: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Que la promesa conste por escrito. 2a. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. 3a. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato. 4a. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente. 10 En parecidos trminos, el artculo 1415, Cdigo Civil de Per dice: El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo.
PRECONTRATO Y OPCIN
La pregunta que surge inmediatamente es, en el caso de la promesa bilateral,11 por qu las partes no celebran ya el contrato definitivo. Si se ha determinado el contenido del contrato, y existe vinculacin entre las partes, por qu stas celebran un precontrato y no el contrato definitivo? Si las partes deseasen aplazar la eficacia del contrato, ello podra hacerse estableciendo un trmino inicial. Si lo que se quiere mediante el precontrato es eludir una prohibicin, legal o convencional, de contratar, o los requisitos de capacidad necesarios para celebrar un contrato, estaramos ante una clara situacin de fraude que debera conducir a su nulidad. Una legtima justificacin del precontrato podra encontrarse en la dificultad o imposibilidad para las partes de adoptar la forma requerida por la ley para el contrato pretendido. Las partes desearan vincularse y posiblemente querran celebrar ya el contrato definitivo, pero existe algn inconveniente para ello, por ejemplo, tratndose de contratos que deban constar en escritura pblica, la falta de los documentos necesarios para ello, o la imposibilidad momentnea de hacer frente a los gastos notariales, registrales o fiscales que ello supone. En estos casos podra resultar til la figura del precontrato, para conseguir una vinculacin entre las partes. Por tanto, conforme a esta primera tesis, el precontrato tendra su mayor razn de ser en ordenamientos en los que se diesen las dos siguientes caractersticas:
La exigencia de una forma especfica para la validez de un contrato; por ejemplo, el artculo 2320, Cdigo Civil Federal, exige que la venta se haga en escritura pblica si el valor de avalo del inmueble excede de trescientos sesenta y cinco veces el salario mnimo general diario vigente en el Distrito Federal en el momento de la operacin. Que no sujeten el precontrato a los mismos requisitos formales que el contrato definitivo; el artculo 2246, Cdigo Civil Federal, empieza diciendo: Para que la promesa de contratar sea vlida debe constar por escrito. En consecuencia, conforme al Cdigo Civil Federal, la celebracin de un precontrato para la venta de un terreno, por ejemplo, tendr su razn de ser en conseguir la vinculacin de las partes eludiendo los inconvenientes que supone la necesaria celebracin del contrato en escritura pblica.
11 Distinto es, como veremos, el caso de la opcin (promesa unilateral), que tiene una ms evidente justificacin y razn de ser.
Como decamos, segn esta primera teora, el contrato definitivo requiere una nueva prestacin del consentimiento. Pero, qu ocurre si una de las partes se niega a prestar tal consentimiento? Dos respuestas de distinto signo se han dado a tal pregunta:
La posicin ms clsica considera que la prestacin del consentimiento es un acto de carcter personalsimo e incoercible, en el sentido que ni puede ser prestado por otra persona que no sea el contratante, ni a ste se le puede forzar a prestarlo. Ello determina que si una de las partes se niega a prestar el consentimiento, se producir un incumplimiento de la obligacin asumida mediante el precontrato, que se deber resolver en la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por tal incumplimiento, pero no en la celebracin forzosa del contrato definitivo. No cabe el cumplimiento forzoso de la obligacin en forma especfica, sino nicamente el cumplimiento por equivalencia, insatisfactorio en este caso. La anterior teora presenta el inconveniente de que no queda garantizada la efectividad de la obligacin de contratar frente a la negativa de una de las partes. Por ello, un sector de la doctrina admite que, en el caso en que uno de los contratantes se niegue a prestar el consentimiento para la celebracin del contrato definitivo, la otra parte podr exigir judicialmente la prestacin del mismo, hasta el punto que, si persiste la negativa, ser el juez quien pueda otorgar el consentimiento necesario para el nuevo contrato.
Algunos cdigos parecen seguir, con diferentes matices, esta segunda teora. As, el artculo 2247 del Cdigo Civil Federal empieza diciendo: Si el promitente rehsa firmar los documentos necesarios para dar forma legal al contrato concertado, en su rebelda los firmar el juez, y en trminos anlogos se expresa el artculo 1683 del Cdigo Civil de Guatemala: Si el promitente se negare a otorgar la escritura para dar forma legal al contrato prometido, en su rebelda lo har el juez. Obsrvese, sin embargo, que tales preceptos no hablan de celebrar un nuevo contrato, sino de formalizarlo, es decir, de darle forma, concepto bien diferente, ya que supone que el consentimiento contractual ya existe, ya ha sido prestado, y por tanto no se requiere que el juez lo supla. Por su parte, el artculo 1418 del Cdigo Civil de Per dice: La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte, alternativamente el
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derecho a: 1. Exigir judicialmente la celebracin del contrato. 2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno y otro caso hay lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios. Ntese que, en este caso, ya no se habla de formalizar el contrato, sino de celebrarlo, pero que el precepto no dice expresamente que el juez pueda prestar el consentimiento necesario para el nuevo contrato. 2. Tesis de la identidad entre precontrato y contrato definitivo La anterior teora presenta como inconveniente principal que, al exigir la celebracin de un nuevo contrato y por tanto la prestacin de un nuevo consentimiento contractual, no se ofrece una solucin satisfactoria a los problemas derivados de la resistencia de uno de los contratantes a celebrar el contrato al que se ha comprometido mediante el precontrato. El cumplimiento forzoso de la obligacin en forma especfica mediante la prestacin del consentimiento por el juez podra resultar una solucin muy eficaz, pero es dudoso que sea jurdicamente correcta, dado que el consentimiento contractual nicamente puede prestarse personalmente o mediante representacin, legal o voluntaria, pero es muy discutible que admita su ejecucin forzosa. Ya se ha sealado que algunos cdigos que parecen partir de la tesis de la existencia de dos contratos precontrato y contrato definitivo, no llevan esta teora hasta sus ltimas consecuencias, al hablar no de celebracin, sino de formalizacin del contrato definitivo, con lo que implcitamente se est admitiendo la suficiencia del consentimiento precontractual para constituir el contrato definitivo. Y es que, segn la tesis ms extendida, tesis de origen italiano a la que nos adherimos, el consentimiento prestado al otorgar el precontrato hace innecesario un nuevo consentimiento para celebrar el contrato definitivo, con lo cual se identifican precontrato y contrato definitivo. Esta segunda tesis tiene las siguientes implicaciones: 1a. En el precontrato ya deben constar todos los elementos esenciales del contrato definitivo. No se puede hablar de precontrato si al pactarlo queda algn elemento esencial por determinar, determinacin que requerira un nuevo acuerdo entre las partes. No es bice para la existencia del precontrato la falta de alguno de sus elementos como tampoco lo sera para la existencia del contrato definitivo si ste puede deducirse me-
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diante el recurso a la autointegracin, la Ley,12 los usos o la buena fe.13 Por tanto, no es que en el precontrato se fijen las bases o lneas maestras del contrato futuro,14 sino que en l constan todos los elementos que integrarn el contrato definitivo. Lo que distingue el precontrato del contrato definitivo es que, aunque en el precontrato ya se dan los requisitos necesarios para la puesta en funcionamiento del contrato, sta no se produce de momento y puede que no llegue a producirse nunca, sino que debe esperarse a un nuevo acto de voluntad de una de las partes. En definitiva, el precontrato supone la existencia de un contrato con todos sus elementos esenciales, en el cual su eficacia queda condicionada a la voluntad de las partes; cuando se d dicha voluntad, no ser preciso ningn nuevo acuerdo para la puesta en marchaefectividad del contrato, dado que su contenido ya estaba plenamente determinado con el acuerdo precontractual. 2a. Entre tales elementos esenciales del contrato debera incluirse, si es el caso, la forma. Es decir, segn la tesis que mantenemos, si la ley exige con carcter ad solemnitatem una forma determinada para la celebracin de un contrato, el precontrato debera otorgarse en la misma forma requerida para el contrato definitivo. En el caso en que rija el principio de libertad de forma, y el precontrato se otorgue en forma privada, si una vez manifestada la voluntad de poner en funcionamiento el contrato se quiere dotar a ste de una forma pblica, debe tenerse en cuenta que el contrato ya existir, con lo que no estaremos ante un nuevo contrato, sino ante la elevacin a pblico de un contrato privado, contrato este ltimo que ya reunir todos los requisitos necesarios para su eficacia. Por tanto, para tal elevacin a pblico, no se requerir un
12 Por ejemplo, aunque no se fije el plazo para la entrega de la cosa, o para el pago del precio, el precontrato sera vlido, como lo sera igualmente el contrato definitivo, dado que en estos casos es la ley la que dice que la cosa o el precio sern exigibles inmediatamente. Y si nada se ha estipulado sobre este extremo en el precontrato, ninguna de las partes podr pretender modificar el rgimen legal. 13 El artculo 1451 del Cdigo Civil espaol, tratndose de una compraventa, hace referencia nicamente a la cosa y al precio como elementos que deben estar determinados. 14 Tesis sta mantenida por el insigne jurista cataln Ramn Ma. Roca Sastre, en su trabajo Contrato de promesa Estudios de derecho privado, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1948, t. I, pp. 331 y 332, quien considera que en el precontrato las partes lo que hacen es sentar las bases de un futuro contrato, adquiriendo la obligacin de desarrollarlas en el futuro.
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nuevo consentimiento contractual, sino que estamos ante un acto debido que admitir, en este caso s, que la negativa de una de las partes pueda ser suplida por la actuacin judicial. 3a. Para explicar el paso del precontrato al contrato definitivo se ha propuesto la teora segn la cual el contrato definitivo se encuentra sometido a la potestad de las partes que acta como condicin. El hecho que la efectividad del contrato quede sometida a la voluntad de los contratantes parece permitir una asimilacin del precontrato al contrato sometido a una condicin potestativa de las partes, que cuando alguna de ellas lo considerase oportuno empezara a desplegar sus efectos. El acto en virtud del cual alguna de las partes decide ejercitar su derecho y poner en funcionamiento el contrato se podra equiparar al cumplimiento de la condicin suspensiva que recaa sobre el contrato. Con esta teora del precontrato como contrato condicional, el precontrato perdera su autonoma e incluso se hara superfluo su concepto, al quedar engullido dentro de una de las modalidades de los contratos sujetos a condicin. No obstante, aunque ciertamente es evidente el paralelismo entre precontrato y contrato sujeto a condicin suspensiva potestativa, existen tambin algunas importantes diferencias, entre ellas:
Si el contrato es condicional el cumplimiento de la condicin producir efectos retroactivos,15 que no existen en el precontrato. El contrato definitivo no puede decirse que existe hasta que el precontrato se ejercita, mientras que el contrato condicionado ya ha nacido cuando la condicin an est pendiente. El precontrato no se identifica en cuanto a su existencia, s en cuanto a su contenido con el contrato definitivo, sino que se transforma en el contrato definitivo. Ello hace que la figura del precontrato tenga sustantividad propia, sin que deba intentar asimilarse a otras instituciones.
4a. El contrato definitivo es el resultado de unos tratos preliminares que desembocan en el precontrato, el cual, si la parte o las partes quieren (se-
15 En el Cdigo Civil espaol, as lo dispone el artculo 1120; en el Cdigo Civil Federal, artculo 1941.
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gn la promesa tenga carcter unilateral o bilateral, respectivamente), se transformar en el contrato definitivo. El precontrato implica la existencia de una especie de clusula en el contrato que condiciona su eficacia a la voluntad de las partes. Pero el precontrato no se sita en la fase de los tratos preliminares, sino que, al igual que el contrato, es precisamente el resultado de dichos tratos, que desembocan en un contenido contractual, que ser el del precontrato y, en su caso, el del contrato definitivo. 5a. El precontrato se identifica con el contrato definitivo. No estamos ante un nuevo contrato, sino ante una transformacin que experimenta un mismo contrato, que pasa de estar in potentia, a estar in actu. El contrato existe en potencia, est formado, pero para que sea efectivo y puedan resultar exigibles las obligaciones que derivan del mismo hace falta un requisito ms, requisito que depende exclusivamente de un acto volitivo de las partes. Cabe concluir sealando que ambas tesis son plenamente aceptables, siempre que se pueda ser consecuente respecto a sus implicaciones. La primera teora encajara especialmente en sistemas en que se exija forma especfica para la validez de un contrato y se permita que el precontrato no est sujeto a los mismos requisitos formales que el contrato definitivo, y en los que se admita que el juez pueda prestar el consentimiento contractual ante la negativa de una de las partes. En cuanto a la segunda teora es, en nuestra opinin, dogmticamente ms atractiva y posiblemente ms operativa, en tanto no requiere una reiteracin en la prestacin del consentimiento contractual, si bien presenta los inconvenientes derivados de su difcil construccin tcnica, que obligaran al legislador a pronunciarse sobre las muchas cuestiones dudosas que puedan plantearse. III. LA OPCIN COMO PRECONTRATO DE CARCTER UNILATERAL La conversin del precontrato en el contrato definitivo queda en manos de las partes. En funcin de si ambas partes pueden exigir esta transformacin y la consiguiente puesta en funcionamiento del contrato, o slo lo puede hacer una de ellas, estaremos ante una promesa bilateral, o unilateral, respectivamenteante una opcin. La promesa unilateral, en la que slo una de las partes queda obligada, la denominamos opcin.
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Anteriormente hemos puesto en tela de juicio la utilidad del precontrato (bilateral), dado que la recproca vinculacin de las partes lo equipara al contrato definitivo. En cambio, s existe una importantsima diferencia entre el contrato y el precontrato unilateral, en tanto que en este ltimo nicamente una de las partes se encuentra obligada, lo que lo separa radicalmente del contrato, regido por la regla segn la cual su eficacia no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes.16 De esta opcin o promesa unilateral s se hace un frecuente uso en la prctica. En el mundo inmobiliario, es corriente or hablar de la opcin para comprar un determinado inmueble, o en la esfera empresarial de las denominadas stock options, e incluso en el mbito deportivo de la opcin para adquirir los derechos sobre algn futbolista. Aunque en ocasiones se ha utilizado la figura con una finalidad de garanta, encubriendo a veces un pactum comisorium,17 la opcin tambin puede responder a otras finalidades perfectamente lcitas,18 como pueden ser conceder un plazo de reflexin al optante sobre la conveniencia de celebrar o no un determinado negocio; permitirle reunir el dinero necesario para hacer frente a la adquisicin; o intentar aprovecharse de la eventual revalorizacin del bien sobre el que recae la opcin.19
As lo establecen el artculo 1256 del Cdigo Civil espaol, y el artculo 1797 del Cdigo Civil Federal, que utilizan exactamente las mismas palabras: La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. 17 Efectivamente, la opcin utilizada como garanta puede encubrir un pactum comisorium; si en caso de incumplimiento de una obligacin se permite al acreedor optante hacer suyo, mediante el ejercicio de la opcin, el bien del deudor dado en garanta, sin tener que abonar nada, o abonando un precio muy reducido, la similitud de esta situacin con el pacto comisorio es evidente: el acreedor podr hacer suyo el bien dado en garanta, y si este bien es de un valor muy superior al importe de la deuda, el perjuicio para el deudor es evidente. El pacto comisorio est prohibido en el artculo 1859, Cdigo Civil espaol, segn el cual El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas. En el mismo sentido, el artculo 2887, Cdigo Civil Federal, dispone: Es nula toda clusula que autoriza al acreedor a apropiarse la prenda, aunque sta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de la manera establecida en los artculos que preceden. En cambio, en el derecho civil cataln no existe una prohibicin expresa. 18 En la prctica profesional es relativamente frecuente la denominada opcin mediatoria, caracterizada por la circunstancia de que el titular de la opcin es, en principio, un intermediario que no desea ejercitar la opcin, sino simplemente aprovecharse del valor que tiene el derecho de opcin para transmitirlo a un tercero, que ser quien la ejercite. La razn de ser de esta opcin mediatoria se encuentra en el valor intrnseco que tiene el derecho de opcin, cuando permita adquirir un bien por un precio inferior al real. 19 Esta ltima es posiblemente la utilizacin ms frecuente que se hace de la opcin: se constituye una opcin de compra sobre unos terrenos en espera de una recalificacin
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En todo caso, lo que conviene dejar claro es que la opcin constituye una modalidad de precontrato, que se caracteriza porque la puesta en funcionamiento del contrato slo puede ser exigida por una de las partes, quedando la otra a resultas de lo que aqulla decida. Mientras el optante puede ejercitar su derecho y poner en marcha el contrato sin que a su vez pueda ser obligado a ello por la otra parte el concedente queda a expensas de la decisin del titular del derecho de opcin. Por lo dems, en la opcin se dan todas las caractersticas del precontrato. La mayora de los cdigos civiles que hasta el momento han regulado el precontrato siguen este esquema de considerar la opcin como una modalidad de precontrato. As lo hace el Cdigo Civil de Per, de 1984 que, tras los artculos 1414 a 1418 dedicados al denominado compromiso de contratar,20 en el artculo 1419 regula el contrato de opcin: Por el contrato de opcin, una de las partes queda vinculada a su declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. Siguen asimismo este esquema el Cdigo Civil Federal,21 y el Cdigo Civil de Portugal.22 Pero quizs el cdigo ms claro al respecto sea el de Guatemala; sus artculos 1674 a 1685 regulan: La promesa y la opcin; el artculo 1675 dice: La promesa de contrato puede ser unilateral o bilateral, y el artculo 1676 dispone: La promesa unilateral es la estipulacin que una persona hace a favor de otra, otorgndole la opcin de adquirir una cosa o un derecho en las condiciones pactadas y por el tiempo convenido. IV. OPCIN PERSONAL Y OPCIN REAL: PRECONTRATO
Y DERECHO REAL DE ADQUISICIN
La modalidad de opcin ms utilizada en la prctica es la opcin de compra. Esta opcin se ha venido encajando dentro del marco del preurbanstica que los haga subir de valor; si tal aumento de valor se produce, se ejercitar la opcin y se adquirirn los terrenos, mientras que si no tiene lugar simplemente se dejar caducar el ejercicio de tal derecho. 20 Definido en el artculo 1414, segn el cual Por el compromiso de contratar, las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo. 21 El Cdigo Civil Federal regula en los artculos 2243 a 2247 la promesa de contrato; el artculo 2244 dice que La promesa de contratar, o sea el contrato preliminar de otro, puede ser unilateral o bilateral. 22 Los artculos 410 a 413 del Cdigo Civil de Portugal regulan el contrato-promesa, y tambin prevn que pueda ser unilateral o bilateral.
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contrato y, por tanto, dentro de los derechos de naturaleza personal. El concedente queda vinculado, y asume una obligacin de carcter negativo consistente en no hacer nada que obstaculice el posible ejercicio de la opcin, como podra ser enajenar la cosa a un tercero. Ahora bien, si el concedente lleva a cabo tal enajenacin, el derecho del optante devendr inefectivo, ya que su derecho de crdito es frente al concedente, y solamente frente a l podr ejercitarlo, pero no frente a terceras personas, a consecuencia de su naturaleza personal. Por ello, en la opcin personal no solamente puede existir el peligro antes apuntado de que el concedente se niegue a celebrar el contrato definitivo, sino que puede existir la imposibilidad material de llevar a cabo dicho contrato, en el caso que el concedente haya enajenado la cosa a un tercero. Efectivamente, si se lleva a cabo dicha enajenacin, el optante no podr ejercitar su derecho de opcin frente a este tercero y, normalmente, slo podr exigir al concedente la indemnizacin por los daos y perjuicios causados por su incumplimiento, pero no podr adquirir el bien como pretenda. La solucin a tal inconveniente podra ser, por un lado, hacer oponible al tercero tal derecho de opcin, lo que se podra conseguir mediante su inscripcin en el Registro de la Propiedad, inscripcin que la ley espaola permite en el artculo 14 de su Reglamento Hipotecario, a pesar de tratarse de un derecho personal.23 La otra posibilidad sera configurar la opcin como un derecho real, lo que la dotara intrnsecamente de la eficacia erga omnes necesaria para ser ejercitable frente a cualquier tercer adquirente. La alternativa de configurar la opcin con carcter personal o real est prevista en el derecho civil de Catalua, lo que constituye una importante novedad desde un punto de vista legislativo y una importante aportacin a la configuracin jurdica del derecho de opcin. En el ordenamiento jurdico cataln se contiene una regulacin bastante completa de la opcin,
23 La regla general es, conforme al artculo 1.1 de la Ley Hipotecaria espaola, que El Registro de la propiedad tiene por objeto la inscripcin o anotacin de los actos y contratos relativos al dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles. No obstante, el artculo 14.1 del Reglamento Hipotecario establece que: Ser inscribible el contrato de opcin de compra o el pacto o estipulacin expresa que lo determine en algn otro contrato inscribible, siempre que adems de las circunstancias necesarias para la inscripcin rena las siguientes: 1a. Convenio expreso de las partes para que se inscriba. 2a. Precio estipulado para la adquisicin de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opcin. 3a. Plazo para el ejercicio del derecho de opcin, que no podr exceder de cuatro aos.
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pero bajo una estructura completamente diferente de la vista hasta ahora. Dentro del proceso de codificacin del derecho patrimonial cataln,24 la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulacin de los derechos de superficie, servidumbre, y adquisicin voluntaria o preferente (LSSDA), regula, en sus artculos 197 a 35, los derechos de tanteo, retracto y opcin,25 y admite que la opcin pueda tener naturaleza personal o real. El artculo 20.1 LSSDA empieza diciendo: Los derechos de adquisicin pueden tener naturaleza real o personal. En consecuencia, en el derecho civil cataln la opcin no siempre es un precontrato (no lo ser si es de naturaleza real), de igual manera que el precontrato no siempre es una opcin (no lo ser si la vinculacin tiene carcter bilateral). En la opcin real, el contrato generador del derecho de opcin desaparece al constituir tal derecho. La nica funcin que tiene tal contrato es crear el derecho de opcin. Una vez creado este derecho de opcin de naturaleza real, adquiere autonoma y vida propia, independizndose del contrato que lo ha originado. Si se ejercita la opcin y se produce la adquisicin del bien, esta adquisicin no tiene naturaleza contractual, sino que constituye un modo de adquirir diferente. La distincin entre la opcin real y la personal es importante. Aparte de otros aspectos ms de detalle como puede ser, por ejemplo, la for-
Catalua se halla inmersa en una fase codificadora de su derecho civil, que debera culminar con la completa publicacin de su propio Cdigo Civil, distinto del espaol. Lo que ocurre es que esta codificacin no est exenta de polmica, por motivos competenciales, ya que el gobierno central mantiene que, conforme al artculo 149.1.8 de la Constitucin espaola, ciertas materias civiles son de su competencia exclusiva. Vase al respecto Bosch Capdevila, Esteve, Un supuesto de codificacin de derechos civiles regionales: el Cdigo Civil de Catalua, en Adame Goddard, Jorge (coord.), Derecho privado. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Mxico, UNAM, 2005, pp. 595 y ss. 25 Puede sorprender que, cul es la razn por la cual,a pesar de que se prevea que tales derechos puedan tener carcter personal o real, su regulacin se encuentra ubicada dentro de una ley que regula diversos derechos reales y, no en sede de contratos? Ello puede deberse a las peculiaridades del derecho civil cataln, que por el momento no regula todas las instituciones civiles, sino solamente el derecho de sucesiones, y numerosas instituciones de derecho familiar y derechos reales. En cambio, la regulacin en materia contractual es casi inexistente, en parte debido principalmente a los conflictos competenciales que ello planteara con el Estado espaol. Por tanto, puede decirse que en el derecho cataln no se regula la opcin dentro del marco del precontrato porque no existe el marco adecuado para una regulacin de los contratos. Vase Bosch Capdevila, Un supuesto de codificacin de derechos civiles regionales: el Cdigo Civil de Catalua, cit., nota 24, pp. 601 y ss.
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ma de constitucin,26 o el plazo mximo de duracin del derecho,27 existen una serie de consecuencias de la distincin entre opcin real y opcin personal: 1. La opcin personal la puede ejercitar el optante nicamente frente al concedente, mientras que la real es ejercitable erga omnes. Mientras esta ltima la puede ejercitar directamente el optante frente al tercero, para el ejercicio de la opcin personal se requerir siempre la intervencin del concedente. 2. La regla general es que la opcin personal no es oponible a terceros; la excepcin ser el caso en que la opcin personal se halle inscrita en el Registro y, si bien ello es discutible, tambin cuando el tercero sea de mala fe. En cambio, la opcin real, a consecuencia de la publicidad registral, siempre ser oponible a terceros. 3. Mientras el ejercicio de un derecho de adquisicin de naturaleza real supone la adquisicin de la cosa (artculo 29.1, LSSDA), en cambio, el ejercicio de un derecho de adquisicin de naturaleza personal supone la exigibilidad del cumplimiento de la obligacin de entrega del objeto (artculo 30.1, LSSDA), entrega que ser la que producir la adquisicin de la propiedad. Por tanto, la diferencia se halla en las consecuencias del ejercicio de la opcin: la eficacia adquisitiva inmediata del derecho real de opcin, frente a la exigibilidad de la obligacin de entrega de la cosa si la opcin es personal. En la opcin real la adquisicin no es contractual, y en consecuencia no sera necesaria la traditio para la adquisicin del dominio; en cambio, el ejercicio de la opcin personal supone la transformacin de la opcin precontractual en contrato, lo que producir las mismas consecuencias que la perfeccin de todo contrato: la exigibilidad de las recprocas obligaciones, pero no la adquisicin de la propiedad, que, en el derecho espaol y en el cataln, precisa de la traditio.28
26 La opcin real precisa el acuerdo de las partes, en este sentido, la escritura pblica y la inscripcin en el Registro de la Propiedad (artculo 20, LSSDA). Por tanto, si nada se dice al respecto, la opcin tendr naturaleza personal. 27 Superior en la real, 10 aos sobre inmuebles, cinco sobre muebles, frente a los cuatro aos de la personal (artculo 25, LSSDA). 28 Artculo 609.2 in fine del Cdigo Civil espaol, aplicable supletoriamente a Catalua.
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En definitiva, y con bien diferentes consecuencias, como vemos, en el derecho civil cataln la opcin de compra se puede configurar como un precontrato (opcin personal), o como un derecho real de adquisicin (opcin real). V. EL RGIMEN JURDICO DE LA OPCIN DE NATURALEZA PERSONAL A continuacin se expondr, de manera muy sistemtica, el rgimen de la opcin de naturaleza personal, tomando como punto de partida la normativa del derecho civil cataln para los derechos de adquisicin, posiblemente uno de los derechos que con mayor detalle ha regulado la opcin, por lo que podra servir como modelo para otros cdigos civiles que se decidan a regular o pretendan ampliar o modificar el rgimen jurdico de tal figura. 1. Capacidad El concedente de un derecho de opcin precisa la capacidad necesaria para celebrar el contrato definitivo. La razn es que el consentimiento que el concedente presta para constituir la opcin, es suficiente para la perfeccin del contrato definitivo, sin que tal consentimiento deba reiterarse. En cambio, mientras que el optante nicamente necesitar la capacidad general para contratar, dado que, una vez constituida la opcin, para su eficacia es necesario que vuelva a manifestar su voluntad; ahora bien, si la opcin se constituye a ttulo oneroso, el optante requerir la capacidad necesaria para disponer de la cosa dada como contraprestacin para constituir la opcin. 2. Objeto El objeto de la opcin puede ser muy variado, desde inmuebles, como locales, terrenos o pisos, hasta bienes incorporales, como acciones en una sociedad (las denominadas stock options) o los derechos para hacerse con los servicios de deportistas profesionales.29
29 Efectivamente, en el mundo del deporte es relativamente frecuente que los clubes pacten derechos para adquirir o recuperar los servicios de determinados jugadores; la progresin del jugador, o la situacin econmica del club titular de la opcin, sern los criterios bsicos que determinarn el ejercicio o no de la opcin.
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El bien sobre el que recae el derecho de opcin, adems de los requisitos que debe reunir el objeto de todo contrato (que sea de posible existencia, lcito y determinado),30 debe ser identificable. Y dado que el contrato slo produce efectos obligacionales, es posible que la opcin recaiga sobre bienes futuros por ejemplo, los pisos de un edificio en fase de construccin (siempre que se encuentren perfectamente identificados), tal y como expresamente dispone el artculo 21.2, LSSDA. En este caso, la opcin podr ejercitarse aunque el bien todava sea futuro. Se admite que pueda recaer sobre bienes futuros (artculo 21.2 LSSDA); por ejemplo, los futuros pisos de un edificio que el concedente se obliga a construir. 3. Forma La opcin puede constituirse por medio de un contrato independiente, o como un pacto integrado en otro contrato (artculo 23.II, LSSDA), como ocurre, por ejemplo, con el arrendamiento con opcin de compra.31 Asimismo, conforme al mismo artculo 23, LSSDA, la opcin se puede constituir por va de cesin (el propietario concede a otra persona el derecho de opcin), pero tambin por va de divisin (el propietario transmite la propiedad a una persona y a la vez constituye un derecho de opcin a favor de otra), o de reserva (el propietario transmite la propiedad, pero se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida). Esta ltima modalidad constituye el denominado pactum de retrovendendo,32 que es en realidad una opcin de recompra, por lo que su regulacin debera venir enmarcada dentro de la del derecho de opcin, y no como pacto agregado al contrato de compraventa, como se hace en la mayora de derechos, entre ellos el derecho civil cataln.33 El ttulo constitutivo deber contener una serie de menciones (artculo 24, LSSDA):
Artculos 1271 a 1273 del Cdigo Civil espaol, aplicables supletoriamente a Catalua. 31 As tambin lo establece el artculo 1677 del Cdigo Civil de Guatemala. 32 Pacto que se encuentra prohibido por el artculo 2302 del Cdigo Civil Federal, conforme al cual: Queda prohibida la venta con pacto de retroventa, as como la promesa de venta de un bien raz que haya sido objeto de una compra-venta entre los mismos contratantes. 33 El derecho cataln atribuye a tal pacto naturaleza real, y lo regula en los artculos 326 a 328 de la Compilacin de Derecho Civil de Catalua.
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Si el derecho de opcin se ha constituido a ttulo oneroso, la prima pactada para constituirlo. El domicilio del propietario del bien, para que se le pueda practicar la notificacin de que el optante ejercita la opcin. El plazo de duracin del derecho. Si la adquisicin es onerosa, debe constar tambin la contraprestacin fijada para la adquisicin del bien. Ahora bien, a este respecto consideramos ms correcta la redaccin del artculo 1415, Cdigo Civil de Per, que exige que consten todos los elementos esenciales del contrato definitivo.34
A diferencia de lo que ocurre con la opcin real, la LSSDA no exige, en el caso del contrato constitutivo del derecho de opcin, ni escritura pblica ni que se inscriba inscripcin en el Registro de la Propiedad. Ahora bien, como dispone expresamente el artculo 1674.2, Cdigo Civil de Guatemala, la promesa de contrato debera otorgarse en la forma exigida por la ley para el contrato que se promete celebrar, a consecuencia de la identificacin del precontrato con el contrato definitivo.35 Si constando la opcin en documento privado, posteriormente se pretendiese inscribirla en el Registro de la Propiedad, y el concedente se negase a formalizar el contrato, el juez podr suplir su consentimiento otorgando la escritura pblica correspondiente.36 4. Duracin mxima El derecho de opcin personal supone una importante carga para el concedente, al cual se le obliga a no enajenar el bien. Como medida para su proteccin se puede afirmar que el concedente es la parte dbil del contrato es patente la necesidad que la ley fije un plazo mximo de duracin del derecho de opcin, dado que el concedente no puede quedar indefinidamente sometido a la incertidumbre que supone saber que el optante, en cualquier
34 Dice el citado artculo 1415, Cdigo Civil de Per: El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo. 35 Requisito que no sera necesario si se sigue la tesis de la separacin entre el contrato preparatorio y el contrato definitivo, como ocurre en el Cdigo Civil Federal, artculo 2246, que slo exige que la promesa de contratar conste por escrito. 36 As lo disponen, entre otros, el artculo 1683, Cdigo Civil de Guatemala.
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momento, podr ejercitar el derecho de opcin. El plazo que la LSSDA fija es de 4 aos (artculo 25.2), plazo que puede ser objeto de sucesivas prrrogas prrrogas que, obviamente, requerirn el acuerdo de ambas partes, cuya duracin respectiva tampoco podr ser superior a cuatro aos.37 Debe tenerse presente que el plazo de duracin del derecho es una mencin necesaria del ttulo constitutivo, de manera que si no se fija tal plazo el derecho ser nulo.38 5. Transmisibilidad del derecho de opcin Dado que la transmisin del derecho de opcin supone la cesin de la cualidad de parte de un contrato, requiere el consentimiento de la otra parte contratante, es decir, del concedente.39 As lo establece el artculo 28.2, LSSDA, conforme al cual, para que el optante pueda ceder su derecho, se requiere que est expresamente facultado para ello.40 La transmisin puede autorizarse expresamente en el propio ttulo constitutivo del derecho de adquisicin, o en un acto posterior; la autorizacin puede tener carcter general, u otorgarse solamente para un acto transmisivo concreto. La consecuencia de la transmisin del derecho del optante, llevada a cabo sin la autorizacin del concedente, es que a ste no se le podr oponer por el adquirente el ejercicio de la opcin. 6. Obligaciones del concedente en la fase de pendencia y consecuencias de su incumplimiento Las obligaciones del concedente de un derecho de opcin mientras ste no se ejercita son las siguientes:
En el Cdigo Civil de Guatemala, artculo 1681, el plazo es inferior: dos aos si la opcin recae sobre inmuebles, y uno si afecta a muebles; en cambio, el artculo 1423 del Cdigo Civil de Per no parece fijar plazo mximo, sino solamente un plazo de un ao para el caso en que las partes no hayan estipulado ninguno. 38 En cambio, en otros ordenamientos se prev que si las partes no fijan plazo, ste ser el mximo que la ley prev (artculo 1682, Cdigo Civil de Guatemala), o se fija un plazo legal subsidiario (artculo 1423, Cdigo Civil de Per). 39 Artculos 1421, Cdigo Civil de Per, 412.2, Cdigo Civil de Portugal, y 1678, Cdigo Civil de Guatemala. 40 Ahora bien, esta necesidad de autorizacin, que como decimos es acertada para la opcin personal, se exige tambin por el artculo 28, LSSDA, cuando la opcin tiene naturaleza real, lo que ya no es tan correcto, dado que la regla general es que los derechos reales de contenido patrimonial son libremente enajenables.
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1a. El concedente queda obligado al cuidado material de la cosa, en el sentido que no podr daarla, sino que deber conservarla para que, si el optante ejercitara la opcin, la cosa se encuentre en el mismo estado en el que se hallaba al constituirla. 2a. Asimismo, el concedente est sujeto a una obligacin de carcter negativo, consistente en no desarrollar ninguna actividad jurdica que pueda impedir el ejercicio de la opcin; por tanto, est obligado a no enajenar y a no gravar la cosa sobre la que recae la opcin. En cuanto a las consecuencias del incumplimiento de tales obligaciones, el artculo 30.3, LSSDA, regula las que se producen por haber sido el propietario quien ha transmitido la cosa sobre la que recaa la opcin a un tercero; el precepto dice: Si el objeto se encuentra legalmente en poder de terceras personas, es procedente la indemnizacin de daos y perjuicios. Pueden distinguirse tres situaciones: 1. Si el tercero es de buena fe y ha realizado una adquisicin vlida, no hay duda que no quedar afectado por el derecho de opcin del optante, y a ste le quedar nicamente el derecho a exigir al concedente responsabilidad por los daos y perjuicios derivados del incumplimiento. 2. Si el derecho de opcin constaba en el Registro de la Propiedad lo que en el derecho cataln y espaol es posible, conforme al artculo 14 del Reglamento Hipotecario, al tercero le ser oponible el derecho de opcin, tanto si conoca como si no la existencia de tal derecho. Que le sea oponible no quiere decir que el optante pueda ejercitar su derecho de opcin frente al tercero lo que nicamente podra hacer si el derecho de opcin tuviese carcter real, sino que le afectar tal derecho de opcin, en el sentido que se podra decretar la resolucin de la enajenacin, el retorno de la cosa al concedente, y el ejercicio del derecho de opcin frente al concedente. 3. El caso ms discutible es cuando el derecho de opcin no se encuentra inscrito en el Registro, pero el tercer adquirente es de mala fe, al conocer la existencia del derecho de opcin. La doctrina est dividida al respecto, pero la opinin que consideramos ms correcta aunque no sea la que ms se ajuste a la letra del artculo 30.3, LSSDA es la que entiende que el tercero, a pesar de ampararse en el Registro, no quedar protegido, de manera que se podra decretar tambin en este supuesto la resolucin de la enajenacin.
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7. Requisitos para el ejercicio del derecho de opcin Adems de cumplir los otros requisitos que se hayan podido estipular, el optante est obligado a notificar al concedente, fehacientemente,41 el ejercicio de su derecho (artculo 31, LSSDA). ste es, de momento, el nico derecho que tiene el concedente: que le sea comunicado el ejercicio de la opcin y, en consecuencia, la efectividad del contrato. 8. Efectos del ejercicio del derecho de opcin personal Conforme al artculo 30.1, LSSDA, una vez ejercitado un derecho de opcin de naturaleza personal, se producen las siguientes consecuencias: Se hace exigible el cumplimiento de la obligacin de entrega del objeto. Mientras en la opcin constituida con carcter real su ejercicio daba lugar a la adquisicin de la propiedad del objeto, en la personal slo surge la obligacin de entregar. El optante queda obligado, si procede,42 al pago de la contraprestacin. A diferencia de la opcin real, el pago del precio no es un requisito para el ejercicio de la opcin,43 sino que es un efecto de dicho ejercicio. Por tanto, por el ejercicio de la opcin no se pide el cumplimiento del contrato el pago del precio y la entrega de la cosa, tratndose de una opcin de compra, sino que se perfecciona la relacin contractual entre concedente y titular del derecho, de manera que ambos quedan obligados al cumplimiento de sus obligaciones: la entrega de la cosa por parte del concedente, y el pago de la contraprestacin por el optante. Como en todo contrato, su perfeccin slo crea obligaciones para las partes.
Normalmente la notificacin se har por va notarial, pero sera admisible cualquier otro medio de realizarla que diese fe de su contenido. 42 La facultad de adquisicin puede ser gratuita, en cuyo caso no se deber pagar ninguna contraprestacin. 43 Los artculos 29.2 y 32.1, LSSDA, exigen, en la opcin real, el pago del precio para el ejercicio de la opcin; la justificacin de la diferencia respecto a la opcin personal se encuentra en que, en la opcin real, su ejercicio convierte al optante en propietario de la cosa; en cambio, como decimos, si la opcin es personal, el ejercicio de la opcin slo le otorga el derecho a exigir la entrega de la cosa.
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9. Anulacin y rescisin del contrato resultante del ejercicio de la opcin La apuntada configuracin de la opcin personal como un contrato nico pero con dos fases, plantea importantes problemas que afectan al rgimen de impugnacin del mismo. En el optante existirn dos voluntades distintas: la que ha constituido la opcin y, en su caso, la que la ha ejercitado. Si cualquiera de estas voluntades est viciada, se podr impugnar el contrato, y los plazos de impugnacin empezarn a correr a partir del momento en que se prest el consentimiento viciado. En cuanto a la impugnacin del contrato por un vicio en el consentimiento del concedente, dado que ste no presta un nuevo consentimiento para la perfeccin del contrato, sino que lo ha otorgado ya al constituir la opcin, en este momento debera empezar a correr el plazo para anular tal consentimiento. Tratndose de defectos que afecten al contrato en s mismo por ejemplo, si se ha realizado en fraude de acreedores, o si se ha producido una laesio ultradimidium, en aquellos ordenamientos que admiten la rescisin por lesin, la accin de rescisin nacer a partir del momento en que se ejercita el precontrato. Y en el caso de la rescisin por lesin ultradimidium se plantea tambin la cuestin de determinar el momento al que hay que atender para determinar el precio justo del bien. Se trata de un problema importante, y muy discutible, existiendo argumentos a favor de cada una de las dos posibilidades: atender al momento en que se pacta la opcin, o cuando sta se ejercita. El carcter polmico de tal cuestin requerira que los cdigos se pronunciasen expresamente sobre el mismo, lo que no ha ocurrido en el derecho civil cataln.44 Posiblemente, la solucin dogmticamente ms correcta si bien no la que ms se ajusta a la finalidad generalmente perseguida por la figura sera considerar que, dado que el contrato se perfecciona cuando la opcin se ejercita, es ste el momento al que hay atender para el clculo del precio justo, momento que adems coincide con el del inicio del cmputo del plazo para el ejercicio de la accin de rescisin.
44 S, en cambio, el derecho francs. La Ley francesa nm. 49-1509, de 28 de noviembre de 1949, estableci claramente el criterio de valoracin al tiempo de ejercicio de la opcin, introduciendo un nuevo artculo, el 1675.2, segn el cual En cas de promesse de vente unilatrale, la lsion sapprcie au jour de la relisation.
EL CONTRATO PREPARATORIO EN EL DERECHO COMPARADO, CON ESPECIAL NFASIS EN EL DERECHO MEXICANO Juan Luis GONZLEZ ALCNTARA
SUMARIO: I. Introduccin. II. Desarrollo histrico. III. Legislacin europea. IV. Derecho mexicano. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN Para abordar el tema del contrato preparatorio, comenzaremos con una breve exposicin del desarrollo histrico de esta institucin, desde su inicio en el derecho romano hasta la moderna teora precontractual, en donde se postulan los principios fundamentales que, en materia de la promesa de contrato, comparten las distintas legislaciones del mundo. Haremos nfasis en cmo las diversas normas desarrollaron soluciones diferentes para una misma necesidad jurdica: el formar un contrato por virtud del cual una o ambas partes asumen la obligacin de celebrar un contrato futuro y permiten asegurar su formacin cuando no es posible efectuarla inmediatamente por impedimentos subsanables, jurdicos o financieros. Dentro de esta exposicin se sealar el impacto que tuvo la teora precontractual en las legislaciones: suiza, alemana, francesa, espaola e italiana, para terminar con un comentario de la legislacin actual mexicana y destacar las principales diferencias que pueden encontrarse en la ley civil local. II. DESARROLLO HISTRICO Para llegar a la comprensin de las diversas instituciones jurdicas es necesario estudiar su desarrollo histrico. Si se consideran los orgenes de nuestro sistema jurdico es menester comenzar esta exposicin por el desarrollo que el derecho romano dio a la promesa de contrato.
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JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA
1. Derecho romano Primero, encontramos que en los tiempos del derecho romano clsico no se contaba con la figura del contrato preparatorio. Recordemos que los romanos solamente consideraban a los contratos strictis juris,1 que exigan rigurosas formalidades legales, y en caso de no cumplirlas cabalmente las partes careceran de accin para exigir el cumplimiento. Fue en este contexto en donde una promesa de un contrato futuro no encontraba cabida, y en caso de formularse las partes carecan de accin, pues si bien, dadas las necesidades de la sociedad en aumento, si surgan convenios similares a un contrato preparatorio, las partes carecan de toda accin. Entonces los convenios anlogos a las hoy promesas de contrato encontraron como primeros antecedentes histricos los pactos (pactum) y la stipulatio romana. Los pactos se entendan como los convenios que surgan en el da a da de las relaciones comerciales en Roma, los cuales, por no contar con las formalidades requeridas, solamente constituan una obligacin natural, por lo que el cumplimiento de la obligacin quedaba a la buena fe de las partes, ya que en caso de incumplimiento la contraparte careca de accin legal. Con el paso del tiempo, dada la importancia que estos acuerdos fueron alcanzando, los pretores y la jurisprudencia los dotaron de accin civil en ciertos casos: como el pacto de constituto, el receptum y el pacto de juramento. As, los convenios (conventio) se dividieron en dos tipos por la legislacin romana: los contratos (contractum), de derecho estricto; y los pactos (pactum), que por regla general no daban accin para su cumplimiento y solamente en especficos casos tenan valor legal pleno. Un segundo antecedente del contrato de promesa que encontramos en la legislacin romana es: la stipulatio. Para comprensin de la stipulatio es importante recordar que en la actualidad estipular se define como convenir, concertar o acordar. En el derecho romano era considerada en un sentido diferente, fue la anttesis de la promesa. As, quien estipulaba en un contrato provocaba una promesa a su favor. De tal manera que la estipulacin romana fue un contrato con un carcter general, formulado
1 Alessandri Rodrguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2003, t. II, vol. 2, p. 830.
CONTRATO PREPARATORIO EN EL DERECHO COMPARADO
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a travs de una pregunta del acreedor y la respuesta del deudor, ambas en trminos solemnes, que llenaba espacios que actualmente ocupa el contrato de promesa.2 Ser breve en este punto, para no abordar temas que el profesor Rolf Kntel expondr en su ponencia La interpretacin de la estipulacin en el derecho romano clsico. nicamente, cabe sealar que en los casos anteriores, si bien se cubran algunas de las necesidades jurdicas que ahora se satisfacen con el contrato preparatorio, en ninguno de los casos se pretenda dar una promesa para formular un contrato futuro diferente, sino que el pactum y la stipulatio se daban como partes o accesorios de un solo convenio. Adems de estas dos figuras, los romanos tambin conocieron a la policitacin, entendida como una promesa an no aceptada, pero que solamente fue vlida en contados casos, como en el derecho pblico, esto es: cuando se haca una promesa a una ciudad. Al respecto de la policitacin, debe considerarse que no se trata de un contrato o convenio por no existir acuerdo entre las partes, en consecuencia, no es equiparable a un contrato preparatorio o de promesa de contrato. As, en el derecho romano no existi propiamente un contrato de promesa en especfico,3 slo se cont con distintas figuras que se desarrollaron para satisfacer las exigencias del comercio de su tiempo, figuras que se podran ver como una promesa, pero no llevaban la obligacin de celebrar un contrato futuro, caracterstica esencial del contrato de promesa actual. 2. Desarrollo en los siglos XIX y XX Al observar la consiguiente evolucin histrica que tuvo la institucin del contrato preparatorio, encontramos que primero surgi como una promesa bilateral de compraventa; despus se acept la promesa unilateral de compraventa y, por ltimo, se dio el desarrollo del contrato de promesa en particular. La consecuencia fue que en el Cdigo de Napolen solamente se trat el tema de la promesa de venta, al igual que en el Cdigo Civil mexicano de 1884.4 Actualmente, la promesa de compraventa sigue sienPregunta tpica en el derecho romano clsico fue: Dare spondere? Spondeo. Snchez Medal, Ramn, De los contratos civiles, 20a. ed., Mxico, Porra, 2004, p. 137, y Alessandri Rodrguez, Arturo, op. cit., nota 1, p. 830. 4 Snchez Medal, Ramn, op. cit., nota 3, p. 138.
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do el tipo de contrato de promesa ms socorrido, sobre el cual existe un mayor desarrollo doctrinal y jurisprudencial. Antes de continuar con el impacto que tuvo la promesa de contrato en distintas legislaciones a principios del siglo XX, es importante sealar que en los siglos XIX y XX, los principales sistemas jurdicos europeos ya aceptaban la figura de promesa de contrato bajo un principio de la libertad contractual. Los requisitos para la validez de este contrato ya eran identificables, como la necesidad de una formalidad especfica, que el contrato prometido no fuera de aquellos que las leyes declaraban ineficaces, que la promesa contemplara un plazo para la celebracin del contrato futuro y que en la promesa se especificaran los elementos esenciales del mismo.5 En cada pas existi un desarrollo doctrinal significativo sobre la teora precontractual: en la doctrina alemana sobresale Heinrich Degenkolb, a quien muchos atribuyen el comienzo de la teora precontractualista,6 con su obra Teora del precontrato (Vorvertrag) del ao de 1871; en Italia, un pas con una vasta doctrina al respecto, se representa bien por Leonardo Coviello con su obra Contratti Preliminari; en la doctrina francesa encontramos a juristas como Ren Demogue y Pier Joseph Pothier. Igualmente, en la doctrina espaola podemos acudir a autores como Felipe Snchez Romn, y en la austriaca a Virgile Rossel, Schneider y Fick, tratadistas en los que encontraron explicaciones sobre este tema. III. LEGISLACIN EUROPEA En las siguientes lneas expondremos el impacto que tuvo el desarrollo de la promesa de contrato en la legislacin positiva, comenzando por el derecho francs para comprender cmo es que se lleg a igualar a la promesa de venta a la venta misma. Siguiendo con los casos del derecho alemn, italiano, espaol y del derecho suizo, primero en legislar al contrato de promesa como un contrato en particular y sistema jurdico del cual la legislacin mexicana se inspir en la redaccin del Cdigo Civil de 1928 al tocar el tema del contrato de promesa.
Durn Castro, Edmundo, El precontrato, Mxico, Tesorera del Departamento del Distrito Federal, 1979, pp. 498-503. 6 Ibidem, pp. 15, 519.
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1. Derecho francs En el derecho francs anterior al Cdigo de Napolen exista un desarrollo vasto del contrato de promesa, en donde los juristas de ese tiempo ya distinguan entre la promesa bilateral y la unilateral, ambas obligatorias para finales del siglo XVIII. Pothier, conocido jurista de esta poca, defini a la promesa unilateral como una convencin por la cual uno se obliga hacia otro a venderle una cosa. En este periodo, en Francia exista un acuerdo sobre la obligatoriedad de la promesa unilateral y se discuta principalmente el problema sobre cmo hacerla exigible, discusin en la cual los juristas se dividan: unos para sostener que slo se poda demandar una accin de daos y perjuicios, y otros sostenan la posibilidad de forzar la celebracin del contrato prometido. Respecto de la promesa bilateral no exista una clara posicin doctrinal sobre su naturaleza. En el contexto de la discusin sobre cmo hacer exigible la promesa, se confunda a la promesa de venta bilateral con la venta misma, ya que al sostener que las partes podan exigir la celebracin del contrato prometido, se igualaba a la promesa de venta con la venta misma. Con el tiempo la discusin al respecto se inclin hacia quienes igualaban estas figuras jurdicas, y de ah que el Cdigo de Napolen, al legislar sobre el particular, el artculo 1589, estableca: La promesa de venta vale venta cuando hay consentimiento recproco de ambas partes sobre la cosa y sobre el precio. El artculo 1589 del Cdigo Civil francs es el nico en relacin con el tema del contrato preparatorio, aunque trata sobre la promesa de compraventa bilateral. Si bien esta disposicin se mantuvo intacta durante el transcurso de los aos, su desarrollo jurisprudencial ha dado respuestas jurdicas a necesidades prcticas que surgieron por una aparente negacin de la posibilidad de establecer una promesa de compraventa. Un ejemplo de estas decisiones lo encontramos en la del Tribunal de Bourges, del 15 de junio de 1841,7 en donde al interpretar el citado precepto sealaba: Una promesa de venta aun aceptada por el futuro comprador, puede estar sometida a una condicin suspensiva y entonces los efectos de la venta estn subordinados a la realizacin de esta condicin. Con dicha
Ibidem, pp. 558-570.
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interpretacin el tribunal francs desplaz los efectos de la promesa de venta hasta el momento en que las partes lo haban deseado sujetando la obligacin a una condicin suspensiva. De esta manera, las cortes galas desde el siglo XIX dieron con su interpretacin las herramientas jurdicas para satisfacer la necesidad de una promesa de contrato en Francia. No obstante lo anterior, el artculo 1589 del Cdigo Civil francs ha seguido suscitando discusiones entre los juristas. Apoyndose en este artculo la mayora de los autores franceses y con ellos algunos de los italianos como Georgi, Ricci y Manzini (en cuyo cdigo no hay un precepto igual a ste) sostienen que toda promesa bilateral equivale al contrato mismo, por considerar que en ambas operaciones concurren los mismos elementos (consentimiento sobre precio y cosa), por lo que las operaciones sern iguales. El confundir la promesa con el contrato definitivo es equvoco pues cada contrato tiene efectos distintos. Recordemos que en la promesa bilateral de contrato nicamente existe una obligacin de hacer: celebrar el contrato a cargo de las dos partes, mientras que del contrato prometido pueden desprenderse diversas obligaciones de dar, hacer o no hacer.8 Como hacen notar el jurista mexicano Manuel Borja Soriano y autores como Bruggi y Baracci, la circunstancia de que en la promesa se tenga acuerdo sobre cosa y precio no equipara a las dos figuras, el contenido de la obligacin asumida es diferente, pues en la compraventa se obligan las partes a dar el precio y cosa, mientras que en la promesa slo surge la obligacin de hacer un contrato futuro. En una promesa de compraventa se acuerda sobre cul ser el precio y la cosa pero no como objeto del contrato sino como elementos que debe tener el contrato futuro. Para ver el impacto que ha tenido tal discusin, podemos mirar hacia la legislacin mexicana actual, en donde s se distingue claramente entre estas dos figuras. No obstante, las posturas citadas han propiciado fallos de los tribunales en que, basada en la legislacin del estado de Puebla, se indic que el precio no constituye un elemento esencial en la promesa de venta de un bien, pues si se aceptara que el precio fijado en una promesa de venta es uno de los elementos esenciales que debe comprender el contrato preparatorio, entonces no podra distinguirse el pacto preliminar del definitivo, ya que ambos se definiran legalmente de manera similar.9 O
Snchez Medal, Ramn, op. cit., nota 3, pp. 140 y 141. Poder Judicial de la Federacin, Mxico. Tesis: VI.2o.6 C, novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, mayo de 1995, t. I, p. 393.
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una tesis de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que en su sptima poca determin que expresiones como prometo vender y prometo comprar sern vistas como sinnimos de vendo y compro, pues se tendra conformidad en objeto y precio, y existira entonces una concordancia de voluntades que lleve a la formacin de una compraventa.10 Si bien la distincin entre la promesa bilateral de compraventa y la compraventa debe establecerse atendiendo al contenido de la obligacin asumida, lo mejor para diferenciar dichos contratos es aclarar la condicin por la cual se elabora una promesa de contrato y no se efecta inmediatamente el contrato diferido. 2. Derecho espaol Por otro lado, encontramos el caso del derecho espaol, en donde el tema del precontrato no se trata en particular, y solamente hay dos disposiciones expresas: relativas a la promesa de venta, artculo 1451; y la promesa de prenda o hipoteca, artculo 1862. Sin embargo, en su jurisprudencia podemos encontrar un mayor desarrollo de esta institucin pues es ah donde se ha elaborado en concreto la figura del precontrato, y lo define como una convencin por la cual dos o ms personas se comprometen a realizar en tiempo futuro un determinado contrato, que en el momento de estipular esa convencin no se puede o no se quiere celebrar como definitivo.11 Al respecto del desarrollo jurisprudencial espaol sobresale la evolucin que se present en las Cortes de Espaa de 1940 a 1974. En un principio observamos que en casos de incumplimiento de la promesa, slo se daba a las partes derecho a una indemnizacin, negndose a prestar el consentimiento a la exigibilidad directa del contrato definitivo. El 28 de junio de 1974 esta posicin cambi, facultando a las partes para exigir el cumplimiento forzoso del contrato prometido.12 Ahora continuamos con la exposicin de pases como Alemania e Italia, que gozaron de una rica doctrina, pero que su legislacin al respecto fue
Poder Judicial de la Federacin, Mxico. Tesis 31, sptima poca, Tercera Sala, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Semanario Judicial de la Federacin, Informe 1983, segunda parte, p. 25. 11 Sentencias de 23 de abril de 1957, 2 de mayo de 1959 y 2 de febrero de 1960, citadas por Espn Canovas, Diego, Manual de derecho civil espaol. Obligaciones y contratos, 6a. ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1982, vol. III. 12 Ibidem, pp. 411 y 412.
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breve. De hecho nicamente el Cdigo Civil suizo, en su artculo 22, y el Cdigo Civil austriaco, en su artculo 936, contaban con una disposicin expresa en particular sobre el contrato de promesa.13 3. Derecho germano En 1900, con su Cdigo Civil, Alemania probablemente fuera el pas con la doctrina ms desarrollada al respecto, recordemos al alemn Heinrich Degenkolb, a quien muchos atribuyen el comienzo de la teora precontractualista, con su obra Teora del precontrato (Vorvertrag). No obstante, los juristas germanos consideraron recomendable no incluir a la promesa de contrato como uno en particular, por lo que la legislacin al respecto de este tema es acotada y se permite a la luz de la libertad contractual y siguiendo los principios alemanes. De hecho, como referencia directa a un precontrato en el Cdigo Civil alemn, solamente se encuentra el de mutuo, establecido en su artculo 610, que a la letra dice: Quien promete la entrega de un mutuo puede, en caso de duda, revocar la promesa si en las relaciones patrimoniales de la otra parte se produce un empeoramiento notable por el cual est en peligro la pretensin a la restitucin. En esta disposicin se observa que en general los contratos de promesa se permitan, mas no se encontraban reglamentados en lo particular. Cabe sealar que en el transcurso del tiempo, estudiosos de la legislacin alemana han sealado al artculo 14514 del Cdigo Civil alemn como relativo a los precontratos.15 Este artculo, ubicado en el ttulo III, de la seccin 3a., del libro I, fue el primero destinado a los contratos en general, y a la letra deca: Quien ofrezca a otro hacer un contrato est vinculado por la oferta, a menos que haya excluido el estar vinculado. Consideramos dicha posicin poco afortunada y se debe a una mala concepcin de su teora contractualista, en donde bien pueden surgir obligaciones entre las partes previas a la formacin de un contrato, as en el caso del artculo 145 se trata de una oferta de contrato. Quienes sostienen que este precepto trata sobre los precontratos olvidan que en la doctrina germana existen diversos sucesos precontractuales
Durn Castro, Edmundo, op. cit., nota 5, p. 499. Cdigo Civil alemn. Artculo 145. Quien ofrezca a otro hacer un contrato est vinculado por la oferta, a menos que haya excluido el estar vinculado. 15 Durn Castro, Edmundo, op. cit., nota 5, pp. 501-510.
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que dan pie al surgimiento de obligaciones y que no todos ellos constituyen un precontrato. Debe observarse, adems, que en los artculos siguientes, del 146 al 151,16 se desarrolla el tema de la oferta de contrato. 4. Derecho italiano Caso similar al alemn es el de la legislacin italiana, en donde, en principio, se consider que la promesa de contrato era ms dbil, pues en caso de incumplimiento slo se daba accin para exigir el pago de daos y perjuicios. Esta situacin cambi en el Cdigo Civil de 1942, en donde, en su artculo 2932 estableci: Si el que se ha obligado a concluir un contrato no cumple la obligacin, la otra parte, si es posible y no se ha excluido en el ttulo, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no concluido. As, con esta norma se faculta al juez para que en determinadas ocasiones pueda forzar a la celebracin del contrato prometido. Dentro del Cdigo Civil italiano encontramos que en su artculo 1351 se establece: El contrato preliminar es nulo si no se hace en la misma forma que la ley prescriba para el contrato definitivo, lo que significa una disposicin particular en cuanto a la forma del precontrato, pues en otras leyes, como la francesa o espaola, en que no se legisl al respecto, puede tomarse como vlido un contrato de promesa sin contar con las formalidades del contrato prometido. 5. Derecho suizo La primera legislacin europea en la que se trat propiamente al contrato de promesa fue el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones.17 Al comCdigo Civil alemn. Artculo 146. Una oferta se extingue si es rehusada frente al oferente o si no es aceptada frente a l en tiempo adecuado, conforme a los artculos 147 a 149. Artculo 150. 1. La aceptacin tarda de una oferta se considera una nueva oferta. 2. Una aceptacin bajo ampliaciones, limitaciones u otras alteraciones se considera un rechazo combinado con una nueva oferta. Artculo 151. El contrato se perfecciona con la aceptacin de la oferta, sin necesidad de que al oferente se le notifique la aceptacin, si dicha notificacin no se espera de acuerdo con el uso del trfico, o si el oferente ha renunciado a ella. El momento en el que expira la oferta es determinado de acuerdo con la voluntad del oferente, a la luz de la oferta o de las circunstancias. 17 Durn Castro, Edmundo, op. cit., nota 5, p. 511.
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parar la doctrina alemana observamos que fue en la zona helvtica donde la teora sucedi en la prctica. Este Cdigo goza de particular importancia para Mxico, pues en l se inspiraron los legisladores patrios de 1928 para la redaccin de los artculos correspondientes al contrato de promesa. As, el Cdigo helvtico, en su artculo 22 seala: Puede establecerse por contrato la obligacin de concluir un contrato futuro, en esta breve frase se estableci por primera vez, en derecho positivo, el contrato de promesa. En dicha norma se desarrolla esta figura en diversos artculos. Algunas disposiciones que resultan interesantes son: el segundo prrafo del artculo 22, que a la letra dice donde la ley, para proteger a los contrayentes, prescriba una forma para la validez del contrato futuro, sta vale tambin para el precontrato, estableciendo as una formalidad especfica. En su artculo 216 se reafirma este principio determinando las promesas de venta, los compromisos de compra y de retroventa no son vlidos ms que si se hacen por escritura autntica. En los artculos 165, 216, 217, 242 y 24318 se establecen particularidades para casos de promesas de cesin, promesas de venta y promesas de donacin. Adems, sobresale el artculo 316 que a la letra dice: El prestamista puede rehusar la entrega de la cosa prometida si el prestatario ha cado en insolvencia despus de la conclusin del contrato. Le asiste el mismo derecho cuando la insolvencia sobrevino antes de la conclusin del contrato, si el prestamista tuvo conocimiento de ella despus de haberse comprometido ya,19 en donde se inserta la clusula Rebus
18 Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones. Artculo 165. No es vlida la cesin ms que cuando se halle acreditada por escrito. Para la promesa de ceder un crdito no se requiere forma alguna particular. Artculo 216. Las promesas de venta, los compromisos de compra y de retroventa no son vlidos ms que si se hacen por escritura autntica. Artculo 217. Las ventas condicionales de inmuebles no son inscribibles en el Registro de la Propiedad ms que despus de que se haya cumplido la condicin. Artculo 242. La donacin manual tiene lugar por la remesa que el donante hace de la cosa al donatario. La donacin de inmuebles o derechos reales inmobiliarios no se perfecciona ms que por su inscripcin en el Registro de la Propiedad. Esta inscripcin presume la existencia de una promesa de dar hecha vlidamente. Artculo 243. Para que la promesa de dar sea vlida ha de constar por escrito. La promesa de dar un inmueble o un derecho real inmobiliario no es vlida ms que si resulta de una escritura autntica. Desde que la promesa se ejecuta queda asimilada a una donacin manual. 19 Durn Castro, Edmundo, op. cit., nota 5, pp. 528- 532.
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Sic Stantibus en los contratos de promesa de prstamo, clusula no asimilada por los legisladores mexicanos de 1928. Despus de esta breve exposicin de las principales legislaciones de la Europa continental, en donde observamos la evolucin y asimilacin que dieron a esta figura, continuamos con el ltimo apartado de este trabajo, exponiendo cul es la situacin del contrato de promesa en Mxico. IV. DERECHO MEXICANO En Mxico encontramos un total de 32 distintas legislaciones en materia civil local, que corresponden a los 31 estados de la Repblica y al Distrito Federal; y una legislacin civil en materia federal. As, pues, hay un total de 33 cdigos. En la evolucin de la codificacin en materia civil en nuestro pas observamos que la mayora de los estados asimilaron en sus cdigos locales de principios del siglo XX, los pasos que dio el Cdigo Civil Federal de 1928. A partir de entonces no se dio una evolucin uniforme en los 33 ordenamientos (en aquel momento 32, pues hasta el ao 2000 el Cdigo Civil Federal era aplicable en materia local para el Distrito Federal), y algunos de estos cdigos han sido reformados en su totalidad. No obstante, a la fecha, 16 de las legislaciones estatales y la del Distrito Federal, an siguen ntegramente el ejemplo que dictara el Cdigo Civil Federal en sus artculos 2243 al 2247 en materia de promesa de contrato. 1. Contrato de promesa, principales similitudes Los estados que siguen en todos sus principios al Cdigo Civil Federal son: Distrito Federal, Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Colima, Chiapas, Durango, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacn, Nayarit, Oaxaca, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos y Veracruz.20
20 Cdigo Civil Federal, artculos 2243-2247; Cdigo Civil del Distrito Federal, artculos 2243-2247; Cdigo Civil de Aguascalientes, artculos 2114-2118; Cdigo Civil de Baja California, artculos 2117-22121; Cdigo Civil de Baja California Sur, artculos 21492153; Cdigo Civil de Colima, artculos 2134-2138; Cdigo Civil de Chiapas, artculos 2217-2221; Cdigo Civil de Durango, artculos 2124-2128; Cdigo Civil de Guerrero, artculos 2185-2189; Cdigo Civil de Hidalgo, artculos 2226-2229; Cdigo Civil de Jalisco, artculos 1834-1838; Cdigo Civil de Michoacn, artculos 2099-2103; Cdigo Civil de Nayarit, artculos 1616-1620; Cdigo Civil de Oaxaca, artculos 2119-2123;
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Considerando as la importancia del Cdigo Civil Federal, he de exponer concisamente los principios de la teora precontractualista adoptados por la federacin mexicana en cinco artculos, del 2243 al 2247. Primero leemos una traduccin prcticamente literal del artculo 22 del Cdigo Civil austriaco, que a la letra dice en su artculo 2243: Puede asumirse contractualmente la obligacin de celebrar un contrato futuro. Este precepto que establece el objeto del contrato de promesa: la celebracin de un contrato diverso en un futuro determinado, lo que se reafirma en su artculo 2245 estableciendo que la obligacin derivada de la promesa siempre ser una obligacin de hacer, consistente en celebrar el contrato futuro de acuerdo con lo ofrecido. De la promesa de contrato o contrato preparatorio resulta que las partes estarn obligadas nicamente a prestar en el futuro su consentimiento para otro contrato, cuyos restantes elementos, deben de encontrarse ya determinados. As entonces, la fase ejecutoria del contrato de promesa de venta se caracteriza por requerir la existencia de un nuevo consentimiento esto es, no emitido anteriormente dirigido a la conclusin de un contrato de compraventa. Como se observa la promesa puede ser sobre cualquier tipo de contrato, exceptuando por razones de lgica jurdica un segundo contrato de promesa, y existiendo en la legislacin mexicana una nica limitante expresa en el caso de retroventa, dada en el artculo 2302 que establece: Queda prohibida la venta con pacto de retroventa, as como la promesa de venta de un bien raz que haya sido objeto de una compraventa entre los mismos contratantes.21 As, la promesa de contrato, como todo acto jurdico plurilateral, requiere que existan dos o ms voluntades concurrentes. Si una o ambas partes se obligan, la promesa puede ser unilateral o bilateral, principio que se plasm en el artculo 2244, que seala: La promesa de contratar liminar de otro puede ser unilateral o bilateral. En cuanto a los requisitos de existencia y de validez, como todo contrato, la promesa requiere para su existencia del consentimiento de las partes y de un objeto, sobre estos elementos no rige regla especial. El objeto de la promesa consiste en una obligacin de hacer. En el caso un contrato futuCdigo Civil de Quertaro, artculos 2112-2116; Cdigo Civil de Quintana Roo, artculos 2543-2547; Cdigo Civil de San Lus Potos, artculos 2076-2080; Cdigo Civil de Veracruz, artculos 2176-2180. 21 Zamora y Valencia, Miguel ngel, Contratos civiles, 9a. ed., Mxico, Porra, 2002, p. 104.
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ro, adems de cumplir con los elementos propios de todo contrato, pues en el artculo 2246 se establecen requisitos especficos para su validez, se exige que se otorgue por escrito, que contenga los elementos caractersticos del contrato definitivo y que se limite su celebracin a cierto tiempo. Se sancionar con nulidad relativa, en caso de que no conste por escrito, siguiendo lo indicado por el artculo 2228 del Cdigo Civil Federal, lo que puede invocar cualquier interesado, o tambin se puede exigir que se le d la forma legal. Por elementos caractersticos, del contrato definitivo se entienden los requisitos sin los cuales no existe o es otro distinto al que las partes han querido celebrar. Suponiendo la falta de estos elementos caractersticos, la promesa no ser vlida (artculo 2246). Por ejemplo, en una promesa de venta de un inmueble, los elementos caractersticos sern la cosa y el precio, y tratndose de la promesa bastara que se otorgue en escrito privado para que se cumpla con la forma que exige la ley, aun cuando para el contrato definitivo se exija que conste en instrumento pblico. En derecho extranjero, segn la teora de algunos tratadistas, la promesa de contrato debe otorgarse con las mismas formalidades que debe reunir el contrato prometido. Si en nuestro derecho se admitiera tal tesis, en caso de que, por ejemplo, se fuera a celebrar una promesa la compraventa sobre un inmueble de valor de ms de cinco mil pesos, necesitara otorgarse el contrato de promesa en escritura pblica. La legislacin exige que la promesa de contrato se limite a cierto tiempo (artculo 2246), con lo cual quiso el legislador que no hubiera obligaciones indefinidas o perpetuas. Si el contrato de promesa no cumple con dicho requisito, se puede sancionar con la nulidad relativa,22 en razn de que el Cdigo Civil Federal no seala que deber sancionarse tal omisin con nulidad absoluta o inexistencia. En Mxico, desde su codificacin en 1928, la realizacin del contrato futuro puede exigirse judicialmente en caso de incumplimiento y el juez goza de facultades para firmar en rebelda del demandado el contrato prometido, segn se estableci en la primera parte del artculo 2247. Ahora bien, en su segunda parte, el mismo artculo indica que si la cosa ofrecida ha pasado por ttulo oneroso a la propiedad de tercero de buena fe, no se tendra accin contra aqul, pues este contrato en principio no surte efec-
22 Garca Lpez, Agustn; Rojina Villegas, Rafael; Macedo, Pablo y Borja Martnez, Manuel, citados por Snchez Medal, Ramn, op. cit., nota 3, p. 144.
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tos contra terceros, por lo que se tendr al promitente por incumplido y, como consecuencia, sera responsable de los daos y perjuicios. Entonces, para que surta efectos contra terceros es necesario inscribirlo en el Registro Pblico, pero recordemos que no todo contrato es inscribible; una opcin que surge para lograrlo sera garantizar su cumplimiento con una garanta real inscribible.23 Al respecto debe considerarse que de los contratos inscritos en el Registro Pblico no todas sus clusulas son oponibles a terceros. Si se inscribiera una promesa de venta de un inmueble A y se garantizara con la hipoteca de un inmueble B, solamente la hipoteca sobre B sera oponible a terceros, y si un tercero de buena fe adquiriera a titulo oneroso el inmueble A se carecera de accin contra ste. As, entonces, el alcance de una promesa inscrita en el Registro Pblico no es claro, al respecto slo existe un precedente, en una tesis aislada basada en la legislacin de Tlaxcala (en este punto igual a la de la Federacin) que indica: Los alcances del contrato privado de promesa de compraventa no dejan de ser los de un contrato privado, que surte efectos slo entre las partes y no contra terceros, independientemente de que dicho contrato se encuentre inscrito en el Registro Pblico de la Propiedad y del Comercio del estado de Tlaxcala.24 En general, sta es la situacin jurdica del contrato preparatorio en la mitad de los estados de la Repblica y en materia federal. A continuacin exponemos el caso de las dems legislaciones locales. 2. Diferencias en las leyes civiles locales Los 16 estados de la Repblica restantes coinciden al definir el contrato de promesa, pero presentan diferencias en: los requisitos de existencia y validez de la promesa, y sobre posibilidad de inscribir en el Registro Pblico. Con la sealizacin de estos aspectos, seguida por una breve reflexin sobre la capacidad requerida a las partes para la celebracin de la promesa, se concluye esta participacin. Primero, hemos de sealar que en los 33 cdigos de la Repblica se han de encontrar ms diferencias literales de las que a continuacin se sealan,
Zamora y Valencia, Miguel ngel, op. cit., nota 21, p. 104. Poder Judicial de la Federacin. Mxico. Tesis: VI.2o.32 C, Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, febrero de 1996, t. III, p. 465.
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pero se han omitido por considerar que no conllevan consecuencias jurdicas significativas. Ahora bien, al estudiar los requisitos de existencia y validez del contrato de promesa en los estados restantes encontramos que en algunos los elementos de validez sealados en la legislacin federal (un plazo, contener los elementos esenciales del contrato futuro y constar por escrito) son considerados como elementos de existencia del contrato.25 As, en Coahuila, Puebla, Tabasco, Tlaxcala y Zacatecas el que se establezca un plazo es requisito de existencia. En los estados de Guanajuato, Morelos, Sonora y los antes citados se considera como requisito de existencia de la promesa el que contenga los elementos esenciales del contrato definitivo. En el estado de Coahuila se le considera como un contrato solemne al elevar la formalidad escrita a un requisito de existencia. Por su parte, en Guanajuato, Morelos y Sonora se establece como un requisito de existencia que el definitivo sea posible. As, en los ocho estados listados debe tenerse particular atencin al elaborar una promesa de contrato, considerando las implicaciones que conlleva el elevar requisitos de validez a de existencia. En la mayora de los cdigos del pas no se requiere que el contrato de promesa se otorgue en documento pblico, salvo el Estado de Mxico y Sinaloa, en donde es necesaria la escritura pblica tratndose de bienes inmuebles, o en Campeche, donde es necesario que siempre se otorgue en instrumento pblico, o en privado ante dos testigos, o por confesin judicial. En cuanto al requisito de establecer un plazo, en las legislaciones de Coahuila y Puebla encontramos que se puede exigir la celebracin adelantada del contrato definitivo por cumplimiento de las condiciones. Sobresale la legislacin del Estado de Mxico, por establecer un plazo de tres meses, en caso de que las partes no lo sealen.
Cdigo Civil de Campeche, artculos 2142-2246; Cdigo Civil de Coahuila, artculos 2645-2655; Cdigo Civil de Chihuahua, artculos 2116-2131; Cdigo Civil del Estado de Mxico, artculos 7.524-7.531; Cdigo Civil de Guanajuato, artculos 1735-1740; Cdigo Civil de Morelos, artculos 1721-1728; Cdigo Civil de Nuevo Len, artculos 21372141; Cdigo Civil de Puebla, artculos 2109-2120; Cdigo Civil de Sinaloa, artculos 2125-2129; Cdigo Civil de Sonora, artculos 2474-2482; Cdigo Civil de Tabasco, artculos 2495-2501; Cdigo Civil de Tamaulipas, artculos 1578-1581; Cdigo Civil de Tlaxcala, artculos 1841-1847; Cdigo Civil de Yucatn, artculos 1391-1396; Cdigo Civil de Zacatecas, artculos 1569-1575.
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Por lo que toca a la posibilidad de inscribir este contrato en el Registro Pblico, en cinco entidades de la Repblica expresamente se trata el tema. As, en Chihuahua, Estado de Mxico, Nuevo Len, Tamaulipas y Yucatn se permite su inscripcin cuando verse sobre inmuebles o derechos reales. En la legislacin del Estado de Mxico encontramos una singular disposicin que otorga un plazo de 10 das para la accin de exigir la celebracin del contrato definitivo; pasado el plazo el derecho prescribir y, en su caso, la inscripcin en el Registro Pblico caducar. Por ltimo, en las legislaciones de Guanajuato, Sonora, Tabasco, Tlaxcala y Zacatecas, se plantean requisitos de validez no encontrados en otras legislaciones mexicanas: el que las partes tengan capacidad de celebrar la promesa y el contrato definitivo. Sobre este punto no hay disposicin expresa en los dems cdigos del pas y, adems, la jurisprudencia no ha desarrollado una postura firme al respecto; slo se han pronunciado tesis aisladas al respecto pero tomando posturas diferentes,26 con lo que esto cobra particular importancia. Recordemos que el objeto prctico del contrato de promesa es asegurar para un futuro la celebracin de un contrato que no se puede celebrar inmediatamente por impedimentos econmicos o jurdicos. As, en el caso de que se formara jurisprudencia estableciendo que al celebrar la promesa es necesario que las partes tengan capacidad para la promesa y el contrato definitivo, se estara limitando los alcances del contrato preparatorio cuando ste permite flanquear impedimentos jurdicos. Si bien esta postura es acertada tratndose de impedimentos jurdicos insuperables, tambin resulta desafortunada cuando niega la celebracin de la promesa de un contrato que bien podra celebrarse una vez superados ciertos impedimentos jurdicos. No existe motivo legal para prohibir a una persona que tiene una limitacin jurdica para adquirir un bien, el primero asegurar la venta con una promesa para luego proceder a solucionar los impedimentos temporales. Recordemos que un objetivo del derecho es el ser una herramienta que facilite las relaciones entre las personas, en particular relaciones econmicas, nunca debe presentarse como un obstculo.
26 Poder Judicial Federal, Mxico. Agrario. Contrato de promesa de venta. Las partes deben tener la calidad de ejidatarios o avecindados. Nm. de registro 188,322, novena poca; Contrato de promesa de venta. La falta de autorizacin judicial, no deja inexistente el, nm. registro 217,731, novena poca.
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V. BIBLIOGRAFA ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2003, t. II, vol. 2. ESPN CANOVAS, Diego, Manual de derecho civil espaol. Obligaciones y contratos, 6a. ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1982, vol. III. DURN CASTRO, Edmundo, El precontrato, Mxico, Tesorera del Departamento del Distrito Federal, 1979. GALINDO GARFIAS, Ignacio, Teora general de los contratos, Mxico, Porra, 1996. LOZANO NORIEGA, Francisco, Cuarto curso de derecho civil. Contratos, 2a. ed., Mxico, Asociacin Nacional del Notariado, 1970. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho civil mexicano, Contratos, 4a. ed., Mxico, Porra, 1977, t. VI. SNCHEZ MEDAL, Ramn, De los contratos civiles, 20a. ed., Mxico, Porra, 2004. ZAMORA Y VALENCIA, Miguel ngel, Contratos civiles, 9a. ed., Mxico, Porra, 2002.
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SUMARIO: I. Los contratos preparatorios o preliminares. II. El contrato de promesa de contrato. III. El contrato preliminar o preparatorio. IV. Contrato de promesa. V. Razn de ser del contrato preparatorio. VI. Su irrevocabilidad. VII. Muerte o prdida del poder de disposicin del promitente. VIII. Requisitos de la promesa. IX. La forma del contrato de promesa. X. Determinacin de los essentialia negotii del contrato prometido. XI. Regularidad del contrato prometido. XII. Oportunidad de la capacidad y de la legitimacin. XIII. Vicios de la voluntad. XIV. Poder para prometer la enajenacin. XV. Ilicitud al momento de la promesa o al tiempo del contrato ulterior. XVI. Determinacin de la poca de celebracin del contrato. XVII. Naturaleza de la obligacin del promitente. XVIII. Ejecucin anticipada del contrato definitivo. XIX. Invalidez del contrato preparatorio. XX. Ruptura del equilibrio contractual. XXI. Sucesin mortis causa en la promesa. XXII. Cesin del contrato de promesa. Cambio de beneficiario. XXIII. Celebracin del contrato prometido. XXIV. Incumplimiento del contrato de promesa y derechos del promisario. XXV. Ejecucin especfica de la obligacin de contratar. XXVI. Incumplimiento con la interposicin de un tercero. XXVII. Titularidad de la pretensin. XXVIII. Promesa unilateral. XXIX. Promesa bilateral. XXX. Resolucin del contrato de promesa por incumplimiento. XXXI. Arras y clusula penal. XXXII. Restitucin de lo dado a cuenta del contrato definitivo.
* Conferencia para el Congreso Internacional de Derecho Civil y Romano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 7-9 de septiembre de 2005. ** Rector y profesor de Derecho civil de la Universidad Externado de Colombia, Bogot.
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I. LOS CONTRATOS PREPARATORIOS O PRELIMINARES Al contrato, tomado como la disposicin ltima de sus intereses por partes que se proponen determinados resultados prcticos, con la mayor frecuencia, de naturaleza econmica, se puede llegar por distintos caminos, a distinto ritmo, y con posibilidad de hacer escalas numerosas en el recorrido. Todo lo que ocurra antes es previo, esto es, anterior al contrato y dentro de las mltiples variedades de aproximaciones entre las futuras partes est la posibilidad de celebracin de un contrato, previo o preliminar con relacin al final o definitivo. Inclusive, dentro de la gama de actos que pueden darse en esa fase est el acto de apoderamiento, por medio del cual una de las partes o ambas, o uno o varios de los miembros de una de ellas autorizan a alguien para que obre por cuenta suya, acto de autorizacin y no de disposicin, pero tambin preparatorio. II. EL CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO La doctrina francesa primero habl de promesa de venta (artculo 2589, Cdigo Civil), luego de promesa de contrato, y a la postre, de lo que ocurre antes (avant) de la celebracin del contrato, con empleo de una expresin amplia, a la vez que equvoca: avant-contrat, por cuanto se la utiliza igual para designar los acuerdos (que no contratos) a que paulatina y sucesivamente van llegando los candidatos a contratantes a lo largo de las negociaciones, que para indicar el contrato preparatorio o preliminar, ste, s, un verdadero contrato,1 con caracteres especiales,2 e inclusive, sin ms, para abarcar todo lo que ocurre antes (avant) de la celebracin del contrato.3 En
1 La nomenclatura de contratos provisionales corresponde a Demogue, R., Les contrats provisories, tudes Capitant, Pars, Dalloz, 1939 [Pars, Librairie Duchemin, 1977], pp. 159 y ss. Malaurie, Ph. Y Ayns, L., Cours de droit civil, t. VI, Les obligations, vol. II, Contrats, quasi-contrats, 11. d., Pars, Cujas, 200l-2002, pp. 59 y ss., se refieren a los Avant-contrats provisoires et obligatoires, entre los cuales incluyen los contratos preparatorios, la promesa unilateral de contrato y la promesa sinalagmtica. 2 Los avant-contrats son en realidad contratos propiamente dichos, cuya sola particularidad concierne a la naturaleza de la obligacin que generan: es un crdito consistente en una simple facultad de exigir la formalizacin del contrato definitivo. En fin de cuentas, una variedad de obligacin de hacer, Bnavent, A., Droit civil, les obligations, 9a. ed., Pars, Montchrestien, 2003. 3 Mousseron, J. M., Guibal, M. y Mainguy, D., en su preciosa obra Lavant-contrat, Levallois, Francis Lefebre, 2001, tan slo consagra una tercera parte a los contratos preliminares o preparatorios; el grueso de su exposicin corresponde a las negociaciones.
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ese ordenamiento la promesa bilateral, en razn de que el comprador adquiere de derecho la propiedad desde que se convinieron la cosa y el precio (artculo 1583, Cdigo Civil), produce, en principio, los efectos del contrato definitivo.4 En el derecho alemn, se pas de los pacta de contrahendo a la nocin del Vorvertrag,5 contrato autnomo, concebido para permitirle a las partes retardar los efectos del contrato principal, a tiempo que asegurar su celebracin. En el cdigo de Bello (Cdigo Civil chileno, artculo 1554), la promesa aparece como una figura general, inclusive con la prevencin de que frente a su incumplimiento, el acreedor (de obligacin de hacer) podr obrar en los trminos prevenidos para la ejecucin de sta; simplemente su validez se somete al escrito como requisito de forma. Ese texto lleg tal cual a la Nueva Granada; sin embargo, en el cdigo adoptado como de la Repblica por la ley 57 de 1887, el artculo 1611 previno extraa y terminantemente: La promesa de celebrar un contrato no produce en ningn caso obligacin alguna. Cuatro meses despus, la ley 153 (artculo 89) subrogaba aquel precepto con la redaccin del original chileno, pero sin el ltimo inciso que remite al artculo anterior para la ejecucin coactiva de la promesa. El Cdigo de Comercio (de 1971) previene: la promesa de celebrar un negocio producir obligacin de hacer. La celebracin del contrato prometido se someter a las reglas y formalidades del caso. El Cdigo Civil de Qubec (artculo 1396) asimila la oferta de contratar a la promesa de celebrar el contrato previsto, en cuanto el destinatario manifieste al oferente claramente su intencin de tomar en consideracin la oferta y de responderla en un plazo razonable, con la adicin de que la promesa por s sola no equivale al contrato previsto, pero, cuando el beneficiario de la promesa la acepta o toma la opcin que se le dio, se obliga de la misma manera que el promitente a celebrar el contrato. III. EL CONTRATO PRELIMINAR O PREPARATORIO Lo primero es subrayar que el llamado contrato preliminar o preparatorio es un contrato, es decir, un acuerdo de dos o ms partes, generador de
Promesse de contrat vaut contrat, cfr. Mousseron, Guibal y Minguy, Lavant-contrat, cit., nota 3, nm. 573, p. 359 y nota 755, nm. 574, p. 360. 5 Degenkolb, Der Begriff des Vorvertrages, 1887.
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obligaciones (artculo 1495, Cdigo Civil colombiano), caracterizado por su funcin particular de obligar a ambas partes o a una sola a celebrar, en un futuro determinado, otro contrato, que por ello se denomina definitivo, cuyos puntos o elementos esenciales individualiza, y que posee una funcin especfica, que contrasta con la genrica, puramente instrumental, del preparatorio, consistente en obligar a contratar,6 ora unilateralmente, ora recprocamente. En ese sentido el contrato futuro ser un acto debido, un contrato forzado: ambas partes o la sola parte comprometida, no son ya libres de contratar o no, porque se comprometieron a hacerlo.7 IV. CONTRATO DE PROMESA Dentro de las varias figuras de contrato preliminar o preparatorio sobresale el contrato de promesa, al punto de que es frecuente la asimilacin de aqul a ste. As, en el derecho italiano el contrato preliminar resulta asimilado al contrato de promesa.8 El contrato de promesa es un contrato preliminar, lo cual muestra la diferencia de dicha figura con la oferta y con el contrato definitivo sujeto a condicin suspensiva o a condicin resolutoria, por ejemplo, con la venta con pacto comisorio, o con el pacto de reserva de dominio, y por supuesto, con la venta cuyo perfeccionamiento no demanda formalidad especial, pero que las partes someten al otorgamiento
El contrato preliminar (llamado tambin promesa de contrato o precontrato o latinamente pactum de contrahendo o pactum de ineiundo contractu), es un contrato con una finalidad peculiar. Es uno de los aspectos de la formacin progresiva del contrato (o formacin ex intervalo), o mejor, de la formacin progresiva de los efectos contractuales, en cuanto, en razn del contrato preliminar, los efectos normales no se producen todos inmediatamente, porque ese es el propsito de las partes. Se produce uno solo, que es de ndole esencialmente formal e instrumental: la obligacin (de naturaleza estrictamente personal) de estipular entre las mismas partes otro contrato futuro, que se llama definitivo (o tambin principal). La funcin del contrato preliminar es, por tanto, meramente preparatoria, la de proyectar un contrato posterior, Messineo, F., Contratto preliminare, en Milano, Giuffr, 1962, 1, pp. 166 y ss. 7 A diferencia de otros contratos forzados o impuestos por la ley, como la constitucin de servidumbre en favor de predio enclavado, la expropiacin, o el de servicios pblicos para los cuales el empresario no puede rechazar la oferta del usuario. 8 Por contrato preliminar se entiende el contrato por el cual las partes se comprometen a celebrar, posteriormente, otro contrato. En la prctica se tienen el contrato preliminar de venta, de obra, de arrendamiento, de sociedad, etctera, Sacco, R., Il contratto preliminare, en La preparazione del contratto, en Tratatto di diritto privato, P. Rescigno (dir.), t. 10, Obbligazione e contratti, t. 2, Turn, Utet, 1983, pp. 361 y ss.
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de escritura pblica (artculo 1858, Cdigo Civil). Es un contrato medio,9 puente para llegar a un contrato fin. La promesa obliga a contratar, a celebrar el contrato futuro, objetivo genrico, en tanto que este ltimo obliga a las prestaciones que se derivan de su funcin especfica, obligaciones que en tal sentido podran calificarse de sustanciales.10 Con una concatenacin lgica y prctica entre ellas, de modo que, en la hiptesis de imposibilidad de ejecucin de estas prestaciones, sobrevenida en el tiempo intermedio, no habra lugar a la celebracin del contrato previsto, al margen de la razn de ser de dicha imposibilidad, relevante tan slo para decidir acerca de la responsabilidad de promitente, en caso de serle imputable. V. RAZN DE SER DEL CONTRATO PREPARATORIO El contrato de promesa no tiene mayor antigedad y no sali del razonamiento de los juristas. Su progenie es puramente prctica.11 Surgi como promesa de compraventa y de all se extendi a todos los contratos.12 En el mundo actual de los negocios, el contrato de promesa, tanto unilateral, como bilateral, ha alcanzado importancia y frecuencia. As, la opcin es empleada intensamente en el comercio de toda clase de bienes muebles, especialmente de insumos, comodities, papeles y valores burstiles. La promesa bilateral es imprescindible en la compraventa de inmuebles, para no hablar de la promesa de sociedad, tan til en el proceso de formacin de esos entes. Posponer la celebracin de un determinado contrato, cuyos trminos estn ya convenidos y a la vez asegurarla, esa la razn de ser de la figura, que, en consecuencia, presupone, de un lado, una decisin madura, o me-
Cas. 4 de septiembre de 2004, exp. 5420. Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, p. 191. 11 El contrato preliminar no es fruto de las lucubraciones de los juristas. Tiene su origen en la prctica, estimulada por el deseo de evitar, o diferir, ciertos resultados en razn de exigencias varias. La prctica le otorg derecho de ciudadana al contrato preliminar. Su reconocimiento y su disciplina legislativa fragmentaria son el producto de dicha prctica muy difundida: Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, 2, pp. 168 y ss. El contrato preliminar se afirm slidamente en la prctica de todos los pases mucho antes de que los legisladores lo regularan, y antes de que la doctrina lo clasificara, Sacco, Il contratto preliminare, cit., nota 8, p. 363. 12 Matteis, R. de, La contrattazione preliminare ad effetti anticipatti, Pdova, Cedam, 1991, pp. 30 y ss.
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jor, ya tomada, y de otro, la postergacin del acuerdo definitivo. Varias son las razones que pueden llevar a posponerlo: pinsese en el contrato de promesa de cesin o de licencia relativo a un descubrimiento o invencin an en curso, o con patente en trmite, o acerca de un libro por escribir o cuya redaccin avanza. En la promesa de venta o de arrendamiento de inmueble cuya construccin est todava en planos o apenas se adelanta. En la promesa de venta de un bien perteneciente a una sucesin no concluida. En la promesa de venta de inmueble para cuya adquisicin el promitente comprador est pendiente de un crdito institucional. En el contrato de promesa de mutuo. En la promesa de venta que se celebra porque para alguna de las partes o para ambas, es ms conveniente fiscalmente que la venta se feche en la vigencia siguiente. En el contrato cuya celebracin se pospone porque quien ha de pagar el precio de contado, no tiene en el momento el dinero. En la promesa unilateral que celebra un intermediario que desea asegurar el precio de las mercancas, que aspira a colocar luego en el mercado con ganancia. En el arrendamiento con opcin de venta, o en la promesa de arrendamiento de servicios. VI. SU IRREVOCABILIDAD A diferencia de lo que sucede con los acuerdos preliminares: carta de intencin, acuerdo de principio,13 puntuacin,14 y con la oferta, que
13 Los llamados acuerdos de principio obligan a los contratantes a negociar con miras a celebrar un contrato definitivo. La obligacin principal que generan es la obligacin firme de negociar y de hacerlo de buena fe. Obligacin que, empero, no es la de celebrar un contrato, Delebecque, Ph. y Pansier, F., Droit des obligations, Contrat et quasi-contrat, Pars, Litec, 2000, nm. 78, p. 40. 14 Con la palabra punctation, a veces se designa la formacin del contrato por etapas sucesivas, si que tambin la celebracin del contrato punto por punto. Pero, ms frecuentemente, el trmino punctation se toma en un sentido ms estricto y ms tcnico, de modo de designar el escrito redactado por las partes para fijar los puntos de las negociaciones en los que ya hay acuerdo, Rieg, A., La punctation, contribution ltude de la formation successive du contrat, en tudes offerts A. Jauffret, Facult de Droit et Science Politique, dAix-Marseille, 1974, p. 593. La puntuacin (o sea la minuta) sirve para fijar algunos puntos del contrato futuro, sobre los cuales se ha llegado a un acuerdo entre las partes, cuando no se da la formacin instantnea del contrato. Pero, a diferencia del c. preliminar, no es un contrato, es solamente la documentacin provisional, con fin nemotcnico, de aquel acuerdo alcanzado, que, por lo dems, no es vinculante, y cuyo contenido ser vertido o trasvasado en el contexto del contrato, solamente si se llega a l, pues no se excluye que las partes no vayan ms all de la puntuacin, caso en el cual sta
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son de natural revocables, 15 el contrato de promesa no es revocable unilateralmente. La promesa de contrato crea a favor del destinatario de ella una situacin estable, una seguridad jurdica que le da una ventaja considerable.16 Las partes quedan firmemente comprometidas en los trminos de la promesa y ninguna de ellas puede desdecirse o modificar por su sola cuenta lo all acordado. Para ello han de proceder de consuno (contrarius consensus). La promesa surge en el curso de las negociaciones, o mejor dicho, al trmino de ellas, como su culminacin, en vez del contrato definitivo, que simplemente se condiciona o se pospone. En la promesa unilateral, el beneficiario puede renunciar ad libitum en cualquier momento al derecho que el contrato le concede de disponer la celebracin del contrato definitivo. Si toma la opcin, cual acontece con la oferta, la mera manifestacin positiva y oportuna suya implica su celebracin, salvo que la ley imponga para el contrato en cuestin una solemnidad especial constitutiva, evento en el cual habr de procederse a cumplirla y, si el promitente fuere remiso, el promisario iniciar la ejecucin correspondiente. VII. MUERTE O PRDIDA DEL PODER DE DISPOSICIN DEL PROMITENTE En caso de muerte del promitente, sus obligaciones pasan a los herederos, quienes con la aceptacin de la herencia asumen la correspondiente obligacin de hacer, cuya ejecucin puede verse entrabada, no por su dimensin propia, sino, pensando en la ejecucin de las obligaciones de dar que eventualmente genere el contrato prometido: el bien entra en sucesin, por lo cual habr que esperar a su terminacin con la consiguiente particin de la herencia y adjudicacin de la hijuela o lote de deudas y gastos. Por el contrario, si lo que ocurre es la suspensin del poder de disposicin, como es el caso de concurso, quiebra, toma de posesin, trmite
queda completamente privada de valor juridico, Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, p. 192. 15 Malaurie, Ph., y Ayns, L., Cours de droit civil, t. VI, Les obligations, vol. II, Contrats, quasi-contrats, 11a. ed., Pars, Cujas, 200l-2002, p. 57, hablan de casi-contratos (presquecontrats), para indicar ciertas convenciones, que sin embargo de no ser obligatorias, no estn desprovistas de todo efecto, sea en razn de su similitud con el contrato, pero en un mbito extra-jurdico es el compromiso de honor; sea por su proximidad con el contrato que anuncian, es el acuerdo de principio. 16 Sabatier, La promese de contrat, La formation du contrat-Lavant-contrat, Perpignan, 62 Congrs de Notaires de France, 1964, p. 96.
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concordatario o de liquidacin, el promisario, habr de acudir con el crdito de la promesa, a donde se adelante el trmite respectivo, para su reconocimiento y ulterior calificacin, a fin de que, reducido a dinero, y cubierto conforme lo indique la providencia de graduacin de crditos, salvo que, excepcionalmente, se decida la ejecucin especfica. VIII. REQUISITOS DE LA PROMESA El contrato de promesa, en cuanto acto de disposicin de intereses, est sometido a las exigencias generales propias de su naturaleza contractual, o sea a aquellas comunes a todo contrato: en fin de cuentas, capacidad, poder de disposicin (legitimacin) e idoneidad del objeto (artculo 1502, Cdigo Civil), adems de aquellas que la ley seale especficamente para l.17 Como se anot atrs, el artculo 89 de la ley 153 de 1887, subrogatorio del artculo 1611 del Cdigo Civil, previene: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito; 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artculo 1511 [1502] del Cdigo Civil.18 3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato. 4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa o las formalidades legales. Adicionalmente, tambin lo gobiernan, en la medida de lo pertinente, las reglas propias del contrato prevenido.19
17 El esquema del contrato preliminar no permite que se remita al contrato definitivo la actividad de formulacin del negocio posterior. De ah se sigue que el contrato preliminar debe determinar el contenido del definitivo mediante la predisposicin de las representaciones correspondientes al conjunto de las clusulas que conformarn el texto del contrato futuro. El carcter de plenitud que en concreto debe revestir el contrato preliminar para que sea admisible su operatividad en el mbito del ordenamiento jurdico ha sido afirmado siempre por los intrpretes, Giusti, A., Funzione, elementi essensiali, vizi, en Giusti, A. y Paladn, M., Il contratto preliminare, Miln, Giuffr, 1992, p. 76. 18 Consentimiento, capacidad, objeto idneo, causa lcita. 19 Porque suponindose un esquema de contrato definitivo, nulo, no se ve cmo pueda ser vlido un contrato paralelo, preliminar, Sacco, Il contratto preliminare, cit., nota 8, p. 363.
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IX. LA FORMA DEL CONTRATO DE PROMESA De la disposicin transcrita se sigue que el contrato de promesa es formal. El documento es aqu una solemnidad constitutiva, cuya omisin se ha dicho tradicionalmente que genera nulidad absoluta, pero que en rigor lo que determina es la inexistencia (artculo 898, Cdigo Civil). Ahora bien, en cuanto hace al contrato de promesa mercantil, sin perder de vista que el ordenamiento especial prev que la promesa de contrato de sociedades deber hacerse por escrito (artculo 119, Cdigo Civil), ha de tenerse presente que a partir de sentencia de casacin de 13 noviembre 1981, la Corte ha sostenido que la promesa mercantil es informal o consensual, basada en que, con arreglo a la norma del artculo 824 del Cdigo Civil, los contratos comerciales no exigen formalidad alguna, a menos que la ley expresamente la imponga, lo que no ocurre con el de promesa, excepcin hecha del de promesa de sociedad. En el fondo tal precisin no tiene mayor significado prctico, como quiera que la costumbre y el empeo de seguridad, mayor en un contrato cuyo fin es el de asegurar la celebracin de otro, hacen que las partes celebren toda promesa por escrito, pues no se confan a la palabra. A lo que se agrega que la dificultad de probar el lleno de los dems requisitos del contrato de promesa contribuye a esa imposicin del hbito. Por lo dems, valga anotar que la inclinacin general frente a los contratos preparatorios es la de exigir solemnidades, de ordinario la misma demandada legalmente para el contrato definitivo: artculos 1351, Cdigo Civil italiano; 2246, Cdigo Civil del Distrito Federal; 1417, Cdigo Civil de Brasil. vs. artculos 1415, Cdigo Civil de Qubec; 462, Cdigo Civil de Brasil. X. DETERMINACIN DE LOS ESSENTIALIA NEGOTII DEL CONTRATO PROMETIDO Dadas la razn de ser y la funcin del contrato de promesa, es obvia la exigencia de que en l se indiquen tanto la figura iuris, como los elementos esenciales del contrato definitivo,20 o ms propiamente, que se deter-
As, el artculo 1415, Cdigo Civil de Per. El artculo 2246 del Cdigo Civil del Distrito Federal dice que debe: contener los elementos caractersticos del contrato definitivo.
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minen y haya acuerdo sobre ellos. A este propsito es elemental el reenvo al supuesto de hecho de las normas que disciplinan el contrato correspondiente, o en su caso, al supuesto de hecho de la figura socialmente tpica prevista en el contrato preliminar, con la anotacin complementaria de que para establecer cul es el respectivo factum, es indispensable haber individualizado la figura escogida por las partes.21 En lo que hace a la determinacin del o, mejor, de los objetos del contrato, la remisin ha de hacerse a lo dispuesto en general sobre la determinacin del objeto, y sobre todo, en cuanto a la posibilidad de hacerla posteriormente, cmo o por quin y cundo, con las eventuales limitaciones de esa flexibilidad por parte de la ley. XI. REGULARIDAD DEL CONTRATO PROMETIDO La prevencin de que el contrato previsto no vaya a estar afectado de anomala o vicio que genere su nulidad, es tambin natural. La irregularidad en cuestin, ahora en ciernes o futura, porque el contrato no se ha celebrado, pero cierta en su configuracin, contamina al contrato preparatorio, que no es autnomo, sino dependiente del definitivo. Ello implica el examen de ste en todos sus aspectos, o mejor, de sus requisitos de validez: capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto idneo, poder de disposicin. Y se agregar la realidad, autenticidad y licitud de la causa, para completar el elenco legal. El texto normativo se expresa diciendo al respecto, que el contrato no sea de aquellos que las leyes declara ineficaces por no concurrir los requisitos legales de validez. A este propsito valga anotar que la jurisprudencia colombiana en cas. 23 de julio de 1969, basada en esa prevencin, pronunci la nulidad absoluta de una promesa de compraventa de inmueble cuyo precio estim lesivo, con lo cual, aceptando indirectamente la relevancia de la lesin en el contrato de promesa, la sancion ms drsticamente que la lesin en la compraventa misma, al pronunciar la nulidad en vez de la rescisin y privar de
21 Si las caractersticas del contrato no estn suficientemente indicadas, habr simplemente un proyecto no obligatorio, y ser menester un nuevo acuerdo de las partes para determinar un elemento del contrato, y no simplemente la aceptacin de la promesa de la que resultar el contrato, Sabater, La promesse de contrat, cit., nota 16, p. 131.
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ese modo a la parte vencida del derecho a la subsistencia del contrato completando el justo precio o devolviendo el exceso. XII. OPORTUNIDAD DE LA CAPACIDAD Y DE LA LEGITIMACIN Anlogamente a como se predica de la capacidad respecto de la procura, en caso de contrato celebrado por medio de apoderado, que la capacidad del dominus se exige para el momento en que otorga el poder, mas no para la oportunidad en que ste se ejerce, ac ha de afirmarse que la capacidad de los contratantes de la promesa se impone entonces, pero no al tiempo de celebrar el contrato prometido. En otras palabras, las partes deben ser plenamente capaces solamente de la celebracin de la promesa.22 De llegar a incapacitarse luego, para la celebracin del contrato prometido habr de intervenir el representante legal, o si ello no bastare, por las exigencias de ley, deber hacerlo el juez, ante quien acudira la otra parte, siguiendo el mismo trmite previsto para la ejecucin coactiva de la obligacin.23 A la inversa, en cuanto atae al poder de disposicin o legitimacin, su presencia es necesaria para cuando se celebre el contrato definitivo, pero no a la celebracin del de promesa. Y la razn es elemental. El poder de disposicin es ineludible al celebrarse el acto respectivo, y el contrato preparatorio no envuelve en s enajenacin, apenas la previene. Es ms, puede ser que precisamente la razn de no celebrar ahora el contrato definitivo, sea la falta actual de legitimacin, a cuya presencia futura oportuna se remite el contrato preparatorio. XIII. VICIOS DE LA VOLUNTAD La existencia de los vicios de la voluntad se determina siempre en razn de las circunstancias y hechos ocurridos con anterioridad y al momento de la celebracin del contrato, sobre cuyos elementos pueden darse aquellos. Por eso, y como quiera que en la promesa es menester voluntad de celeEl promitente debe tener la capacidad para celebrar el contrato que promete realizar, por lo mismo que se compromete definitivamente, da su consentimiento desde el instante mismo de la promesa y no puede darlo vlidamente si no es capaz, Sabater, La promesse de contrat, cit., nota 16, p. 130. 23 As, Giusti e Paladini, Il contratto preliminare, cit., nota 17, pp. 111 y ss.
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brarla cierta, consciente, ilustrada y libre, y teniendo en cuenta el carcter instrumental de dicho contrato con relacin el definitivo, ha de afirmarse que los vicios de voluntad relevantes son aquellos que pudieron presentarse entonces, y que no se conciben vicios de la voluntad suscitados posteriormente, luego de haberse tomado la decisin y asumido el compromiso en condiciones del todo determinadas.24 XIV. PODER PARA PROMETER LA ENAJENACIN Por lo mismo que la promesa de contrato de enajenacin acarrea la obligacin de celebrar tal contrato, cuya ejecucin, a su turno, lleva consigo la transferencia del dominio del bien objeto de l, cuando quiera que a nombre del promitente de la enajenacin obre un tercero, es indispensable que est legitimado al efecto, toda vez que el poder de suyo slo habilita para actos de administracin (artculos 2158, Cdigo Civil y 1263, Cdigo de Comercio), apoderamiento especial cuya exigencia se extiende a aquellos actos que tienen vocacin de enajenacin, como son la constitucin de prenda o de hipoteca. XV. ILICITUD AL MOMENTO DE LA PROMESA
O AL TIEMPO DEL CONTRATO ULTERIOR
Parece incuestionable la exigencia de licitud de la operacin entendida en su conjunto, que abarca tanto el contrato preparatorio como el definitivo, y de su objeto y causa, conforme a las circunstancias imperantes al momento de la celebracin de la promesa, porque su ilicitud golpeara la disposicin definitiva, segn se desprende de la previsin del ordenamiento 2o. del artculo 1611, Cdigo Civil.25 Si en el entretanto surge razn de ilicitud, el contrato prometido no podra celebrarse vlidamente y tampoco cabra su ejecucin coactiva.
24 No hay duda de que los vicios del contrato preliminar se resuelven siempre y de todos modos, en una valoracin negativa del acuerdo originario inter partes, subsumible en la ptica de la nulidad, anulabilidad, rescindibilidad, resolubilidad del propio acuerdo, segn el tipo de disciplina aplicable a cada caso, Giusti e Paladini, Il contratto preliminare, cit., nota 17, p. 142. 25 As, la promesa de constituir una sociedad que tenga por objeto una explotacin ilcita ser nula y la nulidad de la promesa puede ser demandada antes de la celebracin del contrato, Sabater, La promesse de contrat, cit., nota 16, p. 133.
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XVI. DETERMINACIN DE LA POCA DE CELEBRACIN DEL CONTRATO El contrato definitivo es ineludiblemente futuro con relacin al preliminar, y en aras de la seguridad y rapidez de consolidacin de las relaciones jurdicas, el ordenamiento se esmera en exigir que la oportunidad de su celebracin est inequvocamente determinada. As, el nm. 3 del artculo 1611 del Cdigo Civil previene: Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato. Plazo, hecho futuro y cierto; condicin, hecho futuro e incierto. La norma permite el empleo de cualquiera de las dos modalidades, y la jurisprudencia se ha ocupado de estos temas en orden a precisar que la determinacin de la oportunidad del contrato futuro no ha de dejar incertidumbre alguna, por lo cual ha indicado que el sealamiento de la poca no puede someterse a una condicin indeterminada (caso 1o. junio de 1965 y 5 de julio de 1983).26 Por consiguiente, la consecuencia de no haber fijado plazo ni puesto condicin, ora al celebrar el contrato de promesa, ora al acordar una prrroga del trmino inicial, es la nulidad del contrato preparatorio. XVII. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN DEL PROMITENTE El efecto propio, caracterstico del contrato de promesa es la generacin de una obligacin de hacer, calificada, consistente en la celebracin del
26 Caso 23 de junio de 2000. Expediente nm. C-5295: como uno de los requisitos definitorios de la promesa de contrato es que contenga un plazo o condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato, la Corte ha sostenido que ese presupuesto debe quedar determinado de antemano, lo cual no sera posible frente a una condicin indeterminada, no slo por ser incierta la ocurrencia del evento, sino por ignorarse la poca en que ste puede ocurrir. De ah que en la misma sentencia inmediatamente citada se consignara que Es el momento de la celebracin del contrato el que da lugar al nacimiento de la condicin con todos los atributos propios de su naturaleza y es en ese momento en el que puede calificarse a la condicin como indeterminada o determinada. Caso Expediente 5478: un plazo no siempre se estipula del mismo modo; y no cabe duda que la forma ms sencilla de expresarlo es sealando con toda exactitud un da venidero, hiptesis que en verdad arroja la ms redonda certidumbre. Cierto que en el sub lite no ocurri de esa manera, habida cuenta que, segn lo transcrito, al decirse dentro de los 60 das siguientes, qued establecido que para el cumplimiento de la promesa se dispona, no de un solo da, sino de los varios comprendidos en ese intervalo. De esta circunstancia, empero, no se sigue que se eche de menos la estipulacin de un plazo apto en la promesa.
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contrato futuro.27 De l se sigue que el promitente, preventivamente, tiene el deber de ajustar su conducta de manera de estar en condiciones de cumplir en oportunidad,28 cuanto lo primero, el de no incurrir en comportamientos que impidan la celebracin de aquel o alteren la produccin de sus efectos, como seran los actos de enajenacin o de entrega de tenencia del bien.29 Correlativamente, ha de reconocerse al promisario el derecho a ejercer los actos de conservacin pertinentes, para lo cual vale la analogia legis con la posicin del acreedor bajo condicin suspensiva, prevista en el artculo 1180 del Cdigo Civil francs. El efecto, puramente personal, expone naturalmente al promisario a la inefectividad de su derecho a causa de actos definitivamente impeditivos, si que tambin a una afectacin del mismo por actos de gravamen o de administracin, que no est en posibilidad de impedir. Su nica defensa consistir en la demanda de inoponibilidad de ellos, en la medida en que el tercero haya obrado con conocimiento del compromiso previo contrado por su contraparte (consilium fraudis), o que haya adquirido su derecho a ttulo gratuito, con aplicacin de las normas que rigen la accin revocatoria (artculo 2491 del Cdigo Civil). Valga resaltar la innovacin introducida por el Cdigo Civil de Brasil (artculos 1417 y ss.), con antecedente en el 883 de este Cdigo que otorga derecho de persecucin contra terceros a quien obtuvo anotacin de su derecho en el registro inmobiliario, y en el artculo 683 del Cdigo Civil suizo, relativo a la realidad del derecho de recompra y recuperacin, que al
Segn la concepcin corriente, del contrato preliminar se deriva la obligacin de consentir, de prestar el consentimiento necesario para la celebracin del definitivo: Sacco, Il contratto preliminare, cit., nota 8, p. 364. 28 Del carcter meramente obligatorio del c. preliminar, se sigue ciertamente para el obligado, una prohibicin implcita, de naturaleza personal, de enajenar o de constituir, en cabeza de otro, el derecho prometido: Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, nm. 6, p. 177. Cfr. Sacco, op. cit., nota 8. 29 En la gran mayora de promesas sinalagmticas de venta contienen clusulas de este estilo: Al vendedor le queda prohibido a partir de hoy todo acto que pueda implicar compromiso del derecho de propiedad y de las condiciones de goce prometidos al adquirente. En especial se compromete a mantener los bienes objeto del presente contrato en el estado en que se encuentran. Al vendedor le est prohibido, durante la vigencia de la presente promesa, enajenar el inmueble objeto de ella, hipotecarlo, arrendarlo, permitir o dejar adquirir cualquiera servidmbre, y en trminos generales, realizar cualquier acto o permitir cualquiera accin que pueda tener por resultado una depreciacin de su valor o del de su uso, Mousseron, Guibal y Mainguy, Lavant-contrat, cit., nota 3, nm. 579, pp. 365 y ss.
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erigir la figura de la promesa de compraventa con derecho real a la adquisicin del inmueble, sobre la base de su celebracin mediante instrumento pblico o particular inscrito en el registro inmobiliario.30 La obligacin de celebrar el contrato, en el evento de que sea subjetivamente compleja, por la presencia de varias personas en la respectiva parte, debe ser ejecutada conjuntamente, en otras palabras, es subjetivamente indivisible y, por lo mismo, es razn de ser de un litisconsorcio necesario.31 XVIII. EJECUCIN ANTICIPADA DEL CONTRATO DEFINITIVO Dadas las caractersticas y la funcin del contrato de promesa, es del todo factible que las partes al tiempo de su celebracin o en fecha en todo caso anterior al contrato definitivo y a buena cuenta de l, en razn de la promesa, anticipen la ejecucin de alguna o algunas de las prestaciones de aqul. De la mayor frecuencia en las promesas bilaterales de venta de inmuebles es el pago anticipado de parte del precio, como tambin la entrega anticipada del bien. Llegado el momento de la celebracin del contrato prometido, el comprador pagar el saldo, y en cuanto al bien, continuar detentndolo y, si se considera que no es an poseedor simplemente cambiar el ttulo al cual lo ocupa el comprador.32 XIX. INVALIDEZ DEL CONTRATO PREPARATORIO En la misma medida en que el contrato preparatorio est sometido a los requisitos de validez sealados para todo contrato, cabe decir que sobre l pesan las mismas causales de nulidad que gravan en general al acto de autonoma privada (artculos 1740 y ss., Cdigo Civil), susceptibles de invocacin tanto por va de accin, como por va de excepcin, esta ltima sin duda ms gil y expedita para evitar la celebracin intil de un contrato con todos los visos de ser declarado nulo.33
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Anloga seguridad est prevista en el derecho cataln. As, Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, nm. 7, p. 179. 32 Vase pargrafo XXXII. 33 Sacco, Il contratto preliminare, cit., nota 8, p. 365.
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XX. RUPTURA DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL Es posible que en el intervalo entre la promesa y su ejecucin, sobre todo si el trmino es prolongado, se presenten alteraciones monetarias que alteren considerablemente el equilibrio inicial de las prestaciones. Se pregunta qu hacer entonces, y ms precisamente si, dada la gravedad del desajuste, el contratante agraviado con la situacin sobrevenida est obligado a cumplir la promesa, pese a la evidencia del descalabro, o si puede sustraerse a su ejecucin o subordinarla al reajuste para tornar a la proporcionalidad. Lo primero que se ocurre anotar es que el contrato definitivo no se entiende celebrado desde la promesa o, ms propiamente, que sus efectos no se retrotraen a la fecha de sta. Sentado lo anterior, ha de volverse a la inquietud planteada atrs (nm. 11), en el sentido de afrontar el tema de la lesin en la promesa, y en trminos ms generales, la cuestin de a qu momento se ha de remitir el cotejo entre el precio convencional y el justo precio. En efecto, son varias y dismiles las hiptesis que se pueden presentar: la promesa desequilibrada puede permanecer tal hasta el da de la celebracin del contrato prometido, como tambin puede ocurrir que el desajuste desaparezca en el entretanto. Eventualmente las partes ejecutaron por anticipado ntegramente o en buena medida las respectivas prestaciones; o, por el contrario, no se dio ejecucin alguna preventiva o sta fue insignificante. Todo ello a partir del principio de que la lesin consiste en el desequilibrio prestacional en el contrato, o en otras palabras, en su economa al momento de su celebracin. En el derecho francs, la Corte de casacin ha confirmado que el justiprecio a la fecha del contrato definitivo, comparado, obviamente, con el determinado en el de promesa.34 En lo que hace a la satisfaccin anticipada de las respectivas contraprestaciones, se me ocurre que la apreciacin del valor debe sujetarse al tiempo de su ejecucin, con miras a una conclusin justa y equitativa. Otra cosa es la tarifa rgida establecida por nuestro legislador como mnimo del desequilibrio relevante.
34 Cfr. Larroumet, Ch., Droit civil, Les Obligations, le contrat, 5a. ed., Pars, Econmica, 2003, t. III, nm. 418, pp. 401 y ss.
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XXI. SUCESIN MORTIS CAUSA EN LA PROMESA En el tiempo que media entre la celebracin de la promesa y la oportunidad en ella sealada para la celebracin del contrato definitivo, puede sucederse la muerte de cualquiera de las partes, o de ambas. En la promesa unilateral, la defuncin del beneficiario de la opcin implica la transferencia del derecho a sus herederos, quienes, como ocurre en todos los casos de obligacin indivisible, habrn de proceder de consuno en lo que atae a las decisiones correspondientes (ex artculo 1583 [6o.] Cdigo Civil). Y la del promitente acarrea el paso de la deuda a sus herederos, quienes, reconocida en el trmite mortuorio, habrn de satisfacerla o proveer a su satisfaccin conforme a las reglas sucesorales, sin perjuicio de su exposicin a la demanda ejecutiva del promisario, llegado el caso. En cuanto a la promesa sinalagmtica, cada parte es recprocamente acreedora y deudora de la obligacin de contratar, crdito y obligacin entran de plano en la herencia, con las consecuencias indicadas. Los herederos son los sujetos calificados para el cumplimiento de la promesa y, por lo mismo, los destinatarios legitimados para recibir la demanda de cumplimiento, dentro de un litisconsorcio necesario. Ahora bien, para el evento de que haya que esperar para el cumplimiento de la obligacin de hacer al trmino de la causa mortuoria, ha de advertirse que, tratndose de una obligacin contrada por el difunto, los herederos estn el deber de denunciarla e inventariarla, a fin de que en la particin se asigne el bien, dentro del lote de deudas, para que el o los herederos asignatarios de aquella cumplan la obligacin. A este propsito valga anotar que esa inclusin del bien en la hijuela de deudas y la asignacin de sta, que necesariamente han de ser inscritas en el registro inmobiliario (folio de matrcula), le otorga un alcance real al derecho. En otros trminos, si el asignatario del bien, recibido con esa carga real, llegare a enajenarlo o a gravarlo, el tercero adquirente podr ser perseguido exitosamente por el promisario. As lo decidi la Corte Suprema de Justicia en casacin civil. XXII. CESIN DEL CONTRATO DE PROMESA. CAMBIO DE BENEFICIARIO El crdito surgido de la promesa unilateral, como tambin el contrato de promesa bilateral pueden ser cedidos, a menos que en el contrato se hubiere prohibido su cesin, y aun en ese supuesto seguiran sindolo, si se de-
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muestra que la otra parte no tiene inters en dicha limitacin o que su inters es insignificante (ex artculos 1642 y 1643, Cdigo Civil, relativos a la diputacin para recibir el pago). Esa transferencia puede ocurrir, y ello es frecuente, en el momento mismo de la celebracin del contrato prometido, dijrase que brevi manu en la opcin, y por manifestacin formal o informal en ella y en las promesas sinalagmticas; en stas, obviamente a condicin de que el cedente cumpla con su propia obligacin. El cesionario podr hacer efectivo el crdito, expuesto a que la contraparte le oponga la excepcin de contrato no cumplido, mas, como tal, no podr demandar la resolucin del contrato, pretensin que corresponde al contratante en esa calidad. XXIII. CELEBRACIN DEL CONTRATO PROMETIDO Lo natural y habitual es que las partes ejecuten el contrato, que las dos, en la promesa bilateral, o el solo promitente en la unilateral, se preparen para la celebracin del contrato definitivo y que efectivamente lo celebren. Esa es su obligacin, que elptica y confusamente se seala como la de otorgar la escritura, en los contratos que exigen esa solemnidad. Con ello habrn cumplido y extinguido ese deber,35 y dado paso a la ejecucin de las obligaciones emanadas del contrato principal. La promesa unilateral est concebida para que el contrato se considere celebrado en cuanto el beneficiario de la opcin haga uso de ella, cosa que puede hacer por cualquier medio de expresin. La nica exigencia es que su declaracin, su comportamiento o su conducta concluyente, sea inequvoca, a menos que en el contrato preparatorio se hubiera limitado la relevancia del ejercicio de ese derecho a determinada o determinadas formas, esto es, que se hubiera establecido solemnidad constitutiva (por disposicin particular), hiptesis en la cual el promitente podra no tener en cuenta una manifestacin hecha por medio distinto, como tambin podra, a su discrecin, hacer caso omiso de esa limitacin y tener por suficiente la expresin informal del promisario, anlogamente a lo que ocurre con las exigencias de forma para la aceptacin de la oferta, impuestas por el proponente.
35 La promesa unilateral de venta es en s misma un contrato en el que el promitente da desde ese momento su consentimiento a la venta. En razn de la celebracin de dicha promesa, la venta es del todo independiente de toda manifestacin de voluntad futura del promitente: Allart y Gaullier, Lexcution du contrat, nm. 3283, p. 710.
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XXIV. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA

Y DERECHOS DEL PROMISARIO
Al mencionar el incumplimiento de la promesa, las imgenes que vienen a la mente son del retardo en la celebracin del contrato, la negativa del promitente (o de cualquiera de ellos, en la promesa bilateral), o la de su aparente disposicin, pero sin estar en condiciones de celebrarlo. Sin embargo, el espectro se ha de ampliar, de modo de abarcar el comportamiento del deudor que impide la transferencia del dominio del bien prometido, o lo limita o grava, o lo deteriora, o impide su goce en la oportunidad debida. XXV. EJECUCIN ESPECFICA DE LA OBLIGACIN DE CONTRATAR La promesa unilateral permite la celebracin del contrato con la sola toma de la opcin por parte del promisorio,36 a menos que el contrato previsto demande solemnidades o la entrega de una res, hiptesis en las cuales habr de procederse al lleno del requisito correspondiente. Si el promitente se resiste, el acreedor podr proceder a la ejecucin coactiva como cualquiera de los promisarios en la promesa sinalagmtica, u optar por la resolucin. En la promesa bilateral, en el evento de que cualquiera de los promitentes se rehse a celebrar el contrato prometido, su contraparte podr optar entre la ejecucin especfica de dicha obligacin calificada, por el procedimiento consagrado en el artculo 501, del Cdigo de Procedimientos Civiles de ser ello fsica y jurdicamente factible,37 o demandar la resolucin del contrato, y en ambos casos pretender la consiguiente indemnizacin de daos y perjuicios, por incumplimiento.
Malaurie, Ph. y Ayns, L., Les obligations, cit., nota 15, nm. 55, p. 62. A partir de la ley 66 de 1945, se abri la posibilidad de ejecucin especfica de la obligacin de hacer consistente en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin de una obligacin por parte el deudor, rectius, celebracin de un negocio jurdico, al autorizar al juez para proceder a nombre del deudor, si requerido no lo hiciere dentro del plazo que se seale al efecto. Esa prevencin se mantuvo y regul con detalle en el artculo 501 del Cdigo de Procedimientos Civiles (Dcto. 1400 de 1970). El artculo 2932 del Cdigo Civil italiano previene que sea posible y no haya sido excluida en el ttulo, lo cual da fe de la libertad de prescindir preventivamente de la ejecucin especfica en caso de incumplimiento, anlogamente a como se puede prescindir de la accin resolutoria por incumplimiento y dejar sola la accin ejecutiva para el cobro del saldo del precio en una compraventa. Cfr. De Matteis, La contrattazione preliminare, cit., nota 12, pp. 149 y ss.
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El artculo 2932 del Cdigo Civil italiano prev: Si quien est obligado a celebrar un contrato no cumple la obligacin, la otra parte, siendo ello posible, o no haya sido excluido en el ttulo, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no celebrado.38 Se suele indicar por ello que en caso de renuencia del promitente, el juez lo sustituye otorgando la escritura pblica o el documento privado. En realidad, como lo prev el ordenamiento italiano, la ejecucin se produce por medio de la sentencia judicial,39 por dems constitutiva, de manera que bien podra omitirse la presencia fsica del juez en el acto, pues bastara protocolizar con la escritura copia autntica de aquella, o adosarla al documento privado. El caso es que por este medio se vence la resistencia del promitente remiso y el promisario obtiene su satisfaccin especfica.40 Podra decirse que es sta la nica hiptesis de verdadera ejecucin in natura de una obligacin de hacer.41 Ello quiere decir que no est al arbitrio del promitente que sea impedir la satisfaccin del acreedor con su sola renuencia, pues el promisario cuenta con la proteccin primaria que otorga el ordenamiento a todo acreedor, consistente en permitirle obtener su satisfaccin in natura aun contra la voluntad del deudor. Ello sin perjuicio de que el acreedor opte desde un principio o posteriormente por exigir el subrogado pecuniario de la prestacin. Esta misma solucin se impone en la hiptesis de que el contrato no se pueda celebrar por hecho o culpa del deudor.42
Vasalli, N., Lessecuzione in forma specifica dellobbligo a contratare (artculo 2932, Cdigo Civil), Padova, 1955. 39 La declaracin de voluntad contenida en la sentencia ocupa el lugar de la declaracin rehusada por el promitente, en concurso con la declaracin de voluntad del promisario, contenida en la demanda judicial, y sirve para constituir el subrogado el acuerdo (o consenso); de ah que la sentencia sea de acertamiento constitutivo, o como se dice corrientemente, sentencia constitutiva, Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, p. 182. 40 Cfr. Palermo, G., Contratto preliminare, Cedam, Padova, 1991, p. 89. 41 Hay slo un caso de ejecucin en forma especfica de obligaciones no fungibles, y es el del deber de celebrar un contrato, all el juez pronunciar una sentencia que producir los mismos efectos del contrato no celebrado, Costa, Manuale di diritto processuale civile, Torino, 1980, p. 69. Cfr. Mazzamuto, S., Lattuazione degli obblighi di fare, Napoli, 1978. 42 Una sentencia de la 3a. seccin de la Corte de Casacin francesa de 15 de septiembre de 1993 decidi que el promitente puede retractarse a su arbitrio de la promesa unilateral suya, sin otra consecuencia que su obligacin indemnizatoria. La doctrina ha criticado esta jurisprudencia calamitosa, en la que ha perseverado la alta jurisdiccin, que coloca al opcionado en condiciones inferiores a las del destinatario de una oferta con trmino, Terr, Simler y Lequette, Les obligations, cit., nm. 192, p. 189, nota 3.
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XXVI. INCUMPLIMIENTO CON LA INTERPOSICIN DE UN TERCERO Ahora bien, dentro de los ejemplos de imposibilitacin sobresale por su complejidad el consistente en la enajenacin a un tercero de la cosa prometida, dado que all entra en juego, colisin, el inters de ste. A la pregunta de si el beneficiario podr impugnar tal acto, o ms directamente, podr pedir que se le declare inoponible a l, ha de responderse que, en principio, no, a menos que el tercero conociera la existencia de la opcin. Algunos agregan que tambin se exige que estuviera enterado, al tiempo de su contrato, de que el promisario se propona hacerla efectiva. Sin embargo, todo hace pensar que, al efecto, basta la mala fe del tercero, es decir, haber procedido a sabiendas de la vigencia de la promesa, y sin importarle que al interponerse imposibilitaba el cumplimiento de ella por parte del deudor.43 Ciertamente el promisario se encuentra expuesto a un riesgo, pero ste es el riesgo natural de incumplimiento, de evasin y de insolvencia, inherente a toda obligacin.44 Valga la referencia a la exposicin del acreedor bajo condicin suspensiva, que no puede reivindicarla del comprador de buena fe (artculo 1547, Cdigo Civil). Esta exposicin se tiende a morigerar, sobre todo en el comercio de inmuebles para habitacin en construccin, introduciendo la promesa con efectos erga omnes, o real por su inscripcin en el registro inmobiliario. XXVII. TITULARIDAD DE LA PRETENSIN Naturalmente, la accin de cumplimiento o de ejecucin in natura, como en su caso la resolutoria, compete en primer trmino al promisorio, l es el acreedor. Pero ha de tenerse en cuenta que como quiera que la posicin de contratante pasa a los herederos en caso de muerte del sujeto individual, y a los adjudicatarios, en caso de liquidacin de la persona jurdica, sern aquellos o estos, los titulares de la accin, y que si son varios, todos
Cfr. Bellivier, F. y Sefton-Freen, R., Force obligatoire et excution du contrat en droits franais et anglais: bonnes et mauvaises surprises du comparatisme, en Le contrat au dbut du XXIe sicle, tudes offerts a Jacques Ghestin, Pars, 2001, nm. 2 y nota 3, p. 92, y Mazeaud, L., Mazeaud, J., Droit civil, Obligations, Thorie gnrale, 9a. ed., Pars, Montchrestien, 1998, t. II, vol. 1, nm. 135-2, pp. 128 y ss. todos con anotacin de la reticencia jurisprudencial a decretar sustitucin del tercero por el promisario. 44 Sabater, La promesse de contrat, cit., nota 16, p. 96.
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habrn de obrar de consuno. Igualmente se ha advertir que la promesa es un derecho cesible: cesible el crdito, cesible el contrato. En ambos casos, el cesionario puede proponer la accin de cumplimiento. Pero la accin resolutoria, reptese, por lo mismo que es inherente al estatuto del contratante, no va con la sola cesin del crdito, sino apenas con la del contrato. En fin, a los acreedores, y en su caso al cnyuge y a los socios en sociedad de personas, les compete ejercer las acciones derivadas del contrato de promesa, cuando la inercia del deudor, cnyuge o representante social en su ejercicio, lesiona su derecho o implica una amenaza de lesin.45 Es sta la accin subrogatoria u oblicua, legitimacin por derecho propio para ejercer los derechos de otro, prevenida expresamente a favor de los acreedores en el artculo 1166, Cdigo Civil francs: Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, exceptuados aquellos exclusivamente ligados a la persona, as como en el artculo 2900, Cdigo Civil italiano, naturalmente, a condicin de probar el dao que se est causando ya o en ciernes. XXVIII. PROMESA UNILATERAL46 La promesa unilateral es un contrato, mediante el cual una parte se obliga para con la otra, gratuita o remuneradamente, a celebrar con sta el contrato (definitivo) determinado en l, en los trminos y la oportunidad que ste seala, si el promisario as se lo solicita. Unilateral, por cuanto hay un solo promitente, que concede a la otra parte una opcin: la de celebrar o no el contrato, a su arbitrio.47 Si bien, en principio est referida a la compraventa y como opcin de venta, no hay duda de que cabe para la compra (pacto de retro-compra) y respecto de toda clase de contratos.
Cfr. Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, nm., p. 181. Camillero, E., Le promesse unilaterali, Milano, Giuffr, 2002. 47 La opcin es el contrato que atribuye a una parte (opcionado) el derecho de constituir la relacin contractual final mediante su propia declaracin de voluntad, Bianca, C. M., Diritto civile, 3. Il Contratto, 2a. ed., Milano, Giuffr, 2000, pp. 261 y ss. La opcin es un contrato por el cual una parte emite irrevocablemente una propuesta de celebrar un contrato posterior, que la contraparte podr perfeccionar con la aceptacin propia, unilateral, de l, Sacco, Lopzione, La preparazione del contratto, Tratatto, P. Rescigno (dir.), t. 10, cit., nota 8, p. 371.
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Es un contrato unilateral, preliminar o preparatorio, a diferencia de la oferta, para el caso la oferta irrevocable, que es un acto unilateral, contrato que celebran partes, del todo enteradas, pero no decididas todava, una de las cuales desea tener la seguridad de la celebracin posterior del contrato prometido a su mayor conveniencia, sin asumir de su parte compromiso alguno,48 pues slo el promitente se obliga, cierta e irrevocablemente, en tanto que el promisario es libre de contratar o no, sin tener que dar explicacin de su decisin y, ms an, sin asumir responsabilidad alguna de su negativa. El promitente habr de mantenerse en disposicin hasta cuando el beneficiario le comunique su renuncia al derecho o, en ltimas, hasta la expiracin del trmino sealado para la opcin. La doctrina italiana distingue entre promesa unilateral y opcin, en cuanto que aquella obliga a la celebracin del contrato prometido, en tanto que sta permite la celebracin del contrato con la sola aceptacin del beneficiario.49 Ac, empero se las toma como sinnimas. Del contrato de promesa unilateral (opcin) surge un derecho subjetivo singular, el de celebrar el contrato con la sola manifestacin de tomarla o ejercerla, en cuanto aquel sea de forma libre, o de obtener coactivamente la ejecucin de obligacin de hacer calificada, en el supuesto de que dicho contrato sea solemne. Derecho que es cesible.50 Otra cosa es si el promisario remunera o no el otorgamiento de la opcin a su favor, con el pago de una suma de dinero compensatoria de la seguridad que obtiene de la celebracin posterior del contrato a discrecin y de la prdida eventual de oportunidades para el promitente, como sera en el
La promesa unilateral de contratar difiere tanto de la oferta de contratar, como del contrato a celebrar. En cuanto contrato, es ms que una oferta, y en cuanto contrato unilateral, es menos que el contrato a celebrar. La promesa crea una verdadera obligacin a cargo del promitente, quien en razn de ella y a partir de ella se encuentra comprometido, Terr, Simler y Lequette, Les obligations, nm. 192, p. 189. Cfr. Bianca, Il contratto, cit., nota 46, pp. 262 y ss. 49 El acto del opcionado es suficiente para constituir la relacin contractual, sin necesidad de un acuerdo posterior de las partes. En esto se capta la distincin segura con el contrato preliminar del que surge la obligacin de estipular el contrato definitivo. De la opcin surge, en cambio, el poder de formar el contrato final: poder calificado comnmente como derecho potestativo. Poder al que no corresponde deber alguno. La parte vinculada no est obligada a emitir una nueva declaracin de consentimiento. Se trata ms bien de una posicin de sujecin respecto del poder del opcionado, Bianca, Il Contratto, cit., nota 46, pp. 263 y ss. 50 Sacco, Lopzione, cit., nota 8, p. 372.
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caso de la promesa unilateral de mutuo, rectius, apertura de crdito, en la que los establecimientos crediticios suelen cobrar una tasa de compromiso, inferior a la del prstamo, como compensacin de la disponibilidad del crdito a que se comprometen. Pero, como bien se percibe de la mera observacin del fenmeno, ese reconocimiento no convierte al contrato en bilateral, como quiera que la funcin del contrato es la de otorgarle a una de las partes la opcin: no se obligan las dos a contratar, sino una sola, a solicitud de la otra, que no se obliga a ello.51 Cabe estipular esa compensacin o indemnidad por la inmovilizacin del bien, para el caso de que el beneficiario no haga uso de la opcin, hiptesis en la cual el promitente automticamente podra cobrarla al cumplirse esta condicin. La doctrina francesa debate acerca de la posibilidad de que el promisario pida rebaja de aqulla en razn de su exceso, anlogamente a como ocurre con la clusula penal, pero la jurisprudencia, la rechaza, en el entendido de que no se trata de indemnizacin de dao causado por incumplimiento de obligacin.
En el derecho antiguo La promesa de venta era nula e invlida, si no haba de parte del estipulante promesa recproca de comprar, Sabater, La promesse de contrat, cit., nota 16, p. 121. El equilibrio entre las situaciones de las dos partes, que indudablemente se perturba cuando el contrato preliminar es unilateral (en cuanto una sola parte tiene derechos y slo la otra est obligada), usualmente se restablece mediante una contraprestacin especial, llamada prima, a favor de quien queda comprometido para con el otro contratante, Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, nm. 3, p. 172. Caso de considerar esta suma como una indemnizacin de inmobilizacin, que tiene por causa la doble obligacin contrada por el promitente de no enajenar otro el bien objeto de la promesa durante la vigencia de la opcin y de mantener su oferta por ese tiempo, y ver en ella el precio de la opcin, ello bastara para conferir a la convencin un carcter sinalagmtico. Pero el solo hecho de que el beneficiario se comprometa a pagar una indemnizacin no transforma la promesa unilateral en promesa sinalagmtica, pues el compromiso de vender no est correspondido por un compromiso simtrico de comprar, que sera lo caracterstico de la promesa sinalagmtica. Segn la alta jurisdiccin, sin embargo, la promesa unilateral se transforma en promesa sinalagmtica cuando el monto de la indemnizacin es de una importancia tal que el beneficiario se ve compelido a comprar. Esta solucin ha sido criticada por una parte de la doctrina, que resalta que la intencin de adquirir no equivale a compromiso de adquirir, Terr, Simler y Lequette, Les obligations, nm. 192, Pese a este elemento de reciprocidad, doctrina y jurisprudencia consideran no se vuelve por ello sinalagmtico; por el contrario, toma un carcter sinalagmtico, en vez de mantenerse dentro de las normas habituales, cuando la clusula de retracto fue fijada por un precio demasiado alto para una indemnizacin de inmobilizacin: Malinvaud, Droit des obligations, cit ., nota 1, nm. 26, p. 22. En igual sentido, Malaurie, Ph. y Ayns, L., Les obligations, cit., nota 15, nm. 56, p. 62.
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El pacto de preferencia mediante el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusin [sic] de un contrato posterior sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero (artculos 862 y 974, Cdigo de Comercio), es ejemplo de promesa unilateral, como tambin lo son los pactos de retro-venta y de retro-compra. XXIX. PROMESA BILATERAL La promesa bilateral o promesa sinalagmtica52 de contratar, es un contrato por medio del cual dos partes se comprometen recprocamente a celebrar en un futuro determinado el contrato cuya naturaleza y contenido determinan entonces.53 Las dos partes son recprocamente acreedora y deudora de la obligacin de celebrar el contrato, para cuyo cumplimiento ambas deben colaborar. De ms est decir que cuando se debe otorgar un instrumento pblico, todo lo ms una escritura pblica, actuacin compleja, que exige de ordinario la presentacin de documentos de origen administrativo, especialmente relacionados con el o los bienes objeto del contrato prometido, no basta la mera comparecencia y la declaracin del sujeto negocial, por lo mismo que debe ir provisto de aqullos. Como quiera que no son infrecuentes las controversias suscitadas acerca de la plenitud y regularidad de la documentacin necesaria para el otorgamiento de la escritura, indispensable para la celebracin de la compraventa de inmuebles, la ley ha previsto que, no pudiendo otorgarse aquella, cada parte haga su manifestacin autnoma ante el notario, para futura memoria. XXX. RESOLUCIN DEL CONTRATO DE PROMESA POR INCUMPLIMIENTO El contrato de promesa bilateral es resoluble por incumplimiento de cualquiera de las partes, a solicitud de la otra, que habr de haber cumplido o estado lista a cumplir su obligacin, pues de lo contrario se expondr a la paralizacin de sus pretensiones en virtud de la exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus: inadimplenti non est inadimplendum.
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As, Mousseron, Guibal y Minguy, Lavant-contrat, cit., nota 3, nm. 573, p. 359. Idem.
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A este propsito ha de pensarse en la dificultad grande terica y prctica de resolver la situacin que se presenta cuando el contrato no se celebr en la oportunidad y trminos debidos por causa imputable a ambas partes, o dicho en otras palabras, por incumplimiento de las dos. Por mucho tiempo la jurisprudencia sostuvo que esa situacin impeda a ambas el ejercicio, tanto de la accin ejecutiva, como de la resolutoria, de donde se segua que las partes, en imposibilidad de ponerse de acuerdo, quedaban inmovilizadas a perpetuidad, en una situacin eventualmente desequilibrada al mximo, en el evento de que hubiera habido ejecucin anticipada de las prestaciones del contrato definitivo, para el caso de promesa de venta: una habiendo entregado el bien, la otra habiendo pagado una parte mnima del precio. Ese absurdo, producto de un entendimiento angosto de las normas que gobiernan el funcionamiento de los contratos bilaterales (artculos 1546 y 1609, Cdigo Civil), fue difcilmente removido por medio de una frmula a la vez ingeniosa y de lgica elemental: la interpretacin del no cumplimiento de las respectivas obligaciones y el mantenimiento de ambas partes en esa posicin, como un mutuo disentimiento tcito o, ms propiamente, como un contrarius consensus expresado por medio de conducta concluyente, sin exigencia de solemnidad alguna.54 XXXI. ARRAS Y CLUSULA PENAL La prctica estableci la costumbre de incluir en los contratos de promesa, bien un pacto de arras, bien una clusula penal, a la manera de clusulas de uso comn, que las partes acogen al utilizar formularios, o que los redactores del proyecto de promesa escriben sin mayores conocimiento y cuidado. Ello da lugar a sorpresas y decepciones, como tambin a litigios inexplicables, por tratarse de figuras conocidas y empleadas de tiempo inmemorial y que se supone hacen parte del recetario de los profesionales el derecho. En lo que hace a las arras, est la distincin entre las arras penitenciales o de destrate, y las arras pars pretii, o seal de haber quedado convenidos (artculos 1859 a 1861, Cdigo Civil y 866, Cdigo de Comercio). Las primeras, que son un naturalia negotii de las arras, autorizan el retracto, cuyo precio est fijado de antemano: si quien desiste fue quien las dio, las
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Casaciones de 5 de noviembre de 1979 y 16 de julio de 1985.
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perder, y si fue quien las recibi, deber devolverlas dobladas. Tiempo tard la jurisprudencia en reconocer que all no haba incumplimiento, que las arras no constituan pena, como tampoco indemnizacin de perjuicios, que poenitentia quiere decir precisamente arrepentimiento, y que arras penitenciales significan el precio convenido y pagado por el derecho unilateral de echarse atrs, y de contra, que quien lo ejerce no est expuesto a juicio de responsabilidad. Las segundas son un santo y sea de la celebracin del contrato, eventualmente consistente en una parte del precio, se contar el saldo en caso de celebracin del contrato prometido. La clusula penal es una estimacin anticipada de perjuicios, a la vez que un apremio al cumplimiento, en sus dos variedades: clusula penal compensatoria y clusula penal moratoria, ambas necesitadas de la constitucin en mora del deudor para su exigibilidad (artculos 1595 y 1600, Cdigo Civil). La primera es una de las opciones que se abren para el acreedor ante el incumplimiento de su deudor, junto a la ejecucin especfica y a la resolucin, de manera que aqul no puede acumularlas en sus pretensiones, sino que debe escoger, simplemente, en el caso de la pena, con la ventaja de estar dispensado de probar el perjuicio y su cuanta. La segunda es un verdadero apremio en caso de mora, por lo cual es exigible sin perjuicio de demandar el cumplimiento o la resolucin con pago de equivalente pecuniario y resarcimiento de daos (artculos 1594, Cdigo Civil y 867, Cdigo de Comercio). De esa manera, si se estipularon arras penitenciales, el beneficiario de la promesa habr de reducirse al juego de dicha estipulacin en caso de que su contraparte desista, o en palabras usuales, no cumpla. Le est vedado tanto exigir el cumplimiento in natura, como la indemnizacin de perjuicios. Es una consecuencia natural de esa clase de arras. Si medi clusula penal compensatoria, a su elenco de remedios (ejecucin y resolucin), se agrega la pena, valga reiterarlo, alternativamente. La moratoria le permitir hacerla efectiva por la sola mora y queda a salvo su derecho a pretender su satisfaccin especfica o el subrogado pecuniario y perjuicios. XXXII. RESTITUCIN DE LO DADO A CUENTA DEL CONTRATO DEFINITIVO Es frecuente que los contratos de compraventa de inmuebles, sobre todo para vivienda, estn antecedidos de promesa, y dentro de esa prctica, lo es la entrega anticipada del bien. Habindose presentado incumplimiento y no pudindose dar ejecucin especfica o no querindola la contraparte
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cumplida, hay lugar a la resolucin de la promesa, con las consiguientes restituciones mutuas, momento en que se plantea el problema del reintegro del bien, no porque las normas pertinentes sean confusas, sino porque se discute acerca de si la entrega que se hace en virtud de una promesa, convierte al promitente comprador en poseedor, o simplemente lo hace tenedor. Siendo, por definicin legal, la posesin la tenencia de un bien con nimo de seor y dueo (artculo 762, Cdigo Civil), parecera incuestionable que quien recibe el bien en razn de la promesa, cuyo cumplimiento lo convertir en comprador, que, una vez satisfecho por el vendedor que le haga la tradicin, pasar a ser dueo, est de sobra reconociendo el seoro ajeno, reconocimiento incompatible con la posesin. Sera, sin ms, un tenedor, y ese el tratamiento que habra de recibir, ante todo en cuanto a los trmites para la recuperacin del bien.55 Empero, se ha sostenido que, como tiene vocacin adquisitiva, es un poseedor y que la entrega lleva consigo
el propsito de permitir el ejercicio de actos posesorios, pues es apenas lgico presumir que, tratndose de un contrato que tiene por finalidad transferir un derecho real, todo el proceso cumplido desde su planeacin y su celebracin hasta el ltimo de ejecucin debe entenderse orientado a realizar la tradicin y no una mera tenencia.56
Lo cual plantea la necesidad de examinar la situacin concreta y aceptar que quien recibe como promitente comprador bien puede ser considerado poseedor, en razn de su comportamiento, como sera el caso de quien recibe apartamento en obra gris y entra a completar la obra a su medida, o el adquirente de edificio de apartamentos que entra a adecuarlo para oficinas, o el que recibe una hacienda en la que emprende obras de riego.
55 Cuando el prometiente comprador de un inmueble lo recibe por virtud del cumplimiento anticipado de la obligacin de entregar del contrato prometido, toma conciencia de que el dominio de la cosa no le corresponde an; que de ese derecho no se ha desprendido todava el prometiente vendedor, a quien por tanto el detentador considera dueo, a tal punto que lo requiere para que le transmita la propiedad ofrecida, cas. 13 de marzo de 1981. 56 Escobar-Sann G., Negocios civiles y comerciales, Teora general de los contratos, Bogot, Dik, 1994, II, nm. 1030 y ss., pp. 547 y ss.
LA POLIS ROMANA, SU IUDICATIO EN EL DERECHO CLSICO DE ACCIONES Y LOS TRATADOS DE COMERCIO ACTUALES Jos de Jess LPEZ MONROY
SUMARIO: I. La funcin de la polis. II. Cules son las funciones de la polis? III. Los temas fundamentales del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. IV. Bibliografa.
Parecer extrao que califique a Roma como una polis. Estimo que la polis griega se extendi a Italia. La Constitucin de Roma nos fue magistralmente enseada por Polibio y Cicern. El primero era un poltico griego que escribe su Tratado de historia desde su Megalpolis en el Peloponeso y el surgimiento de Roma. Es una obra eminentemente racional. Cicern puede ser considerado como un gran orador romano, poltico pero especialmente filsofo. Conforme a ste Roma estara caracterizada, obviamente en la poca de la Repblica, por tres poderes: la majestad del pueblo, la autoridad de los magistrados del senado y el Imperio de los cnsules elegidos anualmente y que entre s se limitaban. Los poderes de esta Roma se autoequilibraban y por eso puede considerarse que la Constitucin romana adopta la tesis realista del equilibrio de poder. Teodoro Mommsen, en su libro primero, al hablar de los orgenes de Roma1 considera que sta fue un mercado de Lacio:
Mucho tiempo antes del establecimiento en una ciudad propiamente dicha en las orillas del Tiber, parece que los ramnes, los ticios y los lceres, pri1
Mommsen, Teodoro, Historia de Roma, Madrid, Aguilar, 1956, pp. 270 y ss.
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mero separadamente y despus en comn, haban ocupado las diversas colinas tiberianas. Tenan sus fortalezas en la cima de estas colinas y sus aldeas en la llanura inmediata, la cual cultivaban. Vemos un vestigio tradicional de estos antiguos tiempos en la fiesta del lobo (lupercalia). Esta es la fiesta de los labradores y de los pastores. Celbrase sobre el monte Palatino por la gens Quinctia, con juegos y recreos de una sencillez patriarcal. Cosa notable! Esta fiesta se perpetu ms que ninguna otra de las solemnidades paganas, hasta en la Roma cristiana.
Aade Mommsen que los griegos en Italia construyeron una patria de los primeros navegantes:
Segn todas las apariencias, los navegantes de Grecia han sido los primeros, entre los habitantes del mar Oriental, que han visitado las regiones itlicas. De qu pas de Grecia, y en qu tiempo han venido aqu? Sobre la cuestin de la fecha nada dice la historia; pero hace una resea completa y segura sobre la otra. El comercio griego estaba poderosamente desarrollado en las ciudades eolias y jonias de las costas del Asia Menor. De aqu partieron las expediciones que penetraron por un lado en el mar Negro, y llegaron por otro hasta Italia. El recuerdo del descubrimiento de las costas del sur y del este de la pennsula por los marinos de la Jonia se ha perpetuado en los nombres del mar Jnico, entre Sicilia y el Epiro, y golfo Jnico (mar Adritico), que los griegos dieron desde un principio a estas dos regiones martimas. Su ms antiguo establecimiento en Italia, Cymea, una colonia de la ciudad de Cymea en las costas de Anatolia. En fin, a creer los relatos de los griegos, los focenses del Asia Menor fueron los primeros en recorrer los lejanos mares de Occidente. Otros siguieron estas huellas: los jonios de Naxos y de Calcis de Eubea, los aqueos, los locrios, los rodios, los corintios, los megarienses, los mesenios y hasta los espartanos.
Estas son las razones que me llevan a sostener la vinculacin de los tratados y especficamente del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN) con la Iudicatio del derecho clsico de acciones de Roma. Se fundamenta en la afirmacin de Schulz,2 en el sentido de que el proceso romano distingua entre iurisdictio, o sea decir el derecho y iudicatio, es decir, autoridad para dirimir o sentenciar un proceso, porque si bien el
Schulz, Fritz, Derecho romano clsico, Barcelona, Bosch, 1960, pp. 13 y ss.
LA POLIS ROMANA, SU IUDICATIO EN EL DERECHO
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proceso ante el magistrado se elega entre los hombres dotados de buen sentido, los jueces eran designados por las partes en una especie de arbitraje. Schulz se apoya en los estudios elaborados por Wlassak, quien al decir del eminente romanista, la expres en numerosos libros y escritos: las partes se ponen de acuerdo ante el magistrado no ya solamente sobre la persona del juez sino tambin sobre la cuestin objeto del pleito, esto sobre el programa del iudicium,3 y si bien el romanista Schulz indica que la teora de Wlassak es sostenida con argumentos endebles, con interpretaciones faltas de crtica y con deducciones incorrectas, y tambin reconociendo que Gayo no tiene en mente a los juristas clsicos, el pensamiento de los juristas republicanos s concluye que para el jurista moderno este acuerdo de las partes es, sin genero de duda, un ejemplo de convenio que se somete a un rbitro.4 El Iudex puede ser considerado un rbitro, pero un rbitro especial. Esto nos conduce a la reflexin de por qu la justicia estaba en manos de particulares. Cul sera la razn de fondo por la que el acudimiento a rbitros se permita en los juicios de particulares y cul sera en consecuencia la funcin del Estado. I. La funcin de la polis En los estudios expuestos en el Novssimo Digesto Italiano y en el Ancient Greek Laws,5 con autora de Ilias Arnaoutoglou, se distinguen en el derecho griego tres ciclos: el Oikos, el gora y la Polis. En resumen, se podra indicar que el Oikos se refiere a las instituciones relativas a la Casa, o sea a la produccin de la empresa privada y aun cuando Arnaoutoglou dentro del Oikos analiza las instituciones de derecho familiar que ameritaran varios estudios, puede decirse que de los textos griegos se desprende que el Oikos se refiere a la produccin. En el derecho de Roma la produccin se realizaba en la Villa Romana y por eso era muy importante la organizacin familiar ordenada. A este respecto seala Teodoro Mommsen:
El arco y la flecha, el carro de combate, la no aptitud de las mujeres para la propiedad, la compra de la esposa, las formas primitivas de la sepultura, los
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Ibidem, p. 15. Idem. 5 Arnaoutoglou, Ilias, Ancient Greek Laws, Londres-Nueva York, 1998.
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sacrificios humanos, la venganza de la sangre, la lucha de la familias contra el poder central de la ciudad, los smbolos vivos exigidos a la naturaleza, todas estas invenciones, todos estos hechos y otros muchos, han tenido lugar en las primeras etapas de la civilizacin itlica. Pero en el momento que aparezca la luz de la historia, desvancese todo esto y slo por el estudio comparado de las razas es como llegamos a la confirmacin del anterior estado de cosas. Bajo esta relacin, comienza la sitia itlica en una fecha muy reciente en el movimiento de la civilizacin general: los griegos y los germanos son sus antepasados; lleva en s, desde su comienzo, el sello de una cultura relativamente moderna.
Entre las instituciones que regulan la empresa se encuentran lgicamente vinculadas con los ritos religiosos. En el derecho griego tenemos el Apodektes, o sea el que lleva control de los sacrificios a los dioses porque los dioses son domsticos. El gora tiene diversas instituciones que pasaron al derecho romano. Desde luego el gora se refiere al Mercado y, asombrmonos, a las leyes de la oferta y la demanda. As, entre otras instituciones griegas, tenemos la del Agoranomos, o sea supervisor del mercado; la del Areiopagos, que se vincula con todo el mercado y que radica en el hombre ms antiguo venerado entre los consejeros; el Emporion, o sea el mercado en la Polis y otras estupendas instituciones que pasaron al mercado romano, de donde surgieron las leyes relativas al orden mismo del mercado, que en el caso de Roma se denominaron Leyes y Oficiales Edilicios. Por esa razn Teodoro Mommsen dice:
Todo contribuye a mostrar la extensin del movimiento de los latinos y su contacto diario con los griegos del mar Occidental, y sobre todo de Sicilia. Ha habido este mismo movimiento en otras direcciones o hacia otros pueblos? Esto es lo que nada nos lo puede decir con certeza: la filologa no encuentra una sola huella de su contacto con los pueblos de lengua aramea. Si se pregunta cmo se haca este comercio, si por los comerciantes italianos yendo al extranjero o viniendo a Italia los mercaderes de otros pases, contestaremos que, en lo que concierne al Lacio, nos inclinamos al primer sistema. No podra comprender de otro modo la recepcin en el dialecto usual de los pueblos de Sicilia de todas las palabras que designan el equivalente monetario latino y el trfico comercial.
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De todo esto concluimos que la organizacin de la produccin en Grecia y en Roma a travs de la Villa Rusticatio es el resultado de especialistas en las labores econmicas, que en esa poca se limitaban a la agricultura. Por lo tanto, la tradicin greco-romana nos conduce a afirmar que el manejo de la economa requiere el acuerdo inteligente y prudente en materia de agricultura. Las leyes relativas al Mercado gora se dejan en manos de oficiales que inspeccionan el mercado en s mismo, pero cuando no hay solucin viable se acude al Arbitraje. De ah que el proceso clsico en la Repblica se ventilaba ante rbitros. Sabemos que el procedimiento civil comprenda, segn las ideas de aquel tiempo, la mayor parte de los delitos cometidos entre particulares. Durante el periodo antiguo, haba la costumbre de separarlos en dos clases distintas. Reservndose el magistrado la definicin del punto de derecho (jus), confiaba su aplicacin a otro ciudadano, expresamente delegado para este efecto (judicium). Este uso vino a ser la regla legal despus de la expulsin de los reyes, y ha influido poderosamente en los progresos del derecho privado de los romanos, que le debe, entre otros meritos, la exactitud y el rigor prctico de sus definiciones. En las cuestiones de propiedad, la decisin, abandonada al arbitrio ilimitado del juez, fue poco a poco conducida al imperio de una regla legal. Al lado del derecho esencial, se define el derecho de posesin, y de este modo se imponen al poder judicial restricciones importantes. En materia criminal, la justicia popular, que haba tenido hasta entonces una jurisdiccin puramente de gracia, lleg a tenerla ordinaria. El acusado que era condenado por el juez apelaba al pueblo, se instrua de nuevo la causa ante tres asambleas sucesivas, en donde el primer juez defiende su sentencia y hace el papel de acusador pblico; el cuarto da tiene lugar la votacin (inquisitio), que confirma o anula. No se admiten las circunstancias atenuantes. El mismo espritu republicano inspira a otras mximas; el domicilio cubre al ciudadano, y slo fuera de l puede arrestrsele. Es fcil a todo acusado evitar la persecucin y la detencin preventiva durante la sumaria y escapar a las consecuencias de una inminente condenacin, renunciando a su derecho de ciudad, con tal de que la pena alcance slo a la persona y no a los bienes. Como no estn expresamente formuladas en la ley, no constituyen estas reglas una obligacin directa para el magistrado que acusa; pero tienen una inmensa trascendencia moral y llevan consigo la disminucin de las penas capitales. Sin em-
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bargo, en cuanto atestigua los progresos del espritu pblico y los sentimientos de humanidad que van abrindose paso en la nacin, la legislacin criminal prctica es rudamente atacada a consecuencia de las disensiones civiles. Comienza el conflicto de las jurisdicciones de primera instancia: todos los magistrados de la ciudad se disputan el conocimiento de los procesos; luchas funestas que sern un obstculo a la institucin de un magistrado instructor regular, y a la organizacin estable y completa de la instruccin preliminar. Pero mientras que la sentencia soberana toma todas las formas y hasta los rganos de Poder Legislativo; mientras que reviste, evidentemente, el signo originario de la antigua jurisdiccin de gracia que posea el pueblo, los medios del procedimiento de las contravenciones continan influyendo funestamente en la persecucin de los crmenes. Por ltimo, sin cometer el juez ningn abuso material del poder, y confirmndose hasta cierto punto, a las reglas constitucionales, aun en el caso de que no tenga a la vista ningn texto formal de la ley, no tiene por gua y por regla general de su decisin ms que su propio juicio y sus apreciaciones personales. Una vez en este camino, el procedimiento criminal fue decayendo en Roma sin un hilo conductor y sin principio alguno, y vino a ser el juguete o el instrumento de los partidos. Hubiera sido, de hecho, excusable, hasta cierto punto, de haberse slo verificado respecto de los crmenes polticos; pero, lejos de esto, el arbitrio del juez se extendi a todas las causas criminales a los delitos de asesinato, de incendio, etctera. Adems, como este procedimiento era lento y complicado en su marcha, y como repugnaba al orgullo republicano conceder privilegio a todos aquellos que no eran ciudadanos, se acostumbraron a juzgar por va de sumario y como en materia de polica a los esclavos y a las gentes de la clase inferior, viniendo as a colocarse, al lado de las formas antiguas, otro procedimiento ms corto. Tambin en ste las pasiones desencadenadas en los procesos polticos arrastraron a la jurisprudencia ms all de los lmites razonables; las instituciones procedentes de semejante estado de cosas contribuyeron en gran manera a que perdiesen los romanos la idea y el hbito de una organizacin judicial, sistemtica y moralmente ordenada. II. CULES SON LAS FUNCIONES DE LA POLIS? Aristteles, en la Retrica, magistralmente nos indica que las funciones de las autoridades polticas en el Estado deben quedar en manos de uno como director ejecutivo; de un grupo de selectos como directores de la
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aristocracia y de un grupo de prudentes o sea el Poder Judicial que hace justicia al pueblo.
Deliberan, son principalmente cinco: sobre los ingresos fiscales, sobre la guerra y la paz, sobre la defensa del pas, sobre las importaciones y exportaciones y sobre la legislacin. As, pues, convendra que el que ha de deliberar sobre los impuestos fiscales conociera cules y cuntos son los recursos de la ciudad, para, si alguno ha sido preterido, aadirlo, y si alguno es pequeo, aumentarlo; adems, debera conocer los gastos de la misma ciudad, para si alguno es superfluo, eliminarlo, y si alguno es demasiado grande, menguarlo; pues no slo se hacen ms ricos los que aaden a los haberes iniciales, si no tambin los que disminuyen los gastos. Esto no slo cabe comprenderlo por la experiencia de las cosas propias sino que es menester haberlo indagado en los inventos de otros en las deliberaciones sobre estos asuntos. En cuanto al aprovisionamiento, qu gasto es suficiente para la ciudad y cul es el alimento que nace del mismo pas y cul el importado, y de qu cosas conviene hacer exportacin y de cules importacin, para que, segn ello, se hagan tratados y acuerdos comerciales; segn eso, a dos clases de ciudades sin tacha conviene guardar ms: a las que son ms fuertes y a las que son ms tiles para el comercio.
Por eso me permito sostener que Roma no fue otra cosa en sus inicios sino una Polis griega. III. LOS TEMAS FUNDAMENTALES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMRICA DEL NORTE6 Para formular este resumen hago referencia a una obra publicada por el Instituto de Investigaciones Jurdicas bajo la autora de Gustavo Vega Canovas, Alejandro Posadas, Gilberto R. Winham y Frederick W. Mayer.7 El Tratado celebrado por Mxico ha aceptado el captulo 20 sobre los modelos de resolucin del conflicto. En la obra antes citada los autores la denominan como modelo diplomtico poltico y el modelo orientado por reglas.
6 Lpez Monroy, Jos de Jess, Notas elementales para los principios de la ciencia del derecho civil. 7 Mxico, Estados Unidos y Canad: resolucin de controversias en la era pos TLCAN, UNAM, 2004.
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Me permito sostener que el llamado modelo diplomtico poltico en lo que los juristas norteamericanos denominan Code, y que no puede traducirse como Cdigo en nuestra mentalidad latina, sino como acuerdo general, como acuerdo de caballeros. La vigencia del captulo 20, a travs de un modelo orientado por reglas, no es otra cosa sino la administrative adjudicacion de las Comisiones Administrativas.8 El captulo 19 del Tratado de Libre Comercio, al que los autores Vega Canovas y otros mencionan como la juridizacin de las relaciones comerciales, no viene a ser sino la organizacin de las Comisiones Administrativas de Estados Unidos, las cuales han sido calificadas por los juristas norteamericanos como un quasi judicial power por que al referirse a la legislacin antidumping y a las cuotas compensatorias se estn refiriendo a la Comisin de Comercio Federal, Federal Trade Comission.9 Finalmente, al referirse al captulo 11 del mencionado Tratado y relativo a las controversias entre inversionistas y Estado anfitrin, el Tratado en cuestin ordena recibir la inversin en la forma y conforme a las reglas en que se acepta la inversin nacional y a respetar la clusula de la Nacin ms favorecida. Los dos ltimos captulos del tratado en cuestin se refieren a los problemas ambientales y a las cuestiones laborales. El Acuerdo de Cooperacin Ambiental de Amrica del Norte trata de aplicar sabiamente el respeto al medio ambiente y el Acuerdo de Cooperacin Laboral de Amrica del Norte trata de aplicar las disposiciones laborales del pas respetando con plenitud la libertad del obrero. Si recogemos las tesis que hemos analizado, o sea el concepto de propiedad y los conceptos de derechos reales de la familia romano-germnica con una comunicacin con el concepto de trust del derecho ingls, nos encontraremos con el siguiente resultado. La posibilidad de hacer el llamamiento a organismos de resolucin de conflictos, esto es la adopcin de los quasi judicial powers, no es otra cosa ms que el antiguo proceso jurisdiccional romano que en su poca clsica distingua entre el proceso ante el magistrado y del proceso ante el juez. Esta actitud lleva a Schulz10 a afirmar que el Iudicatio no era sino un
8 Vase Lpez Monroy, Jos de Jess, Sistema jurdico del Common Law, 3a. ed., Mxico, Porra, 2003. 9 Ibidem, p. 247. 10 Schulz, Fritz, op. cit., nota 2, pp. 13 y 14.
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rbitro especializado al que se le llamaba por sus conocimientos tcnicos, o podramos quizs decir que el Tratado de Libre Comercio no es otra cosa sino una Condictio de causa data causa non sequta y que magistralmente las Siete Partidas consideraban como una fuente general de derecho. En otros trminos, considero que el llamamiento a paneles elaborados por los propios interesados no es otra cosa ms que la aplicacin de la justicia en el gora, es decir en las relaciones entre colectividades, comercios, finanzas, monedas y ventas del antiguo derecho griego y no es que esta justicia est por encima de la Polis sino que tiene un contenido diverso y que, por lo tanto, puede resolver sus conflictos por medios de tcnicos y rigiendo entre ellos la verdad plena, tal como la entenda la Equity en el derecho ingls.11 IV. BIBLIOGRAFA ARNAOUTOGLOU, Ilias, Ancient Greek Laws, Londres y Nueva York, 1998. LPEZ MONROY, Jos de Jess, Notas elementales para los principios de la ciencia del derecho civil. , Sistema jurdico del common law, 3a. ed., Mxico, Porra, 2003. Mxico, Estados Unidos y el Canad: resolucin de controversias en la era posTLCAN, Mxico, UNAM, 2004. MOMMSEN, Teodoro, Historia de Roma, Madrid, Aguilar, 1956. SCHULZ, Fritz, Derecho romano clsico, Barcelona, Bosch, 1960.
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Arnaoutoglou, Ilias, op. cit., nota 5.
EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD Mario de la MADRID ANDRADE

SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. El concepto de joint venture. III. El joint venture como contrato de sociedad. IV. El formalismo en las sociedades mercantiles y la limitacin de responsabilidad. V. El joint venture como sociedad sin personalidad jurdica. VI. Los efectos del joint venture respecto de terceros. VII. Conclusiones.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES El joint venture representa, en el comercio internacional, un medio para que la inversin extranjera participe en diversas actividades econmicas en pases emergentes. No obstante, la mera circunstancia de que participen en una sociedad inversionistas extranjeros es insuficiente para calificar como joint venture la relacin, tal como lo seala Sierralta.1 Ese puede ser slo un caso de inversin extranjera y nada ms. Desde una perspectiva estructural, el rasgo que caracteriza al joint venture es la existencia de un acuerdo marco, que se conoce como contrato de base, del que pueden surgir diversas relaciones jurdicas contractuales, conocidos como contratos derivados que, en conjunto, conforman un vnculo asociativo complejo, que se explica en funcin de la finalidad comn que las partes definen alcanzar. De esta manera, en la relacin se aprecian dos caracteres fundamentales: por una parte, un fenmeno asociativo y, por otra, la conexidad entre los diversos contratos que fungen como instrumento para ejecutar el acuer-
1 Sierralta Ros, Anbal, Joint venture internacional, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 121 y 122.
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do, entre los que puede hallarse, incluso, una sociedad con personalidad jurdica (que identificaremos en lo sucesivo como sociedad-persona). Desde un enfoque sustancial, el joint venture se diferencia de otras figuras por la definicin de los medios que las partes habrn de utilizar para lograr la sealada finalidad comn. La relacin jurdica que se produce entre las partes en un joint venture rene los caracteres que identifican a una sociedad, en sentido genrico. La tesis que sostendremos ser que en el sistema jurdico mexicano subyace una figura societaria, de carcter general, con rasgos parecidos a los de la societas del derecho romano, que goza de atipicidad y que sirve como sustento para explicar una parte del joint venture. II. EL CONCEPTO DEL JOINT VENTURE El joint venture presenta en la prctica una diversa gama de modalidades: 1. El joint venture societario, en el que las partes emplean una sociedadpersona como vehculo para cumplir el acuerdo. 2. El joint venture contractual, que se presenta cuando la relacin permanece en un plano eminentemente contractual, sin trascender a una persona jurdica. 3. El joint venture mixto, que es una mezcla de los anteriores: una parte de la relacin se cumple a travs de una persona jurdica y otra se ejecuta por las partes sin utilizar sociedad-persona alguna. La variada tipologa del joint venture nos permite concebirlo como una relacin asociativa compleja que implica, en definitiva, un nexo que vincula una serie de relaciones jurdicas que, a la vez, derivan del propio contrato de joint venture, de tal manera que el esquema general se conforma por un contrato de base, que es propiamente el joint venture agreement, y un cmulo de relaciones contractuales los contratos derivados que sirven como herramienta para su ejecucin, que quedan unidas con aqul. En las figuras que emplean una sociedad con personalidad jurdica para la ejecucin del acuerdo, la propia relacin societaria forma parte del nexo asociativo que deriva del acuerdo de joint venture. En este sentido, el joint venture es un contrato definitivo y, por lo tanto, principal. Respecto de las relaciones negociales que derivan de ste, el joint venture puede gozar de diversa naturaleza de acuerdo con la forma como las partes prevean tales vinculaciones contractuales, de tal manera que su carcter podra ser diverso: 1. La de un contrato de promesa. 2. De un contrato de opcin. 3. De un contrato marco. 4. De un contrato norma-
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tivo, o simplemente contener. 5. Contratos enunciados, previstos como una mera posibilidad de celebrarlos en el futuro, conforme las negociaciones que las partes efecten con posterioridad, para tal efecto, por lo que slo quedan enunciados o referidos. Inclusive, podran surgir con posterioridad. 6. Contratos no-previstos originalmente en el acuerdo, pero que se vinculan con el joint venture con posterioridad. El contrato de joint venture tiene, respecto de las relaciones contractuales que de l derivan, carcter preliminar, en sentido genrico. III. EL JOINT VENTURE COMO CONTRATO DE SOCIEDAD Esa relacin asociativa que surge del joint venture, cuya complejidad ha quedado de manifiesto segn el concepto esbozado en el apartado que antecede, cuenta con los elementos que caracterizan a toda sociedad, a saber: 1. El carcter contractual (dos o ms personas que se vinculan). 2. La contribucin de las partes. 3. El fin comn materia de la relacin. Tales rasgos han sido atribuidos a la sociedad desde el derecho romano. En Mxico carecemos, al igual que en el resto de los ordenamientos jurdicos latinos, de un concepto genrico o amplio de sociedad2 que nos permita explicar el fenmeno societario en su integridad, como ocurre en el derecho alemn con la BGB-Gesellschaft o en el derecho suizo con la socit simple.3 Cuando de definir la sociedad se trata, se acude al artculo 2688 del Cdigo Civil Federal que contempla la definicin legal de la sociedad civil.4 Uno de los inconvenientes es que se le dota a la sociedad civil de personalidad jurdica, al igual que a la asociacin civil y a las sociedades mercantiles (con excepcin de la asociacin en participacin), lo que nos conduce al tema de las sociedades irregulares o sociedades de hecho, especialmente en sede comercial, que tambin cuentan con el atributo de la personalidad en nuestro derecho.
Pauleau, Christine, El rgimen jurdico de las joint ventures, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2003, p. 225. 3 Se trata de sociedades contractuales, sin existencia de entidad jurdica propia, y caracterizadas esencialmente por el fin comn, lucrativo o no, que debe ser alcanzado conjuntamente por sus socios. Ibidem, p. 223. 4 El contrato de sociedad es aqul en el que los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realizacin de un fin comn.
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Esta laguna normativa nos ha ocultado la existencia de relaciones de sociedad que quedan fuera de los tipos asociativos o societarios reconocidos por la legislacin, por lo que la tendencia siempre ha sido encuadrar cualquier vinculacin de esa naturaleza en alguna de las figuras legisladas, incluso bajo el rgimen de la sociedad irregular antes referida. Los rasgos que identifican al contrato de sociedad en sentido genrico se advierten, sin discusin, en el joint venture, por lo que ste goza de ese mismo carcter. En efecto. En el joint venture, las partes acuerdan emprender una actividad determinada, de manera conjunta, a travs de los medios que tambin definen, para lo cual se obligan a efectuar contribuciones de diversa naturaleza, con la pretensin de alcanzar un beneficio comn y, salvo pacto en contrario, participar en las prdidas, con la posibilidad, para ambas partes, de ejercer la gestin y el control de la referida actividad o de una parte de ella.5 Desde nuestra perspectiva, se trata de una sociedad, de naturaleza mercantil, desprovista de personalidad jurdica, cuyo rasgo peculiar estriba en la precisin de los medios que las partes emplearn para ejecutar el acuerdo, por lo que es causa de otras relaciones contractuales que en conjunto forman un vnculo de mayor amplitud, tambin de carcter asociativo.6 La calificacin mercantil de la relacin est dada por la concurrencia de personas fsicas o jurdicas titulares de empresas y, por lo tanto, comerciantes. El contrato se refiere, adems, a la realizacin de actividades comerciales. El artculo primero del Cdigo de Comercio seala que dicho ordenamiento regula los actos comerciales y considera como tales, una serie de operaciones enunciadas en el artculo 75, sin que la relacin que contempla sea limitativa, como lo ha estimado la doctrina nacional.7 El carcter de actos de comercio se atribuye a partir de un rasgo fundamental: que sean realizados por empresas.
De la Madrid Andrade, Mario, El joint venture. Los negocios jurdicos relacionados, Mxico, Porra, 2005, p. 17. 6 Ibidem, pp. XX, XXII, 17, 201, 202, 205. 7 Si en otros pases y bajo el imperio de otras legislaciones ha podido discutirse la cuestin de saber si la enumeracin de que tratamos es limitativa o simplemente enunciativa, tal discusin es imposible entre nosotros, ya que nuestro cdigo le reconoci francamente a dicha enumeracin el carcter enunciativo, que tambin se llama demostrativo o ejemplificativo. Tena, Felipe de Jess, Derecho mercantil mexicano, 11a. ed., Mxico, Porra, 1984, p. 56.
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El hecho de considerar al joint venture como una sociedad mercantil, nos obliga a descartar que se trate de una sociedad mercantil irregular, tema que desarrollaremos en las siguientes lneas. IV. EL FORMALISMO EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES
Y LA LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD
Se est ante una sociedad mercantil irregular cuando los socios han constituido una sociedad mercantil conforme alguno de los tipos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles8 sin que se hayan satisfecho los requisitos de forma o de registro que la referida legislacin prev, siempre que tal sociedad se exteriorice frente a terceros. De ah que sean tres los requisitos que deben presentarse para hablar de una sociedad irregular: 1. Una sociedad acorde con alguno de los tipos sociales. 2. La omisin de otorgarle la forma legal o de inscribirla en el Registro Pblico de Comercio. 3. Que se manifieste ante terceros precisamente como sociedad. 1. La exteriorizacin de las sociedades mercantiles y su nombre Uno de los requisitos que se exigen para la constitucin de una sociedad mercantil en Mxico es precisamente el nombre. Segn Barrera Graf, el nombre es un requisito de existencia de la sociedad, puesto que es a travs de su nombre y segn las reglas de representacin... que ella se ostenta al pblico y se relaciona con terceros; de aqu que se trate de un elemento necesario para que una sociedad funcione.9 El referido maestro considera que la sociedad no existe si carece de nombre.10 Al referirse al nombre de las sociedades, la doctrina mexicana distingue entre la razn social11 y la denominacin,12 que deben ir seguidas de la indicacin del tipo de sociedad que se haya constituido,13 con excepcin
8 Sociedad en Nombre Colectivo, Sociedad en Comandita Simple, Sociedad en Comandita por Acciones, Sociedad de Responsabilidad Limitada y Sociedad Annima. 9 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de derecho mercantil, Mxico, Porra, 1989, p. 305. 10 Ibidem, p. 338. 11 La razn social se forma con el nombre de de los socios. 12 La denominacin se forma libremente, puede o no figurar en ella el nombre de los socios o de terceros. 13 Artculos 52, 59, 88, 210, LGSM.
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del caso de la sociedad en nombre colectivo, para la que no existe disposicin legal alguna que exija la adicin de la sealada mencin. Tratndose de esa clase de sociedades, slo se requiere el empleo de la razn social sin que vaya seguida de la referencia a la clase social.14 El hecho de que la sociedad se exteriorice como tal implica el empleo, cuando menos, de la denominacin o de la razn social que indique a terceros, como dato objetivo evidente, que se ha constituido una sociedad como ente distinto de los socios, aun cuando sea de forma aparente, sin que sea indispensable, para ese efecto, sealar la clase de sociedad o sus abreviaturas. De manifestarse la relacin de sociedad sin un nombre, los terceros no estarn en condiciones de considerar la citada relacin como una persona moral separada de los socios. De acuerdo con Barrera Graf, una de las caractersticas particulares de la personalidad de las sociedades es que la reunin de los socios (la sociedad), debe actuar, y ser o poder ser, conocida externamente, mediante publicidad legal (inscripcin en el registro de comercio), o de hecho (su exteriorizacin ante terceros).15 En el derecho mercantil mexicano, la indicacin de la clase de sociedad es fundamental para que la responsabilidad de los socios quede efectivamente limitada en aquellas sociedades en que eso sea posible. De ah que el asunto del nombre se vincule estrechamente con el rgimen de responsabilidad de los socios, puesto que la indicacin del tipo de sociedad permite que los terceros que celebren operaciones con la sociedad puedan identificar la clase de responsabilidad a la que se encuentran sometidos quienes participan en la sociedad. La omisin de sealar la clase de sociedad o de las abreviaturas que la identifican tiene consecuencias que ms adelante analizaremos. 2. El rgimen de responsabilidad de los socios, en las sociedades mercantiles tpicas Uno de los aspectos que definen al tipo social es el rgimen de responsabilidad que se atribuye a los socios. En la prctica, los socios buscan contar con una responsabilidad limitada, para lo cual deben ajustarse a
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Artculos 25 y 27, LGSM. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 9, p. 284.
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alguno de los tipos sociales que la legislacin mercantil regula, en los que tal limitacin se permite. En una sociedad de responsabilidad limitada y en una sociedad annima la responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportaciones.16 En la sociedad en comandita, simple o por acciones, slo los socios comanditarios cuentan con responsabilidad limitada hasta por el importe de su participacin, mientras que los comanditados tienen responsabilidad ilimitada y solidaria, de manera subsidiaria.17 En otro tipo de sociedades es factible elegir el rgimen de responsabilidad al que estarn sujetos: en la sociedad cooperativa, los socios pueden adoptar una responsabilidad limitada o suplementada; en la sociedad de produccin rural, el sistema de responsabilidad puede ser limitado, suplementario o ilimitado.
La distinta responsabilidad de los socios no es consecuencia, en nuestro derecho, de la personalidad jurdica; porque al corresponder sta a todo tipo de sociedades, en todas debera regir el mismo principio; o sea, que los socios no seran responsables de las obligaciones de otra persona, como es la sociedad. Adems, como la personalidad jurdica de ellas no es ms que un instrumento de los socios, sera inconsecuente invocarla para determinar la extensin de la responsabilidad de quienes se valen de ella.18
La mera adopcin del tipo legal significar, por regla general, la aplicacin a los socios del rgimen de responsabilidad que caracteriza a la sociedad elegida, con excepcin del caso en que se omita indicar la clase de sociedad de que se trate o de las abreviaturas que la identifican. En la sociedad en comandita, sin embargo, ser necesario sealar qu socios tendrn responsabilidad limitada, para que se entienda formada una sociedad de tal naturaleza. En la sociedad cooperativa y en la sociedad de produccin rural los socios habrn de definir la clase de responsabilidad. Si los socios eligen una sociedad que permite limitar responsabilidad, para que el acuerdo se oponga a terceros ser menester que se observen, en su constitucin, las formalidades requeridas, de lo contrario, la sociedad ser considerada como irregular, supuesto en el que el rgimen de respon16 17
Artculos 58 y 87, LGSM. Artculos 51 y 207, LGSM. 18 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 9, p. 288.
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sabilidad ser distinto al que corresponda a la sociedad que se hubiere constituido: los representantes o mandatarios son los que adquieren responsabilidad subsidiaria, de manera solidaria e ilimitada, por los actos que realicen en nombre de la sociedad. De acuerdo con Barrera Graf:
Se trata de la misma responsabilidad en que incurren los socios colectivos... y comanditados..., pero no la que corresponde a administradores que no sean socios en las sociedades personales (y obviamente, a socios que no sean administradores...), o a cualquier administrador o gerente en las sociedades de capitales o en las cooperativas.19
En la sociedad civil los socios que administren20 sern responsables en forma ilimitada y solidaria, pero subsidiaria; la responsabilidad de los dems socios se limita a su aportacin, salvo pacto en contrario.21 Esa es la diferencia ms importante entre la sociedad civil y la sociedad en nombre colectivo; en sta todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente,22 como qued sealado con antelacin. En esos casos, es la sociedad-persona la que queda vinculada por la actuacin de sus representantes, por lo que ser la que deba pagar, en primer trmino, las deudas contradas, que habrn de ser satisfechas con sus propios bienes. En el supuesto de que tales bienes no alcancen a cubrir, quienes son considerados responsables en forma subsidiaria, habrn de responder con su patrimonio. 3. Importancia del empleo de la clase de sociedad o de las abreviaturas que la identifican Si la sociedad se exterioriza sin utilizar las abreviaturas que identifiquen la clase de sociedad que las partes han adoptado, entonces se aplicar
Ibidem, pp. 342 y 343. El significado de la frase socios que administren se torna interesante cuando son todos o varios los socios que concurren a la administracin y lo hacen de manera indistinta. Consideramos que, en ese caso, su sentido es que la responsabilidad que se les atribuye slo se actualizar respecto de los actos que efectivamente realicen en representacin de la sociedad. 21 Las obligaciones sociales estarn garantizadas subsidiariamente por la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios que administren; los dems socios, salvo convenio en contrario, slo estarn obligados con su aportacin (artculo 2704, CCF). 22 En la sociedad en nombre colectivo, todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales (artculo 25, LGSM).
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a la relacin el rgimen de responsabilidad de la sociedad en nombre colectivo respecto de las relaciones con terceros, lo cual implica que los socios resulten con responsabilidad solidaria e ilimitada, si bien subsidiaria.23 La indicacin de ser una sociedad en comandita, por ejemplo, tiene el propsito de advertir a los terceros que tratan con una comandita y no con una colectiva, de suerte que, si se omite la indicacin, se considerar a la comandita como si fuera colectiva y los comanditarios respondern ilimitadamente de las obligaciones sociales.24 Lo mismo sucede con la sociedad de responsabilidad limitada25 y con la sociedad en comandita por acciones.26 Coincidimos con Barrera Graf en que esos principios se aplican tambin a la sociedad annima,27 aunque no exista disposicin expresa como sucede con las dems sociedades.
Este sistema, que equivale a considerar como S en NC a todas aquellas que omitan tal referencia, tambin es lgico: si el tercero que contrata con una sociedad no sabe de qu naturaleza es sta, tampoco tiene datos para presumir que en ella existan socios de responsabilidad limitada, y est protegido, en cuanto que del cumplimiento de los derechos que adquiera frente a la sociedad, todos los socios responden como si fueran de una S en NC; como consecuencia de ello, el principio no existe tratndose de la S en NC, porque ah sera superfluo, dado que todos sus socios tienen tal responsabilidad.28
V. EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD SIN PERSONALIDAD JURDICA De lo expuesto se desprende que la legislacin mexicana omite el tratamiento que habr de drsele, en materia de responsabilidad frente a terceros, a una relacin de sociedad que, si bien puede exteriorizarse, no lo hace empleando un nombre que la identifique: sera el caso de dos personas que se manifiestan como socios en determinado negocio, sin que se desprenda que han constituido una persona jurdica.
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Artculos 53, LGSM. Mantilla Molina, Roberto, Derecho mercantil, 26a. ed., Mxico, Porra, 1989, p. 280. 25 Artculo 59, LGSM. 26 Artculo 211, LGSM. 27 Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 9. 28 Ibidem, p. 306.
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En ese caso, no existe disposicin legal alguna que atribuya a los socios, por ese solo hecho, responsabilidad ilimitada y solidaria frente a terceros, ni tampoco que deba considerarse esa relacin como sociedad irregular, como sociedad civil o como sociedad en nombre colectivo. Esto es as en razn de que las sociedades con personalidad jurdica distinta a la de los socios deben exteriorizarse con un nombre, como qued precisado. El contrato de joint venture representa, como ha quedado de manifiesto, el negocio base de la relacin, que puede ejecutarse o no ejecutarse, total o parcialmente, a travs de una sociedad-persona, lo que permite distinguir entre el joint venture societario, contractual o mixto. En el joint venture sin sociedad-persona, las partes no emplean, en su relacin frente a terceros, nombre alguno que indique la formacin de una sociedad con personalidad jurdica, puesto que la constitucin de una persona moral resulta innecesaria en esa clase de contratos. Las partes ni siquiera deben convenir, en ese caso, respecto del uso de un nombre que identifique la sociedad, dado que su pretensin ha sido rechazar la formacin de una sociedad distinta y separada de ellos. En el joint venture con sociedad-persona, la relacin con terceros se establece por la propia sociedad-persona a la que se acude y, en principio, se utiliza un nombre que revela la existencia de una persona jurdica. En este supuesto, las normas de las sociedades irregulares tendran aplicacin, en su caso, pero respecto de la sociedad-persona y no en cuanto a la relacin jurdica misma surgida del contrato de joint venture.29 En otras palabras, debe diferenciarse con claridad el vnculo que surge con motivo del acuerdo de base, que es el contrato de joint venture, y la relacin que se produce en virtud de la sociedad-persona que constituye tan slo un instrumento en el contexto global del joint venture. La primera relacin tiene carcter societario, al igual que la segunda, slo que a aqulla es imposible atribuirle el carcter de alguno de los tipos legales de sociedad, ni la calificacin de una sociedad irregular. De ah que pueda afirmarse que, aun cuando el legislador plasm su intencin, en la exposicin de motivos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, de restringir el fenmeno societario a los tipos legales, dicha pretensin ha fallado, tal como sucedi cuando se promulg el referido cuerpo normativo, al haberse omitido contemplar en sus disposiciones, de
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Madrid Andrade, Mario de la, op. cit., nota 5, p. 205.
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manera original, el supuesto de la sociedad irregular, lo que origin que la sealada ley se reformara en 1942 para incluir la citada figura.30 El error est en desconocer la posibilidad de que los particulares se vinculen en sociedad, sin ajustarse alguno de los tipos legales y sin que se genere, de manera necesaria, personalidad jurdica, como sucede con el contrato de joint venture. VI. LOS EFECTOS DEL JOINT VENTURE RESPECTO DE TERCEROS El anlisis de los efectos del joint venture respecto de la relacin con terceros tambin debe partir de la diferencia entre el joint venture societario, contractual y mixto, este ltimo respecto de la parte que se ejecute sin emplear una persona jurdica, por lo que la referencia a la versin contractual de la figura, se entender atribuida al joint venture mixto. Como qued establecido, tratndose del joint venture societario, la relacin con terceros se tendr, por lo general, a travs de la sociedad-persona, la cual ser la que adquirir los derechos y obligaciones derivados de tales vnculos. En este caso, la cuestin de la responsabilidad se resuelve, en primera instancia, atendiendo al tipo social que hubieren adoptado los socios, para tal efecto. En cambio, en el joint venture contractual el resultado es distinto. Respecto de la relacin con terceros, interesa sobre manera el aspecto de la responsabilidad. El principio res inter alios acta representa un obstculo para vincular con terceros al socio que no contrat con l. nicamente quedara obligado el socio que celebr la operacin. El socio que contrata
30 Err gravemente el legislador de 1934 al considerar que el difcil problema las sociedades de hecho o irregulares puede desaparecer haciendo derivar el nacimiento de la personalidad jurdica de un acto de voluntad del Estado. Exposicin de motivos de la LSM. El problema de las sociedades irregulares no puede, en realidad, desaparecer nunca, pues siempre habr quienes por ignorancia, descuido o mala fe dejen de cumplir con las normas jurdicas, que, por esencia, son susceptibles de violacin. Pero menos puede desaparecer el problema porque se establezcan nuevos requisitos, que s pueden conducir a una mayor perfeccin a las sociedades que los satisfagan, crean, necesariamente, una nueva causa de irregularidad, para aquellas que no se someten a su observancia. Las sociedades irregulares, como era de preverse, no desaparecieron bajo la vigencia de la LSM. Y en 1942 hubo de reformarse la ley para no cerrar los ojos a la realidad, y reconocer el hecho de que existen sociedades irregulares, y que es necesario, en inters de los terceros y de la colectividad, regular sus efectos, ya que no puede evitarse su existencia. Mantilla Molina, Roberto, Derecho mercantil, 23a. ed., Mxico, Porra, 1989, p. 241.
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tiene la obligacin y el derecho de comunicar al otro socio las consecuencias derivadas de la contratacin con terceros, sean ganancias o prdidas, tal como ocurra con la societas del derecho romano. En la societas, la relacin de los socios slo tena eficacia entre ellos. No poda oponerse a terceros, por lo que los efectos de los actos celebrados por los socios con terceros, repercutan en primer trmino en el patrimonio de aquellos. El vnculo se estableca entre el socio y el tercero con el que contrataba.31 Por ello, el socio tena el deber de entregar una porcin de las ganancias obtenidas por los actos realizados, de acuerdo con los fines de la sociedad, a los dems socios, pero tambin le corresponda recuperar de ellos una parte proporcional de las prdidas sufridas.32 De igual manera, se le otorgaba el derecho de recibir una parte de las ganancias obtenidas por los dems, y la obligacin de contribuir a las prdidas que aquellos hubieren resentido.33 A ello se le denomin con la palabra comunicare. VII. CONCLUSIONES Este rasgo particular nos permite afirmar que en nuestro sistema jurdico subsiste una figura de sociedad general que puede explicar perfectamente las relaciones que surgen de la misma, que es similar a la societas romana. Esta figura est ah, como contrato atpico, que es til para entender una parte del fenmeno del joint venture. La particularidad que marca la diferencia tipolgica que lo distingue de otras figuras societarias, consiste en la precisin de los medios que las partes emplearn para ejecutar el acuerdo y alcanzar el fin que se han propuesto. Al ser el joint venture causa de otra serie de relaciones jurdicas contractuales, se presenta en este nexo asociativo complejo un fenmeno de conexidad contractual, lo que implica una vinculacin entre los diferentes contratos que conforman la operacin, de tal manera que las vicisitudes que ocurran en uno, en ciertas situaciones podran afectar al resto de la relacin.
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Floris Margadant, Guillermo, Derecho romano, Mxico, Esfinge, 1977, p. 421. Idem. 33 Idem.
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Algunos de los principios que inspiran a la sociedad civil y a las sociedades mercantiles, en especial a la sociedad en nombre colectivo, podran servir para regular la relacin que surge del joint venture, particularmente entre las partes.
EL CONTRATO DE JOINT VENTURE. LA EXPERIENCIA DE COSTA RICA Jorge Enrique ROMERO-PREZ*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto. III. Naturaleza jurdica. IV. Caracteres de un contrato de joint venture. V. El joint venture y otras formas asociativas. VI. Tipologa o clases. VII. Elementos de este contrato. VIII. Efectos del contrato (operatividad). IX. Jurisprudencia. X. Conclusin. XI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN En este apartado se expondr acerca del contrato del joint venture, de acuerdo con los diferentes aspectos que comprenden desde su definicin hasta aspectos jurisprudenciales, pasando por los temas de tipologa o clasificacin, elementos contractuales, caracteres, ventajas y desventajas de este convenio, derechos y obligaciones de las partes; y, por supuesto, la diferenciacin de este convenio con otras figuras como son el partnership y el pool, asimismo se hace una comparacin de esta figura con sociedades mercantiles, cooperativas, cuentas en participacin y sociedades de hecho. Se agrega una sentencia relevante y algunas preguntas concernientes a este captulo. II. CONCEPTO 1. Definicin Convenio conocido tambin como Joint Adventure o Joint Interprise, que consiste en la asociacin temporal de dos o ms sociedades para reali* Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas, catedrtico de Derecho econmico internacional, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica.
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JORGE ENRIQUE ROMERO-PREZ
zar operaciones civiles o comerciales de gran envergadura econmico-financiera, con objetivos y plazos limitados, dividindose la labor segn aptitudes y posibilidades y, soportando los riegos respectivos de acuerdo con los pactos que se hagan entre ellas.1 Con el nombre de joint venture se establecen alianzas estratgicas de empresas y sus respectivos esfuerzos por ubicarse (posicionarse) bien en el mercado. Este acuerdo o convenio de colaboracin empresarial implica una combinacin de recursos, de la ms diversa naturaleza, para realizar un especfico objetivo econmico. La relacin contractual de las partes que integran el joint venture, sin perder su propia identidad y autonoma, se vinculan con el objeto de realizar una actividad econmica determinada, pudiendo aportar, para esos fines, activos que debern ser explotados nicamente de acuerdo con el objeto especfico del convenio, en un plazo determinado. En lo que respecta a la figura limited partnership, es una figura similar a la de joint venture, pero con la peculiaridad de que se ha limitado a la realizacin de un negocio especfico. Aqu, dos o ms personas ponen su trabajo, dinero, conocimientos, en un negocio lcito en el cual las ganancias y las prdidas sern proporcionales para ellas.2 2. Origen etimolgico Joint: afiliarse, ligar, asociarse, grupo, asociacin, unin, empalme, conexin. Venture: ventura, riesgo, asumir un riesgo conjunto.3 3. Origen histrico En Escocia se consider a las joint trades como una sociedad confinada a un negocio, especulacin, operacin comercial o viaje, en la cual los socios ocultos o desconocidos no usan una denominacin social y no incuAlterini, Atilio, Contratos. Teora general, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 255. 2 Sierralta, Anbal, Joint Venture internacional, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 69 y 45. 3 Ibidem, p. 49.
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rren en responsabilidad fuera de los lmites de la operacin. Tambin se us el vocablo joint adventure. Luego esa figura se extiende al resto del Reino Unido, donde se asumieron dos posiciones:
La conformacin de un nuevo sujeto de derecho, entidad distinta de la de sus miembros componentes. La simple agrupacin sin conformacin de un ente con personalidad jurdica propia. Actualmente, esta versin es la ms utilizada.
En Estados Unidos se hizo extensivo el uso de esta figura, en esa versin segunda indicada, a partir de 1890 y fortalecindose despus de la Segunda Guerra Mundial. Interesa destacar aqu la clsica sentencia de Meinhard vs. Salmon de 1928, en la cual la Corte Suprema de Estados Unidos afirm: En los joint ventures las partes se deben una a la otra; en cuanto la empresa existe, hay el deber de la ms estricta lealtad.4 Qu haba ocurrido en los hechos para que se diera este juicio, que se convirti en un clsico, en materia de joint venture? Este caso es un ejemplo clsico, en la jurisprudencia norteamericana, el cual ilustra el espritu del joint venture y que debe ser entendido cuando lo queremos asimilar e insertar en un sistema jurdico distinto al common law. A inicios del siglo XX, en la ciudad de Nueva York, el seor Salmon tom en arrendamiento el Hotel Bristol, ubicado entre la 5a. Avenida y la Calle 42, en la isla de Manhattan. A fin de desarrollar el negocio hotelero, Salmon celebr un contrato con el seor Meinhard, quien aport el 50% de los fondos necesarios para el equipamiento del hotel y puesta en marcha de la operacin; por su parte, Salmon, operara el hotel y facilitara la administracin. El lapso del contrato era de 20 aos. Ambos se dividiran los beneficios y posibles prdidas en la gestin del negocio. Durante la vigencia del contrato Salmon, que posea una buena experiencia en el negocio inmobiliario, tom en arrendamiento varios locales adyacentes al hotel, que tenan una plusvala por el radio de accin del negocio hotelero, forjando para
Ibidem, p. 51.
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ello una persona jurdica (corporation) denominada Midpoint Realty de la cual era el nico dueo. De ello no tuvo conocimiento en su momento, el seor Meinhard, quien, sorprendido por esta deslealtad, intent primero incluir el negocio dentro del joint venture y al no tener eco lo demand ante la Corte de Nueva York. En 1928 la Divisin de Apelaciones de la Corte Suprema restableci el derecho del demandante disponiendo que asuma la mitad menos una de las acciones de Salmon sobre los locales arrendados y en explotacin. Lo importante de la sentencia es que establece un criterio comn que se mantiene hasta ahora sin variaciones. La Corte Suprema resolvi:
En los joint ventures las partes, se deben una a la otra, en cuanto la empresa existe, un deber de la ms estricta lealtad. Muchas formas de conducta permisibles en la actividad diaria de los negocios para los que actan independientemente son prohibidas para los que estn ligados fiduciariamente... No la simple honestidad, sino los escrpulos de la honra ms sensible sern la medida de su comportamiento. En este sentido se desenvolvi una tradicin que es inflexible e inveterada. Rigidez sin compromisos ha sido la actitud de los courts of equity cuando han sido requeridas a cambiar la regla de lealtad total por la erosin desintegradora de excepciones particulares. Solamente as la conducta de los fiduciarios se mantiene en un nivel ms alto que el presentado al Tribunal. (Meinhard vs. Salmon, 248 N. Y. 458. 164 NE 54, 1928).
As la jurisprudencia norteamericana fue precisando esta figura contractual, con rasgos caracterizantes como los de Lobsitz vs. E. Lissberger Co (156 N. Y. Stipp. 556, 1915); Reid vs. Shaffer (249 Fed. 553, 561, 1918); Columbian vs. Laundry vs. Henken (196 N. Y. Stipp. 523, 525, 1922); o, el Finney vs. Ferrel (276 S. W. 340. Tex. Civ. App. 1925).5 De estas experiencias sacamos varias caractersticas que a veces son sorprendentemente diferentes a muchas relaciones contractuales dentro del sistema romano-germnico; por lo que se hace necesario esbozar los criterios bsicos para conceptualizar las operaciones de joint venture. Por lo que atae a Latinoamrica, se puede indicar que legislativamente no se ha receptado a los joint ventures en forma orgnica.6
5 6
Ibidem, pp. 50 y 51. Barbieri, 1998, pp. 260-262.
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La idea central a partir de la cual se desarrolla histricamente, esta figura contractual fue: una asociacin de personas que buscan llevar a cabo una empresa comercial individual con fines de lucro, para lo cual combinan sus bienes, dinero, habilidades y conocimientos.7 III. NATURALEZA JURDICA Por lo que se refiere a su naturaleza jurdica se puede indicar que estos contratos pueden ubicarse dentro de los:
Convenios denominados de colaboracin o cooperacin empresarial. Pactos asociativos. El joint venture es un contrato asociativo, no societario, porque las partes se asocian pero sin absorberse individualmente ni creando un sujeto de derecho distinto de ellos. Convenios plurilaterales, ya que varias partes pueden convenirlo. Acuerdos de duracin o de permanencia en el vnculo contractual con el objetivo de cumplir con el fin propuesto. Convenios de organizacin, ya que para alcanzar el objetivo propuesto debe existir una organizacin y mtodos.8 IV. CARACTERES DE UN CONTRATO DE JOINT VENTURE
Cules caracteres podran indicrsele a este convenio de joint venture?

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Acuerdo de las partes: aspecto consensual. nimo de lucro, beneficio. Reunin de determinados activos de las partes: se da una combinacin de intereses y activos de dos o ms empresas, y no la fusin o unin permanente entre ellas. Existencia de rganos de administracin. Existencia de un control y direccin en comn, en conjunto. Carcter temporal de la relacin asociativa. Derecho a participar en las utilidades y contribucin en las prdidas.
Osorio, Edna, Los joint ventures, Medelln, Dik, 1999, pp. 51 y 52. Lpez, Roberto, Contratos especiales en el siglo XXI, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 95 y 96.
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Deberes de lealtad y no concurrencia. Carencia de personalidad jurdica propia o individual. Destinado a un proyecto especfico al cual las partes dan su aporte. Propiedad en comn. Facultad para representar y obligar. Los copartcipes conservan su individualidad y su identidad.9 V. EL JOINT VENTURE Y OTRAS FORMAS ASOCIATIVAS
En este apartado realizaremos comparaciones entre diversas figuras contractuales y el joint venture, con el objeto de distinguir y comparar estos contratos, formados por agrupaciones y asociaciones empresariales bajo una filosofa de colaboracin. 1. Diferencia entre joint venture y partnership A. Joint venture
Informalidad: no es necesaria una declaracin expresa de las partes para quedar constituidas. Las corporaciones pueden formar parte de los joint venture. Representacin de las partes en el negocio comn es menor. Se pueden instaurar acciones jurdicas entre las partes. No pueden ser declaradas en quiebra.
B. Partnership Formalidad: se requiere una declaracin expresa de las partes para su creacin. Las corporaciones no pueden formar parte de las partnership. La representacin de las aportes en el negocio comn es mayor que en el joint venture. No es posible instaurar acciones entre las partes. Pueden ser declaradas en quiebra.10
9 Len, Zoyla, Contratos mercantiles, Mxico, Oxford, 2003, pp. 36-47; Miranda, Susie; Cspedes, Juan, Joint venture, San Jos, Revista Judicial, nm. 76, 1999, pp. 5055; Lpez, Roberto, op. cit., nota 8, pp. 94 y 95. 10 Osorio, Edna, Los joint ventures, Medelln, Dik, 1999, pp. 60 y 61.
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2. Diferencia entre joint venture y el pool El pool es una coalicin de empresas que no llega a constituir un joint venture. En el pool las empresas intercambian determinada cantidad de acciones, de modo que cada una participa en el capital accionario de la otra. As nace un cointers o comunidad de intereses. No se produce la creacin de una nueva sociedad ni se generan cambios de tipo societario. Tambin, pueden pactar la participacin en las ganancias, pero no en las prdidas. Adems, se puede dar entidad de pool, cuando una de las empresas, pacta para participar en las ganancias de la otra, pero no en las prdidas. Otro caso de pool se da cuando hay empresas que pactan participar mutuamente en las ganancias y en las prdidas; pero no efectan ningn aporte recproco ni coparticipan en las tenencias accionarias respectivas.11 De acuerdo con Messineo el pool es comunidad de intereses o cointers, en donde el riesgo juega un papel importante ya que en esta figura sus participantes corren el riesgo de que existan prdidas o ganancias, es decir, la suerte econmica empresarial.12 3. Joint venture y sociedades mercantiles o comerciales A. Joint venture Los joint ventures slo pueden tener como participantes a sociedades y a empresarios individuales. Los contratos de colaboracin empresarial no siempre dan origen a sujetos de derecho. Los joint ventures tienen, normalmente, una duracin significativamente menor que la que corresponde a las sociedades (salvo el caso de los joint ventures que se instrumenten mediante una sociedad). El joint venture puede generarse mediante una forma mercantil no societaria. En los joint ventures las aportaciones pueden ser de la ms variada naturaleza, no slo de capital.
11 Farina, Juan, Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, Astrea, 2000, p. 799. 12 Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, EJEA, 8 tomos, 1971, t. VI, pp. 20 y 21.
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En el joint venture no es posible modificar libremente su objeto. En el joint venture, sus participantes son solidariamente responsables frente a terceros por las obligaciones derivadas de la empresa conjunta. Esta modalidad comercial requiere un manejo conjunto del negocio por los miembros respectivos, aunque las facultades no sean idnticas para todas ellas y algunas permanezcan desconocidas para terceros. La existencia de dos clases de socios con derechos radicalmente diferentes es ajena. B. Sociedades comerciales o mercantiles Los contratos de sociedades comerciales s pueden admitir individuos que no tengan carcter de empresario. Las sociedades mercantiles dan lugar a la formacin de sujetos de derecho. Las sociedades pueden convertirse en un instrumento para el funcionamiento de un joint venture. El aporte en las sociedades es bsicamente de capital. Las sociedades pueden modificar libremente su objeto, dentro de los lmites fijados por la ley. En las sociedades sus miembros no son solidariamente responsables frente a terceros por las obligaciones generadas por ellas, salvo el caso de los socios gestores. 4. Joint venture y cooperativas La personera jurdica y la estructura organizativa de las cooperativas con su rgimen de aportes, excedentes y prdidas, demuestran claramente que las partes que deciden formar una cooperativa sujetan los activos destinados a sta a un control marcadamente ms centralizado que el del joint venture. En el joint venture es caracterstica la organizacin de las actividades individuales de sus miembros, en tanto que en las cooperativas lo que se da es la formacin de una estructura capaz de suministrar ciertos servicios a los asociados.13
13 Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, El contrato de joint venture, Revista Judicial, San Jos, nm. 77, 2001, pp. 96 y 97.
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5. Joint venture y cuentas en participacin Las cuentas en participacin son esencialmente una sociedad oculta, nunca dan la cara a terceros. En esta participacin, el gestor es el nico que tiene derecho a la administracin. Cuando acta, el gestor debe hacerlo con su propio nombre y a crdito personal. Frente a terceros, el gestor es el nico dueo del negocio y el socio inactivo va a responder hasta el monto de su aporte. En el joint venture se unen esfuerzos entre los participantes para el logro de la finalidad comn; hay una apertura de participantes y se da una mutua actividad. Los asociados establecen la forma de administracin.14 En las semejanzas, ninguna de ellas constituye una persona jurdica, carece de nombre, patrimonio social y domicilio. 6. Joint venture y sociedades de hecho Se indica que una joint venture puede partir de una sociedad de hecho.15 En la sociedad de hecho, todos los socios pueden pedir, en cualquier momento, la liquidacin de la sociedad. En el joint venture, la duracin est delimitada por el tiempo que se requiera para cumplir la finalidad comn y no le es posible a los participantes el retiro unilateral.16 7. Joint venture y agrupaciones de colaboracin A. Joint venture Los beneficios econmicos que genere no van directamente al patrimonio de las empresas independientes, que luego se agrupan en el joint venture. Es una sociedad externa o con actividad externa. La propiedad adquirida es compartida por medio de una estructura de copropiedad entre los joint venture.
Osorio, Edna, op. cit., nota 10, pp. 110 y 111. Miranda, Susie; Cspedes, Juan, Joint venture, San Jos, Revista Judicial, nm. 76, 1999, pp. 62 y 63; Cabanellas de las Cuevas, Guillermo y Nelly, Julio, Contratos de colaboracin empresarial, Buenos Aires, Heliasta, 1987, p. 153. 16 Osorio, Edna, op. cit., nota 10, pp. 112 y 113.
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Se crea por medio de vnculos contractuales expresos o implcitos. Cada participante o parte tiene, en principio, la facultad de administrar y de representar a las dems dentro del marco de la empresa conjunta. B. Agrupaciones de colaboracin Los beneficios econmicos que produzca van directamente al patrimonio de las empresas agrupadas. Pueden o no presentar una actividad externa. La propiedad adquirida reside en poder de cada participante, lo cual no impide que en la escritura respectiva se convenga en una cotitularidad. Se crean mediante vnculos contractuales expresos, por escrito, con un contenido mnimo. Las facultades de administrar y de representar recaen sobre las personas designadas especficamente al efecto. 8. Joint venture y uniones transitorias de empresas A. Joint venture Su destino es la obtencin de una utilidad, que se deriva de la actividad de una empresa comn, la cual se divide en socios. Puede formarse mediante relaciones expresas o tcitas. Los miembros, partes o participantes son solidariamente responsables por las obligaciones generadas. Se pueden manifestar externamente. Da lugar a un mandato recproco entre los miembros y a facultades de administracin de la empresa comn. B. Uniones transitorias de empresas Los ingresos y los egresos que produzca la actividad de la unin pueden incidir directamente sobre las empresas asociadas o, tambin, provocar una cuenta de resultados, la cual se distribuye entre las partes o los miembros de la unin. Esta unin necesita de un contrato escrito que contenga un mnimo de clusulas. Estas uniones no se manifiestan externamente, de modo necesario.
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Los miembros no son responsables por las obligaciones contradas por la unin, salvo disposicin contractual en contrario. Cada miembro o parte, orienta sus actividades dentro del bien o servicio propio de la unin; esto no sucede en el joint venture. Los representantes nombrados en el contrato tienen facultades de representacin de los miembros participantes en la unin transitoria, esto no ocurre en el joint venture. 9. Joint venture y condominio A. Joint venture Podra darse la situacin de un conjunto de bienes en propiedad comn. Esta situacin excede en mucho la funcin que tal propiedad comn tiene en lo que concierne al condominio, adems de que este convenio es un instrumento de cierta organizacin empresarial. B. Condominio Se caracteriza por la existencia de ciertos bienes cuya titularidad le corresponde a una pluralidad de personas. 10. Joint venture y asociaciones En el artculo de Alvarado y Barrantes se expresa que la diferencia que existe entre el joint venture y las asociaciones reside en que los beneficios econmicos generados por sus actividades no redundan en beneficio de las organizaciones de los asociados, sino en favor de un fin que va ms all del bienestar econmico de estos.17 VI. TIPOLOGA O CLASES Cules tipos de contratos de joint venture podramos sealar aqu, entre los ms divulgados?
17
Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 97.
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Non Equity Joint Venture. Contrato que se realiza, pero del cual no surgir una nueva sociedad o forma corporativa. Equity Joint Venture. Contrato que se realiza y del cual s surgir una nueva sociedad o forma corporativa. Joint Venture. Asociacin de empresas orientada a efectuar un negocio especfico, existe un inters lucrativo, para el cual se requiere el concurso de ciertas habilidades de las partes. Otra clasificacin muy divulgada es la siguiente.18 Joint venture corporativa . Tambin conocida como joint venture societaria (en ingls se le conoce como joint venture corporation o corporated joint venture). En este caso, el convenio de joint venture se realiza por medio de una sociedad, en la que los contratantes son sus socios, de manera que los aportes que hacen, pasan a integrarse al patrimonio social. Es mediante esta sociedad (generalmente una sociedad annima) que se lleva a cabo el convenio del joint venture. Por medio de esta clase de joint venture, las partes usan los mecanismos de las sociedades annimas o corporaciones como una herramienta para ejecutar el acuerdo de joint venture. Por este mecanismo se fijan previamente. Las modalidades de actuacin de la inversin, los aportes de los accionistas, las actividades cuya ejecucin se le confa y las clusulas para insertar en el estatuto de la sociedad. Adems, los participantes generalmente pasan a formar parte de una relacin mucho ms compleja que la simple sociedad, pues puede incluir contratos de suministro a la sociedad annima compartida por las partes, transferencia de tecnologa, prstamos, etctera.19 Este tipo de joint venture proporciona un cuadro jurdico idneo para la organizacin de operaciones de amplia escala y facilita la realizacin de inversiones de gran magnitud.20
Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, pp. 99-102; Cabanellas de las Cuevas, Guillermo y Nelly, Julio, op. cit., nota 15, pp. 114-127. 19 Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 99. 20 Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 99; Farina, Juan, op. cit., nota 11, p. 787.
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Joint venture contractual. En este tipo se comparte la participacin en las contribuciones y los riesgos, pero no se forma una sociedad conjunta con personalidad jurdica independiente, en la que las partes tengan acciones de capital en proporcin a sus aportes. En ingls se ha divulgado con el nombre de joint venture agreement o contractual joint venture. Esta clase de joint venture se realiza mediante contratos no asociativos y permite a las empresas participar directamente en la consecucin de un resultado econmico dado; pero, manteniendo la propia autonoma jurdica y operativa; y asumiendo exclusivamente la obligacin de cumplir aquella actividad a la que se compromete, segn el contrato.21 La diferencia entre los joint venture corporativos y los contractuales radica en que estos ltimos no tienen rganos para la adopcin de decisiones en comn, ni personalidad jurdica; y, en general, no existe una estructura que permita un control comn sobre la propiedad o elementos utilizados para el fin compartido por los participantes.22 Joint venture internacional. Es el formado por empresas con establecimientos o domicilios en distintos pases, los cuales mezclan sus capitales o su tcnica para el desenvolvimiento de un proyecto mediante esa figura del joint venture. Pueden asumir la forma corporativa o la contractual. Cules son algunas de las ventajas que obtiene el pas receptor con la joint venture internacional? La colaboracin con empresarios locales permite canalizar parte de las ganancias derivadas de la nueva empresa en favor de los factores de la produccin. La integracin de este tipo de joint venture favorece la formacin de un nuevo grupo empresarial capacitado para absorber tecnologas y mtodos operativos modernos. Las empresas conjuntas pueden prevenir los efectos globales que una inversin extranjera suele favorecer, permitindole al pas receptor una mejor absorcin de la inversin por medio de la formacin de grupos sociales que absorben elementos culturales de los sectores modernos como de los sectores tradicionales, en ese modelo social llamado de economa dual.
21 22
Farina, Juan, op. cit., nota 11, p. 790. Ibidem, pp. 790 y 791.
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La participacin local o nacional puede comportarse como un incentivo para la inversin extranjera, favoreciendo el flujo de capitales necesarios para el desarrollo del pas receptor. El temor de que las inversiones extranjeras se conviertan en un instrumento de dominacin econmica, poltica o cultural, se ve disminuido, aunque, por supuesto, siempre est presente este peligro, ya que las inversiones extranjeras responden a los intereses de sus socios propietarios y quedan relegados los intereses del pas receptor. La participacin nacional o local puede ser (tericamente) un medio para obtener una distribucin ms equitativa del poder econmico; lo cual en la prctica es poco probable ya que las grandes transnacionales dominan los mercados. Respecto del inversionista extranjero, cules ventajas se podran indicar cuando usa el joint venture internacional?
Tiene a su disposicin un mecanismo para invertir. En el caso de que existan ganancias o prdidas con la operacin mercantil, se compartirn con los respectivos socios. Podr disfrutar de los beneficios de capital o de talento empresarial de que disponga el pas receptor. Tendr autorizacin para invertir en el pas receptor unindose con socios nacionales o locales. Esa asociacin con empresarios locales facilita la relacin y el funcionamiento de su negocio en el pas receptor. El inversionista extranjero conocer de este modo las condiciones laborales y de inversin que ofrece el pas receptor.23 VII. ELEMENTOS DE ESTE CONTRATO
En el tema de los elementos del contrato se puede hacer esta descripcin. 1. Organizacin Se da una organizacin jurdica para esta unin transitoria de empresas, sobre activos que ellas destinan al objetivo comn.
Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, pp. 100-102; Farina, Juan, op. cit., nota 11, pp. 794-796; Cabanellas de las Cuevas, Guillermo y Nelly, Julio, op. cit., nota 15, pp. 114-127.
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2. Concurrencia de empresas (partes) Como se trata de un contrato de colaboracin, pueden concurrir ms de dos empresas para el logro de ese objetivo comn preestablecido. 3. Aportaciones Las empresas podrn aportar dinero, bienes, tecnologa, servicios. 4. Objeto El objeto puede ser diverso, de acuerdo con el tipo de relacin e intereses que motivan a las partes, pero debe ser claro y preciso.24 Se puede indicar que el objeto de este contrato es, por ejemplo:
Consolidar la presencia en mercados exteriores con la colaboracin de empresas locales. Consolidar una red de comercializacin con la colaboracin de las empresas locales. Se aportara tecnologa a empresas en desarrollo financieramente, pero carentes de tecnologa. Se podran diversificar riesgos y costos de produccin, trasladando a otros pases de mano de obra barata y fiscalidad moderada, plantas de fabricacin o ensamblaje, o centros de distribucin comercial. Compartir conocimientos y experiencias en un proyecto comn, o en actividades de promocin o comercializacin de productos y servicios.25
5. Funcin econmica En estos contratos de colaboracin empresarial, la funcin econmica de obtener beneficios, como todo negocio, pasa por la cooperacin entre las partes para el logro del objetivo de los esfuerzos comunes.26
Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 103; Sierralta, Anbal, op. cit., nota 2, p. 5. 25 Guardiola, Enrique, La compraventa internacional, Barcelona, Bosch, 2001, pp. 304 y 305. 26 Lpez, Roberto, op. cit., nota 8, pp. 95 y 96.
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6. El plazo El lapso de tiempo lo determinan las partes en el convenio, el cual es limitado. Tiene ntima relacin con el objeto del contrato. 7. El riesgo Este elemento es importante, ya que frente a las prdidas o a las ganancias, como en todo negocio comercial, existe un riesgo a tal extremo que, en materia del comercio, juega un papel trascendente, que no podramos decir, que sea exclusivo de esta forma de negocio, porque se da en todo el sistema del comercio. El riesgo es parte integral del mundo de los negocios. Ahora bien, el riesgo, como bien expresa el socilogo alemn Ulrick Beck, est presente en la sociedad actual; es decir, vivimos en una sociedad del riesgo, del peligro.27 Cabalmente, el adjetivo venture o adventure (ventura o aventura) implica esa idea del riesgo, ya que las partes del joint venture asumen riesgos comerciales, al emprender juntos una gestin mercantil en un proyecto comn.28 VIII. EFECTOS DEL CONTRATO (OPERATIVIDAD) 1. Derechos y obligaciones de las partes A. Derechos
A participar de las utilidades. A definir el objeto del convenio. Delimitar el plazo de duracin del contrato. A establecer los mecanismos de solucin de conflictos. A la vigilancia y control de marcha y ejecucin del convenio.
Beck, Ulrico, La sociedad del riesgo, Buenos Aires, Paids, 1998, p. 13. Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 94; Farina, Juan, op. cit., nota 11, p. 800; Messineo, Francesco, op. cit., nota 12, p. 21; Sierralta, Anbal, op. cit., nota 2, p. 52.
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2. Obligaciones
De dar los aportes convenidos. De lealtad, confidencialidad y de no competencia. De participar en las prdidas. De asumir los riesgos de la operacin comercial.29
3. Funcionamiento de este contrato Precisamente, la operatividad de este convenio se puede detectar por medio de las ventajas y desventajas que se dan en la ejecucin del mismo. A continuacin haremos una descripcin de esos beneficios o perjuicios respectivos. A. Ventajas Permite a los participantes cambiar su aptitud y capacidad tcnica, para llevar a buen trmino el proyecto para el cual se han unido. Resultan ms llevaderos los riesgos y las cargas financieras del proyecto. Se pueden realizar obras, que por su costo y complejidad, no podran realizarse por una sola empresa. Tratndose del international joint venture (se da cuando se realiza este contrato entre participantes de distintas nacionalidades) resultan muy atractivos los beneficios para el participante extranjero, pues se facilita el acceso al mercado y puede contar con mayores conocimientos del ambiente cultural, poltico y de negocios del pas en donde piensa llevarse a cabo el proyecto. La empresa local se beneficia de la capacidad tecnolgica y financiera de la empresa extranjera. Agiliza la realizacin de proyectos, debido a la simplificacin de formalidades para su celebracin. Rompe el tradicional esquema que para toda actividad organizada y seria de colaboracin en un proyecto determinado, se precisa de un modelo societario. Permite la colaboracin del capital nacional y del capital extranjero.
29
Osorio, Edna, op. cit., nota 10, pp. 94-99.
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En general, el joint venture es un medio indispensable para el logro de una gran concentracin de recursos financieros, econmicos, de conocimientos y habilidades para la realizacin de proyectos de construccin a gran escala y en general de todo proyecto y obra que implique grandes esfuerzos. En otros niveles tambin se utiliza la figura de joint venture como ocurre en firmas de profesionales que se unen para atender un determinado encargo de servicios profesionales, que por razn de la ubicacin o la complejidad es conveniente la participacin de ellas. As se tiene el ejemplo de las firmas de abogados, aunando esfuerzos por todo el mundo, para atender debidamente a sus clientes.30 B. Desventajas Radican en la toma de decisiones administrativas, cuando las partes sostienen tesis contrarias y no hay modo de ponerse de acuerdo, ello puede traer serios problemas para la estabilidad del joint venture. En la distribucin de utilidades, cuando hay criterios encontrados en cuanto al punto de la reinversin de las utilidades. En los altos costos de administracin y control, que gravitan sobre las partes.31 Se refiere a la difcil convivencia de las sociedades que pretenden asociase, en virtud de contar con estrategias comerciales distintas. Por ello, se afirma que las dificultades ms importantes de la ruptura del equilibrio entre las partes, surgen en la gestin y control comn.32 Sin embargo, a pesar de las desventajas de este contrato, en la prctica se realizan estos convenios, pues estimo que las ventajas o los beneficios superan las inconveniencias de esta figura contractual. 3. Particularidades de este contrato Las particularidades que hacen diverso este convenio a los dems, se pueden encontrar en la naturaleza de su clausulado.
Arrubla, Jaime, Contratos mercantiles, Medelln, Dik, 1997, t. I; 1998, t. II, p. 226. Miranda, Susie; Cspedes, Juan, op. cit., nota 15, p. 51. 32 Chulia, Eduardo y Beltrn, Teresa, Aspectos jurdicos de los contratos atpicos, Madrid, Bosch, 1995, t. I, p.85.
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Algunos aspectos que contemplan las respectivas clusulas, pueden ser los siguientes:
Aspectos generales o introductorios. Definiciones tiles en el convenio. La unidad monetaria de pago. La administracin y control. La resolucin de disputas y legislacin aplicable. La toma de decisiones. La autoridad y el mando. Mecanismos concretos de arbitraje. La finalizacin o terminacin del convenio.33 IX. JURISPRUDENCIA
1. Judicial Resolucin nm. 244 del 25 de junio de 2001, del Tribunal Segundo Civil, Seccin Primera. Hechos La actora tena un restaurante o cafetera, en donde tambin se exhiban y vendan libros. La demandada, que venda comida, le alquil a la actora parte de ese local de venta de comida, para que vendiera libros. Posteriormente, la demandada retir los libros que venda en ese local de venta de comida. Mandando una nota a la actora dando por terminada la relacin inquilinaria. A partir de aqu la venta de comida baj. Se haba pactado entre las partes en que esa relacin inquilinaria terminara por mutuo acuerdo, fuerza mayor o caso fortuito. Inicialmente, el plazo pactado entre las partes, para esta actividad conjunta, fue de tres meses.
33
Miranda, Susie; Cspedes, Juan, op. cit., nota 15, pp. 64-67.
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Considerando VI Hubo una vinculacin de dos sociedades mercantiles que se apoyaron mutuamente para proseguir conjuntamente con el giro habitual de cada una de ellas durante un plazo, que termin por la decisin de una de las dos de retirarse antes del vencimiento del trmino. La que as procedi antes de lo convenido caus con ello daos a la otra, y por tal motivo debe indemnizarlos. Se torna de menor importancia establecer si lo habido fue una sociedad de hecho civil, aunque es bueno reconocer que la forma empleada por las partes guarda similitud con la llamada joint venture o alianza estratgica. En efecto, esta ltima se concepta como un acuerdo que se celebra entre dos o ms empresas que mantienen sus respectivas autonomas jurdicas con el fin de realizar un objetivo comn mediante la aportacin de recursos y la administracin compartida de ellos. Adems esta forma compleja de asociacin tiene estos rasgos distintivos: a) concurrencia de dos o ms empresas, b) existencia de un acuerdo de voluntad comn tendiente a regular sus derechos, c) mantenimiento de las propias individualidades, por lo que no puede hablarse de fusin de empresas, d) pago de aportaciones que pueden consistir en dinero, bienes o tecnologa, e) tender hacia un objetivo comn, claramente indicado en el acuerdo, f) determinacin de cmo se administrarn los bienes o recursos comunes para el logro del objetivo propuesto y g) es una inversin de riesgo y no de una inversin financiera.34 Por tanto, se confirma la sentencia apelada en lo que ha sido objeto de alzada. Comentario El Tribunal respectivo consider que la parte que se retir, antes del vencimiento del plazo, del vnculo comercial caus un dao a la otra parte, y por ello debe indemnizarlos. Hay en este caso un rompimiento unilateral del convenio, con responsabilidad de la parte que se apart del mismo.
34
Farina, Juan, Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp. 783
y ss.
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Se aplica aqu el criterio clsico de que hay responsabilidad de parte de quien incumple la relacin contractual. El autor argentino Juan Farina35 sirve de apoyo doctrinal a la sentencia, para referirse a la figura del joint venture o alianza estratgica. Me parece que el por tanto es el adecuado en este caso concreto. X. CONCLUSIN Dada la pequeez de nuestro mercado, los joint ventures no se han desarrollado ampliamente. Estas alianzas estratgicas o tcticas para posicionarse en nuestra economa al tener poco crecimiento en los negocios, no ha traducido en la sociedad para ostentar una legitimidad social capaz de consolidar una legitimidad jurdica en expansin. A pesar de que estos contratos no han logrado esa legitimidad social sedimentada, s constituye una parte interesante de la realidad de los negocios del pas. Efectivamente, como afirma Mario de la Madrid Andrade, la figura asociativa del joint venture permite a las partes obtener una colaboracin recproca, para alcanzar determinado objetivo que sera difcil, dilatado y costoso lograr por s mismas.36 Por ello, Jorge Adame Goddard expresa que el joint venture es un contrato de sociedad mercantil, desprovista de personalidad jurdica.37 XI. BIBLIOGRAFA ALCOCER, Agustn, La contratacin privada atpica en el derecho mexicano, Mxico, Universidad Autnoma de Quertaro, 2003. ADAME GODDARD, Jorge et al., Contratacin internacional, Mxico, UNAM, 1998. ADAME GODDARD, Jorge, Prlogo, en MADRID ANDRADE, Mario de la, El joint venture. Los negocios jurdicos relacionados, p. x, 2005.
Ibidem, p. 783. Madrid Andrade, Mario de la, El joint venture. Los negocios jurdicos relacionados, Mxico, Porra, 2005, p. xviii. 37 Adame Goddard, Jorge, prlogo a la obra El joint venture. Los negocios jurdicos relacionados, de Madrid Andrade, Mario de la, p. x.
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PROMESA DE COMPRAVENTA Y TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD Mara del Carmen VALDS MARTNEZ*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes de la promesa de venta en el derecho civil mexicano. III. El contrato de promesa en el derecho civil vigente. IV. Los elementos de la promesa y del contrato definitivo . V. La promesa de compraventa y el sistema transmisivo consensualista. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN Este trabajo tiene por objeto proponer a la promesa de compraventa como un contrato de compraventa de eficacia obligatoria, que genera una obligacin de hacer consistente en la ejecucin del contrato. Esto en virtud de que actualmente, la praxis muestra, con cierta frecuencia, que los particulares dicen convenir sobre la promesa de compraventa de un inmueble, cuando en realidad se han producido parcial o totalmente efectos propios del contrato prometido, ya sea porque el promitente comprador paga una parte del precio o bien, que el promitente vendedor entregue la cosa, desnaturalizando as el modelo contractual. La promesa de contrato, por disposicin expresa slo genera obligaciones de celebrar el contrato respectivo de acuerdo con lo ofrecido. En tales circunstancias, surge el contrato de compraventa informal, al que hacen alusin diversas tesis jurisprudenciales sin que se determine cules son los alcances o consecuencias que este tipo de contrato produce. En primer trmino porque el tipo compraventa informal no est previsto en el Cdigo Civil. En segundo lugar, si como parece, de tal expresin
* Facultad de Derecho, Universidad Veracruzana.
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MARA DEL CARMEN VALDS MARTNEZ
se pretende derivar que la compraventa informal produce los efectos de la compraventa, y concretamente la transmisin del dominio, no hay que olvidar que el artculo 1796,1 que expresamente seala que los contratos que por ley deban tener alguna formalidad, stos no se perfeccionan en tanto no estn revestidos de la forma legal. En consecuencia, la compraventa informal que resulta de un supuesto contrato de promesa parcialmente cumplido o ejecutado, debe tenerse como un contrato no perfeccionado y por lo tanto ineficaz para transmitir la propiedad. Ese contrato informal de compraventa estar afectado de nulidad relativa, segn lo dispone el artculo 2228.2 No hay que olvidar que en nuestro derecho la falta de forma lega provoca la nulidad relativa del contrato. El contrato preparatorio de compraventa socialmente ha experimentado una transformacin y no se trata de meras excepciones. Tal cambio radica en insertar dentro del clausulado el acuerdo de cumplir con determinadas prestaciones del contrato prometido convirtindolo segn diversos criterios jurisprudenciales en el contrato definitivo pero informal. Contra esta prctica, se argumenta que la naturaleza jurdica de un contrato resulta de lo pactado, que la denominacin que las partes le den no puede alterar su carcter jurdico ni el de lo estipulado.3 La naturaleza jurdica de un contrato no deriva de la denominacin que le den las partes sino del contenido de sus clusulas, sin embargo no existen suficientes razones para afirmar que una promesa de compraventa se tiene por compraventa, y en consecuencia transmitida la propiedad, slo porque las partes han ejecutado total o parcialmente el contrato. Afirmar que en el supuesto de ejecucin o entrega de las prestaciones se actualiza la figura de la compraventa informal, no slo desatiende el momento de perfeccionamiento del contrato y su eficacia sino que adems contraviene el sistema de transmisin de la propiedad.
1 Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a las consecuencias que, segn su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley (las cursivas son mas). 2 La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes, as como el error, el dolo, la violencia, la lesin, y la incapacidad de cualquiera de los autores del acto, produce la nulidad relativa del mismo. 3 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. VIII, julio de 1998, Tesis: II.2o.C.98 C, p. 347.
PROMESA DE COMPRAVENTA Y TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD
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En el modelo de transmisin de la propiedad que regula el Cdigo Civil por efecto del consenso hay una renuncia expresa a la entrega como elemento del fenmeno transmisivo. Como regla general, la venta es perfecta y obligatoria cuando se han convenido sobre la cosa y su precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni se haya pagado el precio. La compraventa es un contrato consensual, en oposicin al contrato real. El perfeccionamiento no deriva de la entrega de la cosa, deriva del acuerdo de voluntades.4 La llamada promesa de compraventa, ms all de su transformacin o desnaturalizacin, representa un problema prctico con implicaciones tericas de cara al modelo de transmisin de la propiedad adoptado por el ordenamiento jurdico mexicano, que, adems, oscurece la distincin entre la promesa de compraventa y la compraventa. La praxis judicial as lo revela. El planteamiento anterior permite revisar una doble construccin terica del derecho de los contratos: por una parte la conocida expresin del Code Civil de Francia: La promesse de vente vaut vente, prevista en el artculo 1589 para el caso de la promesa bilateral de compraventa, que responde al sistema transmisivo consensualista; por la otra, el contrato de compraventa y su eficacia real o dispositiva. He considerado como parte esencial de este trabajo los antecedentes del contrato de promesa, en el derecho mexicano, con especial referencia no slo a los cdigos civiles de 1870 y 1884, sino tambin a los cdigos de 1868 y 1896 para el estado de Veracruz, aspectos especficos de la regulacin de la promesa de contrato, y una referencia obligada al sistema de transmisin contractual de la propiedad y de la compraventa. II. ANTECEDENTES DE LA PROMESA DE VENTA
EN EL DERECHO CIVIL MEXICANO
El marco normativo de la transmisin de la propiedad en el naciente derecho civil mexicano, que pervive al da de hoy, se construy sobre un principio que ya se haba consolidado, por lo menos tericamente, en el
Artculo 2014. En las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la traslacin de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin dependencia de tradicin ya sea natural, ya sea simblica.
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derecho francs: no es necesaria la entrega de la cosa para la translacin de la propiedad, sta se da por efecto del contrato. Sealaba Calva (Instituciones de derecho civil), que el que adquiere en virtud de un contrato, adquiere el riesgo de la cosa, pues por disposicin de la ley l es el dueo. Acorde con la influencia que tuvo el Code Civil, a travs del Proyecto de un cdigo civil mexicano, la transmisin de la propiedad inter vivos se concibe en un solo momento, esto es, contrato y transmisin de la propiedad son dos conceptos que se unen indisolublemente en la explicacin del fenmeno transmisivo, ideas que posteriormente se vern reflejadas en los cdigos civiles de la poca. La marcada influencia de Garca Goyena en el Proyecto de un cdigo civil mexicano se confirma con la reproduccin casi literal de una disposicin, de aquel proyecto, relevante en la explicacin de este tema, por la que hace una renuncia expresa de la entrega para la transmisin de la propiedad, bastando el consentimiento para el perfeccionamiento del contrato. As, el artculo 1013 del textualmente sealaba: La tradicin de la cosa no es necesaria para la traslacin de la propiedad; lo cual se entiende sin perjuicio de la preferencia de un tercero que se haya anticipado inscribir su ttulo en el registro pblico. El Proyecto de un cdigo civil mexicano, que no alcanz a ver la luz como el primer cdigo civil, sirvi de base para la construccin de los cdigos civiles, que se dieron no slo para el Distrito Federal sino tambin para las entidades federativas. Veracruz, por ejemplo, tuvo su primer Cdigo Civil en 1868 y despus le sigui el Cdigo Civil de 1896. Para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, el primer cdigo se dar con posterioridad, en 1870, mismo que es modificado en 1884. Lo anterior permite comprender la posicin que se adopt en el primer Cdigo Civil para el Estado de Veracruz, conocido como Cdigo Civil Corona que entr en vigor en mayo de 1869 y del cual, el proyecto Justo Sierra fue algo ms que la base, al no regular la promesa de compraventa. Fiel al modelo de traslativo, reproduce la disposicin que equipara la promesa con el contrato de compraventa. As, el artculo 1800 expresamente sealaba: La promesa de vender comprar, si hay conformidad en cosa y precio, equivale a un contrato perfecto de compra o venta; pero para ser vlida deber estar hecha en escritura pblica, si la venta es de bienes inmuebles.
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Sin embargo, ocurri lo mismo en los cdigos civiles para el Distrito Federal y la Baja California de 1870 y 1884. La promesa de compraventa, aunque escasamente regulada, aparece sistemticamente ubicada en las disposiciones generales para la compraventa. As, en estos ordenamientos, por una parte, se reconoce la fuerza transmisiva del contrato y la venta es perfecta y obligatoria por el solo convenio en la cosa y en el precio, sin necesidad de la entrega; pero por la otra, se regula la eficacia de la simple promesa de compraventa, con elementos comunes: el acuerdo sobre la cosa y el precio. Al regular el sistema de transmisin de la propiedad por el mero consenso, la Comisin redactora del Cdigo Civil de 1870 argumentaba:
La adopcin de este sistema pondr fin a las complicadas cuestiones sobre pertenencia de los frutos de la cosa, producidos y percibidos antes de la tradicin. La sencilla aplicacin del axioma de que la cosa fructifica para su dueo, reducir en lo futuro las cuestiones a averiguar la fecha del contrato; pues que desde all se transfiere el dominio, y como consecuencia el derecho de hacer suyos los frutos el que adquiere la cosa.5
En congruencia con lo anterior, ambos cdigos disponan que la venta es perfecta y obligatoria para las partes por el solo convenio de ellas en la cosa y en el precio, aunque la primera no haya sido entregada ni el segundo satisfecho, transmitiendo desde ese momento la propiedad de la cosa; marco jurdico de la transmisin de la propiedad que se ver alterado cuando se regula, aunque de modo escaso, la simple promesa de compraventa. La expresin simple promesa de compraventa, probablemente haya llevado consigo la intencin de poner fin al principio la promesse de vente vaut vente; sin embargo, y slo por la ubicacin de la disposicin, bien pudiera interpretarse como un reconocimiento a la compraventa obligatoria. Una excepcin a la eficacia transmisiva de la compraventa, es decir, el reconocimiento de dos tipos de compraventa, aquella de eficacia real y sta la simple promesa de compra-venta que derivara en una compraventa obligatoria.
Exposicin de los cuatro libros del Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, Cdigo Civil del Distrito y Territorio de la Baja California, Mxico, Tipografa de Aguilar e hijos, 1879, pp. 111 y ss.
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Tanto el Cdigo Civil de 1870 como el de 1884 disponan como requisitos de eficacia de la simple promesa de compra-venta que se designe la cosa vendida, si es raz mueble no fungible. En las cosas fungibles bastar que se designe el gnero y la cantidad. En todo caso debe fijarse el precio (artculos 2947 y 2819 respectivamente). Sin afirmar que de manera autnoma se reconoca esta nueva figura contractual, lo cierto es que este modelo es adoptado en los cdigos de esa poca, as ocurri con el Cdigo Civil para el Estado de Veracruz que entr en vigor en abril de 1897. En este cdigo aparece regulada la promesa de compra-venta sin modificarse los elementos estructurales; adems de la cosa y el precio se hace mencin a la forma, que debe ser la misma que est prevista para el contrato de compraventa, pero adicionara el texto disponiendo que se deben fijar las condiciones de venta. As, el artculo 2600 prevena: Para que sea vlida la promesa de compra-venta, debe constar de la misma forma prevista para la venta, designarse la cosa vendida, si fuere raz mueble no fungible, y si fuere cosa fungible, bastar designar la clase y cantidad. En todo caso se fijar el precio y condiciones de venta. En esta ltima regla: en todo caso se fijar condiciones de venta, hay una adaptacin, en la que se perfila un contrato que debe contener las clusulas o condiciones que habrn de insertarse en el contrato definitivo; circunstancia que deja un margen bastante escaso para distinguir en qu momento inicia el proceso de formacin del contrato de compraventa. Esto es, por una parte pone en crisis el principio de autonoma de la voluntad, que ha significado las crticas ms frecuentes en esta materia. Cuando se han fijado cosa, precio y condiciones de venta queda poco por diferenciar entre los elementos esenciales de cada contrato. Por la otra, pone en la mesa de discusin la naturaleza de los actos por los que se cumple la promesa, esto es, el contrato definitivo se reduce al mero hecho de cumplir o bien, representa un acto de naturaleza contractual. III. EL CONTRATO DE PROMESA EN EL DERECHO CIVIL VIGENTE El actual Cdigo Civil Federal,6 publicado y promulgado en 1928, y en vigor desde octubre de 1932, introduce la promesa, que pertenece a la ca6 La denominacin actual fue aprobada segn Decreto por el que se reformaron y adicionaron, diversas disposiciones del Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia
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tegora de los contratos preparatorios y que, segn la exposicin de motivos: se reglament lo ms completamente posible el contrato de promesa de venta con el fin de evitar que muchas de las ventas se disfracen de contratos de arrendamiento. Deca Macedo (Evolucin del derecho mexicano):
la reglamentacin de los contratos preparatoriosque la doctrina haba estudiado, requerida por las necesidades prcticas, a todas luces exiga ya que la institucin fuera reconocida y aceptada por nuestro derecho positivo. Por esta circunstancia y porque el articulado relativo se ajusta a las directivas doctrinales entonces imperantes, merece elogiarse al legislador de 1928.
La promesa es uno de los contratos con el menor nmero de normas que lo regulan, slo cinco artculos integran el Ttulo Primero de la Segunda Parte del Cdigo Civil Federal. La doctrina, si bien en ocasiones se ha manifestado de manera crtica, en general, se puede decir que este contrato no ha sido objeto de debates y posiciones encontradas. No pretendo hacer un anlisis de la regulacin de este contrato, me referir slo a aquellos aspectos que considero torales en el planteamiento de la ponencia, particularmente a uno de los requisitos especiales para que este contrato sea vlido y a la obligacin que genera. El reconocimiento, no s si necesario a la libertad de asumir, mediante contrato, la obligacin de celebrar un contrato futuro, significa, en mi opinin, la disposicin ms importante y que va a marcar la diferencia con los cdigos anteriores. De la interpretacin de esta disposicin resulta incontrovertible que se puede vlidamente asumir la obligacin de celebrar a futuro un contrato de cualquier naturaleza y caractersticas, siempre que, como afirma la doctrina, no se trate de la promesa misma. Como contrato en particular, sus reglas especiales son mnimas y se advierte alguna confusin en cuanto a sus elementos esenciales y de validez; rompe con el esquema general y no se alcanza a distinguir con
Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, del Cdigo de Comercio y de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, publicado en el Diario Oficial de la Federacin, 29 de mayo de 2000.
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nitidez entre elementos estructurales y los requisitos de esos elementos para que el contrato sea plenamente eficaz. As, el artculo 2246 previene: Para que la promesa de contratar sea vlida debe constar por escrito, contener los elementos caractersticos del contrato definitivo y limitarse a cierto tiempo. Respecto de las obligaciones que genera este tipo contractual, no existe espacio a la duda, las partes se obligan a celebrar un contrato, as lo previene el artculo 2245: La promesa de contrato slo da origen a obligaciones de hacer, consistentes en celebrar el contrato respectivo de acuerdo con lo ofrecido. Sin embargo, del modo en que est regulado, la obligacin de hacer que se genera, se percibe como una obligacin sui generis. Se trata de un hecho positivo que no coincide con la concepcin clsica de objeto de la obligacin. Adems, ante el incumplimiento, las reglas generales que prev el Cdigo Civil, no ofrecen una aplicacin y explicacin satisfactoria. As, el artculo 2027 establece: Si el obligado a prestar un hecho, no lo hiciere, el acreedor tiene derecho de pedir que a costa de aqul se ejecute por otro, cuando la sustitucin sea posible; y del artculo 2104 que se refiere a la responsabilidad por incumplimiento de una obligacin de hacer:
El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, ser responsable de los daos y perjuicios en los trminos siguientes: I. Si la obligacin fuere a plazo, comenzar la responsabilidad desde el vencimiento de ste; II. Si la obligacin no dependiere de plazo cierto, se observar lo dispuesto en la parte final del artculo 2080.
Si de la promesa nace la obligacin de celebrar un contrato determinado, y ese hacer consiste en un acto jurdico de naturaleza contractual, significa entonces que las partes, para cumplir, debern convenir el contenido y las condiciones de un contrato cuya naturaleza y caractersticas se han determinado en un acto jurdico previo; por lo tanto, la obligacin de hacer no puede ser ejecutada por otro. El cumplimiento realizado por tercero, en mi opinin, no es posible toda vez que por las caractersticas de la prestacin, la sustitucin no es posible. Por otra parte, el cumplimiento hecho por un tercero, no se actualiza con la firma del juez en el supuesto de rebelda del promitente incumplido.
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El juez no celebra el contrato, la disposicin en ese sentido es clara, el juez dar forma legal al contrato, en el entendido que la forma legal es la que exige la ley como requisito de validez del contrato, es decir, no se refiere a la forma convencional o probatoria. A reserva de volver sobre el tema, y a propsito de la dificultad que significa precisar en qu momento inician y concluyen los procesos de formacin y perfeccionamiento de ambos contratos entindase promesa de compraventa y compraventa, es importante subrayar que el legislador del 28 no es suficientemente claro sobre estos procesos de formacin y perfeccionamiento. Por el contrario, todo parece indicar que el incumplimiento no mira hacia la negativa de celebrar el contrato prometido, sino que el promitente rehsa firmar los documentos necesarios para dar forma legal al contrato. Si esa es la interpretacin correcta, entonces si es posible expresarse en trminos de una compraventa informal, que adems no es una compraventa transmisiva sino simplemente obligatoria. IV. LOS ELEMENTOS DE LA PROMESA Y DEL CONTRATO DEFINITIVO El mayor reto en esta materia lo constituye el poder distinguir la promesa del contrato definitivo. Al respecto, se ha llegado al extremo de afirmar que el precio no es un elemento esencial de la promesa de compraventa:7
Sin embargo, los elementos esenciales de que trata el artculo en consulta, son los relativos al consentimiento, el objeto material del contrato y el plazo estipulado, pero tal regulacin en realidad no puede referirse al precio de la compraventa, lo que se excluye por el hecho de que la compraventa misma, es un contrato consensual que se perfecciona y es obligatorio para las partes, por el solo convenio de ellas respecto al bien vendido y el precio.8
7 La tesis se refiere al Cdigo Civil del Estado de Puebla, que previene en el artculo 2111: Son elementos esenciales de la promesa bilateral de contratar: I. El consentimiento; II. Que se expresen los elementos esenciales y las clusulas que segn la voluntad de los promitentes, contendr el contrato, que se obligan a celebrar o contrato definitivo; III. Que se determine el plazo en que habr de otorgarse el contrato definitivo. 8 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. I, mayo de 1995, tesis: VI.2o.6 C, p. 393.
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En otros casos, la interpretacin ha sido en el sentido de no reconocer las condiciones de contratacin, como elementos caractersticos de la promesa de compraventa: La promesa de venta no puede contener ninguna clusula referente a la entrega de la cosa, ni el pago del precio o a la forma en que ser pagado.9 Si esto fuera exacto, para el caso de incumplimiento, la firma del juez en rebelda del promitente vendedor, en qu trminos y condiciones se hace? Respecto a los elementos, bases o clusulas que se pueden insertar en la promesa, la interpretacin del artculo 2246 del Cdigo Civil Federal es definitiva, la promesa debe: contener los elementos caractersticos del contrato definitivo. El legislador, al proponer un modelo de contrato preparatorio, opt por la expresin elementos caractersticos, trmino no del todo afortunado. Carece de arraigo en la doctrina, salvo en esta materia, el legislador no lo utiliz en el texto del cdigo. Se trata de una expresin que se presta a confusin, los tribunales no siempre han interpretado en el mismo sentido. En derecho positivo, el Cdigo Civil Federal en sus artculos 1794 y 2224 se refiere a elementos de existencia consentimiento y objeto esenciales tratndose de las clusulas que debe contener el contrato (artculo 1839), pero no hace mencin al trmino elementos caractersticos. Afirmar que el legislador se refiere a los elementos esenciales, los indispensables para que exista el acto jurdico, me parece que no podra ser de otra manera, por el esquema normativo que sobre contratos regula el cdigo. Sin embargo esta afirmacin no es compartida unnimemente por la doctrina. Que el trmino caractersticas no debe entenderse como elementos esenciales, sino particularidades, rasgos que distinguen a cada contrato, me parece una verdad incompleta. El concepto es complejo, incluye algo ms que el consentimiento, esto es el acuerdo sobre la naturaleza, funcin jurdica y caractersticas del contrato. Actualmente se puede identificar una corriente que viene a dar luz sobre este asunto y que sirve de marco a mi propuesta de reconocer en la promesa de compraventa un contrato de compraventa obligatoria. As, por ejemplo, el artculo 2129 del Cdigo Civil para el estado de Chihuahua previene
9 Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, 83, cuarta parte, p. 17, www.scjn.gob.mx.
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que para que la promesa sea vlida: deben precisarse en ella los elementos esenciales del contrato futuro. Por su parte, el artculo 2496 del Cdigo Civil del estado de Tabasco seala: Son elementos esenciales de la promesa de contrato, adems del consentimiento y el objeto, los siguientes: I. Que se expresen los elementos esenciales y las clusulas del contrato definitivo; en el mismo sentido el Cdigo Civil de Zacatecas. Por su parte el Cdigo Civil de Quintana Roo dispone que se deben precisar las bases sobre las que deben desarrollarse sus clusulas principales.10 V. LA PROMESA DE COMPRAVENTA
Y EL SISTEMA TRANSMISIVO CONSENSUALISTA
La explicacin dogmtica de este contrato no es fcil. Se trata de una categora contractual compleja que rompe esquemas y estructuras, no slo de la teora general de las obligaciones. Lo mismo ocurre con el modelo de transmisin de la propiedad por efecto del contrato y del contrato de compraventa. Actualmente, cuando en la praxis se habla del contrato de promesa de compraventa, realmente se est en presencia de un contrato socialmente transformado, para convertirse en una compraventa informal particularmente si tiene por objeto bienes inmuebles. En consecuencia, ante el incumplimiento, no es aplicable el artculo 2247 del Cdigo Civil Federal que contiene diversas hiptesis para el caso de incumplimiento de la promesa; si el criterio jurisprudencial que prevalece, es que la convencin se ha transformado en un contrato definitivo de compraventa, y ste, para su validez, requiere de la escritura pblica, el contrato estar afectado de nulidad relativa, no operara la confirmacin tcita por ejecucin o cumplimiento de las prestaciones y tendra que hacerse valer la accin pro forma en trminos de los artculos 1833 y 2232. Sera pertinente resear otros criterios expresados en diversas tesis aisladas, igualmente sera enriquecedor el anlisis de la regulacin de este contrato en los cdigos civiles de otras entidades federativas. Para los fines de este trabajo, considero que son suficientes y de gran apoyo las referencias sealadas para perfilar la idea central. Para responder al hecho social por el que se ha transformado o desnaturalizado este contrato, de escasas y ambiguas disposiciones, sea en el C10
Fraccin III del artculo 2545.
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digo Civil Federal o en el ordenamiento veracruzano, es necesario construir una propuesta doctrinaria en esta materia, que permita funcionalizar una institucin del derecho civil, al tiempo que sea coherente y no rompa con el modelo de transmisin de la propiedad mediante contrato, y mantenga las caractersticas que la distingan de otros modelos contractuales, particularmente de la compraventa traslativa. La propuesta es en el sentido de crear las bases por las que se reconozca en la promesa de compraventa como contrato de compraventa obligatoria, reconociendo en la promesa el momento en que inicia la formacin del contrato. Esta propuesta sigue de cerca diversos criterios jurisprudenciales: La Suprema Corte ha establecido que la promesa de venta no es otra cosa que un contrato preparatorio del de compraventa; esto es, la celebracin de aqul, no es ms que un acto jurdico cuya evolucin tiende al perfeccionamiento del contrato de compraventa;11 No obstante, debo reconocer que existen tesis opuestas, que en ocasiones comparten la idea central de este trabajo:
Se debe distinguir netamente de la compraventa, la promesa bilateral de venta, cuyo objeto es la futura estipulacin de un contrato de compraventa, cuyos efectos no pueden nunca coincidir con los de la venta. De dicha promesa no deriva, en efecto, ni transmisin de la propiedad ni obligacin del vendedor de entregar la cosa, ni del comprador de pagar el precio; uno y otro estn obligados nicamente a prestar en el futuro, su consentimiento para concluir la venta,12 cuyos restantes elementos, la cosa y el precio, se hallan ya determinados; o sea, que la distincin entre la promesa bilateral de compraventa y la compraventa debe establecerse atendiendo al contenido de la obligacin asumida; ser promesa cuando el contrato tiene por objeto el contrahere futuro, esto es, cuando los promitentes se obligan a la prestacin de un consentimiento sucesivo, aunque estn de acuerdo perfecto sobre todos los elementos esenciales del contrato de compraventa. Por tanto, el simple hecho de que en el contrato aparezcan temporalmente separadas las fases de conclusin y ejecucin (o de perfeccin y consumacin) no basta para sostener la existencia de un contrato de promesa de venta. La fase ejecutoria del contrato de promesa de venta se caracteriza precisamente por requerir la existencia de un nuevo consentimiento esto es, no emitido anteriormente dirigido a la conclusin de un contrato de compraventa. Este contrato fue previsto en el contrato inicial, pero no fue querido
11 12
Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, 55, cuarta parte, p. 48. El nfasis es personal.
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o concluido ya entonces; es preciso celebrarlo. Cuando dicho consentimiento no existe como tal o es slo renovacin o reiteracin del ya prestado anteriormente, se est ante un contrato de compraventa. En ste, la fase ejecutoria viene caracterizada por la realizacin de las prestaciones, no por el acuerdo sobre la realizacin misma.13
No obstante que parece haber una discrepancia, coincide en dos aspectos fundamentales: las partes se obligan a prestar su consentimiento para concluir la venta, y segundo, las consecuencias. VI. CONCLUSIONES Sobre la mesa y para concluir, en teora resulta sumamente complejo distinguir la promesa de compraventa de la compraventa propiamente dicha por lo siguiente: 1) participan de elementos comunes de modo que en caso de un conflicto de intereses no siempre se ha resuelto en el mismo sentido. 2) La lnea divisoria entre estos dos contratos es confusa en virtud de la eficacia traslativa del consenso, ya que finalmente en ambos contratos existe un acuerdo sobre cosa y precio. 3) El elemento distintivo ms claro es la voluntad del vendedor (llmese promitente) de no transmitir la propiedad mediante ese acto contractual. En ese orden de ideas, este tipo de contrato genera una compraventa estrictamente obligatoria. El preliminar de compraventa tendra por objeto un hacer, esto es, las partes se obligan a concluir el contrato de compraventa, en consecuencia, tal y como previene el Cdigo Civil del estado de Quintana Roo, en el contrato preliminar se debern sentar las bases sobre las que deben pactar sus clusulas principales, slo as se puede concebir que el juez en rebelda tenga a su alcance los elementos que le permitan emitir una resolucin que sustituya la causa de la transmisin. Actualmente se logra identificar una nueva corriente legislativa sensible al problema de interpretacin y alcance de la norma que exige la determinacin de los elementos caractersticos del contrato definitivo como requisito de validez del contrato; previniendo como requisito de este tipo de contratos, sealar los elementos esenciales del contrato definitivo, e incluso expresar las clusulas del contrato definitivo.
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Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, 47, cuarta parte, p. 71.
THE APPLICATION OF LAW ABOUT THE CONTRACT OF CHINAS JOINT VENTURE Zeng JIA*
SUMMARY: I. The Joint Venture of China and the Joint Venture Contract. II. The application of law about the contract of Joint Venture in China. III. Brief Summary.
I. THE JOINT VENTURE OF CHINA AND THE JOINT VENTURE CONTRACT 1. The Joint Venture of China Under the legal system of China, the foreign-invested enterprise in China has three kinds of types and two of them are Joint Ventures: 1. Chinese-foreign Equity Joint ventures. According with the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-foreign Equity Joint Ventures,1 the foreign companies, enterprises, other economic organizations or individuals joint with Chinese companies, enterprise or other economic organizations in establishing joint ventures in the Peoples Republic of China in accordance with the principle of equality and mutual benefit and subject to approval by the Chinese Government.2
* Zeng Jia, Professor of law of Northwest University (P.R. China). 1 Adopted by the Second Session of the Fifth National Peoples Congress on July 1, 1979 and revised in accordance with Resolution on Revision of the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign Joint Venture of the Third Session of the Seventh National Peoples Congress on April 4, 1990, the foreign companies, enterprises, other economic organizations or individuals (hereafter referred to as foreign joint ventures). 2 Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures, article 1.
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2. Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures. According with the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures,3 on the principle of equality and mutual benefit, by foreign enterprises and other economic organizations or individuals and Chinese enterprises or other economic organizations of Chinese-foreign contractual joint ventures within the territory of the Peoples Republic of China.4 3. Foreign-funded Enterprises. According with the Law of the Peoples Republic of China on Foreign-funded Enterprises,5 the foreign enterprises, other foreign economic organizations and individuals to set up foreignfunded enterprises in China and protects the legitimate rights and interests of such enterprises.6 Those laws and regulations which about the Joint Venture in China mainly including the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures, the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures, the Law of the Peoples Republic of China on Foreign-funded Enterprises, the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment, the Detailed Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures and the Provisions on Guiding the Orientation of Foreign Investment. On the other hand, General Principles of the Civil Law of the Peoples Republic of China, Contract Law of the Peoples Republic of China and the Company Law of the Peoples Republic of China etc. are also the parts of the law which protect the foreign-invested enterprise (including joint venture). The number the foreign-invested enterprise in China is inAdopted at the First Session of the Seventh National Peoples Congress, and revised according to the Decision on Modifying the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures adopted at the 18th Session of the Standing Committee of the Ninth National Peoples Congress on October 31, 2000, and promulgated by Order No. 40 of the President of the Peoples Republic of China on October 31, 2000. 4 Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures, article 1. 5 Adopted at the 4th Meeting of the Sixth National Peoples Congress on April 12, 1986, amended in accordance with the Decision on Modifying the Law of the Peoples Republic of China on Foreign-funded Enterprises adopted at 18th Meeting of the Standing Committee of the Ninth National Peoples Congress on October 31, 2000, and promulgated by Order No. 41 of the President of the Peoples Republic of China on October 31, 2000. 6 Law of the Peoples Republic of China on Foreign-funded Enterprises, article 1.
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THE CONTRACT OF CHINAS JOINT VENTURE
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creasing very rapid. For example, up to the beginning of 2000, the number of the foreign-invested enterprise more than 340,000, by the end of May, 2003, the number of the foreign-invested enterprise are 439,371.7 The contract of Joint Venture is very important in the activities of establishment a Joint Venture. But before discussing the Joint Ventures contract, we must solve a problem: the relation between Equity Joint venture and Contractual Joint Venture. From the features of them, we could know their difference. In general, the features of Equity Joint Venture are: 1. One party of the Equity Joint Ventures is a foreign Joint Venture, and the other party is a Chinese Joint Venture. Both of them establish an economic unit according with the law of China. Joint Ventures using Chinese and foreign investment established within Chinas territory in accordance with the Law on Chinese-Foreign Joint Ventures are Chinese legal persons, and in the same time, they are subject to the jurisdiction and protection of Chinese law. 2. A Joint Venture is an Equity Joint Venture. Chinese and foreign Joint ventures make the investment together. They are the co-administrator and the co-operator of the Equity Joint Venture. The parties to the venture shall share the profits, risks and losses in proportion to their respective contributions to the registered capital. 3. A Joint Venture is a limited liability company. The highest authority of the joint venture shall be its board of director. Contractual Joint Venture is very different from the Equity Joint Venture. The features of Contractual Joint Venture are: 1. This kind of Joint Venture is a Contractual Joint Venture. The right and liability of the Chinese and foreign parties shall prescribe in their contractual joint venture contract such matters as the investment or conditions for cooperation, the distribution of earnings or products, the sharing of risks and losses, the manners of operation and management and the ownership of the property at the time of the termination of the contractual joint venture. These are different from equity joint venture. 2. A Contractual Joint Venture which meets the conditions for being considered a legal person under Chinese law, shall acquire the status of a
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http://www.chinafair.org.cn/cn/recn/captal-20030722.htm
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Chinese legal person in accordance with law. That means, a contractual joint venture may be not a Chinese legal person. Although the Chinese law are not require that a Contractual Joint must has the status of a Chinese legal person, but according with the Chinese law, a Contractual Joint Venture has the ability to independently bear liability. 3. If, upon the expiration of the period of a ventures operation, all the fixed assets of the Contractual Joint Venture, as agreed upon by the Chinese and foreign parties in the Contractual Joint Venture contract, are to belong to the Chinese party, the Chinese and foreign parties may prescribe in the Contractual Joint Venture contract the ways for the foreign party to recover its investment ahead of time during the period of the ventures operation. If the foreign party, as agreed upon in the contractual joint venture contract, is to recover its investment prior to the payment of income tax, it must apply to the financial and tax authorities, which shall examine and approve the application in accordance with state provisions concerning taxes. If the foreign party is to recover its investment ahead of time during the period of the ventures operation, the Chinese and foreign parties shall, as stipulated by the relevant laws and agreed in the Contractual Joint Venture contract, be liable for the debts of the venture. 4. The management organization of a Contractual Joint Venture much more than one type. A contractual joint venture shall establish a board of directors or a joint managerial institution which shall according to the contract or the articles of association for the contractual joint venture, decide on the major issues concerning the venture. Although Contractual Joint Venture is one type of joint venture in China, but equity joint venture is still a major type. In general, Joint Venture in China usually refers to Equity Joint Venture. So this article will mainly discuss the application of law about the contract of equity joint venture. 2. The Joint Venture Contract in China Joint Venture contract in China refers to a document agreed upon and concluded by the parties to the joint venture on their rights and obligations. The main items of it are:8
8 Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment. Promulgated by the State Council
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1. The names, the countries of registration, the legal address of parties to the joint venture, and the names, professions and nationalities of the legal representatives thereof. 2. Name of the joint venture, its legal address, purpose and the scope and scale of business. 3. Total amount of investment and registered capital of the joint venture, investment contributed by the parties to the joint venture, each partys investment proportion, forms of investment, the time limit for contributing investment, stipulations concerning incomplete contributions, and assignment of investment. 4. The ratio of profit distribution and losses to be borne by each party. 5. The composition of the board of directors, the distribution of the number of directors, and the responsibilities, powers and means of employment of the general manager, deputy general manager and high-ranking management personnel. 6. The main production equipment and technology to be adopted and their source of supply. 7. The ways and means of purchasing raw materials and selling finished products. 8. Principles governing the handling of finance, accounting and auditing. 9. Stipulations concerning labor management, wages, welfare, and labor insurance. 10. The duration of the joint venture, its dissolution and the procedure for liquidation. 11. The liabilities for breach of contract. 12. Ways and Procedures for settling disputes between the parties to the joint venture. 13. The language used for the contract and the conditions for putting the contract into force. The annex, for example, the articles of association of the Joint Venture, to the contract of a joint venture shall be equally authentic with the contract itself.
on Sep. 20, 1983 Amended by the State Council on Jan.15 1986, Dec. 21, 1987 Amended by the State Council according to the Decision of the State Council on Amending the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment on July 22, 2001.
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Joint venture contract is different from the joint venture agreement. The joint venture agreement mentioned in these Regulations refers to a document agreed upon by the parties to the joint venture on some main points and principles governing the establishment of a joint venture. If the joint venture agreement conflicts with the contract, the contract shall prevail. If the parties to the joint venture agree to sign only a contract and articles of association, the agreement can be omitted. When a contract of a joint venture shall be signed, the parties of it should mention the Provisions on Guiding the Orientation of Foreign Investment.9 In the provision, stipulate that foreign-funded projects fall into 4 categories, namely encouraged, permitted, restricted and prohibited ones: A. Encouraged projects A project in any of the following situations shall be listed as the encouraged foreign-funded projects: 1. Being of new agriculture technologies, agriculture comprehensive development, or energy, transportation and important raw material industries. 2. Being of high and new technologies or advanced application technologies that can improve the product performance and increase the technology economic efficiency of the enterprises or those that can produce the new equipments and new materials which the domestic production capacity fails to produce. 3. Meeting the market needs and being able to improve the product level, develop new markets or increase the international competitive capacity of the products. 4. Being of new technologies and new equipments that can save energy and raw material, comprehensively utilize resources and regenerate resources, and prevent environment pollutions. 5. Being capable of bring into the advantages of human power and resources of the mid-west region into full play and being in conformity to the industrial policies of the State. 6. Other situations as provided for by laws and administrative regulations.
9 The Provisions on Guiding the Orientation of Foreign Investment came into force on April 1, 2002.
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Most of the joint venture in China now are encouraged foreign-funded projects, the government of China always attach great importance to the encouraged projects. These joint ventures act a very important rule in the economic field of China. B. Restricted projects 1. Being of technology lagged behind. 2. Being adverse to saving resources and improving environment. 3. Engaged in the prospecting and exploitation of the specific type of mineral resources to which the State applies protective exploitation. 4. Falling into the industries that the State opens step by step. 5. Other situations as provided by laws and administrative regulations. C. Prohibited projects 1. Harming the State safety or impairing the public interests. 2. Polluting the environment, damaging natural resources or harming human health. 3. Occupying too much farmland and being adverse to the protection and development of land resources. 4. Harming the safety and usage of military facilities. 5. Using the particular techniques or technologies of China to produce products. 6. Other situations as provided for by laws and administrative regulations. D. Permitted projects The foreign-funded projects that dont fall into the categories of encouraged, restricted or prohibited projects shall be the permitted foreign-funded projects. The foreign-funded projects that are encouraged, restricted and prohibited shall be listed in the Catalog of Foreign-funded Industry Guidance.10
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Promulgated on March 11, 2002, and effective as of april 1, 2002.
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For the reason that the article 12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment stipulate: The formation of a joint venture contract, its validity, interpretation, execution and the settlement of disputes under it shall be governed by the Chinese law. So it needs to consider and obey those project rules when one signs a contract of joint venture. II. THE APPLICATION OF LAW ABOUT THE CONTRACT OF JOINT VENTURE IN CHINA As stated above, the article 12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment stipulates: the formation of a joint venture contract, its validity, interpretation, execution and the settlement of disputes under it shall be governed by the Chinese law. But how we understand this article? It needs to know the following aspects. 1. The basic principle of application of law of the article 12 is as the same as the Company Law of the Peoples Republic of China 11 The article 18 of the Company Law of the Peoples Republic of China stipulate: the foreign-invested limited liability company governed by this law. And the article 4 of the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures is: A joint venture shall take the form of a limited liability company. So the contract of joint venture also governed by the Company Law of the Peoples Republic of China. Analysis the relation of The Company Law of the Peoples Republic of China and the Law of the Peoples Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures. Based on the basic principle of law in China, the Company Law is belong to common law, and the joint venture law is belong to special law. When the Company Law has no stipulations to adopt
Adopt at the Fifth meeting of the Fifth National Peoples Congress on December 29, 1993, amended in accordance with the Decision on the Company Law of the Peoples Republic of China at 13th Meeting of the Standing Committee of the Ninth National Peoples Congress on December 25, 1999, and promulgated by Order No. 29 of the President of the Peoples Republic of China, and effective as of the date of promulgation.
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some situation of a contract of joint venture, and the joint venture law has some special rules can adopt the contract, those special rules of the joint venture law shall be applicable. If the joint venture law had no rules to adopt some situation of a contract of joint venture, but the Company Law has definite stipulations, these definite stipulations of the Company Law should be used. If the stipulations of the Company law and the joint Venture law have conflicts, the stipulations of the Joint venture shall be applied. There are many articles about the limited liability company in The Company Law of the Peoples Republic of China. For example, those articles about the name of a company, articles of association and registered capital etcetera, all of them are applicable to the contract of joint venture because a joint venture is a limited liability company. And the name of a company, articles of association and registered capital etc. are the main items of a Joint Venture contract of China. The article 9 of the Company law of PRC stipulates: A limited liability company established according to this law must clearly indicate the words limited liability company in its name. The article 11 is: articles of association must be formulated in accordance with this law when a company is incorporated. A companys articles of association shall have binding force on the company, its shareholders, directors, supervisors and managers. A companys scope of business shall be defined in its articles of association and registered in accordance with the law. Items within the companys scope of business that are subject to restrictions under laws, administrative rules and regulations shall be approved in accordance with the law. The article 23 is about the registered capital: The registered capital of a limited liability company shall be the amount of the paid-up capital contributions of all its shareholders as registered with the Company Registration Authority. The registered capital of a limited liability company shall be no less than the following minima (1) RMB 500 000 yuan for a company engaged mainly in production and operation; (2) RMB 500 000 yuan for a company engaged mainly in commodity wholesale; (3) RMB 300 000 yuan for a company engaged mainly in commercial retailing; and (4) RMB 100 000 yuan for a company engaged mainly in science and technology development, consultancy or services. Where the minimum registered capital of a limited liability company in specified trades needs to be higher than those stipulated in the preceding paragraph, it shall be stipulated by the laws and administrative rules and regulations separately. On the other hand, the Company law of PRC also
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stipulates about the registered capital: A shareholder may make its capital contributions to a company in currency or by contributing material objects, industrial property rights, non-patented technology or land-use rights to be contributed as capital must undergo an asset valuation and verification, and shall not be overvalued or undervalued. The appraisal and valuation of land-use rights shall be handled in accordance with the laws and administrative rules and regulations. The investment in the form of industrial property rights and non-patented technology at their appraised value shall not exceed twenty percent of the registered capital of a limited liability company, except where special State regulations in respect of the application of high and new technological achievement provide otherwise. 2. The Contract Law of the Peoples Republic of China12 has the same stipulation as the article 12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China About the application of law of the joint venture of China, the Contract Law of the Peoples Republic of China has the same stipulation as the article 12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China. The article 126 of the Contract Law of the Peoples Republic of China stipulated: The parties to a contract involving foreign interests may choose the law applicable to the settlement of their contract disputes, except as otherwise stipulated by law. If the parties to a contract involving foreign interests have not made a choice, the law of the country to which the contract is most closely connected shall be applied. The contracts for Chinese-foreign equity joint ventures, for Chinese-foreign contractual joint ventures and for Chinese-foreign cooperative exploration and development of natural resources to be performed within the territory of the Peoples Republic of China shall apply the laws of the Peoples Republic of China. In the article 126 of the Contract Law of the Peoples Republic of China contains two principles: principle of autonomy of will and principle of the
Adopt at the Fifth meeting of the Fifth National Peoples Congress on December 29, 1993, amended in accordance with the Decision on the Company Law of the Peoples Republic of China at 13th Meeting of the Standing Committee of the Ninth National Peoples Congress on December 25, 1999, and promulgated by Order No. 29 of the President of the Peoples Republic of China, and effective as of the date of promulgation.
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closest connection. Based on the principle of autonomy of will, the parties to a contract involving foreign interests may choose the law applicable to the settlement of their contract disputes, but except as otherwise stipulated by law. The contracts for Chinese-foreign Equity Joint Ventures to be performed within the territory of the PRC shall apply the laws of the Peoples Republic of China. As the same, according with the principle of the closest connection, if the parties to a contract involving foreign interests have not made a choice, the law of the country to which the contract is most closely connected shall be applied. But the contracts for Chinese-foreign Equity Joint Ventures to be performed within the territory of the PRC shall apply the laws of the Peoples Republic of China. 3. The principle of application of law about the joint venture contract is in the General Principles of the Civil Law of the Peoples Republic of China 13 First, the General Principles of the Civil Law of the Peoples Republic of China defined the state of the joint venture: A Chinese-foreign Equity Joint Venture, Chinese-foreign contractual shall be qualified as a legal person in China, if it has the qualifications of a legal person and has been approved and registered by the administrative agency for industry and commerce in accordance with the law. In the territory of the Peoples Republic of China, the legal person of PRC (including the contract of establishment the legal person) governed by the law of PRC is definitely. Second, the General Principles of the Civil Law of the Peoples Republic of China has the same principle with the Contract Law of the Peoples Republic of China. Lets see the article 145 of the General Principles of the Civil Law of the Peoples Republic of China: The parties to a contract involving foreign interests may choose the law applicable to settlement of their contractual disputes, except as otherwise stipulated by law. If the parties to a contract involving foreign interests have not made a choice, the law of the country to which the contract is most closely connected shall be applied.
Adopted at the Fourth Session of the Sixth National Peoples Congress, and promulgated by Order No. 37 of the president of the Peoples Republic of China on April 12, 1986, and effective as of January 1, 1987.
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As stated above, the Contract law of PRC and the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment have the specific stipulates: The contracts for Chinese-foreign equity joint ventures to be performed within the territory of the Peoples Republic of China shall apply the laws of the Peoples Republic of China. As above stated, according to the basic theory of law of China, the General Principles of the Civil Law of the Peoples Republic of China is belong to the common law, the Contract law of PRC and the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China are belong to the specific law. Based the principle of law of PRC, when the common law, the General Principles of the Civil Law of the Peoples Republic of China has no some special detail stipulations to adopt some situation of a Contract of Joint Venture of China, and the Contract law of PRC and the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China joint have some special rules can adopt the contract, those special rules of the joint venture law shall be applicable. It is obvious that the principle of applying the law of PRC for a contract of joint venture is a basic principle in the law of PRC. For the reason that the General Principles of the Civil Law of the Peoples Republic of China adopted and effected in the time of planning economic in China, it is not adapt to the social and economic development of China now. But, before the Code of Civil law of PRC has been adopted and effected, it would be still governed the relations of the contract of Joint Venture of China. 4. The application of foreign law has been refused The article 12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment stipulates very clearly: the formation of a joint venture contract, its validity, interpretation, execution and the settlement of disputes under it shall be governed by the Chinese law. That means, the contract of joint venture of China must and only governed by the Chinese law. In the practice of establishment a joint venture in China, some foreign enterprise consists to apply their countrys law in the contract of joint venture. It violated the principle of the law of China. For example, in one joint venture contract of China have this two articles:
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Article x. The joint venture shall adopt and comply with standards of conduct and business practices in conformity with the laws and regulations of the PRC and those standards applied by M International Inc. on a world wide basis, including the W International Inc.s Business Code of Conduct, W International Inc.s Proper Business Practices and W International Inc.s Health Safety and Environmental Policy and Assurance System, and such laws and regulations of A country which extend to W International Inc.s operation outside the A country, provided that they do not conflict (although they may be in addition to what is required by) with the laws and regulations of the PRC, including without limitations the A countrys Foreign Corrupt Practices Act and export controls laws and antiboycott laws. Article y. This Contract shall be interpreted and enforced in accordance with and governed by the promulgated and publicly available laws and regulations of the PRC. If no such promulgated PRC law exists to govern a particular matter relating to this Contract, then the relevant provisions in many treaty to which the PRC is a member or signatory may be applied. If there is no such treaty applicable, then general international practices may be applied. Any contract or agreement contained in any Schedule to this Contract shall be governed by the law chosen in such contract or agreement. These two articles mainly have the following contents: 1. The joint venture contract applies the law of PRC. 2. If no such promulgated PRC law exists to govern a particular matter relating to this Contract, then the relevant provisions in many treaty to which the PRC is a member or signatory may be applied. If there is no such treaty applicable, then general international practices may be applied. 3. The contract governed by those standers which applied by M International Inc. on a world wide basis if they do not conflict with laws and regulations of PRC. 4. The contract applies and obeys the law of A country if they do not conflict with laws and regulations of PRC. Some contents of the two articles of the joint venture contract have violated the law of PRC seriously. As this paper mentioned above, the article 12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment stipulate: The formation of a joint venture contract, its validity, inter-
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pretation, execution and the settlement of disputes under it shall be governed by the Chinese law. According to the article, the contract of joint venture shall be governed by the law of PRC. And in the judicial process of PRC, apply a foreign law to a joint venture (include concluding a contract of joint venture) is impossible. First, the joint venture is a Chinese legal person which established according with the law of China. The article 2 of the Regulations for the Implementation of the Law of the Peoples Republic of China on Joint Ventures is: Joint ventures using Chinese and foreign investment established within Chinas territory in accordance with the Law on ChineseForeign Joint Ventures are Chinese legal persons and are subject to the jurisdiction and protection of Chinese law. That means, the contract of joint venture is also apply the law of PRC. Second, in the law of China, there have not this content that a foreign countrys law shall adopt and comply in the field of China if they do not conflict with the laws and regulations of the PRC. III. BRIEF SUMMARY To conclude, Chinese Joint Ventures feature and other aspects have a strong influence to the Contract of Joint Venture of China. And the contract of joint venture of PRC should governed by the Law of PRC. Any viewpoint and practice that the contract of joint venture of PRC could apply the foreign law (even if these laws are not conflict to the law of PRC) should be refused. Although sometime we could see some items about using foreign law14 in the contract of joint venture of China, but it is invalid in the judicial practice in PRC.
LA PROMESA UNILATERAL DE CONTRATAR Emilio Gonzlez de CASTILLA DEL VALLE*

SUMARIO: I. La declaracin unilateral de voluntad. II. El contrato. III. El contrato de promesa. IV. La opcin y el contrato de policitacin o precontrato. V. Conclusiones.
Actualmente Mxico cuenta con un Cdigo Civil Federal de conformidad con el decreto de fecha 29 de mayo del ao 2000, en el cual el legislador federal recogi el Cdigo Civil de 1928 (publicado en el Diario Oficial el 26 de marzo de 1928, y en vigor a partir del 10 de octubre de 1932) para incorporarlo como Cdigo Civil Federal. Antes de dicha reforma, el citado Cdigo Civil de 1928 era aplicable en el Distrito Federal en asuntos del orden comn y en toda la Repblica en materia de orden federal. As, actualmente tenemos un Cdigo Civil aplicable en todo el pas, y que es supletorio de la materia mercantil, de conformidad con el artculo 2 del Cdigo de Comercio, y tantos cdigos civiles cuantas entidades federativas existen en el pas, aplicables en el mbito territorial estatal. Corolario de lo anterior es que el Distrito Federal independientemente de la discusin de si es o no una entidad federativa como los dems estados tiene su propio Cdigo Civil autnomo e independiente del federal a partir del 25 de mayo de 2000. En esas circunstancias es punto ms que difcil hacer un anlisis comparativo de todas las legislaciones estatales y federal y ello desborda el objetivo de este estudio, por lo que me limitar a analizar el Cdigo Civil Federal con algunos muy breves apuntes comparativos con el Cdigo Civil del Distrito Federal. El lector deber, pues, hacer una revisin de los criterios
* Abogado postulante. Maestro titular de Obligaciones civiles, Escuela Libre de Derecho.
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aqu contenidos a la luz de las disposiciones particulares de cada entidad federativa, y hacer los cambios y consideraciones pertinentes tomando en cuenta las disposiciones especiales estatales no coincidentes con las aqu analizadas. Por otra parte, a guisa de advertencia, se aclara que por el perfil del trabajo, no se desarrollan mltiples conceptos jurdicos que son presupuesto de razonamientos posteriores y conclusiones. Dichos presupuestos no desarrollados pueden ser materia de disenso, por lo que se tendra que discutir dichos presupuestos enunciados, lo que enriquecera el trabajo, pero que por los lmites de tiempo es imposible desarrollar. I. LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD El Cdigo Civil Federal reconoce y regula la declaracin unilateral de voluntad como fuente extracontractual de obligaciones, de conformidad con el texto de los artculos 1860 a 1881. Dentro de dicha categora se reconocen el ofrecimiento al pblico, la promesa de recompensa, el concurso con promesa de recompensa, la estipulacin a favor del tercero y, para algunos, los ttulos a la orden o al portador. Dentro de la lista de fuentes especiales de obligaciones por declaracin unilateral de voluntad, se discute si la inclusin de la estipulacin a favor de tercero es correcta o no, puesto que la opinin generalizada de autores modernos identifican a esa figura como un verdadero contrato entre estipulante y promitente en favor de un tercero, en cuyo patrimonio nace un derecho de naturaleza revocable hasta en tanto no manifieste su deseo de querer aprovechar la prestacin estipulada en su favor. Por otro lado, es evidente que existen otras disposiciones que presuponen la existencia de una obligacin de origen especial a travs de la declaracin unilateral de voluntad, pero que, sin embargo, no se encuentra dentro del captulo especfico de la declaracin unilateral de voluntad regulada en el Cdigo Civil Federal. El caso concreto lo tenemos en la policitacin u oferta con fijacin de plazo volitivo o legal, dentro de la regulacin relativa a la formacin del consentimiento que, junto con el objeto, son elementos de existencia del contrato como fuente de obligaciones. Nos referimos a los artculos 1804 y 1806 del Cdigo Civil Federal, los que no se encuentran ubicados en el captulo de la declaracin unilateral de voluntad sino en el del consentimiento como elemento del contrato, pero que establecen
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una liga cuyo contenido, para algunos autores, presupone una obligacin de origen extra-contractual. En este tema especfico el Cdigo Civil del Distrito Federal en su artculo 1803 contiene un texto distinto al similar del Cdigo Civil Federal, en tanto que ste regula a los medios electrnicos, pticos o por cualquier otra tecnologa, como mtodos expresos de expresar el consentimiento, mientras que aqul se limita a reconocer a la manifestacin verbal, escrita o por signos inequvocos para referirse al consentimiento expreso. En torno a esta policitacin u oferta regulada dentro del captulo de la formacin del consentimiento, cuyo origen y razn de ser es la declaracin unilateral de voluntad del policitante, quien se coloca en una situacin de compromiso por su sola voluntad unilateral, la terminologa especfica que utiliza el Cdigo Civil Federal es en el sentido de que dicho autor de la oferta queda ligado por su ofrecimiento hasta la expiracin del plazo volitivo (artculo 1804) o legal (artculo 1806). Se discute ampliamente si esa terminologa es equivalente a obligacin, es decir, si esa policitacin u oferta es fuente de una obligacin susceptible de incumplimiento, o de una liga, que es el texto que utiliza la legislacin, como un ente distinto a aquella. Por otra parte, hay dos orientaciones muy claras en cuanto a las posibles consecuencias resultantes de la violacin al autocompromiso adquirido por el policitante u oferente a travs de su declaracin unilateral de voluntad. Una de ellas, principalmente apoyada por R. J. Pothier, en el sentido que la violacin a dicha liga impide realmente la formacin del contrato por la aceptacin del policitado, quedando a ste el nico recurso de reclamar los daos y perjuicios de origen extracontractual. La segunda orientacin, fundamentalmente apoyada por E. Gaudenet, sostiene que la revocacin o incumplimiento en la liga resultante de la policitacin, no impide la formacin del contrato, si dicha policitacin es aceptada por el solicitado oportunamente, de tal manera que la responsabilidad ser siempre contractual, por lo que el policitado podr exigir el cumplimiento del contrato, ya que, en esa tesitura, la retraccin de la oferta es imposible. Esta ltima posicin de E. Gaudemet, que quiz ha ganado ms adeptos, encuentra algunos obstculos ms prcticos que tericos, en la hiptesis de la doble policitacin sobre un mismo objeto, sin advertir al primer policitado que el policitante retiene la facultad de ofrecer el mismo objeto a terceros. Pero en realidad, si el objeto de la doble policitacin con plazo es un bien fungible, el policitante podr cumplir contractualmente con ambos policita-
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dos en caso de que ambos hayan aceptado la oferta dentro del plazo. Si el objeto de la doble policitacin no es fungible, deber cumplirse el contrato en favor de quien haya aceptado en primer lugar, aunque haya sido el segundo en recibir la policitacin, sin perjuicio de responder al otro policitante que tambin haya aceptado la oferta aunque en segundo lugar, quien podr exigir, entonces, los daos y perjuicios por incumplimiento de contrato, toda vez que existi acuerdo de voluntades sobre un bien no fungible. Esta regla general puede tener una excepcin en la hiptesis que se acredite la complicidad entre el promitente y el segundo policitado, que acepta en primer trmino, con la intencin de desplazar la expectativa del primer solicitado; pero aun en esta hiptesis se ve una responsabilidad contractual. Si todo lo anterior es correcto, la conclusin es que la liga de que habla el artculo 1804 y 1806 del Cdigo Civil Federal no constituye propiamente una obligacin de origen extracontractual, sino una expectativa de contratacin de naturaleza irreversible, una vez que haya llegado al conocimiento del destinatario en los trminos del artculo 1808 del Cdigo Civil Federal. Es decir, dicha expectativa irreversible encuentra su origen, no slo en la declaracin unilateral de voluntad del policitante, sino tambin en el conocimiento que el destinatario tenga de dicha policitacin, pues ello es lo que crea (hace nacer) la expectativa irreversible o liga. As, de aceptarse oportunamente la policitacin, habr siempre una responsabilidad contractual, aun en la hiptesis en que el policitante quisiera revertir los efectos de la misma, es decir la expectativa contractual vlidamente creada en el patrimonio de policitado. De no aceptarse oportunamente la policitacin, se diluye la expectativa contractual sin ninguna responsabilidad, sin que dicha expectativa, a la sazn frustrada, se identifique con una obligacin propiamente dicha. Lo anterior evidentemente hace concluir que la declaracin unilateral de voluntad que se identifica como policitacin u oferta, no es propiamente una fuente de obligaciones. Regresando, en forma breve (por no ser el tpico fundamental de este opsculo), al captulo de la declaracin unilateral de voluntad del Cdigo Civil Federal, tambin existen serios cuestionamientos en cuanto a que cada una de las fuentes especiales ah referidas sean, en realidad, una fuente extracontractual de las obligaciones. Al respecto, ya hicimos algn comentario breve en torno a la estipulacin a favor de terceros, cuya naturaleza es contractual, no obstante los esfuerzos que algunos autores hacen para sostener que su verdadera natu-
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raleza jurdica lo es la declaracin unilateral de voluntad del promitente; lo anterior para apegarse a un formulismo positivo por la ubicacin de su regulacin en el Cdigo Civil Federal, lo cual encuentra como fundamento una razn meramente histrica, por ser las teoras en boga al momento de llevar a cabo los estudios que culminaron en el Cdigo Civil de 1928, entonces aplicable en el Distrito Federal en asuntos del orden comn y en toda la Repblica en asuntos de orden federal, situacin ya modificada actualmente. Los dems temas especficos abordados por el captulo de la declaracin unilateral de voluntad en el Cdigo Civil Federal, deben ser analizados sin perder de vista lo novedoso del tema, en comparacin con el contrato y los cuasicontratos como fuentes tradicionales de las obligaciones. Estos ltimos de origen ancestral romano y aquella (la declaracin unilateral de voluntad) de cuo muy reciente, pues sus primeros exponentes se encuentran en los aos de 1874 a 1900 (Siegel, Works, Saleilles, Guihaire, entre otros). El ofrecimiento al pblico presenta entonces la problemtica de saber si la supuesta obligacin que nace como consecuencia de dicha oferta, tiene un sujeto activo concreto y determinado, lo cual, a su vez, nos lleva a la temtica referente a la determinacin de los sujetos en el vnculo jurdico como requisito de existencia del mismo. Para algunos, como Cristbal Montes, la indeterminacin del sujeto activo no es bice para la existencia del vnculo jurdico. Para otros, como Giorgiani, con la sola promesa el supuesto de hecho no es completo y slo puede desembocar en una situacin definitiva cuando se complete el supuesto de hecho, que es la determinacin del sujeto activo. Estos comentarios son aplicables por igual a la promesa de recompensa y concurso con promesa de recompensa, como variantes del ofrecimiento al pblico. Una cosa es, entonces, el sostener el ofrecimiento con sujeto indeterminado, y otra cosa distinta es el dar, hacer o no hacer, producto de una aceptacin por un sujeto concreto y determinado. Deber el primero y obligacin el segundo. Finalmente, en cuanto a los ttulos a la orden y al portador, algunos esfuerzos se han hecho para sostener que, en realidad, los artculos del Cdigo Civil Federal que lo regula, no quedaron derogados por la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito y que, por tanto, existe la posibilidad jurdica de la emisin de ttulos a la orden o al portador de naturaleza civil. Se antoja
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difcil vislumbrar un ttulo civil de esa naturaleza, en tanto que no existe una tipificacin de los mismos en el Cdigo Civil Federal y que, por tanto, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, se puedan crear tantos ttulos a la orden o al portador como la imaginacin pueda concebir, con las caractersticas de literalidad e incorporacin. Sin profundizar ms sobre el tema, resulta discutible considerar a la declaracin unilateral de voluntad como una fuente autnoma, aunque especial, de obligaciones, como derecho de crdito personal, sin dejar de reconocer que dicha declaracin unilateral de voluntad puede ser fuente de expectativas jurdicas, inclusive irreversibles, que pueden comprometer a su autor. II. EL CONTRATO El contrato se ha considerado como la fuente primordial de las obligaciones, es decir del derecho de crdito personal. El contrato tiene un origen ancestral en races romanas. Se ha hecho un esfuerzo de clasificacin, con fines primordialmente didcticos, para distinguir el convenio del contrato. De acuerdo con nuestra legislacin positiva, efectivamente se distingue el convenio del contrato en tanto que, de conformidad con el artculo 1792 del Cdigo Civil Federal, el convenio es el acuerdo de dos o ms personas (lase voluntades) para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. Por su parte, el artculo 1793 del citado ordenamiento seala que los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos, toman el nombre de contratos. Lo anterior supone una clara distincin que recoge la legislacin positiva vigente, distincin que tiene una vocacin eminentemente pedaggica, pero que quiz no tenga una relevancia sustantiva y prctica importante. Hay un esfuerzo loable para justificar la distincin, que consiste en sealar que los convenios se refieren primordialmente a obligaciones, pues as lo seala el texto del artculo 1792, mientras que los contratos se avocan no slo a las obligaciones, sino tambin a los derechos, de donde se desprende la conclusin para quienes tienen esta ptica, que los derechos a los que se refiere el texto del artculo 1793, son los derechos reales, para con ello concluir que los derechos reales solamente pueden ser creados o transferidos mediante los contratos. Este razonamiento, de origen gramatical, dejara fuera la extincin o modificacin de los derechos reales, quedando
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trunco el sistema, adems de que no podramos hablar propiamente de una creacin covencional de derechos reales, puesto que si la propiedad corresponde originariamente a la nacin, es solamente ella a la que, a travs de legislacin secundaria, le corresponde crear derechos reales de propiedad, con las limitaciones y caractersticas correspondientes, as como sus variantes y modalidades. Los derechos intangibles de carcter dominical, como pueden ser los derechos de propiedad industrial, podran caber dentro de esta estructura ideolgica. Tambin se ha sealado la posible deficiencia del artculo 1972 al no incluir otros aspectos como podran ser la ratificacin de derechos y obligaciones, crtica que consideramos infundada, toda vez que, de una interpretacin jurdica del precepto, debemos concluir que en realidad comprende tanto la ratificacin como cualquier otro acto jurdico que incida en el derecho personal del crdito y su correlativa obligacin. El contrato como fuente de obligaciones personales independientemente de que pueda ser fuente de transmisin de derechos reales tiene una clasificacin reconocida en el Cdigo Civil Federal que es sumamente importante para evaluar las consecuencias jurdicas y econmicas que pueda generar, aunque utiliza criterios de clasificacin limitados, sin agotar otros que pueden ser de similar o mayor importancia. As, los artculos 1835 a 1838 del Cdigo Civil Federal clasifican a los contratos de unilaterales o bilaterales, dependiendo de si se generan obligaciones recprocas o si solamente se generan obligaciones a cargo de una de las partes, sin que la otra quede obligada para la primera. Este criterio de origen estrictamente jurdico no se desdobla en la legislacin positiva para precisar si la bilateralidad es gentica, es decir, que surge en la formacin del contrato, o funcional, es decir, la que resulta de la posible interdependencia de las obligaciones, aspecto este ltimo que resulta fundamental para determinar si se aplica o no el pacto comisorio tcito contemplado en el artculo 1949 del propio ordenamiento, puesto que su aplicacin se limita a aquellas relaciones bilaterales interdependientes como consecuencia del sinalagma funcional y no as a las que, aunque bilaterales, no gozan de la virtud del sinalagma o interdependencia. Por otro lado, el Cdigo Civil Federal recoge la clasificacin de contrato oneroso o gratuito, de cuo estrictamente econmico, y que supone provechos y gravmenes recprocos en el primero y provechos exclusivos de una de las partes en el segundo. Este criterio de clasificacin se desdobla en el derecho positivo mexicano en oneroso conmutativo y oneroso aleato-
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rio, que parte del criterio jurdico econmico del momento en que se conozcan y se puedan apreciar el beneficio o la prdida que de ellos resulte. En el conmutativo, el beneficio o la prdida resultante se conocen desde la gnesis del contrato, mientras que en el aleatorio la evaluacin de la ganancia o prdida, es decir el monto, depende de un acontecimiento incierto, sin que esto ltimo permita ubicar a esta hiptesis dentro de la condicin como modalidad de la obligacin, puesto que no est de por medio la existencia misma de la obligacin sino solamente su cuantificacin, y de ah el riesgo econmico de una de las partes. En esta tesitura, no existe un criterio normativo para aislar a los contratos aleatorios como aqullos en donde la prdida o la ganancia funcionen en forma bidireccional entre las partes contratantes, es decir, que lo que es ganancia para una es prdida para otra, de aquellos otros que se ven impregnados de un alea, pero que los beneficios y las prdidas son comunes a las partes contratantes, pues todos reciben simultneamente dichos beneficios o prdidas; el caso se da en los contratos asociativos. Esta distincin s se llega a hacer en doctrina, para aislar a los primeros como los nicos contratos estrictamente aleatorios, sin dejar de reconocer el alea o riesgo que impregna a los otros. Existen otros mltiples criterios de clasificacin de suma importancia, pero que no son recogidos en el Cdigo Civil Federal y que, sin embargo, se recurre a ellos para efectos de evaluar en un momento determinado las consecuencias jurdicas y econmicas del contrato como fuente de obligaciones personales. Slo para mencionar alguno de ellos, sin que este listado sea exhaustivo y sin que se desarrolle el tema con profundidad, pues no es el propsito de este artculo, encontramos a los contratos verbales, formales y solemnes, que dependen de los requisitos establecidos en la ley para que su celebracin revista determinada formalidad; contratos obligacionales y contratos con efectos reales, que dependen de si del contrato es fuente exclusivamente de obligaciones personales o si el contrato genera desde su gnesis (salvo pacto en contrario) la transmisin de propiedad objeto del mismo; contratos reales, que son aquellos en los cuales la entrega del objeto cosa del contrato es requisito existencial, clasificacin que se encuentra en claras vas de extincin; contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida, de ejecucin continua y de tracto sucesivo, criterio que depende de si la obligacin se cumple en forma simultnea a la celebracin del contrato o si la obligacin se ejecuta dentro de un plazo determinado o bien si existe el cumplimiento continuo ininterrumpido de la
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obligacin durante el plazo del contrato o, finalmente, si existen prestaciones peridicas y sucesivas. El punto ms importante del contrato como fuente de obligaciones personales radica en que, sin perjuicio de considerarlo como un acto jurdico, por oposicin al hecho jurdico, si es que se adopta esa orientacin doctrinal, o con independencia de que se le considere como negocio jurdico, por oposicin o derivacin del acto jurdico, si es que se adopta esta otra orientacin doctrinal, lo que es claro es que los efectos que produce no se limitan ni deben limitarse a lo que las partes hayan contemplado en el acto volitivo, sino que genera todos aquellos efectos y consecuencias que, segn su naturaleza, se deriven de la buena fe, los usos y la ley. De esta manera, es evidente que los efectos del contrato como fuente de obligaciones, desborda los lmites volitivos al poder generar consecuencias que derivan de su naturaleza conforme a la buena fe, a los usos y a la ley y que, inclusive, pudieron ser imprevistos por los propios contratantes. Para poder hacer una justa apreciacin de esas consecuencias que desbordan la previsin volitiva de las partes, es preciso analizar la naturaleza del contrato, para lo cual es fundamental recurrir a los criterios de clasificacin de los mismos, tanto de los reconocidos en la legislacin positiva como de los reconocidos en la doctrina, y a los cuales hicimos breve referencia con anterioridad sin pretender agotar el tema. III. EL CONTRATO DE PROMESA La promesa de contrato se encuentra tipificada y regulada como contrato nominado en el Cdigo Civil Federal en sus artculos 2243 a 2247, y es el nico contrato reconocido como contrato preparatorio, no obstante que existen otros contratos cuya celebracin es previa y sirven como vehculo para la celebracin de otros actos jurdicos, como es el caso del mandato. De ah, quizs, la distincin de contrato preparatorio y precontrato. De conformidad con la regulacin especfica de la promesa de contrato, a travs de sta se asume la obligacin de otorgar un contrato futuro definitivo, necesariamente posterior, y el propio Cdigo establece que puede ser unilateral o bilateral. No existe una disposicin en la legislacin positiva que nos aclare si este contrato puede ser oneroso o gratuito o si, por su naturaleza, nicamente puede generar una vinculacin jurdica estrictamente gratuita.
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En cuanto al primer criterio de clasificacin, de origen estrictamente jurdico, la bilateralidad depender de si ambas partes celebrantes de la promesa de contrato se obligan a otorgar el contrato futuro definitivo, cuyos elementos esenciales deben quedar previstos en la promesa, por una parte, y por la otra, fijando el marco temporal dentro del cual debe otorgarse dicho contrato definitivo, puesto que, por disposicin expresa del artculo 2246 del Cdigo Civil Federal, no es factible omitir en la promesa el marco temporal dentro del cual debe otorgarse el contrato definitivo, por ser un elemento esencial. Con ello el legislador infiere que en ausencia de dicha determinacin del marco temporal o plazo dentro del cual se debe otorgar el contrato definitivo, por una omisin de las partes, no es factible aplicar el rgimen legal supletorio de dicha laguna convencional, es decir, el artculo 2080 del Cdigo Civil Federal que permite, ante la ausencia de un plazo convencional, recurrir a la intimacin judicial o extrajudicial, ante notario o ante dos testigos, para que, entonces, se detone el plazo legal de 30 das o del tiempo necesarios para el cumplimiento de la obligacin, segn se trate de una obligacin de dar o de hacer. Por disposicin del artculo 2245 del Cdigo Civil Federal, la bilateralidad de la promesa de contrato supone que ambas partes quedan obligadas a un hacer, consistente en la celebracin del contrato definitivo cuyos elementos esenciales quedaron fijados en el propio contrato preparatorio. Al respecto, la siguiente tesis es ilustrativa:
Registro IUS: 270832 Sexta poca, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Cuarta Parte, LVII, p. 124, aislada, Civil. Rubro: Promesa, contrato de. Texto: Conforme a los artculos 2243 a 2246 del Cdigo Civil del Distrito Federal, puede asumirse contractualmente la obligacin de celebrar un contrato futuro, en forma unilateral o bilateral, siempre que la promesa se haga constar por escrito, contenga los elementos caractersticos del contrato definitivo y se limite a cierto tiempo. En la promesa unilateral una parte es el promitente y la otra el beneficiario, es decir, el promitente es el que queda obligado a celebrar un contrato futuro determinado, y el beneficiario, en cambio, no asume ninguna obligacin, simplemente acepta la proposicin de su contraparte; de suerte que queda a su arbitrio exigir o no exigir, a su debido tiempo, la celebracin del contrato definitivo correspondiente. En la promesa bilateral ambas partes son promitentes y beneficiarios recpro-
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cos, de modo que mutuamente se puede exigir el cumplimiento de la obligacin de hacer, consistente en la celebracin o firma del contrato definitivo. Precedentes: Amparo directo 8/61. Sucesin de Antonio Masetto Regazzo. 23 de marzo de 1962. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela. Vase: Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, cuarta parte, Tercera Sala, segunda tesis relacionada con la jurisprudencia 231, p. 655, bajo el rubro Promesa, contrato de.
Es consabido, por otra parte, el criterio de nuestro mximo tribunal, en el sentido de que, palabras ms o palabras menos, si ya existi un principio de ejecucin del contrato definitivo al momento de concluirse el contrato preparatorio de promesa, estamos en presencia del cumplimiento ya del contrato definitivo y, por lo tanto, ante la ejecucin de una obligacin de dar y no de hacer. En otras palabras, da la impresin que la obligacin de hacer originada por el contrato preparatorio de promesa se ve alterada por una obligacin de dar resultante del contrato definitivo, como consecuencia y en virtud de que este ltimo ya ha iniciado su vigencia como consecuencia del principio de ejecucin simultneo a la celebracin del contrato preparatorio de promesa. No es muy claro el criterio de la corte en cuanto a si la obligacin de hacer ha sido novada casi fugazmente por una obligacin de dar, o si aquella ni siquiera lleg a existir, pues la nica obligacin que surge del acuerdo de voluntades es la obligacin de dar por virtud de la ejecucin incipiente del llamado contrato definitivo realizada a la luz y al amparo de la promesa de contrato cuya finalidad natural se ve frustrada. Al respecto, existe la siguiente tesis:
Nm. Registro: 248,596. Tesis aislada. Materia(s): Civil. Sptima poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, tomo: 193-198, Sexta Parte. Tesis, p. 48. Genealoga. Informe 1985, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 11, p. 49. Compraventa bajo aspecto de promesa de venta. No es exacto que por especificarse en el documento base de la accin que la operacin concertada se refiere a un contrato preliminar de compraventa celebrado en trminos de lo dispuesto por los artculos 2243, 2244 y 2246 del Cdigo Civil, fijndose un plazo de cuarenta y cinco das para otorgarse el contrato definitivo, por esa circunstancia se trate de una promesa de contrato de compraventa, es decir, atendindose al texto literal inserto en dicho
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documento, toda vez que la naturaleza jurdica de los contratos depende, no de la designacin que le hayan dado las partes, que pudiera ser errnea, sino de los hechos y actos consentidos por los contratantes, en relacin con las disposiciones legales vigentes y especialmente por lo dispuesto en el artculo 1851 del Cdigo Civil; de tal suerte que si de la lectura de los antecedentes y clausulado del contrato base de la accin, se advierten hechos y actos consentidos por los colitigantes, que implican un concierto de voluntades tendientes al perfeccionamiento de un contrato informal de compraventa sujeto a las modalidades impuestas a la misma, relativa al trmino y la condicin a que se hace referencia en una clusula de dicha operacin y en cuyo texto se estipul que el promitente comprador, se compromete a pagar al promitente vendedor el precio de $1,700,000.00 (un milln setecientos mil pesos 00/100 M. N.), de la siguiente forma: a) $200,000.00 (doscientos mil pesos 00/100 M. N.) a la firma de este contrato preliminar, advirtindose, adems, en el propio contrato, una constancia manuscrita de que el promitente vendedor recibi del promitente comprador un cheque por $200,000.00 y adems el promitente vendedor admiti en la confesional a su cargo ser cierto que recibi la suma de doscientos mil pesos, a cuenta de dicho contrato, en ese orden de ideas, si los contratantes convinieron en la celebracin de una promesa bilateral de compraventa, como as se pact y tanto el promitente vendedor como el promitente comprador estuvieron de acuerdo en el objeto y precio del inmueble y adems el promitente comprador dio cumplimiento a lo pactado en la clusula transcrita de dicho contrato, resulta evidente que en el caso se trat de la celebracin de un contrato de compraventa, no de un contrato preliminar de compraventa, al concurrir las dos promesas: de vender y comprar y determinarse el objeto y precio, existiendo as, como ya se dijo, una concordancia de voluntades que lleva a la realizacin de una compraventa, por reunirse los elementos constitutivos de la misma, surgiendo en esa forma en cualesquiera de los contratantes, la accin de exigir la satisfaccin de las solemnidades relativas para que el contrato sea perfecto en su forma. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo D. C. 2206/84. Ignacio Cobo Gonzlez y Graciela Trujillo de Cobo. 10 de enero de 1985. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Rojas Aja. Secretario: Enrique Ramrez Gmez.
Por otra parte, el contrato preparatorio de promesa puede ser unilateral, por oposicin al bilateral, y es cuando solamente uno de los contratantes se obliga para con el segundo a otorgar el contrato definitivo, cuyos elementos esenciales estn predeterminados en el contrato de promesa, sin que el segundo de los contratantes quede, a su vez, obligado para con el primero.
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En otras palabras, el contrato preparatorio de promesa sigue generando una obligacin de hacer mas no de dar, y aquella es a cargo de una de las partes, pues la segunda no adquiere compromiso alguno de hacer, sino que nicamente tendr la facultad de exigir del obligado el cumplimiento de su obligacin de hacer, que se traduce en el otorgamiento y celebracin del contrato definitivo pactado. A primera vista, entonces, no habra campo para determinar, desde el punto de vista econmico, si dicho contrato de promesa debe ser oneroso o gratuito, puesto que los efectos econmicos deseados por las partes se daran al celebrar el contrato definitivo, y por ello se ha llegado a sostener que el contrato de promesa es de naturaleza gratuita, pues la onerosidad, segn esta opinin, est excluida de la promesa. Nos parece tambin aventurada la afirmacin que la promesa de contrato puede ser oneroso en la medida y en funcin de que las partes reciben un provecho o beneficio, al recibir las bondades de la obligacin correlativa de hacer (otorgamiento del contrato definitivo), aunque dichas bondades se traduzcan en beneficios o provechos jurdicos, pues ello implica trastocar la esencia del criterio distintivo entre bilateralidad y unilateralidad y gratuidad y onerosidad. Lo que parece ser claro es que no es incompatible con la promesa de contrato, el que se establezca una compensacin econmica a cargo de quien recibe la promesa unilateral de contratar y a favor de quien se obliga unilateralmente a otorgar el contrato definitivo dentro de cierto plazo, lo que sera caracterstico de la promesa unilateral. En otras palabras, hay una compensacin econmica que se paga al promitente obligado al momento de celebrar la promesa de contrato, compensacin econmica que encuentra su origen y razn de ser precisamente en que el promitente se ha obligado unilateralmente a otorgar el contrato definitivo, si es que el receptor de la promesa as lo decide dentro del plazo, con el riesgo de que transcurra ste sin que se exija el otorgamiento del contrato definitivo, por no ser del inters del receptor de la promesa. La cantidad econmica tiende a satisfacer el llamado costo de oportunidad que pueda tener el promitente, al no poder comprometer el objeto individualizado que sera materia del contrato definitivo. En este escenario, el contrato tendra naturaleza de bilateral, en tanto que hay obligaciones recprocas, aunque de naturaleza divergente, pues una es de hacer (otorgar el contrato definitivo) y la otra es de dar (pago del precio por la promesa unilateral), pero simultneamente hay unicidad en la obligacin de hacer, es decir otorgar el contrato definitivo, en
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tanto que solamente una de las partes queda comprometida a otorgarlo, mientras que la otra no tiene obligacin recproca de hacerlo sino nicamente la factura de exigirlo, si as conviene a sus intereses, sin que lo anterior implique dejar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes. Si aceptramos y siguiramos el criterio sealado con anterioridad, en el sentido de que el provecho de ser titular del correlativo derecho de la obligacin de hacer a cargo del promitente, significa beneficio, aunque ste fuese jurdico (aunque detonara un beneficio econmico eventual), entonces bajo esa ptica, el citado contrato referido sera bilateral, pues existiran obligaciones recprocas de las partes, aunque no interdependientes la obligacin de hacer a cargo de una consistente en otorgar el contrato definitivo y la obligacin a cargo del otro, quien tiene la facultad de concluir o no el contrato definitivo, de pagar una contraprestacin por el costo de oportunidad a favor del promitente y oneroso, en tanto que hay provechos y gravmenes recprocos, el primero jurdico que detonara el efecto econmico (ser titular del derecho correlativo para exigir el cumplimiento del contrato definitivo) y el segundo econmico en sentido estricto (la contraprestacin econmica por la promesa unilateral). La consecuencia expresa esencial del contrato de promesa unilateral o bilateral, es la obligacin de hacer, que segn el artculo 2245 del Cdigo Civil Federal consiste en el otorgamiento del contrato prometido; sin perjuicio de que, en forma accidental, pueda contener obligaciones de dar, como el pago de dinero por el costo de oportunidad en el unilateral. Si la esencia y los efectos del contrato de promesa es el generar una obligacin de hacer, el Cdigo Civil Federal es muy claro en cuanto a las consecuencias derivadas de su incumplimiento, puesto que el artculo 2027 seala que el acreedor tiene derecho a pedir que dicha obligacin de hacer se ejecute por otro, a costa del obligado, cuando la sustitucin sea posible, adems de responder de los daos y perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, de conformidad con los artculos 2104 y 2110 del Cdigo Civil Federal. Si la sustitucin no es posible, que es la hiptesis contraria al artculo 2027, por ejemplo por el hecho de que la prestacin de hacer sea intuitu personae, el acreedor no tendr otra alternativa que exigir los daos y perjuicios, precisamente porque la sustitucin es imposible. Lo anterior nos lleva a considerar si la obligacin de hacer derivada de la promesa de contrato puede ser sustituida, es decir, ejecutada por otro a
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costa del obligado o no. Si la sustitucin es posible por ser susceptible de otorgarse por un tercero, el acreedor tendr satisfaccin in natura de su pretensin, sin perjuicio del pago de daos y perjuicios moratorios. Por el contrario, si la sustitucin no es factible, por no poder ser otorgado por un tercero a costa del obligado, el acreedor ver frustrada su pretensin, sin perjuicio de exigir, de cualquier forma, el pago de daos y perjuicios compensatorios. A este respecto, el artculo 2247 del Cdigo Civil Federal seala que si el promitente rehsa firmar los documentos necesarios para dar forma legal al contrato concertado, en su rebelda los firmar el juez, salvo el caso de que la cosa ofrecida haya pasado por ttulo oneroso a la propiedad de tercero de buena fe, pues entonces la promesa quedar sin efecto, siendo responsable el que la hizo de todos los daos y perjuicios que se hayan originado a la otra parte. La pregunta es si este artculo en su texto y en su interpretacin jurdica, permite ser el vehculo que sustituye el cumplimiento de la obligacin de hacer derivado de la promesa de contrato a que se refiere el artculo 2027, o si, por el contrario, este artculo se limita al aspecto estrictamente formal de otorgamiento de los documentos necesarios para dar forma al acto jurdico, sin que suponga la posibilidad de sustituir al obligado por el juez en el cumplimiento de su obligacin de otorgar el contrato definitivo. Ya existen opiniones que sealan que la sustitucin por el juez no tiene cabida en la promesa de contrato, pues el contrato prometido slo puede tener como parte al promitente y no a un sustituto, sin poder decirse que esto la sustitucin se da en la firma en rebelda prevista en el artculo 2247, simplemente porque ello no hace cambiar en su persona al promitente. Dicho de otra forma, el juez que sustituye no puede quedar obligado a cumplir las obligaciones del contrato definitivo otorgado por l en rebelda y en sustitucin del promitente. Ello tornara la sustitucin imposible. El antecedente del citado artculo 2247 se refiere a una situacin distinta a la contemplada en el incumplimiento de la promesa de contratar, pues se refera al otorgamiento de la forma de los contratos celebrados sin la forma adecuada; lo que en el cdigo de procedimientos de 84 era la llamada minuta, y en nuestros das el contrato privado. Se incorpora su texto en el Cdigo Civil de 28 y de ah al actual federal, sin reparar que el incumplimiento del promitente no es en el otorgamiento de la forma, sino en el otorgamiento del contrato definitivo, razonamiento
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que hara incompatible el texto del artculo 2247 con la problemtica del incumplimiento de la obligacin de hacer. Si se hace una interpretacin jurdica y, a travs de ella, se concluye que la aplicacin del artculo no debe limitarse a su texto sino que comprende el incumplimiento de otorgar el contrato definitivo mismo no slo la forma de ste, entonces terminamos en el problema sealado con anterioridad, en el sentido de que el juez no puede sustituirse al promitente en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho contrato definitivo as otorgado en rebelda del propio promitente; con lo cual se anticipa el incumplimiento prcticamente automtico de las prestaciones de dar, hacer o no hacer, del contrato definitivo, lo que resulta, adems de imprctico, una solucin poco feliz para el caso de incumplimiento de la obligacin de hacer del promitente derivada de la promesa. El resto del artculo 2247 del Cdigo Civil Federal resulta entonces incongruente cuando habla de la excepcin de sustitucin cuando el bien se transmita a tercero de buena fe, ya que ante la interpretacin que hacemos de la imposibilidad de la sustitucin, la transmisin a tercero de buena fe del bien objeto del contrato definitivo es irrelevante. Por ello, ante el incumplimiento del promitente, el remedio lgico, por ser la sustitucin imposible, es el pago de daos y perjuicios. IV. LA OPCIN Y EL CONTRATO DE POLICITACIN O PRECONTRATO Existen opiniones que confunden o identifican a la opcin o contrato de opcin con la promesa unilateral de contratar, por una parte, y por la otra, distinguen a la promesa unilateral de contratar con la policitacin u oferta. Lo primero, la identificacin de la promesa de contrato unilateral con el contrato de opcin, puesto que hay un solo obligado y un solo beneficiario. El obligado (promitente) a hacer, es decir, otorgar el contrato definitivo, y el beneficiario (contraparte en la promesa de contrato) quien no se obliga (a menos que se obligue a pagar una cantidad de dinero que compensara el costo de oportunidad del promitente, pero que no es una obligacin similar en contenido a la de ste) sino que recibe las bondades de poder concluir o no el contrato definitivo, si as lo considera, por lo que podra, por su decisin unilateral en ejercicio de la facultad u opcin concedida, exigir el cumplimiento de la obligacin de hacer del promitente, que consiste en el otorgamiento del contrato definitivo, o bien renunciar a dicha facultad y no exigir tal cumplimiento, por no convenir a sus intereses.
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En esta tesitura, el contrato de opcin nicamente se puede aplicar a la promesa unilateral de contratar y nunca a la bilateral (salvo que la bilateralidad se origine en la compensacin pecuniaria por el costo de oportunidad) ya que en sta no existe una opcin recproca de las partes, pues ambas quedan obligadas sin tener opcin ninguna a otorgar el contrato definitivo. La opcin se identifica, as, con la facultad que nace de la promesa de contrato de celebrar o no el definitivo, si as conviene al receptor de la facultad, quien entonces requiere y compele al promitente al cumplimiento de su obligacin de hacer. Esta situacin es exclusiva de la promesa unilateral de contrato y no as de la bilateral, pues de sta no nacen facultades de ejercicio libre, sino obligaciones vinculantes. Por otra parte, el nacimiento de facultades u opciones derivadas de la promesa unilateral de contratar, no implica violacin del principio que impide dejar la validez y cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, pues la validez y cumplimiento de la promesa de contrato no depende de la voluntad del contratante receptor de la opcin, ya que este contrato el de promesa es vlido desde su celebracin por ambas partes y, ejercitada la facultad resultante del mismo, la obligacin del promitente no depende del arbitrio de ninguna de ellas; sta debe ser cumplida en sus trminos. El contrato definitivo no existe an, por lo que no se puede concluir que quede al arbitrio de una de las partes. En este escenario, sin embargo, nos encontramos en la misma situacin referida con anterioridad, en cuanto a que, en caso de incumplimiento del promitente de su obligacin de hacer (otorgar el contrato definitivo), el beneficiario no tendr otro recurso que exigir daos y perjuicios, pues, como se dijo, la sustitucin no es factible. Se ve frustrada su pretensin jurdica (y econmica), en tanto que no lograr obtener las prestaciones del contrato definitivo, sino slo un pago por equivalente monetario que no es lo esperado por l. Lo segundo, la diferencia entre la promesa unilateral de contrato y la policitacin u oferta, estriba en que aquel es un acto que no un contrato bilateral que requiere el acuerdo de voluntades, mientras que sta es un acto unilateral cuyo origen es la declaracin unilateral de voluntad del solicitante u oferente. En relacin con este ltimo aspecto, nos remitimos a lo sealado en el punto primero de este opsculo, en el que se cuestiona aunque de forma muy somera si dicha policitacin u oferta es fuente verdadera de una obligacin personal susceptible de ser incumplida y de
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ah una responsabilidad o si slo genera una expectativa jurdica irreversible, que desembocara, en caso de aceptacin oportuna, siempre en un contrato y por tanto originando una responsabilidad contractual. En este ltimo caso, la consecuencia no sera el incumplimiento de una obligacin de hacer y, por tanto, una satisfaccin por equivalente que se traduce en daos y perjuicios compensatorios, sino en la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso del contrato celebrado mediante la aceptacin de la oferta, es decir, el dar, hacer o no hacer, que es lo que finalmente autores como E. Gaudemet sealan. La disputa entre J. R. Pothier y E. Gaudemet en torno a las posibles consecuencias jurdicas de la revocacin o no de la plicitacin, qued reflejada ya en la primera parte de este estudio, y a ellos nos remitimos si se quisiera profundizar en este aspecto. Estas similitudes y diferencias apuntadas entre los institutos sealados, dejan al descubierto aquellas hiptesis en las que las partes desean otorgarse una oferta que no una opcin unilateral o bilateral, ya sea onerosa o gratuita, dentro de un contrato, pero que, al mismo tiempo, no se tenga como recurso, en caso e incumplimiento, un simple derecho a ser indemnizado, sino la plena satisfaccin de la pretensin jurdica. Esta hiptesis no se encuadra dentro de la promesa de contrato, pues el ltimo recurso en caso de incumplimiento es el pago de daos y perjuicios por violar una obligacin de hacer no sustituible, y tampoco se encuadra en la declaracin unilateral de voluntad, pues no es una policitacin de origen unidireccional con destinatario especfico o no que permita una contraprestacin por el costo de oportunidad del solicitante. Adems, no es compatible con policitaciones de contenido vario que pueden contener contratos generales, que suponen la celebracin, simultnea o no, de varios subcontratos, y que dan mucha flexibilidad para lograr la pretensin de las partes en procesos de co-inversin. El caso de los llamados puts y calls de derecho anglosajn, de reciente adopcin prctica en nuestro pas, para zanjar aspectos de des-inversin preconcebida si se dan o no ciertos supuestos, por ejemplo, son muestra de ello. Por tanto, paralelamente a la promesa de contrato y a la policitacin u oferta univolitiva, encontramos un contrato innominado que se podra identificar como el contrato de policitacin, que, en ocasiones, no es autnomo sino que est inmerso en un contrato general, por ejemplo de coinversin. En ste no existe una obligacin de hacer (aunque la puede contener) y tampoco es una policitacin que parte de un solo sujeto policitante, con destinatario conocido o indeterminado (policitacin u oferta dentro de la
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formacin del contrato u ofrecimiento al pblico), sino que contiene una policitacin de origen convencional, que permite compensar el costo de oportunidad mediante una contraprestacin y que, al ser aceptada, se podr directamente exigir la prestacin de dar materia de la oferta, en forma directa, lo que permitira en la generalidad de los casos el cumplimiento forzoso. Esto evitara lo que algn autor llam circuitus inutilis, por el cual se obliga a las partes a celebrar un nuevo contrato, el prometido, y que en caso de incumplimiento se desemboca en una satisfaccin por equivalente, que es distinta a la pretensin de las partes. Al evitar dicho circuito intil, este contrato de policitacin o precontrato, como es calificado por algunos, faculta a exigir directamente el cumplimiento del objeto de la policitacin, es decir la obligacin de dar, motivando la satisfaccin in natura de la pretensin jurdica (y econmica) esperada. No hay entonces un contrato preparatorio y uno posterior definitivo, que se otorga en cumplimiento del primero. No hay tampoco una declaracin de voluntad unilateral aislada. Hay un acuerdo de voluntades para crear la situacin de expectativa irreversible, cuyo incumplimiento no es factible en la medida en que el destinatario acepte la oferta dentro del plazo, por lo que la responsabilidad es siempre contractual y cuyo objeto puede ser una obligacin de dar, lo que permite conceptualmente la ejecucin forzosa, aspecto que no se permite, por las razones apuntadas anteriormente, en la promesa de contrato unilateral, pues ste presupone una obligacin de hacer. Lo anterior, sin insistir en la enorme utilidad prctica en lo que ahora se ha denominado como contratos coaligados, en los que las partes pueden tener deseos de hacerse ofertas recprocas, onerosas o gratuitas, con el fin de consolidar inversiones o, por el contrario, des-invertir. Esta distincin ya fue apuntada y recogida por la tesis que se cita a continuacin, aunque con un lenguaje poco claro:
Nm. Registro: 248,254. Tesis aislada. Materia(s): Civil. Sptima poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, tomo: 205-216, Sexta Parte. Tesis, p. 549. Genealoga. Informe 1986, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 11, p. 378.
VENTA, CONTRATO UNILATERAL DE. DIFIERE DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA Y DEL ACTO UNILATERAL DE LA OFERTA O POLICITACIN, EN TANTO SE PER-
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FECCIONA CON EL CONSENSO DE VOLUNTADES DE VENDER POR UNO DE LOS CONTRATANTES Y LA ACEPTACIN POR EL OTRO DE ESA OFERTA.
Aplicando la hermenutica jurdica imperante en la materia, que limita al juzgador a ceirse al interpretar los contratos a los trminos literales empleados en su redaccin cuando stos sean claros y slo en defecto de esa claridad remitirse a la intencin subjetiva de los contratantes, cabe establecer que, el acto consignado en el documento base de la accin en el juicio civil, en tcnica jurdica, consiste en un contrato unilateral de venta por existir nicamente la obligacin de vender por parte de Mara Prez viuda de Villarreal y David Genaro Villarreal Prez hacia Ren Castillo Martnez y Mara del Rosario Gonzlez de Castillo del terreno y finca en l construida marcada con el nmero mil trescientos cuarenta y cinco de la calle Modesto Arreola al poniente de esta ciudad, en la cantidad de cien mil pesos dentro del plazo de un ao a partir del quince de junio de mil novecientos setenta y siete y aceptada la oferta por uno de los destinatarios, o sea Ren Castillo Martnez al firmar de conformidad el documento aludido, pero sin existir obligacin de compra por los beneficiarios de la oferta, en tanto que no exteriorizaron su voluntad en ese sentido. Es importante subrayar que se dan los elementos del contrato al existir el consenso de voluntades de vender y de aceptar la oferta, precisada la cosa y determinado el precio, pero unilateral porque slo una de las partes resulta obligada, sin que deba confundirse con la promesa de venta, pues no est supeditada la obligacin de vender a la celebracin de un contrato ulterior o definitivo, en que se traduce la obligacin de hacer que nace del contrato preparatorio como lo es la promesa, ni tampoco con el acto jurdico unilateral de la oferta o publicacin, en que slo existe la manifestacin de voluntad del oferente. Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito. Amparo directo 528/86. Mara Prez viuda de Villarreal. 22 de octubre de 1986. Unanimidad de votos. Ponente: Ernesto Rosas Ruiz. Secretario: Jess S. Fraustro Macareno. Nota: En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro CONTRATO UNILATERAL DE VENTA. DIFIERE DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA Y DEL ACTO UNILATERAL DE LA OFERTA O POLICITACIN, EN TANTO SE PERFECCIONA CON EL CONSENSO DE VOLUNTADES DE VENDER POR UNO DE LOS CONTRATANTES Y LA ACEPTACIN POR EL OTRO DE ESA OFERTA.
V. CONCLUSIONES Promesa unilateral de contratar es similar a opcin. Promesa unilateral de contratar y opcin, son distintos de la policitacin u oferta cuyo origen es la declaracin unilateral de voluntad, como proceso de formacin de contrato.
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El incumplimiento de la promesa de contratar, unilateral (opcin) o bilateral supone incumplimiento de obligacin de hacer no sustituible y, por tanto, base de daos y perjuicios como satisfaccin por equivalente. La policitacin u oferta como acto univolitivo, crea una expectativa irreversible a favor del policitado, que no necesariamente es obligacin personal. El precontrato de policitacin no est expresamente prohibido, por lo que es permitido como contrato innominado. La virtud del precontrato de policitacin estriba en que se evita el circuitus inutilis y permite exigir directamente la obligacin de dar, por lo que admite la satisfaccin in natura en caso de incumplimiento del policitante, al no cumplir su obligacin necesariamente contractual, si la policitacin es aceptada. Dicho contrato ofrece un vehculo de gran flexibilidad en los contratos coaligados.
STIPULATIONES Y CONSENSUALIDAD EN LA COMPRAVENTA DE HERENCIA Yuri GONZLEZ ROLDN

SUMARIO: I. Introduccin. II. Gayo y las stipulationes en la compraventa de herencia. III. Las relaciones entre stipulationes y consensualidad en la venta de herencia. El mbito de aplicacin de la autonoma negocial de las partes. IV. Criterios de la jurisprudencia romana como puntos de reflexin para el jurista actual.
I. INTRODUCCIN En 1992 cuando me encontraba en la necesidad de realizar mi servicio social me acerqu al profesor Jorge Adame para cumplir con tal requisito, quien me propuso confrontar el libro XVIII del Digesto que trata de la compraventa1 con el Cdigo Civil del Distrito Federal. En tal ocasin observ que en el ttulo IV del presente libro se trataba de la compraventa de herencia (de hereditate vel actione vendita), argumento en el que se encontraba una gran cantidad de problemas jurisprudenciales. Pens que probablemente las soluciones que los juristas romanos presentaban pudieran ser de ayuda para entender el argumento en nuestro derecho actual. En el ao 1997 publicamos la monografa Propuesta sobre la venta de herencia en el derecho romano clsico dentro de la Revista de Investigaciones Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho2 que tuvo como base la
1 En aquel periodo el profesor Adame estaba realizando la traduccin del libro XVIII del Digesto que sali publicado posteriormente. J. Adame Goddard, Libro XVIII del Digesto (sobre la compraventa), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993. 2 Gonzlez Roldn, Yuri, Propuesta sobre la venta de herencia en el derecho romano clsico, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, vol.
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tesis de doctorado que present en la Universidad Complutense de Madrid y un periodo de estudio en la Universidad de Tor Vergata de Roma. En la presente investigacin iniciamos en el primer captulo la explicacin de las relaciones entre las stipulationes utilizadas en la compraventa de herencia (stipulationes emptae et venditae hereditatis) y el contrato consensual. Visto que en el presente Congreso el objetivo consiste en promover una reflexin comparativa entre los diversos cdigos civiles sobre temas de actualidad en materia de derecho civil, haciendo referencia, tambin comparativa, a las instituciones romanas como fundamento comn de los diversos sistemas de derecho civil, nos pareci oportuno proponer la explicacin de tales relaciones dentro del temario propuesto en el presente congreso. Tal ponencia no tiene como objetivo repetir lo que escrib en pasado (el tiempo no me lo permitira), sino el de ofrecer algunos resultados que despus de algunos aos me parecen importantes, sobre todo tomando en consideracin algunas propuestas que la ciencia romanstica realiz sobre la materia despus de mi obra.3 Tal estudio no tiene simplemente una finalidad terica, sino adems prctica, ya que podra permitir al jurista actual observar que con base en la explicacin de las relaciones entre stipulationes y consensualidad en la compraventa de herencia sale a la luz el contenido del contrato y que adems las soluciones propuestas por la jurisprudencia romana a los problemas prcticos que sobre tal tema se encuentran en el Digesto, otorgan puntos de reflexin que en la actualidad no pueden dejarse de tomar en consideracin; por ejemplo, si una persona llega a nuestro despacho y nos menciona que tiene la intencin de vender la herencia que obtuvo una vez muerto su padre a un determinado comprador, nosotros como juristas deberamos de tomar en consideracin diferentes problemas que probablemente el propio cliente ni siquiera se imagin. El heredero quiere vender toda la herencia recibida o desea excluir determinados bienes especficos? Quin pagar las deudas hereditarias, el vendedor o el comprador? Si despus de cele-
21, 1997, pp. 7-292; de tal obra realic ciento cincuenta copias autnomas a la presente revista y en la numeracin de las pginas sigo el orden presentado en esta ltima versin. Un resumen del contenido de mi libro fue realizado por D. Johnston en Revue DHistoire du Droit, vol. 68, 2000, pp. 122 y 123. 3 Me refiero especficamente a la recensin que el profesor Alberto Burdese realiz de mi libro en Studia et Documenta Historiae et Iuris, vol. 65, 1999, pp. 417-425.
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brado el contrato se conociera la existencia de un bien que forma parte del patrimonio hereditario, a quin pertenecera? Si por el contrario se crea que un bien formaba parte de la herencia pero no era as Es el vendedor responsable de la eviccin de tal bien? Tales cuestiones fueron resueltas por los juristas clsicos, por lo cual un estudio moderno de la venta de herencia en su integridad no puede prescindir de un anlisis profundo de la experiencia romana. II. GAYO Y LAS STIPULATIONES EN LA COMPRAVENTA DE HERENCIA Gayo al tratar del fideicomiso universal y especficamente de la posicin del fideicomisario, menciona en Inst.2.252 como se realizaba la transmisin de la herencia entre el heredero y el propio fideicomisario antes del senadoconsulto Trebeliano (emanado bajo el imperio de Nern en el ao 56 d.C.):4 Olim autem nec heredis loco erat nec legatarii, sed potius emptoris. Tunc enim in usu erat ei, cui restituebatur hereditas, nummo uno eam hereditatem dicis causa venire; et quae stipulationes inter venditorem hereditatis et emptorem interponi solent, eadem interponebantur inter heredem et eum, cui restituebatur hereditas, id est hoc modo: heres quidem stipulabatur ab eo, cui restituebatur hereditas, ut quidquid hereditario nomine condemnatus fuisset, sive quid alias bona fide dedisset, eo nomine indemnis esset, et omnino si quis cum eo hereditario nomine ageret, ut recte defenderetur; ille vero qui recipiebat hereditatem Pero en un tiempo (el fideicomisario) ni estaba en el lugar del heredero ni del legatario, sino ms bien del comprador; ya que entonces estaba en uso al que era entregada la herencia (el fideicomisario), que le fuese vendida aquella herencia por as decir por una moneda; y aquellas estipulaciones que suelen ser interpuestas entre el vendedor de la herencia y el comprador, las mismas eran interpuestas entre el heredero (fiduciario) y aquel al que la herencia era entregada (el fideicomisario), esto es, de este modo: ciertamente el heredero se haca prometer de l al que era entregada la herencia, que por cualquier cosa hubiera sido con-
4 Sobre el senadoconsulto Trebeliano, F. Longchamps de Berier, Il Fedecommesso Universale nel diritto romano classico, Warszawa, Liber, 1997, pp. 81 y ss.
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invicem stipulabatur, ut si quid ex hereditate ad heredem pervenisset, id sibi restitueretur, ut etiam pateretur eum hereditarias actiones procuratorio aut cognitorio nomine exequi.
denado a ttulo hereditario, o bien hubiera dado algo por otras razones con base en la buena fe, a este ttulo fuera indemnizado, y sin duda si alguien hubiese ejercitado una accin hacia l a ttulo hereditario, correctamente fuese defendido; pero aquel que reciba la herencia a su vez se haca prometer que si algo con base en la herencia hubiera llegado al heredero, esto fuese entregado a l, y que tambin le fuese permitido ejercitar las acciones en nombre de procurator o bien cognitor.5
Concentremos nuestra atencin sobre el contenido de las stipulationes. 1. Stipulatio venditae hereditatis El vendedor (o heredero fiduciario) se haca prometer del comprador (o del fideicomisario) lo siguiente: que por cualquier cosa hubiera sido condenado a ttulo hereditario, o bien hubiera dado algo por otras razones con base en la buena fe, a este ttulo fuera indemnizado, y sin duda si alguien hubiese ejercitado una accin hacia l a ttulo hereditario, correctamente fuese defendido (ut quidquid-ut recte defenderetur). Del texto no podemos saber con certeza si se trataba de una nica stipulatio o de dos stipulationes;6 no obstante, es claro que, mientras la presente estipulacin o estipulaciones no se aplicaban ya al fideicomiso
La traduccin del presente texto se encuentra tambin en mi traduccin del libro segundo de la obra de Gayo: Y. Gonzlez Roldn, Gai Institutiones. Commentarius Secundus. Instituciones de Gayo. Comentario Segundo, Revista de Investigaciones Jurdicas, Escuela Libre de Derecho, vol. 26, 2002, pp. 472 y 473. Referencias bibliogrficas al mismo se encuentran en mi monografa: Gonzlez Roldn, Yuri, Propuesta, cit. nota 2, p. 12. Podemos agregar adems el estudio que realiz Longchamps de Berier, Il Fedecommesso Universale nel diritto romano classico, cit., nota 4, pp. 88 y ss. 6 En el primer sentido se orienta la mayora de la doctrina, U. Manthe, Das senatus consultum Pegasianum, Berln, Duncker & Humblot, 1989, pp. 29-31.
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hereditario, dada la vigencia del senadoconsulto Trebeliano, su utilizacin era empleada todava por el vendedor y el comprador de la herencia. La primera parte de la stipulatio o la primera stipulatio deca que cualquier cosa que l (entindase vendedor) hubiese pagado porque condenado a ttulo hereditario, o cualquier cosa hubiese dado de otro modo en buena fe, en nombre de stos deba ser reembolsado. Su finalidad era que el comprador se responsabilizara de devolver al vendedor la suma que ste hubiera pagado en ejecucin de una condena en razn de la herencia, por ejemplo, a causa de acciones ejercitadas por acreedores hereditarios o legatarios y de reembolsarlo por las cosas dadas en buena fe. La siguiente parte de la stipulatio o la otra stipulatio se expresa de la presente forma: si alguien ejercitaba una accin contra l (entindase el vendedor) en razn de la herencia, l correctamente deba ser defendido. En efecto, la palabra latina defenderetur en este contexto puede ser entendida abstractamente de dos modos ambos jurdicamente posibles, reflexivo (poda defenderse) o pasivo (deba ser defendido). En el primer significado implicar, que si un acreedor llegase a exigir del vendedor una deuda hereditaria o un legado mediante accin, l mismo podra oponer una excepcin manifestando la realizacin de la presente stipulatio. Aceptando el segundo significado resultara que el vendedor, llamado en juicio por un tercero, poda, con base en esta stipulatio exigir al comprador su intervencin en el proceso, en caso contrario el resarcimiento de daos. Sin embargo, la primera interpretacin es difcilmente compartible, porque resultara extrao que el vendedor se hiciera prometer del comprador su posibilidad de defenderse en juicio, puesto que como veremos al analizar la stipulatio con la cual el comprador se haca prometer del vendedor, este ltimo permanece como titular de las acciones hereditarias otorgando al comprador su actuacin como procurator o cognitor. Por el contrario, la segunda interpretacin se encuentra fundamentada no slo en la lgica, sino tambin en otras fuentes jurdicas.7 Dado que el comprador era el
7 En Fragmenta Interpretationis Gai Institutionum Augustodunensia 2.69 se menciona: si quis creditor hereditarius (velit contra me) proponere actionem defensionem suscipere spondes? (Si un acreedor hereditario quiere ejercitar una accin contra m Prometes asumir la defensa?); en la Paraphrasis de Tefilo 2.23.3 se afirma que el comprador quedaba obligado o a rembolsar al vendedor lo que este ltimo haba debido pagar a un acreedor hereditario o a defenderlo en juicio: spondesne, fideicommissarie, si quid hereditarius creditor a me exegerit, id mihi praestare aut me defendere et indemnem servare? Spondeo. (Traduccin latina de C. Ferrini, Institutionum graeca paraphrasis
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nuevo titular del patrimonio hereditario, es normal pensar que ste se obligase a intervenir en un proceso surgido por causa de tal patrimonio, sosteniendo las argumentaciones del vendedor. 2. Stipulatio emptae hereditatis El contenido de lo que el comprador se haca prometer del vendedor de la herencia es expresado por el texto gayano en examen en el siguiente modo: que si algo con base en la herencia hubiera llegado al heredero (vendedor), esto fuese entregado a l (comprador), y que tambin le fuese permitido (al comprador) ejercitar las acciones en nombre de procurator o bien cognitor (ut si quid ex hereditate -nomine exequi). Tambin en el presente caso parece incierto si se trata de una o dos stipulationes. Con base en sta o stas, el vendedor se encontraba obligado a transmitir al comprador todo lo que recibiese en razn de la herencia, por ejemplo si recibiese el pago de un crdito o un bien perteneciente a la misma del cual no tuviese conocimiento antes, sera responsable de la entrega al comprador. Tambin tendra que permitir al comprador el ejercicio de las acciones hereditarias, de las cuales contina siendo titular, contra los deudores de la herencia como procurator o cognitor, realizando prcticamente una cesin de tales. El sistema era por lo tanto el mismo de la representacin procesal mediante cognitor o procurator in rem suam, normalmente utilizado en la poca clsica para la transmisin de cualquier deuda fuera de las hiptesis de novacin subjetiva.8
Theophilo Antecessori vulgo tributa, Berolini, Apud S. Calvary eiusque socios, 1897, p. 240; en la Constitucin del emperador Caracala en C.4.39.2 se afirma: ratio iuris postulat, ut creditoribus hereditariis et legatariis seu fideicommissariis, te convenire volentibus, tu respondeas, et cum eo, cui hereditatem venumdedisti, tu experiaris suo ordine (Exige la razn de derecho, que t les respondas a los acreedores de la herencia, y a los legatarios o a los fideicomisarios, que quieran demandarte, y que t ejercites en su propio orden la accin contra aquel a quien le vendiste la herencia). El anlisis de tales textos se encuentran en mi obra, Gonzlez Roldn, Propuesta cit., nota 2, pp. 19 y ss. Podemos utilizar adems en la interpretacin del primer texto citado la obra de mi colega Rodrguez Martn, J. D., Fragmenta Augustodunensia, Granada, Comares, 1998, pp. 224 y ss. 8 Para obtener en va indirecta la cesin del crdito sin proceder a su novacin, el acreedor puede designar un tercero (en este caso el comprador de la herencia) como su representante procesal, cognitor o procurator in rem suam, permitiendo en tal modo que el comprador de la herencia pudiera intervenir en el juicio en forma personal y en tal modo obtener la cantidad debida. Sobre tal sistema ver adems de la bibliografa citada en
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Del presente texto podemos observar que a mediados del II siglo d. C. las Instituciones de Gayo consideran en uso las stipulationes emptae et venditae hereditatis, con la finalidad de constituir respectivamente las obligaciones del vendedor de transferir al comprador todo lo que le hubiese llegado a causa de la herencia y el ejercicio de las acciones hereditarias y las obligaciones del comprador de rembolsar al vendedor todas las sumas pagadas hereditario nomine y de defenderlo en los juicios que tienen como causa la herencia. III. LAS RELACIONES ENTRE STIPULATIONES Y CONSENSUALIDAD EN LA VENTA DE HERENCIA. EL MBITO DE APLICACIN
DE LA AUTONOMA NEGOCIAL DE LAS PARTES
Durante un largo tiempo prevaleci la opinin de Lenel, que en su Palingenesia9 consider los textos, que en materia de venta de herencia hacen referencia a las acciones propias del contrato consensual, como interpolados, pensndose por ello que en la poca clsica, aun cuando el contrato de compraventa fuese consensual, si tena por objeto una hereditas requera del empleo de stipulationes para determinar las obligaciones de ambas partes. El autor trata de demostrar su postura con base en el orden sistemtico de la obra de Ulpiano, libro quadragensimo nono ad Sabinum, de que es compuesta gran parte del ttulo IV del libro XVIII del Digesto que corresponde a la compraventa de herencia. En efecto dicha obra, a partir del Liber XLVI trata del argumento De verborum obligationibus hasta el Liber L,10 por lo que parecera lgico pensar que en el derecho clsico la compraventa de herencia se efectuase nicamente a travs de stipulationes emptae et venditae hereditatis.
nuestra obra Gonzlez Roldn, Propuesta, cit., nota 2, p. 123. R. Orestano, Rappresentanza (diritto romano), Novissimo Digesto Italiano, vol. 14, 1967, pp. 795 y ss. y R. Quadrato, Rappresentanza (dir. rom), Enciclopedia del diritto, vol. 38, 1987, pp. 417 y ss. 9 Lenel, O., Palingenesia Iuris Civilis, Roma, Il Cigno Galileo Galilei, vol. 2, pp. 1190 y ss. 10 Los textos del Liber XLVI hacen referencia al ttulo De novationibus, el Liber XLVII De vadimoniis, De adpromissoribus, el Liber XLVIII al ttulo De inutilibus stipulationibus?, De stipulatione servorum, De acceptilatione? el Liber XLIX al tema que estamos tratando: De stipulationibus emptae et venditae hereditatis, as como Si quis habere licere similiave stipuletur, el Liber L a textos tambin referentes al Ttulo De verborum obligatione.
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A tal opinin por su autoridad se conform la doctrina sucesiva,11 hasta que una explicacin ms articulada y respetuosa de la clasicidad de los textos fue expresada por Talamanca,12 que precisando la dificultad de aclarar la relacin entre las dos figuras contractuales, consider a las stipulationes como un modo de ejecucin de la compraventa consensual, que permita a las partes el uso alternativo de las acciones propias de la venta o de la estipulacin. Las fuentes clsicas nos dan una posible solucin del problema de las relaciones entre el contrato consensual y las stipulationes en la venta de herencia consistiendo, segn nuestra opinin en la siguiente. Con base en la postura de Arangio-Ruiz que prevalece an en doctrina,13 todas las especies de emptio venditio consensual en un origen se fundamentaban en stipulationes, porque cuando las partes trataban de dar forma estipulatoria al convenio que estaban por hacer, la voluntad comn no poda producir efectos jurdicos antes de ser expresos en la forma preestablecida.14 Esta hiptesis podra confirmarse claramente en nuestra institucin, porque la utilizacin de stipulationes en la venta de herencia puede observarse en textos de juristas del I siglo d. C. con referencia a las obligaciones principales de las partes; Laben es el jurista ms antiguo (inicio del siglo I
S. Cugia, Spunti storici e dommatici sullalienazione delleredit, en Studi in Onore di E. Besta, Milano, 1939, vol. 1, pp. 513 y ss el cual consider el contrato consensual slo como causa de las stipulationes emptae et venditae hereditatis; D. Daube, Sale of Inheritance and Merger of Rights, ZSS, vol. 74, 1957, pp. 261, 288-290; A. Torrent, Venditio hereditatis. La venta de herencia en el derecho romano, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1966, pp. 181 y ss. En un primo momento tambin compartimos tal posicin, Gonzlez Roldn, Yuri, Stipulationes emptae et venditae hereditatis, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, vol. 19, 1995, pp. 164 y ss. 12 Talamanca, M., Vendita (dir. rom.), Enciclopedia del Diritto, vol. 46, 1993, p. 355. Una opinin similar haba sido manifestada por Thomas, J. A. C., Venditio hereditatis and emptio spei, Tulane Law Review, vol. 33, 1959, p. 546. 13 Arangio-Ruiz V., La Compravendita in diritto romano, Napoli, Jovene, rist. 1978, vol. 1, p. 73. Mayores referencias bibliogrficas se encuentran en nuestra obra, Gonzlez Roldn, Propuesta, cit., nota 2, p. 57. Vase adems la ltima investigacin de Cascione, C., Consensus. Problemi di origine, tutela processuale prospettive sistematiche, Napoli, Scientifica, 2003, pp. 247 y ss. 14 Paulo, libro tertio epitomarum Alfeni digestorum D.17.2.71.pr. nos conserva un ejemplo en el cual el contenido de un contrato consensual, la sociedad, poda ser incluido en una stipulatio: tota res in stipulationem translata videretur (toda la cosa resulta ser trasladada en la estipulacin), deducindose que la utilizacin de stipulationes constituy el antecedente histrico de la consensualidad.
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d. C.) que hace referencia (D.45.3.20.1) a una stipulatio que tiene por objeto el pago del precio por parte del comprador.15 Al final de tal siglo Aristn (D.32.95) nos habla de stipulationes emptae hereditatis, cuyo contenido era la entrega del dinero y de otras cosas que formaban parte de la herencia vendida.16 Tal hecho nos hace pensar que al inicio y durante el siglo I d. C. la venta de herencia poda realizarse simplemente mediante stipulationes o, bien celebrndose el contrato consensual, las obligaciones del vendedor y del comprador eran absorbidas en estipulaciones.
15 El caso examinado por Laben y comentado por Paulo, libro quinto decimo quaestionum D.45.3.20.1 es el siguiente: en Laben se encuentra escrito en este modo (apud Labeonem ita scriptum est): un pater familias falleci intestado dejando un hijo y una hija que al momento de la muerte estaban bajo su potestad. La hija siempre era de la idea que nada de la herencia de su padre le hubiese pertenecido (filium et filiam in sua potestate pater intestatus reliquit: filia eo animo fuit semper, ut existimaret nihil ad se ex hereditate patris pertinere). Su hermano despus de haber procreado una nia, muere cuando esta es todava infans (deinde frater eius filiam procreavit et eam infantem reliquit). Los tutores de la pequea ordenan a un esclavo del abuelo fallecido de hacerse prometer del comprador mediante una stipulatio, el pago del precio de las cosas de herencia del mismo abuelo que el hijo muerto haba recibido por sucesin. La cuestin presentada por el jurista tiene por objeto lo que se poda considerar adquirido por la pupilla con base en esta estipulacin (tutores servo avito eius imperaverunt, ut ab eo, cui res avi hereditatis vendiderunt, stipularetur, quanta pecunia ad eum pervenisset: ex ea stipulatione quid pupillae adquisitum sit, peto rescribas). En este momento no nos interesa la solucin que da el jurista Paulo, sino simplemente destacar la utilizacin de la presente estipulacin. Un anlisis ms detallado se encuentra en nuestra obra: Gonzlez Roldn, Propuesta, cit., nota 2, pp. 26 y ss. 16 Meciano, libro secundo fideicommissorum, D.32.95, jurista de la edad de los emperadores Severos en lo referente a la interpretacin de las palabras quantae summae utilizadas en un fideicomiso: Quisquis mihi heres erit, damnas esto dare fideique eius committo, uti det, quantas summas dictavero dedero. (Cualquiera que ser para m heredero, ser obligado a dar y de fe confo de este, de modo que diese la cantidad que yo haya mencionado de dar), retoma la opinin de Aristn, jurista de finales del siglo I d. C. segn el cual tales palabras no se limitan al dinero contante (pecunia numerata), sino incluyen tambin las res corporales (fundos, esclavos, vestidos y plata), como resultaba del legado de dote y de las stipulationes emptae hereditatis: Aristo res quoque corporales contineri ait, ut praedia mancipia vestem argentum, quia et hoc verbum quantas non ad numeratam dumtaxat pecuniam referri ex dotis relegatione et stipulationibus emptae hereditatis apparet et summae appellatio similiter accipi deberet(Aristn dice, que se comprenden tambin las cosas corporales, como los predios, los esclavos, el vestido, la plata, porque esta palabra cuantas no se refiere nicamente al dinero contante, segn aparece de la relegacin de la dote y de las estipulaciones de la herencia comprada; y se ve que la denominacin de suma se debe interpretar del mismo modo).
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En la primera mitad del II siglo d. C. Celso en D.50.16.97 hace an referencia al formulario de la stipulatio emptae hereditatis,17 sin embargo, nos parece de suma importancia la constatacin de Juliano, libro quinto decimo digestorum D.18.4.18 donde se manifiesta la posibilidad de que en una compraventa de herencia el vendedor opte por la accin de venta o la accin de lo estipulado contra el comprador. El caso que el jurista examina es el siguiente: Si ex pluribus heredibus unus, antequam ceteri adirent hereditatem, pecuniam, quae sub poena debebatur a testatore, omnem solverit et hereditatem vendiderit nec a coheredibus suis propter egestatem eorum quicquam servare poterit, cum emptore hereditatis vel ex stipulatu vel ex vendito recte experietur: omnem enim pecuniam hereditario nomine datam eo manifestius est, quod in iudicio familiae erciscundae deducitur, per quod nihil amplius unusquisque a coheredibus suis consequi potest, quam quod tamquam heres impenderit. (Si uno de varios herederos, antes de que los otros aceptaran la herencia, ha pagado todo el dinero, que bajo pena era debido por el testador, y ha vendido la herencia ni ha podido conseguir nada de sus coherederos por la insolvencia de ellos, rectamente ejercitar con el comprador de la herencia o bien la accin de la stipulatio o bien de la venta; en efecto, es al cuanto manifiesto que todo el dinero ha sido dado a ttulo hereditario, porque se deduce en el juicio de familiae erciscundae, por el cual cada uno no puede conseguir nada ms a sus coherederos, que lo que como heredero haya pagado).
La situacin tratada por el texto es la referente a que un heredero, antes de que los otros aceptaran la herencia, paga todo el dinero que bajo estipulacin penal deba el testador y despus vende el patrimonio hereditario. Como los otros herederos son insolventes y no pagan la propia cuota al heredero vendedor, el jurista considera que este ltimo puede correcta-
17 La interpretacin de algunas palabras del formulario de la stipulatio emptae hereditatis es dada por el jurista Celso, libro trigensimo secundo digestorum D.50.16.97, que dice: cum stipulamur quanta pecunia ex hereditate Titii ad te pervenerit, res ipsas quae pervenerunt, non pretia earum spectare videmur. (Cuando nos hacemos prometer todo el dinero que te habr llegado de la herencia de Ticio, resulta que nos referimos a las cosas que llegaron y no a sus precios).
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mente ejercitar contra el comprador para conseguir tal fin o con la accin ex stipulatu o con la accin ex vendito. La justificacin sobre la que Juliano fundamenta tal solucin es que la estipulacin penal ha sido pagada a ttulo hereditario, y por tanto el heredero vendedor de la herencia que la haba pagado poda obtener de los otros coherederos la restitucin de las respectivas cuotas con la actio familiae erciscundae en el momento de la divisin de la herencia, puesto que con esta accin todo coheredero poda obtener tambin la divisin de los gastos realizados como heredero a causa del patrimonio hereditario. Dentro de la doctrina que se ha ocupado del presente texto sealamos la opinin de Torrent,18 el cual lo considera confuso porque, segn su postura, no se entendera como era posible que el heredero hubiere vendido la totalidad de la herencia existiendo otros coherederos. Sigue diciendo Torrent que se podra pensar que el vendedor ha realizado el cumplimiento de una obligacin de una herencia que tiene ms pasivos que activos, porque si los herederos no tienen para pagar las deudas, significa por ello que los activos de la herencia no eran suficientes. Por tanto la explicacin que sigue a la declaracin del texto sera con toda seguridad compilatoria, al menos remanejada, en donde el compilador no tom bien lo que deca el jurista clsico y dio una explicacin confusa, o aadi la ltima parte de su cosecha. La conclusin de Torrent es que, si bien la mencin del pago por causa hereditaria por parte del heredero es correcta, la referencia a la accin de particin de herencia no tendra relacin con la idea narrada en un inicio. La interpretacin de Torrent ocasiona ciertas dudas. En primer lugar, en el texto se dice claramente que uno solo de los herederos haba aceptado la herencia, y que la vende antes que los otros hubieren aceptado. Esto hace pensar que los herederos eran voluntarios, y que por lo tanto la falta de aceptacin de los otros impeda que fuesen herederos; el que haba realizado la aditio era en ese preciso momento el nico titular del patrimonio hereditario explicando por ello la causa por la que haba tenido la facultad de venderla. El siguiente criterio del autor sobre el carcter pasivo de la herencia y sus consecuencias para los otros coherederos, no parece admisible, a nuestro entender, por el hecho de que la interpretacin debera reali-
18 Torrent, Venditio hereditatis. La venta de herencia en el derecho romano, cit., nota 11, pp. 181 y ss.
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zarse de otro modo: el heredero que ha efectuado la venta ha recibido un precio, los otros llamados a la herencia, una vez habindola aceptado y por lo tanto teniendo el carcter de herederos, exigen su parte correspondiente; no obstante, para otorgrsela el vendedor pretende el pago de la obligacin cumplida por l, a lo que stos se manifiestan insolventes; frente a tal hecho el vendedor tendr la facultad de exigir en va de regreso el pago al comprador mediante la actio ex stipulatu o actio ex vendito. Es interesante destacar que el ejercicio de la accin contra este ltimo es subordinado al previo ejercicio contra los otros coherederos y a su insolvencia. Con base en tales consideraciones, tambin la objecin de una falta de coherencia entre la segunda parte del texto y la primera es difcilmente aceptable, porque el jurista explica la razn jurdica y el medio adecuado con el cual el heredero vendedor poda demandar la reparticin de la deuda hereditaria a los otros herederos. El hecho de que el vendedor ha pagado tamquam heres (como heredero) un gasto de la herencia lo autorizaba en cuanto al ejercicio de la actio familiae erciscundae contra los otros coherederos, puesto que ya en la poca clsica tal accin se utilizaba tambin para la reparticin de las praestationes personales.19 De lo anterior podemos compartir la posicin de la doctrina ms reciente que no considera interpolado el presente texto de Juliano.20 A tal punto de nuestra investigacin nos interesa analizar la parte correspondiente al ejercicio alternativo por parte del heredero vendedor de la actio ex stipulatu o de la actio ex vendito; de las palabras del jurista resulta que se encuentra en un mismo plano la eleccin de cualquiera de las dos acciones. La actio ex stipulatu mencionada por Juliano podra tener como origen una stipulatio venditae hereditatis por la que el comprador se obligaba a rembolsarle al vendedor los gastos que hubiese realizado; y tal accin se encuentra al mismo nivel que la actio ex vendito en cuanto a su fundamento causal. Si aceptsemos la presente postura, sera pertinente determinar si tal stipulatio a la que hace referencia Juliano, correspondera a la stipulatio venditae hereditatis mencionada por Gayo en Instituciones 2.252 que hemos tratado anteriormente. De la exgesis que realizamos sobre tal texto,
19 Vase la bibliografa citada en nuestra monografa, Gonzlez Roldn, Propuesta, cit., nota 2, p. 32. 20 Adems de Talamanca, Vendita (dir. rom.), cit., nota 12, p. 355, podemos citar a Burdese, en la recensin que hizo de nuestra obra, cit., nota 3, p. 418.
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podramos considerar que el contenido de la stipulatio que expresa Gayo encuentra paralelismo con la mencionada por Juliano, puesto que el comprador se obliga a pagar las deudas correspondientes a la herencia. La eleccin de una u otra accin manifestada por Juliano, podra demostrar que en su poca la obligacin del comprador de pagar las deudas hereditarias, poda establecerse en una stipulatio accesoria al contrato consensual de venta de herencia, o inmersa en el mismo contrato consensual, expresando probablemente una orientacin de la prctica en esta ltima direccin. La lnea de pensamiento en favor de la suficiencia de la emptio venditio consensual como fuente de las obligaciones del vendedor y del comprador de una herencia en lugar de las stipulationes resulta confirmada por el discpulo de Juliano, Africano, libro septimo quaestionum D.18.4.20 pr, el cual dice: Si hereditatem mihi Lucii Titii vendideris ac post debitori eiusdem heres existas, actione ex empto teneberis (Si t me has vendido la herencia de Lucio Ticio y despus seas heredero al deudor del mismo, sers obligado con la accin de compra). El comprador de la herencia puede ejercitar la accin de compra (actio ex empto) contra el vendedor que, una vez celebrada la venditio hereditatis, fue instituido heredero por un deudor del de cuius, cuya herencia form objeto del contrato. En la presente situacin se realiza una confusin hereditaria no entre el vendedor y su deudor, sino entre el vendedor y un deudor del difunto en un momento sucesivo al perfeccionamiento del negocio. Al haber adquirido mediante el contrato el contenido del ius heredis, el comprador est facultado al ejercicio de las respectivas acciones, pudiendo exigir el crdito del de cuius contra el vendedor despus de la verificacin de la confusio. Podemos observar que Africano concede al comprador de la accin de buena fe naciente de la venditio hereditatis, a pesar de la relacin originaria constitutiva del vnculo obligatorio, otorgndole a tal negocio la determinacin de las relaciones entre las partes tambin frente a una particular hiptesis de confusin hereditaria sucesiva del vendedor.21 En conclusin hemos podido constatar que si bien en origen y en el transcurso del siglo I d. C. la venta de herencia se poda realizar nicamen21 El texto se encuentra analizado en nuestra obra, Gonzlez Roldn, Propuesta, cit., nota 2, p. 184. Podemos incluir adems Kiess, P., Die confusio im klassischen rmischen Recht, Berln, Duncker & Humblot, 1995, pp. 149 y ss., el cual acepta el contenido clsico de la referencia a la actio empti.
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te mediante stipulationes emptae et venditae hereditatis en las que se encontraran absorbidas las obligaciones que nacen del contrato consensual, en el siglo II d. C. se observa una fundamental innovacin con Juliano (D.18.4.18) que reconoce la misma importancia al contrato consensual y a la estipulacin para determinar la obligacin del comprador a rembolsarle al vendedor los gastos que hubiese realizado. Cabe hacer notar que en textos del jurista adrianeo no se encuentran referencias a stipulationes que se refieran a las obligaciones de pagar el precio y de entregar la herencia, por lo que probablemente en la opinin de Juliano tales obligaciones habran podido exigirse en base a las acciones propias del contrato consensual. Desde tal momento hasta el final de la poca clsica las opiniones de los juristas continuaban a manifestar la utilizacin de stipulationes y reflejando sin duda las aplicaciones de la prctica considerarn la posibilidad del ejercicio de las acciones propias del contrato consensual como pudo demostrar el texto de Africano (D.18.4.20 pr). Es por tanto probable que, si bien en el desarrollo histrico de la compraventa de herencia la jurisprudencia llegar a aceptar la utilizacin de las acciones propias del contrato consensual para exigir determinadas obligaciones, la realizacin de estipulaciones entre las partes tambin posteriores a la celebracin del contrato habran podido ser dirigidas a especficos contenidos obligatorios. Si bien compartimos la opinin de Talamanca22 que en su origen la venta de herencia se realizaba exclusivamente mediante el empleo de estipulaciones, en el transcurso de la edad clsica las stipulationes emptae et venditae hereditatis no representan un modo de ejecucin de las obligaciones de las partes como menciona el maestro, sino slo de algunas especficamente determinadas por las mismas, ya que las obligaciones que no encontraban como fundamento una estipulacin podan exigirse con base en las acciones propias del contrato consensual. IV. CRITERIOS DE LA JURISPRUDENCIA ROMANA COMO PUNTOS
DE REFLEXIN PARA EL JURISTA ACTUAL
Una vez que hemos visto como la utilizacin de estipulaciones accessorias relativas a especficos contenidos de la venta de herencia en el transcurso del periodo clsico dio lugar al uso de simples pactos incorporados
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Talamanca, M., Vendita (dir. rom.), cit., nota 12, p. 355.
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en el contrato consensual, podemos en este momento dedicarnos al anlisis de algunas cuestiones que la jurisprudencia romana nos presenta sobre la materia porque sus soluciones, segn nuestra opinin, todava son tiles como puntos de reflexin a los juristas actuales. De la stipulatio emptae hereditatis mencionada en Gayo 2.252 sabemos que el vendedor estaba obligado a transmitir (restituere) al adquirente todo lo que le llegase de la herencia vendida (id quod ad eum pervenisset ex hereditate). La ratio iuris de esta obligacin debe buscarse en el carcter formal de heredero que siempre premanecer al vendedor y que poda hacerle adquirir otros bienes por motivo de tal calidad aun despus de la venditio hereditatis. Ulpiano, libro quadragensimo nono ad Sabinum D.18.4.2.3 explica de forma ms detallada cules cosas se pueden considerar que han llegado al vendedor y que por lo tanto est obligado a transmitir al comprador de la herencia: Pervenisse ad venditorem hereditatis quomodo videatur, quaeritur. et ego puto, antequam quidem corpora rerum hereditariarum nactus venditor fuerit, hactenus videri ad eum pervenisse, quatenus mandare potest earum rerum persecutionem actionesque tribuere: enimvero ubi corpora nactus est vel debita exegit, plenius ad eum videri pervenisse. sed et si rerum venditarum ante hereditatem venditam pretia fuerit consecutus, palam est ad eum pretia rerum pervenisse. illud tenendum est cum effectu videri pervenisse, non prima ratione: idcirco quod legatorum nomine quis praestitit, non videtur ad eum pervenisse: sed et si quid aeris alieni est vel cuius alterius oneris hereditarii, pervenisse merito negabitur. sed et rerum ante Es preguntado de que modo resulte que algo ha llegado al vendedor de la herencia. Y yo pienso que, ciertamente antes que el vendedor hubiera conseguido las cosas corporales hereditarias, resulte que ya llegaron a l en el lmite en que pueda mandar el ejercicio de la persecucin de estas cosas y ceder las acciones; en verdad cuando ha tomado posesin de las cosas o exigido las deudas, resultar que llegaron a l ms plenamente, empero tambin si hubiera conseguido el precio de las cosas vendidas antes de la venta de herencia, es evidente que los precios de las cosas llegaron a l. Es necesario que resulte que esto lleg a l con eficacia definitiva, no con base en un primer clculo aparente: por esto lo que alguno haya prestado como legado no resulta que
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venditionem donatarum pretia praestari aequitatis ratio exigit.
haya llegado a l: empero tambin si hay dinero ajeno o bien otro gravamen hereditario, se negar con mrito que lleg a l, empero una razn de equidad exige que se entreguen tambin los precios de las cosas hereditarias donadas por el vendedor antes de la venta.
El texto es importante porque ilustra los principios bsicos del contenido de la herencia para fines negociales, explicando el significado del concepto de pervenire23 (llegar). El rgimen que resulta es el siguiente: a) Las cosas corporales son disponibles por el vendedor y por lo tanto se encuentra obligado a transmitirlas; en caso de que no las tuviese en posesin se encontrara obligado a ceder al comprador las acciones para conseguirlas. La misma disciplina es aplicable a los crditos hereditarios, teniendo el vendedor que los hubiese exigido que transmitirlos al comprador, en caso contrario su obligacin consistira en la cesin de las acciones respectivas para su exigibilidad. b) Para las cosas hereditarias vendidas antes de la venta de la herencia el vendedor deber entregar el precio recibido; si no lo ha recibido todava tendr que ceder las acciones relativas. c) En el monto de la herencia objeto de la venta no se incluirn las prestaciones debidas a legados, las deudas y otros onera hereditarios. d) Para las cosas hereditarias donadas antes de la venta de herencia, en lnea terica se deberan incluir en los gravmenes hereditarios y por lo tanto ser excluidas del monto de la herencia, pero, como se trata no de obligaciones, sino de actos de liberalidad del vendedor, en Ulpiano se haba afirmado una orientacin equitativa, a la cual ste resultaba obligado a transferir al comprador el valor objetivo de tales cosas.
23 El trmino pervenire no solamente se encuentra utilizado en la stipulatio emptae hereditatis, sino tambin en el senadoconsulto Juvenciano (D.5.3.20.6b) que el propio Ulpiano analiza en D.5.3.23.pr. Tal concepto ha sido motivo de investigacin por parte de nosotros en relacin con tal disposicin, Gonzlez Roldn, Yuri, La subrogacin del precio a las cosas hereditarias en la perspectiva del senadoconsulto Juvenciano, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, 2004, vol. 28, pp. 241 y ss.
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El principio formulado por Ulpiano que en la transmisin de la herencia deben incluirse el complejo de los bienes hereditarios y el valor de los enajenados a otros anteriormente, fue aceptado por los cdigos civiles,24 incluyndose en la entrega los frutos y productos que hubiese recibido el vendedor de acuerdo aun con otro principio de Ulpiano, libro quadragensimo nono ad Sabinum D.18.4.2.4, segn el cual el vendedor de la herencia se encuentra obligado a transmitir todo lo que le hubiese llegado por motivo de la misma en cualquier momento: non tantum autem quod ad venditorem hereditatis pervenit, sed et quod ad heredem eius ex hereditate pervenit, emptori restituendum est: et non solum quod iam pervenit, sed et quod quandoque pervenerit, restituendum est. (No slo lo que lleg al vendedor de la herencia, sino tambin lo que lleg a su heredero de esta herencia, debe ser entregado al comprador; y no solamente lo que ya lleg a l, empero tambin lo que en cualquier tiempo habr llegado, debe ser entregado).
En caso de que el vendedor se hubiera aprovechado de algn bien de la herencia debera entregar al comprador su valor como menciona D.18.4.2.3, por lo tanto, si el comprador con posterioridad al contrato se percatara de que el vendedor se hubiese aprovechado de algn bien de la herencia o cobrado algn crdito de la misma sin entregrselo, se encontrar facultado a exigir dicho beneficio.
Cdigo Civil francs, artculo 1697. Sil avait dj profit des fruits de quelque fonds ou reu le montant de quelque crance appartenant cette hrdit, ou vendu quelques effets de la succession, il est tenu de les rembourser lacqureur, sil ne les a expressment rservs lors de la vente. Cdigo Civil alemn, 2372: Die Vorteile gebhren dem Kufer. (Los beneficios corresponden al comprador). Cdigo Civil italiano, artculo 1544: se il venditore ha percepito i frutti di qualche bene o riscosso qualche credito ereditario, ovvero ha venduto qualche bene delleredit, tenuto a rimborsarne il compratore, salvo patto contrario. Cdigo Civil venezolano, artculo 1556. Quien venda una herencia sin especificar los objetos de que se compone no est obligado a garantizar sino su calidad de heredero. Si se haba aprovechado ya de los frutos de algn fundo o cobrado algn crdito perteneciente a la herencia, o vendido algunos efectos de la misma, est obligado a reembolsarlos al comprador, a menos que se los haya reservado expresamente en la venta Cdigo Civil chileno, artculo 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a rembolsar su valor al cesionario.
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En el caso de donacin de algn bien hereditario por parte del vendedor Ulpiano afirma en D.18.4.2.3 que el comprador tiene derecho al valor del mismo, problema que no resuelven la mayora de los cdigos civiles, con excepcin del 2375 del Cdigo Civil alemn que establece que la obligacin de indemnizacin no tiene lugar si el comprador conoce, en el momento de la conclusin de la compraventa el consumo o la disposicin gratuita: die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Kufer den Verbrauch oder die unentgeltliche Verfgung bei dem Abschluss des Kaufes kennt. De la stipulatio venditae hereditatis mencionada en Gayo 2.252 sabemos que el comprador estaba obligado a devolver al vendedor la suma que ste hubiera pagado en ejecucin de una condena en razn de la herencia, as tambin las legislaciones modernas aceptan el principio romanstico que el comprador est obligado a rembolsarle al vendedor lo que ste hubiera pagado por las deudas y cargas de la herencia.25 La razn de la mencionada obligacin consiste en que el comprador asume la posicin patrimonial correspondiente a la del heredero. El vendedor se transforma en un tercero ajeno a los beneficios econmicos de la herencia, asumiendo el carcter de acreedor de los gastos pagados en virtud del patrimonio que ya no le pertenece. El criterio bsico para fundamentar dicha obligacin del comprador consiste en que los gastos hayan sido hechos por motivo de la herencia vendida. En la compraventa de herencia clsica expusimos el papel fundamental que lleg a asumir el contrato consensual entre las partes, terminando por absorber las originarias stipulationes emptae et venditae hereditatis como tratamos de demostrar con algunos ejemplos. En algunas legislaciones actuales no obstan25 Artculo 1698, Cdigo Civil francs, Lacqureur doit de son ct rembourser au vendeur ce que celui-ci a pay pour les dettes et charges de la succession, et lui faire raison de tout ce dont il tait crancier, sil ny a stipulation contraire. 2378 B.G.B: (2) Hat del Verkufer vor dem Verkauf eine Nachlassverbindlichkeit erfllt, so kann er von dem Kufer Ersatz verlangen. (El vendedor que antes de la venta cumple con una obligacin hereditaria puede exigir del comprador el resarcimiento). Artculo 1545, Cdigo Civil italiano: Il compratore deve rimborsare il venditore di quanto questi ha pagato per debiti e pesi delleredit, e deve corrispondergli quanto gli sarebbe dovuto dalleredit medesima, salvo che sia convenuto diversamente. Artculo 1556, Cdigo Civil venezolano: El comprador, por su parte, debe rembolsar al vendedor lo que ste haya pagado por las deudas y cargas de la herencia y abonarle lo que ste le deba, cuando no haya estipulacin en contrario. Artculo 1910, Cdigo Civil chileno: El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia.
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te el contrato contina conservando su carcter consensual, se impone la forma escrita o la escritura pblica bajo pena de nulidad, situacin que deriva de la problemtica jurdica que entraa la realizacin del contrato.26 A la luz de la disciplina jurdica de la institucin en el derecho romano, podemos determinar los puntos que las partes en la actualidad deben tomar en consideracin al celebrar el contrato: a) La herencia que se vende. El objeto podr ser la totalidad27 o una parte de la herencia;28 si existen coherederos las partes deben tomar en consideracin los derechos preferenciales de los dems coherederos, realizndose el procedimiento que establezcan las disposiciones que sobre la materia existan en las legislaciones nacionales correspondientes.29 Si no
2371, Cdigo Civil alemn. Ein Vertrag, durch den der Erbe die ihm angefallene Erbschaft verkauft, bedarf der notariellen Beurkundung. (Un contrato mediante el cual se vende la herencia que le corresponde a alguno, es necesario que se realice con un acta de notario). Artculo 1543, Cdigo Civil italiano. La vendita di uneredit deve farsi per atto scritto, sotto pena di nullit. Artculo 1184, Cdigo Civil argentino. Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: 6. La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios. 27 Por ejemplo Africano, libro septimo quaestionum D.18.4.20. Si hereditatem mihi Lucii Titii vendideris (Si me has vendido la herencia de Lucio Ticio); Ulpiano, libro quadragensimo nono ad Sabinum D.18.4.2.15. Si Titius Maevi hereditatem Seio vendideri (Si Ticio haya vendido la herencia de Mevio a Seyo). 28 Escvola, libro vigesimo septimo digestorum D.44.4.17.2. Ex quadrante heres scriptus a coherede ex dodrante instituto emit portionem certa quantitate (El heredero instituido por la cuarta parte compra del coheredero de las tres cuartas partes de la herencia su cuota a un cierto precio); Ulpiano, libro trigensimo primo ad edictum D.17.1.14.1. Si fideiussori duo heredes extiterint et alter eorum a coherede emerit hereditatem (Si dos son los herederos del fiador y uno compra del otro su cuota hereditaria). 29 En la actualidad al realizarse la venta de cuota hereditaria existe la obligacin por parte del vendedor de respetar el derecho de prelacin de los otros coherederos. Dicho principio no encuentra su origen en el derecho romano; no obstante, la mencin de adquisiciones de cuotas hereditarias entre coherederos (vase nota precedente) hace pensar que prcticamente tuviese un frecuente campo de aplicacin. Por ejemplo en el Cdigo Civil del Distrito Federal se menciona el procedimiento en el siguiente modo: Artculo 1292. El heredero de parte de los bienes que quiera vender a un extrao su derecho hereditario debe notificar a sus coherederos por medio de notario, judicialmente o por medio de dos testigos, las bases o condiciones en que se ha concertado la venta, a fin de que aqullos, dentro del trmino de ocho das, hagan uso del derecho del tanto, si los herederos hacen uso de ese derecho, el vendedor est obligado a consumar la venta a su favor, conforme a las bases concertadas. Por el solo lapso de los ocho das se pierde el derecho del tanto. Si la venta se hace omitindose la notificacin prescrita en este artculo, ser nula. Artculo 1293. Si dos o ms coherederos quisieren hacer uso del derecho del tanto, se preferir
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se seal la porcin de la herencia que se vende, deber entenderse la totalidad de ella en caso de que el vendedor sea el nico heredero, y si tuviese una porcin, la totalidad de ella. Si se hubiese hecho caso omiso de las disposiciones que en materia de derechos preferenciales existen, se corre el riesgo de que los coherederos afectados soliciten la nulidad del acto. b) Que la herencia objeto del contrato sea de una persona fallecida como expresa Pomponio, libro nono ad Sabinum D.18.4.1. Si hereditas venierit eius, qui vivit aut nullus sit, nihil esse acti, quia in rerum natura non sit quod venierit (Si haya vendido la herencia de aquel, que vive o que no existe, no hay nada de hecho porque no existe en la naturaleza de las cosas, lo que haya vendido).30 La falta de este requisito ocasionar la inexistencia del acto debiendo el comprador percatarse de la muerte del de cuius mediante el acta de defuncin correspondiente o con una sentencia de declaracin de muerte presunta. c) Que se quiere vender. La herencia de la cual el vendedor es heredero o la expectativa de herencia que l tuviera, ya que existen referencias en las fuentes donde se trata de una venta de herencia como emptio spei, as Javoleno, libro secundo ex Plautio D.18.4.10 menciona la siguiente clusula que podra incluirse en el contrato: si quid iuris esset venditoris, venire nec postea quicquam praestitu iri (que resulta vendido cul derecho tiene el vendedor sobre la herencia, y que despus no responda de nada ms) y Ulpiano, libro trigensimo secundo ad edictum D.18.4.11: si qua sit hereditas, est tibi empta (si hay herencia, ha sido comprada para ti). En el primer caso ser necesario apreciar el nombramiento de heredero en el testamento, en caso de sucesin legtima indicar la relacin de parentesco mediante acta de nacimiento o en caso del cnyuge con acta de matrimonio. En el segundo caso sealar las causas por las que se considera la presuncin de la existencia de la expectativa.
al que represente mayor porcin en la herencia, y si las porciones son iguales, la suerte decidir quin hace uso del derecho. Artculo 1294. El derecho concedido en el artculo 1292 cesa si la enajenacin se hace a un coheredero. Sobre tal tema vase Alessio Robles, M., Derechos preferenciales en derecho mexicano, Revista de Investigaciones Jurdicas, vol. 11, 1987, pp. 43 y ss. 30 La venta de herencia de una persona viva es nula porque es contraria a la prohibicin de pactos sucesorios. En consecuencia debe tratarse de una herencia existente y vlidamente dejada por el de cuius. Nuestras conclusiones sobre tal aspecto se encuentran en nuestra obra, Gonzlez Roldn, Propuesta, cit., nota 2, pp. 65 y ss., y en las recensiones a la misma hechas por Burdese en Studia et Documenta Historiae et Iuris, cit., nota 3, p. 419, y Johnston en Revue dHistoire du Droit, cit., nota 2, p. 122.
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d) La determinacin del alcance del concepto hereditas. Ser conveniente establecer si se realiza la venta de activos hereditarios nicamente, o si se incluirn tambin las deudas de la herencia, la correspondencia de los frutos, y si existieren bienes vendidos o donados por el vendedor antes de la venta, determinar si el precio o el valor de los bienes ser pagado por ste, porque, como vimos al inicio del presente , de acuerdo con Ulpiano, libro quadragensimo nono ad Sabinum D.18.4.2.3 en caso que no se dijera nada al respecto se deber entender que los activos hereditarios corresponden al comprador (incluyndose los frutos) y que el vendedor deber rembolsar el precio o el valor de los bienes vendidos o donados antes de la venta de herencia. e) Establecer si el vendedor sera responsable en caso de eviccin de un bien que se consideraba parte de la herencia, ya que Ulpiano, libro quadragensimo non ad Sabinum D.18.4.2pr. manifiesta: Venditor hereditatis satisdare de evictione non debet, cum id inter ementem et vendentem agatur, ut neque amplius neque minus iuris emptor habeat quam apud heredem futurum esset: plane de facto suo venditor satisdare cogendus est. (El vendedor de la herencia no debe prometer la eviccin, puesto que entre el comprador y el vendedor se hace, que el comprador no tenga ni mayor, ni menor derecho que tomara el heredero; claramente debe el vendedor estar constreido a prometer por el hecho suyo).
El texto menciona que el vendedor de la herencia no debe prestar la stipulatio de eviccin (satisdare de evictione), convinindose entre las partes que el comprador no tenga ni mayor ni menor derecho que tomara el vendedor heredero; claramente este ltimo es constreido a estipular por el hecho suyo. Al sealarse en el contrato de venta la clusula ut neque amplius neque minus iuris emptor habeat quam apud heredem futurum esset (que el comprador no tenga ni mayor ni menor derecho que tomara el vendedor heredero), el vendedor no responder de eviccin de cosas hereditarias singulares, porque su responsabilidad se centrar nicamente sobre su calidad de heredero.31 Si el de cuius careciera del derecho de propiedad sobre
31 Del hecho de que el vendedor en la compraventa de herencia acta como heredero se deriva su obligacin de garantizar al comprador tal calidad, Talamanca, Vendita (dir. rom.),
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determinada cosa de la herencia, el heredero al venderla ser protegido con la clusula antes mencionada en caso de que uno o varios de los bienes no resultasen dentro del patrimonio hereditario, no respondiendo de eviccin total o parcial. Las palabras cum id inter ementem et vendentem agatur podran en lnea terica interpretarse en dos modos. La primera interpretacin entiende el cum en el sentido causal, lo que ocasionara que la frase asumiese el significado puesto que el comprador y el vendedor acordaron que. Tal sentido, compartido por la mayora de la doctrina,32 considerara que la exclusin de la responsabilidad por eviccin valiese en todos los casos. Y en realidad tal consecuencia jurdica se explicara a la luz de la particular obligacin del vendedor de ser heredero y no de garantizar el monto de la herencia. Por el contrario si el cum tuviese un valor temporal, la misma frase significara: cuando el comprador y el vendedor acordaron que. Esta segunda interpretacin implicara que la falta del mencionado acuerdo ocasionase que el vendedor respondiese de eviccin y no slo de su carcter de heredero. No obstante, aunque en favor de la segunda solucin pueda sealarse la posibilidad de que las partes tenan que disponer de tal responsabilidad en la emptio venditio general mediante el pactum de non praestanda evictione, los argumentos anteriores y la parte final del fragmento sobre la satisdatio de facto suo por parte del vendedor nos inclinaran a pensar como ms probable la primera solucin. En lo expresado al final de D.18.4.2pr. cabe decir por ltimo, en lo referente a que el vendedor debe prestar la stipulatio por eviccin del hecho suyo, que esto significa que el vendedor no es responsable por la eviccin causada por un acto del de cuius, mientras que tal responsabilidad surgira por sus propios actos. De ah que, si hubiese vendido una cosa ajena como hereditaria, se encontrara obligado a responder de su acto con el comprador que haya sufrido de eviccin. En las legislaciones actuales33 se menciona que en la venta de herencia el vendedor nicamente es responsable de su calidad de heredero dericit., nota 12, p. 350 suele mencionar la responsabilidad del vendedor por su verum nomen heredis. Tal problema es analizado en nuestra obra Gonzlez Roldn, Propuesta, cit., nota 2, pp. 135 y ss. 32 Torrent, Venditio hereditatis, cit., nota 11, p. 178; Calonge, A., Eviccin, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1968, p. 51; Talamanca, Vendita (dir. rom.), cit., nota 12, p. 355. 33 Artculo 1696, Cdigo Civil francs. Celui qui vend une hrdit sans en spcifier en dtail les objets nest tenu de garantir que sa qualit dhritier. Artculo 1542, Cdi-
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vndose como consecuencia que en la mayora de stas se considera implcita la exclusin de la responsabilidad por eviccin sin necesidad de una norma expresa,34 la razn se encuentra fundamentada en el hecho que la herencia es una universitas iuris compuesta de bienes de los cuales las partes pueden desconocer su existencia, o bien que, por el contrario, que las mismas errneamente crean que forman parte de la herencia, por ello en el caso en que no se hiciera mencin expresa de la responsabilidad por eviccin por parte del vendedor de los bienes que sean considerados como comprendidos en el haber hereditario, deber entenderse su irresponsabilidad. f) Si el comprador estar obligado al rembolso de los pagos realizados por el vendedor en virtud de la herencia ya que, si no se dijo nada al respecto, se deber entender en sentido afirmativo como observamos en el presente respecto a la stipulatio venditae hereditatis mencionada en Gayo 2.252.
go Civil italiano. Chi vende uneredit senza specificarne gli oggetti non tenuto a garantire che la propria qualit di erede. Artculo 1556, Cdigo Civil venezolano. Quien venda una herencia sin especificar los objetos de que se compone no est obligado a garantizar sino su calidad de heredero. Artculo 1209, Cdigo Civil peruano. Tambin puede cederse el derecho a participar en un patrimonio hereditario ya causado, quedando el cedente obligado a garantizar su calidad de heredero. Artculo 1909, Cdigo Civil chileno. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario. 34 Excepcin a tal hecho la encontramos en el artculo 1532 del Cdigo Civil espaol que declara que el vendedor es responsable en caso de eviccin del todo o de la mayor parte de la herencia.
SOBRE LA INTERPRETACIN DE LA ESTIPULACIN1 Rolf KNTEL

SUMARIO: I. Introduccin. II. Error en la designacin del objeto en el texto de la estipulacin. III. Falta de indicacin de la causa. IV. La determinacin del objeto de la prestacin. V. El perfeccionamiento de la estipulacin. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN La estipulacin fue uno de los ms importantes contratos en el trfico jurdico romano. En el derecho clsico se perfecciona de conformidad con ciertas formalidades: el futuro acreedor dirige al futuro deudor la pregunta formal, de si ste le promete una prestacin (descrita detalladamente). El futuro deudor responde afirmativamente la pregunta. Ambas partes deben estar presentes al concluirse el contrato; tanto la pregunta como la respuesta deben ser intercambiadas oralmente, sucederse inmediatamente, referirse al mismo contenido y el verbo (verbum) utilizado en la pregunta debe aparecer de nuevo en la respuesta.2 El emperador Len suprimi en el ao 472 todas las formalidades relativas a las palabras, por lo que para la constitucin de la estipulacin bastaba con el acuerdo (consensus) de los contratantes, independientemente
1 Traduccin de Carla Huerta Ochoa. Fr die ehrenvolle Einladung zur Teilnahme an dem wichtigen Congreso Internacional de Derecho Civil y Romano danke ich dem Kollegen und Freunde Jorge Adame Goddard sehr herzlich. Die bersetzung hat Carla Huerta freundlicherweise bernommen. Auch ihr bekunde ich meinen herzlichen Dank. Die bersetzung der Texte 1-20 sind bernommen aus: El Digesto de Justinian. Versin castellana por . DOrs, F. Hernndez-Tejero, P. Fuenteseca, M. Garca-Garrido y J. Burillo, Bde. 13, Pamplona, 1968, 1972, 1975. 2 Siehe Gai. 3,92-93; Pomp. D. 45,1,5,1; Ulp. D. 45,1,1,1 pr.
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de las palabras con que fuese expresado.3 Justiniano le dio continuidad.4 Con base en dichos datos se ha producido la discusin de si las restricciones y atenuacin del formalismo de la estipulacin que se nos presentan en el Digesto provienen de los juristas clsicos, o si fueron introducidas en los textos por los compiladores justinianeos o por otros desconocidos autores posclsicos.5 En una investigacin, realizada hace casi 30 aos, me propuse comprobar el clasicismo de la regla pacta in continenti facta stipulationi in esse creduntur (Paul, D. 12,1,40) se supone que los pactos informales que se celebran al mismo tiempo que la estipulacin forman parte del contenido de sta).6 De las fuentes especializadas se desprende que la regla mencionada debe ser entendida como un principio interpretativo: para la interpretacin de la estipulacin se parta del quod actum, y para su determinacin se consideraban tambin circunstancias ajenas a la formulacin de la estipulacin. A estas circunstancias pertenecan, en primer trmino, los pacta, es decir los pactos complementarios informales correspondientes a la obligacin principal de la estipulacin. Eran incluidos, segn una interpretacin objetiva, en el texto de la estipulacin, en virtud de la presuncin de que exista una condicio tacita.7 As tambin, en la medida en que en el texto de la estipulacin aparecan dudas o lagunas, se incluan en la estipulacin, por este medio de interpretacin, los pacta individuales y concretos concluidos por las partes para el caso especfico.8 Esto se puede observar principalmente desde la etapa clsica alta, claramente y sobre todo en Juliano. Una interpretacin tal, que permite dentro de lo posible, tanto lo que las partes racionalmente quisieron o hubiesen podido querer, si hubiesen pensado en el problema respectivo, como tamC. 8,37,10. C. 8,37,10; Inst. 3,15,1. 5 Fr sehr weitgehende Interpolationen insbesondere S. Riccobono in seiner einflureichen Studie Stipulatio ed instrumentum nel Diritto giustinianeo, SZ 35 (1914) 214305 (= Riccobono I) und SZ 43 (1922) 262-397 (= Riccobono II), auch zugnglich in: S. Riccobono, J. Kerr Wylie, B. Beinart, Stipulation and the Theory of Contract, 1957, S. 1 ff.; 91 ff. 6 Kntel, R., Stipulatio und pacta, Fschr. Max Kaser (zum 70. Geburtstag), 1976, S. 201 ff. 7 Paul, D., 2,14,4,2; Pomp. D. 12,1,3; Ulp. D. 23,3,21 (u. III); Iul. D. 38,1,24; Afr. D. 46,3,38 pr., zu alldem Kntel (o. Fn. 6), S. 204 ff. 8 Paul, D., 2,14,4,3; Ulp. D. 39,2,15,1; Ulp. D. 45,1,41 pr.; Pap. D. 45,1,115 pr.; Paul, D., 46,3,98,5 und die lex Lecta Paul, D., 12,1,40, zu alldem Kntel (o. Fn. 6), S. 209 ff.
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bin lo que las partes en el caso concreto en relacin con la conclusin de la estipulacin convinieron efectivamente, es una interpretacin que presupone que la voluntad de los contrayentes tiene que ser considerada principalmente en la interpretacin de la estipulacin. De hecho, esto es lo que ocurre, al menos desde el dictum de Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est (en Ulp. D. 2,14,1,3: no hay ningn contrato, ninguna obligacin que no encierre en s una convencin, tanto que se haga por entrega de una cosa como por palabras, pues tambin la estipulacin que se hace por palabras, es nula si no encierra un consentimiento). Este reconocimiento es de gran alcance. A partir de entonces el acuerdo de voluntades se considera el fundamento de validez de la stipulatio;9 wie dies auch die (oft fr interpoliert erklrten) Begrndungen in Ven. D. 45,1,137 (nam stipulatio es utriusque consensu perficitur und Paul D. 45,1,83,1 nam stipulatio ex utriusque consensu valet) zeigen.10 Diese Erkenntnis lste die Vorstellung ab, segn el cual su fundamento de validez era el hecho que las partes se servan o, mejor dicho, se sometan a la forma de la estipulacin.11 Evidentemente, el reconocimiento de que el consensus es el fundamento de validez de la estipulacin implica la afirmacin de que, tanto la pregunta como la respuesta para concluir la estipulacin, reposan en la voluntad de las partes (Inst. 3,19,23). A este respecto se plantea el famoso y tan discutido dilema entre verba-voluntas12 (las palabras y la voluntad). Quintiliano escribe en su tiempo, esto es, el siglo primero despus de Cristo, sobre la cuestin de la que tanto se ocuparon los juristas en su tiempo, relativa a la primaca del texto o de la voluntad, una pregunta de la cual
Siehe nur Kaser, M., Das rmische Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 1971 (= RP12), S. 239; Sturm, F., Stipulatio Aquiliana, 1972, S. 368; Kntel (o. Fn. 6), S. 202. 10 Fr Echtheit dieser Aussagen etwa B. Biondi, Contratto e stipulatio, 1953, S. 319, 320 f.; F. Sturm (o. Fn. 9), S. 367; Pastori, F., Il negozio verbale in diritto romano, 1994, S. 262. 11 Da dies allein noch die klassische Auffassung gewesen sei, nahmen unter anderem an Schulz, F., Die Lehre vom erzwungenen Rechtsgeschft im antiken rm. Recht, SZ 43 (1922) 212 f.; Seckel, E., Levy, E., Die Gefahrtragung beim Kauf im klassischen rm. Recht, SZ 47 (1927) 151 Fn. 4; Levy, E., Rez. Studi Bonfante, SZ 51 (1931) 556 f.; Wolf, J. G., Error im rmischen Vertragsrecht, 1961, S. 55 ff. 12 Dazu die Hinweise und Literatur bei Kaser, RP1, 1971, S. 235 f.
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depende gran parte del derecho controvertido entonces.13 Esto encuentra expresin en nuestros textos. La opinin dominante hoy en da sostiene que en principio la estipulacin se interpreta de forma muy estricta segn el tenor literal de las palabras, pero partiendo del siglo primero antes de Cristo en adelante y en toda la poca clsica empieza a adquirir relevancia la voluntad de las partes, as como otros aspectos no tomados necesariamente en su sentido ms estricto, como pareca interpretar Kaser.14 Veremos, por el contrario, cmo se ha convertido en mayoritaria la interpretacin tendente a poner la voluntad de las partes y otras circunstancias o aspectos en primer plano. II. ERROR EN LA DESIGNACIN DEL OBJETO EN EL TEXTO
DE LA ESTIPULACIN
Procedamos ahora a analizar con mayor detenimiento aquellos textos que se refieren, no a aspectos tangenciales, sino a la determinacin de la obligacin misma, tomando como punto de partida el texto 1: D. 45,1,32 Ulpianus, libro quadragensimo septimo ad Sabinum Si in nomine servi, quem stipularemur dari, erratum fuisset, cum de corpore constitisset, placet stipulationem valere. Si hubiera habido error en el nombre del esclavo cuya dacin estipulamos, se admite que vale la estipulacin ya que hubo acuerdo en el esclavo mismo.
Ambas partes se encuentran en el mismo error15 sobre el nombre del esclavo, pero estn de acuerdo respecto de la identidad del esclavo. Cierta-
13 Inst. or. 7,6,1: Scripti et voluntatis frequentissima inter consultos quaestio est, et pars magna controversi iuris hinc pendet. Das umschliet auch die Stipulation, deren Wortlaut berdies hufig protokolliert wurde. 14 Wie M. Kaser, RP1, 1971, S. 541 meint. 15 Ebenso H. Siber, Rmisches Recht, Bd. 2, 1928, Nachdruck 1968, S. 249; W. Flume, Irrtum und Rechtsgeschft im Rmischen Recht, Fschr. Schulz, F., Bd. 1, 1951, S. 246; Kaser, RP1, S. 239; Harke, J. D., Si error aliquis intervenit. Irrtum im klassischen rmischen Vertragsrecht, 2005, S. 125. An einen einseitigen error in nomine des Stipulators scheint Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1990, S. 600 zu denken; unklar S. E. Wunner, Contractus, 1964, S. 174.
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mente, el texto si in nomine servi erratum fuisset no es del todo claro. Si en cambio se tratase de un error unilateral en la concepcin, por parte del estipulante A, que quiere adquirir a Pamphilus, pero en la pregunta lo denomina por equivocacin Stichus, entonces debera suponerse que el promitente se percat de la situacin; de otra forma no podra considerarse un acuerdo respecto del corpus. Pero si B el promitente dice su spondeo con conocimiento del malentendido de A, entonces se deja llevar por el error, y esto equivale a un error comn.16 Ulpiano considera irrelevante la falsa denominacin comn, dado que el acuerdo de voluntades se diriga a un esclavo en concreto como objeto de la prestacin. Esto debe ser aclarado desde dos aspectos. Por una parte, desde el punto de vista del error jurdico, el error es considerado como no perjudicial, cuando resulte claro lo que realmente se quiso decir; esto se resumira hoy en da con la regla (inspirada en el derecho sucesorio romano),17 falsa demonstratio non nocet. Desde el punto de vista del error jurdico, este caso no hubiera presentado dificultad alguna a los juristas romanos. Para ellos era decisivo id quod actum est, lo que en realidad se pretenda. Si esto era reconocible, entonces una falsa denominacin por error careca de significado, mxime respecto de los esclavos, cuyos nombres propios eran fcil y frecuentemente cambiados.18 El segundo aspecto se refiere al problema de la forma, es decir la cuestin de si la forma requerida de la estipulacin queda garantizada cuando el objeto de la prestacin no es designado correctamente y por ello no puede ser determinado objetivamente. El que Ulpiano hubiese sostenido por este motivo la ineficacia de la estipulacin en D. 45,1,32, ha llevado a muchos intrpretes a asumir que el fragmento fue interpolado.19 Pero este
Harke (o. Fn. 15), S. 125, der auf Mentalreservation abstellt. Anders verhlt es sich bei einem wirklichen Irrtum, Inst. 3,19,23 (mit dem Beispiel si hominem Stichum a te stipulatus quis fuerit, tu de Pamphilo senseris, quem Stichum vocari credideris). 17 Siehe dazu nur Kaser, RP1, S. 240 m. Fn. 40; Wieling, H. J., Falsa demonstratio, conditio pro non scripta, conditio pro impleta im rmischen Testament, SZ 87 (1970), 197 ff. Falsa demonstratio bedeutet ursprnglich eine falsche Begrndung; erst in der Schuljurisprudenz erhielt sie die Bedeutung , falsche zustzliche Kennzeichnung (so Wieling). 18 Bei Sklavenverkufen wurde deshalb oft der Vorbehalt gemacht, der Sklavenname knne anders lauten (sive is qui alio nomine est), vgl. die Kaufurkunden FIRA III, 8789, 132 sowie (mancipatio) 91; W. Eck, Neue pompejanische Geschftsurkunden, SZ 9 (1888) 81 f. 19 G. v. Beseler, Miscellanea critica, SZ 43 (1922) 416; G. Dulckeit, Zur Lehre vom Rechtsgeschft im klassischen rmischen Recht, Fschr. F. Schulz, Bd. 1, 1951, S. 173
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es precisamente el thema probandum. Si pensamos en las consideraciones hechas previamente sobre los pacta en la interpretacin de la estipulacin,20 se impone la suposicin de que Ulpiano, tambin en nuestro caso, hubiese recurrido a la voluntad comn para la concrecin de las palabras y procedido,21 al mismo tiempo, conforme al sentido de la regla de interpretacin potius valeat actus quam pereat22 es mejor que valga el acto a que perezca. La actual jurisprudencia vigente en Alemania no lo hace de otra manera, ya que la regla falsa demonstratio non nocet se aplica tambin a negocios que requieren de forma.23 En el desarrollo del presente problema no se ha mencionado hasta ahora que la solucin de Ulpiano tambin fue sostenida por Laben y Iavolenus (texto 2): D. 24,3,66,4 Iavolenus, libro sexto ex posterioribus Labeonis Mulier, quae centum dotis apud virum habebat, divortio facto ducenta a viro errante stipulata erat. Labeo putat, quanta dos fuisset, tantam deberi, sive prudens mulier plus esset stipulata sive imprudens: Labeonis sententiam probo. Una mujer que tena una dote de cien mil sestercios en poder de su marido, estipul, de su marido, al divorciarse, doscientos mil por error. Piensa Laben que se debe entregar tanta dote como haba, tanto si la mujer hizo la estipulacin dndose cuenta de lo que haca como por error; yo apruebo esta opinin de Laben.
Fn. 8 (174) mit S. 165 und Fn. 2; Flume (o. Fn. 15), S. 246; wohl auch Siber (o. Fn. 15), S. 433. 20 Siehe oben nach Fn. 5, vgl. ferner Quintilians Hinweis auf den Streit zu verba und voluntas. 21 Fr Echtheit im Ergebnis auch Harke (o. Fn. 15), S. 124 ff., der die Bedeutung des consensus jedoch herunterspielt, indem er annimmt, dieser sei kein eigenstndiges Erfordernis, sondern bereits in den verba der Stipulation enthalten; die Stipulation trage, wenn sie abgeschlossen werde, den consensus schon in sich (S. 128, 139). Doch ist das mit dem Wesen des consensus schwerlich vereinbar, vgl. M. Kaser/R. Kntel, Rmisches Privatrecht, 18. Aufl. 2005, Rz. 8.23. 22 Gebildet in Anlehnung an die Regel quotiens in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi, quo res, qua de agitur, in tuto sit (Ulp. D. 45,1,80). Im common law lautet sie ut res magis valeat quam pereat, vgl. zum Beispiel Langston vs. Langston (1834) 6 Eng. Rep. 1128, 1147. 23 Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (= BGHZ) 87,150 v. 25.3.1983 = Neue Juristische Wochenschrift (= NJW) 1983, 1610 (in Abkehr von BGHZ 74, 116 = NJW 1978, 1350).
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En general, despus de la separacin del matrimonio, estaba a disposicin de la mujer la actio rei uxoriae para la devolucin de la dote (dos);24 esta reclamacin sera en nuestro caso por 100 mil sestercios. La mujer se hizo prometer por estipulacin del ex marido 200 mil sestercios. Laben y Javoleno consideran que es decisivo cuanto aport efectivamente en dote, as que independientemente de la expresin 200 en la estipulacin, solamente adeuda 100, de conformidad con el derecho civil (deberi).25 Reinhard Zimmermann de manera llamativa ha sealado al respecto que: This decision must seem either very strange or astonishingly progressive to anybody who would assume this stipulation to have been something like Ducenta mihi dari spondes? Spondeo. For how could a clear and unambiguous promise of ducenta be held to mean centum by any classical lawyer, let alone by an early classical writer such as M. Antistius Labeo?26 Esta decisin debi parecer o muy extraa o sorprendentemente progresiva a cualquiera que hubiera entendido que esta estipulacin fue algo as como prometes darme doscientos mil? Prometo. Pues cmo podra una clara y no ambigua promesa de dar doscientos mil ser interpretada en el sentido de significar cien mil, por cualquier jurista clsico y especialmente por un jurista de poca temprana como Laben?. Para poder sostener la afirmacin de muy extrao o sorprendentemente progresivo (very strange or astonishingly progressive), supone Zimmermann como tambin lo hacen otros autores, que la estipulacin se formul de manera causal, algo as como Centum mihi dotis causa spondes? Spondeo; como tal tendra efectos novatorios y quedara como objeto de la prestacin solamente lo que realmente se adeudaba.27
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M. Kaser, RP1, 1971, S. 336 ff. Biondi, B. (o. Fn. 10), S. 321. Es bedarf also nicht der (honorarrechtlichen) exceptio doli in die Klagformel, wenn die Frau auf 200 klagen wollte; anders jedoch P. Voci, Lerrore nel diritto romano, 1973, S. 261. 26 Zimmermann (o. Fn. 15), S. 92. 27 Zimmermann (o. Fn. 15), S. 92 f.; ders., Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, 1979, S. 133. Sacconi, G., Ricerche sulla stipulatio, 1989, S. 87, 92 vermutet eine conceptio verborum: quanta pecunia dotis nomine ad me venit ducenta mulieri promitto. Riccobono II, S. 279-281 behauptet dagegen, Labeo habe die Stipulation auf 200 anerkannt: putat non quanta dos fuisset, [tantam imprudens] sed ducenta deberi; Javolen habe dagegen wegen des Irrtums des Mannes Nichtigkeit der Stipulation angenommen. Doch lt sich das aus Lab. Iav. D. 33,4,6 nicht rechtfertigen. Im brigen ist Riccobonos Interpolationsbehauptung dekouvrierend: Behauptet man noch fr die Frhklassik eine strenge Wortlautinterpretation fr die Stipulation, so mu das entgegenste-
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Sin embargo, en el texto no se habla de una versin causal de la estipulacin. Por lo que debemos partir del hecho de que ni para Laben ni para Javoleno se trata de una versin causal o abstracta de la estipulacin.28 De todos modos, la distincin entre estas dos versiones de la estipulacin no debe ser sobrevalorada. Se acepta en general, por ejemplo, que en la delegacin de la obligacin (delegatio ad promittendum), la estipulacin por medio de la cual se obliga el delegado respecto del delegatario, se concibe causalmente (Decem quae Titio [=Delegante] debes, mihi dari spondesne?).29 No obstante, en Cels. D. 12,1,32 se presenta un caso en el cual la estipulacin por la que se hace efectiva la delegacin solamente pudo haber tenido una formulacin abstracta,30 con lo cual se afirma la eficacia novatoria de la estipulacin, esto es, la extincin de la obligacin del delegante respecto del delegado (la prior obligatio). La referencia de la estipulacin de ejecucin a esta prior obligatio debe, por consiguiente, estar vincu-
hende Zeugnis des fr. 66,4 als unecht ausgeschieden werden. Dagegen auch Sacconi, S. 87 ff. Vergleichbar ist der Interpolationsverdacht von P. Koschaker, Bedingte Novation und pactum im rmischen Recht, Fschr. F. G. Hanausek, 1925, Neudruck 1979, S. 120 mit Fn. 4, der unterstellt, der Hinweis dotis causa habe in der Formel der Stipulation gestanden. Vergleiche auch Fn. 34. 28 Wunner (o. Fn. 15), S. 207 (Ob in der Stipulation gesagt war, da damit die dos zurckerstattet werden sollte, ist nicht entscheidend), offenbar auch Biondi (o. Fn. 10), S. 321, 343. Von abstrakter Fassung geht aus E. Betti, Bewute Abweichung der Parteiabsicht von der typischen Zweckbestimmung (causa) des Rechtsgeschfts, Fschr. P. Koschaker, Bd. 1, 1939, S. 324 (err. D. 24,3,64,4), der bei Irrtum der Parteien die exceptio doli als gegeben ansieht. 29 Siehe Kaser, RP1, S. 651 f.; J. G. Wolf (o. Fn. 11), S. 88 Fn. 27 mit S. 87 Fn. 26. 30 Hier hatte Tu sowohl den Ego als auch den Titius um ein Gelddarlehen gebeten. Ego hatte seinen Seius angewiesen und dieser hatte sich gegenber Tu durch die Vollzugsstipulation verpflichtet. Tu nahm hierbei jedoch an, Seius sei der Schuldner des Titius. Eine titulierte Formel (Decem quae Ego debes mihi dari spondesne?) kann hier nicht vorliegen, weil Tu annahm, er verpflichte sich den Schuldner des Titius, und auch diesen kann er in der Stipulationsfrage nicht genannt haben. Es bleibt deshalb nur die Annahme einer abstrakten Fassung der Stipulation. Fr Abstraktheit auch E. Rabel, In tema di delegazione, Scr. Ferrini 4, 1949, S. 218 f. Rabel, Gesammelte Aufstze, Bd. 4, 1971, S. 642 f.; W. Endemann, Der Begriff der Delegatio im Klassischen Rmischen Recht, 1959, S. 30 und insbesondere I. Reichard in seiner (leider noch unverffentlichten) Habilitationsschrift Delegation und Novation im klassischen rmischen Recht, Bonn 1998, Manuskript S. 219, 224 ff. mit weiteren Nachweisen. Zum fr. 32 ferner Chr. Krampe, Celsus bei Ulpian D. 2,14,51: Ein ungerechtes Verrechnungs-Pactum, Mlanges Fritz Sturm, Bd. 1, 1999, S. 273 ff.
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lada al quod actum, esto es, a las circunstancias as como a los pactos informales entre las partes.31 Adems, Laben y Javoleno tomaron la decisin, de hecho importante, sobre una stipulatio dotis en D. 24,3,66,4. Por ello, debe tomarse en consideracin que los juristas romanos, en virtud de la relevancia de la dote, se dejaban guiar en alto grado por el favor dotis en relacin con los problemas correlativos a la dote, y, como Justiniano subraya, as suavizan frecuentemente las severas consecuencias del derecho.32 Es posible tambin que el fr. 66,4 se refiera a un caso de excepcin,33 sin duda nos encontraremos con algunas particularidades de la stipulatio dotis. Este caso excepcional podra haber tenido la funcin de un adelanto o prevencin para impedir una libre interpretacin, tal como ocurre en Ulp. D. 45,1,32. En consideracin a lo anteriormente expuesto, consideramos creble que Laben y Javoleno en D. 24,3,66,4, respecto de esa stipulatio dotis abstracta, interpretaron el texto 200 en el sentido de 100. En el caso de que la mujer hubiera sido imprudens, se encontrara un paralelo con Ulp. D. 45,1,32: Laben y Javoleno parten del hecho de que las partes han llegado a un acuerdo sobre el valor efectivo de la dote que quisieron hacer como objeto de la prestacin, y por ello interpretan 200 como una falsa denominacin de 100. Es evidente que la mujer tampoco puede mejorar su situacin en el caso, de que conscientemente (prudens) se deja prometer demasiado aprovechando el error del futuro marido. No nos ocuparemos del caso calificado de manera distinta por Pomp. D. 45,1,21,34 para analizar dos textos en relacin con la causa. III. FALTA DE INDICACIN DE LA CAUSA Es posible al hacer una estipulacin anticipar una indicacin sobre su causa. Si una estipulacin calla su causa jurdica (causa), esto es, la deterSo treffend, I. Reichard (o. Fn. 30), S. 232. Inst. C. 4,29,25,1 (a. 531): cum enim scimus favore dotium et antiquos iuris conditores severitatem legis saepius mollire. 33 Riccobono meint sogar: La riduzione parziale applicata nel fr. 66.4 cit. fuori le norme del ius civile (SZ 43, 281). Doch geht es gerade darum, ob schon Labeo eine so khne Entscheidung zuzutrauen ist. Mit dem Text ist das anzunehmen. 34 Dort wissen die beiden Geschiedenen, da der Mann mehr verspricht, als er tatschlich aufgrund der actio rei uxoriae schuldet. Nheres zum fr. 21 bei E. Betti, Fschr. Koschaker 1, 1939, S. 323 ff.; Kaser, Fschr. Lewald, 1953, S. 72 ff.; Sacconi (o. Fn. 27), S. 88 f.
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minacin material del fin por el cual fue celebrada, entonces queda formulada de manera abstracta, por ejemplo, centum milia sestertiorum dari spondes?, por lo que surge la obligacin respecto de los mil sestercios aun cuando la causa no se haya producido de manera vlida o no exista ms. El deudor puede hacer vlida la falta de causa solamente mediante la exceptio doli.35 Sin embargo, existen excepciones. Los textos 3 y 4 demuestran que la naturaleza jurdica de una estipulacin tambin puede ser determinada y considerada aun cuando la causa de la estipulacin no haya sido indicada al formularla. D. 23.3.21 Ulpianus, libro trigesimo quinto ad Sabinum (texto 3) Stipulationem, quae propter causam dotis fiat, constat habere in se condicionem hanc si nuptiae fuerint secutae, et ita demum ex ea agi posse (quamvis non sit expressa condicio), si nuptiae fuerint secutae, constat: quare si nuntius remittatur, defecisse condicio stipulationis videtur. La estipulacin que se hace a causa de la dote, es claro que implica la condicin de si se efectuase el matrimonio, y que por ello slo puede reclamarse en virtud de ella (aunque no se haya expresado la condicin) si se efectuase el matrimonio; por lo cual, si se enviara un nuncio de desistimiento que impida el matrimonio, se considera que falt la condicin de la estipulacin.
D. 23.3.23 Ulpianus, libro trigesimo quinto ad Sabinum (texto 4) Quia autem in stipulatione non est necessaria dotis adiectio, etiam in datione tantundem dicimus. Como en la estipulacin no es necesaria la expresin de la dote, aplicamos lo mismo a la dote que se constituye dando simplemente la propiedad.
En el texto 3 indica Ulpiano una peculiaridad de la stipulatio dotis: se encuentra sujeta a la condicio tacita que el matrimonio sea celebrado. En
35 Gai. 4,116 = Inst. 4,13 pr. und 2; Iul. D. 46,1,15 pr.; Ulp. D. 44,4,2,3, vgl. nur Kaser, M., Kntel R. (o. Fn. 21), S. 199 f. (Rz 40.4).
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tanto no se d cumplimiento, la estipulacin no podr ser reclamada con xito, incluso segn derecho civil y sin necesidad de que medie una exceptio. Las fuentes apuntan esta peculiaridad con frecuencia; es un ejemplo de la interpretacin objetivo-tipificadora antes mencionada que lleva a incluir en la estipulacin aquellos pacta que las partes cuidan convenir razonablemente en cada estipulacin.36 Citamos el texto 3 solamente porque para nosotros es relevante el texto 4, que probablemente haya sucedido tambin en el contexto del libro 35 ad Sabinum de Ulpiano.37 En el texto 4 se afirma, segn la redaccin conservada, que para la peticin de la dote por medio de la estipulacin no es necesaria la presencia del trmino dos en el texto de la estipulacin. Esto significa que tambin una estipulacin formulada abstractamente como Centum dari spondes? poda ser entendida como promesa de dote. Por interpretacin conforme al quod actum, podra entonces determinarse la naturaleza jurdica de la estipulacin aun cuando su texto no proporcionase ningn punto de referencia. Desde Cujacio, y esencialmente igual lo hace Mommsen en la editio maior, se propone una enmienda al fr. 23, que dice literalmente: in stipulatione dotis non est necessaria adiectio huius condicionis.38 En consecuencia, esta afirmacin, a continuacin del fr. 21 dira que en la stipulatio dotis no se requiere una indicacin expresa de la condicin si nuptiae fuerint secutae y por consiguiente tampoco para la constitucin de la dote por simple datio. Esta propuesta de enmienda no debe seguirse. Est inspirada en textos de los Baslicos que hasta ahora no son claros.39 Sobre todo, porque la
Siehe oben zu Fn. 7; insbesondere Paul. D. 2,14,4,2; Paul. D. 23,3,41,1; Pap. D. 23,3,68; zur Parallele bei der acceptilatio s. Ulp. D. 23,3,43 pr. Eine Unterscheidung danach, ob die Stipulation kausal oder abstrakt gefat war, ist hier nirgends zu erkennen, vgl. A. Wacke, Zur causa der Stipulation, TR 40 (1972) 245 ff., 251 f.; Kntel (o. Fn. 6), S. 206 f.; M. Dobbertin, Zur Auslegung der Stipulatio im klassischen Rmischen Recht, 1987, S. 72. 37 O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, Bd. 2, 1889, Nachdr. 1960, Sp. 1150, Ulp. Nr. 2796. 38 J. Cuiacius, Opera, ed. Neapoli 1722, Bd. 3, Sp. 377. Auch Koschaker (o. Fn. 27), S. 120 Fn. 4 versteht unter der dotis adiectio die Bedingung si nuptiae secutae fuerint. 39 In Bas. 29,1,19 (Schelt. A IV 1449 = Heimbach III 365), der Paraphrase von D. 23,3,23, scheint auf die in Bas. 29,1,17 (Schelt. A IV 1448 = Heimb. III 364, umschreibt D. 23,3,21) wiedergegebene Bedingung Bezug genommen zu sein. Nheres dazu und zur Unergiebigkeit des von Mommsen angefhrten Stephanos-Scholions (Schelt. B V 2006 = Heimb. III 364) bei Reichard (o. Fn. 30), S. 206 f.
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propuesta conduce a una repeticin parcial del fr. 21 y a una reduccin de la declaracin del fr. 23; Ulpiano mejor hubiera dicho directamente que, en relacin con la dotis datio, la mencionada tacita condicio deba ser presupuesta. Si, en cambio, nos quedamos con el texto recibido, resulta un razonamiento plausible: Ulpiano dice primero, la promesa propter causam dotis es condicionada, aun cuando la condicin no se exprese (fr. 21). Seguidamente pone de relieve que tampoco es necesario, en la constitucin de la dote, incluir expresamente la mencin de la causa dotis en el texto de la estipulacin, y por lo tanto tampoco en la dotis datio.40 Vale tambin, en relacin con la falta de indicacin de la causa dotis en el texto de la estipulacin, que magis enim res quam verba intuenda sunt 41 ms debe atenderse la realidad que las palabras. IV. LA DETERMINACIN DEL OBJETO DE LA PRESTACIN El hecho de que el objeto de la prestacin no fuese suficientemente determinado en el texto de la estipulacin no produca la nulidad de la misma, siempre y cuando el objeto de la prestacin pudiese ser determinado conforme al quod actum. 1. Interpretacin como deuda genrica El texto 5 es menos problemtico: D. 45,1,106 IAVOLENUS libro sexto epistularum Qui ex pluribus fundis, quibus idem nomen impositum fuerat, unum fundum sine ulla nota demonstrationis stipuletur, incertum stipulatur, id est eum fundum stipulatur, quem promissor dare voluerit. tamdiu autem voluntas promissoris in pendenti est, quamdiu id quod promissum est solvatur.
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El que estipula sin ms concrecin un fundo entre varios a los que se haba dado el mismo nombre, estipula un objeto indeterminado, es decir, el fundo de ese nombre que el promitente quiera dar, y la voluntad del promitente puede quedar pendiente hasta pagar lo prometido.
So A. Bechmann, Das Rmische Dotalrecht, 2. Bd., 1867, S. 135; Reichard (o. Fn. 30), S. 207 f.; im gleichen Sinne auch Wacke (o. Fn. 36), S. 247. 41 Paul. D. 23,3,41,1 (im Hinblick auf die Bedingung si nuptiae secutae non fuerint).
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La estipulacin tiene por objeto un fundus Tusculanus; no obstante existen varios predios que responden a esta calificacin. Javoleno entiende la estipulacin en el sentido de una deuda genrica, por lo que el promitente puede elegir con cul de los fundis Tusculanis da cumplimiento. Esto es vlido con fundamento en la regla ambiguitas contra stipulatorem;42 el estipulante tuvo la posibilidad de precisar el objeto de la prestacin. Javoleno no considera el caso de que las partes hubiesen acordado un predio especfico (como cuando el promitente slo tiene uno de estos fundi) y que el estipulante no hubiese aclarado esto en su pregunta. 2. Interpretacin como deuda en especie Pero si las partes se pusieron de acuerdo en un objeto especfico, pero no lo indicaron en la estipulacin ms que de manera general e insuficiente, entonces se interpretaba la estipulacin en el sentido de la voluntad coincidente. Esto lo demuestra el texto 6: D. 34,5,21(22) pr.,1 PAULUS libro quarto decimo ad Plautium Ubi est verborum ambiguitas, valet quod acti est, veluti cum Stichum stipuler et sint plures Stichi, vel hominem, vel Carthagini, cum sint duae Carthagines. 1. Semper in dubiis id agendum, ut quam tutissimo loco res sit bona fide contracta, nisi cum aperte contra leges scriptum est. Cuando hay ambigedad en los trminos, vale lo que realmente se quiso hacer; por ejemplo, si estipulo el esclavo Estico y hay varios Esticos, o un esclavo o en Cartago habiendo dos Cartagos. 1. En caso de duda, debe procurarse que el acto resulte haberse hecho de la mejor manera conforme a la buena fe, a no ser que se haya escrito el documento en contra de las leyes.
Das Fragment ist nicht zu beanstanden, vgl. etwa Wunner (o. Fn. 15), S. 176; B. Eckardt, Iavoleni epistulae, 1978, S. 163 ff.; Sacconi (o. Fn. 27), S. 23. Eckardt rgt allerdings, Javolen verwechsle Ursache und Wirkung in seiner Begrndung, die voluntas promissoris sei so lange in Schwebe, bis der Promittent eines der versprochenen Grundstcke leiste (S. 164); dagegen bereits K. Misera in der Rezension, SZ 98 (1981) 465 mit dem treffenden Hinweis, da der Schuldner bis zur tatschlichen Leistung an Willensbekundungen, welches Grundstck er zu leisten beabsichtigt, nicht gebunden ist.
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Paulo formula casi una regla: cuando el texto es ambiguo, es vlido quod acti est, esto es lo que las partes en realidad quisieron. El jurista ejemplifica esto con el caso en el que el estipulante se hace prometer a Estico, pero existen varios esclavos que responden a este nombre que pudieran considerarse, tal vez porque el vendedor posee ms de uno. Si las partes al concluir la estipulacin de este Estico se referan a uno en especfico, entonces slo ste puede constituirse como el objeto de la estipulacin. El texto se concreta entonces de conformidad con la voluntad de las partes.43 Lo mismo sucede con los siguientes ejemplos. Sin embargo, el texto ha sido alterado. Si se toma literalmente, podra significar que solamente se estipul un esclavo, pero las partes tenan un esclavo especfico en mente.44 El tercer ejemplo se refiere al caso en que la prestacin se promete en Cartago, pero existen dos Cartagos.45 Sin embargo, la expresin vel hominem opera, respecto de los otros ejemplos claramente descritos solamente como una alusin, que en relacin con el primer ejemplo no aportan nada nuevo. Es por ello mejor enmendarlo con Mommsen: Stichi hominemve Carthagini,46 de tal forma que slo resulten dos ejemplos. En el segundo ejemplo, en el que un esclavo debe ser entregado en Cartago, se determina igualmente a cul Cartago se referan de conformidad con la voluntad de las partes. No es ninguna casualidad que Paulo (presumiblemente ya en contexto original), como consecuencia, destaque de inmediato que, en casos de duda en un asunto regulado contractualmente segn la buena fe, siempre se debe proceder de tal forma que sea asegurado y obtenga reconocimiento jurdico (fr. 21,1),47 ya que eso corresponde con la idea fundamental, que se vio en relacin con el texto 1 (Ulp. D. 45,1,32, en nota 20), de conocer la autntica voluntad de las partes para concretar y sostener una estipulacin indeterminada en su texto.
43 Vgl. Wunner (o. Fn. 15), S. 176; Talamanca, Conventio e stipulatio nel sistema die contratti romani, in: H. Kupiszewsk/W. Woodkiewicz, Le droit romain et sa reception en Eurooe, 1978, S. 220; Chr. Krampe, Die ambiguitas-Regel: Interpretatio contra stipulatorem, venditorem, locatorem, SZ 100 (1983) 222; Sacconi (o. Fn. 27), S. 22 f. 44 Zu diesem Fall alsbald bei Ven. D. 45,1,137,1. 45 Nmlich eines in Afrika, eines in Spanien (hoy Cartagena). 46 Stichi hominemve Carthagini, Mommsen, Editio maior; Mommsen/Krger, Ed. stereotypa; Dig. Mil., alle ad h. l. 47 Vgl. Iul. D. 34,5,12; Iul. D. 50,17,67; vgl. Ulp. D. 45,1,80. Sog. Grundsatz der konservierenden Auslegung, auch favor negotii.
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3. Excurso: Ineficacia como resultado de la interpretacin La interpretacin podra por supuesto dar como resultado segn el quod actum, que una estipulacin no se constituy de manera vlida. De ello trata el texto 7: D. 45,1,137,1 VENULEIUS libro primo stipulationum Si hominem stipulatus sim et ego de alio sensero, tu de alio, nihil acti erit: nam stipulatio ex utriusque consensu perficitur. Si estipulo un esclavo, pero yo estoy pensando en uno y t en otro, el acto es nulo, pues, la estipulacin se funda en el acuerdo de las dos partes.
El caso parece extrao: el estipulante se hace prometer un esclavo, pero l est pensando en el esclavo A y el promitente en el esclavo B. Venuleyo declara invlida la estipulacin en virtud de que sta se perfecciona con el consenso de ambas partes; el jurista parte de que hay un disenso. Se podra pensar que, de conformidad con las palabras, se hubiera contrado, de cualquier modo, una obligacin genrica. Pero evidentemente esto no cubrira la voluntad de ninguna de las partes. Como promesa de gnero, esto es como stipulatio incerti sera una estipulacin invlida de origen. La idea de una promesa genrica conduce indefectiblemente al error. No se puede concebir que alguien que piensa en un esclavo especfico haga una pregunta estipulatoria: Me prometes t, entregarme un esclavo? Ms bien preguntara: Me prometes t, entregarme el esclavo? Es precisamente en este sentido en que se debe entender en nuestro texto el si hominem stipulatus sim, sin olvidar que en latn no hay artculo. Lo que se quiso hacer era una stipulatio certa, respecto de la cual la interpretacin arroja que el estipulante y el promitente pensaron en distintas certae res, de tal forma que se produce un desacuerdo clsico. Con esta interpretacin del texto 7 nos ponemos por supuesto en contradiccin con una doctrina que ya habamos brevemente rechazado en relacin con el texto 1 (Ulp. D. 45,1,32).48 Es la doctrina que parte del hecho de que hasta el final de la poca clsica, los juristas romanos tomaron como fundamento de validez de la
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Oben bei Fun. 19.
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stipulatio el cumplimiento de la forma; el intercambio formal de las palabras constitua el acto autnomo de obligacin. Ciertamente la jurisprudencia clsica reconoci importancia a la voluntad, aunque solamente como elemento secundario, que slo podra ser considerado indirectamente, esto es mediante una exceptio, pero que de ninguna manera poda ser entendido como fundamento de validez de la estipulacin.49 A partir de esta opinin, la distincin entre la stipulatio certa, que seala de manera concreta el objeto de la prestacin en su formulacin, y la stipulatio incerta, que solamente lo hace de manera general, normalmente sealando caractersticas genricas, adquiere un significado adicional: se trata de formas distintas de estipulacin,50 y cuando el cumplimiento de las palabras formales es necesario, entonces la interpretacin encuentra sus lmites ah donde la respectiva forma estipulatoria celebrada se abandona y se produce como resultado otra forma de estipulacin. Por esto, si una estipulacin se concreta segn su forma como stipulatio incerta, como en nuestro texto 7, pero se determina que las partes queran celebrar una stipulatio certa, entonces la stipulatio incerta no puede ser interpretada, para hacerla valer, como si fuera una stipulatio certa, ni siquiera en consideracin de la voluntad de las partes. Permanece como una stipulatio imperfecta, tal como J. G. Wolf sealaba en su obra sobre el error,51 e invlida; en otras palabras: una stipulatio imperfecta no puede ser salvada mediante interpretacin, no puede volverse perfecta.52 Wolf concluye que solamente en una stipulatio certa podra resultar problemtico un disenso,53 y dado que en el texto 7 se trata evidentemente de un disenso, debera insertarse Sthicum junto a hominem o debera entenderse que Sthicum fue eliminado despus de hominem. Para comenzar con el ltimo punto, es difcil imaginar que alguien hubiese borrado la palabra Stichum del texto, ya que hominem dare tambin puede significar transmitir la propiedad del esclavo. Qu propsito pudo
49 So in der Kennzeichnung durch Levy (o. Fun. 11), S. 557; kritisch gegenber dieser Bercksichtigung des Willensmoments Wolf (o. Fn. 11), S. 57 f. 50 Vgl. Ulp. D. 45,1,75,9. 51 Wolf (o. Fn. 11), S. 54 f. 52 Wolf, S. 55. 53 Offenbar, weil eine stipulatio incerta schon wegen der mangelnden Bestimmtheit des Leistungsgegenstandes nichtig sein soll. Doch ist das bedenklich, wie sich im Folgenden zeigen wird (IV. 4).
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haber tenido la persona que realiz la presunta alteracin? Hay que aadir, que la opinin de que el fundamento de validez de la stipulatio en el periodo clsico era la observancia de la forma oral, la cual debe contar con que hay numerosas interpolaciones, por lo que denuncia la falta de autenticidad de la explicacin del texto 7 que dice: nam stipulatio ex utriusque consensu perficitur pues la estipulacin se perfecciona con el sentimiento de ambos. Desde la postura actual de la crtica textual esto no es plausible. Ms bien, los textos de nuestro contexto, as como los relativos a la cuestin de la inclusin de pactos complementarios54 en la formulacin de la estipulacin, permiten reconocer que la rigidez formal de la estipulacin experiment durante el periodo clsico considerables restricciones, sobre todo en virtud de la amplia consideracin de la voluntad de las partes. Esto ser ahora desarrollado de manera ms detallada, pero antes se analizar brevemente el texto 8, que, en el extracto que aqu se reproduce, se corresponde esencialmente con el texto 7: D. 45,1,83,1 PAULUS libro septuagenimo secundo ad edictum Si Stichum stipulatus de alio sentiam, tu de alio nihil actum erit. ... nam stipulatio ex utriusque consensu valet ... Si, al estipular el esclavo Estico, yo pienso en uno y t en otro, no vale la estipulacin... porque la estipulacin requiere el consentimiento de las dos partes...
La stipulatio es formulada como certa; no obstante, en realidad es incierta, ya que varios Esticos pueden ser considerados. Queda excluida la posibilidad de una concretizacin por interpretacin de lo que las partes de comn acuerdo quisieron, ya que cada parte pensaba en un Estico distinto, por lo que exista un desacuerdo. En esto es diferente al texto 5, el caso del predio (Jav. D. 45,1,106), en que Javoleno interpretaba la estipulacin como deuda genrica y conceda al promitente la eleccin del predio con el cual cumpla. Para aclarar esta diferencia, ha de considerarse que en el caso de Javoleno la voluntad del estipulante no se orientaba a un predio especfico del grupo de distintos predios que podan entrar en consideracin. Esto es posible en el caso de
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Siehe oben nach Fn. 6 ff.
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predios parcelados, cuando las parcelas han sido divididas esencialmente igual. Es ms realista suponer, aun en el caso de Javoleno, que el estipulante quera adquirir un predio especfico de los que llevaban el mismo nombre. La decisin de Javoleno se explicara, por tanto, en virtud de la estricta aplicacin que el jurista hace de la regla interpretatio contra stipulatorem, por la cual no consider la voluntad no expresada por el estipulante en la pregunta estipulatoria.55 4. Continuacin: Interpretacin como deuda en especie Una muy extensa interpretacin se encuentra en el texto 9: a.D. 45,1,94 Marcellus, libro tertio digestorum Triticum dare oportere stipulatus est aliquis: facti quaestio est, non iuris. igitur si de aliquo tritico cogitaverit, id est certi generis certae quantitatis, id habebitur pro expresso: alioquin si, cum destinare genus et modum vellet, non fecit, nihil stipulatus videtur, igitur ne unum quidem modium. Alguien estipula que se le deba dar trigo: la cuestin acerca de qu clase y cantidad de trigo deba darse es una cuestin de hecho y no de derecho. As, pues, si el estipulante hubiera pensado en algn trigo, es decir, en una determinada cantidad de una cierta clase, se tendr esto por declarado; en cambio, si, queriendo concretar la clase y la cantidad, no lleg a hacerlo, se considera que no hubo estipulacin, y por ello ni siquiera respecto a un solo modio de trigo.
Alguien estipul que se le debe entregar trigo. Llama la atencin que una promesa tan imprecisa pueda haber sido hecha, por lo que requiere de una aclaracin. Marcelo establece que se trata de una quaestio facti y no de una cuestin de derecho, y presenta una alternativa razonable que debe considerarse: si el estipulante tena en mente (cogitaverit) un gnero de trigo determinado y tambin una cantidad precisa, entonces se consi55
Siehe oben Fn. 42.
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dera como si hubiese sido expresado en la estipulacin (id habebitur pro expresso). Cogitaverit no se refiere a un hecho del fuero interno, sino a la voluntad expresada informalmente,56 respecto de la cual el promitente se compromete en las negociaciones y a ms tardar en el momento en que declara su spondeo. La otra posibilidad que menciona Marcelo, es que el estipulante, sin ser su intencin, haya omitido determinar gnero y medida en las negociaciones. De ser as, faltan puntos de referencia que pudieran sostener la interpretacin con el fin de la concretizacin, por lo que la estipulacin resulta ineficaz en virtud de la indeterminacin del objeto: nada ha sido prometido, ninguna fanega, como sostiene finalmente Marcelo, obviamente en rechazo de una opinin, que, en una indeterminacin sobre la prestacin de una obligacin, aboga por el menor volumen posible, es decir, una concretizacin sobre el mnimo.57 Este fragmento fue anterior y frecuentemente considerado como una interpolacin,58 sin embargo, hoy es abiertamente considerado en general como autntico.59 Muestra con toda claridad que el objeto de la prestacin en la estipulacin tambin poda ser conocido por otras circunstancias ajenas a la formulacin de la estipulacin, principalmente a travs de los pactos realizados entre las partes durante las negociaciones previas. De esta manera, Marcelo convierte una stipulatio valde incerta en una stipulatio certa. b. En la misma lnea se encuentra el texto 10:
Treffend Wunner, S. 178; zustimmend Kntel (o. Fn. 6), S. 212 Fn. 40; M. Talamanca (o. Fn. 43), Conventio e stipulatio nel sistema dei contratti romani, in: H. Kupiszewski/W. Woodkiewicz, Le droit romain et sa reception en Europe, 1978, S. 218 f.; Sacconi (o. Fn. 27), S. 25. Ganz entsprechend will Ulpian bei einer Lcke im Stipulationswortlaut die quaestio facti danach beantworten quid forte senserit (sc. reus stipulandi), D. 45,1,41 pr., dazu Kntel (o. Fn. 6), S. 212 f. 57 Der Gedanke klingt an in Bas. 29,1,81 (Schelt. A IV 1465). 58 Beginnend mit F. Eisele, Beitrge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen, SZ 18 (1897) 34 (der aber die Entscheidung, da der Stipulationsinhalt nach den Vorverhandlungen bestimmt wird, nicht angriff), sodann Vassalli, Beseler, Hgerstrm und von J. G. Wolf (Nachweise bei Kntel, S. 227 Fn. 98). 59 Siehe etwa Biondi (o. Fn. 10), S. 334; Wunner (o. Fn. 15), S. 117 f.; Kntel (o. Fn. 6), S. 227; Talamanca (o. Fn. 43), S. 218 f.; Sacconi (o. Fn. 27), S. 25 f. (Wunner ausschreibend); W. Ernst, Gattungskauf und Lieferungskauf, SZ 114 (1997) 299; Harke (o. Fn. 15), S. 66 f.
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D. 23,3,69,4 Papinianus libro quarto responsorum Gener a socero dotem arbitratu soceri certo die dari non demonstrata re vel quantitate stipulatus fuerat: arbitrio quoque detracto stipulationem valere placuit, nec videri simile, quod fundo non demonstrato nullum esse legatum vel stipulationem fundi constaret, cum inter modum constituendae dotis et corpus ignotum differentia magna sit: dotis etenim quantitas pro modo facultatium patris et dignitate mariti constitui potest. Un yerno haba estipulado de su suegro que le haba de dar en cierto da una dote conforme al arbitrio del mismo suegro, sin sealar cosa ni cuanta; se admiti que era vlida la estipulacin, prescindindose del arbitrio del suegro, y que no es esto semejante a aquello de que, cuando se lega algn fundo sin designarlo, es nulo el legado, o la estipulacin; porque hay gran diferencia entre el arbitrio para moderar la constitucin de una dote y la designacin de un objeto desconocido, pues la cuanta de la dote puede determinarse en proporcin a los bienes del padre y a la dignidad del marido.
Aqu el yerno, obviamente bastante reservado, se dej prometer de su suegro una estipulacin de dote, que le debera ser entregada de conformidad con el juicio del suegro en un da determinado. Pero no se determin el objeto ni la cantidad. Papiniano refiere una decisin (placuit), que probablemente emiti el mismo en un responsum. Segn esta decisin la estipulacin de la dote sera eficaz, y lo sera incluso aun cuando en ella no se considerara el juicio del suegro.60 La razn radica en que el objeto de la prestacin puede ser determinado por interpretacin: la cantidad de una dos puede ser determinada, como Papiniano destaca, de conformidad con las relaciones patrimoniales del suegro y el rango del marido. Estas medidas no son ciertamente muy precisas, pero al menos son medidas.61 En ellas radica, como Papiniano enfatiza, la diferencia decisiva, la
60 Vgl. Gord. C. 5,11,3 (a. 240): videtur enim boni viri arbitrium stipulationi (sc. dotis) insertum esse. 61 Labeo hatte mit ihnen keine Schwierigkeiten: ait, id non esse difficile ex dignitate, ex facultatibus, ex numero liberorum testamentum facienti aestimare, Cels. D. 32,43.
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magna differentia, respecto del caso del predio, sin ms determinaciones, prometido en la estipulacin o dejado en el legado; estos negocios se referan a objetos desconocidos, por lo que seran nulos.62 Es sorprendente que Papiniano no tomara en consideracin que el predio puede ser determinado por las negociaciones realizadas entre las partes de la estipulacin, y el legado por manifestaciones hechas por el testador o por otras circunstancias.63 Quiz supone con motivo del ejemplo que en su caso estas posibilidades no se presentaron. Tambin podra tratarse de una postura por principio, segn la cual la incertidumbre de puntos relevantes de la promesa de prestacin no puede ser superada por circunstancias que carecen de punto de referencia en el texto del contrato. Mientras que en el caso del favor dotis en el fr. 69,4. esas circunstancias son claramente reconocibles. c. El texto 11 permite reflexionar que Papiniano ha sostenido ms la rigidez formal de la estipulacin que los otros juristas hasta ahora considerados: D. 45,1,115 pr. Papinianus libro secundo quaestionum Ita stipulatus sum: te sisti in certo loco: si non steteris, quinquaginta aureos dari spondes? si dies in stipulatione per errorem omissus fuerit, cum id ageretur, ut certo die sisteres, inperfecta erit stipulatio, non secus ac si quod pondere numero He estipulado en esta forma: prometes comparecer en determinado lugar y, si no comparecieras, que se me den cincuenta ureos? Si en la estipulacin se omiti por error el da, siendo as que se trataba de comparecer en determinado da, la esti-
Von der Echtheit des Textes ist auszugehen; fr die Kompilatoren bestand, da im justinianischen Recht der Vater gesetzlich verpflichtet war, seiner Tochter eine Mitgift zu geben, kein Anla, sich nher auf die Argumentation zur Gltigkeit der Stipulation einzulassen, s. F. Gallo, Nuovi spunti nelinterpretazione di C. 5,11,1, Studi Volterra, Bd. 4, 1971, S. 583 (gegen Albertario); S. Riccobono, Le mie colpe, Bull. 49/50 (1947) 40 (nei suoi elementi essenziali senza dubbio genuino); Biondi (o. Fn. 10), S. 334 f.; Wunner 8o. Fn. 15), S. 176 f.; Sacconi (o. Fn. 27), S. 23 f., anders insbesondere G. v. Beseler, Einzelne Stellen, SZ 45 (1925) 443; ders., Bull. 53/54 (1948) 352. 63 Ulpian (D. 30,70 pr.) unterscheidet im vergleichbaren Fall (domus simpliciter legata): Die Erben knnen aus den Husern des Erblassers eines auswhlen; habe dieser jedoch kein Haus gehabt, so sei das Legat nicht wirksam, sondern lcherlich (derisorium).
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mensura continetur sine adiectione ponderis numeri mensurae stipulatus essem, vel insulam aedificari non demonstrato loco, vel fundum dari non adiecto nomine. quod si ab initio id agebatur, ut quocumque die sisteres et, si non stetisses, pecuniam dares, quasi quaelibet stipulatio sub condicione concepta vires habebit, nec ante committetur, quam fuerit declaratum reum promittendi sisti non posse.
pulacin ser incompleta, como si hubiera estipulado una cosa genrica sin indicar el peso, nmero o medida, o la construccin de una casa de viviendas sin sealar el lugar, o que se d un fundo sin aadir el nombre. Mas si desde el primer momento se convino que comparecieras cualquier da y que dieras la cantidad si no lo hacas, tal estipulacin valdr como cualquier otra condicional, y no quedar incumplida hasta que pudiera declararse que el deudor no poda ya comparecer.
Se trata de la cautio vadimonium sisti, esto es, una estipulacin por medio de la cual el demandado se obliga con el demandante a presentarse de nuevo ante el tribunal para continuar el proceso; en general esta cautio tena el carcter de una pena convencional.64 Papiniano ventila en el texto 11 la pregunta sobre si esta cautio es eficaz cuando no incluye el momento en el que el demandado debe presentarse ante el tribunal. Es evidente que el momento es un essentiale de esta cautio. En su respuesta distingue Papiniano: si se olvid por error la determinacin del momento, entonces la promesa de sancin es incompleta y por lo mismo ineficaz. Si en cambio, el trmino fue omitido concientemente al perfeccionarse la estipulacin (ab initio), porque el promitente podra acudir en cualquier momento, entonces la promesa como toda estipulacin condicional es eficaz. En el presente contexto no es necesario profundizar en esta solucin.65 En nuestro contexto es relevante, en cambio, el paralelo que Papiniano hace en la primera alternativa respecto de la omisin por error de la manifestacin del trmino. Por eso dice que no es distinto de cuando me dejo prometer algo que se determina por peso, nmero o medida sin proporcio-
Oder auch einer sogenannten unechten Vertragsstrafe, s. Kntel, R., Stipulatio poenae, 1976, S. 71 ff. 65 Nheres dazu bei Kntel (o. Fn. 65), S. 121 f.
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nar el peso, el nmero o la medida, o la construccin de una casa de viviendas sin especificar el lote, o el traspaso de un predio sin determinar su denominacin. Segn Papiniano, en todos estos casos la estipulacin debe ser considerada ineficaz, en virtud de la indeterminacin del objeto de la prestacin. Al respecto se plantea la pregunta de si el jurista recurrira a las negociaciones previas, antes de que diera una declaracin de invalidez, para extraer de ah puntos de referencia para concretizar el objeto de la prestacin. En el vadimonium sine die esto fue lo que l hizo. De lo cual resulta entonces, que el da no qued indeterminado por error, ya que las partes presumiblemente no pensaron para nada en ponerse de acuerdo en un da fijo. Si Papiniano recurre a las negociaciones previas en el caso de la estipulacin completa de Vadimonium, entonces debera de manera consecuente hacerlo tambin, cuando se trata de una estipulacin en que se promete por gnero, sin que se especifique en el formulario de la estipulacin el peso, la cantidad o la medida. Hay que aadir que Papiniano, tambin en un contexto ms amplio, a saber en el fragmento D. 45,1,115,2, adapt el id quod actum y la voluntas de las partes.66 Sobre esto debe observarse, que Marcelo ya se haba pronunciado en relacin con el caso de la construccin de la casa non demonstrato loco en un lugar no descrito (en el texto 12): d. D. 45,1,95 Marcellus libro quinto digestorum Qui insulam fieri stipulatur, ita demum adquirit obligationem, si apparet, quo in loco fieri insulam voluerit: si et ibi insulam fieri interest eius. Cuando se estipula que se construya una casa de viviendas slo surge la obligacin si resulta claro en qu lugar quiso el estipulante que se hiciera la casa, y si le interesa que se haga all.
Marcelo parte de una estipulacin en la cual el promitente promete insulam fieri, sin haber especificado en la formulacin de la estipulacin el predio en el que se ha de construir.67 El jurista concluye que el acreedor
66 Nheres zu diesem Teil des fr. 115,2 bei Kntel (o. Fn. 65), S. 284 ff. (auch zur Echtheit). 67 Andernfalls sprche Marcellus nur eine Selbstverstndlichkeit aus. Wie hier auch Talamanca (o. Fn. 43), S. 219.
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gana una accin, en otras palabras: la estipulacin ser eficaz, cuando se sepa (apparet) en donde, de conformidad con su voluntad, debe construirse la casa (quo in loco fieri insulam voluerit). Aqu tambin con velle no se hace referencia al acto interno de voluntad, sino a la voluntad efectivamente expresada del estipulante, con la que se comprometi el promitente al concluir la estipulacin.68 Marcelo recurre aqu a la voluntad de las partes para superar la incertidumbre que se deriva de la formulacin de la estipulacin. Pero si Marcelo, que vivi una generacin antes que Papiniano,69 ya propona recurrir a la voluntad de las partes en este caso para complementar la formulacin de la estipulacin, entonces resulta bastante improbable que Papiniano hubiese retrocedido posteriormente. En la difcil, y evidentemente corta parte final de nuestro texto de Marcelo (fr. 95), respecto del cual, por ejemplo, Jhering confiesa haberlo frher/=antes (?) entendido completamente mal,70 se trata del requisito de que tambin el lugar determinado por interpretacin de la prestacin prometida (recurriendo a la voluntad de las partes) sea de inters para el acreedor: si et ibi insulam fieri interest eius. Estas palabras corresponden a un contexto especial. Es muy probable que se tratara del caso de una estipulacin con un acreedor alternativo solutionis causa adiectus. Al respecto se podra haber planteado la cuestin, sobre si el estipulante puede estar interesado en que la casa sea construida en el predio del acreedor solutionis causa adiectus.71 No obstante, no es necesario profundizar al respecto en nuestro contexto; ya que no es posible deducir nada del enunciado final en relacin con la autenticidad de la parte en cuestin que es de nuestro inters.
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Vgl. oben bei Fn. 57 zu Marcell. D. 45,1,94; Talamanca (Fn. 43), S. 219. Er gehrte dem consilium des Antoninus Pius (Historia Augusta, vita Pii 12,1) und des Mark Aurel an (Marcell. D. 28,4,3; das dort wiedergegebene Urteil Mark Aurels fhrt auch Papinian D. 34,9,12 an). 70 R. v. Jhering, Ein Rechtsgutachten, betreffend die Gubahn, Jherings Jahrbcher 18 (1880) 84 (siehe auch unten Fn. 72). 71 In diesem Sinne mit weiteren Differenzierungen P. Voci, Le obbligazioni romane, Bd. 1/1, 1969, S. 241 f. Bei Marcellus ging es im 7. Buch der Digesten, wie O. Lenel, Palingenesia, Bd. 1, Sp. 596 (Marcell. Nr. 44) annimmt, um eine Frage zum Edikt: De eo quod certo loco dari oportet. Jhering (o. Fn. 71), S. 85 f. denkt an den Fall, da jemand, der ein groes Areal in bisher nicht bebauter Umgebung parzelliert und die Parzellen als Baugrundstcke verkaufen will, den Kufern eine Bebauungspflicht durch Stipulation auferlegt, weil jeder, der dort ein Haus baut, den Wert der noch unverkauften Parzellen steigert.
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En conclusin quisiramos hoy suponer en oposicin a nuestra previa impresin, que Papiniano tampoco hubiese dudado en recurrir tambin a la voluntad de las partes, cuando se tratase de precisar la determinacin del objeto de la prestacin, esto es, del aspecto principal de la estipulacin.72 V. EL PERFECCIONAMIENTO DE LA ESTIPULACIN 1. Cuestin de partida De las fuentes que hasta ahora han sido discutidas, se extrae como impresin general, que segn algunos precedentes, ya en el periodo clsico alto, se impuso una interpretacin muy liberal: el sentido de la estipulacin era interpretado,73 precisado74 o tambin corregido75 segn lo que las partes al concluir el contrato hubiesen querido de manera reconocible o razonable. Si esto era as, se puede presumir, que los juristas utilizaban bastante libremente los mtodos de interpretacin no solamente en relacin con la cuestin de cul era el contenido exacto de la estipulacin celebrada, sino tambin en relacin con la pregunta de si la estipulacin se perfeccion o no. Por ello que quisiramos fijarnos ahora en algunos fragmentos que tratan la cuestin sobre si la estipulacin se concluy. 2. Correspondencia entre pregunta y respuesta Ulpiano se ocupa en un anlisis, que se encuentra al principio del ttulo 45,1 del Digesto, de los problemas que se derivan del requisito de que la pregunta y la respuesta se correspondan. Una primera limitacin resulta de (texto 13):
Anders noch in Fs. Kaser, 1976, S. 227 in Anlehnung an J. G. Wolf (o. Fn. 11), S. 53 ff., freilich ohne hinreichende Beachtung des Umstandes, da Papinian in D. 45,1,115 pr. fr die Frage, ob das Schweigen der Vadimoniums-Stipulation zum Termin beredt war, das fr mageblich hielt, quod ab initio agebatur. 73 Vgl. Ulp. D. 45,1,32; Lab.-Iav. D. 24,3,66,4 (jeweils zu falsa demonstratio). 74 So insbesondere in Marcell. D. 45,1,94 (o. IV. 4a), auch Pap. D. 23,3,69,4 (o. IV. 4b). 75 Vgl. auch insoweit die Texte zu falsa demonstratio (o. Fn. 74).
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D. 45,1,1,2 Ulpianus libro quadragesimo octavo ad Sabinum Si quis ita interrogatus76 dabis? responderit quid ni?, et is utique in ea causa est, ut obligetur : contra si sine verbis adnituisset. non tantum autem civiliter, sed nec naturaliter obligatur, qui ita adnuit: et ideo recte dictum est non obligari pro eo nec fideiussorem quidem. Si uno pregunta dars? y el otro respondiera cmo no?, tambin as queda ste obligado, pero no si asinti sin palabras. No slo no se obliga civilmente el que as asiente, sino tampoco naturalmente, y por eso se dice con razn que ni siquiera puede obligarse por l un fiador.
As resulta que para la conclusin de la estipulacin basta con que el promitente responda a la pregunta: Dars? con Por qu no? simplemente. En Gayo (3.92,93) en cambio, se utiliza en todos los ejemplos, el mismo verbo en la pregunta y en la respuesta.77 No obstante, no es posible derivar de ello nada contra la autenticidad de la solucin de Ulpiano.78 As lo explica Ulpiano posteriormente en el prrafo seis (texto 14): D. 45,1,1,6 Ulpianus, libro quadragesimo octavo ad Sabinum Eadem an alia lingua respondeatur, nihil interest. proinde si quis Latine interrogaverit, respondeatur ei Graece, dummodo congruenter respondeatur, obligatio constituta est: idem per contrarium. sed utrum hoc usque ad Graecum sermonem tantum protrahimus an vero et ad alium, Lo mismo da que se responda en la misma lengua o en otra distinta; por esto, si uno pregunta en latn y se le responde en griego, con tal de que la respuesta sea congruente queda constituida la obligacin; y al revs. Pero puede dudarse segn escribe Sabino, si esto lo admitimos tan
76 Das interrogat der Florentina pat nicht; Mommsen emendiert: interroganti; doch drfte eher mit Dig. Mil. interrogatus zu lesen sein (wie in 3), ebenso Riccobono I, S. 247 Fn. 3, 255. Brenkmann in Gebauer/Spangenberg verweist auf das interrogetur des Codex Rehdigeranus. 77 Ebenso in PS 2,3,1. 78 Fr Interpolation jedoch Riccobono I, S. 247, 255; ders., La forma della stipulatio, Bull. 31 (1921/22), 35 ff., ferner Siber (o. Fn. 15), S. 178; aus jngerer Zeit Zimmermann (o. Fn. 15), S. 73 f. (not credible at all).
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Poenum forte vel Assyrium vel cuius alterius linguae, dubitari potest. et scriptura Sabini, sed et verum patitur, ut omnis sermo contineat verborum obligationem, ita tamen, ut uterque alterius linguam intellegat sive per se sive per verum interpretem.
slo para el griego o tambin para otra lengua, como el fenicio, el asirio o cualquier otra, y la verdad es que la obligacin verbal puede ser en cualquier lengua, siempre que cada parte entienda la lengua de la otra, sea por s misma, sea por un intrprete de confianza.
En tiempos de Ulpiano era pues posible, responder a una pregunta formulada en latn, en griego, pnico, arameo79 o en cualquier otra lengua, siempre y cuando la respuesta fuese congruente80 y cada una de las partes comprendiese la lengua de la otra, ya fuese por s mismos o mediante un autntico intrprete experto en lenguas. Esta presuncin es tambin sostenida por Gayo (3,93), cuando dos romanos estipulan en griego o dos griegos en latn: si modo Graeci/Latini sermonis intellectum habeant. De ah resulta que lo determinante es que las partes se entiendan la una a la otra81 y en este entendimiento haya acuerdo sobre el objeto de la prestacin. Aqu tambin es claro que la voluntad precede a la forma.82 Presumiblemente esto no siempre fue reconocido as y por ello encuentra un desarrollo, desde Gayo hasta Ulpiano,83 que pudo haber sido favorecido por la constitutio Antoniana del 212.84 Si resulta aceptable que en tiempos
79 Dies ist mit dem sermo Assyrius gemeint, siehe U. Manthe, Assyrius sermo: Ulp. D. 45,1,1,6, in: Ml. Fritz Sturm, Bd. 1, 1999, S. 357 ff. 80 Dazu sogleich. 81 Vgl. auch Inst. 3,15,1. Deshalb kann auch der Taube nicht stipulieren, Gai. D. 44,7,1,15; Inst. 3,19,7. 82 Vgl. Biondi (o. Fn. 10), S. 296: I Giuristi parlano di intellegere e intellectum, alludendo alla compresione piuttosto che alla espressione delle parole; ferner A. Wacke, Gallisch, Punisch, Syrisch oder Griechisch statt Latein?, SZ 110 (1993) 25: Die Zulassung eines Sprachenwechsels bildet somit einen bemerkenswerten Schritt von uerlicher Konsonanz zu inhaltlicher Kongruenz der Stipulation unter Betonung ihres Willenselements. 83 So auch H.L.W. Nelson/U. Manthe, Gai. Institutiones III 88-181, 1999, S. 110, 469 (im Hinblick auf D. 45,1,1,2). 84 In deren Sinn drfte es auch gelegen haben, da jeder Brger sich im Privatrechtsverkehr der ihm vertrautesten Sprache, also der Muttersprache, bedienen konnte. Vgl. auch H. Ankum, Was acceptilatio an Informal Act in Roman Law?, in: J. W. Cairns/O. Robinson (Hrsg.), Critical Studies in Ancient Law, Comparative Law and Legal History, 2001, S. 9.
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de Ulpiano pudieran utilizarse distintas lenguas en la estipulacin para la pregunta y la respuesta, entonces tambin es creble que tampoco era necesario utilizar el mismo verbo en la conclusin de la estipulacin, por lo que poda ser formulada de otra forma, siempre y cuando fuese en todo caso expresada, esto era imprescindible para una verbis obligatio,85 y entendida como afirmacin de la pregunta estipulatoria. As es el caso de la respuesta quid ni a la pregunta dabis? Las explicaciones de Ulpiano en los 2 y 6 se sostienen por lo tanto recprocamente, y no existe ninguna razn para considerarlas como interpoladas.86 3. Congruencia entre la pregunta y la respuesta La respuesta debe coincidir materialmente con el contenido de la pregunta, es decir el objeto de la prestacin debe ser acorde con la pregunta. Este es el tema de los fragmentos 3- 5 en el anlisis de Ulpiano. Empecemos con el fragmento 3 (texto 15): a) Principio D. 45,1,1,3 ULPIANUS libro quadragesimo octavo ad Sabinum Si quis simpliciter interrogatus responderit: si illud factum erit, dabo, non obligari eum constat: aut si ita interrogatus: intra kalendas quintas? responderit: dabo idibus, aeque non obligatur: non enim sic respondit, ut interrogatus est. et versa vice si interrogatus fuerit sub condicione, responderit pure, dicendum Si uno respondiera a una pregunta simple diciendo: si hace tal cosa, dar, consta que no se obliga, y tampoco si, a la pregunta antes de las calendas quintas respondiera: dar en los idus, pues no ha respondido conforme a la pregunta que se le hizo. Viceversa, si se le hubiere preguntado insertando una condi-
Wie Ulpian in 2 mit der Zurckweisung einer konkludenten Erklrung klar zum Ausdruck bringt. Vgl. auch Wacke (o. Fn. 83), S. 25 f. 86 Anders jedoch auch im Hinblick auf 6 Riccobono I, S. 248, 256 f., dem F. Pringsheim, Rez. Siber, SZ 46 (1926) 354 Fn. 7 = Ges. Abh., Bd. 1, 1961, S. 372 Fn. 34 sowie im wesentlichen auch noch W. Kunkel/H. Honsell, Rm. Recht, 4. Aufl. 1987, S. 107 m. Fn. 9 (nachklassisches Recht) und Kaser, RP 2, 1975, S. 381 m. Fn. 54 folgen. Von Echtheit geht demgegenber aus Wacke (o. Fn. 83), S. 24 f.
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erit eum non obligari. cum adicit aliquid vel detrahit obligationi, semper probandum est vitiatam esse obligationem, nisi stipulatori diversitas responsionis ilico placuerit: tunc enim alia stipulatio contracta esse videtur.
cin y respondiera sin ella, ha de decirse que el promitente no queda obligado. Cuando el promitente aade o quita algo a lo dicho en la estipulacin, debe admitirse debe probarse, segn la interpretacin del autor de este trabajo que la obligacin es invlida, a no ser que la diferencia de la respuesta fuera inmediatamente aceptada por el estipulante, pues en ese caso se entiende que se ha contrado otra estipulacin.
Resulta una divergencia respecto de los dos primeros ejemplos en comparacin con la solucin de los siguientes: si el promitente responde a una pregunta no condicionada con una aceptacin condicional de la prestacin87 o si a la pregunta con plazo para el cumplimiento antes de las calendas quintas,88 respondiese con el plazo en los idus, lo que en debera ser cumplido en los idus del quinto mes; en ambos casos, como Ulpiano destaca, el promitente no queda obligado, ya que no respondi como fue preguntado. La falta de congruencia debera conducir tambin a la invalidez en el caso inverso, esto es, cuando el promitente responde a una pregunta incondicional sin la condicin.89 Pero Ulpiano se expresa aqu de manera ms cautelosa: dicendum erit frente a constat en la primera alternativa. La forma ms cuidadosa de expresin permite pensar, que pudo haber existido una opinin contraria. No parece posible que la opinin contraria fuera que una respuesta incondicional a una pregunta condicionada tambin pudiera ser interpretada como aceptacin de la condicin.90 Es ms factible
Dieses Beispiel bringen auch Gai. 3,102 und Inst. 3,19,5. Kalendas quintas, s. Schulting ad h. l. (mit Gothofredus). 89 Ebenso Inst. 3,19,5. 90 Bei der Frage Si Titius consul factus fuerit, decem dari spondes? kann die Antwort decem dari spondeo ohne weiteres im Sinne der Begrndung einer bedingten Zahlungspflicht gemeint sein, was durch Auslegung zu ermitteln wre. Doch geht Ulpian von der Situation aus, in der die mangelnde Kongruenz feststeht. Die Problematik wird in Inst. 3,19,5 angesprochen.
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pensar que en la segunda alternativa, el promitente coloca al estipulante en una mejor posicin que la que a su pregunta corresponde: una promesa condicionada es menos que una incondicional, por lo que se puede decir que quien como promitente hace una promesa incondicional tiene al mismo tiempo la voluntad, en el caso de que la promesa incondicional no se perfeccione, de obligarse al menos de manera condicionada. Desde este punto de vista podra asumirse un consensus sobre la obligacin condicional y considerarse la condicin adicional en la respuesta pro non dicto. Ulpiano considera esto nulo, probablemente no slo por las exigencias de la formalizacin verbal y de la congruencia, sino tambin porque l tena una solucin ms clara a la vista. Por eso Ulpiano formula un principio: cuando el promitente en su respuesta agrega o suprime algo a la obligacin (prevista en la pregunta estipulatoria), la presuncin de que la obligacin no es vlida debe ser probada. b) Primera excepcin: Stipulatori ilico placet De aqu resulta una notable limitacin: nisi stipulatori diversitas ilico placuerit, a no ser que el estipulante manifieste en el acto estar de acuerdo con la discrepancia. La limitacin parece sorprendente, puesto que se encuentra a rengln seguido y est en contradiccin con el semper probandum del principio; es por ello que muy pronto esta limitacin caus suspicacia.91 Se piensa que los compiladores pudieron agregar esta limitacin con motivo de la Constitucin de Leo (C. 8,37,10), segn la cual basta el consenso independientemente de las palabras con que se expresase. No obstante, los compiladores debieron mejor eliminar de una vez las explicaciones de Ulpiano en relacin con el requisito de congruencia, ya que precisamente ste fue eliminado por la Constitucin. Cabe sealar, que en el texto aparecen ideas fundamentales de la doctrina que hoy podemos llamar: clsica de los Pacta. Las palabras Cum adicit aliquid vel cdetrahit obligationi contienen una clara alusin a las pacta quae detrahunt y aquellos quae adiciunt (Pap. D. 18,1,72 pr.).92 Y la presuncin ulterior, de que
91 O. Lenel, Pal. 2, 1889, Sp. 1986 Fn. 4; Riccobono I, S. 248, 256; II, S. 268 f.; Bonfante, Perozzi, Girard (alle nach Ind. Itp.), s. auch Beseler, Miszellen, SZ 45 (1925) 477 (diversitas). 92 Vgl. auch Ulp. D. 2,14,7,5.
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el estipulante deba ilico, en el acto, de inmediato, manifestar su acuerdo, implica el requisito (desarrollado en el mbito de los bonae fidei iudicia) de que los pacta deban ser ex continenti, estar vinculados directamente al contexto de la conclusin del contrato, para poder ser aptos para dar lugar a una accin (Ulp. D. 2,14,7,5). Esta idea se encuentra tambin en la estipulacin. Desde Paulo, contemporneo de Ulpiano, se conoce la frmula cuasi regulatoria pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur93 los pactos hechos en el momento se tienen incluidos en la estipulacin. Adems existe suficiente documentacin para considerar un pactum ex continenti factum como un acuerdo que se produce inmediatamente despus de la conclusin de la estipulacin.94 Tomando todo esto en consideracin resulta probable que Ulpiano indicara una salida para subsanar la falta de congruencia mediante el inmediato acuerdo del estipulante. La justificante indicacin tunc alia stipulatio contracta esse videtur podra entonces significar, que, en virtud del acuerdo, se concibe como si el estipulante hubiese planteado ya la pregunta modificada;95 sin embargo, podra simplemente significar que se perfeccion una estipulacin con otro contenido. c) Segunda excepcin: In maiore minus Hasta ahora Ulpiano ha tratado la falta de congruencia bsicamente por falta de coincidencia en aspectos complementarios, por lo que a continuacin trata la divergencia respecto del aspecto principal (texto 16): D. 45,1,1,4 Ulpianus libro quadragesimo octavo ad Sabinum Si stipulanti mihi decem tu viginti respondeas, non esse contractam Si yo estipulo diez mil y t respondes veinte mil, consta que no
93 Paul, D., 12,1,40, dazu Kntel (o. Fn. 6), S. 216 ff. Fr Echtheit, jedoch ohne dem Sinn des Satzes gerecht zu werden, Sacconi (o. Fn. 27), S. 167. 94 Paul, D., 12,1,40 (stipulatus est Publius Maevius, spopondi ego Lucius Titius convenitque inter nos Da dies die tatschliche Reihenfolge wiedergibt, ist nicht sicher, aber wahrscheinlich); Scaev, D., 45,1,135,2 (Seia cavit Lucio Titio deinde in continenti inter utrumque convenit ), dazu Nheres bei Kntel (o. Fn. 6), S. 222 f. 95 Beispiele fr entsprechende Korrekturen enthalten Cels. D. 45,1,97 pr. und Paul. D. 45,1,126,3; 38,1,39 pr. Dazu siehe unten.
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obligationem nisi in decem constat. ex contrario quoque si me viginti interrogante tu decem respondeas, obligatio nisi in decem non erit contracta: licet enim oportet congruere summam, attamen manifestissimum est viginti et decem inesse.
se ha contrado la obligacin ms que en los diez mil. Viceversa si yo pregunto por veinte mil y t respondes diez mil no se contrae la obligacin ms que por diez mil; porque aunque las cantidades deben coincidir, sin embargo, es muy evidente que los diez mil estn comprendidos en los veinte mil.
La pregunta estipulatoria dice diez, pero el promitente responde veinte. Ulpiano opina que no sera perfecta una tal obligacin, pero lo sera por diez. Lo mismo afirma en el caso contrario, en que la pregunta dice veinte y la respuesta, en cambio, dice diez. Aqu tampoco se perfeccionara la obligacin, pero podra ser por diez. Como justificacin dice que, aun cuando evidentemente debe haber congruencia en la cantidad, es ms que claro (manifestissimum) que en los veinte estn comprendidos los diez. Hasta hace aproximadamente veinte aos, la decisin, en ambas variantes, de que se produce la obligacin de diez, se consider como una interpolacin,96 principalmente en virtud de conflicto con el requisito de congruencia. No obstante, Ralph Backhaus en 1983 sostuvo que con toda probabilidad el texto reproduce la opinin de Ulpiano.97 Como justificacin (en una ligeramente distinta ponderacin a la hecha por Backhaus) se debe precisar: 1. Como acabamos de ver y aun veremos, los conflictos con el requisito de congruencia en los textos tardoclsicos no constituan per se un motivo de suspicacia; el formalismo en la estipulacin experiment, especialmente desde la etapa clsica alta, crecientes limitaciones. Por ejemplo, Florentino resalta en D. 45,1,65,1 un texto aun no considerado en nues96 Nachweise bei Backhaus, SZ 100 (1983) 152 Fn. 83, 84, dazu etwa Ferrini, C., Grosso, G., Manuale di Pandette, 4. Aufl. 1953, S. 514 Fn. 5; A. Brge, Rm. Privatrecht, 1999, S. 116 A. 8 (stark verndert). Fr Echtheit dagegen P. Kretschmar, Kritik der Interpolationenkritik, SZ 59 (1939) 186 f.; Biondi (o. Fn. 10), S. 299 f., in der Tendenz auch H. H. Seiler, Utile per inutile non vitiatur, Fschr. M. Kaser, 1976, S. 131 f. 97 SZ 100 (1983) 152 ff. Zustimmend etwa M. Schermaier, Auslegung und Konsensbestimmung, SZ 115 (1998) 254 A. 87; H. L. Nelson, W., Manthe, U., Gai Institutiones III 88-181, 1999, S. 134; Kaser, M., Kntel, R. (o. Fn. 21), S. 54 (Rz. 8.10).
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tro contexto, que es aceptado (placet), que la distinta denominacin del objeto de la prestacin o de la persona, no contravienen la estipulacin: cuando la pregunta se refiere a 250 denarios y la respuesta a (su equivalente) 1,000 sestercios, o cuando un esclavo estipula a favor de Lucio, su propietario, y obtiene la promesa en beneficio de su propietario Ticio, siendo que el propietario se llama Lucio Ticio, entonces la estipulacin es vlida.98 La congruencia verbal cede en beneficio de la congruencia fctica, y esto se asume tambin en relacin con el problema de decem y viginti. 2. En Gayo (3,102), as como en las Instituciones de Justiniano (3,19,5), encontramos por cierto, la decisin contraria, esto es, la determinacin de la invalidez total.99 Sin embargo, Gayo no elimina completamente la posibilidad de que existiera una controversia entre clsicos,100 sobre todo, cuando se transmite a juristas posteriores a Gayo. Adems, el hecho que las Instituciones justinianeas sigan la solucin de Gayo es precisamente un indicio de autenticidad: si para los compiladores hubiese habido motivo para modificar el texto de Ulpiano, como nos ha sido transmitido, entonces Teofilo, Doroteo y Triboniano no hubiesen adoptado la solucin contraria en las Instituciones, las cuales se conformaron inmediatamente despus de la conclusin del Digesto. 3. Los juristas clsicos recurrieron con mucha frecuencia al tpico in maiore minus inest, generalmente con el propsito de proporcionar una validez parcial a un accidentado negocio jurdico.101 En esta lnea se encuentra nuestro texto 16.
Flor. D. 45,1,65,1: Sed et si in rei quae promittitur aut personae appellatione varietur, non obesse placet: nam stipulanti denarios eiusdem quantitatis aureos spondendo obligaberis: et servo stipulanti Lucio domino suo, si Titio, qui idem sit, daturum te spondeas, obligaberis. Statt von aurei sprach Florentin von sestertii, vgl. Inst. 3,7,3. 99 Gai. 3.102: Adhuc inutilis est stipulatio si quis ad id, quod interrogatus erit, non responderit, velut si sestertia X a te dari stipuler, et tu nummum sestertium V milia promittas, aut si ego pure stipuler, tu sub condicione promittas. 100 Siehe auer Backhaus (o. Fn. 97), S. 153 Nelson/Manthe (o. Fn. 98), S. 134. 101 Dazu eingehend Backhaus (o. Fn. 97), S. 136 ff., 154. Fr das vergleichbare Problem, da auf die Frage decem aut viginti dari spondes? die Antwort decem dari spondeo erteilt wird, fhrt Paulus zur Rechtfertigung der Lsung, da eine Obligation auf zehn entstanden ist, aus: quia semper in summis id, quod minus est, sponderi videtur, D. 45,1,83,3. Hier drfte es sich freilich eher um eine spezielle Auslegungsregel zur Alternativstipulation, bei der eine maius-minus-Relation ja nicht besteht, handeln, vgl. Backhaus (o. Fn. 97), S. 159 f.
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4. La llamativamente repetida declaracin de que la obligacin no se produjo ms que por diez (non esse contractam obligtionem nisi in decem), es asimismo un indicio de autenticidad. Dado que el jurista hace as evidente, que no se fundamenta de manera automtica una obligatoriedad respecto de la menor cuanta, sino que esto es ms bien, tan slo posible. La decisin ha de tomarse cada vez para el caso concreto segn el quod actum, es decir, segn la autntica o hipottica voluntad de las partes.102 En conclusin, podemos considerar a Ulp. D. 45,1,1,4 (texto 16) como un caso ms en que el principio de congruencia sufre una restriccin. Esta limitacin se produce con motivo de una mayor consideracin de la autntica o hipottica voluntad de las partes.103 d) Tercera excepcin: Tot stipulationes quot res Ulpiano presenta otra limitacin al requisito de congruencia en el texto 17: D. 45,1,1,5 Ulpianus libro quadragesimo octavo ad Sabinum Sed si mihi Pamphilum stipulanti tu Pamphilum et Stichum spoponderis, Stichi adiectionem pro supervacuo habendam puto: nam si tot sunt stipulationes, quot corpora, duae sunt quodammodo stipulationes, una utilis, alia inutilis, neque vitiatur utilis per hanc inutilem. Pero si, al estipular yo el esclavo Pnfilo, t prometieras Pnfilo y Estico, creo que debe tenerse por superfluo el aadido de Estico, porque si hay tantas estipulaciones como objetos, dos son en este caso las estipulaciones, una vlida y otra no, y no se invalida aqulla por sta.
La pregunta estipulatoria establece a Pnfilo como objeto de la prestacin; el promitente sin embargo, respondi con Pnfilo y Estico. Ulpiano estima que la adicin de Estico en la respuesta es superflua, y afirma, como consecuencia, la realizacin de una estipulacin exclusivamente res-
Ebenso Backhaus (o. Fn. 97), S. 154 f. Diesen Umstand betonen auch P. Kretschmar (o. Fn. 97), S. 186 f.; Biondi (o. Fn. 10), S. 299 f.; Backhaus (o. Fn. 97), S. 153-155.
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pecto de Pnfilo. Para su justificacin aduce la regla de interpretacin tot stipulationes quot corpora, tantas estipulaciones como objetos. En consecuencia, si la pregunta se hubiese referido a Pnfilo y Estico, sera de suponer que efectivamente se celebraron dos estipulaciones. Dado que la pregunta estipulatoria careca de referencia a Estico, no se produjo la respectiva estipulacin, mientras que la estipulacin de Pnfilo era vlida.104 El caso inverso es decidido en el mismo sentido en el texto 18: D. 45,1,83,4 Paulus libro septuagensimo secundo ad edictum Item si ego plures res stipuler, Stichum puta et Pamphilum, licet unum spoponderis, teneris: videris enim ad unam ex duabus stipulationibus respondisse. Igualmente, si yo estipulo varias cosas, como el esclavo Estico o Pnfilo: aunque t prometieras slo uno de ellos, quedars obligado, pues parecer que has respondido a una entre dos estipulaciones.
En este caso, la pregunta estipulatoria abarca dos objetos Estico y Pnfilo; pero en la respuesta slo se nombra uno. Paulo interpreta la pregunta individual sobre dos objetos como una doble pregunta por cada uno de los objetos, por lo que en todo caso puede afirmarse que se produce una estipulacin respecto del objeto que es retomado en la respuesta. Es evidente que aqu se apoya en la regla tot stipulationes quot res.105 La regla citada pertenece al slido catlogo de reglas de interpretacin del derecho estipulatorio.106 En derecho procesal es relevante, ya que limita los riesgos de la consumicin de la accin;107 sin embargo, su funcin ms importante radiDie entsprechende Entscheidung trifft zur acceptilatio Pomp. D. 46,4,15: Si is qui Stichum promisit ita interroget: quod Stichum promisi, Stichum et Pamphilum habesne acceptos?, puto recte accepto latum et pro supervacuo Pamphili mentionem factam, quemadmodum si is qui decem promisit ita interroget: quod tibi decem promisi, viginti habesne accepta?, etiam decem nomine erit liberatus. 105 Vgl. Backhaus (o. Fn. 97), S. 161. Bei einer Frage Stichum aut Pamphilum wrde eine nur den Stichus umschlieende Antwort dagegen keine Verbindlichkeit begrnden. Da die alternative Verknpfung eine Anwendung der Regel tot stipulationes quot res nicht zult, fhrt die Verletzung des Kongruenz-Erfordernisses zur Nichtigkeit, Paul. D. 45,1,83,2 (constat). 106 Ulp. D. 21,2,32; D. 45,1,1,5; D. 45,1,75,9; D. 45,1,86; Paul. D. 45,1,83,4; D. 45,1,134,3; D. 45,1,140 pr., vgl. auch Call. D. 21,2,72. 107 Dazu R. Kntel, Der mehrfache Verfall von Kautionen, SZ 92 (1975) 130, 135 ff.
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ca en la limitacin del formalismo en la estipulacin, puesto que permite mantener parcialmente un negocio estipulatorio invlido. Esta regla corresponde a la voluntad hipottica de las partes, que tambin en este campo encuentra reconocimiento frente al formalismo de la estipulacin. No es de sorprender, que la exposicin de Ulpiano en D. 45,1,1,5 neque vitiatur utilis (sc. stipulatio) per hanc inutilem proporcionara la base para la regla jurdica de ius commune: utile per inutile non vitiatur, que se ha convertido en uno de los fundamentos esenciales de la actual regulacin de la nulidad parcial.108 e) Cuarta excepcin: Supervacua non nocent Como hemos visto, en el texto 15 (D. 45,1,1,5), Ulpiano con fundamento en la regla tot stipulationes quot res distingui una estipulacin vlida de una invlida, la cual consideraba l como superflua (supervacua) y le neg la capacidad de infectar la estipulacin vlida: neque vitiatur utilis per hanc inutilem. As, lo superfluo es aislado y descartado como irrelevante. El jurista procede, por lo tanto, conforme a la regla supervacua non nocent, que tambin nos ha sido transmitida como superflua non nocent.109 Florentino en el texto 19 se pronuncia claramente sobre la pertinencia de esta regla en la conclusin de la estipulacin: D. 45,1,65 pr. Florentinus libro octavo institutionum Quae extrinsecus et nihil ad praesentem actum pertinentia adieceris stipulationi, pro supervacuis habebuntur nec vitiabunt obligationem, veluti si dicas: arma virumque cano: spondeo, nihilo minus valet. Si aades a la estipulacin algo extrao y que nada tiene que ver con el acto que se est haciendo, se tiene como superfluo y no invalidar la obligacin; por ejemplo, si dices antes de prometo las palabras del
Vgl. Seiler (o. Fn. 97), S. 133. Vgl. etwa 878 ABGB, Art. 20 II SchweizOR; Art. 1419 itCc; Art. 2.092 mexCc; Art. 1039 argCc; Art. 184 brasCc 2002; anders, nmlich im Zweifel fr Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschfts die (inzwischen in Rechtsprechung und Wissenschaft jedoch sehr eingeschrnkten) Bestimmungen in 139 BGB; Art. 181 griech. ZGB. 109 So PS 3,4a,10; Arcadius C. 6,23,17 (a. 396) (zum Testament); Augustin, De civitate Dei 4,27 (solet enim et a iuris peritis dici: superflua non nocent).
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comienzo de la Eneida de Virgilio canto las armas y el hroe, no deja por esto de valer la estipulacin. Antes de responder a la pregunta estipulatoria, el promitente demuestra algo de cultura al citar tres palabras iniciales de la Eneida, a las cuales sigue su Spondeo. En sentido estricto, de esta forma se interrumpe la continuidad de la conclusin del negocio (continuitas actus),110 que constitua uno de los requisitos de la forma de validez de la conclusin de la estipulacin.111 Imaginemos nada ms, que el promitente en vez de las tres primeras palabras, recita los primeros tres libros de la Eneida hasta el verso 718: conticuit tandem factoque hic fine quievit. De cualquier forma, est documentado que para el periodo clsico alto y clsico tardo, que aliquod momentum naturae intervenire potest (Ven. D. 45,1,137 pr.) que un modicum intervallum (Ulp. D. 45,1,1,1) no es perjudicial, aun cuando no debe abarcar un da completo (Ven. D. 45,1,137 pr.).112 Pero no es necesario seguir profundizando en ello, pues resulta evidente, que el relajamiento de la continuitas actus y la regla supervacua non nocent apuntan parcialmente a lo mismo y que ambas conducen al ablandamiento del alguna vez estricto formalismo estipulatorio. 4. Correccin de la pregunta estipulatoria Nuestra lectura del anlisis de Ulpiano en D. 45,1,1,2-6 (Textos 13-17) ha permitido hacer manifiesto que la rigidez de la forma verbal ya haba sufrido considerables limitaciones o atenuaciones en el clsico tardo. A esta idea corresponde, que la pregunta de la estipulacin ocasionalmente fuera corregida. Esto lo demuestra el texto 20:
110 Fr Unechtheit daher Schulz, Classical Roman Law, 1951, S. 473 f., 482. Zum continuus actus bei der Stipulation siehe A. Wacke, Ex post facto convalescere, in: Audel des frontires, Fs. Woodkiewicz, Band 2, 2000, S. 1049 f. 111 Ven. D. 45,1,137 pr.: Continuus actus stipulantis et promittentis esse debet (ut tamen aliquod momentum naturae intervenire possit) et comminus responderi stipulanti oportet: ceterum si post interrogationem aliud acceperit, nihil proderit, quamvis eadem die spopondisset. Dazu Biondi, (o. Fn. 10), S. 297; fr Interpolation etwa Riccobono I, S. 247, 252 ff.; Schulz (o. Fn. 111), S. 473 f., 482, auch noch Kaser, RP 1, S. 540 m. Fn. 22; Zimmermann (o. Fn. 15), S. 73. 112 Vgl. ferner Iul. D. 45,2,6,3; Ven. D. 45,2,12 pr.
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D. 38,1,39 pr. Paulus libro septimo ad Plautium Si ita stipulatio a patrono facta sit: si decem dierum operas non dederis, viginti nummos dare spondes? videndum est, an nec viginti actio danda sit, quasi onerandae libertatis gratia promissi sint, nec operarum, quae promissae non sint? an vero operae dumtaxat promissae fingi debeant, ne patronus omnimodo excludatur? et hoc praetor quoque sentit operas dumtaxat promissas. Si el patrono hubiera estipulado diciendo: prometes dar veinte mil sestercios si no me hubieras prestado diez das de servicios?, cabe preguntar si acaso no debe darse ni la accin por los veinte mil, por haberse prometido esa cantidad para gravar la manumisin, ni la accin de los servicios, por no ser stos el objeto de la estipulacin. Acaso debe fingirse que se prometieron los servicios a fin de que el patrono no quede absolutamente privado de toda accin? Por esto el pretor entiende que tan slo se prometieron los servicios.
El patrono se hizo prometer del liberto, por va de estipulacin, veinte mil sestercios en el caso de que el liberto no prestase diez das de trabajo. Segn interpretacin firme, cuando el patrono se haca prometer por el liberto dinero en vez de trabajo, esto constitua una limitacin a la libertad que no estaba permitida; esto fue expresamente prohibido por la lex Aelia Sentia (ao 4 a. C.).113 En nuestro caso (texto 20), la prestacin de la promesa del liberto es finalmente el pago de veinte mil sestercios; la verificacin de los das de trabajo se encuentra solamente in condicione. Se trata entonces, de una estipulacin penal o tambin de una, as llamada, pena convencional impropia;114 impropia, porque la promesa de sancin no asegura ninguna vinculacin contractual. En consecuencia, Paulo explica esta situacin de
113 Ter. Clem. D. 40, 9,32,1 (Non prohibentur lege Aelia Sentia patroni a libertis mercedes capere, sed obligare eos); Iul. D. 38,1,25; Einzelheiten bei P. Jaubert, La lex Aelia Sentia et la locatio conductio des operae liberti, RH 43 (1965) 1, 8 ff., 13 ff.; W. Waldstein, Operae libertorum, 1986, S. 175 ff. 114 Vgl. Kntel (o. Fn. 66), S. 76 f.; W. Waldstein (o. Fn. 114), S. 249 f., 355, auch S. 160 f.; jeweils mit weiterer Lit.
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manera muy acertada: los veinte mil no pueden ser exigidos, dado que la promesa de limitacin a la libertad prohibida es nula, y los das de trabajo no pueden ser exigidos, porque no fueron prometidos. El patrono quedaba con las manos vacas. Paulo aclara, que este resultado poda ser evitado mediante la suposicin de que solamente fueron prometidos los das de trabajo y el pretor tambin aceptaba esto as. Solamente la accin prevista en la condicin, y por ello, colocada bajo coaccin indirecta, puede constituir el objeto de la promesa estipulatoria y as hacerse exigible directamente; de la pregunta estipulatoria: Si decem dierum operas non dederis viginti nummos dare spondes? prometes dar veinte mil sestercios si no dieras diez das de trabajo?, resulta la pregunta: Decem dierum operas dare spondes? prometes dar diez das de trabajos? El sentido de la pregunta estipulatoria se corrige con ayuda de una ficcin (an fingi debeant). Esto es un paso muy audaz. El pretor lo hizo presumiblemente con fundamento en la asesora de los juristas de su concilio. Este paso permita conceder en caso de litigio la establecida actio operarum.115 No obstante, el pretor poda haber garantizado el derecho de accin aun sin recurrir a una ficcin, mediante una actio in factum. El hecho de que no obstante, hubiese elegido el otro camino, lleva a concluir, que tanto l como los juristas que lo asesoraron, difcilmente atribuan relevancia esencial al formalismo estipulatorio. Por otra parte, es bastante probable, que esta decisin tenga precedentes y paralelos.116 VI. CONCLUSIONES Vamos a resumir nuestros resultados en cuatro breves puntos:
115 Sie war eine actio civilis, die die beiden Flle erfate, in denen die Verpflichtung auf Leistung der operae entstand, den Fall des iusiurandum liberti wie den der stipulatio operarum, O. Lenel, Das Edictum perpetuum, 3. Aufl. 1927, S. 338 f. 116 Mglicherweise in Cels. D. 45,1,97 pr., verstanden im Sinne von M. Kaser, Die Stipulationsklausel quanti ea res erit, SZ 90 (1973) 209 Fn. 118; Kntel (o. Fn. 66), S. 74 ff. (dagegen etwa F. Sturm, Rez. Kntel, SZ 97 [1980] 422). Dies hngt von der schwer zu beantwortenden Frage ab, ob die cautio vadimonium sisti als Doppelstipulation oder als selbstndiges Strafversprechen gefat war oder ob zwischen beiden Formen variiert wurde. Beachtlich dazu aus jngerer Zeit J. Platschek, Vadimonium factum Numerio Negidio?, ZPE 137 (2001) 281 ff. Immerhin ist nicht erkennbar, da aus der cautio auf etwas anderes als auf die Strafe geklagt wurde (also nicht auf das Interesse, abgesehen von Kautionen sine poena).
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1. Del examen de los manuales del derecho romano resulta una impresin general, como la expresada por Fritz Schulz: Thus few rules had to be observed in the making of this contract (the stipulation), but those few had to be observed scrupulously.117 Hasta el final del periodo clsico debe haberse mantenido la estricta observacin de la forma.118 Esta manera idealista de percibirlo no se encuentra en consonancia con las fuentes. Las fuentes permiten identificar ms bien un paulatino desmantelamiento de la forma de la estipulacin, que se hace evidente en los juristas alto-clsicos y que en los clsicos tardos alcanza un estadio tan avanzado, que la base para la disolucin de la forma en el posclsico queda lista. 2. Tambin para la interpretacin de la stipulatio resulta difcil demostrar la verdad del resumen de Max Kaser, que hubieren sido vlidos en todo su rigor, ciertos principios ligados formalmente al texto.119 La estipulacin es interpretada a la luz de acuerdos complementarios, los cuales eran considerados, a veces, cuando no encontraban ningn punto de referencia en las palabras de la estipulacin, pero s puede reconocerse algn deber de prestacin que las partes hubieran fundado bajo cierta modalidad.120 Esto no solamente es vlido en relacin con las cuestiones accesorias, sino evidentemente tambin con la prestacin principal prometida por estipulacin. Los juristas clsicos, de esta manera, van parcialmente ms all de lo que actualmente consideramos posible en la interpretacin de declaraciones sujetas a forma, con fundamento en la as llamada teora de los indicios (Andeutungstheorie).121 3. El desmantelamiento del formalismo estipulatorio est relacionado con la interpretacin que cada vez reduce ms el peso del texto. Ambas se explican por el incremento de la consideracin de la voluntad de las partes,
117 Classical Roman Law, 1951. S. 473. Dem entspricht die Darstellung bei M. Kaser, RP 1, 1971, S. 540 und auch bei Zimmermann (o. Fn. 15), S. 72 ff. Anders etwa P. F. Girard/F. Senn, Manuel lmentaire, 8. Aufl. 1929, S. 519. 118 Zimmermann (o. Fn. 15), S. 74 (Throughout the classical period, however, he had to use the same verb as the stipulator). Auch Riccobono, Bull. 31 (1921/22) 37 meinte: La stipulatio invece non sub alcuna alterazione fino alla riforma di Leone. 119 So Kaser, RP 1, S. 541, vgl. oben Fn. 14. 120 So etwa bei der falsa demonstratio (Lab.-Iav. D. 24,3,66,4; Ulp. D. 45,1,32). 121 Danach mssen Umstnde, die bei der Interpretation einer beurkundeten Erklrung Bercksichtigung finden sollen, in der Urkunde zumindest angedeutet sein, siehe etwa BGHZ 80, 242 und 80, 246; D. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl. 2002, S. 128 f. (Rz 328-331).
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cuya relevancia, incluso para la estipulacin, encontr reconocimiento general a ms tardar en el periodo alto clsico. 4. En el derecho de la estipulacin, cuya estructura fundamental es clara y sencilla, es especialmente fcil dar seguimiento a la manera en que los juristas desarrollaron y utilizaron reglas de interpretacin comnmente aceptadas. En nuestro estudio de los textos encontramos muchas de estas reglas de interpretacin. Sobre todo la interpretacin segn id quod actum est, de lo verdadera o razonablemente querido, y del favor negotii, es decir la interpretacin de que ut res magis valeat quam pereat es mejor que el negocio valga que perezca. Al mismo tiempo dimos con las reglas falsa demonstratio non nocet, supervacua non nocent, tot stipulationes quot res, utile per inutile non vitiatur e interpretatio contra stipulatorem. Todas estas reglas son expresin evidente del prctico razonamiento jurdico; por lo cual encontraron, casi sin excepcin, admisin en los ordenamientos jurdicos actuales.122 Por su prctico razonamiento jurdico los juristas romanos son para nosotros hasta hoy en da un modelo; y lo seguirn siendo en el futuro.
122 Fr die aufgrund des Stipulationsformalismus entstandenen Regeln tot stipulationes quot res und pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur lt sich das natrlich nur insoweit sagen, als ihre Grundgedanken die separierende Betrachtungsweise und die Einbeziehung der Nebenabreden in den Vertrag uns in der allgemeinen Vertragslehre selbstverstndlich geworden sind, mgen auch andere Faktoren dafr wesentlicher gewesen sein.
APPLICAZIONI DELLA STIPULATIO IN MATERIA CREDITIZIA E PROBLEMA DELLA CAUSA NEL DIRITTO ROMANO CLASSICO Aldo PETRUCCI*
SOMMARIO: I. Premessa. II. Brevi considerazioni sulla stipulatio e sul suo uso nelle operazioni creditizie dellet classica. III. La stipulazione di pagare una somma di denaro non ancora ricevuta in prestito e leccezione di denaro non versato (exceptio non numeratae pecuniae). IV. Lintermediazione creditizia dei banchieri nelle vendite allasta (auctiones) e le eccezioni ad essi opponibili (exceptiones argentariae). V. Osservazioni conclusive.
I. PREMESSA In unepoca, in cui la maggioranza della dottrina civilistica (e non solo) sembra orientata a valutare in termini positivi leventuale esclusione della causa dai requisiti essenziali del contratto1 ed i progetti di unificazione del diritto contrattuale internazionale ed europeo ne prescindono completamente,2 sembra utile svolgere alcune riflessioni sul ruolo che essa era chiamata a rivestire concretamente nel diritto romano classico in riferimento ad alcune specifiche applicazioni della stipulatio.
* Professore Ordinario di Diritto Romano dellUniversit di Pisa, Italia. 1 Su tale presa di posizione cfr., nella scienza giuridica italiana, lampia sintesi e le puntuali osservazioni critiche di U. Breccia, Morte e resurrezione della causa: la tutela in Il contratto e le tutele: Prospettive di diritto europeo a cura di S. Mazzamuto, Torino, 2002, 241 e ss. 2 Cfr. sul punto, in Italia, E. Navarretta, Le ragioni della causa e il problema dei rimedi. Levoluzione storica e le prospettive nel diritto europeo dei contratti in Riv. Dir. comm. CI, 2003, 979 e ss.
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II. BREVI CONSIDERAZIONI SULLA STIPULATIO E SUL SUO USO NELLE OPERAZIONI CREDITIZIE DELLET CLASSICA Come a tutti noto,3 la stipulazione (stipulatio) un contratto dalle origini antichissime, essendo gi menzionato nelle XII Tavole della met del V secolo a.C. (Tab. II, 1b), consistente in una promessa che il debitore faceva al creditore nella forma di una domanda ed una risposta (ad esempio, prometti di dare cento monete? Prometto: Centum nummos dare promittis? Promitto). Nella sua forma pi arcaica il debitore prometteva utilizzando il verbo spondere ed il contratto prendeva il nome di sponsio, apparteneva al ius civile e, in quanto tale, era riservato ai soli cittadini romani; ben presto per (gi sul finire del IV secolo a.C.) entr a far parte del ius gentium, divenendo accessibile anche agli stranieri e costituendo cos uno dei pi importanti contratti internazionali, tanto che si poteva concludere anche in lingue diverse dal latino, quali il greco, il punico, lassiro ed altre4 (solo la sponsio rest esclusiva dei romani). Dalla promessa conclusa attraverso la stipulazione poteva nascere a carico del solo debitore unobbligazione di dare o di fare o di non fare, da cui la distinzione tra stipulazioni in dando e in faciendo, le prime aventi ad
Cfr., ad es., G. Grosso, Il sistema romano dei contratti, Torino, 1963, 127 e ss.; M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 559 e ss.; A. Burdese, Manuale di diritto privato romano, Padova, 1993, 439 e ss.; M. Marrone, Istituzioni di diritto romano, Palermo, 1994, 472 e ss.; F. Pastori, Il negozio verbale in diritto romano, Bologna, 1994, 36 e ss. 4 Cfr. Ulpiano, 48 ad Sab. in D. 45,1,1,6: Eadem an alia lingua respondeatur, nihil interest. Proinde si quis Latine interrogaverit, respondeatur ei Graece, dummodo congruenter respondeatur, obligatio constituta est: idem per contrarium. Sed utrum hoc usque ad Graecum sermonem tantum protrahimus an vero et ad alium, Poenum forte vel Assyrium vel cuius alterius linguae dubitari potest. Et scriptura Sabini, sed et verum patitur, ut omnis sermo contineat verborum obligationem, ita tamen, ut uterque alterius linguam intellegat sive per se sive per verum interpretem (Non importa se [il debitore] risponda in unaltra lingua. Perci, se qualcuno abbia fatto la domanda in latino e gli si risponda in greco, lobbligazione costituita, e lo stesso vale nel caso contrario. Ma si pu dubitare se questa regola si estenda solo alla lingua greca o anche ad unaltra, ad esempio, il punico o lassiro o qualunque altra lingua. E in ci che scrive Sabino, ma anche nella realt si consente che la stipulazione si possa concludere in qualsiasi lingua, purch entrambe le parti la capiscano o da sole o per mezzo di un vero interprete). In dottrina si veda linteressante articolo di Wacke, A., Gallisch, Punisch, Syrisch oder Griechisch statt Latin? Zur schrittweisen Gleichberechtigung der Geschftssprachen im rmischen Reich in ZSS (Rivista della Fondazione Savigny)110, 1993, 33 e ss.
APPLICAZIONI DELLA STIPULATIO IN MATERIA CREDITIZIA
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oggetto il trasferimento della propriet di qualcosa o la costituzione o il trasferimento di un diritto reale limitato, le seconde aventi ad oggetto qualunque altra condotta del debitore.5 Proprio per tale ampiezza del contenuto le parti, con questo contratto, erano in grado di regolare qualunque assetto di interessi fra di loro. Ci non solo spiega la grande diffusione pratica della stipulazione, come testimoniano sia le fonti giuridiche6 che i documenti della prassi,7 ma ci fa anche comprendere il ruolo di valvola di sfogo da essa svolto nel sistema contrattuale romano classico, permeato profondamente dal principio della tipicit. Infatti la stipulatio era nello stesso tempo un contratto tipico (rientrante fra i contratti verbali nella classificazione delle Istituzioni di Gaio 3, 89 e di Giustiniano 3, 13, 2) ed un contratto di carattere generale, il cui contenuto non era predeterminato dallordinamento giuridico, come avveniva per le altre figure di contratti tipici, ma era lasciato al libero accordo delle parti.8 Nella sua configurazione originaria la stipulazione era caratterizzata da un rigido formalismo orale, tanto che Gaio sembra far nascere lobbligazione pi dalle parole che dallaccordo;9 da questo formalismo discendevano la necessit di una corrispondenza tra domanda e risposta (il debitore doveva promettere nella risposta con lo stesso verbo usato dal
Su questa distinzione si veda, ad es., Paolo, 12 ad Sab. in D. 45,1,2 pr. e I. 3,15,7. In dottrina, i manuali menzionati alla nota 1. 6 Si consideri, ad es., che il titolo 45,1 del Digesto, dedicato specificamente a questo contratto (De verborum obligationibus) uno dei pi lunghi e si compone di ben 141 frammenti. 7 Cfr . quelli menzionati in V. Arangio-Ruiz, Negotia in Fontes Iuris Romani Antejustiniani (FIRA) III, Firenze 1943, 393 e ss., e Istituzioni di diritto romano, rist. Napoli, 1989, 305 nt. 1; G. Cervenca, Usura (diritto romano) in Enc.Dir.(ED) XLV, Milano, 1992, 1126; M. J. Garca Garrido, El comercio, los negocios y las finanzas en el mundo romano, Madrid, 2001, 82 e ss. 8 Sullargomento cfr. Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit., nota 3, 66 e ss., 163 e ss., 239 e ss.; M. Talamanca, Contratto e patto nel diritto romano in Digesto delle Discipline privatistiche, sezione civile IV, Torino 1989, 58 e ss. e Conventio e stipulatio in Le teorie contrattualistiche romane nella storiografia contemporanea a cura di N. Bellocci, Napoli, 1991, 163 e ss.; G. Melillo, Contrahere, pacisci, transigere. Contributi allo studio del negozio bilaterale romano Napoli, 1994, 155 e ss.; F. Gallo, Contratto e atto secondo Labeone: una dottrina da riconsiderare in Roma e America. Diritto romano comune 7, 1999, 25 e ss. 9 Gaio, Inst. 3, 89 ( enim contrahitur obligatio verbis, infatti lobbligazione si contrae con le parole) e 3, 92 (Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, lobbligazione verbale fatta in base ad una domanda ed una risposta).
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creditore nella domanda), lunit dellatto (la risposta doveva seguire immediatamente la domanda) e lastrattezza del contratto, che implicava la nascita del vincolo obbligatorio a carico del debitore a prescindere dallesistenza di una causa.10 Queste caratteristiche originarie vengono, per, con il tempo, ad attenuarsi o a scomparire. Gi alla fine del I secolo d.C. lelemento fondamentale visto nellaccordo delle parti (la conventio), come afferma decisamente il giurista Sesto Pedio, citato da Ulpiano in D. 2,14,1,3.11 Di conseguenza anche la corrispondenza tra domanda e risposta tende ad essere superata, secondo quanto testimonia ancora Ulpiano in D. 45,1,1,2, dove si dice che alla domanda del creditore il debitore poteva rispondere, anzich con lo stesso verbo, con le parole e perch no? (quidni?), atte a manifestare il suo consenso.12 Alloralit ed alla connessa unit dellatto si va sostituendo la forma scritta ed il documento, che fa fede della conclusione della stipulazione, da una funzione meramente probatoria (ad probationem) vie-
10 Cfr., per tutti, Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit., nota 3, 130 s.; Talamanca, Istituzioni di diritto romano, cit., nota 3, 561 e ss. 11 adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est (a tal punto poi il nome di convenzione generale, che elegantemente dice Pedio che non vi nessun contratto, nessuna obbligazione, che non abbia in s una convenzione, sia che si concluda un contratto reale o uno verbale: infatti anche la stipulazione, che un contratto verbale, se non abbia il consenso, nulla). In dottrina si vedano Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit., nota 3, 66 e ss.; F. Gallo, Eredit di giuristi romani in materia contrattuale in Le teorie contrattualistiche romane, cit., nota 8, 46 e ss. e Contratto e atto secondo Labeone, cit., nota 8, 29 e ss.; Talamanca, Conventio e stipulatio, cit., nota 8, 210 e ss. 12 Si quis ita interroget dabis? responderit quid ni?, et is utique in ea causa est, ut obligetur (Se qualcuno far la domanda darai? ed il debitore abbia risposto perch no?, anche egli si trova nella situazione di essersi obbligato). Il punto di arrivo di questo processo di deformalizzazione della stipulazione rappresentato dalla celebre costituzione dellimperatore Leone del 472 d.C. in C. 8, 37(38),10 (e ricordata anche in I. 3,15,1), con cui si toglie ogni residuo valore alluso di determinate parole, riconoscendo come unico elemento essenziale il consenso dei contraenti: Omnes stipulationes, etiamsi non sollemnibus vel directis, sed quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae sint, legibus cognitae, suam habeant firmitatem (Tutte le stipulazioni, anche se non siano state concluse con parole solenni o dirette, ma con qualunque parola che esprima il consenso dei contraenti, se riconosciute dalle leggi, mantengano la loro validit). Cfr. Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit., nota 3, 131 s.; Talamanca, Istituzioni di diritto romano, cit., nota 3, 562 s.
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ne ad assumerne una costitutiva (ad substantiam).13 Ed infine, a partire dal I secolo a.C., lintervento del pretore, prima, linterpretazione dei giuristi e la Cancelleria imperiale, poi, riconoscono rilevanza giuridica allelemento della causa, cos da impedire, come vedremo fra breve, la produzione degli effetti del contratto in assenza della stessa. Se consideriamo il regime fin qui descritto, non vi dunque da stupirsi se proprio su tale contratto la scienza giuridica, cominciando gi dallet romana, ma ancor pi nel periodo medievale e moderno, abbia costruito ed elaborato molti dei principi generali del contratto (ad esempio, in tema di requisiti delloggetto, di causa, di invalidit), attualmente vigenti negli ordinamenti contemporanei (e non solo del sistema romanistico o civil law).14 La duttilit della stipulazione permetteva alle parti di poter ricorrere al suo schema nei pi diversi settori economici. Uno di questi, dove il suo impiego si trova ampiamente documentato, proprio quello creditizio.15 Essa, infatti, accedeva normalmente al mutuo per far sorgere a carico del mutuatario anche lobbligazione di pagare gli interessi (stipulatio usurarum), oltre a restituire il capitale;16 ma poteva essere pure utilizzata da sola in sostituzione del mutuo, oppure in collegamento a questo contratto. Quando interveniva da sola, essa generava, fin dallorigine, entrambe le obbligazioni, quella avente ad oggetto il capitale e quella relativa agli inte-
13 Cfr. Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto romano, cit., nota 7, 330 e ss.; Grosso, Il sistema romano, cit., nota 3, 131 s. e Schemi giuridici e societ nella storia del diritto privato romano, Torino, 1970, 372 e ss. 14 Gi nelle Istituzioni di Gaio, 3, 92 e ss. la materia della stipulazione consente al giurista di trattare i requisiti delloggetto del contratto, i vari casi di sua invalidit, le figure dei rappresentanti del creditore (adstipulator e adiectus solutionis causa), nei confronti dei quali il debitore poteva adempiere, la funzione di garanzia personale delle obbligazioni assolta dalle stipulazioni passivamente accessorie (sponsio, fidepromissio e fideiussio). Unidentica trattazione si riscontra anche nella parte delle Istituzioni di Giustiniano relativa a questo contratto (3,15 e ss.), con laggiunta in pi della stipulazione di una penale (stipulatio poenae), della solidariet attiva e passiva e delle varie classificazioni di stipulationes. Per una rapida, ma efficace panoramica dellevoluzione nelle et successive fino alle codificazioni, nel pi vasto ambito della definizione di un concetto generale di contratto, si rinvia a Gallo, Contratto ed atto secondo Labeone, cit., nota 8, 37 e ss. 15 Cfr., in generale, per tutti, Talamanca, Conventio e stipulatio, cit., nota 8, 167 e ss. e M. Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, Jan, 1999, 225 e ss. 16 Cfr., in generale, R. Herrera Bravo, Problemtica jurdica de los intereses en derecho romano, Jan, 1997, 61 e ss.; Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, cit., nota 15, 229 e ss., con ulteriori indicazioni bibliografiche.
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ressi, come evidenziano chiaramente alcune testimonianze della pratica degli affari17 e, almeno secondo la mia modesta opinione, gli stessi giuristi, i quali, allorch parlano di prestare e di prestito ad interesse (faenerare, faeneratio), sottintendono quelle stipulazioni, la cui causa consisteva appunto nel far fruttare il denaro ed era andata poco a poco tipicizzandosi.18 Nel caso di collegamento al mutuo, qualora la stipulazione fosse avvenuta contestualmente, non importa se prima o dopo tale contratto, i giuristi (in particolare Pomponio, Ulpiano e Paolo) ritenevano che esistesse una sola obbligazione a carico del debitore e che essa derivasse dalla stipulazione, negando cos lesistenza di una novazione delleventuale vincolo nascente dal mutuo.19 Diverso era invece il caso in cui la stipulazione precedesse il mutuo e fosse stata conclusa in vista di esso, in tal caso infatti lobbligazione del debitore di restituire il capitale e gli eventuali interessi nasceva prima che gli fosse data effettivamente in prestito la somma richiesta.20
Cui abbiamo fatto riferimento alla nota 5. Su questo argomento mi sia permesso rinviare al mio studio Limpresa bancaria: attivit, modelli organizzativi, funzionamento e cessazione in P. Cerami, A. Di Porto, A. Petrucci, Diritto commerciale romano. Profilo storico, Torino, 2004, 142 e ss., con citazione di altra letteratura. 19 Cfr. i due testi concatenati di Ulpiano, 46 ad Sab. in D. 46,2,6,1 e di Pomponio, 24 ad Sab. in D. 46,2,7 (Cum pecuniam mutuam dedit quis sine stipulatione et ex continenti fecit stipulationem, unus contractus est. Idem erit dicendum et si ante stipulatio facta est, et mox pecunia numerata sit e Cum enim pecunia mutua data stipulamur, non puto obligationem numeratione nasci et deinde eam stipulatione novari, quia id agitur, ut sola stipulatio teneat, et magis implendae stipulationis gratia numeratio intellegenda est fieri, Quando qualcuno ha dato in mutuo denaro senza una stipulazione e contemporaneamente conclude una stipulazione, il contratto uno solo. La stessa cosa si deve dire anche se la stipulazione stata fatta prima e poi il denaro stato versato, e Quando, dopo aver dato denaro in mutuo, ci facciamo promettere la restituzione con stipulazione, non reputo che nasca unobbligazione dalla dazione del denaro e che quindi essa sia novata dalla stipulazione, perch si disposto ci, che sia efficace la sola stipulazione e la dazione del denaro si deve considerare fatta per dare un contenuto alla stipulazione). Per Paolo cfr. D. 45,1,126,2. In dottrina si rinvia a Talamanca, Conventio e stipulatio, cit., nota 8, 168 e ss. Solo nella dogmatica giuridica postclassica nasce la categoria delle obbligazioni re et verbis contractae, anche se, forse, i germi si possono far risalire al giurista Modestino, della met del III secolo d.C., in base a quanto detto in D. 44,7,52 pr. e 3. 20 Cfr., in generale, M. R. Cimma, De non numerata pecunia, Milano, 1984, 5 e ss.; W. Litewski, Non numerata pecunia in klassischen rmischen Recht in Studia et Documenta Historiae et Iuris (SDHI) LX, 1994, 405 e ss.
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La stipulazione, inoltre, era correntemente usata anche per regolare gli aspetti creditizi, in rapporto al prezzo delle cose vendute allasta, tra banchiere e venditore e tra banchiere ed acquirente.21 Ed proprio nelle due ultime utilizzazioni ora ricordate (promessa del debitore anteriore alleffettivo versamento del denaro dato in prestito ed intermediazione creditizia del banchiere nelle vendite allasta) che le fonti pongono in luce il carattere essenziale dellelemento della causa della stipulazione, la cui assenza determina limpossibilit della stessa di produrre i suoi effetti e di consentire quindi al creditore di far valere la propria pretesa. E su questi due punti vorrei pertanto formulare alcune osservazioni in occasione del presente Congresso internazionale. III. LA STIPULAZIONE DI PAGARE UNA SOMMA DI DENARO NON ANCORA RICEVUTA IN PRESTITO E LECCEZIONE DI DENARO NON VERSATO (EXCEPTIO NON NUMERATAE PECUNIAE) Come si diceva poco fa, la prassi degli affari ci fa apparire concretamente in uso una stipulazione, con cui il debitore prometteva di pagare al creditore una somma di denaro, con gli eventuali interessi, in previsione di riceverla in un futuro mutuo. Siamo in questo caso di fronte ad un contratto verbale che si configura come preliminare di un successivo contratto reale, un mutuo appunto, avente ad oggetto una certa quantit di denaro, la cui restituzione gi stata promessa dal debitore, prima ancora di averla ricevuta. La promessa assunta dal debitore verso il creditore consiste quindi in un impegno che il primo assume anticipatamente in funzione del contratto posteriore, con cui il secondo gli prester quel determinato importo. Ancora nella prassi vediamo che questo tipo di stipulazioni era attestato in documenti probatori, detti cautiones stipulatorie, tendenti sempre pi, in conformit allevoluzione storica descritta nel paragrafo precedente, a trasformare il contratto da orale a scritto. Accanto a questi documenti trovavano diffusione, soprattutto nelle province orientali dellImpero, anche altri, che si indicano con il nome di cautiones semplici, in cui mancava il
Sul punto cfr., in generale, la mia ricerca Profili giuridici delle attivit e dellorganizzazione delle banche romane , Torino, 2002, 36 e ss., con ulteriori indicazioni bibliografiche.
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riferimento alla stipulazione, ma risultava limpegno del debitore a restituire somme di denaro ricevute a credito.22 Se, ovviamente, le cose si svolgevano nel modo dovuto e gli importi erano poi consegnati al debitore, nel caso in cui questi fosse stato in seguito inadempiente, il creditore avrebbe potuto far valere nei suoi confronti lazione nascente dalla stipulazione (actio ex stipulatu) o lazione per la restituzione (la condictio), che derivava dalla dazione del denaro. Che succedeva, invece, se, una volta compiuta la stipulazione, non seguiva il contratto di mutuo e la consegna al debitore del denaro dato in prestito? Secondo le regole del ius civile, dato il carattere formale ed astratto della stipulazione, il debitore che aveva promesso restava ugualmente vincolato ed il creditore avrebbe potuto chiamarlo a rispondere con la relativa azione ex stipulatu, pur non avendo mai ricevuto la somma, che ora gli veniva richiesta. Un primo rimedio, di carattere generale, per far fronte a tale situazione fu lapplicazione delleccezione di dolo generale (lexceptio doli generalis), introdotta nel I secolo a.C. ad opera della giurisdizione del pretore.23 Per mezzo di essa il debitore poteva opporsi allazione del creditore e, provando la mancata consegna del denaro, sostenere lassenza di una causa della sua promessa di pagarlo mediante stipulazione ed ottenere cos lassoluzione in sede giudiziale. Unimportante testimonianza dellimpiego di un tale rimedio data dalle Istituzioni di Gaio 4,116a, dove si dice: Veluti <si> stipulatus sim a te pecuniam tamquam credendi causa numeraturus, nec numeraverim; nam eam pecuniam a te peti posse (Ad esempio, se io mi sia fatto promettere con stipulazione denaro da te in vista di versarti una somma di denaro per dartela a credito e poi non
22 Di questi ultimi parla, ad esempio, Gaio, Inst. 3,134, chiamandoli chirographa et syngraphae e dicendo che in essi il debitore scriveva di dovere o di dare qualcosa, senza la conclusione di una stipulazione (si quis debere se aut daturum se scribat; ita scilicet, si eo nomine stipulatio non fiat) e che il tipo di obbligazione che ne nasceva era proprio degli stranieri (quod genus obligationis proprium peregrinorum est). Sui documenti (cautiones) stipulatorie o semplici si vedano, in dottrina, Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 92 e ss.; Litewski, Non numerata pecunia in klassischen rmischen Recht, cit., nota 20, 413 e ss., 450 e ss. 23 Su di essa si veda, per tutti, il recente studio di M. Talamanca, La bona fides nei giuristi romani: Leerformeln e valori dellordinamento in Il ruolo della buona fede oggettiva nellesperienza giuridica storica e contemporanea (Atti del Congresso in onore di A. Burdese), IV, Padova, 2003, 150 e ss.
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certum est, dare enim te oportet, cum ex stipulatu teneris; sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te defendi debere
ti abbia versato tale somma, certo che io possa chiederti in giudizio quel denaro, giacch tu sei obbligato a darmelo, essendo tenuto in base alla stipulazione; ma, poich iniquo che tu sia condannato per tale motivo, si deciso che ti debba difendere con leccezione di dolo).
Come si vede, la fattispecie esaminata dal giurista proprio quella da cui abbiamo preso le mosse: la stipulazione precede il mutuo ed conclusa sul presupposto che questo contratto verr realizzato. In realt questo presupposto non si verifica, ma il debitore resta comunque obbligato, in forza del formalismo e dellastrattezza della stipulazione, a prestare qualcosa che non ha mai ricevuto. Di qui liniquit di una situazione, che avrebbe condotto alla condanna del promittente, se non avesse avuto a sua disposizione per evitarla leccezione di dolo,24 formulata con le parole tramandateci poco oltre (Inst. 4, 119) sempre da Gaio.25 Con essa era infatti possibile allegare in giudizio lassenza di causa del contratto formale ed annullarne perci gli effetti. Il vocabolo placet (si deciso), con il quale il giurista richiama questa soluzione, sta a dimostrare che essa allinizio era discussa e non era univocamente accettata da tutti, ma che poi aveva finito per prevalere, per lautorit di alcuni giuristi o per intervento dellimperatore o del senato,26 su quella rigidamente ancorata allobbligatoriet, anche in tal caso, della stipulazione posta in essere. Tuttavia, di fronte al ripetersi ed allaggravarsi di queste situazioni, si avvert il bisogno di creare uno nuovo rimedio, che si sostituisse o comunque si affiancasse alleccezione di dolo, il cui carattere sussidiario faceva s che ad essa si potesse ricorrere solo in assenza di specifici strumenti.
Sul punto cfr. Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 407 s. Gaio, Inst. 4,119: nam si verbi gratia reus dolo malo aliquid actorem facere dicat, qui forte pecuniam petit quam non numeravit, sic exceptio concipitur si in ea re nihil dolo malo A.Ageri factum sit neque fiat (infatti se, ad esempio, il convenuto dica che lattore fa qualcosa con dolo, perch, per caso, richiede in giudizio una somma di denaro che non ha effettivamente versato, leccezione si formula cos: se in questa situazione non stato commesso n si commette dolo da parte di A. Agerio lattore). 26 Su questo significato del verbo placere cfr. Heumann, Seckel, Handlexicon zu den Quellen des rmischen Rechts, Jena, 1907, sotto la voce placere.
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Nasce cos leccezione del denaro non versato (lexceptio non numeratae pecuniae), probabilmente nella seconda parte del II secolo d.C., nellambito del processo formulare e ad opera della giurisdizione pretoria.27 Da due testi di Ulpiano apprendiamo che essa era modellata sul fatto di aver promesso senza aver poi ricevuto la consegna del denaro (si diceva perci in factum concepta), non disponeva quindi di una specifica formula edittale ed aveva inoltre un carattere complementare rispetto alleccezione di dolo generale.28 Leccezione del denaro non versato passa poi nel nuovo processo civile della cognitio extra ordinem, concorrendo in un primo momento sempre con quella di dolo, ma presentando un regime giuridico nuovo, valevole per entrambe, in materia di onere della prova. A questo riguardo fondamentale la disciplina dettata dalle costituzioni imperiali.
Cos Litewski, Non numerata pecunia in klassischen rmischen Recht, cit., nota 20, 407 e ss., la cui opinione appare preferibile a quella della dottrina dominante (riportata ed accolta da Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 5 e ss., 91 e ss.), secondo la quale la genesi di tale rimedio andrebbe posta agli inizi del III secolo d.C., allinterno del nuovo processo civile (la cognitio extra ordinem) e per impulso della Cancelleria imperiale. 28 Il primo di questi passi di Ulpiano (76 ad ed.) in D. 44,4,4,16, dove il giurista nega che si possano utilizzare contro gli ascendenti ed i patroni le eccezioni di dolo e quelle che ne oltraggino i buoni costumi, mentre ammette quelle modellate su un fatto, come appunto leccezione di denaro non versato (adversus parentes patronosque neque doli exceptio neque alia quidem, quae patroni parentisve opinionem apud bonos mores suggillet, competere potest: in factum tamen erit excipiendum, ut, si forte pecunia non numerata dicatur, obiciatur exceptio pecuniae non numeratae, contro gli ascendenti ed i patroni non pu competere n leccezione di dolo n unaltra, che oltraggi la reputazione dei buoni costumi dellascendente o del patrono; tuttavia si possono proporre le eccezioni modellate su un fatto, come, ad esempio, quando si oppone leccezione di denaro non versato, se si dica che effettivamente non stato versato). Il secondo testo (7 disp.) in D. 17,1,29 pr., e in esso si affronta la questione se il fideiussore, che abbia pagato, pur potendosi avvalere delleccezione di dolo o di quella del denaro non versato, possa agire in regresso contro il debitore principale, obbligatosi con stipulazione a pagare una somma mai corrispostagli (Si fideiussor conventus, cum ignoraret non fuisse debitori numeratam pecuniam, solverit ex causa fideiussionis, an mandati iudicio persequi possit id quod solverit, quaeritur. Et si quidem sciens praetermiserit exceptionem vel doli vel non numeratae pecuniae, videtur dolo versari ubi vero ignoraverit, nihil est quod ei imputetur, Se il fideiussore chiamato in giudizio, ignorando che al debitore non era stato versato il denaro, abbia pagato in base alla fideiussione, si pone la questione se possa ottenere quanto pagato con lazione di mandato <contro il debitore principale>. E certamente, se con consapevolezza abbia trascurato di usare leccezione o di dolo o di denaro non versato, si considera essere in dolo qualora invece labbia ignorato, non vi nulla da imputargli). Su questi due testi si rinvia a Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 408 e ss.
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Precipua importanza ai nostri fini assume quella dellimperatore Caracalla del 215, raccolta nel Codice giustinianeo (C. 4,30,3), in cui si afferma: Si ex cautione tua, licet hypotheca data, convenire coeperis, exceptione opposita seu doli seu non numeratae pecuniae compelletur petitor probare pecuniam tibi esse numeratam: quo non impleto absolutio sequetur. (Se in base alla tua stipulazione sarai stato convenuto in giudizio, lattore, anche se sia stato dato qualcosa in ipoteca, nel caso in cui gli opporrai leccezione di dolo o di denaro non versato sar costretto a provare che la somma ti stata versata; se egli non far ci, seguir per te lassoluzione).
Qui, come si vede, il caso quello di un debitore, che aveva promesso di pagare una somma di denaro (e questa sua promessa risultava da un documento redatto a fini probatori), costituendo unipoteca a garanzia del pagamento. Ma il denaro non gli era mai stato effettivamente corrisposto ed ora voleva resistere al creditore, che lo aveva chiamato in giudizio per rispondere dellinadempimento della promessa. In sua difesa la Cancelleria imperiale gli concede, in via alternativa, le due eccezioni, di dolo e di denaro non versato, mediante le quali il creditore attore dovr fornire la prova di avergli dato i soldi, di cui pretende la restituzione, non considerandosi sufficiente a ci la costituzione dellipoteca. In mancanza di questa prova il giudice proceder allassoluzione del convenuto.29 Dunque i rimedi rappresentati dalle due eccezioni sono, almeno in questepoca, concorrenti e possono essere utilizzati a scelta del debitore convenuto in giudizio. In dottrina si parlato di un regime transitorio di convivenza di entrambi i mezzi processuali, precedente alla definitiva affermazione dellexceptio non numeratae pecuniae.30 La loro disciplina risulta comunque unificata e produce come effetto quello di invertire lonere della prova, ponendo a carico dellattore la dimostrazione di avere realmente dato il denaro, di cui vuole la restituzione in base alla stipulazione conclusa dal convenuto. Si tratta di un effetto di
29 Su tale passo cfr., in dottrina, Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 54 s., 91 e ss. (con ulteriore letteratura); 419 e ss.; Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 419 e ss.; Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum, cit., nota 15, 237. 30 Cos Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 91.
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grande rilievo e del tutto nuovo rispetto a quello normalmente esplicato dalle eccezioni processuali, in cui grava sul convenuto, che le ha opposte, lonere di provare le circostanze in esse affermate (reus in exceptione actor est, il convenuto nelleccezione attore, secondo quanto dice Ulpiano in D. 44,1,1). Si passa cos da un sistema, dove era il debitore a dover dimostrare, nelleccezione di dolo, di non aver mai ricevuto il denaro, che aveva in precedenza promesso con stipulazione di pagare, ad un sistema, dove la proposizione da parte sua delleccezione di non aver mai ricevuto il denaro, nella forma specifica delleccezione di denaro non versato o anche in quella generale di dolo, determinava il trasferimento dellonere probatorio in capo al creditore, il quale, se voleva ottenere la condanna giudiziale del debitore, era tenuto a dimostrare leffettiva consegna da parte sua del denaro. E a tal fine, come si visto, non bastava leventuale costituzione di una garanzia reale. Dopo il provvedimento imperiale ora esaminato nessun altro parla pi di una concorrenza delle due eccezioni, ma si fa unicamente riferimento a quella del denaro non versato, inducendo, con fondamento, a supporre questa che fosse ormai divenuta lunico rimedio esperibile. Il discorso appena svolto vale ovviamente anche per lipotesi in cui limpegno a pagare una somma di denaro, non consegnata poi al debitore, fosse risultato da un documento in cui non si faceva menzione della stipulazione (le cautiones semplici, di cui parlavamo prima), ed anzi non pochi studiosi sono convinti che leccezione di denaro non versato (exceptio non numeratae pecuniae) sia sorta proprio in questambito, estendendosi solo in seguito alle stipulazioni ed ai documenti stipulatori.31 Da una costituzione di Alessandro Severo del 228, racchiusa anchessa nel Codice di Giustiniano (C. 4,30,8), apprendiamo che per la nostra eccezione era stato introdotto un termine di esperibilit, di cui per non si dice nulla. Si quindi pensato, con plausibili argomentazioni, che in origine questo non esistesse, essendo leccezione perpetua, e che fosse poi fissato caso per caso (mancano notizie in proposito nelle fonti), onde assicurare esigenze di certezza per i rapporti giuridici. Alla fine, poco prima di questa
31 La questione risulta assai dibattuta: per una panoramica delle varie posizioni cfr. Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 96 e ss., che finisce per aderirvi. Contra Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 448 e ss., che la pone in connessione con i soli documenti stipulatori.
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costituzione, ne fu stabilito uno generale, che, almeno in tale epoca, era di un anno.32 Leccezione appena vista, malgrado fosse il pi importante, non era tuttavia lunico rimedio di nuova creazione per fronteggiare il fenomeno delle stipulazioni creditizie sine causa ora in esame. Se essa, infatti, poteva servire ove fosse stato il creditore ad agire, che succedeva in caso di sua inerzia? Il promittente aveva modo di estinguere la propria obbligazione nascente da un contratto privo di causa? Una chiara risposta ci viene data da una costituzione di Alessandro Severo del 223, contenuta anchessa nel Codice di Giustiniano (C. 4,30,7), dove si riporta: Si quasi accepturi mutuam pecuniam adversario cavistis, quae numerata non est, per condictionem obligationem repetere, etsi actor non petat, vel exceptione non numeratae pecuniae adversus agentem uti potestis (Se avete promesso al vostro avversario in previsione di accettare denaro in mutuo, che non stato poi versato, potete ottenere la liberazione dallobbligazione con lazione di ripetizione, anche se lattore non richieda in giudizio, oppure contro lui che agisce potete usare leccezione di denaro non versato).
Anche qui ci troviamo di fronte alla consueta fattispecie di partenza: due persone hanno promesso con stipulazione il pagamento di una quantit di denaro, che non gli viene per successivamente data. Qualora il creditore della promessa agisca, i debitori hanno a disposizione il consueto strumento delleccezione del denaro non versato, questa volta attribuita in esclusiva e non pi in concorrenza con leccezione di dolo. Se invece il creditore non vanta in giudizio la propria pretesa oppure prima ancora che la vanti, i debitori possono, a loro volta, esercitare unazione, detta condictio liberationis, con la quale, adducendo e provando il mancato versamento della somma, chiedono di essere sciolti dal loro vincolo.33 Questa costituzione, ormai da tempo considerata attendibile,34 di grande interesse, perch ci informa della predisposizione di un pi ampio regime
Sul punto cfr., per tutti, Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 427 e ss., 451 e ss. Su questa costituzione si vedano, in dottrina, Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 147 e ss. (con altra bibliografia); 419 e ss.; Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 426 s. 34 Si vedano gli Studiosi menzionati alla nota precedente.
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a tutela del debitore di una stipulazione senza causa, in cui, oltre a strumenti di difesa (le due eccezioni sopra viste), ne erano previsti altri, attivabili su iniziativa del debitore stesso e diretti a liberarlo dalla sua obbligazione. In primo luogo, va annoverata lazione, che abbiamo appena menzionata, la condictio liberationis, le cui origini si fanno anchesse risalire al processo formulare, nonostante nulla si sappia della sua formula. Era comunque sottoposta ad un termine di prescrizione, ma, dato il silenzio delle fonti, incerto quale fosse, pur se appare pi plausibile che sia lo stesso delleccezione.35 In aggiunta a tale azione, le fonti giuridiche collocano in questo stesso arco di tempo (i primi decenni del III secolo d.C.) le origini anche di altri due rimedi: lazione per conseguire la liberazione e nel contempo la restituzione del documento probatorio (la c.d. condictio scripturae)36 ed un atto intimatorio, detto contestatio, creato dalle costituzioni imperiali sulla base della prassi e solitamente identificato con la querela relativa al denaro non versato (querella non numeratae pecuniae),37 diretto ad ottenere linterruzione dei termini di prescrizione delleccezione e delle azioni ora viste, con il risultato di consentirne sempre lutilizzo al debitore.38 IV. LINTERMEDIAZIONE CREDITIZIA DEI BANCHIERI NELLE VENDITE LLASTA (AUCTIONES) E LE ECCEZIONI AD ESSI OPPONIBILI (EXCEPTIONES ARGENTARIAE) In et classica noto che i banchieri organizzavano vendite allasta private o su richiesta del venditore, chiamato dominus auctionis, per conse35 Cfr. Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 147 e ss.; Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 426 s. 36 Si veda la costituzione di Gordiano del 240 in C. 2,6,3, nella cui parte finale, in alternativa allexceptio non numeratae pecuniae, si allude alla possibilit per il debitore di richiedere con azione, secondo luso gi affermatosi, la restituzione del documento stipulatorio: competenti exceptione non numeratae pecuniae tutus es et ex hac causa cautionem interpositam usitato more potes condicere (sei al sicuro mediante la competente eccezione di denaro non versato ed in questa stessa situazione puoi chiedere giudizialmente la restituzione del documento secondo il solito costume). Da tali parole facile dedurre che questa azione fosse gi in uso precedentemente. Sul passo si rinvia alla dottrina citata alla nota precedente. 37 Per la elencazione e discussione delle fonti su tale atto cfr. Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 133 e ss., 160 e ss. La denominazione querella non numeratae pecuniae ricorre per la prima volta nella costituzione di Caracalla in C. 4,30,4. 38 Cfr. su tutto largomento ancora lo studio di Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 422 e ss., 454 e ss., con bibliografia.
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guire attraverso la gara il prezzo migliore per la merce (e in questo caso potremmo parlare di auctiones fisiologiche), oppure su richiesta del creditore fiduciario o pignoratizio per ottenere la soddisfazione del proprio credito rimasto inadempiuto, di cui la merce rappresentava la garanzia (ed allora ci troviamo di fronte ad auctiones di tipo patologico).39 La vendita allasta si presentava come uno strumento alternativo alla compravendita consensuale accompagnata dal patto dellin diem addictio, mediante il quale venditore ed acquirente convenivano che il contratto avrebbe avuto efficacia solo se entro un certo termine non fossero state offerte condizioni di acquisto migliori.40 La scelta di incaricare un banchiere di procedere ad unasta, se aveva linconveniente per il venditore della sopportazione delle spese organizzative, presentava gli indubbi vantaggi dellallargamento del numero dei potenziali acquirenti, grazie al sistema di pubblicit ed alla clientela del banchiere stesso, e soprattutto della certezza del conseguimento del prezzo della merce venduta, per via dellimpegno che questultimo assumeva espressamente in tal senso, come si vedr fra breve. Nello svolgimento dellasta il banchiere si avvaleva dellausilio di un banditore, le cui funzioni erano meramente esecutive: presentare la merce da vendere, dichiarare lesistenza di certe qualit della cosa, raccogliere ed eventualmente rilanciare le offerte, proclamare laggiudicazione al miglior offerente, ricevendo per questo un compenso, il praeconium. Lacquirente era colui al quale la merce era aggiudicata dal banditore per aver presentato la migliore offerta, nel senso di migliori condizioni di acquisto, non necessariamente consistenti nella somma pi elevata, ma anche in un pi facile o pi rapido pagamento, in un luogo pi opportuno di versamento del prezzo, in un compratore pi solvibile, nella richiesta di minori garanzie dal venditore. Questo tipo di compravendita avveniva in tre fasi: predisposizione delle condizioni generali dasta e loro pubblicit mediante affissione nel mercato (proscriptio); gara tra migliori offerenti (licitatio) ed aggiudicazione della cosa al migliore.
Sullargomento in generale si rinvia a Garca Garrido, El comercio, los negocios y las finanzas en el mundo romano, cit., nota 6, 116 e ss. ed al mio studio Profili giuridici delle attivit e dellorganizzazione delle banche romane, cit., 36 e ss. 40 Cfr., per tutti, Burdese, Manuale di diritto privato romano, cit., nota 3, 462; Marrone, Istituzioni di diritto romano, cit., nota 3, 490.
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In dottrina41 si discusso se queste condizioni generali si configurino come unofferta di concludere il contratto oppure come un semplice invito ad offrire. Conseguentemente, le varie offerte avanzate dai gareggianti sono state viste o come unaccettazione dellofferta o come una risposta allinvito; e cos anche la natura giuridica dellaggiudicazione varia, perch, nel primo caso, possiede un valore meramente dichiarativo del contratto gi concluso, mentre, nel secondo, viene ad assumere un carattere costitutivo della conclusione del contratto di compravendita. Si esclude comunque in ogni caso che essa producesse effetti reali, determinando il trasferimento della propriet in capo allacquirente, in quanto a tal fine era necessario un apposito atto traslativo (traditio o mancipatio). Il ruolo esplicato dal banchiere in questa compravendita era quello di unintermediazione finanziaria, realizzata attraverso limpiego di stipulazioni aventi ad oggetto il prezzo tanto con il venditore quanto con lacquirente. Al venditore (il dominus auctionis) il banchiere prometteva il pagamento del prezzo della cosa venduta allasta (stipulatio pretii), come testimoniano sia i giuristi42
Rinvio sul punto a M. Talamanca, Contributi allo studio delle vendite allasta nel mondo classico in Memorie Accademia dei Lincei serie VIII, vol. VI, Roma, 1954, 136 e ss. 42 Cfr. il passo di Scevola, 5 dig. con annotazione di Claudio Trifonino in D. 46,3,88: Filiae intestato patri heredis negotia mater gessit et res vendendas per argentarios dedit idque ipsum codice conscriptum: argentarii universum redactum venditionis solverunt et post solutionem novem fere annis, quidquid agendum erat, nomine pupillae mater egit eamque maritum nuptum collocavit et res ei tradidit. Quaesitum est, an puella cum argentariis aliquam actionem habet, quando non ipsa stipulata sit pretium rerum, quae in venditione datae sunt, sed mater. Respondit, si de eo quaereretur, an iure ea solutione argentarii liberati essent, responderi iure liberatos. Claudius: subest enim illa ex iurisdictione pendens quaestio, an pretia rerum, quae sciebant esse pupillae, bona fide solvisse videantur matri, quae ius administrationis non habebat: ideoque si hoc sciebant non liberantur, scilicet si mater solvendo non sit. (La madre ha gestito i negozi della figlia erede del padre morto intestato ed ha dato le cose da vendere ai banchieri e questo stesso stato scritto nel loro libro: i banchieri hanno pagato tutto quanto ottenuto nella vendita e dopo il pagamento per quasi nove anni la madre ha compiuto in nome della figlia tutto ci che si doveva compiere e lha data in sposa al marito e le ha consegnato le cose. E stato chiesto se la ragazza ha qualche azione con i banchieri, dal momento che non ella stessa si fatta promettere i prezzi delle cose, che sono state date in vendita, ma la madre. Ha risposto che, se si chiedeva se di diritto con quel pagamento i banchieri fossero stati liberati, risposto che di diritto sono stati liberati. Claudio: sussiste infatti per quella decisione giurisdizionale una questione pendente, se i prezzi delle cose, che sapevano essere della pupilla, essi risultino aver pagato in buona fede alla madre, che non aveva il diritto di amministrazione: perci se lo sapevano non sono liberati, evidentemente se la madre non sia solvibile).
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che i documenti della prassi.43 Tale stipulazione poteva atteggiarsi in due modi: o banchiere e venditore fissavano un prezzo certo da versare a queIl caso concreto, da cui i due giuristi prendono le mosse, quello di una madre che, gestendo gli affari della propria figlia impubere, erede del padre morto intestato, ha incaricato dei banchieri di vendere alcune cose ereditarie, come risulta annotato nel libro contabile di questi ultimi. Essi realizzano la vendita allasta e pagano alla madre lintero ricavato. Dopo tale pagamento ella continua a concludere tutti i negozi in nome della figlia per quasi nove anni e, quando questa si sposa, le trasmette il patrimonio, ma non le somme ottenute dalla vendita allasta. Il quesito se la figlia possa esperire una qualche azione nei confronti dei banchieri, dal momento che la madre, e non lei, si fatta promettere con stipulatio il prezzo delle cose vendute. Scevola risponde che con il pagamento effettuato alla madre i banchieri sono di diritto liberati, mentre Claudio Trifonino opera una distinzione: accoglie lopinione di Scevola, se questi, che sapevano dellappartenenza dei prezzi delle cose alla figlia, avevano pagato in buona fede alla madre ignorando che non aveva il diritto di amministrare, mentre, qualora fossero stati a conoscenza che non sussisteva un tale diritto, essi erano responsabili nel caso di insolvenza della madre. Per lanalisi di questo testo rinvio al mio studio Profili giuridici delle attivit e dellorganizzazione delle banche romane, cit., nota 21, 43 s. 43 Ad es., una tavoletta (TPSulp. 81 del 45 d.C., ed. G. Camodeca, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum I, Roma, 1999, 186) dellarchivio pompeiano dei Sulpici, una famiglia di banchieri o di imprenditori finanziari, vissuta nel I secolo d.C. in Campania, tra Pozzuoli e Pompei. Il fortunato ritrovamento di tale archivio nel 1959 ci ha permesso di prendere conoscenza, anche se talora incompleta, del contenuto di 127 tavolette, relative ad operazioni finanziarie (cfr. su di esse, di recente, P. Grschler, Die tabellae, Urkunden aus den pompejanischen und herkulanensischen Urkunden, Berlin, 1997, 22 e ss.; Camodeca, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum, cit., 22 e ss.; J. G. Wolf, Der neue pompejanische Urkundenfund in ZSS 118, 2001, 78 e ss.). In quella ora in esame si dice: Ti(berio) Plautio Aeliano Tauro Statil[io] Corvino co(n)s[ulibus] XII k(alendas) Iulias. A(ulus) Castricius s scripsi me promisisse C(aio) Sulp[ici]o [Fa]usto quanta pecunia ex auctione P(ublii) Servili Narcissi in stipulatum meum meorumve venit venerit deducta mercede[m] repraesentatum et et... (Durante il consolato di Tiberio Plauzio Eliano e Tauro Statilio Corvino, il dodicesimo giorno prima delle calende di luglio-20 giugno 45 d.C. lo Aulo Castricio ho scritto di aver promesso a Caio Sulpicio Fausto tutto il denaro che dalla vendita allasta [delle cose] di Publio Servilio Narcisso forma o avr formato oggetto di una stipulazione con me o con i miei ausiliari dedotta la mercede senza dilazione). Qui il banchiere, identificato con Aulo Castricio dichiara di aver promesso al venditore, Caio Sulpicio Fausto, il pagamento della somma di denaro che egli o i suoi collaboratori si faranno promettere con stipulazione dallacquirente dei beni di Publio Servilio Narcisso venduti allasta, in quanto costituiti in garanzia reale di unobbligazione rimasta inadempiuta. Da tale somma il banchiere dedurr la mercede a lui spettante, come vedremo fra poco, per il servizio reso. Date le lacune della parte finale della scrittura, non invece possibile stabilire se le parole repraesentatum et (senza dilazione e) alludano alla necessit che il banchiere provveda al pagamento del prezzo al venditore non appena conclusa la vendita oppure non appena ricevuto dallacquirente, oppure ad altri aspetti del loro accordo che ci sono ignoti. Per un esame pi approfondito di questa tavoletta mi sia consentito di rinviare ancora al mio studio Profili giuridici, cit., nota 21, 46.
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stultimo, con possibilit per il primo di lucrare leventuale differenza in pi alla quale fosse eventualmente riuscito a vendere la merce, oppure essi facevano riferimento a quel prezzo, indeterminato al momento della conclusione del contratto verbale (ma determinabile successivamente), che lacquirente prometteva di pagare al banchiere a seguito della gara dasta. Lobbligazione del banchiere di corrispondere il prezzo al venditore, pur se collegata funzionalmente a quella assunta dal compratore nei suoi confronti, ne risultava indipendente, nel senso che il suo adempimento non aveva bisogno n della consegna della cosa al compratore n del previo adempimento da parte di questultimo della sua obbligazione di pagare il prezzo. Una prova di ci si deduce da un noto testo di Paolo, 71 ad ed. in D. 44,4,5,4: Si servus veniit ab eo, cui hoc dominus permisit, et redhibitus sit domino: agenti venditori de pretio exceptio opponitur redhibitionis, licet iam is qui vendidit domino pretium solverit ([nam] 44 etiam mercis non traditae exceptione summovetur et qui pecuniam domino iam solvit) et ideo is qui vendidit agit adversus dominum. (Se uno schiavo venduto da colui, al quale il proprietario lo ha permesso, e sia restituito al proprietario: al venditore che agisce per il prezzo opposta leccezione di restituzione, anche se chi ha venduto abbia gi pagato il prezzo al proprietario (infatti anche con leccezione della merce non consegnata respinto anche chi ha gi pagato il denaro al proprietario) e perci chi ha venduto agisce contro il proprietario).
Questo testo, secondo una posizione ormai consolidata in dottrina,45 nella sua stesura originaria alludeva ad uno schiavo venduto da un banchiere in unasta, con la conseguenza che le espressioni da colui al quale il proprietario lo ha permesso, chi ha venduto, e forse anche al venditore sono state sostituite alle precedenti in cui il riferimento era ad un banchiere
Inserimento suggerito dal Mommsen nella sua edizione del Digesto ad h.l. Cfr. gli Autori citati nella mia monografia A. Petrucci, Mensam exercere. Studi sullimpresa finanziaria romana (II secolo a.C.-II secolo d.C.), Napoli, 1991, 229 nt. 456, cui aggiungasi A. Brge, Fiktion und Wirklichkeit: soziale und rechtliche Strukturen des rmisches Bankwesens in ZSS, Rivista della Fondazione Savigny, 104, 1987, 481 nt. 71.
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(argentarius o coactor argentarius).46 Accettando tali sostituzioni, la fattispecie qui trattata sarebbe la seguente. Uno schiavo venduto da un banchiere in unasta, ma in seguito alla scoperta di un vizio restituito dallacquirente direttamente al venditore (redhibitus sit domino). Se il banchiere agisce in giudizio per il pagamento del prezzo, lacquirente pu opporgli uneccezione fondata sulla restituzione (exceptio opponitur redhibitionis), anche nel caso in cui il primo abbia gi pagato il prezzo al venditore. Ed infatti si dice per inciso anche con lexceptio mercis non traditae si pu respingere il banchiere che ha gi pagato il venditore. In tal caso nei confronti di questultimo egli pu comunque agire per la restituzione del prezzo. Il passo concerne anche le eccezioni opponibili al banchiere da parte del compratore, che aveva concluso con lui la stipulazione relativa al prezzo dacquisto (le exceptiones argentariae, appunto), e quindi su di esso ritorneremo fra breve. Il solo punto che in questo momento ci interessa la possibilit che il banchiere abbia pagato al venditore prima ancora ed a prescindere dalla consegna al compratore delle cose vendute allasta e dal pagamento da parte dello stesso del prezzo di aggiudicazione. Dalle scritture effettuate a fini probatori dal banchiere o dalle ricevute di pagamento del prezzo, rilasciate dal venditore al banchiere, si vede come questultimo deducesse dallimporto una somma a titolo di compenso (merces) per aver organizzato e realizzato lasta.47 Tale riferimento ha indotto la dottrina me compreso a supporre che, in alternativa ad una stipulatio, i rapporti tra i due potessero essere regolati da un contratto di locazione conduzione dopera (locatio conductio operis), in cui il venditore incaricava il banchiere di realizzare una vendita allasta di proprie cose in cambio appunto di un compenso in denaro.48 Oggi tuttavia mi sembra pi plausibile una diversa lettura dei dati delle fonti, in base alla quale i due rapporti contrattuali, stipulazione e locazione dopera, non si escludono quanto piuttosto si cumulano. Il primo contratto, infatti, era destinato a disciplinare gli aspetti relativi al prezzo che il venditore riceveva dal ban46 La terza sostituzione non ritenuta necessaria, ad es., da Ankum, Quelques problmes concernant les ventes aux enchres en droit romain classique in Studi Scherillo I, Milano, 1972, 385 nt. 29, in quanto con venditor il giurista intenderebbe riferirsi al banchiere che ha venduto la cosa in nome (e per conto) del venditore. 47 Cfr. la tavoletta dellarchivio dei Sulpici TPSulp. 81, riportata alla nt. 5, e diverse tavolette dellarchivio di Cecilio Giocondo (ad es., CIL IV, 3340, nn. 5, 24 e 25). Su di esse rinvio ancora al mio studio Profili giuridici, cit., nota 21, 49. 48 Cfr. Petrucci, Mensam exercere, cit., nota 45, 229 e ss. e nt. 459.
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chiere per i beni oggetto dellasta, mentre la locazione dopera governava i rapporti tra le parti in ordine alla realizzazione di questultima. Quanto allammontare della mercede, alcune fonti sembrano indicare come importo ordinario l1% del prezzo di vendita, ma sussistono indizi che le parti ne potessero pattuire anche uno pi elevato (fino ad un 7-8%).49 Colui al quale era aggiudicata la cosa normalmente si obbligava anchegli con una stipulatio verso il banchiere al pagamento del prezzo. Questo era cos dilazionato ad un momento successivo a quello della conclusione della compravendita ed il compratore beneficiava di un credito da parte del banchiere, che provvedeva in via autonoma a soddisfare il venditore. Ad un tale contratto con lacquirente non si poteva ricorrere solo quando nellavviso pubblico dasta si richiedesse il pagamento in contanti.50 La stipulazione, inoltre, veniva ad assumere la funzione di una condizione sospensiva della compravendita conclusa a seguito dellasta.51 Se questa, con laggiudicazione, era perfetta, restava tuttavia aperta la questione di come indurre lacquirente a vincolarsi per il prezzo verso il banchiere e non direttamente verso il venditore. Esisteva infatti un evidente interesse delloperatore finanziario di fornire tale credito, in modo da poter lucrare dagli acquirenti eventuali interessi. Pur in assenza di dati espliciti nelle fonti, la costruzione giuridica come condizione ora indicata sembra meglio rispondere a questa esigenza. Infine da questa stipulatio pretii discendevano effetti novatori dellobbligazione del compratore verso il venditore in rapporto al contratto di compravendita. Si trattava di una novazione nello stesso tempo soggettiva
49 Sullargomento si rinvia a Talamanca, Contributi allo studio delle vendite allasta, cit., nota 41, 145 s; Petrucci, Mensam exercere, cit., nota 45, 231 e nt. 462 per altra letteratura, cui si aggiunga, da ultimo, Garca Garrido, El comercio, los negocios y las finanzas, cit., nota 6, 120. Le fonti che si soliti richiamare per provare limporto dell1% sono lorazione di Cicerone Pro Rabirio Postumo 11, 30 (Ait enim, Gabinio pecuniam Postumus cum cogeret, decumas imperatarum pecuniarum sibi coegisse. Non intellego hoc quale sit, utrum accessionem decumae, ut nostri facere coactores solent in centesima, an decessionem de summa fecerit, dice infatti che, quando Postumio esigeva il denaro da Gabinio, aveva esatto un decimo del denaro imposto. Non capisco che cosa sia ci, se abbia compiuto un aumento di un decimo, come sono soliti fare i nostri esattori nelle aste per limporto di un centesimo, oppure una detrazione dalla somma) e la rubrica della linea 1 della lex metalli Vipascensis sopra ricordata (Centesimae argentariae stipulationis, un centesimo della stipulazione del banchiere). 50 Come ci documentato dalle tavolette nn. 90-92 dellarchivio dei Sulpici, su cui si veda Camodeca, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum, cit., nota 43, 188 e ss. 51 Sullargomento si rinvia a Talamanca, Contributi, cit., nota 41, 139.
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ed oggettiva, perch, da un lato, il creditore diveniva il banchiere e non pi il venditore e, dallaltro, mutava la causa dellobbligazione, dalla compravendita consensuale alla stipulazione.52 Dellesistenza della stipulazione qui considerata troviamo riferimenti espliciti o impliciti in varie fonti. Tra i primi vanno menzionati, ancora una volta, la documentazione della prassi (scritture del banchiere, ricevute di pagamento del venditore)53 ed
Simili effetti novatori si deducono da un passo di Ulpiano, 15 ad ed. in D. 5,3,18 pr., dove il giurista tratta di un problema di responsabilit del possessore di uneredit. Questi, dopo averla fatta vendere allasta da un banchiere, perde il prezzo ricavato lasciato in deposito presso di lui, che non pi in grado di restituirglielo (...si possessor hereditatis venditione per argentarium facta pecuniam apud eum perdiderit...). Chiamato in giudizio dallerede con la petizione delleredit, il possessore ritenuto responsabile da Labeone per aver a proprio rischio lasciato al banchiere il prezzo delleredit venduta (quia suo periculo male argentario credidit), mentre secondo Ottaveno (fine I secolo - inizi II secolo d.C.), responsabile solo per la trasmissione allerede delle azioni da esercitare contro il banchiere. Ulpiano infine opta per luna o laltra soluzione, a seconda che il possessore delleredit fosse stato in mala o in buona fede. Leffetto novatorio della stipulatio pretii tra banchiere ed acquirente si evince in modo netto dalla circostanza che il venditore (= il possessore delleredit) pu cedere allerede le sole azioni contro il banchiere, non potendo far valere pretese dirette contro lacquirente, in quanto il rapporto con lui avente ad oggetto il prezzo risulta sostituito da quello con il banchiere. Cfr. il mio studio Profili giuridici, cit., nota 21, 54 s. 53 Si vedano come esempi la TPSulp. 81, riprodotta alla nt. 5 e, tra i documenti dellarchivio di Cecilio Giocondo, la tavoletta del Corpo delle Iscrizioni Latine (C.I.L.) IV, 3340 n. 1 (= F.I.R.A. III, p. 405 s.), consistente in una dichiarazione (testatio) del venditore di aver ricevuto da uno schiavo del banchiere il pagamento del prezzo ricavato dalla vendita allasta di un mulo: (Sestertios) n(ummos) DXX ob mulum venditum [M.] Pomponio M. l(iberto) Niconi, quam pequniam in stipulatum L. Caecili Felicis redegisse dicitur M. Cerrinius Eup<h>rates. Eam pequniam omnem, quae supra scripta est, [n]umeratam dixit se [a]ccepisse M. Cerrinius M. l(ibertus) [E]uphrates ab Philadelpho [C]aecili Felicis ser(vo). Actum Pompeis V k. Iunias Druso Caesare C. Norbano Flacco cos. (520 sesterzi per il mulo venduto al liberto M. Pomponio Nicone, e questo denaro oggetto della stipulazione di L. Cecilio Felice si dice che abbia incassato M. Cerrinio Eufrate. E tutto quel denaro, che sopra stato scritto, il liberto M. Cerrinio Eufrate ha detto di aver ricevuto in contante da Filadelfo schiavo di Cecilio Felice. Fatto a Pompei il quinto giorno precedente alle calende di giugno durante il consolato di Druso Cesare e C. Norbano Flacco - 28 maggio 15 d.C.). La tavoletta, secondo la comune interpretazione53, attesta nella prima parte lincasso da parte del venditore M. Cerrinio Eufrate del prezzo di 520 sesterzi, oggetto di una stipulatio tra il banchiere L. Cecilio Felice ed il compratore, il liberto M. Pomponio Nicone, per la vendita di un mulo. Nella seconda parte il venditore dichiara di aver ricevuto lintera somma in contanti da Filadelfo schiavo del banchiere. Lespressione in stipulatum L. Caecili Felicis si ritiene quindi che alluda alla stipulazione del prezzo tra acquirente e banchiere, e non a quella tra questultimo e venditore.
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un passo (6,16) dellorazione Pro Caecina di Cicerone, pronunciata tra il 69 ed il 68 a.C.54 I pi importanti dei riferimenti impliciti sono, invece, dati dalle c.d. exceptiones argentariae, cio da quelle eccezioni che gli acquirenti in una vendita allasta organizzata da un banchiere potevano opporre alla richiesta di questultimo di pagare il prezzo.55 Due in particolare i testi che le concernono, sui quali vorrei qui soffermarmi. Il primo quello di Paolo in D. 44,4,5,4, riportato in precedenza, che tratta dell eccezione di restituzione (exceptio redhibitionis) e dell eccezione della merce non consegnata (exceptio mercis non traditae). La prima era opponibile al banchiere, che agiva, quando il compratore aveva restituito la cosa al venditore per la presenza di un vizio occulto, mentre la seconda nel caso in cui al compratore non fosse stata ancora consegnata la cosa che si era aggiudicato.56
54 Il cui testo : Aebutio negotium datur. Adest ad tabulam, licetur Aebutius; deterrentur emptores multi, partim gratia Caesenniae, partim etiam pretio. Fundus addicitur Aebutio; pecuniam argentario promittit Aebutius; quo testimonio nunc vir optimus utitur sibi emptum esse (Laffare dato ad Ebuzio. Ebuzio si presenta allincanto, gareggia; molti compratori si ritirano, in parte per rispetto a Cesennia, in parte anche per il prezzo. Il fondo aggiudicato ad Ebuzio; Ebuzio promette il denaro al banchiere; e di questa testimonianza che stato da lui comprato questottima persona ora si serve). Nella controversia circa limpossessamento violento di un fondo appartenente alleredit di Cesennia tra Cecina, suo secondo marito, difeso da Cicerone, ed Ebuzio, precedente uomo di fiducia della stessa, il grande oratore ricorda tra gli antefatti lincarico dato dalla donna a questultimo di acquistare tale fondo nellasta, tenuta da un banchiere, dei beni ereditari del figlio Fulcinio morto prematuramente. A seguito dello svolgimento di tale asta, Ebuzio, come proponente della migliore offerta, ottiene laggiudicazione e promette con stipulazione ( questo il significato tecnico di promittit) il pagamento del prezzo al banchiere, che lo registra come compratore nel proprio libro relativo alle aste, come riportato nel successivo 17. Di tale prova intendeva avvalersi Ebuzio per dimostrare i propri diritti sul fondo. 55 Su queste eccezioni si rinvia, da ultimo, al mio articolo In margine a Gai 4,126a. Osservazioni sulla exceptio mercis non traditae e la praedictio ne aliter emptori res traderetur quam si pretium solverit in unauctio argentaria in Iuris vincula. Studi in onore di M. Talamanca, 6, Napoli 2001, 311 e ss., con citazioni e commento di fonti e le pi importanti indicazioni dottrinali. 56 Cfr., tra gli altri, Talamanca, Contributi allo studio delle vendite allasta, cit., nota 41, 126 e ss.; Thielmann, Die rmische Privatauktion zugleich ein Betrag zum rmischen Bankierrecht, Berlin, 1961, 97 nt. 12; Ankum, Quelques problmes concernant les ventes aux enchres cit., nota 46, 388; Brge, Rmisches Bankwesen, cit., nota 45, 481 s.; Petrucci, Mensam exercere, cit., 228 s.; De Churruca, Die Gerichtsbarkeit des praefectus urbi ueber die argentarii im klassischen rmischen Recht in ZSS, Rivista della Fondazione Savigny, 108, 1991, 313.
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La predisposizione da parte del pretore di tali eccezioni presuppone lesistenza di una stipulazione relativa al prezzo tra banchiere ed acquirente e la connessa azione (lactio ex stipulatu) di stretto diritto. Se i loro rapporti si fossero, infatti, fondati su un contratto di compravendita, che era governato dalla buona fede e conseguentemente da unazione di buona fede (iudicium bonae fidei), non si giustificherebbe la nascita di simili eccezioni, in quanto la buona fede non avrebbe consentito al banchiere di chiedere il pagamento del prezzo, se lacquirente non era pi o non era ancora in possesso della cosa comprata allasta. Il secondo testo un passo delle Istituzioni di Gaio, 4,126a, dove si affronta il problema dei rapporti tra consegna della cosa venduta agli incanti e pagamento del prezzo. In esso si dice: Item si argentarius pretium rei quae in auctionem venerit persequatur, obicitur ei exceptio, ut ita demum emptor damnetur, si ei res quam emerit, tradita est; et est iusta exceptio; sed si in auctione praedictum est, ne ante emptori [res] traderetur, quam si pretium solverit, replicatione tali argentarius adiuvatur: AUT SI PRAEDICTUM EST, NE ALITER EMPTORI RES TRADERETUR QUAM SI PRETIUM EMPTOR SOLVERIT.
(Allo stesso modo se un banchiere persegue il prezzo di una cosa che sia stata venduta allasta, gli opposta leccezione che cos allora sia condannato il compratore, se gli stata consegnata la cosa che abbia comprato; ed una giusta eccezione; ma se nella vendita allasta stato preavvisato che la cosa non fosse consegnata al compratore prima che abbia pagato il prezzo, il banchiere aiutato da una tale replica: O SE E
STATO PREAVVISATO CHE LA COSA NON FOSSE CONSEGNATA AL COMPRATORE SE NON DOPOCHE IL COMPRATORE ABBIA PAGATO IL PREZZO).
Quando il banchiere agisce per conseguire il prezzo di una cosa venduta allasta, gli si pu opporre leccezione della merce non consegnata, gi ricordata in D. 44,4,5,4, in base alla quale la condanna dellacquirente che non ha pagato il prezzo subordinata alla consegna della cosa stessa. Ma qualora il banchiere abbia in precedenza dichiarato e tale dichiarazione sia riportata nellavviso dasta che la merce non sarebbe stata consegnata allacquirente, se prima non avesse pagato il prezzo, poteva contrappor-
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re alla suddetta eccezione la replica (replicatio) fondata su tale dichiarazione preventiva (praedictio). Anche il contenuto di questo passo si spiega solo presupponendo che il rapporto giuridico tra banchiere ed acquirente consistesse in una stipulazione avente ad oggetto il prezzo della cosa venduta allasta, in quanto leccezione non sarebbe stata necessaria nel caso di azione nascente dalla compravendita consensuale (actio venditi), perch, come abbiamo detto, in quanto giudizio di buona fede (iudicium bonae fidei), essa aveva implicite in s le eccezioni fondate sul dolo delle parti. Il testo gaiano ora in esame apre inoltre ulteriori interessanti prospettive circa il regime di protezione dellacquirente, che non avesse ancora ricevuto la cosa, verso il banchiere, che reclamasse il pagamento del prezzo.57 Alla luce di quanto si osservato, evidente come la previsione di tali eccezioni nelleditto del pretore servisse a verificare lesistenza di una causa nella stipulazione tra banchiere e compratore relativa al prezzo della cosa venduta allasta. Qualora la causa fosse venuta meno o perch la cosa era stata restituita al venditore in quanto viziata, o perch non era stata ancora consegnata allacquirente, esse producevano dunque leffetto di rendere inefficace la pretesa del banchiere in quanto fondata su una stipulazione sine causa. Resta infine da considerare brevemente quali fossero invece gli strumenti a disposizione di questultimo, qualora a rivelarsi priva di causa fosse stata la stipulatio pretii intercorsa tra lui ed il venditore, perch, ad esempio, la merce era stata restituita a questultimo per la presenza di un vizio (come ipotizzato in D. 44,4,5,4). Malgrado il silenzio delle fonti su tale punto, da ritenere plausibile che operassero i consueti rimedi generali. Per cui, se il banchiere non avesse provveduto a pagare il prezzo, di fronte allazione del venditore per reclamarlo, avrebbe potuto comunque avvalersi delleccezione di dolo generale, mentre, se vi avesse gi provveduto, non gli restava altro che agire in ripetizione del prezzo pagato, probabilmente con una condictio sine causa.
57 Dei quali mi sono occupato nei miei articoli In margine a Gai 4,126a, cit., nota 55, 317 e ss.; Sobre los orgenes de la proteccin dada a los terceros contrayentes frente a los empresarios. Observaciones sobre algunas normativas del derecho romano clsico in Roma e America. Diritto romano comune 13, 2002, 244 e ss.
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V. OSSERVAZIONI CONCLUSIVE Se tiriamo le fila del discorso che siamo venuti sviluppando nei paragrafi precedenti, possibile formulare qualche riflessione di carattere generale. I. La stipulazione era una figura contrattuale particolarmente idonea alla realizzazione di operazioni creditizie e per questo appare adottata su larga scala. Si poteva utilizzare nei rapporti tra cittadini e stranieri, e quindi nellambito della contrattazione internazionale, attraverso luso di una qualsiasi lingua, purch comprensibile alle parti direttamente o mediante interprete. La sua semplice struttura, consistente in una domanda ed una congrua e contestuale risposta, e la rigidit del vincolo che ne discendeva, dovuto al suo formalismo ed astrattezza, ne facevano uno strumento sicuro ed affidabile, ovviando certamente allo svantaggio rappresentato dalla necessaria presenza delle parti alla sua conclusione. Questo vale anche quando il carattere orale della stipulazione si va perdendo nella prassi ed essa viene, oltrech accompagnata, sempre pi sostituita da documenti, contenenti la promessa del debitore, ai quali per il diritto romano classico riconosce una funzione meramente probatoria. II. Il pretore, prima, linterpretazione dei giuristi, subito dopo, e la Cancelleria imperiale, pi tardi ancora, intervengono per, ciascuno nel proprio ambito, a correggere questa situazione in favore del debitore, quando la stipulazione conclusa per realizzare unoperazione creditizia, fosse risultata senza causa. Nei due contesti finanziari esaminati nei precedenti 3 e 4 ci porta alla nascita innanzitutto di eccezioni, vale a dire di rimedi da utilizzarsi in una chiave processuale difensiva, e poi anche di azioni e di altri strumenti in via offensiva. Per le stipulazioni aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro in previsione di ottenerne la consegna in un futuro mutuo, lassenza di causa, dovuta alla mancata conclusione di questultimo, pu essere opposta dal debitore, come si visto, dapprima con leccezione di dolo generale (exceptio doli) e poi con quella specifica di denaro non versato (exceptio non numeratae pecuniae). Entrambe appaiono frutto di una creazione pretoria allinterno del processo formulare, su suggerimento dei giuristi, che ne determinano anche il passaggio allinterno del nuovo processo civile extra ordinem ed al diritto disciplinato dalle costituzioni imperiali, con laffermarsi di un nuovo regime sullonere della prova. In forza di questi
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ultimi interventi il regime viene poi ampliato e perfezionato grazie al riconoscimento di mezzi, con il quali il debitore poteva portare in giudizio egli stesso lassenza di causa attraverso specifiche azioni (condictiones liberationis e cautionis) e grazie allintroduzione di una contestatio, chiamata anche querella non numeratae pecuniae, per interrompere i termini di prescrizione. Per le stipulazioni del prezzo tra banchiere e venditore e tra banchiere ed acquirente in occasione di una vendita allasta, la venuta meno della causa pu essere opposta da questultimo, ancora una volta, mediante apposite eccezioni (le c.d. exceptiones argentariae) previste nelleditto del pretore, mentre il banchiere avrebbe potuto farla valere nei confronti del venditore o in forza delleccezione di dolo generale oppure, ove avesse gi pagato il prezzo, agendo per la restituzione (condictio sine causa). III. Attraverso tutti gli strumenti appena descritti viene data rilevanza giuridica al requisito della causa della stipulazione, superando il formalismo e lastrattezza originari. Tale requisito viene cos a rappresentare un valido ed indispensabile strumento di controllo, in sede giudiziale, da parte dellordinamento circa la seriet e leffettivit dellimpegno assunto dal debitore con questo contratto, svolgendo in qualche modo, per questa via, in un rapporto di stretto diritto la funzione che nei contratti di buona fede si raggiungeva attraverso il sapiente utilizzo in sede processuale di questa clausola generale.
SOBRE LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES Fausto RICO LVAREZ Patricio GARZA BANDALA Desde hace ya varios aos hemos venido haciendo un esfuerzo en cada foro en el que nos presentamos por destacar la coyuntura histrica en la que nos encontramos de frente al derecho civil actual. Hemos tratado de sealar con rigor cientfico las abismales diferencias que existen entre las corrientes francesas y las germnicas consideradas como los dos planteamientos cumbre de la doctrina civil de los ltimos 200 aos, as como hemos procurado elaborar una sntesis de ambas para extraer de ellas lo ms depurado de cada una de acuerdo con nuestra realidad histrica. Afortunadamente, hoy nos ha tocado tratar un tema que nos permite, con toda claridad, plantear las diferencias habidas entre el derecho civil francs y el derecho civil alemn en el escenario concreto de la declaracin unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, pero que al mismo tiempo nos da la oportunidad de conocer la visin cosmognica tanto de las fuentes del derecho subjetivo, como el concepto mismo de obligacin, concepto difcil de estudiar pero fundamental para el jurista. Respecto de las fuentes de las obligaciones, no hay lugar a dudas que al margen de la clsica distincin entre contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito los ordenamientos jurdicos de corte franco-romano siempre han considerado al contrato, al acuerdo de voluntades entre dos o ms personas, como la fuente suprema de la obligacin. Esto no implica olvidar la existencia de muchas excepciones, como en derecho romano el votum, la pollicitatio, actos con sujetos indeterminados y otras excepciones ampliadas por los juristas medievales, pero es universalmente sabido que la regla general consista en que res inter alios acta vel iudicata aliis non noceat (lo que se ha llevado a cabo o se ha juzgado entre unos no debe perjudicar a otros).
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Esta regla responde a una lgica consistente en la forzosa necesidad de la manifestacin de voluntad de la persona en cuya esfera jurdica nacer una obligacin o un derecho. Si ambas personas (acreedor y deudor) necesitan manifestar su voluntad para la creacin de estos efectos, tendremos los tres elementos esenciales de cualquier obligacin: al menos dos sujetos, uno o ms objetos y una relacin que los une jurdicamente, por virtud de la cual uno podr exigir a otro la citada prestacin. Como podemos ver, nos encontramos ante una dinmica muy concreta, en el que dos personas conocidas se obligan en virtud de que han convenido en hacerlo en un determinado lugar y tiempo. No obstante todo lo anterior, que nos resulta sencillo y comprensible no puede, ni debe ser ms que un anlisis primario, una aproximacin. Ha menester profundizar en la medida que el tiempo y la extensin nos lo permitan. En primer lugar debemos sealar que aunque la ms conocida forma de crear obligaciones es efectivamente a travs del contrato y que el concepto de obligacin ms sencillo es el que hemos apuntado, existen otras posturas que lo han venido a perfeccionar. Doctrinas ms avanzadas de corte germnico indican que por ningn motivo es estrictamente indispensable que los sujetos de la relacin jurdica sean determinados al momento de nacer la obligacin, aunque s al momento de llevar a cabo o exigir su cumplimiento. Los sujetos per se, como elemento de la obligacin, deben existir, pues el derecho regula conductas humanas y la relacin jurdica siempre es una especie de la relacin social, pero no esto no implica que deban ser individualizados los sujetos desde la creacin del vnculo, sino que slo deben serlo al momento de cumplir o de exigir el cumplimiento. En sntesis, los sujetos pueden ser indeterminados, pero deben ser determinables. De aqu podemos extraer una primera nota que nos sirve como presupuesto para reflexiones posteriores: la posibilidad de obligarse mediante un acto con un nmero indeterminado de personas. Esto significa que no debemos estar sometidos a una imperiosa necesidad de que el deudor o el acreedor de una obligacin sea concreto desde un principio, sino ms bien tenemos la posibilidad de obligarnos frente a un nmero indeterminado de personas, algo difcilmente pensado en un sistema en el que la principal fuente de las obligaciones sea el contrato. En las legislaciones de corte franco-romano, como el Cdigo Napolen o nuestros cdigos civiles de 1870 y 1884 esta posibilidad de obligarse
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abstractamente, es decir, ante un nmero indeterminado de personas sin que consintieran en ello a partir de la manifestacin de voluntad nicamente de su autor, fue desechada. En ninguno de estos antecedentes histricos encontramos esta puerta abierta. Lo anterior es comprensible y propio de un derecho en el que existe la necesidad de sujetos concretos, de un derecho casustico. Quiz podamos citar el caso de la estipulacin a favor de tercero, regulada en el artculo 1121 del Cdigo Civil francs, en el cual los contratantes se obligaban a favor de un tercero que no haba manifestado su formacin en el contrato mismo.
1121 (Cdigo Napolen). Igualmente se puede estipular a favor de un tercero, cuando es tal la condicin de una estipulacin que se hace para s mismo, o de una donacin que uno hace a otro. El que ha hecho esta estipulacin no puede revocarla luego que el tercero ha declarado querer aprovecharse de ella.
Aun as consideramos que este dispositivo no es cercano a nuestro planteamiento, ya que la obligacin nace en favor de un tercero determinado. Esta visin de considerar que los sujetos de la obligacin deban siempre ser determinados y concretos lo podemos ver en otro punto paradigmtico: la identidad de los sujetos para el jurista francs es tan importante que slo puede llevarse a cabo el cambio de alguno de ellos (acreedor o deudor) mediante la conocida novacin subjetiva. Para el jurista alemn no fue ningn obstculo crear figuras como la cesin de derechos o deudas en las que se sustituye el sujeto sin alterar sustancialmente a la obligacin. Podramos afirmar: lo esencial de la obligacin es que tenga sujetos y no quines son esos sujetos. Por otra parte, las doctrinas de corte germnico abrieron las puertas a una gama amplia de interpretaciones y, en ltima instancia, de posibilidades de obligarse. Para poder comprenderlas en su cabalidad, debemos regresar al concepto mismo de obligacin. La doctrina alemana eclctica, o de Schuld und Haftung, revolucion la concepcin del concepto de obligacin. Esta tesis es la ms aceptada tanto en Alemania como en Italia, y a la fecha se considera como una de las explicaciones ms satisfactorias. Esta postura considera que la obligacin se conforma por dos elementos distintos y autnomos, aunque forman parte de un mismo concepto. Su primer elemento llamado en alemn Schuld (deuda o deber del deudor), es
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precisamente la prestacin a cargo del deudor y que se identifica con los intereses primarios del acreedor, esto es, la conducta que el acreedor espera y que est facultado para exigir, cuyo objeto es propiamente el dar, hacer o no hacer. Su segundo elemento, die Haftung (la responsabilidad), consiste en el estado de sometimiento en que se colocan los bienes que forman el patrimonio del deudor, respecto de los cuales el acreedor puede hacer valer su derecho, con la finalidad de conseguir la satisfaccin de un inters secundario, inters que haba qued pendiente ante el incumplimiento del deudor. Al contrario del Schuld, el Haftung tiene por objeto generalmente una conducta de dar, es decir, el pago de daos y perjuicios. De lo expuesto en lneas anteriores resaltamos un segundo presupuesto: en el concepto de obligacin hay que distinguir dos momentos: uno respecto a la conducta que el deudor debe llevar a cabo a favor del acreedor y otro que es la consecuencia de incumplir con lo que se estaba obligado. Si ligamos los dos presupuestos que hasta el momento hemos logrado construir, estamos legitimados para concluir que cualquiera, por su propia y nica voluntad, puede someterse ante un nmero indeterminado de personas a llevar a cabo a favor de ellas o de algunas de ellas que llenen un determinado requisito una prestacin (asume un deber, un Schuld). Ahora bien, cabe preguntarnos qu derecho nace a favor de este sujeto activo indeterminado en virtud de esta manifestacin de voluntad?, ser necesario que este sujeto activo indeterminado manifieste su voluntad para que ese derecho nazca? A estas interrogantes procuraremos dar respuesta en los siguientes prrafos. Consideramos que en todo caso en estas declaraciones se establece a favor del sujeto activo indeterminado un beneficio, nunca un perjuicio. Este Schuld, asumido libremente por el deudor, en todo caso significa una ampliacin a la esfera jurdica del potencial acreedor y nunca un perjuicio en su contra. Lo anterior, no lo hace ya, en s mismo, acreedor a la prestacin, pero s le otorga el derecho a decidir si recibe este beneficio o no. Para ser ms claros: nace a favor del acreedor un derecho de aceptar o repudiar el beneficio concedido y, como consecuencia de esta aceptacin, ser acreedor, por virtud de un acuerdo de voluntades a la prestacin en s misma. Entonces a qu se obliga el deudor? No a ms que a sostener su ofrecimiento, esto significa, que si el acreedor lleva a cabo la manifestacin de su voluntad y satisface el requisito impuesto, el deudor no podr negarse a
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celebrar con el acreedor el contrato o a conferirle el beneficio. En caso contrario el acreedor tendr derecho a ser indemnizado de los daos y perjuicios causados por ese incumplimiento. Pondremos un ejemplo: una persona ofrece al pblico en venta ciertos objetos en determinado precio. Desde que publicita su oferta y hasta que alguien acepte celebrar el contrato, el deudor est ligado a sostener su ofrecimiento y los destinatarios de la oferta tendrn derecho de aceptar o repudiarla. En este caso no se ha presentado el efecto traslativo de propiedad ni han nacido a cargo de las personas mencionadas las obligaciones de entregar la cosa, pagar el precio, sanear la eviccin o los vicios ocultos, etctera. Esto nacer del contrato que celebren, si alguno de los acreedores decide hacerlo. Pero mientras tanto, el deudor queda compelido a sostener la oferta en los trminos publicitados y, en caso de incumplir, resarcir los daos y perjuicios. Suponiendo el caso de que los objetos prometidos en venta no existieren por ejemplo, que se hubieren agotado las existencias es imposible celebrar el contrato, no se tiene por celebrado por el hecho de que el acreedor manifieste su aceptacin ya que no tendra objeto, pero el deudor deber pagar al acreedor los daos y perjuicios causados por su incumplimiento, como podran ser los gastos que hubiere hecho para poder aceptar la oferta. Estos planteamientos llevaron a los juristas alemanes a considerar jurdicamente posible que el deudor por su propia voluntad asuma un deber jurdico ante un sujeto activo determinado o determinable que se perfeccionar como obligacin nacida de un contrato en cuanto el destinatario o beneficiario acepte la misma. Fieles a su visin abstracta de las instituciones, en el Cdigo Civil alemn y en el Cdigo Suizo se previeron tres figuras en las que podemos encontrar la proyeccin legislativa de las ideas antes delineadas. Dos de ellas, la promesa vinculante y el contrato a beneficio de un tercero, concuerdan con nuestras reflexiones. Trato a parte merecen las obligaciones al portador en las que s nace de forma directa e inmediata el derecho a la prestacin contenida en el documento. A partir de este punto nos centraremos en la primera especie citada e invitamos a conocer nuestro punto de vista sobre las dos restantes en nuestro libro Teora general de las obligaciones, pues son tan abundantes y controvertidas que bastaran por s mismas para una exposicin autnoma. Estas figuras han quedado recogidas por nuestro Cdigo Civil en vigor en el Distrito Federal, que fueron inclusiones producto de influencias
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novedosas, distintas de las tpicamente francesas que haban dominado hasta entonces nuestro panorama legislativo. Ha sido muy difcil seguir detalladamente la huella de dnde fueron tomados estos artculos, pues aunque el impacto legislativo de las codificaciones germnicas fue muy amplio, lo inaccesible del idioma alemn hace casi imposible pensar que los miembros de las distintas comisiones hayan recurrido a los textos del BGB y ZGB directamente, si bien es cierto existan versiones en espaol de estos cuerpos legales, las propias fuentes hacen referencia a ordenamientos jurdicos redactados en idiomas ms cercanos, como lo es el Cdigo Civil brasileo de 1916. Opinamos que este ordenamiento sirvi en gran medida de vehculo transmisor por haber sido redactado en portugus. Al incluirse en el proyecto de Cdigo Civil presentado a la Secretara de Gobernacin el 12 de abril de 1928, la comisin redactora del proyecto seal la conveniencia de inclusin de estas figuras en los siguientes trminos:
La comisin, de acuerdo con la opinin de los autores de los cdigos modernos y con la de notables publicistas, reglament las obligaciones que nacen por declaracin unilateral de la voluntad, como son las ofertas al pblico, las promesas de recompensa, las estipulaciones a favor de terceros, los ttulos al portador, etctera, ya que estando generalizadas en nuestro medio, era necesario ocuparse de ellas. Estas relaciones jurdicas no caban dentro de la forma clsica de los contratos, porque se concepta que existe obligacin de cumplir una oferta pblica, de prestar la estipulacin a favor de un tercero y la obligacin que ampara el ttulo al portador, aun antes de que aparezca claramente la voluntad del creador de la obligacin, y no se comprende por qu una persona capaz de obligarse con otro no pueda imponerse voluntariamente una obligacin o constreir su conducta antes de que tenga conocimiento de que su oferta va a ser aceptada, de que el tercero admita la estipulacin que lo beneficia o de que los ttulos entren en circulacin.
Como podemos percatarnos de la lectura de la parte final del prrafo transcrito, los redactores del proyecto de Cdigo Civil de 1928 consideraron que no exista obstculo alguno para que una persona capaz de obligarse por un contrato, dispusiera la creacin de deberes a su cargo por su propia y exclusiva voluntad. As las cosas, se incluyeron en el texto del Cdigo Civil las tres figuras que hemos enumerado anteriormente; la oferta al pblico (dentro de la
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cual se comprende tambin la promesa de recompensa y el concurso con promesa de recompensa), la estipulacin a favor de tercero y los documentos civiles pagaderos a la orden y al portador. Por razones de tiempo y espacio nos centraremos en el anlisis de la oferta al pblico, cuyo fundamento principal seala: Artculo 1860. El hecho de ofrecer al pblico objetos en determinado precio, obliga al dueo a sostener su ofrecimiento. A propsito de lo anterior cabe hacer varias observaciones. En primer trmino es necesario distinguir una oferta al pblico realizada a una generalidad de la realizada a una persona determinada. En el primer caso estamos frente a una fuente de un deber jurdico a cargo del emitente a favor de un nmero indeterminado de sujetos, mientras que en el segundo estamos frente a un simple iter contractus, esto es, una fase del proceso volitivo para la formacin del consentimiento en un contrato. Por otro lado, no queda clara la postura asumida por el Cdigo Civil sobre si la oferta puede ser de cualquier contrato o nicamente en aquellos en los que se entrega una cosa (en propiedad o en uso) a cambio del pago de un precio, como seran los restrictivos casos de la compraventa y el arrendamiento. Esto no nos deja claro si podra ofrecerse la celebracin de una donacin, una prestacin de servicios profesionales o cualquier otro contrato. Nos parece que nuestro legislador no se decidi por asumir contundentemente una doctrina, pues esto nos lleva a la problemtica que consideramos ms importante en todo el tema: puede crearse cualquier clase de deberes jurdicos por declaracin unilateral de voluntad o nicamente en los casos sealados por la ley?, es decir, la declaracin unilateral de voluntad es numerus clausus o numerus apertus? En nuestro texto legislativo no existe un fundamento claro que nos permita aseverar con toda claridad y precisin alguna de las dos posturas, pues no hay permisin o prohibicin al respecto. Parece ser que a nuestro legislador se le olvid tomar un artculo fundamental del Cdigo Civil alemn del cual se desprende que para ellos slo es posible crear una obligacin por declaracin unilateral de voluntad cuando la ley lo permita expresamente, como lo indica el pargrafo siguiente: Pargrafo 305. Creacin. Para la creacin de una obligacin mediante un negocio jurdico, y para la modificacin del contenido de una obligacin, es necesario un contrato entre las partes, a menos que la ley establezca otro modo. En nuestra opinin s es posible la creacin de cualquier deber jurdico mediante esta fuente y para acreditarlo haremos algunas reflexiones.
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Nuestro Cdigo Civil al tratar de las fuentes de las obligaciones empieza regulando al contrato. Paradjicamente define tanto al convenio como al contrato, siendo el primero de ellos el gnero y el segundo la especie, pero nicamente regul al contrato. Esto significa que faltando coherencia y tcnica jurdica decidi regular a la especie y no al gnero, mucho menos regul un gnero ms amplio como es el acto jurdico. No obstante lo anterior, al terminar la regulacin del contrato, asent una norma de clausura sealando que esta regulacin se aplicara a los gneros antes mencionados (convenio y acto jurdico) en lo que no pugnara con la naturaleza especfica o reglas especiales. Esto se fundamenta de la siguiente manera: Artculo 1859. Las disposiciones legales sobre contratos, sern aplicables a todos los convenios y a otros actos jurdicos en lo que no se opongan a la naturaleza de stos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos. Siguiendo esta disposicin consideramos que al no haber regla especial que prohba expresamente la creacin de un amplio espectro de deberes mediante la declaracin unilateral de voluntad consideramos aplicable lo establecido por dicho numeral. En atencin a lo anterior, es tambin aplicable lo que a continuacin se cita:
Artculo 1839. Los contratantes pueden poner las clusulas que crean convenientes, pero las que se refieren a requisitos esenciales del contrato o sean consecuencias de su naturaleza ordinaria, se tendrn por puestas aunque no se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y trminos permitidos por la ley. Artculo 1858. Los contratos que no estn especialmente reglamentados en este cdigo, se regirn por las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones de las partes, y en lo que fueren omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan ms analoga de los reglamentados en este ordenamiento.
Si tomamos lo dispuesto anteriormente tenemos que llegar a la conclusin consistente en que las declaraciones unilaterales de voluntad no reglamentadas expresamente se regirn por las disposiciones voluntarias de quienes las hayan hecho dentro del marco del orden pblico y el respeto a los derechos de tercero, por las reglas generales aplicables a los contratos y a falta de estas disposiciones por los principios generales del derecho, entre los que se encuentra la analoga, la cual se tomar a partir de las declaraciones unilaterales de voluntad que s estn reguladas.
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La problemtica legislativa que queremos hacer patente consiste en que el legislador de 1928, sobre la base del Cdigo Civil de 1884, que era esencialmente franco-romano y por consiguiente consideraba al contrato como la fuente ms importante de las obligaciones, incluy de manera aislada e irreflexiva a la declaracin unilateral de voluntad, cuyos orgenes se encuentran en legislaciones de corte germnico. Por ello, es necesario analizar al Cdigo Civil actual desde una perspectiva histrica para poder as desentraar los errores cometidos y poder mirar hacia el futuro. Consideramos que nos encontramos en esta encrucijada doctrinal. A diferencia del Cdigo Civil italiano de 1942 en donde se estudiaron a fondo las diferencias entre las corrientes francesas y alemanas para incorporar al texto legal la ms adecuada o desechar las dos y crear una nueva, los legisladores de 1928 tomaron una postura ms cmoda sin correlacionar las diversas partes integrantes del texto legal. Es momento de emprender un estudio a fondo, tanto desde el punto de vista histrico como desde el punto de vista tcnico jurdico, con miras a crear una nueva legislacin civil completa, moderna, coherente y adecuada a nuestra realidad histrica. Sabemos que la Ley, como toda obra humana, es perfectible; pero la constante bsqueda de un texto legal satisfactorio para nuestras necesidades es la obligacin que tenemos para futuras generaciones.
EL DAO A LA PERSONA* Francesco Donato BUSNELLI 1. Es realmente singular la coyuntura histrica del dao a la persona: una figura de dao que, ignorada por los cdigos tradicionales proclives a desvincularse de una definicin del dao cuando formulan la regla general de la responsabilidad por acto ilcito, recientemente se ha impuesto a la atencin de los jueces y de los legisladores europeos como un imprescindible parmetro de referencia a los fines de explorar los confines de la nueva responsabilidad civil, exponindola finalmente a la influencia de los principios constitucionales pero, al mismo tiempo, introduciendo preocupantes interrogantes relativas a la cabida del sistema diseado, en trminos generales, por los cdigos. Ciertamente, puede considerarse una conquista de la civilizacin la alusin a la tutela de la salud como un fundamental derecho del individuo, solemnemente reconocida por el artculo 32 de la Constitucin italiana, que permiti a la jurisprudencia en materia de dao biolgico desterrar decisiones que, por una (malentendida) coherencia con los tradicionales parmetros resarcitorios, llegaron a considerar: hombres sin valor... aquellas personas que, por la vejez o enfermedad o por otra causa, son absolutamente ineptas para cualquier ocupacin remunerada; o la mencin del principio de la dignidad de la persona humana, cuya afirmacin inicia la Constitucin alemana, que posibilit al Bundesgerichtshof a reinterpretar la tradicional figura del Schmerzensgeld, prevista en el Cdigo, cambiando de esta manera la jurisprudencia precedente que negaba perseverantemente el resarcimiento del dao a aquellos individuos que hubiesen sufrido
* La traduccin del texto original en italiano estuvo a cargo de la doctora Sheraldine Pinto Oliveros.
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lesiones tales de reducirlos a una condicin de inconciencia del propio Estado. Sin embargo, como se indic, son preocupantes las interrogantes. Se encuentra dentro de los confines de la responsabilidad civil el resarcimiento del dao a favor de un nio, nacido con graves malformaciones debidas a la rubola contrada por la madre durante el embarazo que los mdicos culposamente no haban diagnosticado? Es el famoso affaire Perruche, que recientemente ha apasionado y dividido a los juristas franceses: la Cour de Cassation con una sentencia apodctica de la Assemble plenire (del 17 de noviembre de 2000), reafirmada por cinco sentencias sucesivas dictadas en el ao 2001, respondi afirmativamente a dicha interrogante sin preocuparse de verificar la subsistencia de la relacin de causalidad entre el hecho culposo de los mdicos y el dao a la persona del pequeo Nicolas Perruche. La doctrina netamente predominante reaccion con una rfaga de crticas radicales y, en algunos casos, mordaces. En modo particular, fue denunciado el peligro de un desbordamiento de los naturales diques de la responsabilidad civil, por lo que el legislador se vio obligado a intervenir incluyendo al inicio de la nueva ley relative aux droit des malades et la qualit du systhme de sant (Ley nm. 20023003) una disposicin que se esfuerza en dictar una solucin salomnica, afirmando en trminos generales que nadie puede solicitar el resarcimiento de un dao por el simple hecho de su nacimiento (artculo 1, fraccin 1a.), salvo aadir en la segunda fraccin: Las personas portadoras de handicap tienen derecho, cualquiera que sea la causa de su invalidez, a la solidaridad de la colectividad nacional, y seguidamente encomienda al Conseil national consultatif des personnes handicappes el encargo de presentar al parlamento y al gobierno todas las propuestas consideradas necesarias para asegurarse, a travs de una programacin de varios aos, de hacerse cargo de estas personas (fraccin 3a.). A pesar de las buenas intenciones del legislador frente a un conflicto jurdicamente desgarrador y humanamente angustioso, la disposicin apresuradamente introducida en la ley inmediatamente tildada como ley anti-Perruche no ha mitigado la polmica, incluso en razn de sus evidentes ambigedades y de la vaguedad de sus contenidos; sin embargo, si se coordina su referencia a la solidarit nationale con la disposicin del sucesivo artculo 98 en materia de Rparation des consquences des risques sanitaires la misma, como se observar, abre un escenario an por explorar: aquel de los inciertos confines entre la responsabilidad civil y la seguridad social.
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Pueden los confines de la responsabilidad civil dilatarse hasta el punto de incluir la resarcibilidad del turbamiento emotivo acusado por un joven propietario de una flamante motocicleta por el tentativo de hurto de la misma, aun cuando haya sido recuperada inmediatamente intacta? Este es un caso al cual dio una respuesta afirmativa una sentencia del Tribunal de Miln (del 27 de noviembre de 2000), introducindose en un debate, particularmente vivaz en Italia, que tiene por objeto la dimensin y los lmites de una perspectiva de liberalizacin del resarcimiento del dao no patrimonial. Se prospecta aqu el peligro de una dilatacin incontrolable de los confines de la responsabilidad civil, que coloca necesariamente el problema bien conocido en la experiencia alemana de afrontar la denominada Bagatelschden. Puede el legislador someter el resarcimiento de la entera gama de daos a la persona dao biolgico, lucro cesante, dao moral a una nica tabla normativa, predispuesta a tal efecto y por lo tanto, vinculante para los jueces llamados a valorar en cada caso el dao sufrido por la vctima de un hecho ilcito? Fue lo que entendi hacer el legislador espaol imponiendo un Sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin, provocando amplias polmicas a nivel doctrinal pero obteniendo un dictamen favorable por parte del Tribunal Constitucional (Sentencia del 29 de junio de 2000), el cual fue requerido a pronunciarse respecto a la legitimidad constitucional de la ley que comporta tal sistema. El peligro, en este caso, es aquel de una crptica penetracin de un mecanismo indemnizatorio en el corazn de la responsabilidad civil, tradicionalmente caracterizada por la regla conforme a la cual es necesario resarcir le dommage, tout le dommage, mais rien que le dommage. En su complejo, las interrogantes apenas expuestas revelan perspectivas an ms preocupantes: el proceso de fragmentacin de la responsabilidad civil en (micro)sistemas sectoriales; la tendencia a la miscelnea entre resarcimientos e indemnizaciones en (micro)sistemas diversamente combinados entre responsabilidad civil y seguridad social; el impulso hacia la progresiva separacin de las experiencias nacionales. Aparentemente de modo impotente y frecuentemente inconsciente, se asiste, en Europa, al arraigo de una verdadera y propia paradoja: la emersin del dao a la persona como el proclamado centro de la nueva responsabilidad civil que, en lugar de actuar como ncleo reunificador de una disciplina general destinada a suplantar las estacas sectoriales y las cerraduras municipales,
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est inesperadamente favoreciendo el fortalecimiento de nuevas estacas y de nuevas cerraduras. 2. El inicio del proceso de fragmentacin de la responsabilidad basado en la diversa disciplina de los daos a la persona puede confrontarse con el subseguirse de directivas (o de proyectos de directivas) comunitarias que despedazando los principios generales enunciados en la Resolucin 75/7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa en materia de rparation des dommages en cas de lsions corporelles et de dces, que declaraba la finalidad de favorecer la unificacin o la armonizacin de las normas jurdicas dan origen a una serie de microsistemas sectoriales destinados a trasplantarse en los diversos ordenamientos nacionales. Al respecto, es ejemplar la Directiva en materia de responsabilidad por los daos causados por productos defectuosos (85/374/CEE) que, interrumpiendo el silencio secular de los cdigos (con la nica excepcin del ABGB austriaco, que haba definido el dao como cualquier perjuicio causado a un individuo en el patrimonio, en los derechos o en su persona), se aventura en su artculo 9 en una definicin de dao, en el sentido enunciado por el artculo 1o. (El productor ser responsable de los daos causados por los defectos de sus productos), distinguiendo el dao causado por muerte o lesiones corporales (personal injuries), en todo caso resarcible, de los daos morales (non-material damages, daos inmateriales), respecto a los cuales reenva a las disposiciones nacionales. Una puntualizacin y una omisin ambas significativas pueden obtenerse de la Propuesta de Directiva relativa a la responsabilidad del prestador de servicios (presentada por la Comisin el 9 de noviembre de 1990, la cual nunca fue adoptada): el dao de lesiones corporales se encuentra especificado en el artculo 4 (relativo a las definiciones de dao) como dao directo causado por cualquier lesin a la salud o a la integridad fsica de la persona (una definicin sorpredentemente afn al dao biolgico italiano); en cambio, nada se menciona respecto a los daos morales, mientras que confirmando la afinidad con el concepto de dao biolgico se indican como daos todos aquellos daos materiales financieros derivantes directamente de los daos de lesiones corporales. En la vertiente de la responsabilidad contractual es an diversa la nomenclatura acogida por la directiva relativa a los viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados (90/314/CEE) que, en su artculo 4, conjetura una limitacin contractual de responsabilidad a con-
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dicin que sea razonable, eventualmente admitida por los ordenamientos nacionales y nicamente para los daos distintos de los corporales. Ahora bien, los tres documentos que han sido mencionados pareceran delinear rdenes normativos distintos para el resarcimiento del dao a la persona en cada uno de los sectores a los cuales se refieren. La genrica alusin a los daos de lesiones corporales en el sector de la responsabilidad del productor se presta a transposiciones diferentes en los ordenamientos de los pases miembros: de esta manera, mientras el Produkthaftungsgesetz alemn limita el resarcimiento de dicho ttulo a los gastos mdicos y al dao causado por la prdida de las jornadas de trabajo ( 8), en el lmite mximo establecido por el 10; en Italia, la fraccin 1a. del artculo 11 del Decreto nm. 224/1988, que repite casi textualmente la fraccin 1a. del artculo 9 de la directiva, es indudablemente interpretado como referido (incluso) al resarcimiento del dao biolgico y, conforme a una doctrina aislada, inclusive al dao moral. La resarcibilidad de daos correspondientes al dao biolgico italiano vena dada por cierta, incluso por los juristas alemanes, en el mbito comprendido por la Propuesta de directiva relativa a la responsabilidad de servicios y, en modo particular, en los casos de responsabilidad mdica, mientras que el silencio respecto a los daos morales era frecuentemente interpretado como una esclusin pero, como se indic, la Directiva nunca fue adoptada. La ilimitada resarcibilidad de los daos corporales en el sector de los daos por vacaciones estropeadas parecera restringir el mbito del dao biolgico a: aquellos nicamente equiparables a los daos fsicos, mientras que los daos psquicos corresponderan a los daos diversos junto con los daos morales, respecto de los cuales teniendo en cuenta un reciente sentencia de la Corte de Justicia, sinceramente discutible la directiva reconoce implcitamente la existencia de un derecho al resarcimiento (sentencia del 12 de marzo de 2002, nm. C-168/00). 3. Posteriormente, el proceso de fragmentacin de la responsabilidad civil se desarrolla al interior de los ordenamientos nacionales, sobre todo con relacin a los sectores en los cuales el resarcimiento del dao a la persona implica una rigurosa coordinacin con los mecanismos de seguros. En este sentido, es paradigmtico el sector de la responsabilidad por siniestros consecuentes a la circulacin de los vehculos a motor; emblemtica es, al respecto, la ley espaola nm. 30/1995 que, como se haba
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indicado, viene sealada por la peligrosa falta de distincin de las diversas categoras de dao a la persona (dao psico-fsico, lucro cesante, dao moral) y por la constriccin a lmites predispuestos de carcter indemnizatorio. Aqu es necesario evidenciar como, no obstante la afirmacin apodctica del Tribunal Constitucional conforme a la cual las normas sometidas al control de legitimidad constitucional no vulneran el derecho a la igualdad, la sectorializacin de la disciplina da lugar a una vistosa disparidad de tratamiento respecto a las reglas generales, en el campo de la responsabilidad civil, relativas al resarcimiento del dao a la persona que tenga un origen diverso. Anloga censura, bajo el perfil de la legitimidad constitucional, puede realizarse a la disciplina italiana introducida por el artculo 5 (fracciones 2-6) de la Ley nm. 57/2001 relativa a los daos biolgicos de leve entidad, derivantes de siniestros consecuentes a la circulacin de los vehculos a motor. Es paladinamente conocido que, dicha disciplina de sector fue emanada debido a la urgencia de poner orden en la anrquica prctica resarcitoria de las denominada micropermanentes esperando una disciplina orgnica del dao biolgico (artculo 5, fraccin 2a.). Ello no excluye que se evidencie una doble posibilidad de disparidad de tratamiento: antes que nada, entre las vctimas del siniestro de circulacin vial y las vctimas de otros hechos ilcitos, a los cuales no se les aplica la ley en examen, y se encuentran presuntamente sujetas a criterios de mayor rigor; y, en segundo lugar, en el mismo mbito de los siniestros de circulacin vial, entre las vctimas de daos de leve entidad (secuelas de lesiones iguales o inferiores al 9%: artculo 5, fraccin 2a., literal a) y las vctimas de daos ms importantes. Otro sector en riesgo de fragmentacin es la responsabilidad mdica. Mientras que en Italia nos encontramos an en la fase de proyectos de ley y el diseo de la Ley Tomassini no especifica nada con relacin al resarcimiento de los daos a la persona, el legislador francs ha antepuesto, en la reciente ley nm. 2002-303 que introduce el seguro obligatorio para la responsabilidad de los mdicos y de las estructuras sanitarias (confirmando el carcter de responsabilidad por culpa), una regla especial relativa al resarcimiento a ttulo de solidaridad nacional de los daos a la persona del paciente de un accident mdical cuando dichos daos, no imputables a la culpa del mdico (o de la estructura sanitaria), presenten un carcter de gravedad, apreciable con respecto a la prdida de capacidad funcional y a las consecuencias en la vida privada y profesional, eva-
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luados teniendo en consideracin, en modo particular, la tasa de incapacidad permanente, siendo establecido que dicha tasa no debe ser inferior al 25%. 4. De esta manera, se abre un escenario de posibles combinaciones entre responsabilidad civil y solidaridad nacional que, las leyes institutivas del fondo de garanta para las vctimas (de accidentes) viales (la ley nm. 990/1969, en Italia; la Loi Badinter en Francia), nicamente haba sido rozado con una referencia genrica y no exclusiva a los daos a la persona (Ley 960/1969, artculo 19, fraccin 2a.) o a los dommages rsultant dune atteinte la personne (Ley Badinter, artculo 9). Ahora el dao a la persona y, en Italia, ms especficamente el dao biolgico se postula como un punto de confluencia y de incorporacin destinado a reorganizar el antagonismo entre sistemas resarcitorios y sistemas indemnizatorios. La reduccin a un sistema combinado de esta tierra de nadie entre responsabilidad y seguridad social est, al menos en Italia, an lejos de cumplirse. No conllevan significativos aportes de limpidez y homogeneidad la serie desordenada de leyes que se han encaminado confusamente en esta direccin: la ley nm. 302/1990, que dicta normas a favor de las vctimas del terrorismo y de la criminalidad organizada; la ley nm. 210/1992, que habla de indemnizacin a favor de las vctimas, a causa de la vacunacin obligatoria, transfusiones y suministro de hemoderivados ; la ley nm. 493/1999 que instituye el seguro contra accidentes domsticos. Un cambio decisivo hacia el sistema deseado (el sistema de los accidents o, simplemente, con la expresin carneluttiana de los accidenti) se tuvo, en cambio, con la introduccin del dao biolgico como fundamento de la nueva disciplina de seguros contra los accidentes de trabajo: una reorganizacin, reiteradamente solicitada por la Corte Constitucional a los inicios de los aos noventa y, finalmente realizada en actuacin de la facultad del artculo 55, fraccin 1a., de la ley nm. 144/1999 por el artculo 13 del decreto legislativo nm. 38/2000. Entre las dos disciplinas sectoriales del dao biolgico (sta apenas mencionada y aqulla delineada por el artculo 5 de la ley nm. 57/2001) no faltan perfiles de deformidad, no siempre justificables en virtud de la diversidad del sector de referencia; sin embargo, los une una idntica definicin de dao biolgico como lesin a la integridad psico-fsica de la persona susceptible de constatacin mdico-legal, el afianzamiento de su resarcibilidad independientemente de la incidencia en la capacidad de producir rdito
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de la vctima, as como la remisin a una futura disciplina orgnica del dao biolgico. Estas son las seales alentadoras. El trnsito del dao biolgico del derecho viviente al derecho vigente puede constituir una piedra miliar en la fundacin de la nueva responsabilidad civil, concentrada en el resarcimiento del dao a la persona y abierta, con base del trait dunion del dao biolgico, a la combinacin con los mecanismos indemnizatorios de la solidaridad nacional. La experiencia italiana podra, quizs, ofrecer un modelo para Europa. 5. Sin embargo, si bien es cierto que los juristas europeos observan Italia, interesados (o por lo menos con curiosidad) en la idea del dao biolgico, tambin es cierto que, paradjicamente, nunca como en la actualidad haba sido tan fuerte, en cada ordenamiento jurdico, el impulso a la separacin. La experiencia francesa ha perdido la nitidez que haba caracterizado la consolidacin del dommage physiologique verdadero y propio precursor del dao biolgico y de los conexos criterios de valoracin concentrados en el calcul au point; y, est siendo afligida por la creciente tendencia a la globalizacin de los daos a la persona, que vuelve controversial y problemtica la aplicacin de una de las normas ms importantes de la Loi Badinter, es decir, el artculo 31 que, con referencia a las acciones de regreso promovidas por terceros, distingue la part dindemnit que resarce latteinte lintgrit physique de la victime (y que constituye el objeto del regreso) de la part dindemnit de caractre personnel (excluida del regreso) en la cual adems confluyen, por decirlo de alguna manera, a granel las souffrances physiques et morales y el prjudice esthtique ou dagrment. En Alemania, la reciente reforma del Cdigo Civil, con la adicin de un segundo aparte al 253 y la consiguiente eliminacin del 847, no ha resuelto totalmente el llamado Misterium Schmerzensgeld, es decir la atribucin a la misma categora de dao precisamente el Schmerzensgeld de una Doppelfunktion: una funcin satisfactiva (Genugtuung), que corresponde al significado originario del trmino; y una funcin reparatoria (Ausgleich), que es propia de aquello que en Italia se denominara dao biolgico. Por su parte, Espaa se aisl por voluntad de su legislador; ni siquiera, con posterioridad al salvamento de la ley por parte del Tribunal Consti-
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tucional, puede hacerse referencia a la pilatesca sentencia del Tribunal Supremo (del 26 de marzo de 1997) que en un obiter dictum haba indicado el carcter pretendidamente obligatorio de los criterios normativos de cuantificacin del dao. 6. Sin embargo, la situacin ms paradjica es, sin duda, la italiana. Vale la pena aislar algunos aspectos sintomticos. Una jurisprudencia valientemente innovadora haba ideado la figura del dao biolgico, procediendo con aportes determinantes de la Corte de Casacin y de la Corte Constitucional a: definir la relevancia constitucional (con relacin al artculo 32 de la Constitucin), justificar la aptitud de aadir y asimilar una miriada de (pseudo) figuras de dao (dao a la vida de relacin, dao esttico, dao a la capacidad laboral genrica, etctera) de incierta naturaleza y de difcil determinacin, y a subrayar el carcter esencial y primario del respectivo resarcimiento; en atencin del cual, la Corte Constitucional haba trazado las lneas esenciales de un criterio de valoracin del dao idneo a adecuar uniformidad pecuniaria de base y flexibilidad en la adaptacin a las particularidades de cada caso (Corte Constitucional, 30 de junio de 1986, nm. 184). Ahora la misma jurisprudencia regresa inesperadamente a dividir el dao biolgico y reaparece una desordenada miriada de categoras de daos, viejas y nuevas: la Corte de Casacin menciona el dao a la vida de relacin, el dao por la prdida de competitividad, el dao por reduccin de la capacidad laboral genrica (Cass., 27 de agosto 1999, nm. 8998); y los tribunales de instancia enriquecen el elenco, proponiendo por ejemplo un reconocimiento autnomo del concepto de dao hedonstico (Tribunal de Florencia, 24 de febrero de 2000). La Torre de Babel de las categoras de daos a la persona viene as reedificada sobre las ruinas del dao biolgico. Doctrina y jurisprudencia se haban esforzado en experimentar, o de cualquier modo en proponer, un adecuado floodgate para poner un freno razonable a la creciente ola de pretensiones resarcitorias en una responsabilidad civil de confines cada vez ms dilatados. Haban intentado erigir este muro de contencin al interior del sistema bipolar, elaborando tablas de valoracin del dao biolgico idneas a garantizar una uniformidad resarcitoria de base (confiando, entonces, al juez la tarea de correccin a los fines de asegurar la necesaria adaptacin a las peculiaridades del caso concreto) y proponiendo una revisin de las reglas especiales relativas al resarcimiento del dao no patrimonial slo parcialmente realizable de
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iure condito, sustentada en el criterio selectivo (pero flexible) de la gravedad de la ofensa causada a un derecho fundamental de la persona. Y ahora la doctrina, seguida (por ahora, tmidamente) por la jurisprudencia, se hace paladn de una dilatacin de los daos a la persona, partiendo de la admisible constatacin segn la cual no slo de salud vive el hombre (P. Cendon) para proponer una nueva super-categora el dao existencial, al interior de la cual canalizar, junto al dao biolgico, todos los perjuicios correspondientes a modificaciones que menoscaben la esfera personal del sujeto, entendida como un conjunto de actividades mediante las cuales ste realiza su propia individualidad (P. Ziviz). Esta nueva super-categora no parece ser necesaria para asegurar el justo resarcimiento de los daos que deriven de la lesin de derechos fundamentales de la persona, caracterizados por la gravedad de la ofensa (en el caso de los daos no patrimoniales) o por una constatacin mdico-legal (en el caso del dao biolgico); en cambio, aparece peligrosa su posible incontrolada proyeccin en daos, por as denominarlos, micro-existenciales a cuyo discutible resarcimiento otorg indulgencia una jurisprudencia reciente; y que, de cualquier modo, nos aleja de Europa, donde dicha super-categora es ignorada. 7. No obstante las preocupantes seales de fragmentacin y de particularismo que pueden percibirse en cada experiencia nacional, rebosan las iniciativas cientficas dirigidas a la elaboracin de proyectos de una disciplina europea de la responsabilidad civil; y en stos se encuentran significativas huellas de la experiencia italiana del dao biolgico. Una elocuente constatacin se tuvo con ocasin del Congreso que se realiz en Trviris, el 18 y 19 de noviembre de 2002, con el objeto de paragonar dos proyectos: uno redactado por The Study Group on a European Civil Code, y el otro constituido por los Principles of European Tort Law propuestos por el European Group of Tort Law. El primer proyecto dedica dos normas distintas al personal injury (artculo 2:201) y al Infringement of Personal Dignity, Liberty and Privacy (artculo 2:203) respectivamente; en la primera norma, clarifica que debe tratarse de una injury causada al cuerpo o a la salud de la vctima; que dicha injury, constituye por s misma un dao jurdicamente relevante; y, que ella incluye el menoscabo a la salud mental nicamente si la patologa es mdicamente constatada. Sin embargo, la norma ms significativa quizs es el artculo 7:204, conforme al cual injury as such is to be
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compesated independent of compesation for economic or non-economic loss. Por su parte, el segundo proyecto despus de haber distinguido la personal injury de la lesin a la libertad, a la reputacin o a otro derecho de la personalidad y de haber precisado que la misma se basa en un menoscabo de la salud fsica o psquica de la vctima, respecto a la valoracin de dicho dao establece el principio (que parece extrado de la jurisprudencia constitucional italiana) segn el cual the court shall seek to ensure that similar sums are awarded for objectively similar losses (artculo 11:301, fraccin 3). Las indicaciones que pueden extraerse de los dos proyectos apenas mencionados no constituyen una novedad a nivel europeo, pues ya haban sido evidenciadas en un documento (Recommandation la Commission europenne, au Parlement europen et a Conseil) elaborado por un grupo de juristas, bajo la iniciativa de la Comisin jurdica del Parlamento europeo, que fue discutido y aprobado en un Congreso convocado con tal objeto en Trviris, el 8 y 9 de junio de 2000. El documento, redactado en vista de la posible adopcin de una nueva directiva relativa al seguro obligatorio de la responsabilidad civil automovilstica, pero ideado con una perspectiva de deseable extensin de dichas reglas al entero mbito de actuacin de la responsabilidad civil, establece la resarcibilidad prioritaria y autnoma del dao rsultant de latteinte lintgrit physique et/ou psychique dao rigurosamente distinto de la prdida econmica y de los daos susceptibles de constatacin mdico-legal y reenva a la determinacin de tres grandes principios constitucionales: dignidad de la persona humana, derecho a la salud e igualdad (Considerando nm. 3: existe una aspiracin de las vctimas a un tratamiento igualitario). En el fondo, finalmente, se evidencia el principio de la solidaridad. Si es cierto que en el campo de la responsabilidad civil la solidaridad se especifica con referencia al momento del dao (S. Rodot), el dao biolgico deviene la expresin ms genuina de dicho principio; y entonces, el referido resarcimiento se orienta en su propia funcin esencial de compensacin. 8. En este punto, la conclusin es preocupante y, al mismo tiempo, esperanzadora. Si Europa parece encaminada hacia una progresiva valorizacin del dao a la persona basada en los personal injuries, en los atteintes lintgrit physique et/ou psychique, en el dao psicofsico, es decir, en figuras que son afines al dao biolgico (y en algunos casos inspiradas
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en ese), se espera que los reiterados y recientes intentos italianos de suprimir el dao biolgico mediante su despedazamiento (dao biolgico tout court, dao biolgico de leve entidad, dao biolgico laboral y, aun, dao esttico, dao a la vida de relacin, dao a la capacidad laboral genrica) o por ahogo (en el gran mar del dao existencial), no se reflejen en el escenario europeo; y que el dao biolgico, nacido en Italia y all en va de supresin, renazca y regrese ntegro a operar en Italia como figura europea, emblemtica de la nueva responsabilidad civil, que se va afirmando como expresin de los principios constitucionales. 9. En trminos ms generales, mientras tanto, podemos determinar los siguientes puntos fundamentales: La responsabilidad civil se ha abierto a los principios constitucionales (dignidad, salud, igualdad, solidaridad). La responsabilidad civil ha recobrado la centralidad de la persona humana, una persona considerada en su globalidad con especial atencin al sujeto dbil, fundamentada en los principios apenas aludidos y no en la disolucin individualista del denominado derecho a la felicidad, que nuestras Constituciones no contemplan y que, de todos modos, se proyecta hacia metas indomables por el derecho. El dao a la persona es el centro de la nueva responsabilidad civil; es un dao que para expresar en el resarcimiento su centralidad no puede dispersarse en los riachuelos de la dilatacin caprichosa de los micro-daos. Debe valorarse considerando la dignidad, la salud y la igualdad, y debe realizarse en una perspectiva de solidaridad social. 1) No se puede pedir a la responsabilidad civil aquello que ella no puede dar. No se le puede atribuir una exclusiva tarea de prevencin: en Europa, las vas de la prevencin no son aquellas de los punitive damages de la experiencia norteamericana. Son otras, y no deben tender a alargar el campo de accin de la responsabilidad civil, sino ms bien a reducir gradualmente las razones de su inevitabilidad. Por otra parte, no se le puede atribuir un cometido de seguridad social, aun cuando entre la nueva responsabilidad civil y la seguridad social pueda existir interaccin, combinacin, siempre a la insignia de la aadida perspectiva de la solidaridad. El dao a la persona, y ms especficamente el dao biolgico, puede y debe ser el mnimo comn denominador, la sntesis expresiva, de un sistema puesto a la tutela de la persona, cuyos fundamentos no se hallan en los Four principles de la biotica norteamericana (autonoma, benefi-
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cencia, no maleficencia y justicia) sino que figuran como ttulos de los captulos de la Carta de Niza, corazn de la Constitucin europea: dignidad, libertades, igualdad, solidaridad. Este es el camino de la nueva responsabilidad civil. Y el resarcimiento del dao a la persona puede ser la estrella polar.
LA RESPONSABILIDAD AQUILIANA: BASES HISTRICAS PARA UNA CONSTRUCCIN JURDICA ACTUAL* Amelia CASTRESANA**
SUMARIO: I. Introduccin. II. Damnum. III. Iniuria. IV. De la iniuria a la culpa. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN La responsabilidad ex lege Aquilia es uno de esos temas singularmente atractivos para el romanista, por cuanto su estudio cientfico permite ensayar creo que provechosamente la necesaria sntesis de perspectivas histrica y dogmtica en la consideracin de la experiencia jurdica romana. Por otra parte, hoy, cuando en Europa se habla de la necesaria unificacin del derecho privado de los Estados miembros de la Unin con no pocas resonancias ms all de Europa, se apela a la cultura jurdica comn de dichos Estados, que, identificada con una tradicin jurdica compartida, hunde sus races en la experiencia jurdica romana. Nuestra mirada hoy a los modos de producir derecho en Roma tiene que ver con la bsqueda de modelos histricos de integracin que puedan servir de gua al actual proceso de integracin jurdica en Europa. En materia de responsabilidad aquiliana la magistral interpretatio de la jurisprudencia romana, cargada de autoridad intelectual, ilumina el proceso de creacin jurdica original desde un texto anterior. Se anan conservadurismo y progreso, tradicin y nuevas creaciones, siempre con una notoria sensibilidad histrica a las demandas sociales de cada tiempo.
* El texto aqu transcrito forma parte de mi monografa: Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana. Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001. ** Universidad de Salamanca.
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Adems la experiencia histrica ensea como ha aclarado Kntel que las situaciones conflictivas de derecho privado son constantes, independientemente de los cambios de ambiente, sobre todo, en derecho de obligaciones y bienes. Las fuentes del derecho romano nos ofrecen las soluciones ms desarrolladas de los problemas jurdicos recurrentes. De ah que ante los tribunales internacionales se acuerde hoy resolver las controversias conforme al derecho romano. Y uno de los casos ms significativos es la materia de responsabilidad extracontractual. En este mbito parece imprescindible en la actualidad como quiere LUIG el uso del Digesto o el relanzamiento de la historia. Porque la Lex Aquilia de damno y la sucesiva interpretacin que hicieron de la misma los juristas romanos sirven hoy de base a la jurisprudencia del tribunal europeo para encontrar y aplicar principios generales en materia de responsabilidad por culpa comunes a los distintos ordenamientos jurdicos europeos. En este sentido merece destacarse la sentencia del tribunal europeo de 25 de febrero de 1968 que en una nota a pie de pgina se refiere directamente a un texto de Paulo D.1,3,26 y 28, y adopta el criterio de interpretacin del jurista como principio general en materia de responsabilidad por daos. Analicemos la historia progresiva de esta responsabilidad en la experiencia jurdica romana. En lo que muchos han querido considerar la protohistoria, es decir, la primera historia subsiguiente a la prehistoria, del ius, de la iniuria y del damnum, al principio exista la venganza privada, la ley del talin:
Mirndolo torvamente le dijo Aquiles, el de los pies ligeros: Hctor, no me anuncies compromisos; que no es posible que haya fieles alianzas entre los leones y los hombres, ni que estn de acuerdo los lobos y los corderos, sino que piensan continuamente en causarse dao unos a otros; tampoco puede haber entre nosotros ni amistad ni pactos, hasta que caiga uno de los dos y sacie de sangre a Ares, guerrero indomable.
Algo ms tarde nace la composicin. La necesidad de pacto, el convenio liberador de la venganza, que ofrece al autor del injusto la posibilidad de su redencin. Se acuerda el precio del rescate: Zeus se inclina por la composicin: Tetis es enviada a disuadir a su hijo: los dioses estn muy irritados contra ti, le advierte, porque retienes a Hctor en las corvas naves y no permites que lo rediman. Ea, pues, entrega el cadver y acepta su rescate.1
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Homero, Iliada, XXII, 261-267 y XIV, 133-140.
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Como problema jurdico el del dao consiste en individualizar los lmites y criterios de determinacin para hacer entrar en vigor una disciplina que garantice la represin de los actos ilcitos y permita el restablecimiento de las situaciones alteradas, asegurando con el castigo del autor del injusto la convivencia social en paz. Todo ello con el lmite que expresaba ya Plauto en Aulularia2 hacindose eco de una peculiar nota de la sensibilidad latina: Factum est illud; fieri infectum non potest. El mal est hecho; imposible cambiar nada. La sujecin a la pena hace que el autor del injusto est gravado con una carga, pero sta puede tambin concebirse como beneficio en la medida que el pago del rescate autoriza la liberacin de la pena. Estamos frente a una estructura que funciona prcticamente como obligacin, aunque no se puede decir segn advierte Cannata3 que haya aqu obligatio en sentido propio. Porque el derecho de daos en los primeros tiempos jurdicos era definido, como dice Vlkl,4 por la notoriedad de la responsabilidad. Lo que significa que el autor de la lesin sin necesidad de un reconocimiento a travs de la legis actio sacramento in personam caa bajo la responsabilidad del lesionado, de la nicamente se liberaba mediante el pago del rescate con el valor de resarcimiento. II. DAMNUM 1. Explicacin semntica del trmino En esa protohistoria del damnum que mencionbamos la lengua del derecho conoce y hace uso de dos trminos latinos, noxia y noxa, con una acusada indiferenciacin semntica, como muy bien ha puesto de relieve Kaser.5 Noxia hace referencia a la muerte de esclavos y animales, un dao y una accin daosa coincidentes con lo que va a ser configurado como damnum el captulo I de la Lex Aquilia. A partir de la promulgacin de
2 3
Aulularia, v. 741. Delitto e obbligazione, Npoles, 1992, pp. 24-26. 4 Quanti ea res erit in diebus triginta proximis. Zum dritten Kapitel der Lex Aquilia, RIDA, 24, 1977, p. 475. 5 Das altrmische Ius, Gttingen, 1949, pp. 221-224.
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esta damnum es sinnimo de dao dao producido en bienes ajenos, y noxa en las fuentes no jurdicas toma el significado de pena. Ya DOrs6 advierte sobre el dinamismo semntico del trmino latino damnum que puede traducirse, dice, aceptablemente por dao, pero tambin significa la prdida que debe imponerse como pena al autor del delito. Este fenmeno es, por lo dems, habitual en otros trminos jurdicos, como ius, libra y, especialmente, fraus que se refiere tanto al dao causado como a la intencin malvola de quien lo causa y a pena que se debe sufrir o no. De alguna manera parece que los dos significados de noxia y noxa se renen tras la promulgacin de la Lex Aquilia en un nico vocablo, damnum, que as empleado, sin ningn otro aadido, acoge la ocasional indiferenciacin semntica de aqullos. Sobre damnum se han pronunciado prcticamente todos los diccionarios etimolgicos. Ernout-Meillet7 traduce damnum por dao, prdida, disminucin, con referencia a la lengua del derecho, daos e intereses pagados como consecuencia de una prdida material y, por extensin, multa o pena. No relaciona damnum con dare. Walde-Hofmann8 traduce damnum por Verlust, Schaden, Nachteil, y, en sentido ms especfico, Geldbusse. Damnum, igual que omnis-opnis-opulentus, y somnus-sopnus-sopor, tiene que ver con dap-nom en el sentido de dispendio, lujo, y dap-nom se explica desde dap-daps con el sentido de sacrificio y tambin comida abundante, banquete. As un cierto sentimiento de laicismo y, especialmente, el derecho romano han transformado la vieja nocin de damnum: el gasto en fastos y en boatos religiosos ha dejado su lugar al gasto que supone una pura y simple prdida de dinero, esto es, un gasto que se sabe no recuperable, un sacrificio de dinero, y finalmente perjuicio, detrimento, dao patrimonial. Con un significado cada vez ms prximo segn Walde-Hofmann al de suma en concepto de indemnizacin de daos
Derecho privado romano, 10a. ed., Pamplona, 2004, p. 457. Dictionnaire Etymologique de la langue latine. Histoire des mots, Pars, 1967, vase damnum. 8 Lateinisches etymologisches Wrterbuch, 4 Auflage, Heidelberg, 1956, I, vase damnum.
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en caso de delitos sobre bienes y, sin embargo, cada vez ms alejado de la idea de rescate en supuestos de lesiones corporales. Liebs descarta la derivacin de Varrn para damnum desde demptio, as como la explicacin de Isidoro de Sevilla que relaciona damnum con diminutio, no por errneas, que no lo son, sino porque no explican la primera formacin del trmino damnum, sino, ms bien, con toda probabilidad, un segundo y ulterior desarrollo semntico del vocablo damnum. Y esto, a pesar de que encontramos una confirmacin de ambas derivaciones en Paulo: D.39,2,3(XLVII, ad ed.): Damnum et damnatio ab ademptione et quasi diminutione patrimonii dicta sunt. Damnum es gasto, prdida de dinero, disminucin patrimonial que trae su causa ya en el resultado lesivo de una accin perniciosa ya en el precio de la composicin exigida para restablecer el orden alterado. Esto explica inicialmente las conexiones de damnum con damnare, con el sentido de obligar a uno a un gasto para nada, imponer un sacrificio de dinero hasta adoptar el significado de condenar. Liebs9 explica que tal vez la vieja expresin damnas esto fuera slo un antiguo imperativo de la lengua del derecho que serva en diferentes casos para imponer en un proceso una pena privada supuesto de la Lex Aquilia o una multa estatal. Y es que damnare no tena en los viejos tiempos jurdicos el sentido de condenar que adoptara ms tarde, sino el de ocasionar a alguien una prdida patrimonial; despus, una vez convertido en trmino tcnico, toma el significado de la reclamacin de una prestacin de carcter patrimonial y, finalmente, la peticin de condena. Sin embargo, las precisiones semnticas que desde este estadio de indiferenciacin van a ir hacindose sobre el trmino damnum tienen que ver con un largo proceso de intervencin jurdica que se inicia con las indicaciones de la Lex Aquilia y que contina con una numerosa y no siempre concordante interpretatio jurisprudencial de la que se hace eco la Compilacin de Justiniano. Y todo este proceso innovador tiene que ver decididamente, en nuestra opinin, con los sucesivos apellidos que acompaan al trmino damnum y que sirven para precisar en cada caso el sentido jurdico del mismo; de esta manera se acuan ciertas expresiones-tipo que excluyen la primitiva indiferenciacin semntica de damnum en tanto refieren experiencias jurdicas bien distintas.
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Damnum, damnare und damnas, pp. 242-252.
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2. Precisiones jurdicas en torno a damnum. Damnum facere-damnum dare En las fuentes jurdicas encontramos efectivamente ciertos binomios con un elemento constante, el trmino damnum, y otro variable, que puede ser facere, dare, sarcire, praestare, capere, slvere o decidere. Los segundos vocablos son los que realmente van a ir definiendo el significado tcnico no slo de toda la expresin en su conjunto, sino tambin del primer trmino de la misma. Segn el verbo al que se una, damnum toma un sentido jurdico u otro, abandonando as definitivamente aquella originaria ambivalencia que consiente la etimologa del trmino. Aunque Castellari10 identifica un damnum dare anterior a la Lex Aquilia en el precepto decenviral, Rupit <ias> sarcito siendo rupitias equivalente a damnum dederit, lo cierto es que el binomio damnum dare recibe su consagracin jurdica definitiva como frmula-tipo con la promulgacin de la Lex Aquilia a partir de la cual se asume como denominacin tcnica del delito que tipifica la expresin damnum iniuria datum. Esto se debe no tanto al descubrimiento de un ttulo original, ms o menos sonoro, que d nombre al ilcito, sino fundamentalmente como resultado de la progresiva definicin de los distintos supuestos que han de estimarse delito y que pasa necesariamente por la precisin semntica y jurdica del trmino damnum en la expresin damnum dare. Esta frmula adquiere en la experiencia jurdica romana un significado tcnico propio que la separa y distingue de otras expresiones en las que sigue apareciendo damnum, pero no damnum dare. Los dos binomios a considerar inicialmente son damnum facere y damnum dare. Kaser11 detecta ciertas concomitancias entre estas dos expresiones-tipo. Damnum dare-facere es una expresin pleonstica que aparece en el edictum de feris (D.21,1,42), en el Edictum sobre deiecta vel effusa, (D.9,3,1 pr.), as como en el captulo 20 de la Lex Rubria. En esta curiosa frmula una de las dos acciones verbales parece superflua, tal vez por eso, comenta Kaser, la Lex Aquilia se conform con el uso de damnum faxit en D.9,2,27,5 y en los restantes edictos se opta por el uso alternativo y no cumulativo de los dos verbos, de manera que en ellos aparece o bien damnum dare o bien damnum facere.
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Della Lex Aquilia ossia del danno dato, A.G. 22, 1879, pp. 305-311. Zum Edikstill, Festschrift F. Schulz II, Weimar, 1951, pp. 39 y 40.
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Generalmente la doctrina especializada ha pasado por alto las posibles precisiones que pueden y deben hacerse sobre el distinto valor jurdico que en el uso aquiliano asume cada uno de estos dos binomios. Como muy bien ha puesto de relieve Ernout-Meillet damnum dare, que no es una figura etimolgica, esto es, dos trminos de una misma raz, tiene el sentido de causar un dao y, con tal sentido, aparece contrapuesto a damnum facere como hacer un gasto. El verbo do est cerca de la misma raz dhe de facere, presente, por ejemplo, en sacerdos que tiene que ver con sacra facere. De ah que algunas experiencias jurdicas puedan autorizar la sucesiva fusin de dos verbos que en origen tenan valores distintos: as, mientras damnum dare inicialmente insista en la idea de hacer que otro gaste, causar a otro una prdida, damnum facere tena el sentido de hacer un gasto, experimentar una prdida. La expresin damnum facere expresara el hecho mismo de hacer el gasto, es decir, la conducta que lleva consigo gasto, y, desde aqu, el actuar de un modo tal que produzca prdida de dinero, y, finalmente, el comportamiento que causa dao en la propiedad ajena. En tanto damnum dare referira ms bien en origen no tanto la accin lesiva sino el resultado de la misma, es decir, la colocacin de un sujeto en situacin de gasto; y que finalmente causa o provoca gasto a otro, es decir, prdida en la propiedad de otro. De este modo los dos verbos facere y dare pudieron usarse con el mismo valor bajo una sinonimia autorizada por la jurisprudencia. El facere termina siendo eficazmente sustituido por el dare y es esta sustitucin la que facilita a los juristas las lecturas ms originales y progresivas de algunas de las normas que dan contenido a la Lex Aquilia. 3. Contenido fundamental de la Lex Aquilia. Las primeras prescripciones sobre el damnum facere La realizacin de determinada conducta por parte de un sujeto capaz damnum facere que coloca a otro en situacin de gasto o prdida patrimonial damnum dare pasa en la Lex Aquilia por la tipificacin de ciertos eventos como acciones materiales de damnum. Occidere, pecuniam acceptam, urere, frangere, rumpere, son todas las posibles, y, a su vez nicas, formas tipificadas en el plebiscito aquiliano como supuestos de damnum facere; otros eventos lesivos que no sean exactamente stos, no entran dentro del tipo normativo sancionado por la Lex Aquilia.
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As como de la prdida o destruccin de un bien, puede decirse que se hace o produce por una accin determinada damnum facere, en el caso de la pena que se est obligado a pagar por mandato de la ley, se habla de damnum solvere, praestare, decidere. Y ninguna de estas expresiones forman parte del contenido de la Lex Aquilia, porque en sta el trmino damnum ha adquirido un sentido jurdico preciso que ya no es el de pena, sino el de prdida de una cosa. Y damnum facere expresa genricamente la accin de llevar a cabo o producir esa prdida. A. Occidere Accin material de matar realizada sobre el corpus afectado y destruido. Frente al simple caedere, el compuesto occidere, que termina imponindose en el habla coloquial, asume un valor puntual terminativo, matar a golpes en el que matar es el resultado de haber golpeado, premisa sta en la que se detiene, sin embargo, el caedere. Dentro de la amplitud de sentido del trmino occidere queremos destacar el valor que adquiere el resultado: matar; elemento constante, que se repite en cada uno de los significados de aquel vocablo: abatir, destruir, eliminar, hacer desaparecer. Tal vez, porque lo que define en ltima instancia y da coherencia a las mltiples variantes semnticas de occidere es la obtencin de un mismo resultado, podemos suponer que la tarea de la jurisprudencia en orden a la clarificacin y progresiva expansin semntica de occidere como accin tpica de damnum aquiliano no resultara especialmente difcil. Aunque en origen el occidere exiga la accin material de golpear hasta la muerte y, por ello, la intervencin de violencia y el contacto fsico entre el agresor o el instrumento mortfero manejado a voluntad de ste y la vctima, las otras variantes semnticas atenuaban considerablemente la necesidad de tal contacto fsico e, incluso, permitan a la vista de la obtencin del resultado, prescindir de la accin violenta que causa la muerte. Por esta va pudieron incorporarse al damnum aquiliano casos de un facere muy debilitado e indirecto, como el causam mortis praestare, siempre que la intervencin de un sujeto colocara a otro en situacin de muerte. En Laben se elimina la necesidad de la violencia en la accin de matar: si una comadrona hubiese dado una medicina y a consecuencia de ella hubiera perecido la mujer, Laben distingue de modo que si se la adminis-
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tr con sus manos se considera que mat, pero si la dio a la mujer para que sta la tomara, debe darse una accin por el hecho. Y ya antes el supuesto del causam mortis praestare apareca descrito en Ofilio: si, habiendo asustado al caballo, hubiese hecho que fuera arrojado al ro mi esclavo jinete y, a consecuencia de ello, el esclavo hubiera perecido, escribe Ofilio que se ha de dar una accin por el hecho, lo mismo que si mi esclavo, conducido a una emboscada por una persona, hubiese sido muerto por otra. La jurisprudencia, desde finales de la Repblica, inicia una nueva lectura de occidere: as, aun cuando no hubiera habido golpes, ni violencia, ni arma en una tambin ausente accin material de matar, sin embargo se aprecia la existencia del occidere jurdicamente eficaz cuando se da ocasin de muerte o se coloca a un individuo en situacin de muerte. Los juristas parecen haber abandonado, y definitivamente adems, el campo del damnum facere, para hacer ingresar el occidere en el ms progresivo del damnum dare. B. Urere, frangere, rumpere Acciones materiales de damnum facere en el captulo III de la Lex Aquilia son urere, frangere y rumpere. Cualquiera de estas tres acciones verbales implicaba otras tantas conductas materiales de damnum facere, por lo que se exclua de su mbito originario de aplicacin la prdida de cosas intervenida non corpore o non facere. Pero esto slo sirvi de acicate a la jurisprudencia republicana para iniciar un progresivo proceso de interpretatio hacia el reconocimiento jurdico del damnum aquiliano en hiptesis de damnum dare sine facere, as como hacia una muy destacada lectura generalizadora de daos sobre bienes en un renovado corrumpere que tomaba como base el rumpere de la ley.12 Y es que a diferencia de frangere que, vinculado a os en la Ley de las XII Tablas, significaba dividir en ms partes, rumpere no tena atribuido un significado preciso: abarcaba pluralidad de comportamientos violentos a los cuales se poda referir el resultado destructivo previsto en la ley sobre
Hausmaninger, H., Das Schadenersatzrecht der Lex Aquilia, p. 14, comenta que el urere y frangere de la Ley fueron perdiendo su sentido originario para reunirse semnticamente bajo el corrumpere, como nico concepto amplio y genrico de daos.
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el cuerpo de la vctima; ello da pie como ha sealado ltimamente Bignardi13 a la interpretacin que hace la jurisprudencia del rumpere del captulo III de la Lex Aquilia. Celso14 menciona este criterio interpretativo como ya utilizado por los veteres: inquit lex rperit. Rupisse verbum fere omnes veteres sic intellexerunt, corruperit. La ley dice hubiere roto. La palabra haber roto la entendieron casi todos los maestros como haber corrompido. La lectura del trmino rumpere con el valor corrumpere significa en primer lugar la apreciacin del damnum aquiliano en acciones no directamente destructivas de cosas, sino, ms bien, dirigidas a producir el menoscabo o deterioro de las mismas mediante la intervencin de sus elementos esenciales, lo que los autores alemanes en acertada sntesis han venido a describir como Substanzverletzung (= mutatio rei). Pero esta lectura, aun siendo importante, no es la ms progresiva. Mucho ms inters tiene, a nuestro juicio, la interpretacin del rumpere iniuria que inicia Bruto: segn la cual no es la conducta la que individualiza el ilcito, porque el facere, a travs de rumpere con el valor corrumpere, no refiere ya una concreta y especfica accin material de damnum sino un modo de conducirse genrico y violento del que resulta damnum; se desdibuja as la tipicidad de la accin material de dao y ahora se califica el damnum como rumptum a la vista del resultado lesivo que trae un comportamiento violento. Y va a ser Q. Mucio como ha explicado Bignardi (D:9,2,39pr.), quien coloque en el mismo plano la violencia de la conducta como causa de responsabilidad, y un comportamiento no violento, considerado a la luz de una posicin subjetiva del agente, y que puede retenerse ilcito y generador de responsabilidad cuando fuera excesivo. C. Corrumpere y aestimatio rei Una vez que la jurisprudencia admite el damnum no destructivo, los criterios de estimacin del mismo van a tener en cuenta no slo el valor real de la cosa deteriorada, sino tambin el lucro indirectamente perdido.
Frangere e rumpere nel lessico normativo e nella interpretatio prudentium. Ricerche dedicate al professor F. Gallo, I, 1997, p. 27. 14 D.9,2,27,13 (Ulp., XVIII, ad ed.).
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La estimacin judicial del dao aquiliano tiene que ver con la progresiva sustitucin del originario carcter penal de la actio legis Aquiliae por la funcin reipersecutoria de la misma. Ya desde la poca de Laben el plurimi que serva para la aestimatio rei se utilizaba como elemento de valoracin de las singulares caractersticas que presentara la cosa destruida o deteriorada en el momento de producirse el ilcito. Va a ser la jurisprudencia clsica posterior a Juliano, la que considere la utilitas domini como criterio determinante de la summa condemnationis, y esto, en opinin de Valditara,15 aproxima la aestimatio rei a una aestimatio damni cuyo clculo remite al criterio del id quod interest. Hay quienes piensan16 que los posclsicos desarrollan un nuevo dogma que hace suyo Justiniano: la indemnizacin de daos atiende a intereses individuales de los sujetos que estn en el disfrute de la cosa destruida o deteriorada, y semejante consideracin se encuadra en la frmula del id quod interest. Y es que la actio legis Aquiliae deja de ser medio de tutela de la propiedad para convertirse en un instrumento de amplia proteccin del patrimonio, en el que ha de primar el resarcimiento de los daos ciertamente producidos. III. INIURIA Desde las conductas iniciales de damnum facere de la Lex Aquilia se observa el progresivo y relativamente rpido desplazamiento del sentido originario de facere, desde su admitida sinonimia con dare, hacia el valor produccin de determinados resultados, como si el ojo del jurista pasara por alto la causa del damnum y nicamente se interesara por el resultado, ciertamente producido, esto es, la destruccin a alteracin sustancial de la cosa. Por otra parte, sabemos que la responsabilidad por resultado no era un tema nuevo para la jurisprudencia republicana. La Ley de las XII Tablas haba reconocido ya casos de responsabilidad por un resultado lesivo, en cuya produccin no intervena conducta humana alguna. Eran supuestos
Damnum iniuria datum, pp. 869 y 870. Vase, por todos, Gerke, Geschichtliche Entwicklung der Bemesung der Ansprche aus der Lex Aquilia, SDHI 23, 1957, p. 118.
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claros de lo que hoy se conoce como responsabilidad objetiva, en los que la responsabilidad nace de la simple produccin del resultado, damnum. Sin embargo, la actitud de los juristas no era la de trasladar los daos aquilianos al mundo de la responsabilidad objetiva. El jurista que mira atentamente la produccin de esos resultados lesivos lo hace con la voluntad de dar una lectura renovada del plebiscito aquiliano, que facilite la extensin de responsabilidad ex lege Aquilia a quien no acta materialmente, pero coloca a otro en una situacin o circunstancia de damnum. Es claro, en este sentido, que el binomio damnum dare no facilitaba en modo alguno la posible integracin de hiptesis de la llamada responsabilidad objetiva en la responsabilidad ex lege Aquilia. La jurisprudencia, desde sus primeras lecturas de la ley, advierte que la colocacin de un sujeto en situacin de damnum responde a la ineludible intervencin de ciertas modalidades de comportamiento humano que hay que valorar. La sustitucin del facere por el dare en el damnum aquiliano no significa, a nuestro juicio, la radical desaparicin del primero sin dejar ninguna huella en el segundo, ms bien hay aqu una especie de novacin objetiva, de manera que en el dare persiste el facere en tanto intervencin humana, aunque novado bajo una singular ampliacin que autoriza la jurisprudencia y que acoge modalidades de conducta bien distintas de las acciones materiales tpicas de la Lex Aquilia. Al expandirse el sentido de facere hacia el facere indirecto e incluso en pocas sucesivas hacia el non facere con resultado damnum, los juristas tuvieron que descubrir qu variable determinaba responsabilidad aquiliana desde la caracterizacin de una y otra modalidad de comportamiento. Haba que seleccionar un criterio de imputacin del damnum dare que delimitara en qu casos nace responsabilidad jurdicamente exigible y en qu otros, sin embargo, tiene que excluirse la necesidad ex iure de reparar el damnum, pese a la produccin del resultado. La misma Lex Aquilia proporcion a los juristas este criterio de imputacin. Inicialmente, cuando todava estaba en vigor el sentido originario de facere, damnum facere significaba accin material tpica de damnum, y tambin iniuria, es decir, acto contrario a derecho, violacin del derecho de propiedad ajena. Porque la realizacin efectiva de una de esas conductas materiales de damnum es en s misma iniuria, esto es, accin antijurdica. Probablemente por eso no hizo falta calificar el damnum facere como damnum iniuria facere. Y es que no poda concebirse la primera frmula si no era bajo la segunda.
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Sin embargo, al venir a menos la accin material de damnum, con la transformacin del facere en dare, la iniuria se traslada del primero al segundo, de manera que, si antes haba calificado la accin como acto antijurdico, ahora, como predicado de dare, va a seguir calificando un comportamiento que ya no tiene que ser necesariamente el de las acciones materiales de dao, sino el de una genrica intervencin humana que produce el mismo resultado de las conductas tipificadas en la Lex Aquilia. La jurisprudencia desde finales de la Repblica inicia un trabajo especialmente fecundo en esta segunda lnea de interpretacin. Se formula el damnum iniuria dare como colocacin iniusta de un sujeto en situacin de damnum. Ello requiere, en primer lugar, definir qu tipos de intervencin humana comprende esa colocacin y, en segundo lugar, valorar los elementos determinantes de la iniuria: bajo qu circunstancias, con la concurrencia de qu variables se puede apreciar como iniusta la colocacin de un sujeto en situacin de damnum. Probablemente a partir de esta progresiva interpretatio la responsabilidad aquiliana se hace descansar cada vez ms sobre la valoracin de una intervencin humana que coloca a otro en situacin de damnum, que sobre la misma antijuridicidad del resultado, damnum. Y ello sin que los juristas dejen de combinar con habilidad ambos aspectos de la definicin de la responsabilidad ex lege Aquilia: responsabilidad por resultado antijurdico interviniendo alguna modalidad iniusta de comportamiento humano. Cada vez estamos ms lejos de la conocida como responsabilidad objetiva. IV. DE LA INIURIA A LA CULPA Como dice Molnr,17 slo cuando los hombres se preguntan e indagan sobre los elementos conscientes de su conducta, los juristas empiezan a descubrir y a deslindar en los daos producidos por determinados comportamientos junto al dolo la culpa. Era relativamente fcil estrechar la responsabilidad por damnum a la efectiva intervencin de una conducta culposa. Estas transiciones se producen a lo largo del siglo I a.C. El concepto mismo de culpa se forma y se define en derecho romano a propsito de las lecturas que hacen los veteres sobre el posible reconocimiento de responsabilidad aquiliana en la produccin del resultado damnum intervi17
System der Verantwortung, BIDR 92-93, 1989-1990, pp. 582-612.
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niendo una conducta humana reprobable. La iniuria, por s sola, independizada de la culpa, puede integrar un principio de responsabilidad objetiva; sin embargo, la responsabilidad aquiliana surge a cargo del autor del damnum cuando el resultado de su conducta es objetivamente antijurdico y, al mismo tiempo, subjetivamente reprobable. Iniuria y culpa mantienen como dice Mlnar, un estado jurdico de indiferenciacin slo en el orden arcaico de la responsabilidad por resultado, en el que el nexo de causalidad haca reparable en todo caso el damnum datum. Sin embargo, cuando la jurisprudencia integra el dolo y la culpa como elementos cualificadores de aquella intervencin humana que produce el resultado damnum, la antijuridicidad deja de ser la variable que genera responsabilidad por daos y su lugar lo toma la culpabilidad como principio de imputabilidad de una conducta voluntaria. Esa culpa con el valor culpabilidad que traduce muy bien el trmino alemn Verschulden no es, en realidad, un concepto completamente nuevo, distinto del que expresaba o poda expresar el trmino iniuria en el damnum dare aquiliano. Lo que estaba por hacer e hizo la jurisprudencia romana fue valorar la presencia o ausencia de justificacin en el agente cuando, actuando como lo haca, colocaba a otro en situacin de damnum. De este modo los juristas de finales de la Repblica y de los primeros tiempos clsicos adscriben la iniuria aquiliana al damnum dare y la desconectan del originario damnum facere. As, aun existiendo accin tpica de damnum, no hay damnum-iniuria datum, porque falta la intervencin culpable del agente, falta la imputabilidad del resultado al agente y, finalmente, se excluye la responsabilidad por damnum. Toda la riqueza semntica del trmino culpa aparece ya en los autores arcaicos Plauto y Terencio: culpa con el valor culpabilidad en el sentido de imputabilidad del hecho con resultado damnum al autor del mismo; culpa en tanto accin culpable, es decir, accin imputable al agente. Hay aqu prcticamente una total coincidencia semntica con esas primeras formulaciones que hace la jurisprudencia de la culpa aquiliana. 1. La justificacin Importantes reflexiones nos aporta Cicern en orden al progresivo descubrimiento de ciertas causas de justificacin que excluyen la imputabilidad
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de la conducta culposa para el autor de la misma y con ello se elimina la culpa = culpabilidad = responsabilidad de agente por el resultado damnum. Cicern advierte que dichas causas de justificacin excluyen la responsabilidad del agente porque impiden la libre deliberacin del mismo cuando realiza la accin culpable. Cicern recurre con mucha insistencia a la contraposicin culpa fortunaeculpa hominis. La culpa fortunae, entendida como imputabilidad del resultado damnum al azar; la culpa hominis reconoce la culpabilidad del agente y, por ello, justifica la responsabilidad derivada del damnum. 2. Culpa, accin reprobable, violacin de un deber de conducta Forma parte de la culpa la posibilidad abstracta de que el agente hubiera podido prever al menos parte del resultado lesivo de su accin.
Si un podador, al tirar una rama de rbol, o un hombre que trabajaba en un andamio mat a un esclavo transente, queda obligado si la cosa cae en un lugar pblico y no dio voces para que pudiera evitarse el accidente. Pero tambin dijo Mucio que, aunque hubiera ocurrido lo mismo en un lugar privado, puede demandarse por culpa: pues es culpa lo que pudiendo haber sido previsto por persona diligente no lo fue, o se avis en un momento en que no poda evitarse el peligro.18
Adems, el comportamiento elegido es reprobable, por cuanto sobrepasa ciertos lmites respecto de un modelo de conducta alternativo que en ese caso concreto poda ser requerido y ejecutado. De la culpa = culpabilidad se pasa a la culpa = violacin de un deber de conducta, un modo determinado de comportarse siguiendo criterios objetivos de idoneidad fsica, habilidad o, en fin, capacidad tcnica.
Asimismo cuando un mulero hubiese sido incapaz de retener por impericia el mpetu de las mulas, si hubiesen atropellado a un esclavo ajeno, se dice comnmente que responde por culpa, lo mismo si no hubiese podido retener el mpetu de las mulas por debilidad.19 Si alguien hubiera prendido fuego a su rastrojo o zarzal para quemarlo, y habindose extendido y propagado ms el fuego, hubiera daado la mies
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D.9,2,31 (Paul, X, ad Sab.). D.9,2,8,1 (Gai, VII, ad ed. prov.).
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o el viedo ajeno, debemos indagar si ello ocurri por su impericia o negligencia. Pues, si lo hizo en un da de viento, es reo de culpa.20
La responsabilidad por imperitia proporciona segn explica Zimmermann21 un buen ejemplo de la tendencia de los juristas romanos hacia una delimitacin objetiva de la culpa. El agente no es juzgado con arreglo a su propia experiencia individual o a su concreta y particular capacidad de prever el damnum. Lo que constituye materia de examen es si el agente posee las habilidades que podan esperarse de un hombre de su oficio, por ejemplo, a propsito de la imperitia del mdico. Dice Prculo que si un mdico hubiese operado con impericia a un esclavo, compete la accin de locacin o la de la Ley Aquilia. Lo mismo vale si hubiese usado mal de un medicamento.22 3. Concurso y compensacin de culpas Una cuestin muy interesante que preocupa si cabe hoy ms de lo que realmente preocup a la jurisprudencia romana es la posible intervencin de varias conductas concatenadas entre s y cuyo concurso es determinante del resultado lesivo. De ah que tengamos que preguntarnos qu sucede cuando la colocacin de la vctima en situacin de damnum parece responder a la concurrencia de varias causas debidas a la intervencin de dos agentes o ms; cul es la accin culpable entre las varias intervenidas?; o es que en todas las intervenciones de los distintos agentes hay que apreciar culpa y, por tanto, concurso y posible compensacin de culpas? Se ha descartado con razn la concurrencia de culpas en el supuesto siguiente: Pero si cuando otros estn lanzando jabalinas en el campo, hubiera cruzado un esclavo por aquel lugar, cesa la Aquilia, porque no debi pasar intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas.23 Es claro que el intempestive que califica la conducta del servus hace de sta la nica intervencin culpable y, por ello, es la propia vctima, el esclavo, con su intervencin la que se coloca en situacin de damnum.
D. 9,2,30,3 (Paul, XXII, ad ed.). The Law of Obligations, p.1009. Vase, en contra, Schipani, Responsabilit ex lege Aquilia, pp. 437-438, 449, 460-463. 22 D.9,2,7.8 (Ulp., XVIII, ad ed.) 23 D.9,2,9,4 (Ulp., XVIII,ad ed.).
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Porque, como explica Pomponio, no se considera que sufra un dao quien lo sufre por su propia cuenta.24 Adems, Wollschlger ha observado con toda razn que en este caso no hay en el conjunto causal dos orgenes distintos de culpabilidad, dado que el lanzador no ha hecho un lanzamiento culpable y lo que finalmente sirve a la decisin de este caso es el origen de la culpa. El esclavo es productor de su propia muerte, ya que no deba estar en la zona de tiro. No hay concurrencia de culpabilidades. Aunque esta tcnica de reparto fuera probablemente conocida por Servio Sulpicio Rufo, va ser su discpulo Alfeno quien se haga eco de la misma a propsito del conocido caso del posadero, que hiere al que le haba quitado el farol y previamente le haba golpeado. Es responsable quien primero golpea; pero, a la vez, ese damnum facere resulta justificado dado que interviene culpa de parte del mismo herido y la concurrencia de sta compensa la primera culpabilidad y la hace irrelevante a los efectos de responsabilidad aquiliana. Creemos que en la nueva lectura jurisprudencial del damnum iniuria datum con el valor damnum dare la apreciacin de la culpa como elemento subjetivo determinante de responsabilidad no es ms que un efecto reflejo de lo que suceda antes en el damnum facere respecto del nexo de causalidad entre la accin lesiva y el damnum. A la relevancia jurdica de una nica conducta que es causa directa del damnum y que funda en tanto damnum facere responsabilidad ex lege Aquilia. La jurisprudencia arbitra el criterio de la causalidad suficiente: ante la interdependencia de varios factores causales, se reconoce cierta eficiencia causal a uno de ellos suele ser jurdicamente eficaz el ltimo factor intervenido de manera que a l se vincula el resultado damnum, le sucede ahora, dada la sustitucin del facere por el dare, la apreciacin de una tambin nica culpa o intervencin culpable como causa eficaz del damnum dare que produce responsabilidad aquiliana. Otro supuesto muy controvertido en el que prcticamente se repite la discusin sobre todos los temas que acabamos de comentar, es el conocido caso del juego de la pelota.
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D.50, 17, 203, (VIII, ad Q. Muc.).
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Escribe Mela que si varios jugasen a la pelota y uno, habiendo golpeado la pelota con ms fuerza, la hubiese lanzado sobre la mano del barbero de tal modo que a un esclavo al que el barbero estaba afeitando le fuera cortada la garganta con la navaja, queda obligado por la ley Aquilia cualquiera de los que fueran culpables. Prculo dice que la culpa est en el barbero, y ciertamente, si afeitaba all donde era costumbre jugar o donde el trnsito era frecuente, hay motivo para imputarle la responsabilidad; aunque tambin se dice acertadamente que si alguien confa a un barbero que tiene colocada la silla en un lugar peligroso, slo l tiene la culpa.25
El juego de la pila percussa recuerda a nuestro actual juego de hockey con bastones. Como ha comentado Wacke,26 Mela se limit a establecer el principio de que debe responder por el damnum quien tuviera la culpa del mismo. Sin embargo, el jurista no se atrevi a decidir en el caso propuesto en cul de los dos sujetos que haban intervenido en el damnum dare el jugador y el barbero resida efectivamente aquella culpa determinante de responsabilidad. Es verdad que
el hecho de que el jugador golpeara la pelota vehementius, esto es, un poco ms violentamente, es algo que no se le puede reprochar, pues en el transcurso normal del juego la pelota a menudo vuela fuera del campo de juego. Los espectadores tienen que contar con ello, como con una jabalina perdida en las cercanas de un campo de lanzamiento. Slo se le podr hacer un reproche al jugador de pelota cuando apunte intencionadamente a un no partcipe.
Rotondi cree que slo Mela, el jurista ms antiguo, debi pronunciarse por la responsabilidad nica del jugador. Los dems jurisconsultos empiezan a buscar la concurrencia de culpas entre el barbero y la propia vctima. Prculo atribuye la culpa al barbero y Ulpiano que hace suya inicialmente esta solucin reitera el argumento que identifica culpa con falta de previsin diligente del riesgo. Esa falta de previsin se puede predicar, por un lado, del barbero que afeita en un lugar peligroso dada la proximi-
D.9,2,11pr.(Ulp., XVIII, ad ed.). Accidentes en deporte y juego segn el derecho romano y el vigente derecho alemn, pp. 559 y 560.
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dad de ste al campo de juego. El origen de la culpa, o lo que Ulpiano denomina el momento de la culpa est exclusivamente en la intervencin del barbero, que, con su afeitado produjo la muerte del esclavo. Pero, ms tarde, Ulpiano niega la responsabilidad del barbero, porque el esclavo acepta la propuesta del barbero y se deja rasurar en una zona de peligro, acotada y sealizada como tal. Hay que suponer que el esclavo era igualmente conocedor de los riesgos de la situacin en la que se colocaba voluntariamente, y slo en l, dice Ulpiano, puede apreciarse culpa. Se excluye aqu un posible supuesto de concurso de culpas. La frmula de la accin no favoreca que el juez pudiera tener en cuenta un posible concurso de culpas a efectos de su compensacin, por cuanto el proceso de responsabilidad se resolva sobre la determinacin de culpable o no culpable. Cuando el origen de la culpa no estaba del lado del agente, la responsabilidad ex lege Aquilia no tena lugar.27 En la misma lnea Zimmermann28 sugiere la lectura de este caso como un supuesto de asuncin de riesgo por parte de quien se somete voluntariamente a l. Se descarta aqu la posible valoracin de una negligencia dominante o preponderante en la produccin del damnum por parte de la propia vctima, de manera que excluyera la defensa de sta. Va a ser el glosador Bassianus el que hable por primera vez de la concurrencia y compensacin de culpas a propsito del damnum iniuria datum y de la responsabilidad aquiliana. Mucho tiempo despus la Pandectstica ensea el criterio de la Schuldkompensation, que hoy descubrimos como criterio ahistrico por lo que se refiere a su extraccin jurisprudencial romana. Va a ser Christian Wolff el primero en hacer quebrar la tesis de la exclusin de responsabilidad aquiliana en caso de concurrencia de culpas del agente y de la vctima. Wolff se aleja definitivamente de aquel obligado dogma romanstico del todo o nada que expresa la frmula procesal y admite el prorrateo de daos de acuerdo con el grado de culpabilidad en el que haya incurrido la vctima cuando, con su propia intervencin, se coloca en situacin de damnum. La jurisprudencia actual, prcticamente en la mayora de los pases de nuestro entorno cultural, tambin admiten la Schuldkompensation, cuando concurren las culpas del agente y de la vctima, contribuyendo ambas a la
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Valditara, Damnum iniuria datum, p. 862. The Law of Obligations, pp. 1012 y 1013.
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produccin del resultado lesivo. En tales casos se gradan las dos culpas, moderando el quantum de la indemnizacin. Cuando la intervencin culpable de la vctima resulta decisiva en la produccin del resultado lesivo, la responsabilidad extracontractual recae exclusivamente en la rbita jurdico patrimonial de aqulla. La solucin actual recuerda en muchos puntos la interpretatio de los juristas clsicos. La Audiencia Provincial de Valladolid, en sentencia de 27 de mayo de 1996, advierte que el actor acudi a ver al toro escapado de un encierro y, en un descuido, le corne. Ir a ver al toro y acercarse lo suficiente para que en un descuido pudiera cornearle, constituye culpa del actor, excluyente de la aplicacin del artculo 1905 del C.Ci. De no mediar la conducta negligente del actor, situndose en un lugar indebido, no se habra producido el resultado lesivo y ello rompe el nexo causal desencadenante de la responsabilidad exigida. En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de 20 de enero de 2001 a propsito de la muerte por electrocucin interviniendo culpa excesiva de la vctima al introducirse en una caseta de un transformador elctrico pese a la prohibicin que se anunciaba en un cartel clavado en la pared. Quien penetr voluntariamente en la caseta asumi el alto riesgo que ello supona, lo que significa una interferencia por su parte en el nexo causal, rompindolo. Su culpa es exclusiva, por cuanto la vctima pudo prever, evitar, eludir el dao. Caso idntico al del barbero y su afeitado peligroso es el que plantea Alfeno a propsito de las lesiones producidas a un jugador durante una competicin deportiva: Jugando unos cuantos a la pelota, uno de ellos, al intentar hacerse con la pelota, empuj a un esclavo, que cay y se rompi una pierna. Se preguntaba si el dueo del esclavo puede demandar por la Ley Aquilia contra aquel por cuyo empujn haba cado. Respond que no, porque pareca que lo sucedido fue ms bien por casualidad que por culpa.29 No hay culpa que apreciar en la conducta del agente que empuja dentro del desarrollo ordinario del juego al esclavo produciendo damnum. Adems, la participacin voluntaria de los jugadores en la competicin implica la asuncin del riesgo inherente a la prctica deportiva como causa de exclusin de responsabilidad por la lesin que se produzca a la vctima sin intervencin culpable del agente. La vctima ha concurrido libremente a la
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D.9,2,52,4 (Alf., II dig.).
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competicin deportiva y, por tanto se ha situado voluntariamente en situacin de damnum, hacindose responsable nica de su propia colocacin. Como deca Alfeno, la culpa incluye tambin el tomar parte en un juego peligroso y esta concurrencia deja sin efecto la responsabilidad por damnum del agente. Un supuesto de hecho prcticamente idntico al que hemos visto en el texto de Alfeno es el que recoge el Tribunal Supremo espaol en sentencia de 22 de octubre de 1992. Durante la celebracin de un partido de pelota a pala, a consecuencia de un rebote, la pelota golpea el ojo izquierdo de un jugador, producindole una lesin grave en el mismo, con prdida del ojo. En materia de juegos o deportes la idea del riesgo que cada uno de ellos pueda implicar va nsita en los mismos y consiguientemente quienes a su ejercicio se dedican, lo asumen. V. CONCLUSIONES Las nuevas lecturas que del tenor literal de la Lex Aquilia realiza la jurisprudencia ya desde finales de la Repblica afectan a los tres trminos que forman la denominacin tcnica del delito, damnum, iniuria y dare. Los juristas cambian el significado de cada una de estas palabras y, sobre todo, modifican de manera sustancial el concepto jurdico de las mismas. Damnum iniuria datum, en un principio era equivalente a damnum iniuria facere: haba que llevar a cabo facere una accin material determinada que era causa necesaria y tpica del damnum como prdida de una cosa con el valor de destruccin definitiva del bien. Tanto la accin como el resultado de la misma eran contrarios a derecho, esto es, in ius. Creemos que la iniuria afectaba nicamente a la accin verbal y que, por tanto, serva para calificar el facere, como realizacin de un acto contrario a derecho, siendo in ius el acto y la realizacin del mismo. El facere puede perder su sentido positivo activo, porque una de las acciones materiales del texto de la Lex Aquilia empieza a ser objeto de una cuidada lectura jurisprudencial que expande extraordinariamente el significado propio del trmino latino hasta hacerlo equivalente a corrumpere. Y en este vocablo ya no se mantiene la necesaria materialidad de la accin de rumpere. Corrumpere es un trmino con un sentido menos preciso que rumpere, en la medida que no requiere de una accin material determinada, sino que acoge modalidades muy distintas de intervencin humana.
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El facere parece inadecuado para el corrumpere, que ahora se define mejor desde el damnum dare: se coloca a un sujeto en una situacin de corrumpere, sin que haya mediado una accin positiva de rumpere. Dado que ya no se trata de hacer positivamente algo concreto sino de colocar a otro en determinada situacin, este dare tolera bien diversas modalidades de intervencin humana, sobre todo, las acciones indirectas, antes que las omisiones. Claro que las transformaciones anteriores modifican tambin el valor del binomio damnum dare. La tendencia de los juristas en sus renovadas lecturas de la Ley Aquilia nos parece clara: no interesa la accin como fundamento de responsabilidad; tampoco se admite la responsabilidad objetiva que atiende nica y exclusivamente a la simple produccin del resultado, damnum, sean cuales sean sus antecedentes. Los juristas se fijan, a nuestro juicio, en un estadio intermedio entre la conducta y el resultado que define el damnum dare, esto es, la colocacin de un sujeto en situacin de damnum. De manera que hay que buscar criterios seguros de calificacin del damnum dare y, adems, se hace necesario delimitar exactamente qu tipo de situaciones merece la consideracin de damnum. Para ello los juristas lejos de distanciarse del texto de la ley Aquilia integran ste en su interpretatio. Estaba todava pendiente de redefinicin el trmino iniuria. La jurisprudencia entiende que en la colocacin de un sujeto en situacin de damnum intervienen tanto factores extraos a la misma conducta del agente como tambin otros dependientes de la voluntad humana. Tales factores no pueden ser ignorados cuando se trata de valorar las circunstancias objetivas y subjetivas de ese damnum dare. In ius significa ahora intervencin injustificada o colocacin de un sujeto en situacin de damnum por parte de otro sin tener derecho a ello. La iniuria permite apreciar la justificacin o injustificacin del damnum dare. Y la iniuria define la culpabilidad del agente cuando coloca a un sujeto en situacin de damnum sin tener derecho a ello. En este sentido le es imputable el damnum dare y nace a su cargo responsabilidad. Damnum dare culpable es la colocacin dolosa y no dolosa, pero imputable por no estar justificada, de un sujeto en situacin de damnum. Hay damnum culpa dare cuando el agente, con su intervencin, coloca a otro sujeto injustificadamente y sin intencionalidad en situacin de damnum, y lo hace con pleno conocimiento o, en su lugar, con inexcusable
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previsin del damnum dare que su intervencin puede ocasionar en uno o varios sujetos. La jurisprudencia elabora as un concepto tcnico de culpa diferenciado del dolo. La existencia de al menos una alternativa real de conducta para el agente y el conocimiento seguro o la previsin razonable de las resultas de su intervencin son factores determinantes de culpa, que adems empiezan a operar, por indicacin de los juristas, como criterios selectivos de calificacin del damnum culpa dare. A nuestro juicio la clave fundamental de todas estas transformaciones de la responsabilidad aquiliana radica en la sustitucin del damnum facere por el damnum dare. Dicha sustitucin supone un apreciable desplazamiento del centro de gravedad de la responsabilidad ex lege Aquilia: la accin material de dao que produce prdida de una cosa ajena como fundamento de responsabilidad deja su lugar a la colocacin de un sujeto en situacin de prdida o disminucin patrimonial y en la que la antijuridicidad cede ante la culpabilidad. La colocacin culpable de un sujeto en situacin de damnum define un factum objetivo en el que intervienen elementos subjetivos eficaces para fundar responsabilidad. La accin material de dao puede subsistir, pero ahora subsumida en una genrica intervencin humana que termina admitiendo accin y omisin. El nexo de causalidad ya no tiene inters, en su lugar aparece la culpa. Esto facilita indudablemente en muchos casos la consideracin subjetiva de la colocacin. Pero tambin hay algunos supuestos en los que se abre paso la idea de que esa colocacin escapa del subjetivismo de una accin determinada y se objetiva en la creacin de una potencial situacin de riesgo que puede afectar a uno o a muchos individuos. Incluso quienes tericamente habran de considerarse vctimas, pueden concurrir a la situacin de riesgo, bien porque deseen participar en ella y asuman voluntariamente el riesgo, o bien porque incurran en falta de previsin diligente del peligro o en una intervencin imprudente. Hay culpa de parte de la vctima, y excluye la responsabilidad por daos ex lege Aquilia.
EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MXICO David CIENFUEGOS SALGADO A Marcia, maestra y amiga
SUMARIO: I. El dao moral en el sistema jurdico mexicano. II. La responsabilidad patrimonial del Estado en Mxico. III. El dao moral en la legislacin sobre responsabilidad estatal. IV. Insuficiencia de la legislacin sobre responsabilidad estatal en materia de dao moral. V. Cuestiones finales.
I. EL DAO MORAL EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO El tema de esta participacin lo constituye el dar cuenta del cambio de rumbo que experimenta un aspecto tan relevante como es el dao moral en el sistema jurdico mexicano, as como plantear algunas cuestiones que se considera constituyen retos para el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado. El tema del dao moral es uno de los ms relevantes en el campo de la proteccin de la persona. El dao moral aparece cuando se lesionan los llamados derechos de la personalidad, cuya enumeracin se encuentra en el artculo 1916 del Cdigo Civil mexicano. En Mxico, el tema presenta una oscilante interpretacin que no se ha consolidado pese a que el tema empieza a ser frecuente en los tribunales,1 as como en la doctrina jurdica
1 Sobre el particular pueden verse mis trabajos La proteccin civil de la persona humana en Mxico. Aproximacin a dos instituciones del derecho mexicano: derechos de la personalidad y dao moral, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, nm. 24, 2000, pp. 435-510, e Interpretacin jurisprudencial de la responsa-
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nacional.2 De hecho, puede afirmarse que el dao moral es una figura jurdica en construccin. Afirmacin que se evidencia con su regulacin en el mbito de la responsabilidad administrativa, como veremos. En trminos generales se entiende por dao moral la afectacin de valores no apreciables en dinero.3 Frente al dao material como perjuicio patrimonial, la doctrina francesa coloca al dao moral en tanto perjuicio extrapatrimonial, de carcter no econmico. Algunos autores coinciden en que es dao moral todo sufrimiento humano que no es causado por una prdida pecuniaria, pudiendo ser un sufrimiento fsico, en cuyo caso la indemnizacin que lo compensa recibe el nombre de pretium doloris, o un sufrimiento moral de origen diverso, en el cual la vctima sufre principalmente en su reputacin, en su autoridad legtima, en su pudor, en su seguridad, en su amor propio esttico, en su integridad intelectual, afecciones, etctera.4 Siguiendo esta idea, el artculo 1916 del Cdigo Civil Federal seala:
bilidad civil por dao moral, Revista de la Facultad de Derecho, UNAM, t. LI, nm. 235, 2001, pp. 9-47. 2 Vanse, por ejemplo, Adame Goddard, Jorge, Persona humana y persona jurdica, Ars Iuris, nm. 14, Mxico, 1995; Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, El patrimonio. El pecuniario y el moral o derechos de la personalidad, Mxico, Porra, 1995; Olivera Toro, Jorge, El dao moral, Mxico, Themis, 1996; Ochoa Olvera, Salvador, La demanda por dao moral, Mxico, Montealto, 1996; Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, Personales teoras del deber jurdico y unitaria de la responsabilidad civil , Mxico, Porra, 1999; Gitrn Fuentevilla, Julin, Los derechos humanos subjetivos fundamentales de la persona fsica jurdica, en Medio siglo de la Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Mxico, UNAM, 1991. 3 En cuanto a la naturaleza de la reparacin del dao moral, dos grandes lneas de pensamiento han dividido, aunque cada vez menos, a la doctrina. Por una parte estn quienes consideran que la reparacin del dao moral constituye una pena, es decir una sancin al ofensor, entre los que se ubican Demogue, Ripert y Savatier en la doctrina francesa. Y por otra parte, la mayora de los autores prefieren considerar que la reparacin constituye un autntico resarcimiento. ltimamente, se ha tratado de conciliar ambas ideas, reputando que la reparacin tiene carcter sancionador y resarcitorio, simultneamente. En este sentido se pronuncia Santos Briz en la doctrina espaola como su principal defensor. La tesis que reputa a la reparacin del dao moral como sancin al ofensor, parte de considerar que los derechos as lesionados tienen una naturaleza ideal no susceptibles de valoracin pecuniaria y, por ello, no son resarcibles: lo que mira en realidad la condena, no es la satisfaccin de la vctima, sino el castigo del autor, los daos e intereses no tienen carcter resarcitorio sino ejemplar. Vielma Mendoza, Yolanda, Una aproximacin al estudio del dao moral extracontractual, publicacin en lnea. Consulta del 25 de julio de 2005. http://civil.udg.es/cordoba/com/Vielma.htm 4 Cienfuegos Salgado, Interpretacin jurisprudencial..., op. cit., nota 1, p. 11. Una postura ms integral, que no se corresponde con la regulacin mexicana del dao moral,
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Por dao moral se entiende la afectacin que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada, configuracin y aspectos fsicos, o bien en la consideracin que de s misma tienen los dems. Se presumir que hubo dao moral cuando se vulnere o menoscabe ilegtimamente la libertad o la integridad fsica o psquica de las personas. Cuando un hecho u omisin ilcitos produzcan un dao moral, el responsable del mismo tendr la obligacin de repararlo mediante una indemnizacin en dinero, con independencia de que se haya causado dao material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligacin de reparar el dao moral tendr quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artculo 1913, as como el Estado y sus servidores pblicos, conforme a los artculos 1927 y 1928, todos ellos del presente Cdigo. La accin de reparacin no es transmisible a terceros por acto entre vivos y slo pasa a los herederos de la vctima cuando sta haya intentado la accin en vida. El monto de la indemnizacin lo determinar el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situacin econmica del responsable, y la de la vctima, as como las dems circunstancias del caso. Cuando el dao moral haya afectado a la vctima en su decoro, honor, reputacin o consideracin, el juez ordenar, a peticin de sta y con cargo al responsable, la publicacin de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a travs de los medios informativos que considere convenientes. En los casos en que el dao derive de un acto que haya tenido difusin en los medios informativos, el juez ordenar que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la misma relevancia que hubiere tenido la difusin original.
Por su parte, el artculo 1916 bis seala:

No estar obligado a la reparacin del dao moral quien ejerza sus derechos de opinin, crtica, expresin e informacin, en los trminos y con las
es la que incluye, adems del menoscabo fsico y espiritual, la privacin de posibilidades existenciales reflejadas en la conducta cultural, esttica, sensitiva, sexual, intelectual, mismas que deben ser resarcibles. Una propuesta de ampliacin la encontramos en Caldern Gamboa, Jorge Francisco, Reparacin del dao al proyecto de vida por violaciones a derechos humanos, Mxico, Porra, 2005, donde se propone una Ley General sobre Reparacin del Dao.
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limitaciones de los artculos 6o. y 7o. de la Constitucin general de la Repblica. En todo caso, quien demande la reparacin del dao moral por responsabilidad contractual o extracontractual deber acreditar plenamente la ilicitud de la conducta del demandado y el dao que directamente le hubiere causado tal conducta.
La corte suprema mexicana dict en 1987 una tesis jurisprudencial, de rubro Dao moral. Su regulacin, en la cual seal que la referencia a:
Los sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada, configuracin y aspectos fsicos o bien la consideracin que de uno tienen los dems son los llamados derechos de la personalidad, como adecuadamente los viene considerando la legislacin civilista contempornea y les concede una amplia gama de prerrogativas y poderes para garantizar al individuo el goce de estas facultades y el respeto al desenvolvimiento de su personalidad fsica y moral, pues el ser humano posee estos atributos inherentes a su condicin que son cualidades o bienes de la personalidad que el derecho positivo reconoce o tutela adecuadamente, mediante la concesin de un mbito de poder y un sealamiento del deber general de respeto que se impone a los terceros, el cual, dentro del derecho civil, se tradujo en la concesin de un derecho subjetivo para obtener la reparacin del dao moral en caso de que se atente contra las legtimas afecciones y creencias de los individuos o contra su honor o reputacin (Exposicin de motivos de la reforma legislativa).5
Era la legislacin civil la sede natural donde se encontraba la regulacin jurdica del dao moral. Eso cambi en el sistema jurdico mexicano. Precisamente, el objeto de esta ponencia es poner de manifiesto las nuevas reglas que en materia de dao moral aparecen incluidas en la legislacin mexicana sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Al respecto debe aclararse que la responsabilidad patrimonial del Estado se incorpora al constitucionalismo mexicano apenas en junio de 2002.6
Semanario Judicial de la Federacin, Mxico, sptima poca, t. 217-228, p. 98. Vase Castro Estrada, lvaro, Breve crnica del proceso de incorporacin de la institucin jurdica de la responsabilidad patrimonial del Estado al orden constitucional y legal mexicano, Res pblica. Revista de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Administrativo, Mxico, nm. 1, enero-abril de 2005, pp. 73-98. Del mismo autor pueden consultarse Responsabilidad patrimonial del Estado, 2a. ed., Mxico, Porra, 2000, y,
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Podramos decir que pocas veces se asiste a cambios que no dejan de sorprender. En el caso, estamos ante la posibilidad de que un mismo hecho pueda ser sometido a controversia por dos jurisdicciones diversas. Podra decirse que es comn esto, por ejemplo, cuando se comete un delito, dependiendo del sujeto al que se le atribuye o de la titularidad del bien afectado, puede corresponder su conocimiento a una jurisdiccin local o una de carcter federal; o incluso, primero a una instancia penal y luego a una de naturaleza civil. Sin embargo, no es ste el tipo de problemtica que se contiene en la nueva regulacin del dao moral en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. Si bien estamos en presencia de reglas nuevas que an no han sido sometidas al tamiz clarificador de los tribunales que habrn de realizar la interpretacin acerca de sus alcances y lmites, tambin resulta evidente que es necesario abordar su estudio con el objeto de dejar sentadas desde ahora algunas inquietudes sobre tal normativa. II. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MXICO La responsabilidad del Estado no es una institucin novedosa en el sistema jurdico mexicano. Diversas disposiciones dan cuenta de la forma en que el Estado mexicano respondi ante pretensiones relacionadas con el pago de daos patrimoniales sufridos por los particulares. En 1821, apenas triunfante la revolucin independentista, encontramos una orden de 25 de octubre tendente a la reorganizacin del crdito nacional. De alguna manera es el primer elemento normativo que puede relacionarse con el tema en estudio. Una revisin de la normativa decimonnica, y de principios del siglo XX, nos permite advertir que hay elementos suficientes para afirmar la existencia de un principio, incipiente si se quiere, de responsabilidad por parte del Estado mexicano. As, encontramos la legislacin sobre pensiones para viudas y hurfanos de los soldados insurgentes y espaoles (febrero de 1822); el decreto
Nueva garanta constitucional. La responsabilidad patrimonial del Estado, Mxico, Porra, 2002. Tambin puede consultarse Marn Gonzlez, Juan Carlos, La responsabilidad patrimonial del Estado en Mxico, Mxico, Porra, 2004; y Roldn Xopa, Jos, La responsabilidad patrimonial del Estado en Mxico: hacia una interpretacin constitucional alternativa, en Marn Gonzlez, Juan Carlos (coord.), La responsabilidad patrimonial del Estado, Mxico, Porra, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, 2004, pp. 171-197.
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por el que se reconoci culpable para pagar las deudas contradas por los virreyes (junio de 1824); la ley que establece que los sublevados son responsables solidarios de los bienes que tomaron de los particulares (febrero de 1832); decreto por el que se indemniza a Federico Doping de las prdidas que sufri en Tampico contra los espaoles (abril de 1834); acuerdo por el que se determina reparar a unos sbditos de su majestad por la prdida que sufrieron con la toma de Zacatecas (noviembre de 1836); indemnizacin al convento de la Cruz de Oro por los daos sufridos con un incendio de plvora (mayo de 1849); las leyes dictadas por Jurez en Veracruz, para indemnizar a las vctimas de los daos ocurridos por el bombardeo a Veracruz (febrero, marzo y diciembre de 1860); ley y circular sobre la ley de responsabilidades de los sublevados (enero y marzo de 1870); la ley de reclamaciones por los daos producidos en la revolucin de noviembre de 1910 (mayo de 1911); la ley de reclamaciones expedida por Venustiano Carranza (noviembre de 1917); el reglamento de la ley que crea la Comisin de Reclamaciones (diciembre de 1917), y la nueva ley de reclamaciones que surge para ampliar la jurisdiccin de las comisiones creadas en 1917 (agosto de 1919).7 Formalmente se reconoce como la concrecin de este principio de responsabilidad del Estado, a la Ley de Depuracin de Crditos a Cargo del Gobierno Federal, de 31 de diciembre de 1941, misma que reconoci en el segundo prrafo del artculo 10 que cuando la reclamacin se funde en actos u omisiones de los que conforme a derecho dan origen a la responsabilidad civil del Estado, no ser preciso demandar previamente al funcionario o funcionarios responsables, siempre que tales actos u omisiones impliquen una culpa en el funcionamiento de los servicios pblicos. FixZamudio seala que con esta ley se pretendi iniciar el establecimiento de la responsabilidad directa de la administracin pblica federal, sin embargo, careci de eficacia prctica por las restricciones que estableci para promover las reclamaciones y por ello dicha ley fue abrogada en 1988.8
7 Lpez Valencia, Rosario Amor, La responsabilidad patrimonial del Estado hasta antes de la reforma constitucional de 2002, publicacin en lnea, pp. 7-9. Consulta realizada el 2 de agosto de 2005. Red de Investigadores Parlamentarios en Lnea (Redipal). http://www.diputados.gob.mx/sia/redipal/Redipal-03-05.pdf En el mismo trabajo, la autora se ocupa de resear las reclamaciones internacionales de parte de Estados Unidos, Alemania, Espaa e Italia. 8 Fix-Zamudio, Hctor, Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, Mxico, Porra, UNAM, 2005, p. 195.
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Con esta ley se introdujo en el sistema jurdico mexicano lo que en el derecho francs se reconoce como falta o falla del servicio pblico, que desplaza el concepto de culpa personal de los servidores pblicos a la responsabilidad directa del Estado e introduce la del riesgo como hecho generador de la responsabilidad patrimonial.9 Se afirma que esta va para exigir la responsabilidad estatal no tuvo gran demanda por ser ignorada, resultar defectuosa y, adems, complicada para quienes la promovan.10 Ms tarde, con las reformas de enero de 1994, el artculo 77 bis de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos seal lo siguiente:
Cuando en el procedimiento administrativo disciplinario se hayan determinado la responsabilidad del servidor pblico y que la falta administrativa haya causado daos y perjuicios a particulares, stos podrn acudir a las dependencias, entidades o a la Secretara de la Contralora y Desarrollo Administrativo, para que ellas directamente reconozcan la responsabilidad de indemnizar la reparacin del dao en cantidad lquida y, en consecuencia, ordenar el pago correspondiente, sin necesidad de que los particulares acudan a la instancia judicial o cualquier otra.
Esto es por cuanto hace al mbito administrativo. En el mbito del derecho privado encontramos tambin diversos preceptos que se ocupan de esta institucin. El artculo 1927, reformado en 1994 y derogado en 2004, del Cdigo Civil Federal estableca lo relativo a la responsabilidad del Estado, en los siguientes trminos:
El Estado tiene obligacin de responder del pago de los daos y perjuicios causados por sus servidores pblicos con motivo del ejercicio de las atribuciones que le estn encomendadas. Esta responsabilidad ser solidaria tratndose de actos ilcitos dolosos, y subsidiaria en los dems casos, en los que slo podr hacerse efectiva en contra del Estado cuando el servidor pblico directamente responsable no tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder de los daos y perjuicios causados por sus servidores pblicos.
Lpez Valencia, La responsabilidad patrimonial del Estado..., cit., nota 7, p. 12. Delgadillo Gutirrez, Luis Humberto, El sistema de responsabilidades de los servidores pblicos, 4a. ed., Mxico, Porra, 2001, p. 11.
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En el sistema jurdico mexicano tambin se encuentra vigente la Ley de Responsabilidad Civil por Daos Nucleares,11 cuyo objeto es regular la responsabilidad civil por daos12 que puedan causarse por el empleo de reactores nucleares y la utilizacin de sustancias y combustibles nucleares y desechos de stos. El panorama cambi radicalmente recin iniciado el siglo XXI. Por reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de junio de 2002, se modific la denominacin del ttulo cuarto y se adicion un segundo prrafo al artculo 113 de la Constitucin federal mexicana. La reforma incorporaba, luego de no pocos debates, la institucin de la responsabilidad patrimonial del Estado. El segundo prrafo del artculo 113 constitucional establece:
La responsabilidad del Estado por los daos que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, ser objetiva y directa. Los particulares tendrn derecho a una indemnizacin conforme a las bases, lmites y procedimientos que establezcan las leyes.
Se estableci en los transitorios del decreto una vacatio legis al efecto de que la Federacin, las entidades federativas y los municipios contaran con el periodo que iba de la publicacin del decreto hasta su entrada en vigor, para expedir las leyes o realizar las modificaciones necesarias, se-
Diario Oficial de la Federacin, 31 de diciembre de 1974. El artculo 3, inciso c), define el dao nuclear como la prdida de vidas humanas, las lesiones corporales y los daos y perjuicios materiales que produzcan como resultado directo o indirecto de las propiedades radioactivas o de su combinacin con las propiedades txicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o desechos radioactivos que se encuentren en una instalacin nuclear, o de las sustancias nucleares peligrosas que se produzcan en ella, emanen de ella, o sean consignadas a ella. Asimismo se seala en el artculo 4 que la responsabilidad civil del operador por daos nucleares es objetiva. En el artculo 14 se establece como importe mximo de la responsabilidad del operador frente a terceros, por un accidente nuclear determinado, la suma de cien millones de pesos. En el artculo 18 se dispone: El importe de la responsabilidad econmica por daos nucleares personales es: a) en caso de muerte el importe del salario mnimo general vigente en el Distrito Federal multiplicado por mil; b) en caso de incapacidad total el salario indicado en el inciso a) multiplicado por mil quinientos; y, en caso de incapacidad parcial el salario indicado en el inciso a) multiplicado por quinientos. Est pendiente de realizar un anlisis puntual sobre esta ley sui generis.
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gn fuera el caso, as como para incluir en sus respectivos presupuestos, una partida para hacer frente a su responsabilidad patrimonial. La reforma entr en vigor el 1o. de enero de 2004. Como suele suceder, el legislador federal incumpli con la obligacin de contar en dicha fecha, con una ley de la materia. Aunque hubo algunas legislaturas locales que dieron cumplimiento al mandato, la gran mayora fue y sigue siendo omisa.13 En el mbito federal fue hasta el 31 de diciembre de 2004 cuando se public, en el Diario Oficial de la Federacin, la ley reglamentaria de dicha disposicin constitucional: la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. En el mismo decreto se derogaron el artculo 33 y el ltimo prrafo del artculo 34 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, as como el artculo 1927 del Cdigo Civil Federal. III. EL DAO MORAL EN LA LEGISLACIN
SOBRE RESPONSABILIDAD ESTATAL
Dentro de los diversos rubros que comprende la citada Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado (en lo sucesivo LFRPE), se encuentra el reconocimiento del dao moral. ste es precisamente el que interesa destacar en su nueva regulacin. 1. Naturaleza de la responsabilidad Se reconoce en la LFRPE que la responsabilidad patrimonial del Estado es de naturaleza objetiva y directa, lo cual significa que, independientemente de que la conducta del servidor pblico que ocasione la lesin haya sido lcita o ilcita, regular o irregular, legtima o ilegtima, la lesin causada debe indemnizarse.
Conviene sealar que en junio de 2002 la legislatura colimense aprob la Ley de responsabilidad patrimonial del estado de Colima; Jalisco public en septiembre de 2003 su Ley de responsabilidad patrimonial del estado de Jalisco y sus municipios; en diciembre del mismo 2003 fue Veracruz quien expidi su Ley de responsabilidad patrimonial de la administracin pblica estatal y municipal del estado de Veracruz de Ignacio de la Llave; las ltimas dos leyes entraron en vigor a partir del 1o. de enero de 2004. Ms reciente es la expedicin de la Ley de responsabilidad patrimonial del Estado y los municipios de Guanajuato, publicada en el Peridico Oficial de 7 de enero de 2005, cuya vacatio legis fue establecida en noventa das posteriores a su publicacin oficial.
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Cambia pues el sistema de responsabilidad presente en el ahora derogado artculo 1927 del Cdigo Civil Federal, que estableca que la obligacin del Estado era la de responder del pago de los daos y perjuicios causados por sus servidores pblicos con motivo del ejercicio de las atribuciones que le estuvieran encomendadas.14 De acuerdo con el artculo 3o., LFRPE, quedan exceptuados de la obligacin de indemnizar, adems de los casos fortuitos y de fuerza mayor, los daos y perjuicios que no sean consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado, as como aquellos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de su acaecimiento y en aquellos casos en los que el solicitante de la indemnizacin sea el causante del dao. 2. Hiptesis La propia LFRPE seala a los entes pblicos federales como sujetos que pueden incurrir en la causacin de daos generadores de la responsabilidad patrimonial estatal. En dicho concepto quedan incluidos, salvo mencin expresa en contrario, los poderes Judicial, Legislativo y Ejecutivo de la Federacin, organismos constitucionales autnomos, dependencias, entidades de la administracin pblica federal, la Procuradura General de la Repblica, los tribunales federales administrativos y cualquier ente pblico de carcter federal. Ahora bien, se exige por el artculo 4o. que los daos y perjuicios que constituyan la lesin patrimonial reclamada, entre los que se incluyen los daos morales, debern ser reales, evaluables en dinero, directamente relacionados con una o varias personas, y desiguales a los que pudieran afectar al comn de la poblacin. Se trata, por as decirlo, de la hiptesis normativa que se exige para que opere la responsabilidad patrimonial estatal.
14 Roldn Xopa advierte que el rgimen constitucional comprende solamente la responsabilidad derivada de actividad administrativa irregular y no a una responsabilidad amplia. En consecuencia la irregularidad es condicin y causa de responsabilidad, es la irregularidad de la actividad la que origina la inexistencia jurdica del deber de soportar el dao. Roldn Xopa, La responsabilidad patrimonial del Estado, cit., nota 6, p. 197.
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3. Procedimiento El captulo tercero de la LFRPE se refiere al procedimiento para exigir la responsabilidad patrimonial estatal. Dicho procedimiento se iniciar por reclamacin de la parte interesada (artculo 17) ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, siguiendo los lineamientos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (artculo 18). Se prev que en la va jurisdiccional adems de lo anterior, el procedimiento deber ajustarse a lo dispuesto en el Cdigo Fiscal de la Federacin (artculo 19). El derecho a reclamar la indemnizacin prescribe en un ao, dicho plazo se computar, conforme con el artculo 25 de la LFRP, a partir del da siguiente a aquel en que se hubiera producido la lesin patrimonial, o a partir del momento en que hubiesen cesado sus efectos lesivos, si fuesen de carcter continuo. El mismo numeral establece que cuando existan daos de carcter fsico o psquico a las personas, el plazo de prescripcin ser de dos aos. Conforme con este ltimo precepto, habr que ver si el dao psquico se corresponde con la existencia del dao moral. Creemos que s. Tal criterio definir el plazo de prescripcin del derecho a la indemnizacin por dao moral atribuido a la actividad administrativa irregular. Se exige que los particulares en su demanda sealen, en su caso, el o los servidores pblicos involucrados en la actividad administrativa que se considera irregular. Con relacin a la anulabilidad de los actos que generaron la probable responsabilidad patrimonial estatal, la LFRPE establece dos reglas: a) Si existiere uno o ms procedimientos por medio de los cuales el particular impugne el acto reputado daoso, el procedimiento de responsabilidad patrimonial estatal se suspender hasta en tanto la autoridad competente dicte la o las resoluciones en tales procedimientos impugnativos. b) La nulidad o anulabilidad de los actos administrativos por la va administrativa, o por la va jurisdiccional contencioso-administrativa, no presupone por s misma derecho a la indemnizacin. Finalmente, debe consignarse que la LFRPE deja expedita la va de conciliacin. El artculo 26 seala que los reclamantes afectados podrn celebrar convenio con los entes pblicos federales, a fin de dar por concluida
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la controversia, mediante la fijacin y el pago de la indemnizacin que las partes acuerden. Para la validez de dicho convenio se requerir, segn sea el caso, la aprobacin por parte de la contralora interna o del rgano de vigilancia correspondiente. 4. Prueba del dao De acuerdo con el artculo 21 de la LFRPE, el dao causado al patrimonio de los particulares por la actividad administrativa irregular deber acreditarse con base en dos criterios fijados por la propia ley. El primer criterio que se contempla est referido a los casos en que la causa o causas generadoras del dao sean identificables. En tal supuesto, se exige que la relacin causa-efecto entre la lesin patrimonial y la accin administrativa irregular imputable al Estado sea probada en forma fehaciente. El segundo criterio seala que, en su defecto, la causalidad nica o concurrencia de hechos y condiciones causales, as como la participacin de otros agentes en la generacin de la lesin reclamada, deber probarse a travs de la identificacin precisa de los hechos que produjeron el resultado final, examinando rigurosamente las condiciones o circunstancias originales o sobrevenidas que hayan podido atenuar o agravar la lesin patrimonial reclamada. Por cuanto hace a la actividad probatoria a cargo del Estado, el artculo 22 prev que a ste corresponder probar, en su caso, la participacin de terceros o del propio reclamante en la produccin de los daos y perjuicios irrogados al mismo; que los daos no son consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado; que los daos derivan de hechos o circunstancias imprevisibles o inevitables segn los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de su acaecimiento, o bien la existencia de la fuerza mayor que lo exonera de responsabilidad patrimonial. 5. Resoluciones El artculo 23 de la LFRPE seala que las resoluciones que en la materia dicte el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa debern contener, como elementos mnimos: el relativo a la existencia de la relacin de causalidad entre la actividad administrativa y la lesin producida y la
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valoracin del dao o perjuicio causado, as como el monto en dinero o en especie de la indemnizacin, explicitando los criterios utilizados para su cuantificacin. Igualmente en los casos de concurrencia se debern razonar los criterios de imputacin y la graduacin correspondiente para su aplicacin a cada caso particular. Tratndose de las resoluciones que nieguen la indemnizacin o que, por su monto, no satisfagan al reclamante, podrn impugnarse directamente por va jurisdiccional ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. 6. Lmite a la obligacin pecuniaria derivada del dao moral De acuerdo con el artculo 14, LFRPE, tratndose de dao moral, la autoridad administrativa o jurisdiccional, en su caso, calcular el monto de la indemnizacin de acuerdo con los criterios establecidos por el Cdigo Civil Federal, debiendo tomar en consideracin los dictmenes periciales ofrecidos por el reclamante. A rengln seguido, la citada disposicin seala un lmite. La indemnizacin por dao moral que el Estado est obligado a cubrir no exceder del equivalente a 20,000 veces el salario mnimo general vigente en el Distrito Federal, por cada reclamante afectado.15 Es decir, calculando al da de hoy: poco ms de 87,358.25 dlares (936,000 pesos). Nada que ver con las millonarias demandas que vemos en los noticieros estadounidenses. Tratndose de los supuestos en que se trate de muerte, la LFRPE remite a lo dispuesto en el Cdigo Civil en su artculo 1915. Por otra parte, debe mencionarse que en el segundo prrafo del artculo 6o. se establece:
La suma total de los recursos comprendidos en los respectivos presupuestos aprobados de los entes pblicos federales, no podrn exceder del equivalente al 0.3 al millar del gasto programable del Presupuesto de Egresos de la Federacin para el ejercicio fiscal correspondiente.
Este lmite ha sido cuantificado para este ao en una cantidad de 395,132,131.00 pesos, equivalentes a aproximadamente 35.3 millones de dlares (estimaciones de agosto de 2005).
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Zona A: $46.80; Zona B: $45.35; Zona C: $44.05.
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7. Pago de la indemnizacin El pago de las indemnizaciones se har al reclamante, de acuerdo con las modalidades y las bases establecidas en la ley. Las bases son las siguientes: a) El pago deber hacerse en moneda nacional.16 b) Podr convenirse su pago en especie. c) La cuantificacin de la indemnizacin se calcular de acuerdo con la fecha en que la lesin se produjo o la fecha en que haya cesado cuando sea de carcter continuo. d) En todo caso deber actualizarse la cantidad a indemnizar al tiempo en que haya de efectuase el cumplimiento de la resolucin por la que se resuelve y ordena el pago de la indemnizacin. e) En caso de retraso en el cumplimiento del pago de la indemnizacin proceder la actualizacin de conformidad con lo dispuesto por el Cdigo Fiscal de la Federacin.
16 De acuerdo con la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos, la unidad del sistema monetario de los Estados Unidos Mexicanos es el peso, con la equivalencia que por Ley se sealar posteriormente (artculo 1o.). Se prev que las nicas monedas circulantes sern a) Los billetes del Banco de Mxico, S. A., con las denominaciones que fijen sus estatutos; b) Las monedas metlicas de cincuenta, veinte, diez, cinco, dos y un pesos, y de cincuenta, veinte, diez y cinco centavos, con los dimetros, composicin metlica, cuos y dems caractersticas que sealen los decretos relativos, y c) Las monedas metlicas conmemorativas de acontecimientos de importancia nacional, en platino, en oro, en plata o en metales industriales, con los dimetros, leyes o composiciones metlicas, pesos, cuos y dems caractersticas que sealen los decretos relativos (artculo 2o.). En la propia Ley se seala en un artculo 2o. bis que tambin formarn parte del sistema las monedas metlicas acuadas en platino, en oro y en plata, cuyo peso, cuo, ley y dems caractersticas sealen los decretos relativos; tales monedas gozarn de curso legal por el equivalente en pesos de su cotizacin diaria, no tendrn valor nominal, expresarn su contenido de metal fino; y ser el propio Banco de Mxico el que determinar diariamente la cotizacin de estas monedas, con base en el precio internacional del metal fino contenido en ellas, estando obligado, directamente o a travs de sus corresponsales, a recibir ilimitadamente estas monedas, a su valor de cotizacin, entregando a cambio de ellas billetes y monedas metlicas de los mencionados en el artculo 2o. de la ley. Asimismo se prev que los pagos en efectivo de obligaciones en moneda nacional cuyo importe comprenda fracciones de la unidad monetaria que no sean mltiplos de cinco centavos, se efectuarn ajustando el monto del pago, al mltiplo de cinco centavos ms prximo a dicho importe; mientras que los pagos cuya realizacin no implique entrega de efectivo se efectuarn por el monto exacto de la obligacin (artculo 3o.).
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f) Los entes pblicos obligados podrn cubrir el monto de la indemnizacin mediante parcialidades en ejercicios fiscales subsecuentes. Sobre el pago indemnizatorio se seala que estar sujeto a la disponibilidad presupuestaria del ejercicio fiscal de que se trate. Sin embargo, para complementar esta caracterstica el artculo 11 de la LFRPE establece que en todo caso deber actualizarse la cantidad a indemnizar al tiempo que haya de efectuarse el cumplimiento de la resolucin por la que se resuelva y ordena el pago de la indemnizacin; asimismo, en caso de retraso en el cumplimiento del pago de la indemnizacin proceder la actualizacin de conformidad con lo dispuesto en el Cdigo Fiscal de la Federacin. IV. INSUFICIENCIA DE LA LEGISLACIN SOBRE RESPONSABILIDAD ESTATAL
EN MATERIA DE DAO MORAL
La reforma constitucional y el consecuente desarrollo legislativo ha dejado claro que an quedan muchas lagunas por llenar. Baste decir, por ejemplo, la falta de una regulacin para los supuestos en que el Estado causa daos a los bienes del propio Estado, sea en el mismo o distinto mbito de gobierno. Pero en el mbito de la proteccin de los bienes de la personalidad, bienes tutelados por la figura del dao moral, todava encontramos omisiones legales para salvar los supuestos en que la afectacin de aqullos queda prcticamente sin indemnizacin. Un sector de la doctrina se ha inclinado por considerar que la responsabilidad a que se refiere la reforma constitucional es nicamente ante la administracin pblica, y no incluye a todos los rganos del poder pblico. Con ello queda un amplio espacio de indefensin del ciudadano frente al Estado. Estamos hablando del supuesto de irresponsabilidad de los jueces y de los legisladores.17 Permtanme exponerles brevemente un caso.
17 Sobre el primer supuesto puede consultarse mi trabajo Responsabilidad del Estado por actividad judicial. Acerca del rgimen constitucional en pases latinoamericanos, en Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di diritto dellIntegrazione e Unificazione del diritto in Europa e in America Latina, Roma, Italia, nm. 11, 2001, pp. 123-162. Debe agregarse, que desde mayo de 1981 tiene aplicacin en nuestro pas la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artculo 10 seala: Derecho a indemnizacin. Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en el caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. De igual manera,
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Dos diputados federales, A y B, que formaban parte de la Comisin dedicada a dar seguimiento a las investigaciones realizadas respecto del asesinato de C, conocido poltico mexicano, hicieron manifestaciones con relacin a las investigaciones que realizaban, manifestaciones que, segn D, le causaron un dao moral, y lo motivaron para interponer la demanda del juicio ordinario civil en contra de los diputados. El juez que conoci el asunto resolvi sin lugar a admitir la demanda, en virtud de que como se desprende de los hechos en que el actor funda su demanda, tales codemandados [A y B] son diputados federales y las opiniones de dichos diputados fueron expresadas en el desempeo de sus cargos y por tanto, no pueden ser reconvenidos por ellas. Inconforme con la resolucin, se interpuso el recurso de queja por el demandante [D] y la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal declar procedente el recurso y revoc el auto de inadmisin de la demanda, tras considerar que el juez estaba obligado a admitir la demanda, en virtud de que no puede declarar a priori que las manifestaciones de los diputados [A y B] fueron efectuadas en el ejercicio de su encargo si ni siquiera se han desahogado las pruebas pertinentes en el procedimiento, debe darse oportunidad al actor [D] para que demuestre en juicio sus aseveraciones y a los demandados para ser odos y vencidos, el artculo 61 no prohbe expresamente la interposicin de demandas por particulares en contra de los diputados. Los diputados A y B interpusieron demanda de amparo contra tal resolucin ante el Juez Cuarto de Distrito, quien desech tal demanda por notoriamente improcedente. El argumento utilizado seal: los actos no tienen como consecuencia inmediata la afectacin de alguno de los derechos fundamentales del hombre o del gobernado que tutela la Constitucin federal, por medio de las garantas individuales, dado que no se alega la infraccin de derechos sustantivos, sino la conculcacin de derechos adjetivos que slo producen efectos meramente intraprocesales. Inconformes [los diputados A y B] interpusieron el recurso de revisin, del cual conoci el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil, mismo que revoc la resolucin del Juez Cuarto de Distrito en Materia Civil ordenndole admitir la demanda de garantas en caso de no existir diversa
desde el mismo mes y ao se encuentra vigente el artculo 9, inciso 5, del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos que dispone: Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin.
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causal de improcedencia, pues se consider que es evidente que al ser reconvenidos, se les puede afectar de modo directo e inmediato en sus derechos sustantivos. El citado Juez Cuarto de Distrito resolvi conceder el amparo y proteccin federal solicitada por los quejosos [los diputados A y B]. Inconforme el tercero perjudicado [D] interpuso recurso de revisin del que conoci el Segundo Tribunal Colegiado en materia civil, mismo rgano jurisdiccional que confirm la sentencia del multicitado Juez Cuarto de Distrito. En cumplimiento de la ejecutoria respectiva, el magistrado de la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal emiti la resolucin que se reclam en amparo en revisin. En sta se revoca la inadmisin de la demanda civil en contra de A y B, y se dispone sea admitida a trmite, considerando entre otros lo siguiente:
La inteleccin del primer prrafo del artculo 61 constitucional, en relacin con el artculo III lleva a concluir que al preceptuar la primera norma citada que los diputados no pueden ser reconvenidos por las opiniones que manifiesten en sus cargos, se refiere a que dichos funcionarios no pueden ser enjuiciados penalmente por dichas opiniones, pues por virtud del fuero del que se encuentran investidos, sus opiniones son inviolables.18 Por otra parte, el segundo prrafo del artculo 61, armonizado con el contenido del artculo III constitucional, permite afirmar que el presidente de cada Cmara debe velar porque no se persiga criminalmente a los diputados o senadores por virtud de las opiniones que viertan en el desempeo de sus funciones y debe cuidar de que, tratndose de la comisin de algn delito por alguno de los miembros de la Cmara, se siga el procedimiento para la declaracin de procedencia, antes de que el legislador quede sujeto a la jurisdiccin de los tribunales correspondientes. Como se advierte, el Constituyente rode a los miembros del Poder Legislativo, entre otros funcionarios pblicos, de una inmunidad que conocida entre nosotros como fuero constitucional, slo es, en esencia, la prerro-
18 En igual sentido Serna de la Garza interpreta el artculo 61, al sealar: Esto quiere decir que, aun cuando la manifestacin de opiniones por parte de legisladores pudiese constituir delitos tales como injurias, difamacin y calumnia, no sern sujetos de ningn tipo de responsabilidad penal, siempre y cuando la manifestacin de opiniones se haya producido en el ejercicio de sus funciones oficiales como parlamentarios. Debe mencionarse que el autor en comento se ocupa de la responsabilidad penal, pero ignora en este caso la responsabilidad civil que pudiera resultar por las expresiones de los parlamentarios.
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gativa indispensable para la existencia de las instituciones que salvaguarda, otorgando a quienes la disfruten, la facultad de no comparecer ante cualquier jurisdiccin extraa, sin previa declaracin del propio cuerpo, de que ha lugar a proceder contra el inculpado, emitida por mayora absoluta de sus miembros presentes en sesin. Pero es el caso que el fuero constitucional no alcanza a los legisladores cuando los particulares instan al Poder Judicial con demandas de ndole civil, pues el prrafo octavo del artculo tercero de la norma suprema, dispone que en demandas del orden civil no se requerir la declaracin de procedencia que s es necesaria cuando los diputados o senadores, son acusados de la comisin de un delito. Traduciendo el fuero en el establecimiento por la Constitucin de una competencia funcional o por razn de grado, a favor de la Cmara de Diputados frente a la jurisdiccin de los tribunales, es indudable que stos no pueden enjuiciar penalmente a un miembro del parlamento mientras ste no declare que ha lugar a proceder en su contra, pero s puede llamar a juicio a cualquiera de los diputados para que responda de demandas civiles intentadas en su contra, porque en ese caso, por disposicin expresa del artculo III constitucional, s tiene atribuciones para conocer del negocio sujeto a su potestad.
Hasta aqu las antecedentes del asunto que en amparo en revisin lleg a la Corte Suprema, tocando conocer a la Primera Sala. Al dilucidar los puntos controvertidos, la Primera Sala del mximo tribunal mexicano arrib a la conclusin de que debe primar el inters comn sobre el particular, lo que evidentemente no ofrece mayor discusin. Sin embargo, esta solucin adolece de un pequeo fallo: no se ocupa de explicitar alternativas que reparen el actuar daoso de los representantes de la nacin. Una de las razones que fundan la resolucin de la Primera Sala de la Suprema Corte es la aseveracin de que es preciso asegurar a los legisladores una absoluta independencia en el ejercicio de sus funciones, con objeto de que los dems poderes no estn en aptitud de coartarlos en su representacin, atribuyndoles delitos que autoricen a enjuiciarlos penalmente y a privarlos de su encargo. Es decir, implcitamente se acepta que la institucin debe asegurar la independencia del legislador con respecto de los dems poderes, pero no de los particulares a los que una vez irrogado el perjuicio pareciera que no les queda mayor destino que soportarlo. Cabe mencionar que la afirmacin
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parece hacer referencia nicamente al mbito penal y no se ocupa del civil, sin embargo, como veremos ms adelante, ello no fue as. La resolucin en comento consider:
Se ha dicho que la condicin de eficacia de esta proteccin es que se trate de opiniones emitidas por los diputados y senadores, y adems, que sea en el desempeo de sus cargos. Y en lo que a esta ltima parte concierne, el espacio donde se lleven a cabo las opiniones no se reduce al recinto parlamentario, basta con que sea el lugar que se destine para el desempeo de la funcin especfica de que se trate, toda vez que hoy en da, el quehacer parlamentario ha desbordado con mucho los estrechos cauces del dicho recinto legislativo, pues aun cuando la labor preponderante sigue siendo la de intervenir en la aprobacin de las leyes, hay otros mbitos en que se manifiesta este poder, como es la configuracin de comisiones de diversa especie que se desenvuelven fuera de la sede del parlamento, entendidas como grupos de trabajo en las cuales se distribuye a los diputados y senadores para desempear sus actividades parlamentarias. Carece de todo sustento suponer que el lugar donde externa su opinin el legislador condiciona su inviolabilidad o no, pues si lo que importa es que la opinin se haya externado con motivo del ejercicio de sus funciones, estar acompaado de esa garanta en todos aquellos lugares en que se vea precisado a cumplir la funcin legisladora particular. Pues bien, lo mismo es dable decir para determinar si se hace a ttulo pblico o privado, en cuanto diputado o en cuanto miembro de la sociedad, ya que no es la voluntad y la persona del legislativo la que se protege con la garanta de inmunidad parlamentaria, sino la institucin a la que se encuentra integrado; as, goza de la proteccin slo en cuanto funge como parlamentario y, correlativamente, est impedido para despojarse de ella mientras cumple con esa obligacin ciudadana.19
19 Al respecto es de revisarse el criterio sostenido por la Primera Sala del mximo tribunal mexicano, que en 1946 plante la interrogante de que si la licencia solicitada por los diputados para enfrentar una acusacin ante los tribunales implicaba o no la prdida del fuero: FUERO CONSTITUCIONAL. PRIVACIN DEL (ACTOS CONSUMADOS). Si se sostiene que el acto reclamado consiste en la peticin dirigida a la Cmara de Diputados para que privara al quejoso de la inmunidad parlamentaria y lo pusiera a disposicin de la justicia federal, se consum por habrsele concedido licencia para separarse de su cargo de diputado, a fin de someterse voluntariamente a la jurisdiccin del juzgado instructor, debe decirse que esta cuestin est subordinada a determinar previamente si tal licencia implica la prdida del fuero del quejoso. Las cursivas son nuestras.
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Es importante enfatizar que la interpretacin de la Primera Sala de la Corte Suprema se ha dado en el sentido de considerar la inadmisibilidad de la accin civil cuando las opiniones han sido dadas en el desempeo de los cargos parlamentarios, lo que no obsta para que en el caso de opiniones de carcter estrictamente personal, s proceda dicha accin, sin embargo, no se mencionan criterios o parmetros para distinguir entre uno y otro caso. Es evidente que la valoracin de los hechos, para considerar stos como parte o no de la funcin legislativa, quedan reservados al juzgador federal, puesto que a tales autoridades corresponde la interpretacin del ordenamiento fundamental. En el caso particular, se atiende al sentido de considerar que los representantes populares, diputados y senadores, son, por virtud del mandato constitucional, irresponsables por sus opiniones. Sin embargo, tal circunstancia acarrea un grado relativo de impunidad en el sistema jurdico mexicano, en detrimento de los derechos constitucionalmente garantizados: hay una pugna constitucional que involucra la libertad de opinar y la obligacin de respeto de la vida privada o la dignidad personal.20 Por ello, quiz sera correcto atender una interpretacin diversa en la que si bien no es el servidor pblico el obligado a responder por el hecho daoso, s lo sea el Estado: una suerte de obligado sustituto. Es evidente que en el caso particular la responsabilidad civil del servidor pblico queda descartada, en virtud de la interpretacin que la Primera Sala de la Suprema Corte ha hecho del artculo 61 constitucional, por tratarse de un caso excepcional en el que se garantiza el desempeo de una de las funciones encomendadas al ente estatal. Es decir, la funcin legislativa est protegida por tratarse de una funcin de suma importancia para el correcto desenvolvimiento del Estado. Si
20 En este sentido, valdra la pena traer a colacin a Gonzlez Oropeza cuando afirma que el problema de la no aplicacin de la ley se reduce, en mi opinin, a una asociacin muy desafortunada de la ley deficientemente formulada y de las autoridades administrativas, ejecutoras de la misma, que gozan de uno amplia discrecionalidad, refrendada por las autoridades judiciales. No ser aplicable esta opinin al caso que nos ocupa? No podremos incluir en ella a las autoridades legislativas y judiciales? Vase Gonzlez Oropeza, Manuel, Por qu no se cumplen las leyes en Mxico, El uso y la prctica de la ley en Mxico, Mxico, UNAM, Porra, 1997, p. 62. Las cursivas son nuestras. Tambin puede consultarse del mismo autor La responsabilidad poltica en el derecho constitucional americano, Anuario Jurdico, Mxico, UNAM, 1984, nm. 11.
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esto es as, debe considerarse que es el Estado quien debe responder de los hechos daosos causados por sus agentes. No puede permitirse que alguien soporte un sacrificio especial, a consecuencia del actuar estatal. Y no puede soportarse por dos razones: un principio general de derecho que exige que no se cause a nadie un dao sin que sea reparado y una norma constitucional y legal que impone al Estado la obligacin de reparar los daos causados por sus agentes en el desempeo de sus cargos. Si bien la ilicitud de la conducta pudiera ser cuestionada, el resultado concreto no merece mayor abundamiento: hay un hecho daoso evidente. Sin embargo, incluso la teora de que la actividad estatal entraa un riesgo puede ser aplicada en este caso, quedando as eliminado el requerimiento de la ilicitud en el hecho generador del dao. Por otra parte, esto tiene referencia con la interpretacin que debe darse a la figura de la responsabilidad del Estado en tratndose del carcter del hecho daoso. Es necesario que el hecho tenga el carcter de ilcito para que pueda justificarse la procedencia de la accin de reparacin? Esta pregunta surge por el hecho innegable de que una argumentacin a rbrica nos llevara a considerar la siguiente interpretacin: para que surja la accin de reparacin, el dao debe ser causado por un acto de naturaleza ilcita. Vale la pena ocuparse de este criterio, toda vez que el mismo ordenamiento civil establece dos supuestos para el caso de responder por los actos de sus agentes. Recordemos nuevamente que el Cdigo Civil Federal, en ese momento vigente, dispona en su numeral 1927:
El Estado tiene obligacin de responder del pago de los daos y perjuicios causados por sus servidores pblicos con motivo del ejercicio de las atribuciones que les estn encomendadas. Esta responsabilidad ser solidaria tratndose de actos ilcitos dolosos, y subsidiaria en los dems casos, en los que slo podr hacerse efectiva en contra del Estado cuando el servidor pblico directamente responsable no tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder de los daos y perjuicios causados por sus servidores pblicos.
Los elementos anotados tienen el propsito simple de mover a reflexin sobre los fenmenos jurdicos que requieren de urgente regulacin, toda vez que pueden generar entre los ciudadanos una sensacin de inseguridad jurdica, misma que es, y debe ser, ajena a los regmenes de derecho. Como mencionamos, se trata de la puesta en juego de dos derechos y considero
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que ambos pueden quedar satisfechos si aplicamos correctamente la lgica y el derecho. A continuacin expresar algunas ideas que pueden servir de marco para la solucin de controversias que involucren los derechos mencionados. Considero que la figura de la inviolabilidad de diputados y senadores debe ser de carcter absoluto, es decir, operar en todos los supuestos. As, debe evitar en primer trmino que al servidor pblico se le moleste siquiera por la expresin de ideas durante el desempeo de su cargo. Esta molestia incluye la admisin de la demanda, es decir, en forma semejante a como lo hizo el juez local que conoci del asunto que relatamos, no debe admitirse una demanda que pretenda reclamar responsabilidad civil a los diputados o senadores, sino en su caso enderezar la demanda al Estado, sea a travs de la Cmara de Diputados o Senadores o a travs del rgano que se sustituya en la obligacin. Esto, por supuesto, va ms all de los lmites establecidos en la redaccin del anterior artculo 1927 del Cdigo Civil, sin embargo, ello no obsta para que se intente en tal va la reparacin del dao causado, especialmente por la existencia de un principio constitucional que debe encontrar reflejo en la legislacin y realidad jurdica nacional. Mencionamos que no debe causarse molestia por la expresin de ideas durante el desempeo del cargo. Ello permite apreciar dos supuestos ms: a) Si el acto que ha causado el dao moral se ha realizado antes de que entrara a desempear su encargo parlamentario, la demanda ser a ttulo personal y quedar encuadrada dentro del supuesto contemplado en el octavo prrafo del artculo tercero constitucional, por lo cual ser totalmente permitida la molestia causada por ello. Esto se entiende as porque el precepto constitucional slo otorga inviolabilidad a las expresiones vertidas durante el encargo, es decir, entre el momento en que protesta al mismo y la fecha en que culmina su mandato conforme a los trminos constitucionales. Aqu hay que resaltar que la inviolabilidad opera despus de que el diputado o senador ha protestado el cargo, pues en ese momento entra a desempearlo, no antes. En tal tesitura, las expresiones daosas realizadas antes de entrar al desempeo del cargo no quedan comprendidas en la prerrogativa parlamentaria y pueden ser objeto de demanda civil. b) Si el acto que ha causado el dao moral se ha realizado durante el ejercicio del encargo, pero las expresiones no corresponden a tal ejercicio, es decir, no son efectuadas en el desempeo de su funcin, la demanda
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deber iniciarse contra el diputado o senador, no contra el Estado. Es decir, al igual que en el supuesto anterior la demanda es a ttulo personal. Estamos aqu en presencia de una situacin en la que se califica el motivo o fin de la accin realizada por los parlamentarios. Es decir, si fue realizada para cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempea o no. Por supuesto, estos criterios dados a ttulo personal deben motivar nicamente la reflexin y discusin de tales tpicos. Sern los tribunales federales quienes expliquen y justifiquen cada solucin en las controversias que se les planteen. La duda que queda, y que queremos dejar a la reflexin, en este caso es la siguiente: es el Estado civilmente responsable del dao moral causado por sus agentes en el desempeo de sus funciones, cuando stos por mandamiento legal (ms bien, por interpretacin judicial) son irresponsables? Esta es una pregunta que debe preocuparnos y creo constituye uno de tantos retos para nuestro sistema jurdico. V. CUESTIONES FINALES De la anterior exposicin quedan abiertas no pocas cuestiones sobre el rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado. Seguramente los tribunales federales irn desvelando una interpretacin conforme lleguen a su conocimiento asuntos de esta naturaleza. Algunos tpicos que no hemos abordado en esta ponencia, pero que constituyen retos para la explicacin de este nuevo rgimen, son los que giran en torno a la cuestin: cmo pretendemos garantizar la especializacin jurisdiccional si a la par empezamos a ampliar la esfera de competencia material de algunas de ellas? Por supuesto, en lo que interesa, debemos preguntarnos: conforme a qu criterios el juzgador, en sede administrativa, va a determinar la existencia y, en su caso, indemnizacin del dao moral? Y por ltimo, no resulta ms lgica una regla presupuestal que no afecte el conocimiento judicial de la materia, permitiendo que sea la sede civil, y no la administrativa, la que conozca de tales litigios? Son cuestiones que quedan en el aire. Habr que discutirlas.
LA RESARCIBILIDAD DEL DAO NO PATRIMONIAL EN AMRICA LATINA: UNA VISIN HISTRICO COMPARATIVA* Jos Luis DIEZ SCHWERTER**
SUMARIO: I. Marco regulatorio general de la responsabilidad extracontractual en los ordenamientos latinoamericanos. II. Papel del dao en la responsabilidad extracontractual. III. Concepto de dao en materia extracontractual . IV. Categoras de daos extracontractuales resarcibles en Amrica Latina: sistemas. V. Breves referencias a los daos materiales resarcibles: dao emergente y lucro cesante. VI. El dao no patrimonial o moral. VII. Notas sobre la evolucin del sistema romanista en la materia. VIII. Conclusiones.
I. MARCO REGULATORIO GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL EN LOS ORDENAMIENTOS LATINOAMERICANOS
En los ordenamientos jurdicos latinoamericanos la regulacin general de la responsabilidad extracontractual est contenida en los cdigos civiles,
* El presente artculo contiene parte de las conclusiones que obtuve al realizar mis tesis de maestra (2000) y doctorado (2003) en la Universidad de Roma Tor Vergata (Italia), bajo la gua del profesor Francesco Donato Busnelli. Ellas tuvieron por objeto el anlisis comparado del derecho de la responsabilidad extracontractual en Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Puerto Rico, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela. Agradezco muy especialmente al profesor Sandro Schipani, del Centro di Studi Giuridici Latinoamericani de la Universidad de Roma Tor Vergata (Italia), y a la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin (Chile), por el constante apoyo brindado a las investigaciones que permitieron efectuar este trabajo. ** Profesor de Derecho civil y de Derecho comparado, Universidad de Concepcin, Chile.
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JOS LUIS DIEZ SCHWERTER
los cuales, bajo diversas denominaciones, se refieren a ella como una de las fuentes de las obligaciones.1 A dicha normativa se aaden, en algunos pases, reglas especficas contempladas en los cdigos penales, en relacin con las consecuencias civiles de los ilcitos penales.2
As, vanse, en Argentina, los artculos 1066 a 1136 del Cdigo Civil de 1869 (De los actos ilcitos y De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos); en Bolivia, los artculos 984 a 999 del Cdigo Civil de 1975 (De los hechos ilcitos, siguiendo como claro modelo al Codice Civile italiano de 1942); en Brasil, los artculos 186 a 188 y 927 a 954 del Cdigo Civil de 2002 (Dos fatos ilcitos y Das obrigaes por atos ilcitos); en Colombia, los artculos 2341 a 2360 del Cdigo Civil de 1887 (Responsabilidad comn por los delitos y culpas, siguiendo claramente como modelo el Cdigo Civil chileno de 1855); en Costa Rica, los artculos 1045 a 1048 del Cdigo Civil de 1886 (Delitos y cuasi delitos); en Cuba, los artculos 81 a 99 y 104 a 107 del Cdigo Civil (Actos ilcitos y Actividades que generan riesgo); en Chile, los artculos 2314 a 2334 del Cdigo Civil de 1855 (De los delitos y cuasidelitos); en Ecuador, los artculos 2241 a 2261 del Cdigo Civil de 1858/1860 (De los delitos y cuasidelitos, siguiendo claramente como modelo el Cdigo Civil chileno de 1855); en El Salvador, los artculos 2065 a 2085 del Cdigo Civil de 1859 (De los delitos y cuasidelitos, siguiendo claramente como modelo el Cdigo Civil chileno de 1855); en Guatemala, los artculos 1645 a 1673 del Cdigo Civil de 1863 (Obligaciones que proceden de hechos y actos ilcitos); en Hait, los artculos 1168 a 1172 del Cdigo Civil de 1825 (Des dlits et des quasi-dlits, siguiendo claramente como modelo el Code Civil francs de 1804); en Honduras, los artculos 2236 a 2243 del Cdigo Civil de 1906 (Obligaciones que nacen de culpa o negligencia, siguiendo claramente como modelo en esta materia al Cdigo Civil espaol de 1889); en Mxico, los artculos 1910 a 1934 del Cdigo Civil para el Distrito y territorios federales de 1928 (De las obligaciones que nacen de los actos ilcitos); en Nicaragua, los artculos 2509 a 2520 del Cdigo Civil de 1904 (Delitos y cuasidelitos); en Panam, los artculos 1644 a 1652a del Cdigo Civil de 1916 (De las Obligaciones que nacen de culpa o negligencia, que originalmente sigui en esta materia al Cdigo Civil espaol) de 1889; en Paraguay, los artculos 1319 a 1332 del Cdigo Civil de 1985 (De la responsabilidad civil); en Per, los artculos 1969 al 1988 del Cdigo Civil de 1984 (Responsabilidad extracontractual); en Puerto Rico, los artculos 1802 a 1810A de su Cdigo Civil que originalmente fue el espaol que se le extendi el ao 1889 (De las obligaciones que nacen de culpa o negligencia, siguiendo como modelo el Cdigo Civil espaol de 1889); en Repblica Dominicana, los artculos 1382 a 1386 del Cdigo Civil de 1884 (De los delitos y cuasidelitos, siguiendo claramente como modelo el Code Civil francs); en Uruguay, los artculos 1319 a 1332 del Cdigo Civil de 1868 (De los delitos y cuasidelitos); y en Venezuela los artculos 1185 a 1196 del Cdigo Civil originalmente aprobado en 1873, con sucesivas reformas y sanciones en 1880, 1896, 1904 y 1916 (De los hechos ilcitos, normas inspiradas en el Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones de 1927). Sobre la codificacin civil en esta regin vase muy especialmente: Guzmn Brito, A., La codificacin civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX, Santiago, Jurdica de Chile, 2000. 2 Se hace presente que se ha excluido de este trabajo el anlisis de leyes especiales sobre la responsabilidad extracontractual.
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LA RESARCIBILIDAD DEL DAO NO PATRIMONIAL
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En este ltimo sentido, los propios cdigos civiles de Nicaragua,3 Honduras4 y Panam5 siguiendo la sistemtica del Cdigo Civil espaol6 distinguen entre las obligaciones civiles que nacen de los delitos o faltas, regidas por el Cdigo Penal, y las que derivan de actos u omisiones en que intervengan culpa o negligencia, no penadas por la ley, reguladas por el Cdigo Civil.7 Tambin los cdigos penales de Colombia,8 Costa Rica,9 Cuba,10 El Salvador,11 Per12 y Venezuela13 contienen reglas, ms o menos precisas, sobre la reparacin de daos derivados de ilcitos penales. Inclusive, el deber de reparar daos aparece referido en las Constituciones de Brasil,14 Costa Rica15 y El Salvador.16 II. PAPEL DEL DAO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL El dao es un elemento imprescindible para que surja la responsabilidad extracontractual en todos los ordenamientos analizados, siendo exigida expresamente su presencia en las clusulas generales existentes en
Artculos 1837 y 1838 del Cdigo Civil nicaragense, en relacin con los artculos 34 a 52 del Cdigo Penal, que conforman los captulos V y VI del Ttulo II del Libro I, intitulados respectivamente De la responsabilidad civil y Reglas para determinar la responsabilidad civil. 4 Artculos 1349 y 1350 del Cdigo Civil hondureo, en relacin con los artculos 105 a 115 del Cdigo Penal, los que conforman el Ttulo IX de la Parte Especial del Libro Segundo el que lleva por epgrafe, precisamente, Responsabilidad civil. 5 Artculos 977 y 978 del Cdigo Civil panameo, en relacin con los artculos 119 a 130 del Cdigo Penal, que conforman el Ttulo VI del Libro I del Cdigo Penal de 1983, intitulado Responsabilidad civil derivada del delito. 6 Artculos 1092 y 1093 del Cdigo Civil espaol. 7 Cabe hacer presente que el Cdigo Civil puertorriqueo, pese a ser en muchos aspectos una reproduccin del espaol, abandona esta solucin pues en sus artculos 1045 y 1046 hace aplicables a ambos tipos de obligaciones las reglas del Cdigo Civil. 8 Artculos 94 a 100 del Cdigo Penal colombiano. 9 Artculos 103 a 110 del Cdigo Penal costarricense. 10 Artculos 70 y 71 del Cdigo Penal cubano. 11 Artculos 114 a 125 del Cdigo Penal salvadoreo. 12 Artculos 92 a 101 del Cdigo Penal peruano. 13 Artculos 113 a 127 del Cdigo Penal venezolano. 14 Artculo 5, incisos V y X, de la Constitucin Federal de Brasil de 1988. 15 Artculo 41 de la Constitucin Poltica de Costa Rica de 1949. 16 Artculo 2, inciso final de la Constitucin Poltica de El Salvador de 1983.
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la materia.17 Y en ello concuerda unnimemente la doctrina y la jurisprudencia.18 III. CONCEPTO DE DAO EN MATERIA EXTRACONTRACTUAL Slo los cdigos civiles de Argentina19 y Paraguay20 definen al dao en sede aquiliana (siguiendo en ello al Esboo de Texeira de Freitas).21 Ante tal silencio, la doctrina y jurisprudencia latinoamericanas han elaborado diversos conceptos, los cuales, coincidiendo en que el dao implica un menoscabo, disminucin o detrimento, discrepan, sin embargo, a la hora de precisar la zona jurdica afectada. As, se ha sostenido, por ejemplo, que ste recae en la persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales;22 en su
17 Artculos 1067 y 1069 del Cdigo Civil argentino; 984 del Cdigo Civil boliviano (utilizando la expresin dao injusto, extrada del artculo 2043 del Cdigo Civil italiano); 186, 927 del Cdigo Civil brasileo; 1437, 2314 y 2329 del Cdigo Civil chileno; 2341 y 2356 del Cdigo Civil colombiano; 1045 del Cdigo Civil costarricense; 81 y 82 del Cdigo Civil cubano; 2241 y 2256 del Cdigo Civil ecuatoriano; 2080 del Cdigo Civil salvadoreo; 1645 del Cdigo Civil guatemalteco; 1168 y 1169 del Cdigo Civil haitiano; 2236 del Cdigo Civil hondureo; 1910, 1912 y 1913 del Cdigo Civil mexicano; 2509 del Cdigo Civil nicaragense; 1644 del Cdigo Civil panameo; 1833 y 1834 del Cdigo Civil paraguayo; 1969 y 1970 del Cdigo Civil peruano; 1802 del Cdigo Civil puertorriqueo; 1382 y 1383 del Cdigo Civil dominicano; 1319 del Cdigo Civil uruguayo; y 1185 del Cdigo Civil venezolano. 18 Al respecto vase Diez Schwerter, J. L., El dao extracontractual y su reparacin en Amrica Latina: anlisis histrico comparativo, tesis doctoral, Universidad de Roma Tor Vergata, 2003, pp. 120 y ss. 19 Artculo 1068 del Cdigo Civil argentino: habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. 20 Artculo 1835 del Cdigo Civil paraguayo: Existir dao siempre que se causare a otro algn perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesin. 21 Artculo 828 del Esboo: Haver dano, sempre que se causar a outrem (artculos 298 y 300) algum prejuizio sucetivel de apreciao pecuniaria; ou diretamente nas coisas do dominio, posse, ou deteno de prejudicado; ou indiretamente pelo mal feito sua pessoa, ou a seus direitos e facultades. 22 En tal sentido, por ejemplo, Dueas Dueas, J. A., La responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil salvadoreo, Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales de la Universidad de Chile, Santiago, Universitaria, 1959, pp. 33 y 34; y Fernndez Sessarego, C., Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Lima, Publicaciones de la Universidad de Lima, 1990, p. 270, nota 3.
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patrimonio, en su integridad fsica, o en sus sentimientos o afecciones;23 en su patrimonio o acervo material o en su acervo moral;24 en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio;25 en los derechos subjetivos patrimoniales o extrapatrimoniales;26 en el derecho ajeno consistente en el quebranto econmico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la vctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja;27 en los intereses (patrimoniales o extrapatrimoniales);28 en un inters humano relevante desde la perspectiva jurdica;29 en un inters, as ste se halle o no constituido en derecho, siempre que el mismo, en este ltimo evento, est legitimado por el ordenamiento jurdico;30 en los bie-
Bejarano Snchez, M., Obligaciones civiles, 3a. ed., Mxico, Harla, 1984, p. 246. Maduro Luyano, E., y Pittier Sucre; E., Curso de obligaciones. Derecho civil III, Caracas, Universidad Catlica Andrs Bello, 2000, t. I, p. 149. 25 Tribunal Supremo de Puerto Rico, Garca Pagn vs. Shiley Caribbean, 88 JTS 101, p. 6116 (Hernndez Denton), citado en Cuevas Segarra, J. A., La responsabilidad civil y el dao extracontractual en Puerto Rico, Estados Unidos, Publicaciones JTS, 1993, p. 190. 26 En tal sentido, por ejemplo, Alterini, A. A., Responsabilidad civil. Lmites de la responsabilidad. Contornos actuales de la responsabilidad civil, 3a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, p. 123; Aguiar Dias, J. de Da responsabilidade civil, 3a. ed., Revista Forense, Ro de Janeiro, 1954, t. II, p. 724; Brebbia, R., El dao moral, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1950, pp. 67 y 68, seguido a su vez expresamente por Fueyo Laneri, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Jurdica de Chile, 1991, p. 364. 27 Hinestrosa, F., Derecho civil, obligaciones, Bogot, Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1969, p. 529; Valencia Zea, A., Derecho civil, III, De las obligaciones, 8a. ed., Bogot, Temis, 1990, p. 180. 28 Diez Schwerter, J. L., El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 25; Espinoza Espinoza, J., Ensayos sobre teora general del derecho y los derechos de las personas. Estudios comparativos de circulacin de modelos jurdicos, Lima, Huallaga, 1996, pp. 207 y 208; Martnez Rave, G., Responsabilidad civil extracontractual, Bogot, Temis, 1998, p. 160; Melich Orsini, J., La responsabilidad civil por hechos ilcitos, 2a. ed., Caracas, Biblioteca de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, 2001, p. 32; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daos, Buenos Aires, Ediar, 1980, t. I, pp. 143-146; Zannoni, E. A., El dao en la responsabilidad civil, 2a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1987, nms. 1 a 12, pp. 1-37, especialmente pp. 31-37. 29 Rivero Snchez, J. M., Responsabilidad civil. Curso de derecho privado, 2a. ed., San Jos de Costa Rica, Biblioteca Jurdica Dik, 2001, t. II, pp. 95 y 96. 30 Rodrguez Grez, P., Responsabilidad extracontractual, Santiago, Jurdica de Chile, 1999, p. 259.
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nes (jurdicos aaden algunos)31 materiales como extrapatrimoniales;32 en un bem ou interesse jurdico, patrimonial ou moral;33 en un beneficio, de ndole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial;34 en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales;35 en las facultades jurdicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial;36 en una situacin jurdica;37 en la esfera jurdica patrimonial o extrapatrimonial de la persona;38 en los componentes do complexo de valores protegidos pelo Directo incluido, pois, o de carter moral;39 y, en algn derecho, toda lesin a algn inters jurdicamente protegido o perjuicio fsico, material o moral.40
31 Silva Pereira , C. M. da, Responsabilidade Civil, 9a. ed., Ro de Janeiro, 1999, p. 53; Limongi Frana, R., Reparao do dano moral, Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurdico latinoamericano (Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1998, organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani, ASSLA), Lima, Cultural Cuzco, 1990, p. 160; Rodrguez-Arias Bustamante, L., Derecho de obligaciones. Segn los cdigos civiles y la jurisprudencia espaola y panamea, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1965, p. 229, quien menciona entre stos la cosa patrimonial, el cuerpo, la vida, la salud, el honor, el crdito y el bienestar, citando a su vez en esta materia a Enneccerus. 32 Valencia, A., Responsabilidad civil mdica por daos al paciente, Panam, Editorial Jurdica Bolivariana, 1997, p. 142; Villaa Azevedo, A., Teoria geral das obrigaes, 8a. ed., Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 239. 33 Diniz, M. H., Curso de direito civil brasileiro, 12a. ed., Saraiva, 1998, vol. VII: Responsabilidade Civil, p. 58. 34 Corte Suprema de Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1990, Gaceta Judicial, Serie XV, 10, p. 3048, considerando 9o. (citando textualmente palabras del autor chileno Ramn Meza Barros). 35 Alessandri Rodrguez, A., De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago, Universitaria, 1943, nm. 138, p. 210. Esas mismas palabras se repiten en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 30 de agosto de 1950, en Gaceta de los Tribunales, 1950, p. 509. 36 Tamayo Jaramillo, J., De la responsabilidad civil, IV, De los perjuicios y su indemnizacin, Bogot, Temis, 1999, p. 5. 37 Domnguez guila, R., Consideraciones en torno al dao en la responsabilidad civil. Una visin comparatista, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, nm. 188, 1990, p. 156, nota 132. 38 Primera Sala de Casacin costarricense, Sentencia nm. 112 del 15 de junio de 1992, citada por Pars, H., voz Costa Rica, Enciclopedia de la responsabilidad civil, dirigida por Alterini, A. A., y Lpez Cabana, R., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, t. II, p. 687. 39 Bittar, C. A., Reparao civil por danos morais, 3a. ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, pp. 18 y 19. 40 Ros valos, B., Responsabilidad civil de Estado por actos regulares y actos antijurdicos de sus agentes, Asuncin, Centro de Estudios de Derecho y Notariado, U.N.A., 1994, p. 55.
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Adems, hay autores que entienden por dao la mera diferencia perjudicial existente entre la situacin de la vctima antes de sufrir el acto lesivo y la que tiene despus de ocurrido ste, ya se trate de una diferencia patrimonial (dao material), o no patrimonial (dao no patrimonial o moral).41 Hay, finalmente, quienes definen dao en trminos muy amplios y genricos, sealando, por ejemplo, que ste es la consecuencia lesiva, reconocible porque se manifiesta42 o, simplemente, toda suerte de mal, material o moral.43 En todo caso, independientemente de la tcnica utilizada para definir dao, resulta claro que las nociones seguidas actualmente en Amrica Latina coinciden, como se ha visto, en su amplio alcance, comprensivo de todas las consecuencias lesivas, patrimoniales o no patrimoniales, que pueda ocasionar una hiptesis de responsabilidad extracontractual. A dicha conclusin ha contribuido, seguramente, la genrica alusin que los cdigos hacen en las clusulas generales sobre responsabilidad extracontractual a dao,44 todo dao,45 perjuicio46 o dao o per-
En tal sentido, y concordando con la Differenztheorie: Valds Daz, C., La responsabilidad jurdica civil, en varios autores, Lecturas de derecho de obligaciones y contratos, La Habana, Flix Varela, 2000, p. 96; y, Peirano Facio, J. Responsabilidad extracontractual, 3a. ed., Bogot, Temis, 1981, p. 361; Gomes, O., Obrigaes, 12a. ed., Ro de Janeiro, Editora Forense, 1999, p. 270 (restringindolo a las meras diferencias patrimoniales). 42 Brau del Toro, H. M., Los daos y perjuicios extracontractuales en Puerto Rico, 2a. ed., San Juan, Publicaciones JTS, 1986, p. 423, precisando que la consecuencia lesiva puede causar a su vez un menoscabo fsico, moral, econmico, etctera, a la persona que lo sufre. 43 Gadea Nieto, D., La reparacin del dao moral: aspecto penal y criminolgico, Revista de Ciencias Jurdicas, Universidad de Costa Rica, Colegio de Abogados, nm. 70, 1991, p. 19. 44 Artculos 1067 y 1069 del Cdigo Civil argentino; 186 y 927 del Cdigo Civil brasileo; 2314 del Cdigo Civil chileno; 2341 del Cdigo Civil colombiano; 1045 del Cdigo Civil costarricense; 81 y 82 del Cdigo Civil cubano; 2241 del Cdigo Civil ecuatoriano; 1168 y 1169 del Cdigo Civil haitiano; 2236 del Cdigo Civil hondureo; 1910, 1912 y 1913 del Cdigo Civil mexicano; 2509 del Cdigo Civil nicaragense; 1644 del Cdigo Civil panameo; 1833 y 1834 del Cdigo Civil paraguayo; 1969 y 1970 del Cdigo Civil peruano; 1802 del Cdigo Civil puertorriqueo; 1382 del Cdigo Civil dominicano; 1319 del Cdigo Civil uruguayo; y 1185 del Cdigo Civil venezolano. 45 Artculos 2329 del Cdigo Civil chileno; 2356 del Cdigo Civil colombiano; 2256 del Cdigo Civil ecuatoriano; y, 2080 del Cdigo Civil salvadoreo. 46 Artculos 186 y 927 del Cdigo Civil brasileo; 2509 del Cdigo Civil nicaragense; y 1383 del Cdigo Civil dominicano.
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juicio,47 sin fijar a priori especficos derechos dignos de tutela resarcitoria.48 Al adoptarse la referida nocin amplia de dao, resulta entendible que el llamado problema de la tipicidad de los daos no aparezca desarrollado en Amrica Latina.49 IV. CATEGORAS DE DAOS EXTRACONTRACTUALES RESARCIBLES EN AMRICA LATINA: SISTEMAS 1. Regla general: sistema bipolar de daos resarcibles. Daos patrimoniales y dao no patrimonial o moral En Amrica Latina la regla general es que los distintos derechos nacionales adopten actualmente sistemas bipolares de daos resarcibles, integrados por los daos materiales o patrimoniales (dao emergente y lucro cesante) y por el dao no patrimonial, usualmente llamado dao moral (categoras sobre las cuales se volver ms adelante). 2. Excepciones A. Los sistemas tripartitos de daos resarcibles: la autnoma resarcibilidad del dao a la persona en Per y Mxico El Cdigo Civil peruano de 1984 reconoci como categoras de daos resarcibles el dao emergente, lucro cesante, el dao a la persona, y el dao moral.50
Artculos 81 y 82 del Cdigo Civil cubano; y 1645 del Cdigo Civil guatemalteco. Inclusive cuando los artculos 1068 del Cdigo Civil argentino y 1835 del Cdigo Civil paraguayo definen legalmente el dao, sealan que ste proviene de la lesin de derechos o facultades, referencia esta ltima que ha permitido un amplio campo de aplicacin. 49 Cuestin surgida en Europa, especialmente a raz de los planteamientos normativos contenidos originalmente en el Cdigo Civil alemn, y traspasada a otras experiencias nacionales, como la italiana. 50 El artculo 1985 del Cdigo Civil peruano dispone expresamente que la indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
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La referencia al dao a la persona fue introducida en el artculo 1985 de dicho cdigo a instancias del comisionado Fernndez Sessarego, quien tuvo muy presente a este respecto la experiencia italiana.51 Y de su carcter autnomo da cuenta la propia Exposicin de motivos y comentarios del Cdigo Civil de 1984, en donde se consigna que la introduccin del dao a la persona tuvo el definido propsito de que se indemnizaran no slo los daos con repercusin patrimonial y el dao moral, entendido como dolor de afeccin, sufrimiento o pena.52 En todo caso, cabe hacer presente, que en Per no hay completo acuerdo sobre el contenido del dao a la persona.53 Al menos para Fernndez Sessarego se incluyen en l el dao psicosomtico,54 el dao esttico, el dao al proyecto de vida y el dao al proyecto existencial.55
Cabe sealar que si bien el dao emergente no aparece expresamente mencionado en la norma anotada, los intrpretes aceptan sin discusiones su resarcibilidad. En este sentido, por ejemplo, Trazegnies, F. de, La responsabilidad extracontractual. Artculos 1969-1988, 5a. ed., Lima, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1995, t. II, vol. IV, pp. 35-37, quien consigna adems que la jurisprudencia peruana no ha tenido usualmente dudas en cuanto a la reparacin del dao emergente; sobre la jurisprudencia en este punto vase: varios autores, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria, Per, Ediciones Legales, 2000, pp. 596-598. 51 El propio Fernndez Sessarego ha dicho que para la redaccin del proyecto del artculo 17, finalmente no incluido en el Cdigo Civil, y para la incorporacin casi subrepticia del dao a la persona en el artculo 1985, se tuvo principalmente en cuenta la doctrina italiana, consignando expresamente que fueron consideradas las opiniones de Messineo, De Cupis, Busnelli, Rescigno, Paradiso, De Giorgi, Grasso, di Majo, Bonilini, ZenoZencovich y Scognamiglio. Fernndez Sessarego, C., El dao a la persona en el Cdigo Civil peruano de 1984 y el Cdigo Civil italiano de 1942, varios autores, El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1986, p. 255. 52 Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil Revoredo de Debakey, D. (comp.), Cdigo Civil, IV, Exposicin de Motivos y Comentarios, Lima, Okura Editores, 1985, p. 93. 53 As, hay quien entiende que entre el dao a la persona y el dao moral existira una relacin de gnero a especie: Espinoza Espinoza, J., Derecho de la responsabilidad civil, 2a. ed., Lima, Gaceta Jurdica, 2003, p. 181. Otros son derechamente crticos a su consagracin normativa: as, Trazegnies, F. de, La responsabilidad extracontractual. Artculos 1969-1988, t. II, vol. IV, cit., nota 50, p. 112; y en el mismo sentido, recientemente, Len, L. L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano, Revista Peruana de jurisprudencia, ao 4, nm. 23, enero 2003, pp. I-XXXVIII. 54 Fernndez Sessarego, C., Dao moral y dao al proyecto de vida, Revista Jurdica del Per, ao LII, nm. 31, febrero de 2002, pp. 43 y ss. 55 Fernndez Sessarego, C., Il danno alla salute nel codice civile peruviano del 1984, Giornate di studio sul danno alla salute, Pisa, 12-13 de mayo de 1989, Padova, Cedam, 1990, p. 366.
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En Mxico, en tanto, su Cdigo Civil reconoce actualmente como daos resarcibles:56 los daos patrimoniales (dao emergente y lucro cesante);57 el dao que se cause a las personas y produzca la muerte, incapacidad total permanente, parcial permanente, total temporal o parcial temporal (artculo 1915, inciso 2o.);58 y el dao moral (artculo 1916 y 1916 bis).59 Cabe destacar que el dao que se cause a las personas y produzca la muerte, incapacidad total permanente, parcial permanente, total temporal o parcial temporal parece emerger como un dao autnomo desde que su resarcibilidad se contempla independientemente del dao emergente y del dao moral que el mismo evento lesivo pueda ocasionar,60 y sin que influya en su evaluacin la circunstancia que la vctima haya estado, o no, obteniendo efectivamente ingresos provenientes de un trabajo remunerado, ni, en caso afirmativo, cul era su monto, pues se le aplicar un sistema de tarifa legal.61
Lamentablemente no pudimos obtener informacin precisa sobre la aplicacin de esta normativa. 57 Justificada positivamente en el artculo 1915, inciso 1o. del Cdigo Civil, el cual seala: La reparacin del dao debe consistir a eleccin del ofendido en el restablecimiento de la situacin anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de daos y perjuicios. Y ello en el entendido que los trminos daos y perjuicios deben ser asimilados, respectivamente, a las nociones de dao emergente y lucro cesante, en virtud de lo prescrito en los citados artculos 2108 y 2109 del mismo cdigo, los cuales tendran, en este sentido, un alcance general. Cienfuegos Salgado, D., Responsabilidad civil por dao moral, en Revista de Derecho Privado, Mxico, UNAM, ao 9, nm. 27, septiembrediciembre 1998, pp. 53 y 54; Galindo Garfias, I., Teora de las obligaciones, Mxico, Porra, 2000, p. 88; y Moguel Caballero, M., Obligaciones civiles contractuales y extracontractuales, 2a. ed., Mxico, Porra, 2004, pp. 232-234, relacionando adems el artculo 2828, en el entendido que el delito se funda en el incumplimiento de una obligacin de no hacer. 58 Actual inciso segundo del artculo 1915 del Cdigo Civil mexicano (cabe mencionar que el artculo 1915 fue objeto de reformas introducidas por Decreto de 30 de diciembre de 1939, publicado en el Diario Oficial de 20 de enero de 1940, que le adicion los incisos 2o. a 5o., as como por el Decreto de 16 de diciembre de 1975, publicado en el Diario Oficial de 21 de diciembre de 1975, que nuevamente reform dichos incisos). 59 A este respecto cabe tener presente que el Decreto de 29 de diciembre de 1982, publicado en Diario Oficial del 31 de diciembre del mismo ao, modific los artculos 1916 y 2116 y adicion un artculo 1916 bis; en tanto que el Decreto reformatorio publicado en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994, modific nuevamente el artculo 1916. 60 El dao moral est definido y regulado en los artculos 1916 y 1916 bis, sobre los cuales se volver ms adelante. 61 Al respecto vase seccin VI de esta ponencia.
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B. La limitada resarcibilidad del dao moral en Bolivia y Guatemala En Bolivia la regla general es que slo son resarcibles los daos patrimoniales. Ello por cuanto el prrafo II del artculo 994 del Cdigo Civil inspirado en el artculo 2059 del modelo italiano de 1942 establece que el dao moral slo debe ser resarcido en los casos previstos por la ley (lo cual sucede, entre otras hiptesis, cuando este dao deriva de la comisin de un ilcito penal).62 En todo caso, con anterioridad a la entrada en vigencia de este cdigo, la doctrina boliviana se mostraba favorable a resarcir el dao moral sin la referida restriccin.63 En Guatemala, en tanto, su Cdigo Civil slo acepta expresamente la resarcibilidad del dao no patrimonial o moral en dos hiptesis particulares.64
Puesto que el artculo 87 de su Cdigo Penal establece: Toda persona responsable penalmente, lo es tambin civilmente y est obligada a la reparacin de los daos materiales y morales causados por el delito. 63 As, por ejemplo: Romero Linares, R., Apuntes de derecho civil boliviano, Sucre, Imprenta Universitaria, 1969, t. I, p. 405, donde consignaba que hoy se admite unnimemente por la doctrina y la jurisprudencia que tanto el dao material cuanto el dao moral deben ser reparados. Inclusive en el Anteproyecto del Cdigo Civil boliviano, redactado por ngel Ossorio, se estableca expresamente en su artculo 920 que el responsable de un delito perpetrado por accin u omisin, ya sea como autor, como cmplice o como encubridor, est obligado a reparar a la vctima los daos materiales y morales que la [sic] haya causado y en su artculo 925 se reiteraba que el que por accin u omisin causa dao a otro interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar los daos causados tanto materiales como morales; agregando en nota explicativa que no cabe desconocer la realidad del dao moral ni dejarla impune. Ossorio, A., Anteproyecto del Cdigo Civil Boliviano, Buenos Aires, Imprenta Lpez, 1943, p. 411, vase en general pp. 410-413. 64 Como acontece en el 1656 del Cdigo Civil guatemalteco, el cual dispone que en caso de difamacin, calumnia o injuria, la reparacin se debe determinar en proporcin al dao moral y a los perjuicios que se derivaron; y en el artculo 225 del mismo cdigo, ubicado dentro de las reglas relativas a la paternidad y filiacin extramatrimonial, al establecer que la madre tiene derecho a ser indemnizada del dao moral en los casos de acceso carnal delictuoso, o de minoridad al tiempo de la concepcin. Su Cdigo Penal, en tanto, autoriza resarcir el dao moral cuando deriva de la comisin de un delito o falta penal estableciendo en su artculo 119 que la responsabilidad civil comprende: 1o. La restitucin. 2o. La reparacin de los daos materiales o morales. 3o. La indemnizacin de perjuicios.
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C. La particular sistemtica puertorriquea: daos generales y especiales Si bien existen noticias que en Puerto Rico se clasificaban los daos en materiales y morales,65 hoy en da parece imponerse la distincin entre daos generales y especiales, a la usanza del derecho estadounidense,66 cada uno de ellos integrado, a su turno, por diversas otras partidas, variables segn la hiptesis lesiva de que se trate.67 V. BREVES REFERENCIAS A LOS DAOS MATERIALES RESARCIBLES:
DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
En los pases latinoamericanos hay coincidencia en orden a que en sede aquiliana deben resarcirse los daos patrimoniales o materiales, representados por el dao emergente y el lucro cesante. A tal conclusin se llega ya por el mandato de reglas dadas expresamente para la responsabilidad extracontractual,68 ya por la aplicacin extensiva de preceptos que, reconocindolos al tratar los aspectos generales de las obligaciones o la responsabilidad contractual, se entienden aplicables tambin al mbito aquiliano.69
65 Fernndez, D., Toro, C. E., El lucro cesante en materia de responsabilidad civil extracontractual: la confusin de la Torre de Babel, Revista Jurdica de la Universidad de Puerto Rico, nm. 1, vol. LII, 1983, p. 54. 66 En tal sentido vase, por ejemplo: Irizarry Yunqu, C. J. Responsabilidad civil extracontractual. Un estudio basado en las decisiones del Tribunal Supremo de Puerto Rico, 2a. ed., Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, 1996, p. 358. Y utilizando directamente las nociones contenidas en el Blacks Law Dictionary, Crdova Mercado, J., La regla de la fuente colateral y su efecto al probar daos especiales, en Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, nm. 4, vol. 26, agosto de 1966, p. 245. 67 Brau del Toro, H. M., Los daos y perjuicios extracontractuales en Puerto Rico, cit., nota 42, pp. 431 y ss. 68 As acontece en Argentina, (artculo 1069); Bolivia (prrafo I del artculo 994); Cuba (cuyo artculo 85 que se refiere a la reparacin del dao material, cuyo contenido coincide con lo que usualmente se entiende por dao emergente, y cuyo artculo 86, letra d, contempla dentro de la indemnizacin de perjuicios el pago de otros ingresos o beneficios dejados de percibir); Per (artculo 1984, interpretado pacficamente en este sentido, aunque slo menciona expresamente al lucro cesante); Uruguay (artculo 1323). 69 En el entendido que estas categoras estaran incluidas en las genricas expresiones dao, todo dao, perjuicio, o dao o perjuicio, utilizadas en las clusulas genera-
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VI. EL DAO NO PATRIMONIAL O MORAL 1. Denominacin En Amrica Latina se impone actualmente el principio de que, adems de los daos materiales o patrimoniales, debe resarcirse el dao no patrimonial, usualmente llamado dao moral.70 2. Consagracin normativa Diversos ordenamientos jurdicos de Amrica Latina han ido reconociendo normativamente la resarcibilidad del dao no patrimonial o moral. As ocurre en la sede aquiliana en los actuales cdigos civiles de los siguientes pases: Argentina,71 Bolivia,72 Brasil,73 Costa Rica,74 Cuba,75
les en la materia, como acontece en Brasil (aplicndose el artculo 402 de su Cdigo Civil); Chile (aplicndose el artculo 1556 de su Cdigo Civil); Colombia (aplicndose los artculos 1613 y 1614 de su Cdigo Civil); Ecuador (aplicndose el artculo 1599 de su Cdigo Civil); El Salvador (aplicando el artculo 1427 de su Cdigo Civil); Guatemala (aplicando el artculo 1434 de su Cdigo Civil) Honduras (aplicando el artculo 1365 de su Cdigo Civil); Mxico (aplicando los artculos 2108 y 2109 de su Cdigo Civil); Nicaragua (aplicando el artculo 1865 de su Cdigo Civil); Panam (aplicando el artculo 991 de su Cdigo Civil); Paraguay (aplicando el artculo 450 de su Cdigo Civil); Repblica Dominicana (aplicando el artculo 1149 de su Cdigo Civil); Venezuela (aplicndose el artculo 1273 de su Cdigo Civil). Inclusive en Costa Rica la resarcibilidad del dao emergente y del lucro cesante se justifica exclusivamente en las expresiones dao y perjuicios usadas por el artculo 1045 de su Cdigo Civil al consagrar la clusula general de responsabilidad aquiliana. Abdelnour Granados, R. M., La responsabilidad civil derivada del hecho punible, San Jos, Juricentro, 1984, pp. 309 y ss. 70 Cabe hacer presente, en todo caso que cierta doctrina y jurisprudencia prefiere hablar de agravio moral, dao extrapatrimonial, dao inmaterial o dao no patrimonial. 71 Artculo 1078 reformado por la Ley 17.771 de 1968. 72 Limitadamente, segn se ha visto, en el prrafo II del artculo 994 de su Cdigo Civil en relacin con el artculo 87 del Cdigo Penal. 73 Artculo 186. 74 Artculo 59 introducido por la Ley nm. 5476 de 21 de diciembre de 1973. 75 Artculos 83 y 88.
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Ecuador, 76 Guatemala,77 Mxico,78 Panam,79 Paraguay,80 Per,81 y Venezuela.82 Adems, tratndose especficamente del dao no patrimonial o moral derivado de un ilcito penal, consagran su resarcibilidad los cdigos penales de Bolivia,83 Colombia,84 El Salvador,85 Guatemala,86 Honduras,87 Mxico,88 Nicaragua89 y Panam.90 Inclusive, las propias Constituciones de Brasil,91 Chile,92 Costa Rica93 y El Salvador94 reconocen la existencia de esta categora de perjuicio.
76 Artculos innumerados (tres) ubicados entre los artculos 2258 y 2259 (introducidos por la Ley nm. 171 publicada en el Registro Oficial nm. 779 de 4 de julio de 1984), y en el artculo 2258 (segn su texto actual, producto de la modificacin introducida por la Ley 256, publicada en el Registro Oficial nm. 446 de 4 de junio de 1970). 77 Limitadamente, segn se ha visto, en los casos contemplados en los artculos 225 y 1656 del Cdigo Civil. 78 Artculo 1916 y 1916 bis; reformado e introducido, respectivamente, por el Decreto de 29 de diciembre de 1982, publicado en Diario Oficial del 31 de diciembre del mismo ao; el artculo 1916 fue reformado nuevamente en 1994, por el Decreto reformatorio publicado el Diario Oficial el 10 de enero de ese ao. 79 Artculo 1644a introducido por la Ley nm. 18 de 31 de julio de 1992, que reproduce la primera parte del artculo 1916 del Cdigo Civil mexicano. 80 Artculos 1835 y 1858; el primero sigue casi al artculo 1078 del Cdigo Civil argentino, en su redaccin introducida por la ley nm. 17.711 de 1968. 81 Artculos 1984 y 1985 del Cdigo Civil. 82 Artculo 1196, introducido en la reforma de 1942 y que corresponde al artculo 85 del Proyecto Franco-italiano de Cdigo de las Obligaciones y los Contratos de 1927. 83 Artculo 87 del Cdigo Penal. 84 Artculo 94 del Cdigo Penal de 2000, actualmente en vigor (inclusive el dao moral haba sido reconocido en los artculos 95 del Cdigo Penal de 1936 y 103 del Cdigo Penal de 1980). 85 Artculo 115 del Cdigo Penal. 86 Artculo 119 del Cdigo Penal. 87 Artculos 107 y 110 del Cdigo Penal. 88 Artculo 30 del Cdigo Penal. 89 Artculo 46 del Cdigo Penal. 90 Artculo 120 del Cdigo Penal. 91 Artculo 5, incisos V y X, de la Constitucin Federal de 1988. 92 Artculo 19, nm. 7, letra i, de la Constitucin Poltica de 1980. 93 Artculo 41 de la Constitucin Poltica de 1949. 94 Artculo 2, inciso final, de la Constitucin Poltica de 1983.
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3. Aceptacin doctrinaria y jurisprudencial Aun en ausencia de norma expresa, autores y jueces latinoamericanos concluyen que el dao no patrimonial o moral debe resarcirse en sede aquiliana, y ello atendiendo, principalmente, a las expresiones dao, todo dao, perjuicio, o dao o perjuicio contenidas en las clusulas generales, las que no efectan exclusin alguna.95 Adems, entre otros argumentos, se ha hecho presente que la resarcibilidad del dao moral habra sido aceptada en las Siete Partidas (ley 21 del Ttulo XV de la Partida VII), cuerpo normativo que por un extenso periodo rigi en Amrica Latina.96
95 As ha ocurrido en Chile, con base en las expresiones dao y todo dao usadas respectivamente en los artculos 2314 y 2329 de su Cdigo Civil; en Colombia, con base en las expresiones dao y todo dao usadas respectivamente en los artculos 2341 y 2356 de su Cdigo Civil; en Costa Rica, con base en la expresin dao usada en su artculo 1045; en El Salvador, con base en la expresin todo dao usada en el artculo 2080 de su Cdigo Civil; en Panam, con base en la expresin dao usada en el artculo 1644 de su Cdigo Civil; en Repblica Dominicana, con base en la expresin dao usada en el artculo 1382 de su Cdigo Civil; en Uruguay, con base en la expresin dao usada en el artculo 1319 de su Cdigo Civil; en este pas adems se ha observado que el artculo 1246 de su Cdigo Civil, siguiendo al artculo 1437 del Cdigo Civil chileno, menciona entre las fuentes de las obligaciones los delitos y cuasidelitos que causan injuria o dao a otra persona, entendiendo que injuria implica precisamente un agravio, ultraje, ofensa que se hace a uno en su honor o fama con algn dicho o hecho. As, Aramendia, J. P., La reparacin pecuniaria del dao moral en doctrina y en nuestro Cdigo Civil, cit., nota p. 40; y, en el mismo sentido, Ordoqui, G., Y Olivera, R., Derecho extracontractual, vol. II, Montevideo, Ediciones Jurdicas Amalio M. Fernndez, 1974, p. 398; y Garat, A., y Sacchi, C., Manual de responsabilidad extracontractual, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1975, p. 168). Inclusive una sentencia costarricense consign expresamente que los cdigos latinoamericanos que para referirse a los efectos de la condena usan la expresin todo dao han dado base a la jurisprudencia para considerar el agravio moral como susceptible de indemnizacin, lo que permite pensar que con igual o mayor razn ha de ser as en nuestro derecho. Sentencia de la Sala de Casacin, nm. 56 de 16 y 45 horas de 17 de agosto de 1977, citada por Prez Vargas, V., Principios de responsabilidad civil extracontractual, San Jos, 1984, p. 151. 96 Tal alcance se hace, por ejemplo, en Aramendia, J. P., La reparacin pecuniaria del dao moral en doctrina y en nuestro Cdigo Civil, Montevideo, Imprenta El Siglo Ilustrado, 1945, p. 47; Crdoba, R. D., El dao moral y la indemnizacin de los perjuicios morales, en Anuario de Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de Panam, nm. 2, 1957, p. 92; y Lombardi, J. E., La responsabilidad extracontractual civil en el derecho panameo, Panam,Universidad de Panam, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, 1965, p. 272.
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4. Concepto A. Premisa En Amrica Latina la tendencia actual es seguir un concepto amplio de dao no patrimonial o moral, comprensivo no slo del dolor o sufrimiento que ocasiona el hecho ilcito (pretium doloris), sino tambin de la lesin a una amplia gama de atentados a intereses, bienes o derechos no patrimoniales de la persona. Dicha tendencia se deduce del examen de la doctrina y jurisprudencia, as como de algunas legislaciones que precisan la nocin o contenido de esta especie de perjuicio en la regin. B. Conceptos y precisiones legales Excepcionales son los cdigos civiles que precisan el concepto o contenido del dao no patrimonial o moral. En tal sentido, el Cdigo Civil de Ecuador dispone que estn especialmente obligados a esta reparacin (del que llama dao meramente moral), quienes manchen la reputacin ajena, mediante cualquier forma de difamacin; o quienes causen lesiones, cometan violacin, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y en general, sufrimientos fsicos o squicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.97 Por su parte, el Cdigo Civil de Venezuela, siguiendo en esta materia al Proyecto Franco-italiano de Cdigo de las Obligaciones y los Contratos de 1927, establece que el juez puede, especialmente, acordar una indemnizacin a la vctima en caso de lesin corporal, de atentado a su honor, a su reputacin, o a los de su familia, a su libertad personal, como tambin en el caso de violacin de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, aadiendo luego que el juez puede igualmente conceder
Inciso segundo del primer artculo innumerado introducido entre los artculos 2258 y 2259, por la Ley nm. 171, publicada en el Registro Oficial nm. 779 de 4 de julio de 1984 y llamada Ley de Reparaciones de Daos Morales, en cuya redaccin especial importancia tuvo Barragn Romero, Gil, vase su obra: Elementos del dao moral, Quito, Edino, 1995.
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una indemnizacin a los parientes, afines, o cnyuge, como reparacin del dolor sufrido en caso de muerte de la vctima.98 El Cdigo Civil de Costa Rica dispone, en tanto, que se establece el derecho a obtener indemnizacin por dao moral, en los casos de lesin a los derechos de la personalidad.99 El Cdigo Civil mexicano seala expresamente que por dao moral se entiende la afectacin que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada, configuracin y aspecto fsicos, o bien en la consideracin que de s misma tienen los dems.100 Aade luego que se presumir que hubo dao moral cuando se vulnere o menoscabe ilegtimamente la libertad o la integridad fsica o psquica de las personas.101 Cabe hacer presente que el concepto de dao moral contenido en el Cdigo Civil mexicano fue introducido posteriormente en el Cdigo Civil panameo (en reforma de 1992).102 C. Conceptos doctrinarios y jurisprudenciales a. Regla general: tendencia amplia Ante la usual ausencia de conceptos, especificaciones o referencias legislativas sobre el dao no patrimonial o moral, y aun en presencia de ellas, la doctrina y la jurisprudencia latinoamericanas profundizan en el contenido y alcance del dao no patrimonial o moral, siguiendo, en general, una nocin amplia de este perjuicio, comprensiva no slo del pretium doloris, sino que, adems, de toda lesin a intereses, bienes o derechos no patrimoniales de la persona, como son, entre otros, su integridad psicofsica,
Incisos segundo y tercero del artculo 1196, el que fue introducido en 1942, teniendo por fuente directa el artculo 85 del Proyecto Franco-italiano de Cdigo de las Obligaciones y los Contratos de 1927. 99 Artculo 59, cuyo actual texto fue introducido por la Ley nm. 5476 de 21 de diciembre de 1973. 100 Artculo 1916, inciso 1o., introducido por el Decreto de 29 de diciembre de 1982, publicado en Diario Oficial del 31 de diciembre del mismo ao. 101 Introducido por el Decreto reformatorio publicado en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994 102 En el inciso segundo del artculo 1644a, introducido por la Ley nm. 18 de 31 de julio de 1992.
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su configuracin esttica y sus condiciones normales de vida,103 y a los llamados derechos de la personalidad.104 Cabe consignar, en todo caso, que en Colombia ha existido una particular evolucin respecto del dao no patrimonial, al distinguirse sucesiva-
Cedeo Jimnez, V. L., La responsabilidad civil extracontractual en derecho francs y derecho dominicano, Santo Domingo, Alfa y omega, 1977, p. 71 (para quien dicha denominacin designa los daos que no entraan por s mismos una prdida econmica, una disminucin del patrimonio); Corral Talciani, H., Lecciones de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pp. 154 y ss. (reconociendo una serie extensa de posible categoras de dao moral resarcible); Diez Schwerter, J. L., El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, cit., nota 18, pp. 88 y 89, concibindolo como un atentado a los intereses extrapatrimoniales; Domnguez Hidalgo, C., El dao moral, I, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, p. 83, quien en un reciente y profundo trabajo seal que est con aquellos que conciben el dao moral del modo ms amplio posible, incluyendo all todo dao a la persona en s misma fsica o psquica como todo atentado contra sus intereses extrapatrimoniales; Fueyo Laneri, F., Instituciones de derecho civil moderno, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1990, p. 95 (concibindolo como un atentado a derechos subjetivos extrapatrimoniales, comprendiendo en stos la persona fsica, los bienes y derechos de la personalidad y los de familia propiamente tal); Melich Orsini, J., La responsabilidad civil por hechos ilcitos, cit., nota 28, p. 33 (derechos extramatrimoniales, derechos de la personalidad, derechos de la familia); Morel, J. A., Responsabilidad civil, Santo Domingo, Tiempo, 1989, p. 49 (para quien dao moral es simplemente el perjuicio extrapatrimonial, no econmico); Zannoni, E. A., El dao en la responsabilidad civil, cit., nota 28, p. 290 (para quien el dao moral consiste en la lesin a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfaccin o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la vctima del hecho daoso por el ordenamiento jurdico). 104 As se ha sostenido en diversos pases latinoamericanos, como sucede: en Argentina, Brebbia, R., El dao moral, cit., nota 26, p. 84; I. Iribarne, H. P. De la conceptualizacin del dao moral como lesin a derechos extrapatrimoniales de la vctima a la mitigacin de sus penurias concretas en el mbito de la responsabilidad civil, en La responsabilidad. Homenaje al profesor Isidoro H., Goldenberg, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1995, pp. 376-388; Rivera, J. C., Responsabilidad civil por daos a los derechos de la personalidad (con especial referencia a su proteccin frente a la prensa), Daos a la persona, Revista Derecho Privado y Comunitario, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1995, t. 1, pp. 41-68; Vzquez Ferreyra, R., Responsabilidad civil por lesin a los derechos de la personalidad, Revista Jurdica del Per, ao XLV, nm. 3, 1995, pp. 29-50; en Brasil, Bittar, C. A., Resparao civil por danos morais, cit., nota 39, pp. 253-257 (en donde se contiene un apartado que precisamente lleva por ttulo A reparao de danos por violaes a direitos da personalidade); Silva Martins, I. G. da, Quantificao nos arbitramentos das aes por danos morais, en Revista de Direito Civil, ao 18, nm. 69, 1994, pp. 139140; Silva Pereira, C. M. da, Responsabilidade Civil, cit., nota 31, p. 54; Mattia, F. M. de, Dereitos da personalidade: aspectos gerais, Revista de Dereito Civil, ao 2, 1978, nm. 4, p. 50 (aunque deja en claro que os direitos da personalidade para serem, realmente, protegidos no podem ter sua sano limitada aplicao da responsabilidade civil. Mesmo
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mente las nociones de dao moral objetivado, dao moral subjetivo, dao fisiolgico y dao a la vida de relacin.105
porque a estipulao do dano moral nem sempre fcil); y Limongi Frana, R., Reparao do dano moral, cit., nota 31, p. 170 (donde habla de la necesidad de reconocer el principio de reparacin del dao moral como principal elemento de defensa dos Direitos da Personalidade); en Chile, Fueyo Laneri, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, cit., nota 103, p. 364, y una tendencia jurisprudencial (por ejemplo, Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983, en Gaceta Jurdica, 46, p. 93, considerando 8o.); en Colombia, Martnez Rave, G., Responsabilidad civil extracontractual en Colombia, cit., nota 28, p. 199; en Mxico, Galindo Garfias, I., Derecho civil. Primer curso. Parte general, personas, familia, 17a. ed., Mxico, Porra, 1998, p. 356, adems el propio mensaje con que el presidente Miguel de la Madrid acompa al Congreso mexicano la Iniciativa de Reforma a los artculos 1916 y 2116 del Cdigo Civil para el Distrito Federal hace declaraciones en este sentido (enviado el 2 de diciembre de 1982), como tambin alguna jurisprudencia (por ejemplo la Tercera Sala de la Suprema Corte mexicana en sentencia de 1987 citada por: Cienfuegos Salgado, D., Responsabilidad civil por dao moral, cit., nota 57, p. 59); en Nicaragua, Escobar Fornos, I., Derecho de obligaciones, Universidad Centroamericana, Managua, 1989, t. II, p. 262; en Paraguay, Silva Alonso, R., Derecho de las obligaciones en el Cdigo Civil paraguayo, Asuncin, Intercontinental Editora, 2000, pp. 434 y 435; y en Venezuela, Melich Orsini, J., La responsabilidad civil por hechos ilcitos, cit., nota 28, p. 33, y Ochoa, O., La intransmisibilidad por va de herencia de la accin por dao moral, Revista de Derecho Mercantil, Caracas-Maracaibo, ao III, nm. 6, 1988, p. 212. 105 La distincin entre el dao moral subjetivo y el llamado dao moral objetivado ha sido objeto de fuertes crticas, destinadas, principalmente, a evidencia que con esta ltima partida se conducira a dobles indemnizaciones al confundirse con el lucro cesante. As Hinestrosa seala con agudeza que el incorrectamente denominado dao moral objetivado no es otra cosa que un dao patrimonial en la forma de lucro cesante. Hinestrosa, F., Apreciacin del dao moral .Aclaracin de voto en la Sentencia de 25 de febrero de 1982 de la Seccin 3a. del Consejo de Estado, en Hinestrosa, F., Escritos varios, Bogot, Umaa Trujillo Impresores, 1983, p. 722; e inclusive Tamayo Jaramillo fue lapidario en sealar que tal vez ninguna creacin jurisprudencial le haya hecho ms dao a nuestro ordenamiento jurdico que la referida a los daos morales objetivados. Tamayo Jaramillo, J., De la responsabilidad civil, IV De los perjuicios y su indemnizacin, cit., nota 36, p. 157. Sobre el dao fisiolgico vase Navia Arroyo, F., Del dao moral al dao fisiolgico una evolucin real?, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 81. Sobre la recepcin del dao fisiolgico en el Consejo de Estado colombiano, vase especialmente, Henao, J. C., El dao. Anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francs, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 264 y ss.; y Corts Moncayo, E., El resarcimiento del dao a la persona en el derecho latinoamericano. Elementos para una discusin trados de dos modelos europeos, en varios autores, Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Homenaje a Fernando Hinestrosa, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 339-341.
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b. Excepcin: el dao moral circunscrito al pretium doloris en Per En Per, luego que el Cdigo Civil de 1984 consagrara el dao a la persona como categora independiente de perjuicio,106 al menos algunos autores estiman que el dao moral ha quedado limitado al llamado dao moral subjetivo, o dao moral en sentido estricto, que se resuelve en los sufrimientos psquicos o en las perturbaciones de nimo.107 5. El resarcimiento del dao no patrimonial o moral A. Funcin Por regla general, en Amrica Latina se sostiene que el resarcimiento del dao moral cumple una funcin satisfactiva o, al menos, no punitiva,108
Sobre el dao a la vida de relacin vase Corts Moncayo, E., El resarcimiento del dao a la persona en el derecho latinoamericano. Elementos para una discusin trados de dos modelos europeos, ibidem, pp. 339-341. 106 En su artculo 1985. 107 Busnelli, F. D., La tutela civil de la persona humana: una comparacin entre el Cdigo argentino de Vlez y el nuevo Cdigo Civil peruano, en varios autores, Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurdico latinoamericano. Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1998, organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA), Lima, Cultural Cuzco, 1990, p. 52. En el mismo sentido Crdenas Quiroz, C. Apuntes sobre el denominado dao a la persona en el Cdigo Civil del Per de 1984, Revista de Direito Civil, ao 18, nm. 70, 1994, p. 20; y Fernndez Sessarego, C., El dao a la persona en el Cdigo Civil peruano de 1984 y el Cdigo Civil italiano de 1942, cit., nota 54, p. 252. 108 En este sentido, por ejemplo, Diez Schwerter, J. L., El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, cit., nota 18, pp. 247-249; Garca Falcon, J. C., La prueba del dao moral y somo [sic] se fija el monto de la indemnizacin, en www.dlh.lahora. como.ec/ paginas/judicial/paginas/D.Civil.31.htm, Ecuador (visitado el 23.02.03); Ordoqui, G., Olivera, R., Derecho extracontractual, vol. II, cit., nota 95, p. 392; Prez Vargas, V., Principios de responsabilidad civil extracontractual, cit., nota 95, 159, Rivero Snchez, J. M., Responsabilidad civil, cit., nota 29, p. 110. En Colombia la Corte Suprema, citando expresamente a K. Larenz, ha dejado consignado que la reparacin, cuando de daos morales se trata, la identifica un sentido resarcitorio de significado especial que, para decirlo con palabras de un renombrado expositor, Larenz, K., Derecho de obligaciones, t. II, p. 69), consiste en proporcionar al perjudicado o lesionado una satisfaccin por la afliccin y la ofensa que se le caus, que le otorgue no ciertamente una indemnizacin propiamente dicha o un equivalente mensurable por la prdida de su tranquilidad y placer de vivir, pero s una cierta compensacin por la ofensa sufrida y por la injusticia contra l personalmente cometida. Corte Suprema, 25 de julio de 1992, transcrita parcialmente
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por lo que, en principio, su evaluacin deber atender slo a la gravedad y extensin del dao sufrido.109 B. Manera de efectuarla: indemnizacin dineraria y medios no pecuniarios Cuando se analiza el punto, se seala que el dao moral puede ser resarcido tanto por la va de una indemnizacin pecuniaria como por medios no dinerarios.110 Inclusive en Mxico111 y Panam112 los cdigos civiles han indicado ciertas medidas especficas no pecuniarias a travs de las cuales es posible resarcir algunas particulares hiptesis de dao moral. En Cuba, en tanto, por mandato expreso del codificador civil, el dao moral se traduce slo en la satisfaccin al ofendido mediante la retractacin pblica del ofensor.
por Gamboa Bernate, J. F., Tasacin del dao, tesis para optar al ttulo de abogado, Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 1996, pp. 377-389. 109 En Per el artculo 1984 del Cdigo Civil seala que el dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia. 110 As por ejemplo: en Argentina este principio es enunciado expresamente en el artculo 1083 del Cdigo Civil (reformado por la Ley 17.771 de 1968); en Brasil, por los artculos 947 y 950 del Cdigo Civil; en Chile la Corte Suprema ha dicho la vctima tiene derecho a exigir la supresin del dao o, si ello es imposible, una compensacin igual al perjuicio (C. S., 16 de octubre de 1970, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 67, seccin 4a., p. 424, considerando 21); en Costa Rica, Prez Vargas, V., Principios de responsabilidad civil extracontractual, cit., nota 95, pp. 142 y 143; e implcitamente tambin en Rivero Snchez, J. M., Responsabilidad civil, cit., nota 29, pp. 158 y 159; en Paraguay el principio lo seala expresamente el artculo 1857 de su Cdigo Civil (que a su vez reproduce los dos primeros incisos del artculo 2470 del Anteproyecto de Cdigo Civil de Luis de Gsperi); en Per, Trazegnies, F. de, La responsabilidad extracontractual. Artculos 1969-1988, t. II, vol. IV, cit., nota 50, p. 66; en Repblica Dominicana, Cedeo Jimnez, V. L., La responsabilidad civil extracontractual en derecho francs y derecho dominicano, cit., nota 103, pp. 369 y 370; en Uruguay, Ordoqui, G. y Olivera, R. Derecho extracontractual, vol. II, cit., nota 95, pp. 378-381; en Venezuela, Melich Orsini, J., La responsabilidad civil por hechos ilcitos, cit., nota 104, pp. 201-209. 111 Artculo 1916 inciso final. Fuera de esta hiptesis la regla expresa es que cuando un hecho u omisin ilcitos produzcan dao moral, el responsable del mismo tendr la obligacin de repararlo mediante una indemnizacin en dinero, con independencia que se haya causado dao material, tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual (inciso 2o. del artculo 1916). 112 Artculo 1644, inciso final. Fuera de esta hiptesis la norma establece la obligacin de indemnizarlo mediante una indemnizacin en dinero (reproduciendo el artculo 1916 del Cdigo Civil mexicano).
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En Chile113 y El Salvador114 sus cdigos civiles parecen restringir la posibilidad de indemnizar pecuniariamente el dao moral derivado de las imputaciones injuriosas en contra del honor o crdito de una persona; hiptesis que slo dan derecho para demandar indemnizacin por dao emergente o lucro cesante que pueda apreciarse en dinero, aadindose que ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se acredita la verdad de la imputacin.115 C. Fijacin del quantum dinerario Pese a lo sealado, ya sea por disposicin legal expresa,116 ya por interpretacin doctrinaria y jurisprudencial, en la prctica el resarcimiento del dao moral se traducir normalmente en el pago de una suma de dinero, cuya fijacin se considera entregada a la decisin prudencial o discrecional del juez;117 denuncindose fuertes disparidades a la hora de fijar los montos indemnizatorios ante idnticas hiptesis de dao mo-
Artculo 2331 (en todo caso hemos denunciado una eventual inconstitucionalidad o derogacin tcita de esta norma por contravenir la garanta constitucional de proteccin de la honra contemplada en el artculo 19, nm. 4, de la carta fundamental de 1980; vase al respecto: Diez Schwerter, J. L. El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, cit., nota 18, pp. 125 y 126). 114 Artculo 2082. 115 Cabe mencionar que en Colombia no se incorpor el artculo 2331 del Cdigo Civil chileno, y en Ecuador el artculo 2258, que reiteraba esa regla, fue reformado por la Ley 256 (publicada en el Registro Oficial nm. 446 de 4 de junio de 1970) disponiendo en su actual redaccin que las imputaciones injuriosas contra la honra o el crdito de una persona dan derecho para demandar indemnizacin pecuniaria no slo si prueba dao emergente o lucro cesante, sino tambin perjuicio moral. 116 Por ejemplo, artculo 1916 del Cdigo Civil mexicano. 117 En este sentido el inciso final del primer artculo innumerado introducido a continuacin del artculo 2258 del Cdigo Civil ecuatoriano dice expresamente que se deja entregada a la prudencia del juez la determinacin del valor de la indemnizacin [del dao moral] atentas las circunstancias previstas en el inciso primero de este artculo, es decir en consideracin a la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta; noticias sobre idntica solucin mexicana en Cienfuegos Salgado, D., Responsabilidad civil por dao moral, cit., nota 57, p. 62; tambin en Uruguay Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Sent. nm. 661, 8.9.95, citada en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXVI, Carnelli, S., Jurisprudencia 1995. Gamarra, J. (Doctrina), Fundacin Cultura Universitaria, 1996, p. 67. Tratndose de la indemnizacin del dao moral, los tribunales entienden que su determinacin es una facultad discrecional (no arbitraria, desde luego) de ellos, entre otros.
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ral y sin que se hayan implementado tablas o baremos obligatorios al respecto.118 En Colombia, en todo caso, han existido diversos intentos de limitar la evaluacin pecuniaria del dao no patrimonial por la va de fijar topes mximos indemnizatorios.119 D. La consideracin de la culpa del responsable en la evaluacin del dao moral a. Principio El principio generalmente declarado en los ordenamientos latinoamericanos es que la culpa del responsable no debe influir en la evaluacin del dao, sea material o moral; de ah entonces que se rechace la imposicin de los llamados daos punitivos.120
118 En todo caso existen noticias que en Argentina, Brasil, Puerto Rico y Uruguay se han confeccionados privadamente algunas tablas estadsticas referenciales con montos de indemnizaciones fijadas por esta especie de perjuicios, con el fin de ilustrar casos similares para lograr as cierta uniformidad de soluciones. En Chile dada la enorme disparidad de criterios para fijar indemnizaciones ante idnticos perjuicios, se ha llegado a tildar la situacin de justicia al ojo (Domnguez guila, R., Consideraciones en torno al dao en la responsabilidad civil. Una visin comparatista, cit., nota 37). Una aguda denuncia del mismo fenmeno en Europa en: Atiyah, P. S., The damages lottery, Oxford, Hart Publishing, 1997. 119 Estos topes han tenido su fuente en reglas de los cdigos penales, como lo han sido el artculo 95 del Cdigo Penal de 1936 (hasta 2,000 pesos); el artculo 106 del Cdigo Penal de 1980 (hasta un mil gramos oro); y el artculo 97 del Cdigo Penal de 2000 (hasta mil salarios mnimos legales mensuales). Sin embargo, debe tenerse presente que tanto la Corte Suprema como el Consejo de Estado han efectuado diversas precisiones al respecto, llegando incluso a fijar directamente ciertas pautas para la evaluacin monetaria de estos perjuicios, las que, en todo caso, se estiman hoy como referenciales y no obligatorias. Al respecto vanse: Koteich, M., La reparacin del dao extrapatrimonial en Colombia, artculo, s/e, Bogot, 2004, que la autora tuviera la gentileza de proporcionarnos; y Diez Schwerter, J. L., La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador: del modelo de Bello a nuestros das, en Martinic, M. D., y Tapia, M. (dir.), y Ros, S. (col.), Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello: pasado, presente y futuro de la codificacin, t. II, Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 854-856. 120 Inclusive en Puerto Rico, no obstante su cercana con el derecho estadounidense, se afirma que la responsabilidad extracontractual es slo compensatoria, reparatoria o reintegratoria, rechazndose a nivel general la introduccin de daos punitivos.
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b. Excepciones normativas A nivel normativo se hace excepcin al principio referido en Mexico, Panam y Ecuador. En el caso de Mxico su Cdigo Civil establece expresamente que al fijar el monto de la indemnizacin por dao moral debe considerarse el grado de responsabilidad,121 solucin que fue reproducida luego en el Cdigo Civil panameo.122 Por su parte el Cdigo Civil ecuatoriano dispone que al fijar el monto de la indemnizacin por dao moral se debe considerar la gravedad particular de la falta.123 c. Excepciones en la operacin prctica En varios pases de Amrica Latina se ha hecho presente que en la prctica la gravedad de la culpa es considerada por los jueces a la hora de fijar los montos indemnizatorios por dao moral;124 afirmndose, incluso, que
As el Tribunal Supremo puertorriqueo ha sido enftico en sostener que la indemnizacin nunca podr tener carcter punitivo, pues, como se sabe, tales daos no existen en nuestra jurisdiccin, en Marina Ind. Inc. vs. Brown Boveri Corp., 114 DPR 64, 90 (1983) (Torres), citado en Cuevas Segarra, J. A., La responsabilidad civil y el dao extracontractual en Puerto Rico, cit., nota 25, p. 257; en el mismo sentido Irizarri Yunqu consigna que reiteradamente ha resuelto el Tribunal Supremo que en Puerto Rico no procede la imposicin de daos punitivos en casos de responsabilidad extracontractual bajo el artculo 1802 del Cdigo Civil. Como tantas veces se ha sealado, este artculo establece la obligacin de reparar el dao causado, no de castigar al que lo causa (Irizarry Yunqu, C. J., Responsabilidad civil extracontractual. Un estudio basado en las decisiones del Tribunal Supremo de Puerto Rico, cit., nota 66, p. 393). En todo caso leyes especiales han ido introduciendo en este pas daos punitivos para ciertas materias. 121 Artculo 1916, inciso 4o. 122 Artculo 1644a. 123 Primer artculo innumerado introducido entre los artculos 2258 y 2259. Por ello no debe extraar que en Ecuador la jurisprudencia haya llegado a afirmar que la resarcibilidad del dao moral cumple un papel punitivo y preventivo, afirmando en tal sentido que: habindose originado el dao en un acto ilcito, de alguna manera la fijacin del monto de la indemnizacin asume un carcter sancionador. Esta situacin permite considerar que al fijarse el monto de la indemnizacin se atiende tambin una finalidad preventiva (Corte Suprema, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, 14 de junio de 2002, en Registro Oficial, nm. 630, de 31 de julio de 2002, p. 30, considerando 8o.). 124 As se ha hecho presente en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Mxico, Uruguay, Venezuela (pas este ltimo donde se ha constatado un impropio abandono
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por esta va la responsabilidad extracontractual adquiere innegables rasgos punitorios,125 o que cumple as una funcin punitiva encubierta.126 Y ello aun en ausencia de norma expresa que autorice proceder de esa forma. 6. La reparacin tarifada del dao a la persona en Mxico Particularmente novedoso y original es el establecimiento en Mxico de un sistema tarifado de indemnizacin de los daos a las personas y que produzcan su muerte, incapacidad total permanente, parcial permanente, total temporal o parcial temporal. Dicho sistema consiste, bsicamente, en la aplicacin al mbito civil del mtodo de avaluacin establecido por la ley laboral para el caso de riesgos del trabajo, el cual, asegurando una base inicial igualitaria a las vctimas de idnticos perjuicios, admite tambin un margen de discrecionalidad judicial prefijado destinado a ponderar ciertas particularidades del caso concreto que el legislador se ha encargado de establecer. En efecto, el inciso 2o. del artculo 1915 seala que el grado de la reparacin se determinar atendiendo a lo dispuesto por la Ley Federal del Trabajo. Para calcular la indemnizacin que corresponda se tomar como base el cudruplo del salario mnimo diario ms alto que est en vigor en la regin y se extender al nmero de das que para cada una de las incapacidades mencionadas seala la Ley Federal del Trabajo. En caso de muerte la indemnizacin corresponder a los herederos de la vctima. El artculo 514 de la Ley Federal del Trabajo contiene una Tabla de valuacin de incapacidades, la que asigna minuciosamente un porcentaje variable a cada una de las ms de 400 incapacidades all descritas (as, por ejemplo, se establece: 1. Por la desarticulacin interescapulotorcica de 80 a 85%. 2. Por la desarticulacin del hombro de 75 a 80%, por la amputacin del brazo, entre el hombro y el codo, de 70 a 80%, etctera).
prctico del principio de la prescindencia de la culpa en la evaluacin del dao moral, pues debi haber sido el legislador y no la Corte [de Casacin], quien hiciera una reforma, coherente, del sistema (Acedo Sucre, C. E., La funcin de la culpa en la responsabilidad por hecho ilcito en derecho venezolano, comparado con los derechos francs e italiano, Caracas, Editorial Jurdica venezolana, 1993, p. 388). 125 Ordoqui, G., y Olivera, R., Derecho extracontractual, vol. II, cit., nota 95, pp. 396 y 397. 126 Trazegnies, F. de, La responsabilidad extracontractual. Artculos 1969-1988, t. II, vol. IV, cit., nota 50, p. 56.
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Para fijar precisamente el tanto por ciento que corresponda entre el mximo y el mnimo establecidos, el artculo 492 de la citada ley ordena al juez considerar la edad del trabajador, la importancia de la incapacidad y la mayor o menor aptitud para ejercer actividades remuneradas, semejantes a su profesin u oficio. En lo que respecta a la indemnizacin de la incapacidad temporal sta consistir segn el artculo 491 en el pago ntegro del salario que deje de percibir mientras subsista la imposibilidad de trabajar, debiendo nuevamente entenderse hecha la referencia al cudruplo del salario mnimo diario ms alto que est en vigor en la regin segn ordena el artculo 1915 del Cdigo Civil.127 En caso de muerte de la vctima el artculo 500 de la Ley Federal del Trabajo dispone que la indemnizacin comprender: I. Dos meses de salario por concepto de gastos funerarios; y II. El pago de la cantidad que fija el artculo 502, o sea el importe de setecientos treinta das de salario, sin deducir la indemnizacin que percibi el trabajador durante el tiempo en que estuvo sometido al rgimen de incapacidad temporal. Cabe consignar finalmente que la regulacin dada al dao a la persona derivado de muerte o incapacidad fsica no ha estado exenta de crticas.128 As, Ernesto Gutirrez y Gonzlez estima que no era lgico tomar una tabla de indemnizaciones de una responsabilidad sin culpa, para pagar una responsabilidad basada en culpa.129 Y otros autores discuten directamente el establecimiento de lmites cuantitativos.130
127 El que, recalcamos, se pagar independientemente de que la vctima haya estado o no recibiendo efectivamente remuneraciones provenientes de un trabajo remunerado. 128 En tal sentido a nivel europeo autorizados juristas han propuesto, recientemente, un sistema de tablas o baremos para regular tarifadamente el resarcimiento de las lesiones a la integridad fsica y psquica evaluables por pericia mdico legal, dejando tambin un acotado margen para la discrecionalidad judicial atendiendo a las circunstancias particulares del caso concreto (al respecto vase Busnelli, Francesco Donato, Propuestas europeas de racionalizacin del resarcimiento del dao no econmico, Revista de Derecho, nm. 208, 2002, pp. 189 a 200). 129 Gutirrez y Gonzlez, E., Derecho de las obligaciones, 7a. ed., Mxico, Porra, 1990, p. 659 (lo lgico para l habra sido establecer su propia tabla en materia civil, o bien dar el principio, y remitir a un reglamento en donde se establecieran todas las hiptesis especiales de incapacidades y muerte). 130 Una resea de autores que han hecho crticas en este sentido, en Besal Parkinson, A. V. S., La responsabilidad civil: tendencias actuales. La experiencia argentina y su posible proyeccin al derecho mexicano, Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
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7. La reparacin de particulares hiptesis daosas Los cdigos civiles de Argentina, Brasil y Paraguay, bajo la influencia del Esboo, contienen reglas particulares sobre la reparacin de especficas hiptesis daosas derivadas de ciertos delitos contra las personas y la propiedad.131 VII. NOTAS SOBRE LA EVOLUCIN DEL SISTEMA ROMANISTA
EN LA MATERIA132
El principio seguido actualmente en Amrica Latina, en orden a resarcir en la responsabilidad extracontractual tanto el aspecto patrimonial como el no patrimonial del dao, tiene claras races en el sistema romanista, al cual pertenece el derecho de esta parte del mundo.133
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, ao XXXI, nm. 91, enero-abril de 1998, p. 79. 131 Al respecto vanse los artculos 1084 a 1095 del Cdigo Civil argentino; 958 a 964 del Cdigo Civil brasileo; y, 1868 a 1874 del Cdigo Civil paraguayo. El Cdigo Civil brasileo de 1916 tambin contemplaba reglas en este sentido en sus artculos 1537 a 1553 (explicaciones al respecto en Miranda, P. de, Tratado de direito privado. Parte especial, t. 54, 3a. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, pp. 62 y ss.). 132 Rotondi, G., Dalla lex Aquilia allarticolo 1151 C.Civ. Ricerche storico-dogmatiche, Rivista di Diritto Commerciale, 14 (1916), 942-970, y 15 (1917), pp. 236-295. En la literatura ms reciente vanse: Torre, A. La, Genesi e metamorfosi della responsabilit civile, Roma e America. Diritto Romano Comune, nm. 8, 1999, pp. 61-115; Valditara, G., Dalla lex Aquilia allarticolo 2043 del codice civile, ponencia presentada al Convegno internazionale di diritto romano , efectuado en Coppanello, 4-7 junio, 2000, s/e; y Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996, pp. 27 y ss. 133 Sobre la pertenencia del derecho latinoamericano al sistema romanista, vanse: Castn Vzquez, J. M., El sistema del derecho privado iberoamericano, Estudios de derecho civil en honor del profesor Castn Tobeas, Pamplona, 1969, t. VI; Catalano, P., Diritto romano attuale, sistemi giuridici, diritto latinoamericano, Studia in honorem E. Polay, Szeged, 1985, pp. 167 y ss.; Schipani, S. (al cuidado de), Diritto romano, codificazioni e unit del sistema giuridico latino-americano, Studi Sassaresi, 5, Miln, 1981; Schipani, S., Il diritto romano nel nuovo mondo, Il Diritto dei Nuovi Mondi, Genova, 1992, Padova, 1994, pp. 55-112; y Schipani, S., Armonizacin y unificacin del derecho: derecho comn en materia de obligaciones y contratos en Amrica Latina, Derecho privado. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 665-695.
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Ellas se encuentran, especficamente, en la evolucin de dos delitos privados: el damnum iniuria datum y el delito de iniuria.134 El delito privado de damnum iniuria datum fue reglamentado originalmente en la lex Aquilia,135 y en l se encuentran las races del aspecto patrimonial del dao resarcible, toda vez que dicha disciplina fue considerada inicialmente como un medio de tutela de la propiedad y luego del patrimonio.136 Posteriormente, el delito privado de daos ser recogido en los cuerpos normativos ms importantes en el desarrollo del sistema en la ptica analizada: las Instituciones de Gayo y el Corpus Iuris Civilis, para el derecho romano,137
134 Una concordancia entre los cdigos civiles latinoamericanos y sus fuentes romanas en materia de delitos y cuasidelitos civiles en varios autores, Tavola di correspondenze tra Institutiones Iustiniani 4.1-4.9 (obligationes quae ex delicto aut quasi ex delicto nascuntur) e Codici civili latinoamericani, Roma e America, nm. 8, 1999, pp. 249-259 (trabajo grupal, en el que particip, y que fue dirigido por el profesor Cardillo, R.). 135 La lex Aquilia es un plebiscito, cuya fecha de aprobacin ha sido y es arduamente discutida por la romanstica, pero que, en todo caso, se estima en torno a la segunda mitad del siglo III-primera mitad del siglo II a.C, y que tuvo por finalidad al decir de Schipani sustituir leyes precedentes y atribuir al titular de bienes econmicos el derecho a obtener el pago de una pena en dinero de parte de quien hubiese destruido o deteriorado tales bienes. Schipani, S., El sistema romano de la responsabilidad extracontractual: el principio de la culpa y el mtodo de la tipicidad, Materiales II, Corso di Perfezionamento e di Magister. Derecho romano y unificacin del derecho. Experiencia europea y latinoamericana. Con especial atencin a la responsabilidad extracontractual, Roma, Universit degli Studi di Roma Tor Vergata, Centro di Studi Latinoamericani, Aracne Editrice, 1999, p. 105. 136 En efecto, en un comienzo la nocin de dao resarcible se entendi limitada a la deminutio pretii, para posteriormente considerar la funcin dinmica que cumpla el bien daado dentro del patrimonio de la vctima mediante la nocin de inters (interest). Al respecto es clara la parte final de D. 9, 2, 33, pr. en donde se consigna que por la ley Aquilia conseguimos el dao, y decimos que se perdi lo que o pudimos percibir, o nos vemos obligados a gastar (...in lege enim Aquilia damnum consequimur, et amisse dicimur, quod aut consequi potuimus, aut erogare cogimur). Sobre el particular vase muy especialmente Valditara, G.,Dallaetimatio rei allid quod interest nellapplicazione della condemnatio aquiliana, La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, actas del I Congresso Internazionale Aristec, Madrid, 7-10 ottobre 1993, Torino, 1995, p. 85; y Valditara, G., Superamento dellaestimatio rei nella valutazione del danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini, Universit di Torino-Memorie dellIstituto giuridico, Serie III, memoria XL, Milano, Giuffr, 1992. 137 Las fuentes proporcionan noticias sobre los tres captulos de la Lex Aquilia:
D. 9, 2, 2 pr. (Gaius Libro VII . Ad Edictum provinciale ) : Lege Aquilia Capite primo cavetur: ut Qui servum
D. 9, 2, 2 pr.: Gayo; Comentarios al Edicto provincial, libro VII. Dispnese en el captulo primero de la ley Aquilia:
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la Glosa y las obras de comentaristas,138 las Siete Partidas 139 y los iusnaturalistas.140 En el desarrollo histrico de este delito destaca, en primer trmino, un paulatino proceso de despenalizacin,141 llegando, en definitiva, a
servamve alienum alienamve, quadrupedem vel pecudem iniuria occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare domino damnas esto. Gai. 3, 215: Capite secundo adversus adstipulatorem, qui pecuniam in fraudem acceptam fecerit, quanti ea res est, tanti actio constituitur. D. 9, 2, 27, 5: Ulpianus, libro XVIII, ad. Edictum: Tertio autem capite ait eadem le Aquilia: Ceterarum rerum, praeter hominem et pecudem occisos, si quis alteri damnum faxit, quod usserit, fregerit, ruperit iniuria, quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto.
que el que hubiere matado con injuria al esclavo o a la esclava ajenos, a un cuadrpedo, o a una res, sea condenado a pagar al dueo el precio mayor que aquello tuvo en aquel ao. Gai. 3, 215. En el segundo captulo se establece una accin contra el coestipulante que se hubiera dado por pagado en fraude del estipulante. D. 9, 2, 27, 5: Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XVIII. Mas en el tercer captulo dice la misma ley Aquilia: Respecto a las dems cosas, excepto el esclavo y las reses que hayan sido muertos, si alguien hiciere dao a otro, porque hubiere quemado, quebrado, o roto alguna cosa con injuria, sea condenado a pagar al dueo tanto cuanto aquella cosa valiere en los treinta das prximos.
Al respecto vanse, entre otros: Cerami, P., La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione di giustiniano ad Ugo Grozio, La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, actas del I Congresso Internazionale Aristec, Madrid, 7-10 ottobre 1993, Torino, 1995, pp 103 a 122; y, Massetto, G. P., Voz Responsabilit (diritto intermedio), Enciclopedia del diritto, t. XXXIX, Milano, Giuffr, 1988, pp. 1099-1186. 139 Partida VII, Ttulo XV (De los daos, que los omes, o las bestias, fazen en las cosas de otro, de qual natura quier que sean). 140 Al respecto vase: Cerami, P., La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione di giustiniano ad Ugo Grozio, cit., nota 138. 141 Como delito penal el damnum iniuria datum estuvo caracterizado inicialmente por la noxalidad, la intransmisibilidad pasiva, la solidaridad cumulativa y la litiscrescencia. Adems, en los captulos I y III la sancin se calculaba en relacin al mayor valor (plurimi) de la cosa en un tiempo pasado (en el ao o en los 30 das anteriores), por lo que la condena poda ser superior al dao sufrido, excluyendo la posibilidad de considerar el significado que el bien tena en el patrimonio de su propietario, como las utilidades que con posterioridad al hecho ilcito pudo generar.
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limitarse la extensin del resarcimiento, exclusivamente, al dao producido.142 Adems, se vislumbra un proceso de extensin de la disciplina aquiliana a los daos sufridos por la persona libre, los que no fueron incluidos en el texto de la Lex Aquilia, y cuya resarcibilidad se rechaz por largo periodo al entenderse opuesta al principio liberum corpus non tollit aestimationem.143 En todo caso, las races ltimas en el sistema en cuanto a la proteccin de la integridad psicofsica de la persona libre en la disciplina de los hechos ilcitos se encuentran en el delito privado de iniuria del derecho romano.144
Como por lo dems lo sealaban expresamente autores del rea germnica como Struvius, Stryck, Voet y Vinnius. Sobre el particular vanse Rotondi, G., Dalla lex Aquilia allarticolo 1151C.Civ. Ricerche storico-dogmatiche, Rivista di Diritto Commerciale, 15 (1917), p. 248 y Valditara, G., Dalla lex Aquilia allartculo 2043 del codice civile. Al respecto, a mediados del siglo XIX el editor en castellano de una clebre obra de Vinnio anotar que hoy da la accin de la ley Aquilia no es penal entre nosotros, pues slo tiene por objeto la reclamacin del dao causado injustamente; mas no del exceso del valor de la cosa dentro del ao prximo anterior, y cuando se adjudica alguna cosa por razn de muerte del cnyuge, del padre o de otro pariente se considera hacerse ms bien con el fin de indemnizar al perjudicado que con el de castigar al adversario (Vinnio, A., Comentario acadmico y forense del clebre jurisconsulto Arnoldo Vinnio a los cuatro Libros de las Instituciones imperiales de Justiniano, anotado por el jurisconsulto Heineccio, J. G., y seguido de las cuestiones selectas del mismo autor, traduccin al castellano adicionada con las variantes del derecho espaol y las diferencias ms notables del derecho municipal de Catalua, Barcelona, Establecimiento tipogrfico de D. Juan Olivares Impresor de S.M., 1847, p. 356). Lo mismo reitera en esa poca don Andrs Bello en Instituciones de Derecho romano, edicin de 1849, en Bello A., Obras completas de Andrs Bello, Derecho romano, Caracas, La Casa de Bello, 1981, t. XVII, p. 175. 143 Sobre este proceso vanse: Rotondi, G., Dalla lex Aquilia allartculo 1151C.Civ. Ricerche storico-dogmatiche, Rivista di Diritto Commerciale, 15 (1917), p. 247; y Valditara, G., Dalla lex Aquilia allartculo 2053 del Codice civile; y Montel, A., Legittimazione attiva nellazione di risarcimento per la morte di una persona, Temi Emiliana, vol. 7, 1930, Parte seconda, p. 129. Como fuentes sobre el principio liberum corpus non tollit aestimationem vanse, entre otras, D. 9, 1, 3; D. 9, 3, 1, 5; D. 9, 3, 7; D. 9, 13, pr.; D. 14, 2, 2, 2,; D. 50, 17, 106; D. 50, 17, 176, 1. 144 Para mayores profundizaciones sobre este delito privado, vanse: Castillo Santana, M. S. del, Estudio sobre la casustica de las lesiones en la jurisprudencia romana, Madrid, Dykinson, 1994; Manfredini, A., Contributi allo studio delliniuria in et repubblicana, Milano, Giuffr, 1977; y Santa Cruz Teijeiro, J., La iniuria en derecho romano, en Studi in onore di Cesare Sanfilippo, Miln, Giufr, 1982, vol. II, pp. 525-538.
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Dicho delito fue consagrado inicialmente en la Ley de las XII Tablas, la que contempl un sistema de penas pecuniarias fijas para hiptesis tpicas.145 Ms tarde el Pretor reconocer una accin general de injurias (o actio iniuriarum), respecto de la cual el juez ser quien fijar el monto de la pena bajo la frmula de cuanto (dinero) pareciere bueno y equitativo (quantum bonum aequum videbitur),146 con referencia al tiempo en que fue cometido el delito.147 La actio iniuriarum ser recogida luego en el Corpus Iuris Civiles,148 en las Siete Partidas,149 as como en la glosa y en las obras de los comentaristas, destacando en su evolucin al menos dos fenmenos que importa sealar ahora. El primero dice: relacin con la acentuacin del aspecto penal pblico de ciertas hiptesis, las que, en definitiva, se transformarn en delitos de esa rama del derecho.150 Paralelamente, se producir un proceso de absorcin de otras hiptesis de iniuria dentro de la accin aquiliana, fenmeno que se ver especialmente acentuado en el periodo del iusnaturalismo.151
Tab. 8.2; Tab. 8.3; Tab. 8.4. D. 47, 10, 17, 5. 147 D. 47, 10, 21. 148 Al respecto vanse, por ejemplo: D.47, 10, 1 pr.; D. 47, 10, 1, 2. Tambin Gai. 3,220. 149 Partida VII, Ttulo IX (De las defhonrras quier fechas, o dichas a los biuos, o contra los muertos, e de los famofos libellos). 150 As, por ejemplo, puede verse en en la Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa de 1805, el Libro XII (trata De los delitos, y de las penas: y de los juicios criminales) donde su Ttulo 21 aborda la regulacin De los homicidios y de las heridas y el Ttulo 25 De las injurias, denuestos, y palabras obcenas. 151 En este sentido es importante destacar que en la Ley 1 del Ttulo XV de la partida VII se define dao diciendo que empeoramiento, o menoscabo, o destruymieuto, que ome rescibe en si mesmo, o en sus cosas, por culpa de otro. E son de tres maneras. La primera es, quando se empeora la cosa, por alguna otra quel mezclan, o por otro mal quel fazen. La segunda, quando se mengua, por razon del dao que fazen en ella. La tercera es, quando por el dao se pierde, o se destruye la cosa del todo. Tambin en Grotius es posible observar una comprensiva nocin damnum como elemento del maleficium, pues ste aparece siendo no slo toda lesin quae ad corpus, formam, pudicitiamve hominis spectas, sino en general omnem laesionem, corruptionem, diminutionem aut sublationem eius quod nostrum est, aut interceptionem eius quod ex iure perfecto debeamus habere, sive id datum sit a natura sive accidente facto humano aut lege attributum, sive denique omissionem aut degenerationem alicuius praestationis quam nobis alter ex obligatione perfecta exhibere teneatur (De iure belli ec pacis, II, 17,
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VIII. CONCLUSIONES El estudio realizado permite concluir que en Amrica Latina:152 1. Actualmente se reconoce la resarcibilidad del dao no patrimonial o moral en la responsabilidad extracontractual. 2. Actualmente se entiende, por regla general, que el dao no patrimonial o moral tiene un contenido amplio, comprensivo no slo del pretium doloris, sino que, ms en general, de la lesin a bienes, intereses o derechos no patrimoniales. 3. Muy excepcional y difuso es an el reconocimiento al dao a la persona como categora de dao autnoma. 4. Sin discusiones se admite la resarcibilidad del dao emergente y del lucro cesante. 5. Con la referida tipologa de daos resarcibles se comprueba que tambin en esta regin se ha materializado el paulatino proceso de absorcin en la disciplina aquiliana de aspectos primitivamente tutelados en el sistema por la va de la actio iniuriarum.153
22) (en una traduccin al castellano se lee al respecto lo siguiente: Libro II, 17, 22 pero debe tambin, como dijimos, dao contra el honor y contra la fama, a saber, con azotes, contumelias, maldiciones, calumnias, burlas y con otros modos parecidos. En los cuales, no menos que en el hurto y en otros crmenes, hace de juzgar por el efecto la viciosidad del acto. A aqul corresponde la pena, a ste la reparacin del dao, que se hace con la confesin de culpa, con exhibicin de honor, con el testimonio de la inocencia y con todas aquellas cosas que son parecidas a stas; por ms que podr tambin repararse con dinero tal dao, si el daado quiere, porque el dinero es medida comn de las cosas tiles (Grocio, H., Del derecho de la guerra y de la paz, trad. de Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid, Reus, 1925, t. III, pp. 19 y 20), de modo que el dao consiste en cualquier forma de laesio, deminutio o corruptio inferida al patrimonio (dominium), a la integridad fsica (corpus, membra) o dao moral (fama, honor, pudicitia) de una persona ( 2.1 y 22) (Cerami, P., La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione di giustiniano ad Ugo Grozio, p. 120). 152 En este sentido Valditara, G., Dalla lex Aquilia allartculo 2053 del Codice civile. Corrobora esta idea Coing, quien al analizar el concepto de grociano de damnum seala que l por as decirlo fusiona la actio legis Aquiliae y la actio iniuriarum, Coing, H., Derecho privado europeo, t. I, Derecho comn ms antiguo (1500-1800), trad. y apostillas A. Prez Martn, Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1996, p. 637. 153 Al respecto, sugerentes son las palabras usadas por Andrs Bello al redactar el artculo 1437 del Cdigo Civil chileno: las obligaciones nacen, ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos. Inclusive, recientemente, un autorizado jurista ha puesto en evidencia la pervivencia de la actio iniuriarum en ambiente europeo: Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, p. 1094, sealando al efecto que the radi-
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En definitiva, de un concepto de dao resarcible centrado en la propiedad, y luego en el patrimonio, el sistema lo concibe hoy en funcin de una tutela integral de la persona; principio del cual participa el derecho latinoamericano de la responsabilidad extracontractual.
cal renunciation of the delict of iniuria has remained a mere episode, for in essence the judges are today, once again, required to award quantam pecuniam bonum aequum videbitur to the plaintiff to assuage his injuried fellings.
DERECHO A LA IMAGEN Y RESPONSABILIDAD CIVIL Elvia Luca FLORES VALOS*

SUMARIO: I. Derecho a la imagen personal. II. Lesiones a la imagen personal y su relacin con otros derechos de la personalidad. III. El derecho a la imagen y el derecho de autor. IV. Valor patrimonial de la imagen personal. V. Proteccin de la imagen ante relaciones patrimoniales. VI. Causas de justificacin de la captacin de la imagen. VII. Responsabilidad civil derivada del dao a la imagen personal. VIII. Bibliografa.
I. DERECHO A LA IMAGEN PERSONAL La palabra imagen proviene del latn imago, imaginis, y significa la figura, representacin, semejanza y apariencia de una cosa. Para el caso especfico de nuestro trabajo estamos hablando de la figura de una persona. La imagen personal es nuestra apariencia fsica, la cual puede ser captada en dibujo, pintura, escultura, fotografa, y video, nuestra imagen as captada puede ser reproducida, publicada y divulgada por diversos medios, desde volantes impresos de la forma ms rudimentaria, hasta filmaciones y fotografas transmitidas por televisin, cine, video, correo electrnico o Internet. Justamente lo vertiginoso y novedoso de los medios para captar y distribuir nuestra imagen, hacen que el derecho al respeto a la propia imagen adquiera importancia con independencia de otros derechos de la personalidad. El respeto al derecho de la propia imagen es uno de los llamados derechos de la personalidad y, por tanto, es un derecho subjetivo con dos ver-
* Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y maestra en derecho por la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho.
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ELVIA LUCA FLORES VALOS
tientes: la positiva, que es la facultad personalsima de captar, imprimir, difundir, publicar o distribuir nuestra imagen, para fines personales como recuerdos de familia, o bien la imagen personal puede traer aparejada consigo beneficios econmicos como los ejercidos por modelos profesionales, actores, actrices, deportistas. La otra vertiente es la facultad para impedir la obtencin, reproduccin, difusin y distribucin de su imagen por un tercero, si ella no ha otorgado su consentimiento para tal efecto.1 Entendemos entonces a la imagen como la representacin grfica de la persona y el derecho a la propia imagen como facultad para permitir o impedir su obtencin, reproduccin, difusin y distribucin por parte de un tercero. As encontramos una sentencia de Argentina que seala:
Por imagen habr de entenderse la representacin grfica de la figura humana mediante un procedimiento mecnico o tcnico de reproduccin y, en sentido jurdico, la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, el derecho a evitar su reproduccin.2
El derecho a la imagen es la facultad que tiene toda persona de impedir que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio, sin autorizacin expresa o tcita,3 as como la facultad para obtener beneficios econmicos por la explotacin comercial de la misma. II. LESIONES A LA IMAGEN PERSONAL Y SU RELACIN
CON OTROS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Ha sido motivo de discusiones la existencia de lesiones al derecho a la imagen personal con independencia de daos a la vida privada, honor y fama, todos estos derechos conforman parte de los derechos de la personalidad, por tanto, tienen el mismo fundamento el respeto de la dignidad de la persona en sus relaciones sociales, es decir, en relaciones de igualdad
Cfr. Rovira Sueiro, Mara E., El derecho a la propia imagen (especialidades de la responsabilidad civil en este mbito), Granada, Biblioteca Comares de Ciencias Jurdicas, 2000, p. 33. 2 Sentencia del 11 de abril de 1987 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de Argentina, Cabezuelo Arenas, Ana Laura, Derecho a la intimidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 77. 3 Cesario, Roberto, Hbeas data; Ley 25.326, Buenos Aires, Universidad, 2001, p. 88.
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entre particular y particular. Pero cabe preguntarse puede lesionarse slo la imagen personal con independencia del honor, fama y vida privada? Tradicionalmente se ha considerado que las lesiones a la imagen existen si y slo si, la captacin ilegtima de la imagen daa a la persona en su honor, fama o vida privada. Encontramos razonamientos en el sentido de considerar a la imagen personal como parte del derecho al respeto a la privacidad. Los razonamientos se encaminan en el sentido de considerar las circunstancias normales que rodean una fotografa o un video, que generalmente se da en mbito familiar o de amistad, y que sin duda forman parte de los recuerdos de familia y de la privacidad familiar.
Los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen, garantizados por el artculo 18.1 de la Constitucin, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al mbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustrado a intromisiones extraas. Y en este mbito de la intimidad, reviste singular importancia la proteccin del derecho a la propia imagen frente al creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captacin, divulgacin y difusin de la misma y de datos y circunstancias pertenecientes a la intimidad que garantiza este precepto.4
As se asegura que el derecho a la imagen pretende respeto a la esfera ntima y personalsima del sujeto y permite a ste impedir que su imagen sea explotada comercialmente sin su consentimiento.5 Se afirma, entonces, que la imagen como representacin fsica de la persona slo es parte de su personalidad y slo cuando de su divulgacin se produce un dao al honor o la privacidad, entonces es posible su reparacin, de lo contrario no se causa un dao material o moral que legitime la accin de reparacin mediante una indemnizacin de daos y perjuicios.6 Sin embargo, con la modernidad de las tcnicas actuales de informacin, comunicacin, esparcimiento y publicidad se afecta tanto a personas comunes (pensemos en los programas de cmaras escondidas) como a per4 Cfr. Saraza Jimena, Rafael, Libertad de expresin e informacin frente a honor, intimidad y propia imagen, Pamplona, Aranzadi, 1995, p. 150. 5 Domnguez Martnez, Jorge Alfredo, Derecho civil; parte general, personas, cosas, negocio jurdico e invalidez, Mxico, Porra, 1990, p. 274. 6 Cfr. Castn Tobeas, Jos, Los derechos de la personalidad, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1962, p. 58.
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sonajes de notoriedad pblica (realizando actividades normales), sin que su privacidad u honor se vulnere. La facilidad para la captacin de la imagen personal hace preponderante su proteccin, con independencia de que, a su vez, por la accin captada en la grfica se atente contra su privacidad. El hecho es que en la mayora de los casos cuando se vulnera la privacidad, la fama y el honor personal al publicarse una imagen, se daan en primera instancia el respeto a la imagen personal, por ser su representacin fsica parte indivisible de ella, y se suman a ello, los daos ocasionados al honor, fama o privacidad. Rovira expresa y ejemplifica estos supuestos de la siguiente manera:
Sostener que el derecho a la propia imagen y su regulacin con los otros dos derechos garantizados por la Constitucin implicaran la negacin de algo ms evidente en la realidad puesto que muchas veces la imagen es simplemente el soporte material de un mensaje con otras connotaciones. Es el caso de la STS del 15 de diciembre de 1998 dictada en relacin a dos africanos padre e hijo nacionalizados espaoles que ejercan el comercio en el Rastro madrileo con licencia, permisos y pago de los impuestos correspondientes y en un reportaje periodstico se deca al pie de los efigiados: Estos dos africanos ilegales montan un tenderete en el Rastro Madrileo.7
Este ejemplo da sustento al argumento de la lesin al honor y fama, derivada de la captacin de la imagen. Lo cual no siempre es as. Cuando la persona manifiesta el rechazo a la captacin, publicacin o difusin de su imagen no implica necesariamente el dao a otro derecho de la personalidad. Slo busca el respeto a su imagen personal, lo cual sostenemos es razn suficiente para impedir el dao que pueda representar a la persona al omitir su voluntad y publicar su imagen aun cuando expres su negativa para dicha conducta. Consideramos adems que el derecho a la imagen es autnomo porque la persona puede disponer de su imagen para celebrar contratos vlidos sobre un bien material, tangible como es una serie de fotografas o un video, aspecto que es cuestionable al estar frente al derecho al honor, acto jurdico que arremete contra la dignidad de la persona y trae aparejada la ilicitud y por tanto su nulidad.
Rovira Sueiro, Mara E., op. cit., nota 1, p. 21.
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La simple negativa a ser fotografiado es motivo suficiente para respetar la imagen, mxime cuando sta ha de ser utilizada para publicitar un producto. En Espaa se suscita un asunto donde un trabajador deshuesador de jamones recibe de su empresa el encargo de colaborar circunstancialmente en un acto pblico de presentacin del producto jamn de bellota con la misin de realizar el corte de jamn como habitualmente lo haca. En la orden as dada, no hay el nimo de causar un dao al trabajador, podra pensarse hasta como una distincin honrosa, pues bien, el trabajador se niega a ser captado en fotografas por considerar que se atentaba contra su imagen. El empresario insiste en la orden y ante la negativa, el trabajador es despedido. El trabajador presenta demanda ante los tribunales de trabajo, fundamentando que la negativa a la orden del empresario se debi al atentado a su imagen, en primera instancia ante el tribunal de lo social, se niega existencia al dao a la imagen, argumentando que la figura del trabajador era accesoria, y no fundamental. Sin embargo, el trabajador interpone el recurso de amparo, sealando una violacin a su derecho fundamental de la imagen consagrado en el artculo 18.1. de la Constitucin espaola, recurso desechado por considerar que no hay violacin a un derecho fundamental, el de la imagen, porque este derecho se plantea ante relaciones entre particulares trabajador-patrn, y no interviene ninguna autoridad como posible agresora de un derecho fundamental. Ante estas resoluciones el trabajador acude ante los Tribunales civiles y resuelven con fundamento en el artculo 8.2 de la Ley Orgnica sobre 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen que considera intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen la captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artculo 8.2 se resuelve anular las sentencias anteriores del tribunal de lo social y declara nulo el despido del recurrente.8 En este sentido, en Espaa, el derecho a la imagen es protegido con autonoma, aun cuando se reconoce, que de manera circunstancial se lesione cuando se daa a la vez a la vida privada o al honor.9 En este mismo
8 Cfr. Montoya Melgar, Alfredo, Poder directivo del empresario y derecho del trabajador a la propia imagen (Sobre la SCT 99/1994, de 11 de abril, Revista Espaola de Derecho del Trabajo, Madrid, Civitas, enero-febrero, 1996, nm. 75, pp. 163 y ss. 9 Cfr. Cabezuelo Arenas, Ana Laura, op. cit., nota 2, p. 77.
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sentido tanto el Tribunal Constitucional espaol como la Sala Superior sealan que son tres derechos individualizados que tienen como fin garantizar la dignidad de la persona,10 agregamos a este razonamiento que todos los derechos de la personalidad procuran garantizar la tranquilidad espiritual de la persona y como consecuencia su libre desarrollo. Por otro lado, tenemos el innegable avance de la tecnologa que cada da nos sorprende ms. Las cmaras fotogrficas y de video, se encuentran hasta en telfonos celulares que permiten procesar la imagen de cualquier persona y proyectarla en computadora, incluso, manipularla y transmitirla por Internet a un grupo pequeo de personas o hasta subirla a una pgina web y exhibirla sin ningn impedimento tecnolgico. Esto hace vulnerable el respeto a la imagen de la persona e implica mayor atencin en el mbito jurdico para su proteccin. Aun reconociendo la independencia del derecho a la imagen, no podemos negar que habr casos en donde la afectacin a este derecho est acompaada por daos a la privacidad, al honor y fama, pero cuando esto sucede, slo implica que habrn de sumar todos los daos y habr de resarcirse todas las afectaciones conforme a las circunstancias particulares de cada caso. Un ejemplo, en el cual la publicacin de fotografas afecta tanto a la imagen como a la privacidad familiar, se present ante los tribunales de Londres. El Tribunal orden a la revista Hello! pagar a las estrellas de cine Michael Douglas y Catherine Zeta Jones una indemnizacin de 14,600 libras (24,000 dlares) por publicar fotografas no autorizadas de su boda. El tribunal tambin orden a la revista pagar una indemnizacin de 1,033,156 libras (1.7 millones de dlares) a una publicacin rival, la revista OK!, que tena un acuerdo de exclusividad con el matrimonio para publicar las fotos de dicho evento. En este caso, la indemnizacin fijada para la revista que tenia la exclusividad, fue incluso mayor a la de los propios fotografiados.11 Este asunto refleja dos aspectos importantes del derecho a la imagen, por un lado la afectacin indebida realizada por la revista Hello! que afecta el derecho a la imagen y privacidad de la pareja. Y la otra es la afectacin
Cfr. Rovira Sueiro, Mara E., op. cit., nota 1, p. 26. http://www.terra.com.mx/entretenimiento/formato.asp?articuloid=123994&paginaid =1&formatoId=1 fecha de consulta: 18 de agosto de 2005 6:00 pm.
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producida a la revista OK! que haba realizado un contrato con los actores para obtener la exclusividad para la publicacin de las fotografas que previamente seleccionaran para ese efecto los titulares del derecho a la imagen. El razonamiento del tribunal fue valorar los daos sufridos a la imagen y privacidad de los actores por un lado, y por el otro la afectacin a la revista cuya exclusiva se vulner y la cual tena la expectativa por las ganancias que podra haber obtenido por la publicacin de las imgenes, adems de los gastos realizados para obtener la exclusiva. III. EL DERECHO A LA IMAGEN Y EL DERECHO DE AUTOR Algunos autores niegan la existencia del derecho a la imagen, as tenemos el argumento esgrimido por Enneccerus12 que seala: la imagen no es objeto de derecho alguno. Y se est en busto o cuadro, placa fotogrfica, ya entre en el tema de los derechos de autor, mas no es un derecho individualizado. Recordemos que este autor, al referirse a los derechos de la personalidad, siempre pugn por el reconocimiento general de ellos, y no por su autonoma y proteccin particular. Tambin hay quien considera a la imagen como parte del derecho al propio cuerpo. La imagen no es autnoma, es parte del cuerpo, y por tanto, han negado que pudiera ser objeto de derecho alguno.13 Los autores que niegan el derecho a la imagen afirman que la imagen debe ser garantizada por los derechos de autor, pero no de un derecho autnomo e independiente. Al respecto la legislacin argentina 11.723 de propiedad intelectual, en su artculo 31 protege la fotografa al establecer:
El retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos y perjui-
12 Enneccerus, Ludwig et al., Tratado de derecho civil, Barcelona, Librera Bosch, t. I, vol. I, 1943, p. 304. 13 Cfr. Coviello; Doctrina general de derecho civil, 4a. ed., Mxico, Hispano-Americana, 1949, p. 26.
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cios. Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cientficos, didcticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico.14
Esta legislacin de propiedad intelectual cubre la laguna legislativa del derecho civil, que no regula el derecho a la imagen como un derecho autnomo. Es de considerar la facultad que le da a la persona retratada para dar su consentimiento expreso para que su fotografa sea objeto de comercio, as como la facultad de revocar su consentimiento siempre y cuando resarza los daos causados por dicha revocacin. En nuestro pas encontramos la regulacin del derecho de autor sobre la imagen de una persona en la Ley Federal de Derechos de Autor, ttulo IV, captulo II, denominado: De las Obras Fotogrficas, Plsticas y Grficas, en los artculos 86 al 88 establecen:
Los fotgrafos profesionales slo pueden exhibir las fotografas realizadas bajo encargo, como muestra de su trabajo, previa autorizacin. Lo anterior no ser necesario cuando los fines sean culturales, educativos o de publicaciones sin fines de lucro (artculo 86). El retrato de una persona slo puede ser usado o publicado, con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes. La autorizacin de usar o publicar el retrato podr revocarse por quien la otorg quien, en su caso, responder por los daos y perjuicios que pudiera ocasionar dicha revocacin. Cuando a cambio de una remuneracin, una persona se dejare retratar, se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el prrafo anterior y no tendr derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los trminos y para los fines pactados. No ser necesario el consentimiento cuando se trate del retrato de una persona que forme parte menor de un conjunto o la fotografa sea tomada en un lugar pblico y con fines informativos o periodsticos. Los derechos establecidos para las personas retratadas durarn 50 aos despus de su muerte (artculo 87).
Conforme a estas disposiciones legales nuestra legislacin adopta la proteccin del derecho del autor sobre la imagen de una persona en la Ley
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Cesario, Roberto, op. cit., nota 3, p. 90.
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Federal de Derechos de Autor y por exclusin reconoce la supremaca del derecho a la propia imagen sobre el derecho moral de autor, ya que es necesaria la autorizacin de la persona cuya imagen ha de ser plasmada o reproducida, en una fotografa. Sin embargo, las hiptesis que seala slo se refieren a fotografas, y deja a un lado, la posibilidad de la captacin en videos, pintura o escultura. Por otro lado, nuestra legislacin establece respecto al derecho de autor que surge de una obra pictrica, fotogrfica, grfica o escultrica que, salvo pacto en contrario, el autor tendr el derecho exclusivo sobre ella, lo cual no incluye el derecho de reproducirla en cualquier tipo de artculo, as como la promocin comercial de ste (artculo 88). En esta hiptesis se observa que el derecho exclusivo de autor no implica la explotacin comercial de la obra. Con ello, el legislador protege la imagen de la persona captada por el autor en una obra, y abre la posibilidad de la explotacin comercial de la imagen personal si las partes as lo convienen y celebran contratos publicitarios. Nosotros tenemos la conviccin de la autonoma del derecho a la imagen en relacin con: el derecho de autor, al respeto de la vida privada, al honor y a la fama. El derecho de autor es autnomo porque los sujetos titulares de los derechos que intervienen en la creacin de una obra, escultura, fotografa, etctera, son diversos; el del artista, fotgrafo o escultor y el que posa y cuya imagen ser captada por el artista, este ltimo sujeto es el titular del derecho a la imagen y no lo es el artista. Se puede pensar hipotticamente que pueden presentarse conflictos de intereses entre autores y personas cuya imagen se trate, pero esto es incorrecto, porque para que exista la obra donde se capte la imagen de alguien, ste tuvo que estar de acuerdo en dicha conducta, incluso en algunos casos pos para ella. En caso contrario, cuando la persona no dio su consentimiento, ni siquiera de forma tcita, entonces debe prevalecer el derecho a la propia imagen y reparar el dao por la captacin indebida.
En un eventual conflicto entre los intereses en conflicto, ambos patrimoniales y morales, partimos de la posicin prevalente del titular del derecho a la propia imagen y en consecuencia las facultades derivadas de la condicin de realizador estn supeditadas o bien a la obtencin del consentimiento de la persona cuya imagen se reproduce, o bien a la concurrencia de alguna de las causas previstas.
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Para resolver esta cuestin, a nuestro juicio, es preciso diferenciar de forma clara dos situaciones: 1) captacin y divulgacin de la fotografa de una persona sin su consentimiento, y, 2) captacin y divulgacin con el consentimiento del efigiado. Por lo que respecta a la primera, la ausencia de consentimiento conlleva a la ilicitud de la captacin y ms an de la divulgacin (artculos 2 y 7.5 de la LO), impidiendo el nacimiento de cualquier derecho por parte del autor y, consiguientemente el eventual conflicto ya no se produce pues no existe colisin con un derecho que no ha surgido, el del autor.15
No puede existir el derecho de autor sobre la imagen de alguien, si ste no acepta tal circunstancia, y adems, tendr la facultad de revocar su consentimiento, claro, precedida de los daos y perjuicios que haya podido ocasionar por la retractacin del consentimiento. El derecho a la propia imagen es autnomo del derecho de autor, por ello, la regulacin en la ley antes mencionada, es imprecisa, ya que sta se debe limitar a lo que es derecho de autor, es decir, donde el titular de la imagen autoriza al autor de la obra, y la legislacin civil debe regular lo relativo al derecho personalsimo de la imagen, misma que est mencionada en el artculo 1916 del Cdigo Civil relativo al dao moral. Tambin existe la propuesta de Manuel Guerra Zamarro, quien propone la adicin a un nuevo captulo especial dentro de la Ley Federal de Derechos de Autor, mediante una reforma legislativa, el cual tenga por objeto regular el derecho a la imagen de las personas fsicas en la comercializacin de sus imgenes contenidas en cualquier obra intelectual o artstica.16 IV. VALOR PATRIMONIAL DE LA IMAGEN PERSONAL La facultad que tiene la persona para disponer de su imagen, incluso con fines comerciales, le permiten realizar contratos de diversa ndole, desde relaciones laborales, publicitarias, hasta transmitir el derecho por regalas a sus herederos. La imagen personal representa en s mismo el potencial para celebrar contratos. En especfico, en los casos de modelos, edecanes, sus ingresos
Ibidem, pp. 148 y 149. Guerra Zamarro, Manuel, La regulacin del derecho a la imagen en la legislacin mexicana, Revista Mexicana del Derecho de Autor, Mxico, ao IV, nm. II, eneromarzo de 2004, p. 29.
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dependen de presencia fsica. Sobre este punto existen ejemplos de los contratos por grandes cantidades de dinero que se han pactado por la publicacin de fotografas para campaas publicitarias. La imagen y su explotacin comercial se justifican en gran medida porque la persona ha buscado su fama, ha procurado su figura, buena presencia esttica, incluso su buen comportamiento. Es decir, la imagen de una persona es producto del esfuerzo y el trabajo que los famosos han creado, y a travs de la publicidad encuentran la manera de explotarlo econmicamente.17 Tenemos los siguientes ejemplos. Carolina Kurkova, una joven modelo de 19 aos que gan el ao pasado la cantidad de 5.4 millones de euros mediante contratos publicitarios con firmas como Tommy Hilfiger. Otro ejemplo, es Heidi Klum con ganancias que llegan a los 5.3 millones de euros, igualmente por contratos publicitarios con Victorias Secret, Pringle. Tambin existe el caso de personajes destacados del deporte que realizan contratos sobre su imagen ms cuantiosos que los estrictamente laborales. As encontramos entre los casos ms impresionantes el comparativo realizado entre los sueldos de los mejores deportistas, en donde se encuentra Michael Jordan, quien percibe anualmente 77.9 millones de dlares, de los cuales, ms del 40% corresponde a contratos publicitarios. Tiger Woods gan 2 millones de dlares en su primer ao como profesional en el Torneo de Maestros, adems consigui contratos publicitarios con empresas transnacionales y gan por este concepto 26.1 millones de dlares. Otro gran deportista es Schumacher, quien firm contratos para promocionar relojes; sus ganancias anuales se elevan a 35 millones de dlares. Beckham percibi 6.6 millones de euros como salario de su equipo, ms 200,000 de primas, y 8.4 millones de euros en concepto de ingresos publicitarios.18 Actualmente se dio el caso de Andrew Fischer, un joven comn al que han ofrecido utilizar su frente para exhibir el logotipo comercial de una empresa, durante un mes, y obtener beneficios econmicos, por 37,375 dlares.19
17 Barnett, Stephen R., El derecho a la propia imagen: el right of publicity norteamericano y su correspondencia en el derecho espaol, Revista de derecho mercantil, Madrid, julio-septiembre de 2000, p. 1231. 18 Cfr. Beckham el tercer deportista mejor pagado del mundo, http://www.marca.com/ realmadrid. 19 http://www.terra.com.mx/entretenimiento/formato.asp?articuloid=152443&paginaid =1&formatoId=, fecha de publicacin: 17 de agosto, fecha de consulta: 18 de agosto a las 6:00 p.m.
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Tambin hay quienes participan como parte de una campaa social, como el caso de la publicidad que recorri la vuelta al mundo en 2002, donde aparece Jacqueline Saburido, una joven que decidi exponer al pblico su imagen desfigurada por las quemaduras sufridas en un accidente de trnsito por la negligencia de un conductor en estado de ebriedad. En este caso la persona comparte aspectos de su vida privada y su imagen para motivar la precaucin al conducir.20 En fin, el mundo de la publicidad abarca cada vez ms mbitos personales, como el cuerpo de una persona o su rostro, en s su imagen. El derecho a la explotacin de la imagen, en principio, corresponde a la persona, pero ella misma puede transmitir este derecho a su cnyuge, descendientes o ascendientes, o a la persona fsica o jurdica que ella decida, a travs de la expresin de su consentimiento. Por ello, encontramos asuntos donde las regalas sobre la explotacin de la imagen de una persona pueden ser heredadas. Al respecto en los tribunales de Mxico existe un conflicto por las regalas sobre 39 pelculas con un valor de (ms de dos millones de pesos) de Mario Moreno Cantinflas, entre Mario Arturo Moreno Ivanova, y Eduardo Moreno Laparade.21 V. PROTECCIN DE LA IMAGEN ANTE RELACIONES PATRIMONIALES No obstante la existencia de contratos cuyo objeto es la explotacin de la imagen personal para una campaa publicitaria, existe la posibilidad de causar daos a la imagen de la persona y, por tanto, a su dignidad si no se especifican en el contrato ciertos aspectos indispensables para evitar daos de difcil reparacin. Por ello, consideramos que es preciso tomar en cuenta las siguientes recomendaciones. 1. Consentimiento Si se trata de contratos onerosos, el consentimiento ha de ser preciso y determinado, cuando es sobre fotografas o filmes al ser bienes muebles se
http://www.nace.com.mx/noticias.asp?tipo=2&id=60, fecha de publicacin: octubre 9 de 2002, fecha de consulta: 18 de agosto de 2005. 21 http://200.105.240.202/core/eluniverso.asp?fecha=08/14/2005&page=noticia&id =260&contid=3F3EA9C2CFC14D3FB8A6C50FE3FF2284&EUID=, fecha de publicacin: 12 de agosto de 2005, fecha de consulta: 18 de agosto de 2005, a las 6:15 p.m.
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pueden determinar especficamente. El consentimiento expreso prestado por el titular ha de entenderse en sentido restrictivo, es decir, que slo cabe disponibilidad parcial y eventual que no excluya la plena titularidad de dicho derecho en el futuro.22 Es necesario sealar los fines de la publicacin, para evitar que sea utilizada para otros objetivos para los cuales la persona no consinti. Sealar el nombre de la revista o libro, en el cual se habr de exhibir las imgenes, adems de las posibles fechas en las que ha de realizarse la publicacin. Como medida previsora ha de sealarse la posible sancin econmica y de otra ndole para el caso de que el uso de las imgenes de una manera distinta a lo establecido en el contrato cause un dao moral a la persona, esta clusula sera un parmetro importante para la valoracin del dao por el juez. Tambin es preciso sealar la prohibicin de vender las imgenes a otras personas fsicas o morales que no fungieron como parte en el contrato. Esto para evitar que las empresas transmitan las imgenes a otras empresas o personas, olvidndose de la finalidad original de la adquisicin de las imgenes y lesionen con ello la imagen de la persona. Por ello, el consentimiento ha de interpretarse siempre de manera restrictiva, esto es, el consentimiento requiere que el titular concrete al mximo el mbito de aplicacin, plazo, medios de difusin, territorio y finalidad.23 Tambin se acepta el consentimiento tcito, el cual se presume cuando una persona recibe una remuneracin por dejarse retratar. Tambin se presume el consentimiento cuando una persona posa para ser retratada. Generalmente hay un consentimiento tcito cuando la persona no desea obtener una ganancia por la proyeccin de su imagen, sino simplemente participa como un acto honorfico, por ejemplo, en eventos acadmicos y culturales o en videoconferencias. 2. Consentimiento de menores Por la estrecha relacin con la dignidad de la persona cuando las imgenes sean de menores de edad se requiere mayor cautela. Por ello, se recoCfr. Cifuentes, Santos, Derechos personalsimos, 2a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1995, pp. 252 y 253. 23 Cfr. Martn Muoz, Alberto J., El contenido patrimonial del derecho a la propia imagen, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, nm. 242, octubre-diciembre de 2001, p. 1741.
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mienda que los menores manifiesten su autorizacin y opiniones24 para participar en un contrato publicitario o en programas de televisin o cinematogrficos, aunado lgicamente con el consentimiento de sus padres o tutores. Los ingresos percibidos por esa explotacin comercial de la imagen de menores de edad han ser administrados conforme a lo dispuesto en las leyes correspondientes.
Esto es perfectamente consecuente con el derecho que nos ocupa en razn del ntimo nexo de unin del derecho a la propia imagen, con la personalidad de su titular que llega hasta el punto de que el menor autorice por s mismo, ya que consentir en la publicacin de la imagen, es un acto eminentemente personal. El hecho de que los menores autoricen, no implica que los padres o representantes no se hallen legitimados para impedir la publicacin de las imgenes que razonablemente puedan perjudicarles a ambos, del mismo modo que podrn ejercitar los derechos patrimoniales que puedan surgir por la publicacin de la imagen del menor, actuando igualmente como representantes legales en el ejercicio de las acciones judiciales que favorezcan al menor.25
Cuando de la disposicin de la imagen del menor se advierta una agresin a la personalidad de ste, los representantes legales, el Ministerio Pblico o el juez de lo familiar deben de intervenir para evitar la publicacin o transmisin de programas donde por lo general no slo se atente contra su imagen, sino tambin contra su integridad squica.26 El objeto o motivo-fin-lcito de los contratos debe ser lcito. La pornografa de menores de edad es un hecho ilcito que invalida negocios jurdicos, e incluso es sancionado por las leyes penales. As lo establece el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal que a la letra estipula:
24 Al respecto la ley de los derechos de las nias y nios en el Distrito Federal, seala, entre los derechos de los nias y nios, en el artculo 5, apartado B, a la identidad, certeza jurdica y familia: fraccin VI. A emitir su opinin en todos los asuntos que le afecten y a ser escuchado tomando en cuenta su edad y madurez en todo procedimiento judicial o administrativo, ya sea directamente o por medio de representante. En el caso especfico de la explotacin comercial de menores de edad, este derecho ha de ejercerse para garantizar su dignidad. 25 Cfr. Royo Jara, Jos, La proteccin del derecho a la propia imagen, autores y personas de notoriedad pblica segn ley 5 de mayo de 1982, Colex, 1987, p. 111. 26 Cfr. Rovira Sueiro, Mara E., op. cit., nota 1, p. 122.
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Artculo 187. Al que por cualquier medio procure, facilite o induzca a una persona menor de edad, a realizar actos de exhibicionismo corporal o sexuales, con el objeto de videograbarla, fotografiarla o exhibirla a travs de medios, se le impondrn de seis a catorce aos de prisin y de quinientos a cinco mil das multa, as como el decomiso de los objetos, instrumentos y productos del delito, incluyendo la destruccin de los materiales grficos. Se impondrn las mismas sanciones a quien financie, elabore, reproduzca, comercialice, distribuya, arriende, exponga, publicite o difunda el material a que se refieren las acciones anteriores. No constituye pornografa infantil el empleo los programas preventivos, educativos o informativos que diseen e impartan las instituciones pblicas, privadas o sociales, que tengan por objeto la educacin sexual, educacin sobre la funcin reproductiva, prevencin de infecciones de transmisin sexual y embarazo de adolescentes.
Esta regulacin de tipo penal excluye las imgenes de personas que tengan fines preventivos, educativos o informativos que son autorizados por las autoridades educativas y que tengan por objeto la educacin sexual y la prevencin de infecciones de transmisin sexual y el embarazo de adolescentes. Lgicamente este tipo de imgenes o videos tienen una razn y objetivo social, por ello estas conductas no son consideradas delitos y son autorizadas por la ley. 3. Revocacin del consentimiento Por regla general tratndose de actos de disposicin del derecho a la imagen la persona tiene la facultad para revocar su consentimiento en cualquier momento, incluso cuando la informacin ya se haya revelado y est en proceso de divulgacin. O bien cuando ya se divulg. La persona que revoca su consentimiento en cualquier contrato tiene que indemnizar a la parte contratante, principalmente cuando sta ya haba realizado gastos para la publicacin o divulgacin. O por la simple expectativa de beneficios que podra haber generado la participacin de una persona en estos actos.
Habr de indemnizarse, en su caso, los daos y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas, lo cual lleva a plantearnos si dicha indemnizacin es una consecuencia o, por el contrario, una condicin de revocacin.
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En nuestra opinin, dicha indemnizacin es simplemente una consecuencia del ejercicio de la facultad de revocar, cuya finalidad no es otra que la de compensar el empobrecimiento injustificado del tercero por los daos que se puedan derivar de la lcita revocacin.27
El Tribunal Constitucional espaol seala que la facultad de revocar el consentimiento ha de prevalecer el derecho de la personalidad sobre los derechos contractuales, derivados principalmente de la cesin del derecho a la imagen.28 La facultad de revocar no es otra cosa, que el derecho a cambiar de opinin, sin importar si se fij una cantidad de dinero, o es de manera gratuita, ya que estos actos repercuten sobre sus aspectos privados o sobre su imagen. La indemnizacin que se verifique por la facultad revocatoria del titular de aspectos de la vida privada o sobre la imagen, ha de ser fijada por el juez, procurando no daar de manera considerable a la persona que se retracta. VI. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DE LA CAPTACIN DE LA IMAGEN Por regla general, tratndose de la imagen sta slo se podr captar cuando el titular da su consentimiento tcito o escrito y, agregamos, preciso sobre su propia imagen, sin embargo, acepta causas de justificacin al igual que todos los derechos. As, tenemos justificaciones de carcter general y particular. Las generales afectan a todas las personas y tienen su fundamento en salvaguardar la seguridad pblica y el bien comn. En razn de ello, se permiten los archivos fotogrficos policiacos, que permiten el control de delincuentes y la ubicacin de sospechosos en asuntos penales, as como los reconocimientos con fotografa que identifican fsicamente a la persona para que a travs de ella se ejerzan derechos tan importantes como el sufragio. Estamos ante justificaciones de carcter particular cuando se trata de la imagen de una persona captada para fines cientficos, didcticos y culturales, o bien, cuando se trate de un personaje de notoriedad pblica, que en razn de sus cargos pblicos o fama represente la captacin de su imagen de inters social, por ejemplo, cuando participan en eventos pblicos.29
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Cfr. Ibidem, p. 87. Cfr. Saraza Jimena, Rafael, op. cit., nota 4, p. 156. 29 Cfr. Rovira Sueiro, Mara E., op. cit., nota 1, pp. 156 y 157.
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Al respecto se ha de tomar en cuenta que la captacin de las imgenes han de ser de inters pblico y no de curiosidad pblica, aspectos muy diversos. Cuando la captacin no satisface un inters pblico, existir una pugna entre intereses privados, y el ejercicio de la libertad de expresin y comunicacin no sera legtimo porque viola sin causa un derecho ajeno. Independientemente de la trascendencia de las personas pblicas y de sus actos, son de igual manera personas, con derechos, y slo dan a conocer aquellos actos, hechos o manifestaciones que afectan a la vida social, y tienen todo el derecho de reservarse para s lo ms ntimo de su ser y de sus imgenes.30 Es decir, no por el hecho de ser un personaje pblico se anula su derecho al respeto a su imagen y privacidad, al respeto de su domicilio, de su correspondencia, de tal manera, que la violacin puede ocasionar dao moral y como consecuencia de ello su reparacin.
Entonces, no existe en modo alguno un derecho para lesionar el honor, la intimidad o la imagen a travs de la expresin del pensamiento, sino para informar u opinar sobre cuestiones de trascendencia colectiva, aunque de este modo resulten afectados aquellos bienes individuales, en cuanto sea indispensable para alcanzar ese resultado.31
Otro aspecto de inters jurdico se presenta cuando efectivamente el derecho a la informacin ejercido por los medios de comunicacin es ejercido cabal y legtimamente porque existe un inters social inminente, pero los medios de comunicacin incurren en exceso y por ello causan un dao a los derechos personalsimos. Adems, consideramos que cuando el dao es necesario, para dar a conocer la informacin se debe procurar que sea el menor, tomando en cuenta siempre, que lo que slo importa a la sociedad es aquellos hechos que le afecten, y no cuestiones accesorias o accidentales que daen el honor, la imagen o la vida privada de la persona. Es tambin presupuesto de la legitimidad, la veracidad de lo expresado o publicado, pues no existe inters pblico de conocer hechos falsos, que pueden generar confusin entre la poblacin, de ah la importancia de
Cfr. Ramos Meja, Juan F., Hacia una tutela efectiva de la intimidad, el honor y la imagen, La Ley, Argentina, jueves 27 de mayo, 1999, p. 3. 31 Cfr. Zavala de Gonzlez, Matilde, La proteccin de los derechos personalsimos frente a la libertad de expresar el pensamiento; Revista del Colegio de Abogados de Crdoba, Argentina, nm. 18, 1983, p. 79.
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que los medios de comunicacin verifiquen las notas que van a transmitir, o bien que sealen que la informacin transmitida ha de confirmarse, este tipo de notas se dan cuando ocurre un accidente, un atentado, una catstrofe natural que toma de sorpresa a la sociedad y a los medios de comunicacin. VII. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DAO A LA IMAGEN PERSONAL 1. Dao moral La responsabilidad civil derivada del dao a la imagen personal en nuestro sistema jurdico se encuentra contemplada en la regulacin del dao moral, el dao moral es el dolor cierto y actual sufrido por una persona fsica, o el desprestigio de una persona, fsica, en sus derechos de la personalidad, con motivo de un hecho ilcito o lcito y que la ley considere para responsabilizar a su autor.32 De la definicin destacan los elementos para que exista dao moral; stos son: el dao moral es un dolor cierto, afectacin a los derechos de la personalidad y motivo de un hecho ilcito o lcito. Estos tres elementos tienen que coincidir para que se configure la responsabilidad por dao moral y como consecuencia de ello, su reparacin. Analicemos cada uno. Primero, el dao moral es un dolor cierto. Este punto es importante y cabe hacerse las siguientes preguntas cmo podemos saber si realmente el afectado est sufriendo un dao que no le permita desarrollar libremente su personalidad? Hasta qu punto una persona puede fingir el sufrimiento? El hecho de tratar con aspectos subjetivos (dolor sentimental) complica la valoracin del sufrimiento. Un segundo elemento a considerar es que, adems de la existencia de un dolor cierto se afecte a un derecho de la personalidad, enunciado en el artculo 1916 del Cdigo Civil, en el caso particular nos interesa destacar a la imagen. Un tercer elemento es que la violacin, injerencia o intromisin sea ocasionada por motivo de un hecho ilcito, este punto ha sido motivo de grandes discusiones, debido a que nuestra legislacin civil en el Distrito Federal, artculo 1916, dispone: Se presumir que hubo dao moral cuando se
32 Cfr. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, Personales teoras del deber jurdico y unitaria de la responsabilidad civil, Mxico, Porra, 1999, p. 295.
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vulnere o menoscabe ilegtimamente la libertad o integridad fsica o psquica de las personas. Aade: Cuando un hecho u omisin ilcitos produzcan un dao moral. Es evidente que alguien que acta ilcitamente y causa dao a otro tiene la obligacin legal de reparar el dao. Un ejemplo donde se arremete contra la fama es el ilustrado por Mosset Iturraspe que se verifica con:
La pblica imputacin de ser partcipe de hechos delictivos relacionados con la venta de personas recin nacidas, es un hecho de suma gravedad, susceptible de generar un profundo dolor moral, que conforma con la indagacin propia de quien se sabe inocente, al lesionar al honor y el desprestigio, aspecto, este ltimo, que se acenta tratndose de un mdico.33
Lo mismo sucede cuando se imputa la comisin de un delito a una persona y resulta ser inocente, recientemente tenemos el caso suscitado de Aparicio Romero34 que por su imagen y parecido fsico fue detenido y sujeto a investigacin penal, para finalmente ser liberado, es evidente que se caus un dao moral que puede exigir a las autoridades ya que tambin el Estado est obligado a reparar el dao moral. En Mxico el dao moral est regulado de diversas maneras en varios cdigos civiles de entidades federativas como Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla. El dao moral es considerado como un ataque al patrimonio moral de la persona. El primero de estos cdigos, de 1974, seala en su artculo 1402:
El dao puede ser tambin moral cuando el hecho ilcito perjudique a los componentes del patrimonio moral de la vctima, enunciativamente se consideran componentes del patrimonio moral, el afecto del titular del patrimonio moral por otras personas, su estimacin por determinados bienes, el derecho al secreto de su vida privada, as como el honor, el decoro, el prestigio. La buena reputacin y la cara e integridad fsica de la persona misma.35
Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daos. Televisin: el dao moral, Argentina, Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 164. 34 Otero, Silvia, PGR: Joaqun Romero no es Vicente Carrillo, Mxico, El Universal online, 7 de julio de 2005, http://estadis.eluniversal.com.mx/noticiash.html. 35 Cfr. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, op. cit., nota 31, p. 294.
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Este Cdigo es el primero que reconoce la existencia del patrimonio moral de las personas que tiene como objeto de proteccin la dignidad de la persona, y hace extensivo el concepto de patrimonio no slo a aspectos econmicos, sino ahora tambin abarca a los derechos de la personalidad. Siguiendo la misma lnea el Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Quintana Roo, en 1980, estableci con mayor precisin, en su artculo 597: El patrimonio moral es el conjunto de los derechos de la personalidad.36 El Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Puebla de 1985 dedica los artculos 74 al 88 al desarrollo sistemtico de los derechos de la personalidad. En esta entidad federativa la reforma y reconocimiento de los derechos de la personalidad se da desde la norma fundamental. As, en el artculo 14 de la Constitucin se establece: La ley garantiza los derechos de la personalidad, comprendiendo dentro de stos, los derechos de convivencia, protectores de las relaciones interpersonales de la comunidad.37 El Cdigo Civil Federal y el ahora Cdigo Civil para el Distrito Federal, en el captulo V relativo a las obligaciones que nacen de los actos ilcitos, en el artculo 1916. En l se establece en su primer y segundo prrafo lo que se entiende por dao moral, as seala:
Por dao moral se entiende la afeccin que una persona sufre en sus sentimientos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada y aspectos fsicos, o bien en la consideracin que de s misma tienen los dems. Cuando un hecho u omisin ilcitos produzcan un dao moral, el responsable del mismo tendr la obligacin de repararlo mediante una indemnizacin en dinero, con independencia de que se haya causado dao material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligacin de reparar el dao moral tendr quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artculo 1913, as como el Estado y sus funcionarios, conforme al artculo 1928, ambas disposiciones del presente cdigo.38 La accin de reparacin no es transmisible a terceros por acto entre vivos y slo pasa a los herederos de la vctima cuando sta haya intentado la accin en vida. El monto de la indemnizacin lo determinar el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situacin econmi36 37
Idem. Ibidem, p. 295. 38 Cdigo Civil Federal y Cdigo Civil para el Distrito Federal.
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ca del responsable, y la de la vctima, as como las dems circunstancias del caso. Cuando el dao moral haya afectado a la vctima en su decoro, honor, reputacin o consideracin, el juez ordenar, a peticin de sta y con cargo al responsable, la publicacin de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a travs de los medios informativos que considere convenientes. En los casos en que el dao derive de un acto que haya tenido difusin en los medios informativos, el juez ordenar que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la misma relevancia que hubiere tenido la difusin original.
2. Reparacin del dao moral Las consecuencias del dao moral son la reparacin del dao a travs de una indemnizacin compensatoria. Este tema ha sido motivo de diversos argumentos, algunos de ellos encontrados, el punto de conflicto es aceptar o no que el sufrimiento moral puede ser reparado a travs de una indemnizacin en dinero. Los argumentos en contra de la indemnizacin cuando acontece un dao a los bienes de la personalidad, sealan la caracterstica de estos derechos, es que son extrapatrimoniales, y no aceptan su valoracin econmica.
La distincin del dao material y el dao moral corresponde a la gran divisin de derechos en derechos patrimoniales (derechos reales y personales) y derechos extrapatrimoniales (derechos de la personalidad, derechos de familia); cuando los primeros son lesionados nadie duda en conceder una accin a la vctima, para el abandono de daos y perjuicios hay que concedrsela tambin cuando no es afectada pecuniariamente; por ejemplo cuando haya sido alcanzada solamente en su honor o sus afectos? El perjuicio moral es el que no atae en modo alguno al patrimonio y causa tan slo un dolor moral a la vctima.39
De tal manera que no es posible reparar el dao moral, pues slo puede reparar algo patrimonial con valor econmico que es tangible y visible. En
39 As se establece en el proyecto de cdigo franco-italiano de las obligaciones y de los contratos, que consagraron en el precepto del artculo 85. Mazeaud, Henri et al., Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, 5a. ed., Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961, t. I, vol. I, p. 424.
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el caso de los derechos de la personalidad sera como indemnizar los sentimientos que no son apreciables fsicamente y mucho menos econmicamente. Adems, es considerado inmoral que se reciba una cantidad de dinero a cambio del honor, reputacin de una persona, imagen, sentimientos, etctera, bienes que podemos decir no son apreciables en dinero, puesto que su respeto no tiene precio. Esta teora interpreta la palabra Reparar como sinnimo de borrar, desaparecer el dao. Por tanto, un dao a los derechos de la personalidad no puede ser borrado, no desaparece nunca. Seala esta teora que aun cuando se admitiera esta postura, se pregunta cmo se puede medir en dinero la ofensa al honor?, cules seran los parmetros a seguir por el juez? En el caso de que el juez fijare un valor por concepto de reparacin sera como imponer una pena privada.40 Por otro lado, hay argumentos que sustentan que la reparacin del dao moral procede cuando tambin exista el dao econmico. Aun cuando reconocen que cuando se vulnera el derecho al honor se causan daos econmicos, tambin se apegan a la concepcin de que se reparar el dao, si y slo si, hubo un detrimento econmico. De tal manera que no existe autonoma entre el perjuicio econmico y el moral. No obstante los argumentos esgrimidos, la doctrina dominante y plasmada en las legislaciones civiles es la que acepta la reparacin el dao moral con una indemnizacin compensatoria con independencia de dao econmico que pueda resultar por la afectacin a la persona en sus derechos de la personalidad. 3. Pretensiones de la vctima del dao moral Ahora bien, en el caso de la reparacin del dao moral la persona afectada tiene derecho a elegir la forma en la cual se le repondr del dao, es decir, la vctima est legitimada para fijar la cantidad que considera justa para reparar el dao. Esto no quiere decir que su pretensin ha de ser acatada por el juez,41 tratndose del derecho a la imagen, la vctima puede pedir una cantidad exorbitante de dinero. En estos casos el juez debe pon-
Cfr. Ibidem, p. 437. Cfr. Garca Lpez, Rafael, Responsabilidad civil por dao moral, doctrina y jurisprudencia, Barcelona, Jos Mara Bosh, 1990, p. 119.
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derar que la cantidad que se pide sea equitativa, o bien, tiene que ponderar otra posibilidad para que se repare el dao y no necesariamente con dinero. Puede resarcirse el dao con la publicacin de la sentencia, el perdn, o bien dndole al ofendido el derecho de rplica. Claro que esta rplica debe ser en los mismos medios o lugar donde se hizo la ofensa. En estos casos las condenas de retractacin o publicacin de la sentencia deben ser de tal manera que no exponga ms al pblico la imagen de la persona, porque de lo contrario podra ser mayor la exhibicin y el dao a la reparacin. A su vez, se debe procurar no agredir los derechos de la personalidad del culpable porque se corre el riesgo de daar a su vez su dignidad.42 Ante estos casos, el juez tiene un papel de protector y garante de la dignidad, por ello ha de dictar sus resoluciones con libertad, fundndose en el derecho, la razn y la equidad. Para la tutela de los derechos de la personalidad los jueces tendrn que adoptar de manera rpida y expedita todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisin ilegtima de estos derechos, principalmente en aquellos casos donde stos se pueden prever (honor, reputacin, intimidad e imagen), as como para prevenir e impedir intromisiones ulteriores.43 4. Valoracin del dao moral La valoracin del dao moral es necesariamente casustica y, por tanto, no se puede realizar una tabla ex profeso que ponga precio, por as decirlo, por los daos causados a los derechos de la personalidad. Por ello, el legislador opt por otorgar al juzgador la facultad de determinar el monto de la indemnizacin. As lo establece el artculo 1916 del Cdigo Civil para el Distrito Federal en su prrafo cuarto:
El monto de la indemnizacin lo determinar el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situacin econmica del responsable, y de la vctima, as como las dems circunstancias del caso.
Ibidem, p. 116. Cfr. Crevilln Snchez, Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, Madrid, Actualidad Editorial, 1998, p. 66.
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En cuanto al grado de responsabilidad se debe de tomar en cuenta que se producen daos de manera ilcita y lcita, en estos ltimos casos la mediacin de la responsabilidad y sus debidas consecuencias tienen que ser equitativas. No por el hecho de actuar lcitamente tengo el derecho de infringir el derecho a la imagen y privacidad de otra persona. Cuando el dao se causa por existir una conducta ilcita con la intencin de captar la imagen de una persona, sin importar el dao que le pueda causar y valorar el beneficio que como infractor pueda obtener, es de suma importancia la valoracin adecuada del dao por parte del juzgador. Tenemos el caso de los llamados paparazzis, que, aprovechndose de la fama de una persona, la asedian para lograr una fotografa o un video, entre ms atrevida o indiscreta sea mayor ser su valor y obtendr mayores beneficios econmicos. Ante estos acontecimientos cabe formular las siguientes preguntas: se puede privar del beneficio econmico al infractor?, y esa cantidad es suficiente para fijar la indemnizacin a la vctima como compensacin al dao moral que se le caus? Se requieren de otras medidas preventivas para evitar el dao?44 Estamos ante la posibilidad que tienen los medios de comunicacin, como son las revistas de espectculos, para comprar o adquirir imgenes de personas famosas. En estos casos generalmente son imgenes que entran dentro del mbito de la vida privada del famoso o famosa, que son captadas por personas comunes que por x circunstancias tuvieron la oportunidad de tomar una fotografa o un video, claro sin que mediara el consentimiento de la persona titular de la imagen, incluso sin que ella se percatan de dicha conducta. Tenemos varios supuestos que pueden presentarse. Los responsables editoriales de la revista pueden valorar el impacto de la publicacin de la revista y si consideran que no representa ningn atractivo para la mercadotecnia, pueden negarse a publicar y esto trae como consecuencia que el dao no se cause. Pero qu pasa cuando las imgenes representan, en s, una garanta de beneficios econmicos para la empresa editorial, y deciden comprarlas, y
Cfr. Coderechi, Pablo Salvador y Gmez Pomar, Fernando, Libertad de expresin y conflicto institucional, cinco estudios sobre la aplicacin judicial de los derechos al honor, intimidad y propia imagen, Madrid, Civitas, 2002, pp. 83 y ss.
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publicarlas, aun sabiendo que no tienen el consentimiento de la persona directamente afectada y saben que en caso de demanda por dao moral, la indemnizacin posible a pagar es menor que las ganancias obtenidas. Por ejemplo, cuando las ganancias son de 100 y la indemnizacin, si se llegare a presentar la demanda, es de 10, los beneficios econmicos son mucho mayores que los que podran ser condenados a pagar por una indemnizacin compensatoria. Qu pasara si tomando en cuenta estos factores econmicos reales que rodean al dao causado a la persona en su imagen, y en la mayora de estos casos a su privacidad, el juez condenara en primer trmino a la persona que capt las imgenes al pago de una indemnizacin compensatoria por el equivalente de la cantidad que percibi como pago por parte de la empresa que dirige la revista, y como segundo responsable se obliga a la empresa que public a pagar una indemnizacin compensatoria por dao moral equivalente a sus ganancias que potencialmente obtuvo por la explotacin comercial de las imgenes sin el consentimiento del titular. Nuestro punto de vista ante esta novedosa posibilidad de frenar ataques a la imagen y privacidad de personajes pblicos es que la valoracin del dao moral se facilitara por tener datos econmicos tangibles, sobre los cuales ha de sancionarse el infractor y, por otro lado, persuadira a la empresas de medios de comunicacin, llmese medios escritos, prensa, revistas, televisin y, por qu no, hasta informticos, de abstenerse a hacer pblica la imagen y privacidad de una persona, si con ello, al obtener un beneficio econmico el mismo sera efmero ya que tendra que reintegrarlo como compensacin al titular de la imagen. Hay que aclarar que no se pretende censurar el derecho a la libertad de expresin, garantizada constitucionalmente en el artculo 7 de nuestra Constitucin, que establece:
Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. En ningn caso podr secuestrarse la imprenta como instrumento del delito.
Lo que se busca es que le permitan a la persona, cualquiera que sea (famosa o comn), a que ella misma ejerza su facultad de autodeterminacin y explote comercialmente o no, su imagen a travs de contratos donde
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se toman todas las medidas pertinentes para evitar al mximo daos de difcil reparacin y, por tanto, se resguardara mejor su integridad espiritual. Es preciso concluir que estos parmetros para fijar la indemnizacin compensatoria por daos a la imagen, junto con el derecho a la vida privada, fama y honor, slo podran aplicarse a estos derechos de la personalidad que tienen como fin resguardar la tranquilidad y paz de la persona, ya que no sera correcto aplicarlos al ataque a otros derechos, como podran ser los derivados de la integridad fsica de la persona. Por ejemplo, en el caso de un accidente de trnsito ocurrido por exceso de velocidad, no se puede valorar el beneficio econmico del automovilista por conducir a una velocidad inapropiada y lesionar fsicamente con su conducta a una persona, o incluso privarla de la vida. Estos casos tambin son apasionantes para la investigacin y podran ser objeto de otros trabajos y reflexiones. Desafortunadamente, la proteccin del derecho a la imagen en nuestro sistema jurdico slo se presenta una vez que el derecho ya ha sido lesionado y, por tanto, el dao a la persona ya se cometi. Por ello, nosotros proponemos la existencia de la regulacin especfica de los derechos de la personalidad y en particular del derecho a la imagen, para que se pueda evitar los daos, tal y como acontece en la legislacin espaola existente desde 1982. Esto permitira mayor proteccin a la esfera espiritual de la persona. VIII. BIBLIOGRAFA BARNETT, Stephen R., El derecho a la propia imagen: el right of publicity norteamericano y su correspondencia en el derecho espaol, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, julio-septiembre de 2000. CABEZUELO ARENAS, Ana Laura, Derecho a la intimidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998. CASTN TOBEAS, Jos, Los derechos de la personalidad, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1962. CESARIO, Roberto, Habeas data; Ley 25.326, Buenos Aires, Universidad, 2001. CIFUENTES, Santos, Derechos personalsimos, 2a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1995. CODERECHI, Pablo Salvador y GMEZ POMAR, Fernando, Libertad de expresin y conflicto institucional, cinco estudios sobre la aplicacin judicial de los derechos al honor, intimidad y propia imagen, Madrid, Civitas, 2002.
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LEX ARTIS Y RESPONSABILIDAD MDICO-SANITARIA: UNA PERSPECTIVA ACTUALIZADA Teresa GIMNEZ-CANDELA*

SUMARIO: I. Una introduccin no histrica. II. Lex artis. III. Aspectos de la responsabilidad mdico-sanitaria. IV. Una reflexin histrica.
I. UNA INTRODUCCIN NO HISTRICA Mdicos, arquitectos y poetas saben hacer lege artis, algo de lo que por s misma hace la naturaleza. Parece deberse a la influencia de Aristteles la difusin de esta idea, pues al menos en tres de sus obras (Metafsica, Fsica y Potica),1 incluye la nocin de que la medicina, la arquitectura y la poesa tienen en comn la capacidad, a travs de una actividad aprendida una tcnica,2 de producir transformaciones en la naturaleza de las cosas: en la salud, en el paisaje o en la musicalidad y armona de las palabras. Este es, en efecto, uno de los sentidos del trmino ars,3 trmino en el que se contiene una stil distincin entre lo que la naturaleza crea y lo que el hombre re-crea, para toda actividad humana que suponga una habilidad, destreza o pericia cuya adquisicin dependa a la par de un conjunto de conocimientos especializados y de una prctica adquirida mediante el ejercicio de los mismos. En las fuentes literarias se encuentran ejemplos elocuentes de esta acepcin de ars (conocimientos especializados y ejercicio prctico de los mismos),4 as como en algunas inscripcio* Catedrtica de Derecho romano, Universidad Autnoma de Barcelona. 1 Aristteles, Metafsica, L, 1, 981, a,b; Fsica, 194, a, 21; Potica, 1447,a. 2 Ars, en latn traduce el trmino griego tkhn. 3 OLD. 175, en el sentido de un cuerpo sistemtico de conocimientos y prcticas de una actividad, que puede desempearse profesionalmente 4 Var.L,7,109: neque ars sit neque ea utilis sit; Cic. De Orat.2,30: ars earum rerum est, quae sciuntur; oratoris autem omnis actio opinionibus non scientia continetur; Inv. I,7:
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nes5 y en el Digesto, donde aparte en la conocida definicin ulpianea de ius,6 se usa para aludir a determinados oficios.7 Respecto a la medicina, es un topos del pensamiento greco-latino considerar el ejercicio de la misma como ars.8 Una de las acepciones del trmino lex es la de reglas o principios de cualquier arte u oficio, como aparece, por ejemplo, en la expresin lex poetica,9 o en la versin de Plinio: et haec ars suis legibus constat.10 Lex artis puede aplicarse, en principio, a cualquier actuacin profesional, como se hace, por ejemplo, respecto al ejercicio de la abogaca, pero, en la actualidad al menos en Espaa casi con exclusividad viene a asociarse al desempeo de la actividad mdico-sanitaria y as lo usa constantemente la jurisprudencia. Que la expresin lex artis haya pasado a tener un significado de estndar de actuacin en el mbito profesional y, ms en concreto, asociado con el ejercicio de la medicina es, no obstante, una acepcin relativamente reciente. Una cuestin que necesariamente en esta ocasin dejo al margen es la historia de la recepcin de dicha expresin en el mbito jurdico. Slo me permito adelantar que en los repertorios de expresiones, locuciones y aforismos jurdicos latinos, dicha expresin est ausente.11 Yo misma soy autora de uno de estos diccionarios de frases jurdicas latinas, presentes hoy
quibus in rebus versatur ars et facultas oratoria, eas res materiam artis rethoricae nominamus ; Man. I,61: per varios usus artem experientia fecit; Ter. Ph.17: qui artem tractent musicam; Cato, Mor. 2 (J): poeticae artis honos non erat. 5 CIL.I, 123; 593: queive lanistaturam artemve ludicarum fecit; III, 5824: artis purpurariae. 6 D.1,1: ius est ars boni et aequi. 7 D.33,7,19,1: servum vero arte fabrica peritum , qui annuam mercedes praestabat, instrumento villae non contineri. 8 Cfr. entre otros, Martculo XIV,78,1: Artis ebur medicae narthecia cernis: habebis / Munera, quae cuperet Paccius esse sua. 9 Var.L,7,18. 10 Plin. Nat. 14,146. 11 Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwrter, Manchen, 1982; Garca Garrido, Diccionario de jurisprudencia romana, Madrid, 1982; Bellina, Salvis Iuribus. Il latino degli avvocati, Turn, 1992; Albanese, Mxime, enunciazioni e formule giuridiche latine, Miln, 1997; Escol i Tuset, Diccionari de Llatinismes i expressions clssiques, Barcelona, 1997; Nicoliello, Diccionario del latn jurdico, Barcelona, 1999; Aquaroli, Diccionario de latim e gramtica, Sao Paulo, 1998; Mori, Dizionario dei termini giuridici e dei brocardi latini, Piacenza, 2000; Bertozzi, Dizionario dei brocardi e dei latinismi giuridici, Miln, 2001; varios autores, Principios de derecho global, Pamplona, 2003.
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en da en los usos forenses y tengo que reconocer que no registr dicha expresin en la primera edicin de mi obra.12 Quiz en otro trabajo valga la pena adentrarse en esta cuestin. La configuracin de la responsabilidad del mdico en el derecho romano no va a servir de precedente histrico, a modo de marco obligado, para empezar a hablar de la responsabilidad mdico-sanitaria, sino que proceder al contrario de lo que suele ser usual y dejar los datos histricos para el ltimo apartado de mi exposicin. El mtodo, en esta ocasin, nos puede permitir observar mejor cmo la experiencia de la jurisprudencia romana sigue teniendo algo que decir en este mbito de responsabilidad. El presente trabajo abordar algunos aspectos de la responsabilidad mdico sanitaria,13 partiendo de la nocin de lex artis:
La relacin jurdica que ampara la actuacin del mdico y, en general, del personal mdico-sanitario. Las consecuencias que se derivan de los actos mdicos segn se realicen en centros pblicos y, por ende, la eventual responsabilidad de la administracin, o bien en centros privados y, en tal caso, la responsabilidad del establecimiento y de las compaas aseguradoras, por los posibles perjuicios derivados de la intervencin del mdico, de la falta de alcance de los resultados esperados por el paciente, o de los efectos derivados del seguimiento de un tratamiento. El derecho del paciente a conocer cules son los riesgos que implica la actuacin del facultativo. II. LEX ARTIS
Lex artis es hoy en da un trmino definitorio del correcto desempeo de la actividad mdica,14 si bien puede abarcar distintos matices. Se
12 Gimnez-Candela, Frases y locuciones latinas, Anexo, en Diccionario Trivium. Derecho y Economa, Madrid, 1998, pp. 847 y ss. 13 La bibliografa que se citar es deliberadamente sucinta, pues no pretende ms que orientar en algunas materias el inters del estudioso. En las obras de mbito general ms recientes, se encuentra siempre un buen repertorio bibliogrfico actualizado; Fernndez Hierro, Sistema de responsabilidad mdica, Granada, 2002; Domnguez Luelmo, Derecho sanitario y responsabilidad mdica, Valladolid, 2003; Galn Corts, Responsabilidad civil mdica, Pamplona, 2005. 14 Martnez Calcerrada, Especial estudio de la denominada lex artis ad hoc, AC 24 1986; La responsabilidad civil mdico-sanitaria; especial juego de la lex artis ad hoc,
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suele entender por lex artis la observancia de las reglas propias de la profesin y, cuando se emplea la expresin lex artis ad hoc, se completa dicho sentido aadindosele (ad hoc), de observancia de un comportamiento profesional con arreglo a las circunstancias especficas del caso.15 La doctrina y la jurisprudencia cuando invocan la lex artis lo hacen entendiendo un saber til, que comprende los conocimientos que se supone deben regir las actuaciones de los profesionales con un ttulo;16 no en vano las profesiones tituladas dotan a quien las ejerce de una presuncin de conocimientos frente a la sociedad, que tiene como correlato la libertad de ejercicio y decisin, pero tambin la consecuente responsabilidad. De esta primera aproximacin, cabe preguntarse si nos encontramos con un modelo de actuacin al que el mdico debe ajustarse por imperativo cientfico, tico,17 legal, o bien simplemente profesional. Dicho de otro modo, a qu fines se invoca la lex artis y cules son las consecuencias del incumplimiento o la transgresin en una actuacin mdica de la llamada lex artis, pues hoy en da, en algunos pases,18 constituye un trmino recurrente para determinar el mbito, la actividad profesional y la responsabilidad del personal mdico-sanitario.19
Madrid, 1992; Referencias concretas a la lex artis, ms o menos amplias, se encuentran en casi todas las obras sobre responsabilidad mdica. Falta, sin embargo, un trabajo que revise este tema a la luz de las nuevas directrices jurisprudenciales. 15 STS 7.2 y 29.6.1990; 11.3.1991; 23.3.1993; 25.4.1994; Fernndez Hierro, op. cit., nota 13, pp. 249 y ss. 16 Varios autores, El ejercicio en grupo de profesiones liberales, Granada, 1993; Calvo Snchez, Rgimen jurdico de los colegios profesionales, Madrid, 1998. 17 Morell Ocaa, Deontologa de los quehaceres sanitarios. Cdigos de buenas prcticas y lex artis, Noticias de la Unin Europea, 184, 2000, pp. 95-108. 18 Cfr. Uhlenbruck, Medical indication and lex artis, Dtsch. Med. Wochensch. 1968 Jan.5; 93, 1, pp. 45 y ss.; Artz, Diagnostische-therapeutische Leitlinien: Richtlinien fr die Rechtsprechung?, Schweiz Med. Wochenschr, 1999, 129, pp. 609 y ss.: Leitlinien als Festschreibung der lex artis: in Vordergrund steht die Festschreibung der lex artis. Leitlinien geben den Stand des Wissens ber effective und zweckdienliche Krankenversorgung wieder; Derechos de los mdicos. Experiencia mexicana para su determinacin y difusin, Rev.Med. 2003; 41, 6, pp. 503 y ss. 19 STS 26.6.1980: la responsabilidad mdica que cuenta en la historia con antiguos y destacados supuestos que han llegado hasta nuestros das, ha de ser, en principio, proclamada cuando en el tratamiento mdico o quirrgico se incida en conductas descuidadas que, olvidando la lex artis, provoquen resultados lesivos.
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La expresin lex artis en el mbito mdico no tiene y probablemente no tendr nunca un sentido nico.20 Es uno de esos interesantes casos de dinamismo semntico en los que la misma expresin, en su devenir histrico, impulsa la aparicin de nuevos significados o matices interpretativos, segn las cambiantes circunstancias de la vida lo van demandando. Pueden citarse un buen nmero de casos en que dicho dinamismo semntico se manifiesta en el lenguaje jurdico. Baste pensar en el trmino noxa, que desde los primeros albores del ius puede aludir al autor de un delito, al delito mismo y a las consecuencias propias del delito.21 Por no hacer referencia al trmino culpa,22 que sigue comportndose hoy en da como un poliedro que, conforme va girando a lo largo de la historia, va exhibiendo distintos aspectos de sus diferentes caras. La doctrina francesa, valga como ejemplo reciente, usa la expresin faute virtuelle (culpa virtual). Un trmino que, al igual que realidad virtual, o imagen virtual, sin la aparicin de los ltimos avances tecnolgicos probablemente no tendra razn de ser. En efecto, en lex artis confluyen algunos de los significados que a continuacin detallo y que han sido extrados del empleo que, distintas sentencias de los tribunales espaoles, hacen de tal expresin: Lex artis como suma de conocimientos de la especialidad del mdico. Lex artis como el estado de los conocimientos cientficos o tcnicos en el nivel ms avanzado de las investigaciones. Lex artis como pautas de actuacin del profesional mdico sanitario. Lex artis como suma de obligaciones que deben cumplirse por el mdico en su calificada actividad de medios.
20 La medicina suele calificarse de ciencia inexacta, calificativo que nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones ha recordado de forma expresa, sobre todo en materia penal: STS 16.4.1970; 26.10.1983; 29.3.1988; en tal sentido, que la lex artis sea un trmino que abarque distintas dimensiones de comportamiento y de exigencias profesionales, parece perfectamente congruente. Para Fernndez Hierro, op. cit., nota 13, constituye algo borroso e inexacto, carente de concrecin, pp. 597, 600. 21 Referencia completa a la literatura ms influyente sobre el tema en Jimnez-Candela, El rgimen pretorio subsidiario de la accin noxal, Pamplona, 1981, pp. 59 y ss., 81 y ss., 115 y ss. 22 Vase el interesante volumen histrico comparativo, Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, Berln, 2001, con contribuciones que abordan el largo camino que la culpa Aquiliana ha recorrido, hasta constituir uno de las referencias nucleares de nuestros cdigos continentales y de la jurisprudencia angloamericana.
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Lex artis como traslacin del concepto de diligencia contenido en el artculo 1104 del Cdigo Civil. Lex artis como elemento integrador del deber de informacin del facultativo. Lex artis como presupuesto del consentimiento informado. En este sucinto elenco de sentidos que no es exhaustivo, se advierte que el concepto de lex artis abarca lo que primariamente parece ms evidente que son: los conocimientos tcnicos que al mdico se le deben exigir para actuar como tal; tambin dichos conocimientos y prcticas actualizados y en un ptimo nivel de competencia. Adems de este sentido, tambin con lex artis, se alude al deber de diligencia o exigencia y cuidado con que el mdico debe ejercer su actividad; por tanto, se tratara de pautas de comportamiento, que funcionan a modo de ordenamiento secundario,23 que los poseedores de un saber especializado muestran ante la opinin pblica como la mejor respuesta ante un problema de salud concreto; sin olvidar que dichas pautas de comportamiento no son meras exigencias de excelencia, sino que en reiteradas ocasiones se ponen en relacin con aquellos principios de nuestro Cdigo Civil que consagran el criterio de la culpa como eje vertebrador de la atribucin de la responsabilidad contractual y extracontractual. Adems, como dato novedoso a tener muy en cuenta, la jurisprudencia usa tambin la expresin lex artis, para erigirlo en presupuesto del deber de informacin que el facultativo debe cumplir frente al paciente en determinadas intervenciones, muy especialmente las quirrgicas, y como un presupuesto tambin del consentimiento informado,24 que en los ltimos aos, a raz de la promulgacin de la ley 41/2002, sobre derechos del paciente25 y de las recientes tendencias interpretativas de nuestro Tribunal Supremo, puede decirse que es, hoy por hoy, la cuestin ms debatida y controvertida en torno a la responsabilidad mdico-sanitaria.26
Romanos, S., El ordenamiento jurdico, Madrid, 1963. Que el deber de informacin del mdico y la obtencin del consentimiento informado del paciente no constituyen un deber independiente de la prctica mdica con arreglo a la lex artis, sino un elemento ms de la misma, aparece como tendencia interpretativa en varias sentencias de la dcada de los noventa. Vase, entre otras: SAP Barcelona, penal, 25.6.1993; SAP Zaragoza, Secc. 2a, de 21.5.1995; TSJ de Navarra, social, 22.5.1995; ampliamente, Simn, El consentimiento informado, Madrid, 2000, pp. 190 y ss. 25 Infra III, 1. 26 Infra III, 1 y 4.
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III. ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD MDICO-SANITARIA27 La naturaleza de la responsabilidad del mdico,28 tanto si procede de contrato (contrato de prestacin de servicios, contrato de obra) o deriva de una relacin extracontractual,29 suele situarse en el mbito de una obligacin de medios, no de resultado,30 salvo en aquellos casos (ciruga esttica, odontologa, tcnicas de esterilizacin: vasectoma o ligadura de trompas), en que s se espera un resultado determinado.31 Dicho en otros trminos, la obligacin del mdico no es devolver la salud al paciente, sino
27 Dejo deliberadamente de lado hacer referencia a la responsabilidad penal del mdico, que, si bien confluye en cierto modo con la civil aunque no a la inversa, tiene sus propias exigencias de imputacin (tipicidad, frente a indeterminacin previa en va civil) y de sancin (pena, frente a resarcimiento o compensacin del dao en el mbito civil). De la ingente literatura destaca, Romeo Casabona, El mdico y el derecho penal. La actividad curativa (Licitud y responsabilidad penal), Barcelona, 1981; El mdico ante el derecho, Madrid, 1988, pp. 13 y ss., y pp. 59 y ss.; Gmez Rivero, La responsabilidad penal del mdico, Valencia, 2003; Gmez Pavn, Tratamientos mdicos: su responsabilidad penal y civil, Barcelona, 2004. 28 Fernndez Hierro, Sistema, cit., nota 13, pp. 13 y ss.; Blas Orbn, Responsabilidad profesional del mdico. Enfoque para el S.XXI, Barcelona, 2003, pp. 41 y ss.; Galn Corts, Responsabilidad, cit., nota 13, pp. 63 y ss. 29 Cfr. recientemente, Bonilla Snchez, La responsabilidad mdica extracontractual, Murcia, 2004, pp. 61 y ss. 30 Desde la STS de 26.5.1986, viene siendo esta doctrina reiterada de la Sala 1a. del TS; entre otras, STS 25.4.1994 (ponente, seor Albcar Lpez); 10.2 y 10.12 1996; 13.4.1999 (ponente seor OCallaghan Muoz, compendia las directrices de dicha Sala 1a.); 10.4.2001 (ponente seor Sierra Gil de la Cuesta). La importancia de esta distincin estriba en su incidencia en la determinacin del contenido de la obligacin y en la atribucin de la carga de la prueba. Es claro que se trata ste de un problema crucial que an es hoy en da una cuestin abierta sobre la que existe una ingente bibliografa y sobre la que an no se ha alcanzado una posicin del todo unnime en la doctrina. Cfr., adems de los citados en Snchez Gmez, Contrato de servicios mdicos y contrato de servicios hospitalarios, Madrid, 1998, pp. 109 y ss., 132 y ss.; Luna Yerga, La prueba de la responsabilidad civil mdico-sanitaria. Culpa y causalidad, Madrid, 2004, pp. 94 y ss., quien mantiene una posicin singular, pues afirma: la discusin acerca de la pretendida incidencia de la distincin entre obligaciones de medios y de resultado en la carga probatoria es estril, pues el efecto prctico al que se llega desde las diferentes posturas es el mismo: el causante del dao deber demostrar cualquiera de las causas que extingan su responsabilidad, de manera que en las de medios le bastar con probar su propia diligencia, y en las de resultado, el caso fortuito o la fuerza mayor, para evitar su responsabilidad. 31 Cfr. Fernndez Hierro, op. cit., nota 13, pp. 425 y ss.; Blas Orbn, Responsabilidad profesional, cit., nota 28, pp. 99 y ss.; Galn Corts, Responsabilidad, cit., nota 13, pp. 70 y ss.
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poner los medios y brindar el servicio ms adecuado para obtener el mejor de los efectos posibles de un tratamiento o intervencin.32 Un cambio incontestable en las ltimas dcadas viene siendo la objetivacin de la responsabilidad, por desplazamiento de la misma a los centros hospitalarios (privados o estatales), o a las compaas aseguradoras, en cuyos cuadros mdicos figuran los profesionales, con las que stos pueden tener, o no, un contrato de prestacin de determinados servicios, lo que est incrementando las demandas por incidencias mdicas, por la facilidad que para el particular supone no tener que demostrar la culpa del facultativo para obtener una indemnizacin; es decir, se est produciendo una reduccin de las demandas dirigidas contra los mdicos y un incremento de las dirigidas contra centros hospitalarios o contra compaas aseguradoras, con las que se suele suscribir un contrato o pliza de seguro de responsabilidad civil, que cubre los riesgos de la responsabilidad civil sanitaria.33 La exigencia del consentimiento informado para la realizacin de determinadas intervenciones y la creciente conciencia de que el paciente debe obtener una informacin del facultativo, clara, accesible, suficiente y contrastada,34 tambin han focalizado las reclamaciones por resultados lesivos, o por resultados que no fueran los esperados por el paciente, a pesar de haber empleado el facultativo todos los resortes tcnicos y la diligencia ms extrema, si el resultado es un dao que el paciente a quien se le ha despertado una nueva conciencia como usuario o consumidor, cree que no debe soportar.35
32 STS 10.11.1999, en la que la Sala 1a. mantiene que el mdico no se obliga a curar, sino a intentar curar y que cuando el mdico realiza un acto profesional, se compromete a emplear la diligencia adecuada, es decir los medios adecuados y no puede garantizar la recuperacin de la salud del enfermo. 33 Artculo 73 y ss., LCS; con detalle, Plaza Penads, El nuevo marco de la responsabilidad mdica y hospitalaria, Aranzadi, 2002, pp. 18 y ss. 34 Varios autores, El consentimiento informado en neonatologa, Madrid, 2000, pp. 59 y ss. 35 A partir de 1978, entronca esta nueva conciencia del ciudadano con la proteccin constitucional de la salud y la integridad de la vida y el desarrollo digno de la personalidad (CE. artculo 10.1; 15; 43, entre otros); E. Jernimo Snchez-Beato y M.A. Martn Vida, Los derechos fundamentales en las relaciones sanitarias, Madrid, 2002, pp. 19 y ss.; Len Sanz (ed.), La implantacin de los derechos de los pacientes, Pamplona, 2004, donde distintos autores abordan las lneas maestras de este cambio: la Ley 41/2002 de derechos de los pacientes; el derecho a la informacin; la autonoma del paciente en la prctica clnica; la historia clnica.
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A estos aspectos son a los que ahora paso a referirme con cierto detalle. Empezaremos por este ltimo. 1. El consentimiento informado La relacin mdico-paciente ha sufrido grandes cambios en el curso de los ltimos aos.36 De una relacin de confianza, personalizada, regida por el principio de autoridad indiscutida del facultativo, en un sentido quiz algo paternalista, se ha ido pasando a una relacin en la que la voluntad del paciente y los derechos del paciente han venido a ocupar el primer plano.37 Esta tendencia ha venido siendo abonada por la progresiva consideracin del enfermo como usuario o consumidor de los servicios sanitarios38 y por el crecimiento de la conciencia de que no se deben soportar ms que aquellos riesgos que de forma consciente se quieran asumir.39 Actualmente y aunque la calidad de mucha informacin mdica deje bastante que desear, cualquiera puede tener una informacin somera de sus dolencias con slo visitar algunas pginas web, lo que ha privado de cierta aura de misterio a las decisiones de los facultativos y ha aumentado la percepcin de los pacientes acerca de qu conductas mdicas se pueden exigir y qu responsabilidades se pueden reclamar del personal mdico sanitario.40 Los avances de la medicina han ido parejos al crecimiento del temor del enfermo y a que, lo que antao se consideraba un riesgo asumible,
Las coordenadas legales de la profesin mdica estn situadas en el marco de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986 de 25 de abril); la ms reciente Ley de ordenacin de las profesiones sanitarias (Ley 44/2003 de 21 de noviembre); el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (Ley 55/2003, de 16 de diciembre; la Ley de cohesin del sistema nacional de salud (Ley 16/2003 de 28 de mayo). 37 Simn, Consentimiento informado, cit., nota 24, pp. 25 y ss., sobre la evolucin de las corrientes de pensamiento que han impulsado la erradicacin del paternalismo tutelar (tambin en el mbito poltico, social, econmico o religioso), que ha sido sustituido por un rgimen de autonoma de la voluntad del individuo, que exige, en el mbito mdico, una informacin adecuada para la toma de decisiones que afecten a la salud del mismo; vase especialmente, pp. 43 y ss., acerca del nacimiento y desarrollo de la teora legal del consentimiento informado en Estados Unidos y su influjo en Europa. 38 Cfr. artculo 26 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de 19 de julio); Galn Corts, El consentimiento informado del usuario de servicios sanitarios, Madrid, 1997. 39 Plaza Penads, op. cit., nota 33, 20, nm. 8. 40 Fernndez Hierro, op. cit., nota 13, pp. 2 y ss.
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conduzca hoy a buscar el porqu de un resultado inesperado y a reclamar la consiguiente responsabilidad del facultativo. En Espaa se ha plasmado en una legislacin tendiente a regular las condiciones en que el paciente y sus familiares o allegados tienen derecho a conocer cualquier informacin que pueda afectarles en el mbito sanitario (Sistema Nacional de Salud, eleccin de centro y mdico), y, muy especialmente, la informacin referente a su estado de salud diagnstico, tratamientos alternativos y pronstico, en un lenguaje comprensible.41 Se trata de la ley 41/2002 de 14 de noviembre sobre derechos del paciente,42 en la que el captulo II (artculos 4-6) se consagra al derecho de informacin sanitaria. La pormenorizada regulacin que del consentimiento informado hace la ley, dista mucho de haber puesto punto final a las discrepancias doctrinales que aqul sigue suscitando en la doctrina.43 La Ley General de Sanidad ya exiga el consentimiento escrito ante cualquier intervencin que supusiera un riesgo para el paciente, el problema que sigue sin resolver es la cuestin de la carga de la prueba del consentimiento informado. Hay sentencias que admiten que corresponde al mdico probar que cumpli con su deber de informacin y de obtencin del consentimiento por escrito del paciente44 (lo que supone una inaplicacin del principio: incumbit probatio qui dixit, non qui negat, o inversin del onus probandi). Sin embargo, una corriente jurisprudencial, que reconoce el deber de informacin como uno de los contenidos de la lex artis ad hoc,45 postula que no debe darse a este deber de informacin un tratamiento distinto del que se da a otros extremos de la lex artis y, en consecuencia, debe ser el paciente quien debe probar que no se le inform acabadamente y que dicha circunstancia est en relacin directa (nexo causal) con el dao que reclama contra el facultativo. As se reconoce en una recientsima sentencia de 16 de mayo de 2005, en la misma lnea argumental ya iniciada
Artculo 10.5s., Ley 14/1986 de 25 de abril, Ley General de Sanidad. BOE.15.11.2002, Ley bsica reguladora de los derechos del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica. Un pormenorizado comentario ofrece Domnguez Luelmo, Derecho sanitario y responsabilidad mdica, cit., nota 13; Torres Garca, Derecho de daos, 19 (2004), pp. 69 y ss.; Trigo Garca, Dereito, 13, nm. 2 (2004) pp. 229 y ss. 43 Cfr. Simn, Consentimiento informado, cit., nota 24, pp. 362 y ss. 44 STS 19.4.1999. 45 SAP de Madrid de 16 de mayo 2005; en el mismo sentido, STS 2.10.1997 y 16.12.1997.
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por una sentencia de 25 de abril de 199446 que contribuy a dotar de sustantividad el deber de informacin de nuestros textos legales, al asociar el consentimiento informado no a una simple informacin verbal del facultativo que bastara para generar responsabilidad, sino a la exigencia de la protocolizacin escrita de tal consentimiento;47 acto que hoy ya es habitual en los centros hospitalarios ante cualquier intervencin. El inters de esta sentencia de 2005 radica en que se hace responsable a la Compaa Aseguradora Adesla,48 con base en el artculo 1903 del Cdigo Civil, y corresponsable al facultativo por incumplimiento de la lex artis ad hoc, pues el paciente, sometido a una operacin oftalmolgica de la que se siguieron severas secuelas que le impedan una visin correcta, lagrimeo constante y sndrome ansioso depresivo y estrs postraumtico, suscribi un protocolo de consentimiento informado tan parco y sucinto, que en modo alguno exima al facultativo de la responsabilidad de un acto (hubo relacin causa-efecto) con resultados lesivos para el paciente, con lo que se invierte la carga de la prueba (onus probandi),49 pues no es el paciente que alega el dao quien debe probar la culpa, sino que, ante un resultado desproporcionado res ipsa loquitur (la cosa habla por s misma), pues la apariencia de negligencia50 permite deducir una responsabilidad de tipo objetivo que incluye tambin a la Mutua aseguradora, de cuyo cuadro mdico dado que otro no le era accesible eligi el paciente al facultativo que llev a cabo la operacin.
STS de 25 de abril de 1994; Simn, Consentimiento informado, cit., nota 24, pp. 370 y ss. 47 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos del paciente, artculo 3: Consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades despus de recibir la informacin adecuada, para que tenga lugar una actuacin que afecta a su salud; cfr. Rodrguez Lpez, La autonoma del paciente, informacin, consentimiento y documentacin clnica, Madrid, 2004; anterior a la ley, sigue teniendo inters, Simn, Consentimiento informado, cit., nota 24, pp. 345 y ss. 48 Una detallada referencia a la sentencia ofrece, Bonilla Snchez, Responsabilidad mdica, cit., nota 29, pp. 33 y ss. 49 De la inmensa bibliografa, puede consultarse siempre, Daz-Regan, El rgimen de la prueba en la responsabilidad civil mdica, Pamplona, 1996. 50 En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la doctrina angloamericana, coincidente con la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y con la faute virtuelle (culpa virtual) de la doctrina francesa. Cfr. un til resumen en, Domnguez Luelmo, Derecho sanitario y responsabilidad mdica, cit., nota 13, pp. 80 y ss.
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2. El eje de la responsabilidad objetiva en el mbito mdico Esta quiebra de los tradicionales principios de atribucin de responsabilidad por actuacin negligente o descuidada,51 es decir el 1902 y ss. del Cdigo Civil, es claro que se apoya en una interpretacin de la lex artis que la convierte, cuando se ha producido un dao, en criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la correccin de los actos mdicos y que impone al profesional el deber de actuar con la diligencia debida. Este criterio de normalidad se afirma en algunas sentencias recientes y viene siendo doctrina estable de las ms altas instancias judiciales.52 En efecto, sin extendernos ahora en la diferencia sustantiva entre responsabilidad contractual y extracontractual, que se atiene bsicamente a que la responsabilidad contractual deriva del incumplimiento de una obligacin previa libremente asumida por las partes, mientras que la responsabilidad extracontractual aplica el principio alterum non laedere, para estimar la responsabilidad de quin causa dao a alguien en su persona, bienes o derechos,53 s hay diferencias sobre todo en el tema de carga de la prueba y en el tema de la prescripcin de la accin.54
51 Literatura general sobre responsabilidad civil, en Llamas Pombo, La responsabilidad civil del mdico. Aspectos tradicionales y modernos, Madrid, 1988. 52 STSJ de Catalua de 3 de octubre de 2003, por la que se condena a la administracin a indemnizar a un paciente al que, por no habrsele practicado oportunamente una prueba de TAC, se le produjeron secuelas neurolgicas graves (paresia de las extremidades inferiores y la sintomatologa propia de la llamada cola de caballo), pues el tiempo transcurrido entre la primera intervencin y la segunda, el retraso en la prctica de una prueba diagnstica que hubiera podido determinar la gravedad clnica del posoperatorio y, en suma, la deficiente asistencia prestada al paciente, fueron determinantes para que se siguieran tan graves lesiones. 53 Artculo 1902 y ss., Cdigo Civil. 54 La complejidad del problema, se percibe con slo mencionar que abarca cuestiones de tanto calado y que an no tienen una toma de posicin definitiva en la doctrina como la propia naturaleza de la responsabilidad mdico sanitaria, la apreciacin de la prueba o el grado de diligencia exigible al profesional mdico. En tema de responsabilidad civil (no siempre en responsabilidad civil mdica), la tendencia ha sido hacia la objetivacin de la responsabilidad por medio de un prolijo desarrollo legislativo, que trataba de proteger a la vctima del dao (favor victimae), incluso en situaciones de mera exposicin a un riesgo sin resultado daoso. Las interpretaciones jurisprudenciales, sin embargo, haban sido hasta hace poco divergentes, con un claro desequilibrio en contra de tal tipo de interpretaciones objetivizadoras en materia de responsabilidad mdico sanitaria.
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Por lo tocante a la carga de la prueba,55 sabido es que corresponde al deudor la carga de exonerarse de responsabilidad probando que actu con la diligencia exigible al caso en la responsabilidad contractual, mientras que en la responsabilidad extracontractual recae la carga de la prueba sobre la vctima que alega el dao, que fue ocasionado por una conducta negligente imputable al demandado. S es cierto que el sustrato de la cuestin es siempre la culpa aquiliana como frontera entre conductas reclamables o no y el parmetro de conducta que se establece es el de un buen padre de familia (del artculo 1104.2, Cdigo Civil),56 que, en lo tocante a la responsabilidad mdica se especifica con la alegacin de la lex artis ad hoc. En cuanto a los plazos de prescripcin, s hay entre responsabilidad contractual y extracontractual (o aquiliana) una diferencia notable, dado que mientras que el plazo de prescripcin de la responsabilidad contractual es de un ao a contar desde la causacin del dao,57 las obligaciones extracontractuales, de no tener sealado un plazo especfico, prescriben a los quince aos.58 Esta diferencia cuestionable al da de hoy (y que en el derecho comparado ha encontrado mejor solucin recientemente en Alemania),59 en el campo de la responsabilidad mdica conduce a que se presuma que la responsabilidad mdico-sanitaria es contractual. Sin embargo, a nadie se le oculta cun difcil es establecer una distincin ntida entre ambas responsabilidades en los casos concretos de daos mdicos,60 por lo que la jurisprudencia viene estableciendo que ser la vctima del dao quien podr elegir entre una u otra va de reclamacin, subsidiaria o alternativamente, acudiendo a la accin extracontractual siempre que la negligencia cometida sea extraa a lo que constituye la lex artis.61
De ngel Ygez, Responsabilidad civil por actos mdicos. Problemas de prueba, Madrid, 1999; Llamas Pombo, Responsabilidad mdica, culpa y carga de la prueba, Homenaje al profesor Moreno Quesada, II, Granada, 2000, pp. 911 y ss. 56 Artculo 1104.2, Cdigo Civil. 57 Artculo 1968.2, Cdigo Civil. 58 Artculo 1964, Cdigo Civil. 59 En Alemania se ha unificado en el 2001, con carcter general, el plazo de prescripcin de las responsabilidades contractual y extracontractual en tres aos; cfr. Gesetz zu Modernisierung des Schuldrechts, de 11.10.2001, publ. 29.11.2001. 60 STS.6.10.1992. 61 SAP de Barcelona 13.7.1999, condena al gineclogo por la tranquilidad y calma inaceptable ante la existencia de un hecho que implicaba complicacin en el parto, no adoptando ninguna medida de control especfica que permitiese evidenciar cualquier sntoma de sufrimiento fetal, en este caso se hace corresponsable a la matrona tambin por infraccin de lex artis y se exculpa a la Compaa Aseguradora (JPI de Madrid, 23.3.2001).
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En definitiva la mayor objetivacin o cuasiobjetivacin de la responsabilidad, con base en la infraccin de la lex artis, constituye el eje sobre el que se desarrolla una jurisprudencia tendiente a valorar el inters del paciente,62 cuando ste sufre un dao desproporcionado o enorme, o bien imprevisible en un tratamiento o intervencin mdica. La reluctancia de los tribunales a invertir el onus probandi, en caso de responsabilidad mdica, tambin se ha debilitado en sentencias muy recientes cuando se aducen, como argumento en favor del paciente, los artculos 26 y 28 de la Ley 26/1984 de 19 de julio para la defensa de los consumidores y usuarios, que deducen una responsabilidad de tipo objetivo o de resultado.63 Se echa de menos, sin embargo, una lnea argumentativa clara que vertebre las decisiones de nuestros tribunales, pues el actual panorama jurisprudencial conduce a situaciones de cierta contradiccin por la aplicacin simultnea o acumulada de dos principios de responsabilidad tan distantes como son los que dimanan del artculo 1902 y del articulado de la Ley del Consumidor, pues la responsabilidad mdico-sanitaria se convierte al mismo tiempo en subjetiva y objetiva.64 3. La llamada culpa virtual de la administracin pblica65 La tendencia a limitar la responsabilidad objetiva de la administracin sanitaria es fruto de la exagerada proliferacin de demandas contra facultativos que prestan sus servicios en centros del Insalud y que terminan con una condena al centro por aplicacin del principio de la culpa in vigilando.66 En ocasiones se ha llegado a hablar, siguiendo la estela de la doctrina francesa, de culpa virtual de la administracin sanitaria, siempre que se produjera un resultado desproporcionado, en aquellos supuestos en que sea difcil demostrar la culpa del facultativo, o en los casos en que no se ha cometido culpa alguna.
STS 29.7.1994; 2.12.1996; 21.7.1997; 19.11.1998. STS 29.11.2002 (ponente, seor OCallaghan Muoz). 64 STS 31.1.2003 (ponente, seor Marn Castn). 65 Romero Coloma, Responsabilidad civil mdica y culpa virtual de la administracin pblica sanitaria, Actualidad Administrativa, 9 de mayo de 2005. 66 Artculo 1903.4; artculo 28, LGDCU.
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Frente a esta nueva versin de la ya extenssima nocin de culpa, no han dejado de levantarse voces crticas.67 Sin embargo la inflexin de esta tendencia a la objetivacin,68 en algunos casos exagerada, viene de la mano de una corriente doctrinal que est despuntando en la Audiencia Nacional, al exigir la quiebra de la lex artis como un requisito inexcusable para declarar la responsabilidad de la administracin. La culpa vuelve, pues, a entrar en una jurisdiccin, la contenciosa, de la que vena siendo excluida, lo que, de rechazo, empieza a limitar la responsabilidad de los centros pblicos hospitalarios (Insalud y sus homlogos autonmicos). La responsabilidad patrimonial objetiva de la administracin se arguye, no supone que nazca siempre obligacin de indemnizar cuando hay una lesin o un funcionamiento anormal o fuera de lo previsto de los servicios sanitarios, sino que debe existir un nexo de causalidad objetiva y tal nexo de causalidad no es otro que el criterio de la lex artis, como modo de determinar cul es la actuacin mdica correcta. El matiz diferencial estriba en que recientemente se viene insistiendo en que, independientemente del resultado producido en la salud o la vida del enfermo, ni la ciencia ni la administracin pueden responder en todo caso por los daos causados, ni garantizar a toda costa la salud del paciente. Por ello, slo si hay infraccin de la lex artis responde la administracin de los daos causados, de lo contrario los perjuicios no pueden imputarse a la administracin ni tienen la condicin de antijurdicos, por lo que deben ser soportados por el perjudicado. En definitiva, parece que, con esta vuelta al criterio de la culpa, la administracin est cubrindose del riesgo que supone un exceso interpretativo en el tema de objetivacin de la responsabilidad mdica. En palabras de un conocido especialista en derecho administrativo, En Espaa y en toda Europa retornar tambin en lo contencioso el principio de la culpa, porque como sigamos por este camino, no habr quien pague la prima del seguro.69
67 Daz Regaon, El rgimen de la prueba en la responsabilidad civil mdica, hechos y derecho, Pamplona, 1996. 68 Cfr. en referencia a Canad, Chapman, Controlling the Costs of Medical Malpractice: an Argument for Strict Hospital Liability, en Dickens (ed.), Medicine and the Law, Aldershot, 1993. 69 Almagro, Jornadas sobre Responsabilidad Mdica (DM, 20 de diciembre de 1999).
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4. Nuevas tendencias interpretativas de la jurisprudencia70 Las ltimas tendencias interpretativas de la jurisprudencia, algunos de cuyos rasgos determinantes ya hemos ido exponiendo, vienen en los ltimos aos condicionadas por algunos cambios importantes en la sociedad y en el mismo desarrollo cientfico. En orden a los primeros, adems de los ya apuntados (un umbral de tolerancia cada vez ms bajo en relacin con el sufrimiento; informacin previa del paciente; consideracin del paciente como usuario de los servicios de sanidad) hay que situar el culto a la propia imagen o deseo de reforma o mejora de la apariencia fsica (que, por cierto, ya no es un deseo exclusivo de las mujeres). En este sentido, cada da se practican ms intervenciones de la llamada medicina satisfactiva, particularmente operaciones de ciruga esttica. En estos casos, la jurisprudencia adhiere la consideracin de los actos mdicos al contrato de arrendamiento de obra, pues lo que se espera de ellos es un resultado determinado.71 En cuanto a los segundos, a saber, los riesgos derivados de los nuevos umbrales que ha alcanzado la ciencia mdica, hay que destacar particularmente los problemas bioticos derivados de las transfusiones de sangre y hemoderivados, de los trasplantes de rganos y de las nuevas tcnicas genticas de investigacin (reproduccin asistida, manipulacin de embriones, tratamiento de enfermedades causadas por alteraciones cromosmicas, clonacin teraputica).72 A este respecto, la doctrina se ha visto obligada a ensanchar algunas consideraciones que son calificadas como muy sectoriales por la recepcin de criterios orientadores procedentes de las directivas comunitarias, como ha sido la priorizacin del inters y respeto del paciente a travs del consentimiento informado.
OCallaghan Muoz, Nuevas orientaciones jurisprudenciales en materia de responsabilidad mdica, AC 1, 2001; Plaza Penads, op. cit., nota 33, pp. 49 y ss. 71 Galn Corts, Responsabilidad, cit., nota 13, pp. 313 y ss. 72 Jernimo Snchez-Beato, E., y Martn Vida, M. A., Los derechos fundamentales en las relaciones sanitarias, Madrid, 2002, pp. 74 y ss.
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IV. UNA REFLEXIN HISTRICA Est por hacerse una historia de las profesiones mdicas en Roma. Hay una abundantsima bibliografa sobre este tema,73 pero queda pendiente un estudio que cuente con los datos que pueda suministrar la epigrafa; no puede olvidarse que la denominacin del mdico general es bastante variada, as como las denominaciones de los distintos especialistas. Quiz una bsqueda metdica de las inscripciones donde aparezcan los trminos: medicus, fisicus, clinicus, chirurgus, ophtalmicus, ocularius, auricularius, archiatra, duplicarius, vulnerarius, aliptes, iatralipta, incubator, pueda arrojar nueva luz sobre la realidad social y jurdica del ejercicio de la medicina en Roma. S se sabe de la gran consideracin social que el ejercicio de las distintas actividades de sanacin del enfermo tuvo, precisamente por gozar desde la poca cesariana de amplias exenciones fiscales,74 que se prolongaron hasta la poca bizantina. Pero no mucho ms. S se sabe que la prctica de la medicina estuvo muy frecuentemente en manos de esclavos y de libertos. No hay ms que recordar la peticin de Plinio, siendo gobernador de Bitinia, al emperador Trajano de concesin de la ciudadana romana en agradecimiento a su mdico masajista Harpocras gracias a cuya intervencin haba recuperado la salud y el interesante conflicto que dicha peticin genera, por ser titular el mdico de la ciudadana alejandrina.75 Si se quiere entrar en la posicin jurdica de los mdicos en Roma, tiene que aludirse a varias cuestiones que, a pesar de haber hecho correr ros de tinta, siguen sin encontrar un acuerdo unnime en la doctrina. Me refiero a:
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La inclusin o no de la medicina entre las llamadas artes liberales.
An se consulta con provecho, Below, Der Arzt im rmischen Rect., Manchen, 1953; un resumen de las principales teoras se puede ver en Nez Paz, La responsabilidad de los mdicos en derecho romano, Gijn, 1996. 74 Agudo Ruiz, Los privilegios de los mdicos en el derecho romano, Ius fugit 8-9 (1999-2000), pp. 205 y ss. 75 Pulciano, Il diritto privato romano nellepistolario di Plinio il Giovane, Torino, 1913, pp. 183 y ss.; Vidman, tude sur la correspndanse de Pline le Jeune avec Trajan, Praga, 1960; Williams, Formal and historical Aspects of two new Documents of Marcus Aurelius, ZPE 17 (1975), pp. 58 y ss.; adems, Taubenschlag, The Law of Greco-Roman Egypt in the Light of the Papyri, Warszawa, 1955, 586 y nm. 24; Meyer, Zum sogennanten Gnomon des Idioslogos, Berln, 1928, pp. 32 y ss.
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La incidencia de la exencin de impuestos y gravmenes fiscales en la posicin jurdica de los mdicos. La pertenencia o no de la actividad mdica al mbito de la locatio conductio y, en caso afirmativo, su adscripcin o acercamiento al contrato de arrendamiento de cosa (locatio conductio rei, Dienstvertrag) o de obra (locatio conductio operis, Werkvertrag), o a lo que suele entenderse como una variante del arrendamiento de cosa, que es la locatio conductio operarum (arrendamiento de servicios). La responsabilidad derivada de actos mdicos causantes de daos o lesiones.
Dejando de lado las dos primeras cuestiones, y centrndonos en la inclusin o no de la prctica de la medicina en el campo del contrato de arrendamiento, conviene precisar que en Roma el contrato de arrendamiento (como la doctrina desde Arangio-Ruiz, Brasiello y, sobre todo Amirante76 y ms recientemente Mayer-Maly, admite) constituye una unidad conceptual que parte de un mismo esquema de negocios;77 la triparticin es ajena totalmente a la jurisprudencia romana y se crea, como muy acertadamente ha puesto de relieve Luciano Spagnuolo Vigorita,78 por intervencin de la doctrina pandectstica alemana. No produce por ello ninguna confusin dentro de esa unidad de la figura contractual que el objeto de la locatio conductio sea la persona misma del trabajador-arrendador, o que sea la del trabajador que se arrienda a otro, y no las obras, puesto que las obras no son restituibles. En otros trminos, operas suas o servi locare, que equivale a locare se o a locare
En este sentido, para los juristas romanos, la locatio conductio es una figura muy elemental, que tiene puntos de contacto con la emptio venditio, pues entonces se da algo definitivamente a alguien mediante precio, o se atribuye ese algo a una societas para que los socios la utilicen para los fines societarios, o bien se da ese algo temporalmente a alguien que lo restituir posteriormente y pagar una cantidad en tanto est disfrutando temporalmente de ese bien, Amirante, pp. 48 y ss. 77 Es el locator quien coloca una cosa en manos del conductor , bien para que ste obtenga durante un cierto tiempo una ventaja, o bien para que lleve a trmino un encargo del locator. Ambas variantes de arrendamiento tienen en comn el pago de una merces, que desembolsa quien obtenga la ventaja de la locacin; merces que debe ser determinada (Gai.3,142). 78 L. Spagnuolo Vigorita, Subordinazione e diritto del lavoro. Problema storici-critici, Npoles, 1967, pp. 76 y ss.; 138 y ss.
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servum, no presenta gran diferencia con el fundo que se arrienda bien colendum, bien fruendum, la finalidad del arriendo no influye entonces en la naturaleza del contrato.79 En este sentido, resulta muy clarificador advertir que la dicotoma actividad-resultado no es una creacin de la jurisprudencia romana, a quien semejante emparejamiento para nada afecta a la nocin del contrato, sino que procede de la codificacin napolenica, por exigencias poltico-econmicas ms que tcnico-jurdicas. As, por ese cauce poco podemos poner en relacin la actividad mdica en Roma con la que hoy en da se encuadra dentro de la rbita laboral que precedentemente hemos descrito. En cambio, la objetivacin de la responsabilidad s tiene una respuesta creativa y original que puede y debe remontarse al derecho romano. Dicho tipo de responsabilidad se vertebra desde el derecho pretorio, a travs de acciones in factum en las que el demandante no tiene que invocar la culpa o el dolus del responsable del perjuicio sufrido por la vctima (es decir, los presupuestos habituales de las acciones penales) sino que basta con que invoque un factum, un simple hecho, sin alusin a aquellos parmetros clsicos de atribucin de responsabilidad, para que pueda entablarse una accin por un acto (ilcito o no) del que se siga un perjuicio para los bienes, los derechos o la salud de los ciudadanos.80 La maximizacin de esta objetivacin de la responsabilidad, se encuentra en la posibilidad de demandar por la creacin de una situacin de riesgo, independientemente de que se haya producido un resultado. Me refiero, como puede colegirse de lo que vengo diciendo, a las figuras que suelen encuadrarse dentro de la categora de los llamados cuasidelitos.81
D.7,7,3; h.t.4. De la abundantsima bibliografa, Zimmermann, Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, 1992, pp. 1095 y ss., y 1126 y ss.; Christian Thomasius, The reception of Roman Law and the history of the lex Aquilia, pp. 60 y ss., en Hewett (ed. y tr.), Larva legis Aquiliae, the mask of the lex Aquilia torn off the action for damage done. A legal treatise by Christian Thomasius, Oxford-PortlandOregon, 2000. 81 Hochstein, Obligaciones quasi ex delicto ( Stuttgart-Berln-Kln 1971); GimnezCandela, Los llamados cuasidelitos, Madrid, 1990; Una perspectiva histrica de la responsabilidad objetiva, Roma e America. Diritto Romano Comune, 8 (1999) pp. 117 y ss.
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Precisamente, a pesar de que la Ley Aquilia cubra un espectro de conductas tan amplio y flexible, el Pretor fue incluyendo en el edicto nuevos supuestos de reponsabilidad que, por no ajustarse a los previstos en el tenor legal del texto aquiliano por introducir nuevos supuestos de responsabilidad o por aparicin de nuevos riesgos sociales, precisaban de una regulacin independiente que cubriera la responsabilidad originada por nuevas conductas. Estaba en juego como est hoy, siempre que la sociedad se sensibiliza ante los cambios, que el ordenamiento jurdico d una respuesta acabada y proclive a adaptarse a las nuevas necesidades sociales.
LA COMPENSACIN ECONMICA EN LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. UN NUEVO RGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL? lvaro Rodrigo VIDAL OLIVARES*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Explicaciones previas. III. Naturaleza jurdica de la compensacin econmica. IV. Obligacin legal de compensar el desequilibrio econmico que causa un menoscabo al cnyuge ms dbil. V. Reflexiones finales sobre la naturaleza jurdica de la compensacin econmica. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN La nueva Ley de Matrimonio Civil chilena (nm. 19.947 del ao 2004),1 que entr en vigencia en noviembre de 2004, instaura un sistema de derecho matrimonial que prev distintos remedios a las situaciones de ruptura. Esta ley introduce el divorcio con disolucin de vnculo y recoge dos clases: el divorcio sancin por falta imputable; y el divorcio remedio por cese de la convivencia. Se modifica el rgimen de la nulidad matrimonial, la que hoy da, atendida algunas de sus causales tomadas del derecho cannico, puede servir incluso como un remedio ms para poner fin a situaciones de crisis matrimoniales. La compensacin econmica se suma a los ya existentes denominados efectos patrimoniales del matrimonio, que a diferencia de stos, presupone la terminacin del matrimonio y la concurrencia de los elementos de su supuesto tpico del artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil. Es la ley la que
* Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. 1 En adelante LMC.
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obliga a uno de los cnyuges a compensar al otro cuando del divorcio o de la nulidad matrimonial se sigue para este ltimo un menoscabo econmico. La compensacin econmica es un efecto comn que producen el divorcio y la nulidad matrimonial y que la consagra el artculo 61, norma con la que principia el prrafo primero [De la compensacin econmica] del Captulo VII de la ley [De las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio], institucin equivalente a la prevista por los artculos 288 y ss. del Cdigo Civil Federal de Mxico; por los artculos 270 y ss. del Cdigo Civil francs; y 97 y siguientes del Cdigo Civil espaol. El mencionado artculo 61 prescribe:
Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.
En este precepto encuentra su ms potente manifestacin, el principio de la proteccin del inters del cnyuge ms dbil, consagrado por el artculo 3 de la ley2 y que para estos efectos es el que, por dedicarse al
As se recoge en: Lpez Daz, Carlos, Manual de derecho de familia y tribunales de familia, Santiago, 2005, I, p. 291. El autor, refirindose al fundamento de la compensacin econmica, expresa: Es una consagracin del mandato explcito del artculo 3o., en orden a que las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. Por su parte, Carlos Pizarro Wilson afirma: Considerando la situacin precaria en que puede quedar alguno de los cnyuges al trmino del matrimonio, en particular la mujer que se ha consagrado a la familia y a la crianza de los hijos, el legislador se ha preocupado de mantener un cierto equilibrio econmico una vez dictada la sentencia de divorcio o de nulidad matrimonial. Esta preocupacin del legislador por el cnyuge ms dbil es recogida en la nueva legislacin matrimonial. En diversos preceptos se alude a la proteccin del cnyuge dbil (artculos 30, 27, inciso final y 54, inciso segundo, LMC). Este principio se establece en el artculo 3o., inciso 1o. Pizarro Wilson, Carlos, La compensacin econmica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil, en RCHDP. 3 (2004), pp. 84-85. En la doctrina espaola, la profesora Encarna Roca Tras afirma que la institucin de la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil espaol persigue tutelar al cnyuge ms dbil. Roca Tras, Encarna, en Amors Guardiala, Manuel (a cura di), Comentarios a las reformas del derecho de familia, Madrid, 1984, I, p. 619. En el mismo sentido: Meoro, Clemente M. en Lpez, A.M. (a cura di), Derecho de familia, Valencia, 1997, p. 175.
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cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, no pudo desarrollar una actividad remunerada durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. En este nuevo rgimen legal, a diferencia de otros ordenamientos de derecho comparado,3 la compensacin econmica consiste en una suma de dinero o prestacin nica a ttulo de compensacin y que puede pagarse en cuotas o bajo otra modalidad que la propia ley designa.4 De esta forma, nuestro legislador busca poner fin de una sola vez al problema de los efectos patrimoniales del divorcio, evitando perpetuar en el tiempo la discusin y conflictos entre los ex cnyuges. La ley de matrimonio civil recoge la doctrina del clean break conforme a la cual las prestaciones econmicas entre los divorciados no garantizan una posicin econmica hacia el futuro, sino que ofrecen al cnyuge ms dbil que sufre el menoscabo econmico una base cierta para afrontar de manera autnoma y digna la vida definitivamente separada. La exgesis de las normas del prrafo primero [De la compensacin econmica] del Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil resulta una tarea no exenta de complicaciones y deber pasar un tiempo hasta que la doctrina y, lo ms importante, la jurisprudencia, anen criterios. Las primeras lecturas, con base en la historia del establecimiento de la ley y los modelos del derecho comparado, no pueden conducir sino a una primera aproximacin sobre una materia de tanta importancia como la que se
3 En el Cdigo Civil espaol, el artculo 97 reconoce al divorciado y al separado que a consecuencia del desequilibrio econmico causado por la ruptura ve empeorada su situacin en comparacin con la anterior durante el matrimonio, el derecho a una pensin peridica compensatorias pagadera en el tiempo. Lo mismo ocurre en el Cdigo Civil italiano, cuyo artculo 155 impone a uno de los cnyuges la obligacin de proporcionar al otro una asignacin en proporcin a sus bienes o rentas propias, que se denomina assegno per divorzio. Igualmente, en el Cdigo Civil alemn su artculo 1569 impone, en caso de divorcio, a uno de los cnyuges la obligacin de dar alimentos al otro que no pueda por s mismo subvenir a sus necesidades. En el derecho civil alemn, complementariamente, al derecho de alimentos el 1587 prev la denominada compensacin de los derechos de pensin. 4 En el Cdigo Civil francs, el artculo 273 dispone textualmente: La prestacin compensatoria tendr un carcter a tanto alzado. Y en la doctrina francesa se afirma que el pago de una vez de la prestacin compensatoria es la modalidad deseable, ya que tiene la ventaja de resolver el problema de una vez por todas. Groslire, La rforme du divorce, Pars, 1976, p. 151. No obstante, al igual que en el derecho chileno, el Code Civil admite el pago en cuotas o a travs de la constitucin de un derecho real [vanse los artculos 275 y 276 del Code Civil].
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hace objeto de este trabajo. Esto ltimo es lo que se pretende con este trabajo. Se trata de una institucin nueva que no cuenta con precedente alguno en nuestra legislacin y, adems, si bien la ley sigue el modelo de otros ordenamientos jurdicos lo hace de manera parcial,5 sin llegar a adoptarlo completamente. Se debe ser sumamente cauteloso y prudente en la interpretacin que se haga del rgimen legal de la compensacin econmica y en su calificacin jurdica, procurando su construccin a partir de los preceptos que lo componen y evitando tomar elementos de otras instituciones preexistentes.6 Finalmente, esta compensacin econmica no puede, ni debe confundirse con posibles indemnizaciones de perjuicios a que pueda ser condenado uno de los cnyuges por los daos irrogados al otro con ocasin de los hechos descritos por el artculo 54 de la LMC, constitutivos de una causa de divorcio y que le sean imputables. Si bien la ley no regula especialmente esta indemnizacin que comprender los daos patrimoniales y no patrimoniales ella resultar de aplicar las reglas generales sobre responsabilidad civil por ilcitos civiles (Ttulo XXXV del Libro IV, del Cdigo Civil). La compensacin econmica es perfectamente compatible con esta eventual responsabilidad civil. Una de las cuestiones que plantea esta institucin es la relativa a su naturaleza jurdica y en particular si ella constituye, o no, un rgimen especial de responsabilidad civil extracontractual. De ello trata el presente trabajo. Pero antes de abordar el problema creo con conveniente algunas explicaciones previas II. EXPLICACIONES PREVIAS El matrimonio implica una comunidad de vida entre los cnyuges; en ella cada uno hace aportaciones de distinta especie, que implican en mayor
5 Los modelos ms prximos son los del derecho civil francs que prev la prestacin compensatoria por disparidad de las condiciones de vida [artculos 270 y siguientes del Code Civil] y del derecho civil espaol de la pensin compensatoria por desequilibrio econmico [artculos 97 y siguientes del Cdigo Civil espaol]. 6 Esta prevencin se halla en todos los ordenamientos jurdicos que introducen en su legislacin la institucin en estudio. Cfr. con Garca Cantero, Gabriel, Artculos 97-101, en Albaladejo, Manuel (a cura di), Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Madrid, 1982, II, p. 418.
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o menor medida un cierto sacrificio en beneficio de dicha comunidad. En Chile los cnyuges an contraen matrimonio por toda y para toda la vida, actuando y adoptando sus propias decisiones en esa confianza. Se puede hablar de un proyecto de vida comn que conlleva a un estatus econmico matrimonial del que disfrutan ambos, con independencia del rol que cada cnyuge asuma dentro de esta comunidad. Sin embargo, los que fueron cnyuges, repentinamente, por el trmino del matrimonio, pasan a tener una vida separada y deben enfrentar el futuro, cada uno de ellos ocupando una determinada posicin econmica, posicin que idealmente no debera verse sustancialmente alterada con relacin a la que tenan durante el matrimonio. La idea que subyace en esta institucin es que despus del divorcio o la nulidad, ninguno de los cnyuges debera ver empeorada la posicin econmica, vindose impedido de rehacer su vida autnomamente. Pero ello muy probablemente no ocurrir cuando uno de los cnyuges, durante el matrimonio, dej de hacer sus propias cosas en provecho de la mencionada comunidad de vida. Se producir una disparidad o desigualdad de condiciones que afecta a este cnyuge. La situacin de ese cnyuge si se la proyecta hacia el futuro puede tornarse verdaderamente complicada; sus posibilidades de acceso al mercado laboral no sern las mismas que las del otro, quien de seguro seguir desarrollando su actividad remunerada. Lo mismo si ese cnyuge desarrollaba alguna actividad remunerada; sus ingresos no sern suficientes para mantener condiciones de vida adecuadas y las posibilidades de lograr a unas mejores condiciones laborales, por lo general, sern muy remotas. Generalmente la dedicacin de ese cnyuge a la familia contina, eso s, con mayores dificultades. Es el matrimonio el que se termina, no as la familia, ella subsiste.7 Ese cnyuge comienza un paso ms atrs, salvo la concurrencia de alguna circunstancia que indique lo contrario. La disparidad o desequilibrio econmico resulta ms patente si se tienen en cuenta los efectos patrimoniales derivados de la disolucin del vnculo, como la prdida de las expectativas sucesorias. Este desequilibrio econmico es inaceptable y reclama una reaccin del ordenamiento jurdico, y en el caso chileno se opta por la denominada
7 Cfr. Roca Tras, Encarna, Familia y cambio social [De la casa a la persona], Madrid, 1999, p. 191.
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compensacin econmica cuyo objeto es precisamente corregir ese desequilibrio o disparidad.8 De cualquier forma la sola concurrencia del supuesto tpico de la norma de artculo 61 de la ley no determina como efecto necesario el derecho a la compensacin econmica, ser menester la existencia del menoscabo y ello se apreciar segn ciertas circunstancias de los cnyuges, unas vinculadas con el pasado y otras con el futuro previsible del cnyuge que reclama la compensacin. III. NATURALEZA JURDICA DE LA COMPENSACIN ECONMICA Como es natural, el legislador patrio se limita a establecer el rgimen legal de la compensacin econmica sin calificarla jurdicamente, siendo menester preguntarse qu es esta institucin o qu hay detrs de ella? En esta materia hay que ser muy cauteloso porque cuando se trata de calificar jurdicamente una institucin nueva inconscientemente se la intenta encasillar en otras preexistentes y ello, por lo general, lleva a confundir las cosas, logrando precisamente el efecto contrario al deseado, esto es, desnaturalizar la institucin. Claro, porque si se concluye que la compensacin econmica comparte la naturaleza jurdica de otra institucin, indefectiblemente deber recurrirse a su regulacin para suplir las lagunas o insuficiencias que la Ley de Matrimonio Civil presente o se crea que ella presenta. En torno a la naturaleza jurdica, despus de dar un vistazo al derecho comparado9 y, ms importante, a la historia del establecimiento de la ley, la respuesta a esta interrogante oscila entre los alimentos y la responsabili-
8 En el derecho espaol, el Cdigo Civil, en su artculo 97 reconoce el derecho a una pensin compensatoria en caso de separacin y divorcio; adicionalmente el derecho a la indemnizacin de daos del artculo 98 a favor del cnyuge que de buena fe celebr el matrimonio declarado nulo. En el derecho francs, el artculo 270 del Code Civil establece el derecho a una prestacin destinada a compensar, en cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas. 9 En el derecho comparado, o bien las prestaciones econmicas posdivorcio constituyen una pensin alimenticia, como en el caso del derecho alemn y tambin del derecho italiano; o bien una especie pensin o prestacin indemnizatoria como en el derecho francs y el espaol. En estos ltimos ordenamientos, el esfuerzo se centra en excluir la naturaleza alimenticia de la prestacin y posteriormente en explicar que se trata de una responsabilidad civil especial, distinta de la propia del derecho civil patrimonial.
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dad civil, presentndose una tercera posibilidad: aceptar lisa y llanamente que la compensacin econmica tiene una naturaleza jurdica propia que no se identifica plenamente con ninguna de las antedichas. 1. Naturaleza jurdica alimenticia El divorcio pone fin a todos los efectos del matrimonio, en especial al ttulo legal para pedir alimentos.10 Sin embargo, podra pensarse lo contrario si se considera: a) que el legislador incluye entre las circunstancias relevantes del artculo 62, LMC, para la procedencia y fijacin de la cuanta de la compensacin la situacin patrimonial de los cnyuges; y, b) que se prescribe que cuando el cnyuge deudor careciere de bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin, el juez puede dividirla en tantas cuotas como fuere necesario y stas se considerarn alimentos para los efectos de su cumplimiento. Sin embargo, y aunque no pueda desconocerse que la compensacin cumple en cierta medida una finalidad asistencial propia de los alimentos, ella no puede calificrsela como tal, principalmente por las siguientes razones.11 a) No constituye una condicin para la compensacin que el cnyuge beneficiario carezca de medios suficientes para su subsistencia. El menoscabo econmico no es sinnimo de estado de necesidad. El beneficiario de la compensacin puede tener medios e igualmente concluirse que el trmino del matrimonio le caus un menoscabo, siendo procedente la compensacin. b) La compensacin se fija de una sola vez, otra cosa es que su pago sea acordado en cuotas o por medio de la constitucin de un derecho
En el caso de la nulidad es ms evidente porque el artculo 50 de la Ley de Matrimonio Civil ordena la restitucin de las cosas al estado anterior a la celebracin del matrimonio, como si ste jams se hubiese celebrado. 11 Pizarro Wilson aade como argumento para desechar la calificacin de alimentos el que la mirada para determinar la procedencia de la compensacin econmica est volcada hacia el pasado. El juez debe considerar el sacrificio de alguno de los cnyuges en la vida marital. En principio no se trata de evaluar las necesidades futuras del cnyuge beneficiario, sino de todo aquello que no pudo ingresar a su patrimonio en razn del sacrificio durante el matrimonio. Esto no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales se vinculan al deber de socorro y se fijan con base en las necesidades econmicas del alimentario y las facultades econmicas del alimentante. Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, p. 87.
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real; y es inmutable pese a que se produzca una variacin posterior de las circunstancias que impliquen el empobrecimiento o enriquecimiento de alguno de los ex cnyuges. c) El carcter no alimenticio de la compensacin econmica viene confirmado por la propia norma que sujeta las cuotas en que se divida la compensacin al rgimen especial del pago de las pensiones alimenticias. 2. Naturaleza jurdica indemnizatoria De la historia del establecimiento de la ley, la opinin dominante en los sistemas de derecho comparado tomados como modelo por el legislador chileno12 y las primeras voces de la doctrina nacional,13 aparece que la compensacin tiene una marcada naturaleza indemnizatoria. Sin embargo,
Roca Tras, Encarna, op. cit., nota 7, pp. 189 y ss.; y tambin en: Artculo 97, Comentario del Cdigo Civil, Ministerio de Justicia, Secretaria General Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, t. I, pp. 403 y 618; Garca Cantero, Gabriel, op. cit., nota 6, pp. 429 y ss.; Campuzano Tom, Herminia, La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y divorcio, especial consideracin de sus presupuestos de otorgamiento, Barcelona, 1986, p. 25; Seriaux, Alain, La nature juridique de la prestation compensatoria ou les mystres de Paris, Revue Trimestrele de Droit Civil, nm. 1, 2004, pp. 53-66. 13 Barrientos y Novales afirman que sobre la base del examen que se ha hecho de la historia fidedigna del establecimiento de la ley en sede de compensacin econmica y, en particular, de las disposiciones contenidas en los artculos 61 y 62 de la Ley de Matrimonio Civil, pareciera que el fundamento central de ella es de carcter resarcitorio de ciertos perjuicios, ocasionados por la dedicacin al cuidado de los hijos y a las labores del hogar y que, principalmente. Barrientos Grandn, Javier, y Novales Alquzar, Aranzazu, Nuevo derecho matrimonial chileno, Ley nm. 19.947: Celebracin del matrimonio, separacin, divorcio y nulidad, Santiago, 2004, p. 420. Por su parte, Pizarro Wilson sostiene que la propia expresin compensacin conlleva de manera inevitable la idea de indemnizacin. El texto legal seala que se trata de compensar el menoscabo econmico. La compensacin involucra una prdida consumada o, al menos, previsible, en razn de un hecho acaecido con anterioridad y ms adelante agrega que La compensacin econmica presenta un marcado carcter indemnizatorio, Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, pp. 88-89. Susan Turner explica que la finalidad de la compensacin econmica es el resarcimiento de un dao que pudo haberse producido aun antes del divorcio o nulidad y que, as acumulado, se hace exigible con la sentencia respectiva y en otro sitio afirma que la compensacin econmica participa de la naturaleza reparatoria de la pensin compensatoria espaola. Turner, Susan, Las prestaciones econmicas entre los cnyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio civil, en RDUA, 16 (2004), pp. 88-95.
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ello no puede llevar a identificarla con una responsabilidad civil en sentido estricto.14 En esta institucin hay un menoscabo econmico que no se identifica con un dao, sino con el desequilibrio o disparidad entre los cnyuges que implica un empeoramiento de la posicin de uno de ellos para el futuro. La causa inmediata del menoscabo econmico es el divorcio o la nulidad, sin embargo su causa mediata y determinante son las condiciones en las que se desarroll la vida matrimonial.15 Se busca compensar al que ms pierde con el divorcio o la nulidad del matrimonio, corrigiendo la desigualdad que pone en evidencia la terminacin del matrimonio, hasta ese momento latente. En el derecho espaol, tanto la doctrina, como la jurisprudencia de sus tribunales han matizado la naturaleza indemnizatoria de la pensin compensatoria, equivalente a nuestra compensacin por menoscabo econmico. As, la profesora Encarna Roca Tras afirma que la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil espaol constituye un supuesto de resarcimiento de un dao objetivo consistente en el desequilibrio econ-
14 Reconociendo que la compensacin econmica no coincide plenamente con una indemnizacin de daos el profesor Pizarro Wilson expresa que la compensacin econmica no puede considerarse una genuina indemnizacin de perjuicios principalmente porque ella no exige culpa del cnyuge deudor y porque considera relevante la buena o mala fe del cnyuge deudor. Ms adelante dice que en la nueva normativa, la compensacin econmica presenta un carcter indemnizatorio atenuado y ello porque ella equivale al menoscabo patrimonial avaluado en dinero a favor de uno de los cnyuges que en razn de haberse dedicado ms que el otro al cuidado personal de los hijos o a las labores propias del hogar no desarroll una actividad lucrativa o sus ingresos fueron inferiores a los que habra podido obtener. Y agrega que el cnyuge es obligado a la compensacin por el enriquecimiento que experimenta y por el empobrecimiento del cnyuge beneficiario, vinculando, as, su naturaleza jurdica con el enriquecimiento a expensas de otro. Finalmente, concluye que pese a este carcter indemnizatorio, los criterios para fijar su monto estn, ms bien, orientados a permitir un cierto equilibrio en la situacin del cnyuge beneficiario hacia el futuro, Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, pp. 89 y 90. 15 En la doctrina espaola Campuzano Tom afirma que tal derecho nace y es una consecuencia directa de la separacin y divorcio y agrega que hay que distinguir entre presupuestos necesarios para hacer surgir la posibilidad de solicitar la pensin, dentro de los cuales quedara encuadrada la sentencia de separacin o divorcio y presupuestos necesarios para el otorgamiento de la misma, incluyndose aqu el fundamental desequilibrio econmico; es en ste donde la relacin matrimonial adquiere una importancia decisiva. Campuzano Tom, Herminia, La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y divorcio, especial consideracin de sus presupuestos de otorgamiento, Barcelona, 1986, p. 26.
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mico consecuencia de la separacin y el divorcio. Sin embargo, precisa que la afirmacin de que se trata de un resarcimiento por la concurrencia de un dao objetivo producido por la ruptura no debe llevar a entender que la pensin tenga la naturaleza de la responsabilidad civil. En su opinin no se trata de una indemnizacin en el sentido estricto del trmino, puesto que el dao objetivo que constituye su supuesto de hecho viene a ser caracterizado por consistir en la prdida de expectativas de todo tipo que pertenecan al propio estatuto del matrimonio y que desaparecen como consecuencia del divorcio. Se trata de compensar a quien ms pierde con el divorcio.16 Y, en otro sitio explica que se trata de perjuicios objetivos porque slo se tiene en cuenta el equilibrio entre los patrimonios de los ex esposos y no la participacin de cada uno de ellos en las causas de la ruptura.17 La autora, para demostrar que es una indemnizacin que no responde a los criterios de la responsabilidad civil, cita dos sentencias dictadas por Audiencias Provinciales en las que queda en evidencia aquello y, adems, vinculan a la pensin con las condiciones de vida futura del cnyuge perjudicado y la prdida de costos de oportunidad que le caus el matrimonio. La sentencia de 30 de enero de 1995 de la Audiencia Provincial de Cdiz declara que la pensin econmica debe conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status econmico autnomo para el cnyuge perjudicado y con la posibilidad real de tener acceso al mercado de trabajo. En definitiva, pues, la pensin compensatoria debe ser consecuencia fundamentalmente de las condiciones en que se ha desarrollado la vida conyugal, lgicamente apreciadas desde el punto de vista econmico.18 La sentencia de 5 de julio de 1995, de la Audiencia Provincial de Toledo, define el desequilibrio econmico considerando que tiene carcter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separacin o el divorcio en la posicin econmica de uno de los cnyuges respecto a la conservacin por el otro, en relacin con la que ambos venan disfrutando durante el matrimonio, que tiende
Roca Tras, Encarna, op. cit., nota 7, pp. 146 y 147. Roca Tras, Encarna El convenio regulador y los conceptos de alimentos, cargas familiares, pensin por desequilibrio e indemnizacin en caso de nulidad, en Diez-Picazo, Luis (a cura di), Convenios reguladores de las relaciones conyugales, paterno-filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio. Bases conceptuales y criterios judiciales. Divisin interdisciplinar de la familia, Pamplona, 1984, p. 227. 18 Audiencia Provincial de Cdiz, Aranzadi Civil, p. 166.
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especficamente a evitar que la ruptura o cesacin de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso del nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esta relacin, con independencia de la situacin de necesidad dada mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar econmico que la situacin matrimonial pudiera haber ido creando en el cnyuge solicitante, con base en las condiciones de ndole material bajo las que hubiere desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo entenderse como un derecho de nivelacin o de indiscriminada igualacin determinado automticamente por el hecho de contraer matrimonio.19 La compensacin econmica no responde a la estructura y criterios propios de la responsabilidad civil. Y ello principalmente por tres razones: a) No concurre el elemento esencial del dao, que sobre-entiende la antijuricidad y la imputacin causal a la conducta de otro. Tcnicamente no es correcto decir que el cnyuge ms dbil ha sido vctima de un dao. No puede afirmarse que el autor de ese menoscabo sea el cnyuge deudor. La ley impone la obligacin de compensar porque el divorcio o nulidad causa un menoscabo que tiene su causa ltima en cmo se desenvolvi la vida matrimonial, sin interesar por qu el cnyuge acreedor opt por dedicarse a la familia, renunciando a su desarrollo profesional o laboral. Llevando las cosas a un extremo podra decirse que fue el mismo cnyuge beneficiario el que se autoinfiri el menoscabo al optar por dedicarse a la familia. Estrictamente el menoscabo proviene de las referidas condiciones de la vida matrimonial. b) La compensacin procede al margen de la culpa del cnyuge deudor,20 y de cualquiera otra valoracin de su conducta, pudiendo perfectamente ser el cnyuge inocente su deudor y el culpable su acreedor (artculo 54, LMC) o su acreedor quien haya solicitado el divorcio unilateralmente (artculo 55, LMC). Procede en toda clase de divorcio y a favor del cnyuge que experimenta un menoscabo. Distinto es que el legislador considere para admitir la compensacin o medir su cuanta, la culpa o la buena o
Audiencia Provincial de Toledo, Aranzadi Civil, p. 1567. Cfr. Barrientos Grandon, Javier, Novales Alquzar, Aranzazu, op. cit., nota 13, p. 420. Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, p. 89.
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mala fe del cnyuge que la demanda. Quiere decir que si la causa de divorcio es imputable a ese cnyuge o si celebr el matrimonio de mala fe, el juez, bien puede denegar la compensacin, bien puede disminuirla prudencialmente. La culpa o la mala fe no inciden en la imposicin de la obligacin, sino en su titularidad o monto. Interesa la culpa o mala fe del cnyuge beneficiario, no as del obligado a pagarla.21 La obligacin de compensar se desenvuelve sobre la base de criterios estrictamente objetivos.22 c) No concurre aqu el principio propio de la responsabilidad civil que consiste en restituir las cosas al estado anterior, no es funcin de la compensacin ubicar al cnyuge en la misma situacin como si el matrimonio no se hubiese celebrado o su terminacin no hubiese tenido lugar. La mirada es hacia el futuro. Entonces, qu es la compensacin econmica o cul es su verdadera naturaleza jurdica. Intentar aproximarme a ello a continuacin. IV. OBLIGACIN LEGAL DE COMPENSAR EL DESEQUILIBRIO ECONMICO
QUE CAUSA UN MENOSCABO AL CNYUGE MS DBIL
1. La compensacin econmica no constituye una responsabilidad civil La compensacin econmica es una obligacin legal impuesta a uno de los ex cnyuges cuyo objeto es corregir el desequilibrio econmico que el divorcio o la nulidad produce. El acreedor de esta obligacin es aquel cnyuge dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, siempre y cuando el divorcio o la nulidad le hayan irrogado dicho menoscabo.
En contra: Turner, Susan, op. cit., nota 13, p. 100. La profesora sostiene que en el sistema que instaura la Ley de Matrimonio Civil consagra un nuevo criterio de atribucin y de determinacin de la compensacin econmica: la culpabilidad de alguno de los cnyuges. Y agrega que tanto la circunstancia de la buena fe o mala fe introducida en el artculo 62, como la remisin de su inciso 2 al divorcio por culpa, denotan una concepcin de compensacin econmica como la sancin pecuniaria ligada al divorcio. 22 Cabe consignar que no es suficiente para excluir la idea de la responsabilidad civil el que la ley no considere la culpa del deudor; porque hay otros factores de imputacin, que tampoco integran el supuesto tpico de la compensacin. No es extrao que el derecho de daos abandone el criterio de la culpa y atribuya responsabilidad apoyndose en otros criterios, como el riesgo o la posibilidad de controlarlo en determinadas circunstancias.
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No hay responsabilidad civil, sencillamente, la ley reacciona ante el menoscabo econmico y protege al cnyuge que lo experimenta. Y el legislador chileno lo hizo inclinndose por poner de cargo del otro cnyuge la obligacin de compensar al ms dbil, pudiendo haber optado por otra solucin, como la subsistencia del deber de socorro o trasladando el costo de la compensacin al Estado, mediante el establecimiento de un sistema de seguridad social. El ttulo que justifica la imposicin de la obligacin de compensacin al cnyuge deudor es la propia ley. La compensacin no repara el menoscabo, sino que lo corrige, y de esa forma se previene un empeoramiento del cnyuge ms dbil. Aparecen dos palabras claves vinculadas con la funcin de la compensacin: corregir y prevenir Y cmo lo logra? Proporcionando al cnyuge acreedor una base cierta para que encare su vida futura separada en unas condiciones similares a las que gozaba durante el matrimonio y que, en todo caso, le aseguren una cierta autonoma econmica. No se trata de garantizar la conservacin del estatus econmico matrimonial, sino ms bien una vida separada autnoma econmicamente. 2. Qu sentido debe atribuirse a la expresin compensar? A pesar que el tenor literal del artculo 61 de la LMC da la impresin que la expresin compensar significa indemnizar y menoscabo econmico una especial clase de dao,23 a mi juicio el legislador emplea la expresin compensar en otro sentido, significando igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra. Este sentido aparece como ms apropiado a la finalidad de la compensacin y a sus fundamentos, sobre todo si recurre a las disposiciones homlogas de los sistemas que le sirvieron de modelo, en particular, las disposiciones de los artculos 270 de Cdigo Civil francs y 97 del Cdigo Civil espaol. Segn la primera, la ley impo-
23 As se recoge: Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, p. 88. El autor expresa la propia expresin compensacin conlleva de manera inevitable la idea de indemnizacin. El texto legal seala que se trata de compensar el menoscabo econmico. La compensacin involucra una prdida consumada o, al menos, previsible, en razn de un hecho acaecido con anterioridad. En este sentido la compensacin econmica se asemeja al lucro cesante, entendido ste, como las ganancias no percibidas en razn de un ilcito civil. Surge la necesidad, entonces, de evaluar la relacin entre la compensacin econmica y la responsabilidad civil.
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ne la obligacin de compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas, y conforme la segunda, se impone cuando el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio. La aplicacin de estas disposiciones implica comparar la situacin econmica de los dos cnyuges y si de ello aparece un desequilibrio o disparidad, la prestacin o pensin compensatoria busca dejarlos en un pie de igualdad para comenzar una vida separada y autnoma. Esta igualacin debe entenderse, entonces, como una nivelacin de situaciones econmicas desequilibradas o dispares. El significado de compensacin propuesto calza perfectamente con la compensacin del derecho alemn24 de los derechos de pensin pblicos o privados adquiridos durante el matrimonio. Se trata de una institucin ajena al ordenamiento jurdico chileno, sin embargo creo que el fundamento y la finalidad de ella coinciden con la de nuestra compensacin econmica. La idea de esta institucin es que los cnyuges divorciados deben compensarse recprocamente los derechos futuros de pensin de vejez e invalidez. Se calculan los derechos futuros de que ser titular uno y otro cnyuge, el que se encuentra en una mejor situacin quien los ha adquirido en una mayor cuanta deber procurar al otro una suma equivalente a la mitad del valor del excedente.25
24 Vase: el artculo 1587 (1) del Cdigo Civil alemn (1) Habr una pensin compensatoria entre los cnyuges divorciados en caso de que durante el matrimonio se hubieran constituido o mantenido para ambos o para uno de ellos las esperanzas de derecho o expectativas de un futuro pago de una pensin por causa de edad o de incapacidad laboral o profesional de las mencionadas en el artculo 1587, apartado 2. No se tomaran en cuenta las esperanzas de derecho o expectativas de pago que no hubieran sido constituidas o mantenidas en base al trabajo o al patrimonio de los cnyuges; y el artculo 1587 a (1) El cnyuge obligado a compensar ser aquel con las esperanzas de derechos o expectativas de pago ms elevadas en cuanto a su valor, relativas a una pensin a compensar. Al cnyuge beneficiario le corresponder la mitad de la diferencia de valor como compensacin. 25 Se asemeja a la funcin del rgimen de participacin en los gananciales. Sin embargo, no se trata propiamente de una ganancia, sino de una inversin hecha durante el matrimonio y que uno de los cnyuges, o no la pudo hacer por dedicarse al hogar comn o a los hijos o bien la hizo en una menor medida que su otro cnyuge. Es decir, detrs de esta institucin compatible con el derecho a mantenimiento posterior al divorcio [pensin alimenticia] regulada por los artculos 1569 a 1586 del Cdigo Civil alemn est el mismo fundamento y finalidad de la compensacin econmica de la LMC chilena.
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Esta nivelacin o igualacin, sinnimas de compensacin, exigen al juez considerar el pasado para el solo efecto de mirar hacia el futuro. En el pasado estn las condiciones en las que se desarroll la vida matrimonial y en el futuro las previsibles condiciones en que enfrentar su vida futura el cnyuge demandante. Entendida as la compensacin, su procedencia y la determinacin de su cuanta exige considerar la situacin patrimonial de ambos cnyuges, la edad, el estado de salud y la cualificacin profesional y posibilidades de realizacin material del cnyuge que la reclama. Tanto en los modelos de referencia, como en el caso chileno, estas circunstancias son de necesaria consideracin. Entonces, no se trata de igualar patrimonios, sino condiciones econmicas para enfrentar el futuro. No quiere decir que la situacin patrimonial de los cnyuges no sea relevante; por el contrario, lo es y bastante, al punto que su consideracin podra llevar a excluir la compensacin o rebajarla considerablemente o bien justificarla del todo.26 De lo hasta aqu expresado puedo concluir que la compensacin econmica no constituye una forma de responsabilidad civil, ella es una obligacin impuesta por la ley a uno de los cnyuges que tiene por objeto corregir el menoscabo econmico. Ambos cnyuges tienen el ttulo legal para demandar la compensacin, pero el derecho nacer dependiendo de cmo se desenvolvi la vida matrimonial y de las otras circunstancias mencionadas. En la doctrina espaola la profesora Garca Rubio27 rechaza de plano la naturaleza indemnizatoria de la pensin econmica y entiende que la pensin acta como remedio corrector del desequilibrio generado entre los cnyuges como consecuencia inmediata del divorcio. No le parece que la configuracin indemnizatoria sea la ms satisfactoria, dado que debe tenderse a que las personas divorciadas sean en lo posible autosuficientes y se procuren de manera independiente sus propios medios de vida sin
Como se ver en el caso chileno, perfectamente es dable plantearse casos en los que a pesar de concurrir el supuesto tpico del artculo 61, la compensacin queda excluida dado que la nulidad o el divorcio no provoc menoscabo econmico en ese cnyuge, porque tiene bienes suficientes cualquiera sea su origen para rehacer su vida separada autnomamente. 27 Garca Rubio, Mara Paz, Los pactos prematrimoniales de renuncia de pensin compensatoria en el Cdigo Civil, ADC, 56, 2003, 4, pp. 155 y 156.
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tratar de basar en el matrimonio deshecho una posicin y por esta consideracin cree que el nico fundamento que puede llegar a justificar la existencia de una prestacin econmica entre los divorciados es, precisa y nicamente, la necesidad de uno de ellos, pero no cualquier necesidad sino aquella que haya tenido su causa desencadenante en el anterior matrimonio y en el posterior divorcio.28 Por su parte, la profesora Roca Tras reconoce que la pensin compensatoria tiene por finalidad evitar que un cnyuge salga perjudicado a costa de otro como consecuencia del ejercicio del derecho a la libertad de no continuar casado.29 En la jurisprudencia espaola la pensin compensatoria cumple una verdadera funcin niveladora al permitir que el cnyuge perjudicado pueda rehacer su vida y conseguir un status econmico autnomo. 3. La compensacin econmica y las denominadas indemnizaciones por sacrificio La compensacin econmica, as concebida, se asimila a aquellos casos en los que la ley obliga a una persona al pago de una indemnizacin que no constituye manifestacin de una responsabilidad civil propiamente dicha y ello es as porque no concurren sus elementos caracterizadores. La ley impone la obligacin de realizar una prestacin dineraria a la que llama indemnizacin y el fundamento jurdico de esta imposicin es, o una desigual distribucin de cargas, o una situacin de sacrificio especial, o simplemente una situacin de enriquecimiento a expensas de otro. En la doctrina espaola Dez Picazo denomina a estas prestaciones indemnizaciones por sacrificio y al referirse a ellas afirma que el hecho de que la responsabilidad extracontractual cumpla una funcin de indemnizar un dao, obliga a separar las compensaciones que las leyes atribuyen a determinados sujetos como consecuencia de una prdida, ablacin o limitacin forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se exige a sus titulares. Agrega que en las leyes y en la prctica jurdica se las denomina a estas compensaciones a veces indemnizaciones, sin que exista inconveniente en admitir un uso amplio y equvoco de la palabra, siempre
Cabe precisar que previo a esta reflexin la profesora separa claramente la pensin compensatoria por divorcio de los alimentos debidos por ley. 29 Roca Tras, Encarna, op. cit., nota 7, pp. 178 y 179.
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que se tenga bien claro que las indemnizaciones por sacrificio son netamente distintas de las genuinas indemnizaciones de daos.30 En Chile, el profesor Hernn Corral Talciani, siguiendo al autor espaol, explica que en ocasiones las leyes emplean el vocablo indemnizacin de un modo amplio para designar una suma que debe pagarse al que soporta una carga o privacin de un derecho por un imperativo jurdico justificado y cita los casos de expropiacin por causa de necesidad o utilidad pblica del artculo 19, nm. 24 de la Constitucin y el de las servidumbres legales del artculo 847 del Cdigo Civil o las establecidas por otras leyes especiales.31 Estos casos de indemnizacin tienen un rgimen propio y obedecen a principios diversos de los de la responsabilidad civil.32 Podra sumarse a los ejemplos propuestos por el profesor Corral el de la compensacin por menoscabo econmico, que no constituye una forma de responsabilidad civil. La expresin compensacin no es sinnimo de indemnizacin en sentido estricto, sino de correccin, nivelacin o igualacin. Como explica Dez Picazo, si para aludir a la compensacin econmica se emplea la expresin indemnizacin debe tenerse muy claro que no corresponde a la genuina indemnizacin de daos propia de la responsabilidad civil. El derecho a la prestacin que se reconoce al cnyuge ms dbil se explica en ltimo trmino en su sacrificio durante el matrimonio en provecho de la comunidad de vida que implica el matrimonio y el no hacer participar al otro cnyuge de su status econmico resulta abiertamente injusto. V. REFLEXIONES FINALES SOBRE LA NATURALEZA JURDICA
DE LA COMPENSACIN ECONMICA
Si se acepta que la compensacin econmica no tiene una naturaleza jurdica indemnizatoria propiamente dicha, no procede recurrir a las reglas
Dez Picazo, Luis, Derecho de daos, Madrid, 1999, pp. 56 y 57. Tambin se ubican dentro de esta idea los supuestos tpicos de enriquecimiento sin causa en los que la ley emplea la expresin indemnizacin para referirse a la restitucin a que da lugar, como ocurre en el caso de la responsabilidad del que recibe provecho del dolo ajeno segn los artculos 1458 y 2316 del Cdigo Civil, quien no es responsable por el dao causado, sino simplemente obligado a la prestacin de una suma de dinero hasta el importe de su provecho. Claramente, el fundamento no es el dao inferido a otro, sino el enriquecimiento a costa del dao de otro. 32 Corral Talciani, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Chile, 2003, pp. 61-63.
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y principios comunes de la responsabilidad civil por delito o cuasidelito para suplir sus vacos o lagunas, ni como criterios de interpretacin de los preceptos que la regulan. Tales vacos o lagunas se suplirn recurriendo a las reglas generales en materia de efectos de las obligaciones, incluidas aquellas que disponen sobre las consecuencias de su incumplimiento, que son las de la responsabilidad contractual. Consiguientemente, la extensin de la compensacin queda suficientemente delimitada, comprendiendo una suma de dinero o bienes que permita al cnyuge ms dbil rehacer su vida en un plano de igualdad con el otro obligado a pagarla, de manera que el cnyuge que experimenta el menoscabo consiga un status econmico autnomo adecuado al que posea constante el matrimonio. Se excluye, entonces, el lucro cesante que algunos autores estiman comprendido en la compensacin y que se justificara porque el cnyuge dej de percibir una remuneracin por dedicarse a la familia, o una parte de dicha remuneracin por no haber podido desarrollar una actividad remunerada en la medida que poda y quera. Tampoco comprende las remuneraciones por dicha dedicacin. Estas partidas son imposibles de medir o cuantificar y atentan contra la propia idea de la comunidad de vida originada por el matrimonio y que supone que los cnyuges recprocamente aportan algo que luego se confunde con un todo indivisible. El punto de partida es que el rol de cada uno de los cnyuges en esta comunidad responde al libre ejercicio de una opcin personal. De esta perspectiva, tambin excede a la compensacin econmica la indemnizacin de la prdida de los costos de oportunidad del cnyuge ms dbil, dado que es l el que sencillamente canjea el costo de oportunidad laboral por otra clase de beneficios vinculados con su satisfaccin o realizacin personal. Podra estimarse que la interpretacin que aqu se hace no se compadece con la inclusin, entre las circunstancias relevantes del citado artculo 62, de la colaboracin que hubiere prestado el cnyuge ms dbil a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Pero no es as, porque precisamente la ley considera esa circunstancia porque ella representa una muy especial justificacin para nivelar el status econmico de los cnyuges, dado que ese cnyuge, despus del divorcio o nulidad, no tendr sistema provisional ni de salud, que s hubiese tenido de haber desarrollado esa misma actividad en forma separada, y, probablemente, tampoco posibilidades de tener acceso al mercado laboral. Tambin se excluye de la compensacin el dao moral que pudo haber sufrido el cnyuge ms dbil, que quedara afuera de ella incluso si se
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estima que constituye una responsabilidad civil especial, porque ella misma limita su extensin al menoscabo econmico. Finalmente, si el cnyuge estima que el otro le ha inferido un dao con ocasin de la conducta que configura la causal de divorcio sancin (artculo 54, LMC), puede demandarlo en sede de responsabilidad civil extracontractual segn las reglas generales y la indemnizacin que pretenda y al final consiga, ser compatible con la compensacin econmica si el que la demanda es el cnyuge beneficiario. Como la compensacin acta al margen de la culpa del cnyuge deudor, bien podra ocurrir que sea ste, a su vez, el acreedor de la indemnizacin de daos. VI. CONCLUSIONES El menoscabo econmico no se traduce en un dao sino en un desequilibrio o disparidad econmica entre los dos cnyuges que impide que ambos rehagan su vida separada en un plano de igualdad. Uno comienza su vida separada un paso ms atrs. La compensacin econmica tiene una naturaleza jurdica propia constituye una obligacin legal impuesta a uno de los cnyuges a favor del otro con la finalidad de corregir, por medio de una prestacin pecuniaria, un desequilibrio o una disparidad econmica producida por el divorcio o la nulidad y as evitar el empeoramiento de cnyuge ms dbil. Con la compensacin econmica se busca poner fin de una sola vez al problema de los efectos patrimoniales del divorcio, evitando perpetuar los conflictos entre los ex cnyuges. La ley de matrimonio civil recoge la doctrina del common law denominada clean break; conforme ella las prestaciones entre los divorciados deben ofrecer al cnyuge ms dbil una base cierta para afrontar de manera autnoma una vida definitivamente separada y as alcanzar un status adecuado al que tena constante el matrimonio. Finalmente, cabe precisar que la compensacin econmica no excluye el ejercicio de la accin indemnizatoria por el dao aquiliano derivado de los hechos constitutivos de las causales de divorcio por culpa.
LA DEFENSA POSESORIA DEL CONCESIONARIO DE BIENES PBLICOS Jorge ADAME GODDARD*

SUMARIO: I. Introduccin. II. El rgimen en el derecho romano clsico. III. El rgimen mexicano actual. IV. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN La nueva poltica econmica vigente hoy en trminos generales, llamada neoliberalismo, postula la intervencin creciente de empresas privadas en la administracin y explotacin de los bienes pblicos. Esto mismo justifica una reflexin acerca de las reglas jurdicas conforme a las cuales se puede llevar a cabo esa explotacin, que son fundamentalmente las reglas de lo que hoy se llama concesin de bienes pblicos. Propongo aqu una reflexin de carcter comparativo. Para ello presento primero el rgimen de aprovechamiento y uso de los bienes pblicos practicado conforme al derecho romano clsico, y luego el rgimen mexicano actual, definido principalmente en la nueva Ley General de Bienes Nacionales, publicada el 25 de mayo de 2004. De la comparacin de ambos sistemas resultan observaciones y sugerencias que pueden servir para entender y modificar el rgimen mexicano actual, a fin de que la explotacin privada de los bienes pblicos sirva verdaderamente al pueblo. Es este trabajo un modesto ejemplo de lo que puede servir el estudio del derecho romano para el jurista actual. Independientemente de cualquier consideracin histrica que presente este derecho como ligado al derecho
* Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM.
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actual como antecedente, o lo presente como desligado de la actualidad, el conocimiento de la ciencia jurdica romana se muestra como una herramienta importante, insustituible, para reflexionar con profundidad sobre los problemas jurdicos urgentes hoy. II. EL RGIMEN EN EL DERECHO ROMANO CLSICO Me voy a referir a las nociones comnmente aceptadas por la romanstica en relacin con el aprovechamiento privado de los bienes pblicos, sin intentar hacer aportaciones originales a ella. Las conclusiones que propondr a su consideracin sern las relativas al juicio comparativo con el derecho mexicano. 1. Los bienes pblicos Entre los juristas clsicos se consideran bienes (bona) las cosas en cuanto son susceptibles de apropiacin privada. Las cosas que de momento no tienen dueo pero pueden ser objeto de apropiacin privada, mediante ocupacin, son las cosas de nadie (res nullius), y las que temporalmente no tienen dueo pero tienen uno destinado, como la herencia yacente destinada al heredero, son las cosas sin dueo (res sine domino). Las cosas que no pueden ser objeto de propiedad privada son llamadas cosas sobre los cuales no hay comercio humano (res quarum commercium non est, o extra commercium). Entre stas se cuentan las cosas que pertenecen a los dioses (cosas sagradas o religiosas), las cosas que son de todos, como el aire, el mar y aun el agua corriente, y las cosas del pueblo romano, como las vas, las plazas pblicas, las murallas, los terrenos pblicos (ager publicus), entre otras. Las cosas del pueblo romano forman el conjunto patrimonial junto con el dinero pblico que constituyen el erario (aerarium). Este conjunto se rige por un derecho pblico con un rgimen diferenciado del que es comn entre particulares. Conforme a esta distincin, las cosas del pueblo romano no pueden ser objeto de propiedad privada, a menos de que dejen de ser pblicas. Para esta concepcin propia de la repblica romana, la idea moderna de un patrimonio privado del Estado es una contradiccin. Lo que es del pueblo es siempre pblico.
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Sin embargo, son propiamente pblicas, y forman parte del erario, las cosas que son del pueblo romano en su conjunto, pues las cosas pertenecientes a los municipios o ciudades siguen un rgimen ms prximo al derecho privado, segn lo atestigua Gayo (3 ad edictum provinciales D50,16,16) cuando afirma que las ciudades se consideran como particulares (civitates enim privatorum loco habentur).1 Sin embargo, considerando su titularidad, los bienes de las ciudades se consideran cosas pblicas, como lo afirma Ulpiano (10 ad Edictum D 50,16,17). Al establecerse el Principado se va a distinguir otro conjunto del erario pblico y de los distintos patrimonios de los municipios. Este es el fisco (fiscus caesaris), que es el patrimonio del prncipe y del cual l dispone con libertad, como cosa propia y privada. Al irse institucionalizando este rgimen, se har una distincin entre el patrimonio privado del prncipe y el fisco propiamente tal. Como quiera, los bienes del fisco siguieron siendo bienes de los que dispone el prncipe con libertad siguiendo las reglas del derecho privado, aunque no total ni exclusivamente. Las controversias que se planteaban respecto de estos bienes se llevaban por medio del procedimiento cognitorio, que finalmente controlaba el mismo prncipe. Con el paso del tiempo, en la poca posclsica, los ingresos pblicos en su mayora se destinaban al fisco con progresivo detrimento del erario, y se dej al emperador su libre disposicin, por lo que incluso llega a llamarse el patrimonio del fisco res privata. Esto, como afirma Kaser,2 era un paso decisivo a favor del absolutismo. 2. El uso comn de los bienes pblicos En principio, los bienes del pueblo romano son para el uso comn del pueblo romano, entendido ste no como una colectividad abstracta, sino como todos y cada uno de los ciudadanos, de suerte que cualquiera de ellos, en lo particular, puede usar de los bienes pblicos. Este uso comn de los bienes pblicos lo puede exigir y defender cualquier ciudadano mediante una serie de interdictos, que son decretos u rdenes que da el pretor, a peticin de cualquier ciudadano y sin necesidad de juicio, para la proteccin de los bienes pblicos; unos son de carcter prohibitorio con el
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As tambin Kaser, RPR II, p. 304, nm. 7. Kaser, RPR II, p. 306.
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objeto de impedir que alguien estorbe o deteriore el uso de un bien pblico, otros de carcter restitutorio con el fin de que quien hizo algo que impide o deteriora el uso pblico lo deshaga a su costa y restituya el bien al estado que tena. Entre esos interdictos se pueden mencionar los siguientes: el interdicto que prohbe que se haga algo en un lugar o camino pblico que impida o deteriore su uso, y el consiguiente que ordena la restitucin de lo hecho ilcitamente ah (ne quid in loco publico vel itinere fiat, Lenel, 237); el que prohbe que se impida a alguien transitar o conducir por una va pblica (ut via publica itinereve publico ire agere liceat, Lenel, 238); el que prohbe que se impida al arrendatario de un bien pblico hacer el uso y disfrute convenido (de loco publico furendo, Lenel, 239); el que prohbe que se impida a alguien reparar o abrir una va pblica (de via publica et itinere publico reficiendo, Lenel, 240); el que prohbe que se haga algo en un ro pblico o en su rivera que deteriore la navegacin y, en su caso, ordena la restitucin de lo hecho (ne quid in flumine publico ripave eius fiat quo peius navegetur, Lenel, 241); el que prohbe, y en su caso ordena la restitucin, de lo que se haga en un ro pblico o en su ribera que provoque que el agua fluya de modo distinto a como lo hizo el esto pasado (ne quid in flumine publico ripave eius fiat, quo aliter aqua fluat atque uti priore aestate fluxit, Lenel, 242); el que prohbe que se impida a alguien navegar por un ro, lago o canal pblico, o se le impida cargar o descargar la nave desde la orilla (ut in flumine publico navigare liceat, Lenel, 243), y el que prohbe que se impida a uno hacer una obra en el ro o en la orilla para proteger la ribera o el campo adjunto (de ripa munienda, Lenel, 244). Los bienes pblicos cuyo uso protegen estos interdictos son los ros, las riberas, los caminos y los lugares pblicos; estos ltimos comprenden, segn Laben (Ulpiano, 18 ad Edictum D 43,8,2, 3), los predios urbanos (area), las casas para vivienda de varios pisos (insulae) y los fundos rsticos (agri), todos, se entiende, pertenecientes al pueblo romano o a los municipios. Esta concepcin del uso pblico implica el uso privado, pero no exclusivo, de todos y cada uno de los ciudadanos respecto de los bienes pblicos. Por eso, al comentar el interdicto que prohbe que se haga algo en lugar o camino pblico, Ulpiano (ibidem, 2), dice que se propone tanto por la utilidad pblica como por la utilidad de los particulares (et tam publicis utilitatibus, quam privatorum), y lo explica diciendo que los lugares pbli-
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cos sirven al uso de los particulares, no por ser stos propietarios, sino por el derecho de la ciudad, es decir por ser ciudadanos. Para hacer posible este uso comn de los bienes pblicos, se permite, en principio, que cualquier ciudadano pueda usar libremente de ellos, y tambin que cualquiera pueda impedir el uso que otro hace si es en detrimento de su uso particular. Por esto, Ulpiano, a propsito del interdicto que prohbe hacer algo en un lugar o camino pblico que estorbe su uso comn, dice: si acaso se hiciere alguna obra en lugar pblico que redunde en perjuicio de un particular, puede uno ser demandado por el interdicto. De aqu se infiere que el uso comn significa ms o menos lo siguiente: cualquier ciudadano puede usar libremente los lugares y caminos pblicos siempre que con ello no perjudiquen a otro ciudadano. Se entiende que alguien sufre un dao cuando pierde el provecho, cualquiera que sea, que obtena de un bien pblico, de modo que se considera que hay dao, incluso por perjuicios econmicamente no muy importantes, como el que se pierda o deteriore la vista desde una casa, se menge la luz que reciba o se vea reducida su entrada a ella (Ulpiano, ibidem, 11, 12 y 14). Es tan clara la intencin de proteger los usos privados de los bienes pblicos, que si uno obtiene del prncipe un permiso para construir en un lugar pblico, se entiende que puede construir siempre que no perjudique a nadie (Ulpiano, ibidem, 16);3 con el incremento del poder del prncipe, se acept posteriormente que alguien pudiera edificar en lugar pblico con perjuicio de algn ciudadano, cuando el prncipe le haba concedido el permiso expresamente, lo cual significa una prdida del concepto de que los bienes pblicos son para uso comn, en favor de la idea de que el prncipe es quien determina el uso de los bienes pblicos. El rgimen de uso comn de los bienes pblicos se aclara por contraste respecto del propio de los bienes que integran el fisco; respecto de estas cosas, dice Ulpiano (ibidem, 4) que los particulares no pueden hacer nada ni prohibir (mediante el interdicto) nada, puesto que las cosas del fisco (res fiscales) son como propias y privadas del Prncipe.
Un caso discutido (Papiniano, 10 responsorum, D 41,3,45 pr) es el de un ciudadano que haba edificado en un lugar pblico, sin oposicin de los dems, cuando luego derrumba la construido y hace una nueva edificacin, se discute si otro ciudadano le puede prohibir que edifique con el interdicto de que nada se haga en un lugar pblico o si el que construye tiene una excepcin, por haber pre-ocupado ese bien pblico (el llamado ius praeoccupationis) como parece decir Papiniano. Vase la interpretacin que hace DOrs de este texto en AHDE, 1981, p. 651.
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3. El uso privado de los bienes pblicos Los bienes pblicos, especialmente los de los municipios, pueden ser dados en arrendamiento (locatio conductio) a un particular para que haga un uso o aprovechamiento exclusivo de ellos, a cambio del pago de un precio en dinero llamado vectigal. Este ingreso era considerado un ingreso pblico que, en el tiempo del Principado, perciba el fisco (Ulpiano, 10 ad Edictum D 50,16,17,1). De estos arrendamientos de bienes pblicos, el ms frecuente fue el arrendamiento de tierras rsticas conocido como conductio agri vectigalis, por el cual el arrendatario o colono poda usar, cultivar y aprovechar los frutos del campo arrendado. Originalmente se ceda el uso por periodos de cinco aos, con las condiciones establecidas por los censores (leges censoriae); en tiempo del Principado ya se concede a perpetuidad, e incluso esta duracin parece haber llegado a ser caracterstica propia de este negocio, como lo dice Paulo (21 ad Edictum D 6,3,1 pr) al afirmar que los campos de las ciudades se llaman vectigales cuando son arrendados a perpetuidad (vectigales vocantur, qui in perpetuum locantur). Tambin podan darse en arriendo otro tipo de bienes pblicos como minas de piedras o metales, bosques, lagos, salinas y otros lugares pblicos, siempre a cambio de un pago en dinero o vectigal. Este uso privado y exclusivo de bienes pblicos se consider de inters pblico puesto que generaba un ingreso a favor de la ciudad o del fisco (segn fuera el bien y la etapa poltica Repblica o Principado cuando se contrajo). De ah que el pretor otorg el interdicto de loco publico fruendo, por el que prohbe que se impida al arrendatario de un bien pblico el usar y disfrutar del mismo, conforme a los trminos establecidos en la ley del arrendamiento (lex locationis). Cuando Ulpiano comenta este interdicto (48 ad Edictum D 43,9,1,1) dice que es evidente (palam est) que defiende la utilidad pblica pues protege un ingreso pblico, esto es el pago del vectigal. Puede as el arrendatario de un bien pblico, o incluso su socio, defenderse con el interdicto de quienes pretendan estorbarle el uso o aprovechamiento concedido.4
Ulpiano 48 ad Edictum D 43,14,1,7, dice que en el caso de arrendamiento de un lago para navegar, se dar un interdicto til a favor del arrendatario a quien se le impide pescar, por razn del vectigal que paga (ob vectigalis favorem). Quiz se hable aqu de un
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Por la misma razn de proteger el ingreso pblico, tampoco prospera contra el concesionario de un bien pblico el interdicto que prohbe que se haga algo en lugar pblico que impida su uso comn, ya que en la misma frmula del interdicto se exceptuaba de la prohibicin a quien tuviera un derecho concedido de usarlo y disfrutarlo exclusivamente. El arrendatario de bienes pblicos con el tiempo lleg a considerarse, igual que los colectores de impuestos, un publicano. Ulpiano (55 ad Edictum D 39,4,1,2) da un concepto amplio del publicano diciendo que es todo aquel que disfruta de lo pblico (qui publico fruuntur), sea que pague al fisco un vectigal, por el uso de un bien pblico, sea que recolecte los impuestos; por esto concluye sumariamente que todo arrendatario del fisco puede llamarse publicano. Gayo (13 ad Edictum provinciale, D h.t. 13 pr y 1), ms explcitamente, dice que son publicanos los que disfrutan de salinas, minas de piedra de afilar o de metales, y aade que tambin se considera tales a quienes tienen arrendado algo de cualquier municipio. Esta asimilacin a los publicanos vena a agravar la responsabilidad de los arrendatarios de bienes pblicos, pues les haca aplicable la accin in factum, con pena al doble, dada contra los recaudadores de impuestos por lo que ilcitamente hubieran cobrado de los contribuyentes. De acuerdo con esta asimilacin, el arrendatario de bienes pblicos podra ser demandado por el doble de lo que hubiera obtenido ilcitamente, esto es, sobrepasando los trminos de la lex locationis o concesin. 4. La posesin de bienes pblicos por el concesionario La posesin en el derecho clsico no es un derecho sino el hecho de que una persona tenga fsicamente un bien. Inicialmente la palabra possessio design el asentamiento lcito de un particular en un ager publicus. Su posicin era primariamente la de un arrendatario, con plazo de cinco aos, lo cual era una duracin importante que pudo justificar que el pretor le diera un recurso para que l defendiera por s mismo el predio que haba obtenido en arrendamiento. El predio, por ser ager publicus no poda ser objeto de propiedad privada, mas como dicho asentamiento es lcito en
interdicto til y no del interdicto de loco publico fruendo, pues ste se limita a proteger el uso concedido, que en este caso era navegar, y aqu el arrendatario parece hacer un uso adicional: pescar.
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virtud del arrendamiento (lex locationis), pareci al pretor conveniente protegerlo mediante una decisin imperativa o decreto, posteriormente conocida como interdicto. El primer interdicto posesorio fue el llamado uti possidetis, que consista en una orden del pretor que prohiba que se estorbase la posesin de quien haba obtenido el interdicto, de suerte que no se le impidiera poseer como haba venido poseyendo. A partir de este supuesto se fue extendiendo la proteccin interdictal otorgada a los concesionarios del ager publicus (o vectigalistas), a otras personas que estuvieran en una situacin semejante respecto de un bien inmueble, a las que tambin se pudo llamar poseedores, tales como quienes se presentan como propietarios, aunque no lo sean; los precaristas, que usan o disfrutan gratuitamente de un bien inmueble; los acreedores pignoraticios, los secuestrarios y, en general, quienes tienen una cosa ajena con cierta independencia respecto de su propietario. Adems del interdicto prohibitorio, el pretor otorg otros de carcter restitutorio (int. unde vi y unde vi armata) por el que ordenaba que se restituyera la posesin de un fundo a quien hubiera sido violentamente despojado. Esta posesin defendida por los interdictos puede ser llamada posesin pretoria y el concesionario de tierras pblicas puede ser considerado poseedor de bienes pblicos en este sentido. Distinta es la posesin que se requiere para adquirir la propiedad de un bien mueble o inmueble por usucapin. Esta fue la posesin civil (possessio civilis), concepto elaborado por la jurisprudencia, y ligado a la teora de la propiedad. Esta posesin, tal como la formul la ltima jurisprudencia clsica, requiere dos elementos: la tenencia efectiva de la cosa o corpus, que supone que el poseedor controle fsicamente la cosa, si bien lo puede hacer por medio de otra persona; y el animus o voluntad de comportarse como propietario respecto de la cosa, la cual puede ser de buena fe, cuando el poseedor ignora que hay un propietario, o de mala fe porque sabe que hay un propietario; ordinariamente la buena fe presupone que el poseedor tiene una justa causa (un acto jurdico previo) para poseer. Slo quien es poseedor civil de buena fe y con justa causa puede adquirir la propiedad del bien posedo por usucapin. A la posesin civil se contrapone la posesin natural (possessio naturalis o nuda possessio) que es la de quien tiene una cosa pero no pretende ser propietario. Pero un poseedor natural puede ser al mismo tiempo poseedor pretorio por tener su posesin defendida por los interdictos posesorios,
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como es el caso del concesionario del ager publicus, que no pretende ser propietario pero puede defender su posesin. Hay finalmente quienes tienen fsicamente un bien ajeno y pueden estar obligados a cuidarlo y a responder por su prdida o deterioro, pero no son poseedores pretorios puesto que no tienen a su favor los interdictos, ni poseedores civiles pues no poseen con nimo de dueo, como el arrendatario o el comodatario. stos, desde la perspectiva de la posesin civil, seran poseedores naturales, y desde la perspectiva de la posesin pretoria, simples detentadores. Los concesionarios del ager publicus llamados vectigalistas eran considerados poseedores pretorios y podan defender la posesin de los bienes concesionados con el interdicto prohibitorio uti possidetis y con los interdictos restitutorios unde vi y unde vi armata. Su posesin, con el tiempo, lleg a convertirse en un derecho real, como consecuencia de que los arrendamientos se otorgaban a perpetuidad (a veces eso se indicaba diciendo que el trmino eran cien aos). Entonces se dio a los vectigalistas, a quienes Paulo describe como los que arrendaron a perpetuidad el disfrute de un fundo de los municipios (qui in perpettum fruendum fundum conduxerunt a municipibus), una accin real por la cual pueden reclamar contra cualquier poseedor, incluso contra los mismos muncipes.5 No obstante, la propiedad sigue siendo pblica, y esto se evidencia por el pago, de parte del colono, del vectigal o renta anual. Los concesionarios de otro tipo de bienes, considerados como meros arrendatarios que tienen un derecho personal de usar y disfrutar oponible al arrendador, no tendran a su favor el interdicto uti possidetis, pues ste reclamaba que quien lo solicitara tuviera la posesin. Pero es posible que tuvieran a su disposicin, lo mismo que el usufructuario,6 el interdicto unde vi contra quien violentamente los expulsara, ya que en ese interdicto no se requiere la prueba de la posesin sino slo de la expulsin violenta. Adems, todos los concesionarios tenan a su disposicin el interdicto de loco publico fruendo,7 por el que el pretor prohiba que se les hiciera
Lenel & 70. Es sabido que se admiti, al menos en tiempo de Ulpiano (69 ad Edictum D43,16,3,13 y ss.), que los usufructuarios pudieran pedir el interdicto unde vi para que no se les impidiera violentamente su derecho de usar y disfrutar. 7 Ulpiano 58 ad Edictum D 43,13,1,7 habla de un interdicto utile que dieron Laben y Sabino, a favor de un concesionario (publicano) que arrend un lago para navegar, para que no se le impidiera pescar.
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violencia que les estorbara o impidiera usar y disfrutar de los bienes concesionados en los trminos establecidos. Pero cabe notar aqu que el objeto de este interdicto no es la proteccin de la posesin, sino del derecho de usar y disfrutar. 5. Sntesis: la posicin jurdica del concesionario de bienes pblicos El concesionario de bienes pblicos tiene, en principio, la posicin jurdica que corresponde a un arrendatario de cosa (conductor). La relacin que tiene con la ciudad es la de un contrato de arrendamiento de cosa (locatio conductio rei), por la cual adquiere un derecho personal de usar y disfrutar de un bien pblico, a cambio del pago de una renta en dinero. Las condiciones y limitaciones de ese derecho vienen fijadas unilateralmente por la ciudad arrendadora (locator) en lo que se llam la lex locationis. Seguramente la posibilidad de que los muncipes celebren este tipo de contratos viene regulada por disposiciones gubernativas de las propias ciudades respecto de los muncipes y sus representantes. En todo caso, el hecho de la imposicin unilateral de condiciones y de la regulacin del modo de celebrar el contrato, no quita a la relacin, entre el concesionario y la ciudad, su carcter contractual.8 ste ciertamente se ve oscurecido o desaparece cuando el concesionario de tierras pblicas adquiere un derecho real oponible a los mismos muncipes; su posicin es entonces ms bien la de un propietario que debe pagara un impuesto alto por la tierra. Los concesionarios del ager publicus son considerados poseedores pretorios que pueden defender la posesin de sus tierras por los interdictos uti possidetis y unde vi. No son poseedores civiles ni pueden adquirir la propiedad por usucapin, pero llegaron a tener un derecho real de usar y disfrutar, transmisible a sus herederos y enajenable, que no altera la titularidad de la propiedad que sigue siendo, en principio, propiedad pblica. El concesionario de otro tipo de bienes puede defender el uso y disfrute de los bienes pblicos mediante el interdicto prohibitorio de loco publico
8 En la clusula frmula del interdicto de loco publico fruendo se habla de locare para indicar la accin del representante de la ciudad de ceder el uso y disfrute del bien, y de conduire para indicarla accin correlativa del concesionario. Lo mismo en el comentario de Ulpiano (68 ad Edictum D 43,9,1) sobre este interdicto. En el ttulo del Digesto sobre el arrendamiento (19,2) en algunos fragmentos (15,4; 49 y 53) se hace referencia al arrendamiento de bienes pblicos.
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fruendo, y tiene una excepcin contra el interdicto ne quid in loco publico que pudiera algn ciudadano intentar contra l, siempre que use en los trminos concedidos en la lex locationis. Tambin pudo ejercitar los interdictos unde vi y unde vi armata para defenderse contra el despojador violento. A modo de tener un control popular de los bienes pblicos se asimil a los concesionarios a los publicanos, por lo que se puede dar contra aquellos la accin por el doble del dao causado cuando abusen de los bienes pblicos. III. EL RGIMEN MEXICANO ACTUAL 1. La propiedad de los bienes pblicos en la Constitucin El rgimen mexicano de los bienes pblicos parte de la Constitucin Poltica, principalmente en su artculo 27 constitucional. De conformidad con las disposiciones constitucionales se suelen distinguir diversos tipos de propiedad pblica. La propiedad originaria de la nacin (prrafo primero) sobre las tierras comprendidas en el territorio nacional. El propietario es la nacin, la cual puede enajenar ese dominio en favor de los particulares para constituir la propiedad privada. En los bienes comprendidos por esta propiedad de la nacin cabe incluir los que el artculo 42 constitucional menciona como integrantes del territorio nacional: las islas, cayos, arrecifes, los zcalos submarinos de los mismos y la plataforma continental. La propiedad o dominio directo (prrafo cuarto) de la nacin sobre: los recursos naturales de la plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas; sobre todos los minerales o sustancias que se encuentren en el subsuelo, y sobre el espacio areo encima del territorio nacional. La propiedad de la nacin sobre las aguas de los mares territoriales y, en general, sobre todas las aguas interiores, salvo algunas pocas que pueden considerarse de la propiedad del dueo del predio donde estn depositadas o por donde corren (prrafo quinto). Los derechos de soberana y jurisdicciones que ejerce la nacin sobre la zona econmica exclusiva adyacente al mar territorial.
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De todos estos bienes la Constitucin dice expresamente que la titular o propietaria es la nacin. Hay otros bienes de propiedad pblica previstos en la Constitucin (artculo 132), que son: los fuertes, cuarteles, almacenes de depsito y los dems inmuebles destinados por el gobierno de la Unin al servicio pblico o al uso comn. De ellos no se dice que la nacin sea su propietaria o titular, pero por el hecho de ser bienes que el gobierno federal destina a un servicio pblico o un uso comn, puede inferirse que son bienes cuyo titular es el propio gobierno federal. La Constitucin establece dos categoras de bienes: unos son los bienes propiedad de la nacin, a que se refiere el artculo 27 constitucional, y los otros los inmuebles destinados al uso comn o a un servicio pblico que vienen a ser propiedad del gobierno federal. Esta distincin constitucional entre los bienes de la nacin y los bienes del gobierno federal ha sido prcticamente eliminada por una interpretacin de la Suprema Corte de Justicia que ha sido seguida por la doctrina publicstica mexicana, segn la cual la palabra nacin debe entenderse en el sentido de Estado federal o Federacin. El punto de partida fue un prrafo del mismo artculo 27 constitucional (noveno prrafo, inciso II, actualmente derogado) que deca que los templos son de la propiedad de la nacin representada por el gobierno federal. De ah parti la Suprema Corte para interpretar que cuando dicho artculo habla de nacin se refiere a la Federacin (amparo civil en revisin, 17 de mayo de 1929). Por eso, los administrativistas que estudian el rgimen de estos bienes (Gabino Fraga,9 Andrs Serra Rojas,10 Miguel Acosta11 ) los consideran llana-
Fraga, G., Derecho administrativo, Mxico, 1993, p. 343, habla del conjunto de bienes materiales que sriven al Estado, a los que denomina tambin como patrimonio nacional, y que clasifica en bienes de dominio pblico de la federacin y bienes de dominio privado de la federacin, y entre los bienes de dominio pblico menciona aquellos que la Constitucin dice que son de la nacin. 10 Serra Rojas, A., Derecho administrativo, Mxico, 2002, pp. 261 y ss. sigue tambin la distincin introducida por las ley de bienes nacionales vigente en su momento, entre bienes del dominio pblico y del dominio privado de la federacin, y considera que los bienes que la Constitucin afirma que son de la nacin son en realidad bienes del dominio pblico de la Federacin. 11 Acosta Romero, M., Segundo curso de derecho administrativo, 2a. ed., Mxico, 1993, pp. 205 y ss., dice que son del titulares dominio pblico la Federacin, pero adems las entidades federativas y los municipios, pero esto no supone reconocer que
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mente como bienes del Estado federal, o bienes del dominio de la Federacin, sin reparar que el Estado no es la nacin ni el pueblo, y mucho menos lo es el Estado federal. sta me parece una interpretacin equivocada pues es un error claro afirmar que el representante del propietario (el gobierno federal) es en realidad el propietario. El Cdigo Civil Federal (artculo 25) contempla expresamente que la nacin es una persona jurdica y, por lo mismo, con capacidad para ser titular o propietaria de los bienes mencionados, pero esta afirmacin de la personalidad jurdica propia de la nacin no ha tenido el debido desarrollo. El rgimen de los bienes mencionados en la Constitucin lo establece principalmente la Ley General de Bienes Nacionales, cuya ltima versin fue publicada el 20 de mayo de 2004, en sustitucin de la publicada el 8 de enero de 1982. Dicho rgimen se complementa con otras leyes que regulan especialmente ciertos bienes nacionales, como la Ley Minera, la Ley Reglamentaria del Artculo 27 constitucional en el Ramo del Petrleo, la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en Materia de Energa Nuclear, la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico, entre otras. 2. La propiedad de los bienes pblicos segn la Ley general de bienes nacionales Esta ley habla, como su nombre lo indica, de los bienes nacionales, lo que hara suponer que se trata de los bienes de la nacin a que se refiere la Constitucin. Efectivamente en el artculo 3 de esta ley que menciona cules son los bienes nacionales, su primera fraccin dice que son los sealados en los artculos constitucionales 27, prrafos cuarto (recursos naturales, minerales y sustancias del subsuelo y el espacio areo), quinto (las aguas) y octavo (la zona econmica exclusiva adyacente al mar territorial); en el artculo 42, fraccin IV (la plataforma continental y los zcalos submarinos de islas, cayos y arrecifes); pero tambin incluye los bienes comprendidos en el artculo 132 constitucional (fuertes, cuarteles e inmuebles
el derecho de propiedad o titularidad recae en la colectividad como tal, en la nacin, o el pueblo de las entidades federativas o la misma comunidad municipal, pues entiende que la titularidad corresponde al gobierno federal, al gobierno estatal o al gobierno municipal; por eso, al clasificar los bienes del dominio pblico de la federacin incluye (pp. 207 y ss.) los que la Constitucin otorga a la nacin.
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destinados por el gobierno federal al servicio pblico o al uso comn) que no son de la nacin sino del gobierno federal. En la fraccin II del mismo artculo se dice que tambin son bienes nacionales: los bienes de uso comn, entre los que hay algunos que la Constitucin dice que son de la nacin, como el espacio areo (artculo 27, prrafo 4), las aguas marinas interiores o el mar territorial (prrafo sexto), pero la mayora son bienes que la propia ley (artculo 7) designa como de uso comn, entre otros las playas, puertos, bahas, diques, muelles, los cauces de las corrientes, presas, canales, bordos, zanjas, caminos, carreteras, puentes, vas frreas, los monumentos arqueolgicos, las plazas, paseos y parques pblicos, entre otros. Aunque no se dice quin es el titular de estos otros bienes de uso comn, puede inferirse que es el gobierno federal, porque son bienes sujetos al dominio pblico de la federacin. Las siguientes fracciones ya sealan como nacionales bienes que son abiertamente de la propiedad del gobierno federal. La fraccin III seala los bienes muebles e inmuebles de la federacin; la fraccin IV los bienes muebles e inmuebles propiedad de las entidades paraestatales, la fraccin V los que son propiedad de las instituciones de carcter federal con personalidad jurdica y patrimonio propios, y finalmente la fraccin VI se refiere a todos los dems que otras leyes consideren como bienes nacionales. Lo que se puede inferir de esta enumeracin de bienes nacionales es que la denominacin nacional no se refiere a la titularidad, pues hay bienes nacionales que no son de la nacin, puesto que son propiedad del gobierno federal, de las entidades paraestatales o de los organismos descentralizados y autnomos. La calificacin ms bien indica un rgimen especial de dichos bienes, que se llama rgimen de dominio pblico. Por eso, el artculo 4 de la misma ley dice que los bienes nacionales estn sujetos al rgimen de dominio pblico o a la regulacin especfica que sealen las leyes respectivas. 3. Los regmenes de los bienes pblicos La nueva ley termin con la distincin entre bienes del dominio pblico de la Federacin y bienes del dominio privado de la Federacin que tenan las leyes anteriores. Todos son bienes de dominio pblico y por lo mismo son inalienables, inembargables e imprescriptibles (artculo 13). Hay, sin embargo, diversos regmenes de estos bienes. El rgimen ms comn es el
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desarrollado en la misma ley y denominado rgimen de dominio pblico de la Federacin. Son bienes sujetos al rgimen de dominio pblico de la federacin (artculo 6): los bienes que la Constitucin dice que son de la nacin, los bienes de uso comn, los templos, los inmuebles de la Federacin destinados a un servicio pblico, los terrenos baldos nacionales, los inmuebles considerados monumentos arqueolgicos, histricos o artsticos, los que sean constituidos como reservas territoriales, los inmuebles de organismos descentralizados de carcter federal, y muchos otros inmuebles y muebles ms. Aunque en principio son inalienables, los inmuebles federales, que no sean bienes de uso comn, y que resulten intiles para algn servicio pblico, pueden ser desincorporados del rgimen de dominio pblico, mediante acuerdo de la Secretara de la Funcin Pblica, y enajenados a ttulo oneroso o gratuito (artculos 29-VI y 84). Entre los otros regmenes especiales, que se entiende son de dominio pblico, establecidos por leyes especficas se cuentan los siguientes: a) El de los bienes transferidos al Servicio de Administracin y Enajenacin de Bienes, una vez que han sido desincorporados del rgimen de dominio pblico, y de los cuales puede este organismo disponer. b) El de los bienes de las instituciones federales con personalidad jurdica y patrimonio propio, a las que la Constitucin les otorga autonoma. c) El que rige los bienes de las entidades paraestatales, los cuales, aunque se reconocen como bienes nacionales (artculo 3-IV ) no se incluyen entre los sujetos al rgimen de dominio pblico (artculo 116) y se rigen por la Ley federal de las entidades para estatales. d) El rgimen de los inmuebles que constituyen la zona federal martimo terrestre, que consiste en una franja de veinte metros de tierra firme contigua a las playas martimas, o a las riberas de los ros, desde su desembocadura en el mar hasta cien metros ro arriba, o a las lagunas, esteros o depsitos de agua marina que se comuniquen con el mar, as como la totalidad de la superficie de los cayos y arrecifes ubicados en el mar territorial. ste es un rgimen especial establecido en el ttulo cuarto de la misma ley. Pueden incluirse otros como las minerales, el petrleo y los hidrocarburos del subsuelo, que tienen un rgimen definido en leyes especiales. Para hacer posible la comparacin del rgimen romano con el previsto en las leyes mexicanas sobre los bienes pblicos, me limitar en lo sucesi-
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vo a considerar slo el rgimen principal o comn, el del dominio pblico de la Federacin. 4. El uso comn de los bienes pblicos En el rgimen mexicano de los bienes pblicos el uso comn es excepcional. Slo hay una categora de bienes pblicos, los previstos en el artculo 7, que estn destinados al uso comn. Respecto de estos bienes la ley dispone (artculo 8) que todos los habitantes de la Repblica pueden usarlos respetando las restricciones establecidas por las leyes y reglamentos administrativos. No existe en la ley federal comentada algn recurso que tengan los ciudadanos para hacer respetar el uso comn de este tipo de bienes. Pero s se admite la posibilidad de que estos bienes sean concesionados a favor de particulares (artculo 8). El resto de los bienes pblicos, que son la mayora, son bienes que en principio usa el Estado federal. Hay algunos que los usa y administra el Poder Judicial o el Poder Legislativo, conforme a las propias reglas que emitan y respetando las disposiciones legales que les fueran aplicables, pero no pueden disponer de ellos. Todos los dems son bienes que usa y administra el gobierno federal, por medio de la Secretara de la Funcin Pblica, que es la administradora general, y las dems secretaras o dependencias administradoras, que son: las secretaras de Gobernacin, Medio Ambiente y Recursos Naturales, Comunicaciones y Transportes, Educacin Pblica y Reforma Agraria. A estas entidades administrativas (o burocracias) les corresponde (artculo 28-I), entre otras facultades: poseer, vigilar, conservar, administrar y controlar los bienes y, en su caso, controlar y verificar su uso y aprovechamiento. Las dependencias administrativas, que no son las administradoras de los bienes pblicos, pueden adquirir el uso de ellos. Para esto se requiere que la Secretara de la Funcin Pblica emita un acuerdo administrativo por el que se destina un bien al uso de una dependencia administrativa cualquiera. sta adquiere un derecho de uso limitado en los trminos del acuerdo administrativo, que incluso puede ceder gratuitamente a particulares y otras entidades (sindicatos) cuando est justificado para la prestacin de los servicios de la dependencia o por la realizacin de obras en el inmueble; pero no puede arrendarlos ni concesionarlos por s misma; para ello requiere autorizacin de la entidad administradora correspondiente.
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Lo anterior hace ver que el uso de los bienes pblicos es mayoritariamente el uso exclusivo que hace de ellos el gobierno federal o los poderes Legislativo o Judicial. Este uso es, por su naturaleza exclusiva y excluyente, un uso privado, aunque algunos juristas, por ser practicado por el Estado y sin distinguir entre lo pblico y lo estatal, podran llamarlo un uso pblico. 5. El uso privado de los bienes pblicos La ley seala, como regla general (artculo 15) que los particulares y las instituciones pblicas slo podrn adquirir derechos de uso, aprovechamiento y explotacin de los bienes pblicos en los trminos establecidos en ella misma, pero admite que los aprovechamientos accidentales o accesorios como la venta de frutos, materiales o desperdicios, se regirn por el Cdigo Civil Federal. Esos derechos de uso, aprovechamiento o explotacin se adquieren mediante concesiones, permisos o autorizaciones que slo dan al interesado un derecho personal, frente a la administracin, a usar, aprovechar o explotar de acuerdo con lo previsto en las leyes y el ttulo de la concesin (artculo 16). Sin embargo, como las concesiones se otorgan hasta por un plazo de cincuenta aos, prorrogable una o varias veces (artculo 73), y los concesionarios pueden, con autorizacin previa de la dependencia concesionante, ceder los derechos de la concesin y dar en arrendamiento o comodato alguna parte de los bienes concesionados, la posicin jurdica de los concesionarios se fortalece de hecho. El derecho del concesionario se limita potencialmente por la posibilidad que tiene la concesionante de revocar la concesin si el concesionario, en general, no cumple con el fin para el cual se le otorg la concesin, viola las leyes administrativas o las condiciones previstas en el ttulo de concesin (artculo 76); en tal caso, el concesionario pierde los bienes que hubiera introducido y no recibe indemnizacin alguna por su inversin. Puede tambin el concesionario perder su derecho, aunque no incumpla las leyes ni los trminos de la concesin, cuando sea necesario terminarla por causas de utilidad pblica o de seguridad nacional, a juicio de la concesionante, que emitir para ello una declaratoria de rescate; en este caso el concesionario recibe indemnizacin (artculo 19). Tanto la declaracin de caducidad como la de rescate son actos de la dependencia administrativa, que emite despus de un procedimiento sumario en el que el concesionario tendr
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oportunidad de ser odo; de no quedar satisfecho con la resolucin podr pedir su revisin ante los tribunales administrativos y eventualmente en juicio de amparo. 6. La posesin de los bienes de dominio pblico de la Federacin Aunque el titular de los bienes es supuestamente el Estado federal, quienes los poseen en concreto, sin considerar los bienes de los poderes Judicial o Legislativo, son (artculo 28-I) la Secretara de la Funcin Pblica y las otras secretaras administradoras de inmuebles. Las dems dependencias administrativas que tengan destinados bienes para su uso no se consideran poseedoras sino simples usuarias (artculo 70). Como consecuencia de esta atribucin de la posesin, slo las dependencias administradoras de inmuebles pueden defenderla. A ellas les compete, dice la ley, instaurar los procedimientos administrativos encaminados a obtener, retener o recuperar la posesin de los inmuebles federales (artculo 28-VI). La ley habla de dos procedimientos de este tipo. Uno es (artculo 55) un procedimiento para adquirir la propiedad de un inmueble que alguna dependencia posea a ttulo de dueo (no se requiere un tiempo mnimo de posesin) y que no est inscrito en el Registro Pblico de la Propiedad; el procedimiento consiste en publicar un aviso de que se inicia un procedimiento para declarar el inmueble propiedad federal, a fin de que los interesados manifiesten su oposicin. El procedimiento termina con una declaracin de que el inmueble es propiedad federal, si no hubo oposicin de terceros o stos no probaron su derecho, o de que se da por terminado el procedimiento. El otro (artculo 107) es el procedimiento para recuperar la posesin de un inmueble de cualquier particular que lo use o aproveche sin tener permiso, autorizacin concesin o contrato para ello, o para recuperarlo de algn concesionario o contratista que no lo ha devuelto en el plazo establecido o ha hecho un uso no autorizado. Es un procedimiento breve, independiente de las acciones judiciales que puedan corresponder, que inicia la entidad administradora correspondiente y ella misma resuelve en un plazo que podra ser de dos meses. Para hacer cumplir su orden, la entidad administrativa puede utilizar las medidas de apremio previstas en el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles que consisten (artculo 59) en multa, auxilio de la fuerza pblica, o acusacin penal por desobediencia.
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Mediante estos dos recursos, que el gobierno federal inicia y concluye por s mismo, se protege eficazmente la posesin de los bienes pblicos a favor de las entidades administradoras. Muy distinta es la posesin del concesionario. Por principio (artculo 13), los bienes de dominio pblico son inalienables, imprescriptibles e inembargables y no estarn sujetos a accin reivindicatoria o de posesin definitiva o provisional, o alguna otra por parte de terceros. Esto significa que los concesionarios, o cualquier otra persona que use un bien de dominio pblico, no puede considerarse dueo o titular de algn derecho real sobre ellos y ni siquiera poseedor. Respecto de los concesionarios, expresamente dice la ley (artculo 16) que no obtienen ningn derecho real. Ante la administracin pblica, los concesionarios slo tienen el derecho personal que les otorga la concesin y no pueden reclamar derecho real o posesin alguna sobre los bienes objeto de ella. Carecen tambin de algn recurso para defenderse de terceros que les impidieran usar o aprovechar los bienes concesionados, pues tendra que ser un recurso fundado en la posesin o en un derecho real sobre los bienes concesionados; para defenderse en estos casos, tendran que acudir a la entidad administradora para que ella asumiera su defensa. No obstante, los concesionarios tienen de hecho bienes pblicos bajo su control durante plazos largos (las concesiones se dan hasta por plazos de cincuenta aos, prorrogables), y esto no puede ser soslayado. Por eso, el procedimiento que pueden iniciar las dependencias administradoras para recuperar los bienes pblicos que tuvieran otras personas o concesionarios cuyo derecho ha terminado, la propia ley dice que es un procedimiento para recuperar la posesin, por lo que implcitamente reconoce que los concesionarios o particulares que los tienen son los poseedores. A partir de esto, se podra intentar que el concesionario pudiera defender la posesin de los bienes concesionados respecto de terceros. 7. Sntesis: la posicin jurdica del concesionario de bienes pblicos El concesionario slo tiene un derecho personal frente a la administracin pblica, derivado de la concesin y en los trminos que fije la misma. No se le considera poseedor de los bienes concesionados ni titular de algn derecho real sobre ellos, por lo que no tiene ningn recurso para
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defenderse l mismo de terceros que le impidan o estorben el uso o aprovechamiento concesionado. Los ciudadanos en lo particular no tienen, en principio, algn recurso especfico para defender los bienes pblicos de los abusos de los concesionarios. La defensa queda confiada al gobierno federal, quien tiene a su disposicin recursos eficaces que puede ejercer unilateralmente: la revocacin o el rescate de la concesin, mientras la concesin est vigente, y el procedimiento administrativo para recuperar la posesin cuando hubiere terminado. IV. CONCLUSIONES La primera observacin que surge de esta comparacin es la diferencia en cuanto al concepto mismo de bienes pblicos. En el derecho romano clsico se mantuvo la idea de que los bienes pblicos son bienes del pueblo y, por lo mismo, son bienes de uso comn. La evolucin poltica que llev a la concentracin del poder poltico en manos del Prncipe hizo que junto a los bienes del pueblo romano, y los de las ciudades, surgiera ese otro patrimonio del prncipe (el fisco), que paulatinamente va concentrando los ingresos y bienes pblicos y del cual dispone el prncipe, sin que el pueblo tenga participacin en su uso. Pero durante la etapa del derecho clsico, se mantiene el concepto de que los bienes pblicos son para uso del pueblo y se dan a ste recursos para defenderlos. El rgimen mexicano, en cambio, parte del concepto de que los bienes pblicos son bienes del Estado federal, y ste tiene la facultad de disponer de algunos ellos para un uso comn o un servicio pblico. Tal interpretacin me parece un grave error, un desvo del texto constitucional que habla de ciertos bienes que son de la nacin, y a la cual el Cdigo Civil Federal le reconoce personalidad jurdica. Con esta interpretacin, el tratamiento de los bienes pblicos mexicanos es ms parecido al rgimen del Principado o del Imperio que al de la repblica romana, pues as como el prncipe dispone de los bienes del fisco con cierta libertad, aunque obviamente respetando ciertas reglamentaciones, tambin el gobierno federal puede disponer de los bienes pblicos, para lo cual basta con que la Secretara correspondiente emita el acuerdo de desincorporacin del rgimen de dominio pblico. Ya no son los bienes pblicos, como en el dere-
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cho clsico, una res extra comercium, una cosa que est fuera del comercio, por la razn de que es una cosa que el pueblo usa y disfruta en comn. Hace falta hoy en Mxico una reflexin, a partir del texto constitucional, sobre qu bienes son verdaderamente bienes pblicos y cules son bienes del gobierno federal o de los gobiernos locales. Me parece que entre los bienes pblicos pueden considerarse: los destinados, por su propia naturaleza o por disposicin legislativa o administrativa, al uso comn; los que estn destinados a la prestacin de un servicio pblico; y algunos recursos naturales que la Constitucin dice que son de la nacin, como el petrleo y los minerales del subsuelo, que pueden considerarse como pblicos, no porque su uso lo sea, sino porque los productos de su explotacin (la venta de petrleo, gas o los ingresos por las explotaciones mineras) se consideran ingresos pblicos y, en consecuencia, deben tener un destino especfico en favor del desarrollo nacional (quiz definido por un plebiscito) y no ser ingresos de los cuales dispone el Estado federal, por medio del presupuesto anual. El rgimen de inalienabilidad o de res extra comercium slo corresponde a los bienes pblicos, y no a los del gobierno. La diferente perspectiva en cuanto al concepto de bienes pblicos tiene consecuencias prcticas en los respectivos regmenes de los concesionarios de bienes pblicos. En el derecho clsico, el pueblo, cada ciudadano en lo particular, puede defender, mediante un interdicto, el uso que l hace de un bien pblico, en contra de cualquier persona que lo estorbe o impida y, por supuesto, tambin en contra de un concesionario. El rgimen mexicano no contempla un recurso semejante; algo parecido puede ser la accin o recursos populares que hay en las disposiciones de proteccin al ambiente, pero ellos no protegen propiamente el uso comn sino el equilibrio ecolgico. Tanto en el derecho romano como en el mexicano, se entiende que el concesionario es titular de un derecho personal de usar y disfrutar un determinado bien, con las condiciones impuestas. El derecho personal del concesionario es por su naturaleza un derecho contractual, cuya causa no es la mera expedicin del ttulo formal de la concesin (el acto administrativo), sino el pago de la contraprestacin. Ayudara a la doctrina administrativista considerar la concesin no slo como un acto administrativo, sino adems como un contrato, una locatio conductio, que tiene sus reglas propias respecto de las responsabilidades del arrendador y el arrendatario. Obsrvese, por ejemplo, que la Ley de bienes nacionales, que determina los recursos fuertes que tienen las secretaras administradoras en
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contra del concesionario, no tiene ninguna indicacin acerca de qu accin o recurso tiene el concesionario en contra de la secretara para exigirle responsabilidad por no cumplir con lo establecido en la concesin. El hecho de que el concesionario tenga slo un derecho personal no impide reconocer el hecho de que tiene los bienes concesionados bajo su control. Este hecho puede ser reconocido, en los trminos del Cdigo Civil Federal, como una posesin derivada, que d al poseedor la posibilidad de defenderla de terceros, a semejanza del interdicto uti possidetis que tena el vectigalista. Esto le dara la posibilidad de defenderse por s mismo sin necesidad de involucrar a la administracin pblica. El reconocimiento de la defensa posesoria no significa, ni tiene por qu ser de otro modo, que se reconozca que el concesionario tiene un derecho real sobre los bienes concesionados. El otorgamiento de un derecho real al concesionario, como sucedi con la conductio in agro vectigale, equivale, de parte de la administracin, a una renuncia del bien concesionado. Aunque no se reconozca al concesionario una posesin y la correspondiente defensa posesoria, se le puede dar una defensa, frente a terceros, de su derecho a usar y disfrutar de los bienes concesionados, semejante al interdicto de loco publico fruendo. Esto, igual que la defensa posesoria, fortalecera la posicin del concesionario y descargara de la responsabilidad de su defensa a la administracin pblica. Finalmente, desde la perspectiva de que los bienes concesionados son bienes pblicos, esto es del pueblo, antes que de la administracin pblica, convendra establecer un recurso popular que diera a cualquier habitante afectado la posibilidad de reclamar contra el concesionario de bienes pblicos que hace un uso o disfrute abusivo de los mismos. Esto tambin facilitara el control de los concesionarios.
LA PROTECCIN DE LA POSESIN EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO Mara de la Paz AGUDN COLMENARES

SUMARIO: I. Introduccin. II. Planteamiento del problema. III. Conclusin.
I. INTRODUCCIN El tema relativo a la tutela de la posesin se encuentra consagrado en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, concretamente en los artculos 14, la primera parte del artculo 16 y 17 constitucional, mismos que tutelan el derecho de dominio y la posesin, lo cual a su vez se traduce en una proteccin de derechos tanto materiales como incorpreos desde el momento en que nadie puede ser privado de su posesin salvo que se le siga un juicio y sea vencido, nadie pueda ser molestado en sus posesiones si no por un mandato escrito por una autoridad competente y nadie pueda hacerse justicia por su propia mano. De hecho, los bienes jurdicos tutelados por el artculo 16 constitucional concretamente son la persona misma, su familia, su domicilio, sus papeles y precisamente sus posesiones y de ah deriva la tutela de la posesin en las diversas leyes civiles (artculos 803 y 804 del Cdigo civil Federal), mercantiles, administrativas y penales de nuestro pas. Segn el artculo 16 constitucional, se debe brindar proteccin posesoria a todos los bienes, ya sean muebles, o inmuebles que se encuentren bajo el poder posesorio de una persona, en el entendido de que el afectado en tal derecho puede ser tanto el poseedor originario como el derivado, mas nunca un simple detentador y en tal sentido puede citarse la siguiente tesis:
Quinta poca. Instancia: Sala Auxiliar. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, t. CXI, p. 783. 463
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POSESIN, JUICIOS PARA RECUPERARLA (LEGISLACIN DE MORELOS). Conforme el artculo 1123 del Cdigo de Procedimientos civiles del Estado de Morelos, en los interdictos no preocupan las cuestiones de propiedad y posesin definitiva, y por tanto, el juzgador debe concretarse al hecho de si el actor tena la posesin y fue despojado de ella por el demandante, independientemente de si ste es el propietario o tiene el derecho de poseer, lo que deber decidirse en el juicio correspondiente, pues el fin de los interdictos posesorios es proteger el hecho de la posesin e impedir que los particulares se hagan justicia por su mano. Amparo civil directo 1627/49. Ballastra J. Refugio. 30 de enero de 1952. Mayora de tres votos. El ministro Felipe Tena Ramrez no asisti a la sesin por las razones que constan en el acta del da. Disidente: Rafael Matos Escobedo. Ponente: Felipe Tena Ramrez.
De lo anterior se desprende que la legislacin mexicana reconoce una autonoma del derecho posesorio, en el sentido de que quien solicita la defensa de la posesin no necesariamente es el propietario. Es decir, si bien es cierto que quien solicite la proteccin posesoria puede ser el titular del derecho de propiedad, tambin es cierto que puede no serlo. Quien ejerce la posesin no necesariamente es el propietario, sino que puede ser cualquier persona incluso si est actuando de mala o buena fe. La tutela jurdica de la posesin, entonces, no tiene su fundamento en el hecho de ser propietario sino en el hecho de tener la posesin. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Ahora bien, la legislacin mexicana reconoce los interdictos como acciones posesorias. Como tales, dichas acciones posesorias se tramitan mediante un juicio ordinario civil, esto es, un largo procedimiento que incluye la presentacin de la demanda y contestacin de la misma (constituyendo ambas fases la primera etapa de dicho procedimiento, equivalentes a la litis contestatio del antiguo procedimiento romano, toda vez que es en este momento cuando se fija la litis), ofrecimiento, preparacin y desahogo de los diferentes medios de pruebas, alegatos y plazo para que se dicte sentencia, todo ello impulsado por las partes del litigio ante un juez y siempre dentro de los plazos sealados por el derecho positivo mexicano para la sustanciacin del procedimiento. Si bien es cierto que a finales de la poca clsica del derecho romano se crearon acciones para casos en los que anteriormente se concedan inter-
PROTECCIN DE LA POSESIN EN EL SISTEMA JURDICO
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dictos, tambin es cierto que la naturaleza jurdica del interdicto empez siendo una orden expedita del magistrado romano encaminada a proteger algn objeto o situacin. Esta idea original del interdicto, en cuanto a su naturaleza jurdica y la rapidez de su tramitacin, se ha perdido en el derecho positivo mexicano toda vez que en nuestro sistema jurdico quien promueva un Interdicto tendr que interponer un prolongado juicio ordinario civil, por lo cual no es de extraar que la promocin de interdictos posesorios actualmente tienda a caer en desuso. De tal forma puede afirmarse que en el derecho civil mexicano adems de contemplarse los interdictos como acciones posesorias encaminadas a la proteccin de la posesin (ya sea recuperando o reteniendo la misma), cabe sealar que dicha proteccin se puede llevar a cabo adems por otras dos vas: por una parte, el afectado puede promover una accin reivindicatoria siempre y cuando sea propietario o bien denunciar, por ejemplo, el delito de despojo en la va penal. Las medidas anteriores resultan insuficientes para proteger la posesin toda vez que ninguna de ellas ofrece una solucin rpida y eficaz para quien es perturbado en su posesin. Tanto el juicio ordinario civil como la va penal son instancias lentas y de larga integracin. El derecho civil mexicano no satisface la urgencia que deriva de la proteccin de la posesin y se limita a proteger la misma mediante acciones posesorias encaminadas a restituir y recuperar la posesin, de conformidad con los siguientes artculos del Cdigo Civil Federal:
Artculo 803. Todo poseedor debe ser mantenido o restituido en la posesin contra aquellos que no tengan mejor derecho para poseer. Es mejor la posesin que se funda en ttulo, y cuando se trata de inmuebles, cuando est inscrita. A falta de ttulo o siendo iguales los ttulos, la ms antigua. Si las posesiones fueren dudosas, se pondr en depsito la cosa hasta que se resuelva a quin pertenece la posesin.
En relacin con el artculo anterior, cabe citar la siguiente tesis:

Quinta poca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, t. XXXIX, p. 886. Interdictos. Los interdictos son posesorios o prohibitorios; los primeros son los que tienden a adquirir, retener o recuperar la posesin, y los prohibitorios, los de obra nueva y obra peligrosa; llamados as, los primeros, porque
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su objeto es suspender un hecho que perjudica al promovente, y los segundos, porque tienden a evitarlo, estableciendo la sancin de que se prohba al propietario de obra ruinosa, que contine conservando su propiedad en ese estado, y exigindole, en consecuencia, que proceda a su demolicin, o que tome las medidas indispensables para que no cause perjuicios. Amparo civil directo 7995/32. romanos Clemente. 7 de octubre de 1933. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Francisco H. Ruiz. La publicacin no menciona el nombre del ponente. Octava poca. Instancia: Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, t. V, Segunda Parte-1, enero a junio de 1990, p. 248. Artculo 804. Para que el poseedor tenga derecho al interdicto de recuperar la posesin, se necesita que no haya pasado un ao desde que se verific el despojo.
El artculo 804 anterior reconoce expresamente la posibilidad de que el seguimiento de la accin posesoria dure un ao (en la prctica puede incluso prolongarse an ms), lo cual es contrario al principio que seala que la justicia debe ser expedita. III. CONCLUSIN Queda claro entonces la urgencia que reviste la proteccin posesoria, lo cual denota una insuficiencia del sistema jurdico mexicano para lograr de forma expedita dicha proteccin sin contar, adems, los elevados costos que conlleva todo juicio, pudindose concluir que la legislacin mexicana no acta con rapidez para impedir que se perjudique intereses privados, perdindose la esencia preventiva de los interdictos posesorios. Resulta importante revisar la figura de las acciones posesorias con la finalidad de facilitar su tramitacin procesal, lo cual no es de ninguna manera una cuestin poco razonable. De hecho, podemos citar como ejemplo de justicia expedita ante una controversia, el juicio de arrendamiento, cuyo procedimiento es verdaderamente rpido, integrado por una sola audiencia, y en virtud del cual la parte actora puede lograr que se emita sentencia en un plazo de poco ms de un mes (cincuenta das hbiles), tal y como lo seala el artculo 959 del Cdigo de Procedimientos civiles para el Distrito Federal que textualmente se cita a continuacin:
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Una vez admitida la demanda con los documentos y copias requeridas, se correr traslado de ella a la parte demandada, sealando el juez en el auto de admisin, fecha para la celebracin de la audiencia de ley, que deber fijarse entre los 40 y 50 das posteriores a la fecha del auto de admisin de la demanda. El demandado deber dar contestacin y formular en su caso reconvencin dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha del emplazamiento; si hubiere reconvencin se correr traslado de sta a la parte actora para que la conteste dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha de notificacin del auto que la admita. Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvencin, o transcurridos los plazos para ello, el juez en el mismo auto admitir las pruebas ofrecidas conforme a derecho y desechar las que no cumplan con las condiciones apuntadas en el Captulo III del Ttulo Sexto de este Cdigo, fijando la forma de preparacin de las mismas, a efecto de que se desahoguen a ms tardar en la audiencia de ley, sin que sta pueda diferirse por ninguna circunstancia, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.
Del artculo anterior se desprende la celeridad del juicio de arrendamiento inmobiliario. Los plazos sealados para el transcurso del procedimiento son cortos, adems de que contempla la celebracin de una sola audiencia. Si tomamos en cuenta que, de conformidad con el artculo 87 del mismo ordenamiento legal citado, el juez tiene un plazo de quince das para dictar sentencia, puede afirmarse que la administracin de justicia en una controversia en materia de arrendamiento s tiene como caracterstica principal la celeridad, ya que puede resolverse en un plazo aproximado de mes y medio a dos meses, contrariamente a lo que sucede con los juicios ordinarios civiles. De todo lo anterior se desprende que s puede existir celeridad procesal de conformidad con lo que permiten en tal sentido, las ltimas y recientes reformas en materia de arrendamiento que han quedado debidamente precisadas y sealadas con anterioridad y ello hace factible que el mismo tipo de procedimiento pueda llevarse a cabo en materia de acciones posesorias. De ser as, podra decirse que las acciones posesorias recuperaran el carcter preventivo que deben tener los interdictos posesorios. Mientras no se logre la celeridad procesal a la que en materia de acciones posesorias se ha venido haciendo referencia, no podremos tener en Mxico una proteccin completa, expedita y eficaz en tal tema.
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Aunado a lo anterior, no solamente carecemos de una proteccin eficaz en materia posesoria, sino que adems esa ineficacia se ve respaldada por el hecho de que en nuestro sistema jurdico se han emitido tesis en el sentido de que si bien es cierto que en las acciones posesorias no deben ventilarse cuestiones de propiedad o de posesin definitiva, el rgano jurisdiccional s queda facultado para examinar las documentales relativas a acreditar la propiedad. Es decir, si durante la tramitacin de las acciones posesorias, una de las partes exhibe un ttulo de propiedad, el juez tendr que detenerse a evaluar dicha documental tal y como lo seala la siguiente tesis:
INTERDICTOS, ESTUDIO DE LOS TTULOS DE PROPIEDAD EN LOS. Es verdad que en los interdictos posesorios no deben ventilarse cuestiones de propiedad o de posesin definitiva, sino de posesin actual, transitoria o interina; sin embargo, cuando las partes en el juicio interdictal exhiben ttulos de propiedad, de los que se deriva la presuncin fundada de que quien los tiene es poseedor segn reiterados criterios del mximo tribunal de justicia del pas, en esas circunstancias especiales es necesario examinar dicha documental, no para precisar quin es o no verdadero propietario o poseedor definitivo, y menos para definir cul ttulo es mejor, sino simplemente para evaluar las presunciones de posesin y determinar su vigencia y naturaleza, consideracin a la que conduce el artculo 709 del enjuiciamiento civil jalisciense al disponer que, a falta de ttulos que funden el ejercicio de la accin y que deben acompaarse a la demanda, se ofrecer previamente informacin testimonial sobre el hecho de la posesin, de donde se sigue que la presuncin jurdica de posesin en favor del propietario es apta para probar ese hecho, sin que ello viole el principio que prohbe la admisin de pruebas sobre el derecho de propiedad. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Amparo directo 489/88. Guillermo Tejeda Velasco. 25 de enero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Mara de los ngeles E. Chavira Martnez. Secretario: Miguel Lobato Martnez. Vase: Quinta poca, t. CXXX, p. 331.
Lo anterior implica que el procedimiento se vuelva todava ms lento lo cual slo sirve para respaldar el hecho de que las acciones posesorias en la legislacin mexicana han perdido su inicial naturaleza jurdica. Las acciones posesorias propias del sistema jurdico mexicano actual distan mucho de lo que es la verdadera naturaleza jurdica de los antiguos interdictos posesorios propios del derecho romano, lo cual ha llevado a una evidente y
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grave deficiencia en cuanto a la proteccin de los derechos del poseedor. Realmente puede decirse que si el poseedor no es propietario, difcilmente puede defender su situacin de hecho y si opta por hacerlo, tendr que someterse o a la larga y a veces desesperanzadora va penal, o a un juicio ordinario civil de costo elevado y lenta tramitacin.
PROTECCIN INTERDICTAL DE LA POSESIN EN EL DISTRITO FEDERAL Jos Antonio GARCA LUQUE

SUMARIO: I. Derecho romano. II. Los interdictos posesorios en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. III. Inconvenientes de la regulacin actual de los interdictos posesorios. IV. Medios indirectos de proteccin de la posesin.
I. DERECHO ROMANO 1. Los interdictos A. Concepto y funcin de los interdictos en el derecho romano clsico Los interdictos son ubicados por la doctrina dentro de los denominados remedios complementarios del procedimiento civil clsico, los cuales coadyuvan asegurando la proteccin de situaciones de hecho que no encuentran tutela en las frmulas civiles o pretorias.1 En dichas situaciones fcticas desprotegidas, el pretor busca que una de las partes se vea constreida a realizar determinada conducta a favor de la otra, sin que se encuentre previa y jurdicamente obligada en tal sentido.2 Para crear el deber
1 Adems de los interdictos, otros remedios complementarios de la jurisdiccin del pretor son las estipulaciones pretorias, la restitutio in integrum, la missio in possessionem, Cfr. Arangio-Ruiz, Vincenzo, Las acciones en el derecho privado romano, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1945, p. 105; Cannata, Carlo Augusto, Profilo Istituzionale del Processo Privato Romano, Turn, G. Giapichelli Editore, 1982, t. II, p. 189; Iglesias, Juan, Derecho romano, historia e instituciones, 10a. ed., Barcelona, Ariel, 1990, pp. 215 y ss. 2 Cannata, op. cit., nota 1, p. 190.
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correspondiente, el pretor emite una orden el interdicto con apoyo en su imperium, cuya trasgresin sera ilcita y ameritara una tutela jurisdiccional del inters que el solicitante tena en que dicha medida se observara.3 Hasta antes de la emisin del interdicto la relacin que lo motiv no tena carcter jurdico, pero a partir de dicho momento se podr litigar en un juicio civil sobre esa misma base esencial, la orden del magistrado, lo que evidencia cmo se dot de juridicidad a la relacin fctica.4 Los interdictos se ventilan fuera del iudicium, puesto que se tramitan y agotan ante el magistrado, no ante el juez, y culminan con la emisin de un decreto, no con una sentencia. Por lo anterior se dice que el acto del magistrado por medio del cual otorga el interdicto, ms que jurisdiccional es de carcter administrativo, puesto que el pretor se interpone a las partes como autoridad, haciendo uso de su imperium, no como funcionario dotado de jurisdiccin.5, 6 Gayo explica la nocin del interdicto:7 En determinados casos, el pretor o el procnsul imponen sin ms su autoridad para concluir las controversias. Sobretodo sucede esto cuando la contienda es sobre la posesin o la cuasiposesin. En tales casos, en definitiva, o manda hacer alguna cosa o la prohbe. Las frmulas y trminos prefijados que utilizan para ello se denominan interdictos y decretos. El texto de Gayo indica el fin inmediato de la medida interdictal: constreir a una persona a realizar o dejar de realizar determinada conducta. Adems, como fines mediatos del interdicto podemos mencionar: la atencin inmediata sin necesidad de acudir a un juicio, de una problemtica fctica que no admite dilacin, es decir, que es urgente,8 y proteger la
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Idem. Scialoja, Vittorio, Procedimiento civil romano, Buenos Aires, EJEA, 1954, p. 342. 5 Ibidem, p. 312. 6 D, 50, 1,26. Paulo, Comentarios al Edicto libro I. 7 Gayo, 4, 139. Certis igitur ex causis praetor aut proconsul principaliter autoritatem suas finiendis controversis interponit. Quod tum maxime facit, cum de possessione aut cuasi possessione inter aliquos contenditur; et in summa aut iubet alquid fieri aut fieri prohibet. Formulae autem et verborum conceptiones, quibus in ea re utitur, interdicta decretave vocantur. La traduccin, que es la que se citar a lo largo de este trabajo, es de Manuel Abelln Velasco et al., Madrid, Civitas, 1990. 8 Iglesias, op. cit., nota 1, p. 216. En el mismo sentido, Arangio-Ruiz, Las acciones, cit., nota 1, p. 108, afirma que el fin de esta institucin es obtener una resolucin rpida, evitando las dilaciones del procedimiento, salvo que las partes persistan en su actitud y se haga necesario abrir el juicio ordinario.
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paz pblica y las relaciones privadas, obligando al interesado a hacer valer sus reclamaciones procesalmente y no de propia mano.9 B. Clasificacin La principalis divisio de Gayo 4, 142, agrupa a los interdictos en prohibitorios, exhibitorios y restitutorios.10 La frmula del interdicto prohibitorio, por lo general, veta el uso de violencia. En los interdictos exhibitorios la orden de exhibeas implica llevar a la presencia del magistrado la persona o cosa relativa. Por ltimo, restituere tiene un doble significado: a veces se impone al demandado la obligacin de devolver una cosa, pero en otros casos se refiere al deber de deshacer ciertas modificaciones introducidas sobre la cosa por el reo, a fin de restituirla al estado en el que se encontraba con anterioridad.11 Como segunda divisin, Gayo 12 se refiere a los interdictos adipiscendae possessionis, recuperandae possessionis y retinendae possessionis. Respectivamente, son rdenes que procuran al actor una posesin que nunca ha tenido, o que se dirigen a restituir al agraviado en la posesin que antes tena y que perdi, o a mantenerlo en la posesin que disfruta en determinado momento. En tercer lugar, Gayo 13 habla de los interdictos simplicia o duplicia. Los interdictos simples son aquellos en los cuales la figura del actor y la del demandado aparecen claramente distinguidas, como lo son siempre los restitutorios y exhibitorios, pues en estos casos se identifica al demandante, que pretende que se le exhiba o restituya, y al demandado, de quien se
DOrs, lvaro, Derecho privado romano, 91, p. 134. Capogrossi Colognesi, Luigi, Enciclopedia del Diritto, V. Interdetti, t. XXI, p. 903. 10 En D, 43, 1, 1, pr. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro XLVII, brinda una clasificacin ms amplia y sistemtica: contrapone en primer plano los interdictos de rebus divinis a los de rebus humanis; estos ltimos a su vez se dividen en los interdictos sobre cosas quae nullius sunt como la persona libre y los que se refieren a las cosas quae sunt alicuius. En los ltimos se pueden distinguir los interdictos relativos a las cosas pblicas y a las res singulorum. Por ltimo, los interdictos relativos a las cosas de los particulares pueden referirse a universalidades o bien a cosas en particular. 11 Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, p. 905. D, 43, 8, 2, 43. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXVIII. 12 Gayo 4, 143. 13 Gayo 4, 156.
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pretende dicha exhibicin o restitucin.14 En los interdictos dobles existe paridad entre las partes, pues ninguna de ellas aparece como actor o como demandado sino que desempean ambos papeles simultneamente, pues el pretor se dirige a ambos litigantes en los mismos trminos.15 C. Procedimiento Debemos distinguir entre el procedimiento que lleva a la emisin del mandato magistratual, que es el procedimiento interdictal propiamente dicho, y el que puede seguirse posteriormente para confirmar el cumplimiento o incumplimiento de la orden del pretor, llamado procedimiento ex interdicto. a. Procedimiento interdictal El presupuesto para la emisin de un interdicto es un comportamiento determinado del sujeto pasivo. Tratndose de interdictos restitutorios o exhibitorios, dicho comportamiento aparece referido al pasado: un acto violento o ilcito efectuado por el reo, como puede ser un despojo o la retencin sin derecho de un bien o de una persona. La justificacin del interdicto prohibitorio radica en el temor fundado de que el reo realice en el futuro la conducta que le ser prohibida por el interdicto. 16 Verificado el presupuesto del interdicto, el interesado acude ante el pretor, en cuyo edicto se encontraban las frmulas interdictales. Debemos dejar claro que para que se emita un interdicto es precisa la solicitud de un ciudadano; el magistrado no puede emitir interdictos oficiosamente.17 Entonces, la presencia del actor18 ante el magistrado es inevitable, y como toda
Gayo 4, 157. Gayo 4, 160. En los interdictos dobles, como la orden va dirigida a ambas partes, la relacin que nace del interdicto es de igualdad. Esto se ve claramente en el uti possidetis, en el cual, como las dos partes reclaman la posesin, cada uno pretende que no se le debe hacer violencia; de aqu la igualdad de posicin. Scialoja, op. cit., nota 4, p. 316. 16 Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, pp. 909 y 910. 17 Ibidem, p. 904. 18 Respecto a la presencia del demandado al solicitarse el interdicto hay incertidumbre: Si la citacin era hecha por conducto del actor, es obvio que el demandado deba estar presente al formularse la postulatio. Pero si, como sostienen Biscardi y Gandolfi, la in ius vocatio era tarea del magistrado, entonces la solicitud del interdicto deba realizarse en un
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peticin in iure, el interdicto deba solicitarse verbalmente mediante la postulatio interdicti formulada por el actor sin ninguna formalidad. Tradicionalmente se ha afirmado por la doctrina que una vez solicitado el interdicto, el pretor se pronuncia sobre el mismo sin hacer una previa investigacin para verificar la veracidad de los hechos narrados por el actor.19 Por lo anterior, al mandato interdictal se le ha calificado como una orden condicionada o hipottica,20 pues impone al destinatario una determinada conducta, si cierta situacin de hecho (amenaza, despojo) es verdica; la licitud o ilicitud del incumplimiento del demandado a la orden del pretor, en su caso, se constatar en un procedimiento posterior, en el cual se verificar si los supuestos de hecho de los cuales parti la emisin del interdicto (amenaza, despojo) eran reales. La extensin de la causa cognitio del magistrado, es decir, hasta qu punto verificaba la exactitud de los presupuestos fcticos hechos valer por el solicitante del interdicto, es un tema muy debatido sobre el cual no haremos mayor nfasis dados los lmites de este trabajo.21, 22 La presencia del reo al dictarse la medida era necesaria, toda vez que el interdicto se pronunciaba, tambin, verbalmente.23 Si el demandado no
momento anterior, en ausencia del reo, quien slo estara presente para or su emanacin. Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, pp. 910 y 911. 19 Arangio-Ruiz, op. cit., nota 1, p. 108; Iglesias, op. cit., nota 1, p. 216. DOrs, op. cit., nota 9, 91, nota 2. 20 Cannata, op. cit., nota 1, p. 192; Scialoja, op. cit., nota 4, p. 312. 21 Con independencia de la postura que se adopte, ya sea considerando al interdicto como procedimiento autnomo con causa cognitio plena, o como mera antesala del procedimiento formulario, consideramos atinada la observacin de Capogrossi Colognesi (op. cit., nota 9, pp. 911-912 y 914-915), quien explica que si bien el pretor condicionaba su mandato a la certeza de las condiciones fcticas narradas por el actor, no por ello renunciaba a una valoracin inmediata, si bien sumaria, del supuesto de hecho puesto a su consideracin. Entonces, si bien la emanacin del interdicto no dependa de la veracidad de los supuestos de hecho, s estaba supeditada a su verosimilitud; si sta no exista desde un principio, el pretor poda optar por la denegatio interdicti (expresin que aparece en D, 41, 2, 12, 1 y D, 43, 20, 1, 13, op. cit., nota 9, p. 911). La posibilidad de que el pretor no conceda el interdicto confirma, en nuestra opinin, que su emisin no es automtica ante la solicitud del actor, sino que se debe realizar algn tipo de examen, por ms mnimo que sea, a fin de determinar su procedencia. 22 El magistrado, al emitir el interdicto, s realiza una cognitio pero de carcter provisional opuesta a la definitividad de la sentencia del iudex, que mira al grado de probabilidad y plausibilidad de los mismos presupuestos de hecho, que luego podan ser puestos en duda por el reo y confirmados o corregidos en el procedimiento ex interdicto. Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, p. 912. 23 Ibidem, p. 904. I, 4, 15, 1.
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acuda a or la emisin del interdicto se segua el procedimiento establecido para la indefensio a travs de la missio in rei.24 b. Procedimiento ex interdicto El conflicto poda concluir una vez emitido el interdicto si el destinatario optaba por cumplirlo voluntariamente. Pero tambin era posible que el reo no ajustara su conducta a lo ordenado por el mandato del pretor, ya sea por mala fe o porque que de buena fe estuviera convencido de que su posicin no corresponda a aquella descrita en el interdicto. Ante esta inobservancia se abre un proceso ordinario que mira a averiguar si se obr adversus praetoris edictum,25 mediante el ejercicio de la actio ex interdicto por virtud de la cual el solicitante del interdicto, toda vez que no logr el efecto deseado, procede en contra del demandado para que un juez compruebe la infraccin al mandato del pretor y condene al responsable al pago de una cantidad de dinero.26 Por lo anterior es que se afirma que el decreto interdictal es provisional, pues los hechos a partir de los cuales se pronuncia pueden ser sometidos a un debate posterior en un juicio. En el procedimiento ex interdicto se puede actuar cum poena o sine poena. En el caso de los interdictos exhibitorios y restitutorios se puede optar por cualquiera de estos expedientes. Para los prohibitorios siempre se acta cum poena. El procedimiento sine poena se instaura mediante la frmula arbitraria solicitada por el reo inmediatamente despus de haberse emitido el interdicto, antes de abandonar el tribunal del pretor.27 Si el juez decide que el demandado efectivamente infringi el interdicto, lo invitar a acatarlo voluntariamente exhibiendo o restituyendo la cosa, y si no lo hace, proceder a la condemnatio pecuniaria por el valor del bien. Es una solucin sin riesgo, en la que en un nico procedimiento, sin estipulaciones penales
Ibidem, p. 905. Gayo 4, 141. 26 DOrs, op. cit., nota 9, 92, p. 135. 27 Gayo 4,164. Pero actor, en el procedimiento ex interdicto, siempre es el solicitante de la medida, nunca el destinatario, aun en el caso de la formula arbitraria en la cual, aunque es el mismo reo quien pide al pretor la frmula no por eso se convierte en actor; el demandado tan slo se limita a elegir la forma procesal que el demandante, en su caso, deber seguir. Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, p. 917.
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gravosas, se decide sobre la procedencia o improcedencia del interdicto y sobre la entrega de la cosa.28 En el procedimiento cum poena se litiga per sponsionem, y hay que distinguir entre los interdictos simples y los dobles. En el primer caso, el actor se haca prometer del demandado, mediante una sponsio, el pago de cierta suma de dinero en caso de que su comportamiento contradijese lo preceptuado por el interdicto. A su vez, el reo se haca prometer una suma igual de parte del actor, mediante una restipulatio, para el caso de que demuestre que no actu en contra de lo ordenado por el pretor. En los interdictos duplicia los contendientes se encuentran en una posicin anloga, pues la orden del magistrado se dirige a las dos partes, por lo que ambas efectan recprocamente la sponsio y la restipulatio, afirmando que el otro fue quien viol el interdicto.29, 30 D. Relacin entre el interdicto y la accin Lo tpico de la actio 31 es que instrumenta un derecho sustancial y, por ende, en el procedimiento ordinario que es desencadenado por la actio se
28 Kaser, Max, Derecho privado romano, 2a. ed., Madrid, Reus, 1982, p. 383; Scialoja, op. cit., nota 4, 44, pp. 331 y 332; Adame Goddard aade, como ventaja del actor, que as obtiene una decisin ms rpida. El procedimiento ex interdicto en el derecho romano clsico, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, nm. 2, ao 1978, p. 258. 29 El problema de atribuir la posesin interina de la cosa a alguno de los litigantes, se resuelve, segn se lee en Gayo 4, 166, entregando la cosa a quien ofrezca mejor caucin por los frutos para el caso de que pierda y deba entregar la posesin (fructuaria stipulatio). Si venca aquel a quien se le puso en posesin del bien, reciba las sumas amparada por la sponsio y la restipulatio. Si prevaleca el contrario, que no tuvo la posesin de la cosa, adems de la sponsio y de la restipulatio se haca acreedor a la fructuaria stipulatio. 30 Con el procedimiento per sponsionem en interdictos simples o dobles slo se decida sobre la procedencia o improcedencia del interdicto y quin sera el responsable de la pena, pero no se juzgaba directamente sobre la entrega de la cosa. Por lo anterior se hacan necesarios nuevos juicios para satisfacer tal pretensin: En los interdictos restitutorios y exhibitorios se conceda un iudicium de re restituenda o exhibenda para pedir la devolucin o exhibicin de la cosa (Kaser, op. cit., nota 28, p. 383). En los interdictos prohibitorios se abra un iudicium Cascellianum sive secutorium en el cual al vencedor le era entregado el bien que, durante el procedimiento ex interdicto, haba sido puesto en poder de la parte contraria (Scialoja, op. cit., nota 4, 44, p. 336). 31 El trmino accin (en latn, actio) designa un acto jurdico mediante el cual una persona afirma solemnemente su derecho, a fin de que sea reconocido o realizado en justicia. Arangio-Ruiz, op. cit., nota 1, p. 11. Cfr. la definicin de Celso, Digesto, libro III, en D, 44, 7, 51, adoptada en I, 4, 6, pr.
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aplica a la controversia una regla jurdica sustancial: se establece la existencia de un derecho y se hace efectivo tal derecho.32 En el caso de los interdictos no se da la aplicacin de una regla de derecho, pues por el contrario, el interdicto presupone una realidad no regulada jurdicamente y, por lo mismo, desprovista de tutela jurisdiccional a travs de una actio, pero que de todas formas amerita la intervencin de la autoridad. La actio se desenvuelve en un juicio privado, bipartito: en la etapa in iure el magistrado interviene en uso de su iurisdictio para encauzar el procedimiento no para resolverlo, concediendo o denegando la accin, fase que concluye con la litis contestatio. En la segunda etapa, ante el juez, se instruye la causa y se emite la sentencia. En el trmite del interdicto no existe dicha biparticin y la actuacin del magistrado es administrativa, no jurisdiccional ,33 pues se impone a las partes como autoridad con imperium. Wenger34 nos recuerda en este punto el prrafo con que inicia la exposicin gayana de los interdictos:35 En determinados casos, el pretor o el procnsul imponen sin ms su autoridad para concluir las controversias. En tales casos, en definitiva, o manda hacer alguna cosa o la prohbe En concepto del autor primeramente citado este texto nos indica que en el derecho clsico los interdictos estaban bien diferenciados de las frmulas pertenecientes al ordo iudiciorum, y que en ellos reside una idea de proteccin jurdica diversa, pues en los interdictos no est presente el magistrado como figura que admite o concede, que encauza, en los interdictos est presente el magistrado que manda, que ordena. El interdicto se solicita y agota ante el pretor, a partir de la peticin del interesado, sin necesidad de enviar el conflicto ante un juez privado, lo que indica que se trata de un procedimiento expedito, tendiente a resolver una situacin urgente.36 Adems, la orden magistratual es provisional37 las circunstancias materiales recogidas en el interdicto pueden ser revisadas
Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, p. 903. Scialoja, op. cit., nota 4, 41, p. 312. 34 Wenger, Leopold, Istituzioni di Procedura Civile Romana, Milano, Giuffr, 1938, 24, p. 244. 35 Gayo, 4, 139. 36 Existiendo siempre la posibilidad de que el destinatario no acate la orden del pretor, lo que nos colocara en el complicado escenario del procedimiento ex interdicto, pero ste no impide considerar al procedimiento interdictal como un trmite expedito per se. 37 Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, p. 915.
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en el procedimiento ex interdicto por lo que carece del carcter definitivo de la sentencia. 2. Los interdictos posesorios Existen interdictos para retener, recuperar o adquirir la posesin. En adelante no haremos referencia a los interdictos adipiscendae possessionis, que se relacionan con temas ms bien ajenos al que estamos abordando,38 centrndonos en los dos primeros, puesto que como recuerda Pedio39 toda contienda sobre posesin se reduce a recuperar la posesin que perdimos, o a retener aquella que actualmente gozamos. Podemos dividir en dos grupos a los sujetos cuya posesin es protegida por el edicto del pretor o poseedores interdictales:40 Poseedores nomine propio, en los que se excluye cualquier deber de restituir, como lo son el poseedor que es propietario,41 el que de buena fe se ostenta como propietario, y el que de mala fe se ostenta como propietario a pesar de que no lo es, como el ladrn. Poseedores nomine alieno, que tienen el deber de devolver la cosa, como el vectigalista, el precarista,42 el acreedor pignoraticio y el secuestrador, casos en los cuales se aprecia como comn denominador la retencin de la cosa con cierta independencia de la persona de quien la recibieron.43 El fin de esta clase de interdictos es la proteccin expedita de la posesin en contra de ataques de terceros. El derecho romano identifica tres clases de ataques injustos:44 i) cuando alguien penetra en la posesin de otro mediante actos de violencia; ii) cuando un sujeto se introduce en la
38 Como ejemplos de interdictos para adquirir la posesin, Gayo menciona al quorum bonorum para reclamar herencias, y al Salviano para pedir la entrega de los bienes dados en garanta por el pago de la renta al arrendador. Gayo, 4, 144 y 147. 39 Citado por Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX, en D, 43, 17, 1, 4. 40 Kaser, op. cit., nota 28, 19, p. 93. 41 Se protege tanto a los propietarios civiles como a los bonitarios, aunque luego se pruebe que no son tales. DOrs, op. cit., nota 9, p. 195. 42 A pesar de que el precario es una situacin libremente revocable, pareca natural dejar la defensa de la cosa al precario accipiens. Arangio-Ruiz, Vincenzo, Instituciones de derecho romano, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 304. 43 DOrs, op. cit., nota 9, 143, p. 196. 44 Kaser, op. cit., nota 28, 21, p. 97.
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posesin de otro clandestinamente (clam); y iii) cuando el precarista se niega a devolver la posesin al dans (precario). A. Interdictos para retener la posesin El interdicto para retener la posesin, que es prohibitorio, protege al poseedor cuyo seoro es amenazado por un tercero, existiendo dos especies, el uti possidetis para inmuebles45 y el utrubi para bienes muebles.46 En el interdicto uti possidetis el magistrado establece que ser prevalente la situacin de aqul que, en el momento de otorgarse el interdicto, posea en relacin con su contrario, sin vicio de violencia, clandestinidad o precario.47 Al ser duplex, el interdicto se emite en relacin con los dos contendientes, y prohbe el uso de la violencia en contra del ltimo poseedor cuya posesin est libre de vicios, permitiendo a ste, si no tiene la cosa, usar la fuerza privada para reinstalarse.48 En virtud de que la frmula del interdicto expresa que no se proteger al que posea con violencia, clandestinamente, o en precario, uno por otro (alter ab altero), la posesin que adolezca de tales vicios s aprovecha a su titular frente a terceros, pero no frente al adversario que sufri la injusticia, a quien no se podr vencer.49 Por lo anterior se dice que la clusula de posesin viciosa es relativa,50 porque slo produce efectos entre las partes que respectivamente ocasionaron y sufrieron la violencia o clandestinidad, o celebraron el precario, pero si el poseedor vicioso no deriva su posesin del adversario en el interdicto, sino de un tercero, nada le impide prevalecer. La razn de ser de esta relatividad del interdicto la explica Paulo,51 afirmando que es irrelevante si respecto a los dems la posesin es justa o injusta, porque cualquiera que sea el vicio del poseedor, ste tiene, por el mero hecho de serlo, mejor derecho que el que no posee (plus iuris habet, quam ille, qui non possidet).
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D, 43, 17, 1, 9. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX. Gayo 4, 148. 47 Gayo, 4, 149-150. 48 Kaser, op. cit., nota 28, 21, p. 98. 49 D, 43, 17, 1, 8. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX. 50 DOrs, op. cit., nota 9, 144, p. 197. 51 D, 43, 17, 2. Paulo, Comentarios al Edicto libro LXV.
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El interdicto utrubi protege la posesin de las cosas muebles. En este remedio el pretor ordena que prevalezca la posesin de quien haya posedo el bien durante la mayor parte del ao,52 sin vicio de violencia, clandestinidad o precario en relacin con su contrario.53 B. Interdictos para recuperar la posesin 54 Para recuperar la posesin de quien fue violentamente expulsado de un inmueble, se otorga el interdicto restitutorio unde vi, o su modalidad agravada unde vi armata cuando la expulsin se efectu por una banda de hombres armados.55 Gracias al interdicto unde vi, quien expuls est constreido a devolver la posesin de la cosa al ofendido, siempre que en relacin con su contrario el expulsado poseyera sin violencia, sin clandestinidad y sin precario. Esto ltimo quiere decir que el expulsado si su agresor adolece de los precitados vicios, puede impunemente expulsar al contrario.56, 57 Este interdicto slo aplica respecto de bienes inmuebles,58 aunque tambin protege la posesin de las cosas muebles que se encontraren en el lugar del cual fue desposedo el actor.59 Por ltimo, cabe agregar que la clusula de posesin viciosa de este interdicto sigue siendo de efectos relativos.60
El poseedor poda sumar a su tiempo el que posey su causante (accessio possessionis). DOrs, op. cit., nota 9, 144, nota 1, p. 197. 53 Gayo, 4, 149-150; D, 43, 31, 1. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXXII. 54 En este apartado no se abordarn los interdictos de clandestina possessione y de precario por considerar que se excederan los lmites de esta exposicin. 55 Gayo 4, 154-155. 56 Gayo 4, 154. 57 Citando a Cassio, Ulpiano dice que es lcito rechazar la fuerza con la fuerza (vim vi repellere licere), y por lo mismo, las armas con las armas (D, 43, 16, 1, 27. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX). Consiguientemente, el mismo jurista, ahora invocando a Laben, expresa que no se considera que vi possidere quien con la fuerza retiene su propia posesin (D, 43, 16, 1, 28. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX). 58 D, 43, 16, 1, 3 y 4. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX. 59 D, 43, 16, 1, 6. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX. Para la desposesin de muebles, segn este jurista, el perjudicado tiene a su alcance la actio furti, la actio de vi bonorum raptorum y la actio ad exhibendum. 60 DOrs, op. cit., nota 9, 145, p. 198.
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En el caso del despojo violento de inmuebles efectuado por una banda de hombres armados,61 procede el interdicto unde vi armata. Es una modalidad agravada del unde vi, sin clusula de posesin viciosa, y sin lmite de un ao, los otros interdictos que se han mencionado anteriormente eran anuales. La falta de clusula de posesin viciosa se refleja en el hecho de que siempre se proteger al ltimo en sufrir la expulsin62 el que la sufri a manos de una banda armada. Es decir, que a diferencia de lo que sucede con el unde vi, aun cuando la posesin del expulsado haya sido viciosa en relacin con el despojante armado, puede aquel hacer valer este interdicto con xito.63 La razn de ser de esta medida, segn Gayo, radica en la gravedad del ilcito.64 C. Funcin Los interdictos posesorios sirven a los mismos fines de los interdictos en general que se apuntaron en su oportunidad, en el sentido de que son rdenes magistratuales expeditas, dirigidas a atender problemas de hecho que no admiten dilacin, y que tienden a evitar perturbaciones a la paz social impidiendo que los ciudadanos recurran a vas de hecho para resolver conflictos posesorios.65, 66 Adems, los interdictos uti possidetis, utrubi y unde vi sirven para preparar el juicio sobre la propiedad. Aquel que pretende instaurar un juicio petitorio intenta primero el interdicto, que en caso de prosperar lo beneficiar con i) la posesin de la cosa, y ii) el papel de demandado en el
61 Con el trmino armas para los efectos de este interdicto, se entienden no slo los escudos, las espadas y los cascos, sino tambin los palos y las piedras. Gayo 4, 155 y D, 43, 161, 3, 2, Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX. 62 DOrs, op. cit., nota 9, 145, p. 198. 63 Kaser, op. cit., nota 28, 21, p. 99. 64 Gayo 4, 155. 65 En la poca clsica, la principal finalidad de los interdictos posesorios era proteger el hecho de la posesin contra las agresiones de que pudiera ser objeto y, en consecuencia, la de mantener la paz. Para atender a esta finalidad fueron los interdictos, remedios muy eficaces, al excluir como excluan, toda cuestin referente al derecho a poseer, Schulz, op. cit., nota 1, p. 432. 66 El procedimiento interdictal obliga a que en las contiendas posesorias se acuda a la va del proceso: el poseedor, con o sin derecho, es tutelado en contra de ataques a su esfera posesoria. Iglesias, op. cit., nota 1, 64, p. 304.
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futuro juicio reivindicatorio, revirtiendo al actor la difcil prueba de la propiedad.67 Esta funcin particular de los interdictos posesorios haya confirmacin en las fuentes:68 Segn Gayo,69 el interdicto para retener la posesin suele otorgarse cuando ambas partes contienden sobre la propiedad de una cosa, y con ese carcter previo se averigua cul de los litigantes debe ser el poseedor y cul adoptar la postura de demandante durante el juicio. Refirindose al interdicto uti possidetis, Ulpiano70 expresa que siempre que entre dos personas se va a entablar una contienda sobre la propiedad, se debe determinar cul de las partes ser el poseedor y cul el demandante, lo que se puede lograr a travs del ejercicio del interdicto, distribuyndose como consecuencia de ste las respectivas cargas y beneficios del actor y del demandado. II. LOS INTERDICTOS POSESORIOS EN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL 1. Caractersticas generales El Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF), en sus artculos 16 al 20 prev cuatro interdictos posesorios regulados en forma de acciones: de retener la posesin, de recuperar la posesin, de
Iglesias, op. cit., nota 1, 71, p. 314; DOrs, op. cit., nota 9, 143, p. 195. Schulz, op. cit., nota 1, p. 432. Kaser, op. cit., 21, nota 28, p. 98, aade: Esta nueva funcin de preparar el proceso reivindicatorio, mediante una justa atribucin del papel respectivo de las partes que en el mismo intervienen, ha relegado a plazo secundario la originaria finalidad de los interdictos uti possidetis y utrubi, de proteger la posesin contra posibles perturbaciones y sustracciones, sin suprimirla, sin embargo, totalmente. 68 El papel del interdicto en los juicios petitorios se recordaba an en la poca justinianea: Para retener la posesin se han establecido los interdictos uti possidetis y utrubi, cuando por una y otra parte se controvierta sobre la propiedad de alguna cosa, y antes se indaga cul de los litigantes deba poseer y cul demandar. Porque si antes no se hubiere averiguado de cul de ellos sea la posesin, no puede entablarse la accin petitoria, porque as la ley civil como la razn natural hacen que uno posea, y que otro reclame del poseedor. Y como es mucho ms ventajoso poseer que demandar, por eso las ms de las veces, y casi siempre, hay una gran contienda sobre la misma posesin. I, 4, 15, 4. Traduccin de Garca del Corral. 69 Gayo 4, 148. 70 D, 43, 17, 1, 3. Ulpiano, comentarios al Edicto libro LXXI.
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obra nueva y de obra peligrosa.71 Siguiendo con el objetivo de esta exposicin nos concentraremos en los dos primeros. Entre las caractersticas que la doctrina nacional atribuye a los interdictos posesorios, podemos mencionar a las siguientes:72 a) Se ventilan o deben ventilar en la va sumaria. Son juicios sumarios aquellos que debido a la naturaleza del derecho material que en ellos se debate, exigen un procedimiento expedito, con brevedad de plazos y economa de solemnidades.73 b) Los interdictos tutelan la posesin provisional o interina. Rojina Villegas74 explica esta caracterstica que distingue a los interdictos frente a los dems medios de proteccin de la posesin, aduciendo que la tutela de la posesin provisional implica la proteccin de un determinado estado posesorio, de una posesin actual, en contra de perturbaciones o amenazas, prescindiendo de estudiar quin de entre las partes contendientes tiene el mejor derecho a poseer. Por el contrario, es mediante el ejercicio de la accin publiciana o plenaria de posesin que se discutir quin tiene mejor derecho a poseer si tiene ttulo, si ste est inscrito, si hay buena o mala fe, etctera y, por lo mismo, quin debe ser confirmado en la posesin definitiva.75 Esta distincin entre la garanta de la posesin interina y la definitiva ha sido unnimemente aceptada por la jurisprudencia nacional.76
Existen procesalistas que consideran a los interdictos posesorios como procesos cautelares, pues al igual que estos buscan evitar un dao futuro de difcil o imposible reparacin; otros niegan dicho carcter a los interdictos sosteniendo que se trata de juicios autnomos, es decir, que no dependen de otro proceso respecto del cual tengan la funcin de conservar la materia del litigio, como sucede en las providencias precautorias, que slo pueden existir en funcin de otro juicio posterior. Pallares, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, 21a. ed., Mxico, Porra, 1994, p. 430. 72 Ibidem, p. 431; Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, El patrimonio, 4a. ed., Mxico, Porra, 1993, p. 323; Ibarrola, Antonio de, Cosas y sucesiones, 3a. ed., Mxico, Porra, 1972, pp. 149 y 150; y Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, Bienes, derechos reales y posesin, 5a. ed., Mxico, Porra, 1981, t. III, pp. 702-710. 73 Becerra Bautista, Jos, El proceso civil en Mxico, 14a. ed., Mxico, Porra, 1992, pp. 275 y 276. 74 Rojina Villegas, Rafael, op. cit., nota 72, pp. 702-705. 75 Ibidem, p. 705. Por esto los interdictos se otorgan tanto a poseedores originarios como a derivados. 76 INTERDICTOS, NATURALEZA DE LOS. Los interdictos no se ocupan de cuestiones de propiedad y de posesin definitiva, sino slo de posesin interina; pero esta preocupacin no es el medio, sino el fin de los interdictos. O dicho de otro modo: a lo que todo interdicto
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Si los interdictos posesorios slo se refieren al hecho actual de la posesin, sin adentrarse en la discusin del mejor derecho a poseer, ello nos indica que sigue vigente su antigua funcin de defensa de la paz social, puesto que por mas cuestionable que sea la posesin de una persona, quien se oponga a ella debe hacer valer su reclamacin por la va del proceso. c) En consecuencia de lo explicado en el inciso anterior, las sentencias que resuelven interdictos dejan a salvo las cuestiones de posesin definitiva y propiedad, no prejuzgan sobre estos temas. d) Por lo mismo, no se puede controvertir ni probar, dentro del trmite del interdicto, en torno a la posesin definitiva y a la propiedad, pues estas cuestiones no son materia del juicio interdictal no se protege la posesin en atencin a la propiedad o al justo ttulo.77 e) La sentencia definitiva que resuelve el interdicto no produce efectos de cosa juzgada material,78 por lo que puede ser modificada79 por las reso-
tiende es a proteger la posesin interina del promovente, bien de que se trate de adquirir, de retener o de recuperar tal posesin, puesto que su real y positiva finalidad no es resolver en definitiva acerca de la posesin a favor del que obtiene el interdicto, sino slo momentnea, actual e interinamente, dado que despus de la proteccin as obtenida mediante sentencia judicial, puede muy bien discutirse la posesin definitiva en el juicio plenario correspondiente, e inclusive la propiedad en el reivindicatorio, sin que en forma alguna la resolucin interdictal pueda invocarse en estos juicios con autoridad de cosa juzgada, Novena poca, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta , t. XVIII, ulio de 2003, Tesis VI.2o.C. J/236, p. 876. Se trata de la nica jurisprudencia definida que existe sobre el tema, y si bien fue emitida a partir del Cdigo Procesal Civil de Puebla, la consideramos aplicable respecto de la legislacin capitalina. Existen criterios idnticos emitidos por Tribunales Colegiados del Distrito Federal que an no han sentado jurisprudencia: Octava poca, Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, t. XV-I, febrero de 1995, Tesis: I.8o.C.92 C, p. 199, rubro INTERDICTOS . NO RESUELVEN EN DEFINITIVA SOBRE LA POSESIN , SINO SLO DE UNA MANERA INTERINA ; y octava poca, Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, t. VIII, diciembre de 1991, p. 262, rubro POSESIN, INTERDICTO DE RECUPERAR LA . S U OBJETO. 77 Rojina Villegas, op. cit., nota 72, pp. 708-710. 78 La cosa juzgada material implica la decisin judicial sobre el fondo de la cuestin debatida, a diferencia de la cosa juzgada formal, que s se presenta en el caso de los interdictos y que tan slo se caracteriza por la imposibilidad de impugnar el fallo al haberse agotado todos los recursos. 79 Segn Pallares, op. cit., nota 71, pp. 435 y 436, es cierto que las sentencias dictadas en los interdictos no producen autoridad de cosa juzgada, pero esto nada ms opera respecto de la posesin definitiva o de la propiedad, por lo que la parte que haya perdido el interdicto puede promover ambas acciones con posterioridad, proposicin a partir de la
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luciones que sucesivamente se dicten en torno a las acciones plenaria de posesin y reivindicatoria.80 f) Quien promueve sin xito un interdicto posesorio puede an entablar la accin plenaria o la reivindicatoria, pero al contrario, el que intent una de estas acciones y fracas no puede despus plantear el interdicto.81, 82 2. Interdicto de retener la posesin Est previsto en el artculo 16 del CPCDF83 con las siguientes caractersticas. La legitimacin activa compete al poseedor jurdico (originario) o derivado de un bien inmueble, incluyndose, dentro de la segunda acepcin, al usufructuario, arrendatario, depositario y dems poseedores en nombre ajeno que menciona el artculo 791 del Cdigo Civil. Queda excluido el mero
cual el procesalista formula algunas acotaciones: a) La sentencia dictada en el interdicto s produce cosa juzgada material respecto del hecho constitutivo del despojo, por lo que dicha cuestin no puede ser vuelta a analizar en el juicio sobre posesin definitiva o propiedad. b) En el interdicto slo est sujeto a discusin si hubo o no despojo, y ste pudo ser cometido por alguien con mejor derecho a poseer, como el mismo propietario. c) En el juicio plenario de posesin y en el petitorio no se discute si hubo despojo (cuestin resuelta en el interdicto), sino el mejor derecho a la posesin definitiva o el derecho de propiedad. 80 Vanse las ejecutorias citadas en el inciso b), que se pronuncian en este mismo sentido. 81 Rojina Villegas, op. cit., nota 72, pp. 708-710. El mismo autor nos recuerda, loc. cit., que atendiendo a su diversa finalidad, el interdicto no puede acumularse al juicio petitorio ni al plenario de posesin (artculo 31, CPCDF), y debe resolverse en forma previa a los otros dos. 82 Criterio que comparti el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al sentar la tesis INTERDICTOS PARA RECUPERAR LA POSESIN. NATURALEZA JURDICA DE LOS, novena poca, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. III, enero de 1996, tesis I.5o.C.32 C, p. 301. 83 Artculo 16. Al perturbado en la posesin jurdica o derivada de un bien inmueble, compete el interdicto de retener la posesin contra el perturbador, el que mand tal perturbacin o contra el que, a sabiendas y directamente, se aproveche de ella y contra el sucesor del despojante. El objeto de esta accin es poner trmino a la perturbacin, indemnizar al poseedor, y que el demandado afiance no volver a perturbar y sea conminado con multa, o arresto para el caso de reincidencia. La procedencia de esta accin requiere: que la perturbacin consista en actos preparatorios tendientes directamente a la usurpacin violenta, o a impedir el ejercicio del derecho; que se reclame dentro de un ao y el poseedor no haya obtenido la posesin de su contrario por fuerza, clandestinamente o a ruegos.
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detentador.84 Est legitimado pasivamente no slo el perturbador, sino tambin el que ordene la perturbacin, el que con dolo se aproveche de ella y el sucesor del despojante. El objeto del interdicto es poner trmino a la perturbacin, indemnizar al poseedor por los daos y perjuicios sufridos, y que el demandado afiance no volver a perturbar y sea conminado con multa o arresto en caso de reincidencia. Como presupuestos para la procedencia de esta accin, la ley exige i) que la perturbacin consista en actos preparatorios tendientes a la usurpacin violenta de la cosa, y que ii) aquel que intente el interdicto no haya obtenido la posesin de su contrario por fuerza, clandestinamente o a ruegos. 3. Interdicto de recuperar la posesin Segn el artculo 17 del CPCDF85 esta accin compete a todo aquel que es despojado de la posesin originaria o derivada de un bien inmueble se excluyen, como sucede con el interdicto de retener, la tutela de muebles y de la simple detentacin, en contra del despojador, del que ha mandado el despojo, del que a sabiendas se ha aprovechado del mismo y en contra del sucesor del despojante. Este remedio procesal tiene por objeto restituir al actor en la posesin, indemnizarlo de los daos y perjuicios sufridos, que el demandado afiance su abstencin y conminarlo con multa y arresto para el caso de reincidencia. Al igual que en el interdicto de retener, para el de recuperar el artculo 1886 del CPCDF exige como requisito que el actor despojado no haya
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Pallares, op. cit., nota 71, p. 438. Vase la ejecutoria INTERDICTO DE RETENER LA POSESIN, NO LO PUEDEN INTENTAR LOS SIMPLES DETENTADORES DE LOS BIENES OBJETO DEL, Sptima poca, Sala Auxiliar, Semanario Judicial de la Federacin, t. 32, Sptima Parte, p. 40. 85 Artculo 17. El que es despojado de la posesin jurdica, o derivada de un bien inmueble, debe ser ante todo restituido y le compete la accin de recobrar contra el despojador, contra el que ha mandado el despojo, contra el que a sabiendas y directamente se aprovecha del despojo y contra el sucesor del despojante. Tiene por objeto reponer al despojado en la posesin, indemnizarlo de los daos y perjuicios, obtener del demandado que afiance su abstencin y a la vez conminarlo con multa y arresto para el caso de reincidencia. 86 Artculo 18. La accin de recuperar la posesin, se deducir dentro del ao siguiente a los actos violentos, o vas de hecho causantes del despojo. No procede en favor de aquel que, con relacin al demandado posea clandestinamente, por la fuerza o a ruego;
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posedo, con relacin al demandado y antes de ser expulsado, clandestinamente, por la fuerza o a ruegos. 4. Trmite original de los interdictos posesorios En el CPCDF promulgado en 1932, el artculo 430, fraccin XI, de dicho ordenamiento, ubicado dentro del Ttulo Sptimo denominado De los juicios sumarios y de la va de apremio, asign a los interdictos posesorios el carcter de juicios sumarios. Y en efecto, de acuerdo con sus artculos 433 al 442, el trmite que corresponda a la figura en estudio era de plazos reducidos, con etapas procesales fusionadas: presentada por el actor la demanda se corra traslado al demandado para que diera su contestacin dentro del plazo de cinco das.87 Las pruebas deban ofrecerse en los escritos de demanda y contestacin. Una vez contestada la demanda, se fijaba fecha para celebrar la audiencia de pruebas y alegatos dentro de los 30 das que siguieran al emplazamiento, en la cual se desahogaban las pruebas, se alegaba y en el mismo acto se dictaba sentencia. 5. La reforma de 1973 y el actual trmite del interdicto posesorio En 1973 el CPCDF sufri una reforma que, con el fin de brindar mayor celeridad al procedimiento civil, entre otras cosas derog a los juicios sumarios y convirti en ordinarios a todos los procedimientos, a excepcin de aquellos que denomin juicios especiales. Efectivamente, el 13 de marzo de 1973 se public en el Diario Oficial de la Federacin el Decreto que Reforma y Adiciona el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y Territorios, el cual, en su artculo primero, modific el rubro del Ttulo Sptimo de dicho ordenamiento De los juicios suma-
pero s contra el propietario despojante que transfiri el uso y aprovechamiento de la cosa por medio de contrato. Sobre la legitimacin activa vale la pena recordar la excepcin que ilgicamente recoge el Cdigo Civil: Artculo 792. En caso de despojo, el que tiene la posesin originaria goza del derecho de pedir que sea restituido el que tena la posesin derivada, y si ste no puede o no quiere recobrarla, el poseedor originario puede pedir que se le d la posesin a l mismo. 87 El artculo 433, antes de la reforma sufrida mediante el decreto publicado en el Diario Oficial de Federacin el 21 de enero de 1967, prevea que despus de contestada la demanda, actor y demandado gozaran del plazo de tres das para efectuar su rplica y dplica, respectivamente.
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rios y de la va de apremio para quedar como De los juicios especiales y de la va de apremio, y en su artculo tercero transitorio derog la denominacin del Capitulo I del Titulo Sptimo, De los juicios sumarios, junto con los artculos 430 al 44288 que integraban dicha seccin. La Exposicin de Motivos de la iniciativa presentada por el Ejecutivo Federal ante la Cmara de Senadores no menciona en particular a los interdictos posesorios o a la necesidad de tramitarlos en la va ordinaria. A lo mucho, dicho documento expresa que la finalidad de la reforma radica en terminar con el exceso de tramitaciones especiales que caracterizan a la actual legislacin para as poder asegurar la brevedad en los procedimientos mediante un solo tramite esencialmente oral, lo que parece indicarnos que el trmite que la ley estableca para los juicios sumarios era en realidad lento y susceptible de entorpecerse deliberadamente por las partes.89 La iniciativa presidencial, en lo que toca a la derogacin de los juicios sumarios o a la conversin de los interdictos en juicios ordinarios, no sufri ninguna modificacin ni fue materia de debate en ninguna de las cmaras legisladoras.90 A partir de la modificacin que nos ocupa los interdictos se ventilan en juicio ordinario, al no tener determinada una tramitacin especial en la ley, y por ende: 1. Principian con la demanda planteada por escrito, gozando el demandado del plazo de nueve das para producir su contestacin. 2. Previamente a la apertura del periodo probatorio, se debe agotar la audiencia previa y de conciliacin prevista por el artculo 272-A.
El artculo 436 del CPCDF ya haba sido derogado por decreto publicado en el Diario Oficial de Federacin el 21 de enero de 1967. 89 Lo que confirma Pallares, op. cit., nota 71, p. 432. 90 Al discutirse la iniciativa en la Cmara de Senadores, que fue la de origen, el senador Ral Lozano Ramrez expres: En esencia se trata de establecer una nueva figura procesal que participa del juicio ordinario y a la vez del juicio sumario para eliminar la gran variedad de cauces por medio de los cuales se pone a funcionar el Poder Judicial para impartir justicia, dejando que la formalidad sea slo un medio de seguridad y no un sistema de entorpecimiento en los trmites del juicio. Sobre todo se impide que el Legislador establezca preferencias para el ejercicio de ciertas acciones y discrimine otros derechos cuando sea necesario reclamar su eficacia y cumplimiento. No hay razn para que en algunos casos se fijen plazos cortos para hacer el procedimiento breve y en otros se establezcan trminos mayores, pues a juicio de los interesados todas las acciones tienen igual y propio valor; y para el juzgador tampoco debe haber diferencias sobre la causa que se somete a su decisin.
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3. El periodo para ofrecer pruebas, que se abre en la audiencia previa, es de 10 das. 4. Las probanzas se desahogan en una audiencia que debe tener verificativo dentro de los 30 das hbiles que sigan al auto que admita las pruebas, y que es susceptible de diferimiento para continuarse dentro de los siguientes 20 das. 5. El juez goza del plazo de 15 das para dictar sentencia, que puede ampliarse en otros ocho si el volumen del expediente lo amerita. El anterior es en trminos generales el panorama de un juicio ordinario civil en su primera instancia, el cual tiene una duracin considerable, ello sin contar el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva, el posible juicio de amparo directo y la va de apremio para ejecutar el fallo. III. INCONVENIENTES DE LA REGULACIN ACTUAL
DE LOS INTERDICTOS POSESORIOS
A fin de comprender la deficiente tramitacin de nuestros interdictos posesorios, recordemos primero las caractersticas que estos remedios complementarios tenan en el procedimiento civil romano de la poca clsica: 1. Protegen una situacin de hecho, la posesin, contra ataques de terceros, con independencia de que el perturbador tenga o no mejor a derecho a poseer.91 2. En el procedimiento tendiente a emitir el interdicto no se ejerce la iurisdictio ni mucho menos se juzga: es acto de imperium. 3. Es una orden hipottica y provisional; el magistrado que emite el interdicto no conoce la causa y la veracidad de los presupuestos del interdicto puede controvertirse en un procedimiento ordinario posterior. 4. El trmite para la emisin del interdicto es expedito. 5. El procedimiento ex interdicto es contingente, pues el sujeto pasivo del interdicto puede acatar sin ms la orden del pretor, ya sea porque de buena fe reconozca la posicin del adversario o porque sim-
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Salvo por la clusula de posesin viciosa.
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plemente carezca de elementos para probar en contrario, haciendo innecesario el iudicium. 6. El fin genrico de los interdictos es la preservacin de la paz pblica, obligando a los ciudadanos a hacer valer sus derechos a travs del proceso,92 fin que se cumple cabalmente debido a la rapidez con que el pretor otorga la medida. 7. Los interdictos posesorios tambin sirvieron como antesala del juicio reivindicatorio, distribuyendo los papeles de actor y demandado. Se trata de un remedio procesal que en forma expedita y fuera de juicio protege el hecho posesorio frente a ataques de terceros. Nuestra legislacin procesal civil en vigor carece de un remedio procesal que pueda lograr los fines de un interdicto posesorio, tal y como los romanos disearon a esta figura. La reforma de 1973 no fue una simple adecuacin de trmite por lo que toca a los interdictos posesorios, pues al convertirlos en juicios ordinarios se desnaturaliz por completo a esta figura. A nuestro juicio, los defectos son dos, muy claros si los contrastamos con el legado romano: 1. El procedimiento tendiente a emitir el interdicto es un juicio ordinario, de larga duracin. El perjudicado no encontrar tutela sino hasta que se dicte sentencia definitiva, y sta cause estado. De hecho, el interdicto es una accin, no un interdicto. Debido a la duracin del juicio ordinario, la persona que pretenda hacer valer la accin de retener la posesin puede ser desposeda en el intermedio y, en el mbito civil, quedar indefensa, limitndose la sentencia definitiva a una simple condena de daos y perjuicios, pero para recuperar la posesin perdida el interesado deber hacer valer una nueva accin. En la accin de recuperar la posesin, que tal y como aparece legislada en poco se distingue de la reivindicatoria o la plenaria de posesin, la duracin del juicio representa el mismo problema, pues mientras no se resuelva el litigio el actor no podr disfrutar la posesin de la cosa por ms evidente e ilegtimo que haya sido el despojo, y podr resentir daos y perjuicios.
92 Se tutela la apariencia de la posesin, porque el poseedor plus iuris habet, quam ille, qui non possidet.
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2. Aunado a lo anterior, el juez que conozca de la demanda interdictal no tiene facultades para dictar medidas provisionales o precautorias que mantengan las cosas en el estado en que se encuentran, evitando, verbigracia, la desposesin del actor en el interdicto de retener o el menoscabo del inmueble controvertido en el de recuperar, y si la autoridad judicial carece de dichas atribuciones ello es en virtud de que los artculos 16 al 18 del Cdigo de Procedimientos Civiles no las prevn, y porque en dicho ordenamiento no se encuentran otras medidas cautelares genricamente consideradas, que el embargo precautorio y el arraigo, ambas intiles para los efectos de los litigios posesorios. Los defectos apuntados nos llevan a concluir que ante la naturaleza del conflicto posesorio, que en los hechos nace y se agota en muy poco tiempo, muchas veces con uso de lamentable violencia, el remedio interdictal actual es inoperante al grado de que se ha convertido en letra muerta. Pinsese en el propietario de un inmueble que, habiendo sido despojado antes o durante el transcurso del juicio de retener la posesin, hace valer la accin interdictal, sin xito, vindose obligado a ejercitar la accin reivindicatoria: en el mejor de los casos obtendr proteccin despus de varios aos. El procedimiento de los interdictos debe ser, por lo menos, sumario, y debe prever medidas provisionales que faculten al juez para mantener viva la materia que se pretende tutelar, exigiendo del interesado las garantas y requisitos de procedibilidad que el caso amerite.93 Slo as se podr restituir al interdicto su funcin originaria, de corte eminentemente romano, de servir como mandato expedito, que no resuelve el fondo del conflicto, pero que asegura la paz pblica a travs de la proteccin de una situacin de hecho en contra de ataques de terceros, dejando la cuestin del derecho a poseer para ser resuelta en diverso procedimiento. Con un procedimiento sumario, eficaz, que proteja la posesin interina, puede evitarse en la prctica el juicio reivindicatorio o el plenario de posesin, pues el invasor sin ttulo alguno, una vez derrotado en el interdicto, pensar dos veces
Contradictoriamente, en la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 21 de enero de 1967, se modificaron los artculos 19 y 20 del Cdigo de Procedimientos Civiles, relativos a los interdictos de obra nueva y obra peligrosa, respectivamente, facultando a los jueces para ordenar, previa fianza que exhiba el actor, la suspensin de la obra perjudicial hasta que resuelva el juicio en definitiva.
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la conveniencia de instaurar una accin petitoria o publiciana, recuperndose as la antigua funcin de los interdictos como modos de preparar el litigio de fondo. Si, como parece que era, en la prctica del pasado los juicios sumarios en el Distrito Federal tenan una duracin igual o incluso mayor que los ordinarios, la solucin a dicho problema, especialmente en el caso de los interdictos posesorios, no radicaba en la derogacin de la institucin, sino en la adopcin de otras medidas tendientes a evitar dilaciones innecesarias y prcticas procesales de mala fe.94 Lo nico que se logr es desnaturalizar a los interdictos posesorios, dejando a los habitantes del Distrito Federal desprovistos de una tutela inmediata y eficaz de su posesin en el mbito del derecho civil. Creemos que una reforma, o mas bien una contrarreforma, es de gran importancia. IV. MEDIOS INDIRECTOS DE PROTECCIN DE LA POSESIN La posesin tradicionalmente ha sido objeto de regulacin por el derecho civil, y por lo mismo, los cauces institucionales para proteger la posesin cuando se trata de conflictos entre particulares provienen del derecho procesal civil. Pero la perturbacin de la posesin puede influir en la esfera de derechos fundamentales tutelados por la Constitucin o bien puede actualizar algn tipo penal. A continuacin expondremos cmo encuentra proteccin la posesin en estas ramas del derecho pblico, tutela que, desde el punto de vista del proceso civil, se puede denominar indirecta. 1. Proteccin de la posesin en materia penal Es frecuente que en la prctica los conflictos posesorios se resuelvan en la va penal, puesto que la civil, especialmente los interdictos posesorios, resulta demasiado lenta y carente de efectividad. La posesin inmobiliaria en la Ciudad de Mxico es tutelada a partir del delito de despojo previsto por el artculo 237 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, el cual sanciona con tres meses a cinco aos de prisin
Pinsese, por ejemplo, en la imposicin de sanciones administrativas a los jueces y litigantes, en la limitacin del derecho de ofrecer pruebas e interponer recursos, en la reduccin de plazos, en la imposibilidad diferir audiencias, etctera.
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y de cincuenta a quinientos das de multa, a quien de propia autoridad, por medio de violencia fsica o moral, el engao o furtivamente, ocupe un inmueble ajeno, haga uso de l o de un derecho real que no le pertenezca.95 El mismo precepto estatuye que el delito de despojo se sancionar aun cuando el derecho a la posesin de la cosa usurpada sea dudoso o est en disputa.96 En caso de que en el procedimiento penal instaurado a partir de un despojo se dicte sentencia condenatoria, el juez tiene la facultad de imponer como pena, adems de la prisin y multa antes sealadas, la reparacin del dao a favor del ofendido, que en trminos del artculo 42, fraccin II, de la legislacin penal en cita, comprende la restitucin de la cosa obtenida por el delito, incluyendo sus frutos y accesorios. Entonces, desde el punto de vista sustantivo-penal, tenemos que se puede imponer al procesado la sancin consistente en la restitucin del inmueble despojado, pero una vez ms esta reparacin se ver satisfecha hasta que exista sentencia condenatoria firme. A diferencia de la situacin que actualmente priva en el procedimiento civil, en el terreno adjetivo-penal s existe la posibilidad de brindar tutela expedita y provisional a la posesin lesionada por un despojo, mediante la figura de la restitucin provisional en los derechos del ofendido. En efecto, el artculo 3o., fraccin VI, de la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, menciona dentro de las atribuciones del Ministerio Pblico en la averiguacin previa, la restitucin provisional e inmediata al ofendido en el goce de sus derechos, siempre y cuando no se afecte a terceros y est acreditado el cuerpo del delito de que se trate. Similarmente, el numeral 9, fraccin XVII, del Cdigo de Procedimientos
95 La jurisprudencia judicial ha sido uniforme en reconocer que la posesin es el bien jurdico tutelado por el tipo penal del despojo. Octava poca, Semanario Judicial de la Federacin, t. 80, agosto de 1994, Tesis V.2o. J/98, p. 56, Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, DESPOJO, NATURALEZA DEL; novena poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XIII, enero de 2001, Tesis 1a./J. 42/2000, p. 48, DESPOJO, DELITO DE. EL TIPO PENAL PREVISTO EN EL ARTCULO 408, FRACCIN I, DEL CDIGO DE DEFENSA SOCIAL PARA EL ESTADO DE PUEBLA, TUTELA TANTO LA PROPIEDAD COMO LA POSESIN; Octava poca, Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, t. 56, agosto de 1992, Tesis II.3o J/30, p. 53, Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, DESPOJO, DELITO DE. BIEN JURDICO TUTELADO. 96 La proteccin indiscriminada de la posesin que efecta el ordenamiento penal pretende evitar las vas de hecho.
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Penales, reconoce dentro de los derechos de las vctimas u ofendidos por el delito, la restitucin en su derechos cuando estn debidamente acreditados; en tratndose del injusto del despojo, esta restitucin provisional la puede solicitar el ofendido en la averiguacin previa o en el proceso. Contradictoriamente, el procedimiento penal ofrece herramientas de las cuales carece el civil, al facultar al despojado para obtener, sumaria y provisionalmente, la recuperacin del bien objeto del delito; esta figura, aunada a la inoperancia de los interdictos civiles, hacen ms atractiva la va penal. El hecho de que los conflictos posesorios se ventilen ante el Ministerio Pblico o el juez de lo penal no deja de presentar inconvenientes, unos tericos otros prcticos. Dentro de los primeros sobresale la distinta finalidad que corresponde a las materias civil y penal: sta no persigue la defensa per se de la posesin, pues los fines de la represin penal van ms all de la tutela de intereses patrimoniales particulares prevencin genrica, expiacin y readaptacin del delincuente, etctera; la garanta de la posesin frente a ataques de particulares debe ser competencia primigenia del derecho civil y de su respectiva rama adjetiva. Tambin existen obstculos prcticos, por ejemplo, que la restitucin de los derechos del ofendido precisa la consumacin del despojo, o dicho de otra forma, que la va penal no ofrece medidas provisionales o cautelares para impedir la usurpacin de la cosa (retencin de la posesin). 2. Proteccin de la posesin como derecho constitucional El segundo prrafo del artculo 14 de la Constitucin Poltica establece que: Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Esta es la garanta de audiencia, por virtud de la cual la privacin de un derecho debe necesariamente estar precedida de un juicio en el que se oiga y venza al afectado. Dentro de los bienes tutelados por esta garanta se menciona expresamente a la posesin, lo que se haba venido entendiendo como un lmite a la actuacin de los rganos del Estado frente a los particulares. Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido97 que el
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Contradiccin de tesis 131/2003-SS.
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artculo 14 constitucional protege a la posesin no slo en contra de actos de autoridad, sino tambin frente a ataques de los particulares. A este respecto, la Segunda Sala de nuestro ms alto tribunal hizo la siguiente distincin: La Constitucin protege la posesin frente a particulares (dimensin horizontal) y poderes pblicos (dimensin vertical) al reconocer en su artculo 14, segundo prrafo, que: Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos sino bajo las condiciones que en dicho precepto se prevn, exigiendo, as, de los particulares un deber de no afectacin, garantizado a travs de la obligacin positiva de los poderes pblicos de impedir la violacin injustificada del derecho de posesin de otros, si se toma en cuenta que el primer prrafo del artculo 17 de la norma suprema seala que: Ninguna persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. En esa virtud, por autoridad del Constituyente existe el deber de todos los poderes pblicos (autoridades administrativas, legislador, jueces y tribunales) de proteger la posesin y los derechos que de ella se deriven frente a intromisiones injustificadas de otro particular, con el fin de que adquiera eficacia jurdica dicha garanta individual en su dimensin horizontal.98 Entonces, en su aspecto vertical la tutela constitucional de la posesin impide al poder pblico cualquier afectacin al poseedor sin previa auEjecutoria de la contradiccin de tesis 131/2003-SS, pp. 34-35. Al resolver esta contradiccin se aprob la siguiente tesis: POSESIN. DIMENSIONES DE SU TUTELA CONSTITUCIOnal. La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos protege la posesin entre particulares (dimensin horizontal) y entre stos y los poderes pblicos (dimensin vertical), al reconocer en su artculo 14, segundo prrafo, que: Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino bajo las condiciones que ste prev, exigiendo de los particulares un deber de no afectacin, garantizado a travs de la obligacin positiva de los poderes pblicos de impedir la violacin injustificada del derecho de posesin de otros, si se toma en cuenta que el primer prrafo del artculo 17 de la Constitucin Federal seala que: Ninguna persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. En tal virtud, existe el deber de los poderes pblicos de proteger la posesin y los derechos que de ella deriven frente a intromisiones injustificadas, a fin de que adquiera eficacia jurdica dicha garanta individual en ambas dimensiones. Contradiccin de tesis 131/2003-SS, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero del Dcimo Octavo Circuito y Tercero del Sexto Circuito, en contra del Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Octavo Circuito. 21 de enero de 2005. Cinco votos. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretario: Fernando Silva Garca. Novena poca, Instancia: Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXI, marzo de 2005, tesis: 2a. XXVII/2005, p. 359. Esta tesis no constituy jurisprudencia, pues no se refiere al tema de fondo que se resolvi.
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diencia, y en su dimensin horizontal, protege la posesin en contra de actos de particulares imponiendo, a stos, un deber de no afectacin, y al poder pblico, un deber positivo de proteccin. Qu se logr a partir de esta nueva interpretacin constitucional? Creemos que poco. El derecho de los particulares a la posesin, o ms bien, el derecho a la no desposesin, como prerrogativa exigible al Estado dimensin vertical, ya se encontraba previsto en la ley fundamental, artculos 14 y 16, y desde el punto de vista de las relaciones entre privados dimensin horizontal, el deber de no perjudicar la posesin ajena tambin exista en los artculos 16 y 803 del Cdigo Civil. Conceptualmente no hay mayor innovacin. Desde el punto de vista prctico, y refirindonos a la dimensin horizontal, la Suprema Corte de Justicia interpret que los rganos del poder pblico tienen la obligacin de garantizar el libre disfrute de la posesin. Cmo se exige a los rganos pblicos el acatamiento de esta garanta? Difcil resulta pensar en la intervencin de los poderes Legislativo y Ejecutivo en un conflicto posesorio entre particulares salvo por lo que hace a la materia penal. Normalmente intervendr el Poder Judicial, pero siempre a solicitud de parte y siempre por la va del proceso, lo que nos remite a los interdictos posesorios y la crtica que hicimos al respecto. Entonces, en su dimensin horizontal el artculo 14 constitucional no otorga a los gobernados ninguna garanta distinta a las que prev el derecho comn. En su dimensin vertical, por el contrario, la garanta de audiencia tutela directamente a la posesin frente a actos de autoridad, y en algunos casos, indirectamente frente a los mismos gobernados, como a continuacin se ver. Es comn en la prctica que la sentencia definitiva dictada en un juicio civil en el cual se debati la posesin de un bien, afecte a un tercero extrao al juicio que se afirma poseedor del objeto en disputa y que se duele de no haber sido llamado legalmente al juicio a hacer valer sus derechos, lo que constituye una violacin a su derecho constitucional de audiencia que se puede reclamar mediante el juicio de amparo indirecto. Si bien el acto que se reclama en el amparo proviene de una autoridad el inicio y tramitacin del juicio, el dictado de la sentencia y su ejecucin, en realidad la esencia del problema se plantea entre particulares: actor y demandado en el juicio natural, y el tercero, quejoso en el amparo, que qued inaudito. En el juicio de amparo indirecto el juez de distrito debe analizar i) si el quejoso es poseedor del objeto litigioso y, en caso afirmativo, ii) si fue odo y vencido en el juicio en el que se le pretende privar su posesin. Por
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qu, entonces, el juicio de garantas es medio indirecto de proteccin de posesin en conflictos privados? Formalmente se combate un acto de autoridad, pero consecuentemente se evita que la posesin del quejoso sea entregada a una de las partes en el juicio natural; es cierto que la sentencia que se dicte en el amparo no determinar que el quejoso es poseedor, cul es la calidad de su posesin y si debe o no restituir la cosa al actor o al demandado99 sta ser la materia del juicio civil, en el que por virtud de la sentencia amparadora se deber or al quejoso, pero en los hechos evit un acto de desposesin que, aunque ordenado y ejecutado por una autoridad, terminara beneficiando a un particular. En los ltimos aos ha habido una importante labor interpretativa del Poder Judicial Federal para delimitar y acotar los casos en que se tutela la posesin frente a la vulneracin de la garanta de audiencia: se ha llegado a la conclusin de que el artculo 14 constitucional no protege toda posesin, sino slo aquella que tiene ttulo, originario o derivado.100
99 Octava poca, Semanario Judicial de la Federacin, t. III, Segunda Parte, enero a junio de 1989, p. 1032, POSESIN LA PREVALENCIA ENTRE UNA Y OTRA, NO ES POSIBLE
DILUCIDARLA EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO EN QUE SE RECLAME LA PRIVACIN DE ESE BIEN JURDICO, POR VIOLACIN DIRECTA A LA GARANTA DE AUDIENCIA. Lo establecido por el
artculo 846 del Cdigo Civil de Jalisco, en el sentido de que es mejor la posesin que se funda en ttulo y, cuando se trata de muebles, la que est inscrita, solamente es aplicable a los juicios civiles en que dos o ms personas discuten derechos posesorios, y, por ende, no es aplicable en el juicio de amparo biinstancial en que se reclama la privacin de la posesin, por violacin directa a la garanta de audiencia consagrada en el artculo 14, segundo prrafo de la Constitucin Poltica del pas, pues en ese ltimo juicio slo debe estudiarse si la autoridad que emite un acto de esa naturaleza, oy o no previamente al poseedor. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Amparo en revisin 470/86. Jess Ramrez Corona. 31 de agosto de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincn Orta. Secretario: Jos Luis Ramrez Jimnez. 100 La discusin termin al resolverse la contradiccin de tesis 17/91 y aprobarse la jurisprudencia nmero 1/2002 en el Pleno de la Suprema Corte, que fue publicada en el Semanario Judicial de la Federacin de febrero de 2002, con clave P/J.1/2002, p. 5. De la tesis aprobada por unanimidad de diez votos, resaltamos la parte final: por tanto, para que la posesin sea objeto de proteccin a travs del juicio de amparo indirecto, cuando el quejoso se ostenta como persona extraa al juicio civil, es necesaria la existencia de un ttulo que se sustente en alguna figura jurdica o precepto legal que genere el derecho a poseer, de manera que el promovente tenga una base objetiva, que fundada y razonablemente produzca la conviccin de que tiene derecho a poseer el bien de que se trate, entendindose por ttulo la causa generadora de esa posesin. No obstante lo anterior, las decisiones del rgano de control de constitucionalidad sobre la eficacia del ttulo, tienen efectos exclusivos en el juicio de garantas, sin decidir sobre el derecho sustantivo, esto es, res-
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Se insiste, si en el amparo indirecto la garanta que se estima violada es la de audiencia, en relacin con la posesin, el caso frecuentemente proceder de un juicio civil en el cual se sentenci sobre la posesin de un bien que, en concepto de quejoso, le corresponde, por lo que si bien el objeto inmediato del juicio de amparo es el respeto de la garanta de audiencia, indirectamente se est protegiendo la posesin en contra de otro particular, el actor o el demandado en el juicio de origen.
pecto del derecho a la posesin del bien relativo, ya que estas cuestiones debern ser dilucidadas ante la potestad comn.
DE LA POSESIN Y LA PROPIEDAD EN LA HISTORIA DEL MXICO DECIMONNICO (UNA BREVE REFLEXIN DESDE LA JUSTICIA)* Jos Ramn NARVEZ HERNNDEZ**
Utrum dominium utile sit unicum vel plura Bartolo de SAXOFERRATO
SUMARIO: I. Prembulo. II. La posesin eficaz novohispana. III. Presupuestos modernos de la propiedad privada. IV. Los problemas de la propiedad colectiva y las comunidades indgenas en el siglo XIX. V. La defensa y proteccin de indgenas. VI. La propiedad en el Mxico contemporneo. VII. Una conclusin histrica.
I. PREMBULO Al empezar este trabajo, quisiera hacer notar, en primer trmino, que la historia de Mxico1 en mucho ha estado ligada a una nocin de propie-
* Esta ponencia la dedicamos especialmente a la doctora Mara del Refugio Gonzlez, maestra, en el sentido amplio de la palabra, que para muchos de nosotros ha significado una referencia clara en la historiografa mexicana en concreto en temas como el que hoy exponemos. Un agradecimiento grande y sentido a Karina Olivares por sus buenos oficios para recolectar parte del material sobre el tema. ** Profesor de la Universidad Anhuac del Sur e Instituto Tecnolgico de Estudios Superiores de Monterrey; subdirector de la Direccin de documentacin y anlisis histrico del Poder Judicial Federal; doctor en teora e historia del derecho por la Universidad de Florencia. 1 Sobre historia de la propiedad en Mxico e historia agraria: de reciente aparicin el extenso trabajo de Manzanilla-Schaffer, El drama de la tierra en Mxico del siglo XVI al siglo XXI, Cmara de Diputados, UNAM, Porra, 2004; la bibliografa de Andrs Lira y Mara del Refugio Gonzlez y el trabajo derivado del anlisis de la Constitucin de
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dad,2 que va de una rerum natura muy relacionada con las caractersticas de los derechos antiguos, caractersticas que pueden sobrevivir hoy en da como lo ha demostrado la antropologa a travs de los trabajos de Malinowski3 o E. Evans-Pritchard,4 por mencionar algunos; pero tambin el derecho novohispano manej un determinado concepto no slo de propiedad sino de derecho de propiedad, nocin deudora de la tradicin romanogermnico-cannica, en muchos sentidos realidad colectiva tambin; por ltimo, tendramos que aadir las ideas modernas sobre apropiacin individual y el surgimiento del Estado como administrador de la propiedad colectiva.5 Con estos presupuestos se abre brecha una nacin, que en trminos territoriales desconoce cules son sus dimensiones, como lo ha demostrado
1917 de scar Morineau, Los derechos reales y el subsuelo en Mxico, FCE, UNAM, 1997, no necesariamente jurdicos: Lonard, E. et al., Polticas y regulaciones agrarias. Dinmicas de poder y juegos de actores en torno a la tenencia de la tierra, Ciesas, Porra, 2003; de Florescano, E, Origen y desarrollo de los problemas agrarios de Mxico (15001821), Mxico, Era, 1976; Tello, C., La tenencia de la tierra en Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Sociales, 1967; y Gonzlez de Cosso, F., historia de la tenencia y explotacin del campo desde la poca precortesiana hasta las leyes del 6 de enero de 1915, Mxico, 1978, s.e. La historiografa no se podr olvidar del Tratado sobre la propiedad de Manuel Payno. 2 Hemos incursionado en una cepa particular de la historia del derecho, y es la de la historia del concepto jurdico no con el fin de ensalzarlo sino de confrontarlo con la nocin social de un instituto o figura jurdicas, digamos que es una contrahistoria o una historia de la que vemos el negativo para imaginarnos la fotografa, el concepto formal es necesariamente rgido y anticuado respecto de su referente real. Ciertamente la propiedad es uno de los conceptos jurdicos fundamentales ms plurvoco y equvoco Honfeld, W. N., Conceptos jurdicos fundamentales, 3a. ed., Mxico, Fontamara, 1995, pp. 32 y ss. Como lo demuestra este autor las concepciones jurdicas pueden apartarse de las imgenes sociales, la historia que pretendemos es una historia social de la propiedad en la que los conectores entre la cultura jurdica. Ese conjunto de imgenes sobre el derecho segn Friedman y la ciencia jurdica estn muy abiertos. La posesin en la antigedad tiene que ver ms con una mentalidad como lo dice Grossa, que con un concepto preestablecido. 3 Malinowski, B., Crime and custom in savage society, Londres, RKP, 1978, en castellano: Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ariel, 1982. 4 Evans-Pritchard, E. E., The Nuer, Oxford, Oxford University Press, 1978, en castellano: Los Nuer, Barcelona, Anagrama. 5 Un matiz casi escolstico, propiedad comunitaria: que pertenece a una sociedad, grupo o cuerpo; propiedad colectiva: que pertenece al Estado nico representante de una sociedad homognea, pero tal vez sea ms preciso hablar de propiedad nacional, aunque a grandes rasgos lo que distingue a una de la otra es la pluralidad de destinatarios, las propiedades (comunitarias), la propiedad (colectiva o nacional), Grossi, P., La propiedad privada y las propiedades. Un anlisis histrico, Madrid, Civitas, 1992.
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Mara del Refugio Gonzlez,6 a esta propiedad, que la doctrina llam originaria, no nos referiremos puesto que rebasa los intereses de esta mesa, sin embargo debemos advertir que dentro de la historia del derecho el lmite a veces artificial de la ciencia jurdica resulta sobrepasado, ms an en este tema, pues el paradigma estatalista, como lo apuntarn el da de maana Alejandro Guzmn Brito,7 Rafael Estrada y scar Cruz, invade la esfera del derecho privado creando una paradoja liberal que propugna por un lado la creacin de un derecho privado por parte del Estado (codificacin) y por otro da la posibilidad a los particulares para que entre ellos la voluntad sea ley; justo en este tema, en el de la propiedad, observamos esta mezcla entre derecho pblico y privado, entre reglamentacin y libertad burguesa. Una cosa es cierta: el discurso moderno, cargado de individualismo, se obsesionar por construir una idea innata, anahistrica y abstracta de propiedad privada8 (herencia del derecho natural), cuestin que no hubiese sido autoritaria a no ser porque vena acompaada de otra obsesin, la de destruir a toda costa la propiedad colectiva.9 Al final de la primera mitad del siglo XIX algunos estudiosos hicieron notar como exista una resistencia por parte de las formas propietarias co-
6 Gonzlez, M. del R., Del seoro del rey a la propiedad originaria de la nacin, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, V, Mxico, UNAM, 1993, pp. 129-150. 7 Es justo el estudio de Guzmn Brito, El derecho privado constitucional de Chile, Valparaso, Universidad Catlica de Valparaso, 2001, sobre la constitucionalizacin del derecho de propiedad vase el captulo V, 4, p. 269. 8 Entendemos por propiedad privada, la propiedad individual, puesto que en el siglo XX se comenzar a hablar de propiedad social tambin como una forma de la propiedad privada, contrapuesta a la propiedad pblica o propiedad del Estado. 9 El descubrimiento del mito de la propiedad privada corre a cargo de varios autores, con nacionalidades diversas, Henry Summer Maine, Nasse, Viollet, Laveleye, DArbois, Fustel, todos ellos recogidos en la excelente obra de Grossi, P., Historia del derecho de propiedad. La irrupcin del colectivismo en la conciencia europea, Barcelona, Ariel, 1986. Cul es, pues, el mensaje que esta masa de datos aparentemente heterogneos entrega al historiador-jurista? Hablan un lenguaje absolutamente unitario y proyectan soluciones uniformes, que parece temerario vincular al azar. Por el contrario, pueblo indio, Marke germnica, Mir ruso, Township escocs-britnico, comunidad cltica, constituyen la misma respuesta que, en lugares y tiempos diferentes, idnticas condiciones estructurales han exigido y son, por lo tanto, el afloramiento de una realidad que puede ser unilateralmente evaluada. Lo que, al comienzo se consideraba limitado slo a los pases habitados por raza eslava, se extiende cada vez ms frente al investigador, hasta el punto de que no es posible en 1870 dejar de reconocer en l la impronta de una estructura primordial: la comunidad de aldea, ncleo secreto de la primitiva sociedad indoeuropea, p. 79.
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lectivas a esta propaganda del individualismo propietario10 que insista en atribuir la propiedad a un solo titular y atacaba de manera rabiosa aquella realidad reicntrica11 que conceba una posesin dividida.12 En este sentido, Georg Ludwig Maurer centr su trabajo en la primitiva Markenverfassung, una organizacin patrimonial de carcter colectivista que encontraba su ncleo en una comunidad primordial: La Marca, entendida como estructura muy relevante y como principio originario de la Constitucin germnica. Se describe como organismo rigurosamente comunitario, supremo programador de la vida econmica de la Genossenschaft y del destino econmico de los bienes, intolerante en su seno de las gestiones econmicas independientes y de divisiones demasiado ntidas en la posesin de la tierra.13 Estos apuntes intentarn delinear la resistencia que medi entre la sociedad mexicana y esta propaganda moderna que distingua las polticas decimonnicas, resistencia que tal vez se prolongara hasta nuestros das y que origin una Revolucin en 1910. II. LA POSESIN EFICAZ NOVOHISPANA La sociedad novohispana cuenta con una organizacin social de la que depende en gran medida la nocin de propiedad y su derecho, ms relacionada con otra nocin medieval del dominio, y en donde la posesin tiene mucho mayor importancia que en nuestros das, podramos decir con Matos:
Estas comunidades estn definidas por tres rasgos: a) la propiedad colectiva de un espacio rural que es usufructuado por sus miembros de manera individual y colectiva; b) por una forma de organizacin social basada especialmente en la reciprocidad y en un particular sistema de participacin de las bases; y c) por el mantenimiento de un patrn cultural singular que recoge elementos (comunes). Por lo general, estn confinadas en las zonas agrcolas ms precarias y ms vinculadas de manera desigual al sector capi-
10 Es un feliz trmino acuado por Barcellona, P., Lindividualismo proprietario, Torino, Boringhieri, 1987, en donde el filsofo italiano ha demostrado con bastante xito el discurso que identifica el yo con el mo, es una idea moderna que se configura desde el dominium sui cartesiano al dominium rerum de Locke. 11 Cmo en repetidas ocasiones llam Toms y Valiente a la realidad medieval e indiana, cfr. Manual de historia del derecho espaol, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 2002. 12 Grossi, P., La propiedad, cit., nota 5, pp. 31 y ss. 13 Grossi, P., Historia del derecho, cit., nota 9, p. 36.
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talista, el que las utiliza como reserva de mano de obra y las explota a travs de varios mecanismos.14
Esta organizacin, que ya desde el virreinato iba adquiriendo un perfil industrial y ya lo tena en el plano comercial, bien o mal haba regulado la economa novohispana a travs de la especializacin en la produccin de los pueblos indgenas. Recordemos que fueron muchos los experimentos por instaurar en nuestro pas sistemas sociales de produccin como los ideados por Moro o Campanella. La nocin novohispana es muy cercana a la medieval: es decir, una realidad que pone por encima de la validez la eficacia, la utilidad, se puede poseer porque me brinda una utilidad (utis posidetis),15 es una realidad que pone el nfasis en las cosas ms que en el sujeto; este es un administrador incluido en el mismo orden social que disfruta del uso de las cosas (ius disponendi), es una realidad descentralizada en donde no existe la urgencia de limitar, se entiende un uso dividido a si existe un dominio y ste es de origen suprasocial. No existe el planteamiento de parcelar, es ms importante la detentacin que la apropiacin a ttulo legtimo, al final de cuentas los ttulos son meros referentes y son falsificables.16 Lo cierto es que la independencia mexicana, as como la mayora de las latinoamericanas, no fueron hechas por tierras,17 sino por una renivelacin social o en su caso contra las ideas liberales que ponan en peligro la propiedad colectiva, caso muy evidente es la resistencia y reticencia hacia la
14 Matos Mar, Jos, Hacienda, comunidad y campesinado en el Per, Lima, IEP, 1976, p. 179. 15 Grossi, Paolo, Il dominio e le cose. Precezioni medievali e moderne dei diritti reali, Milano, Giuffr, 1992. 16 Garca Castro R. y Arzate Becerril, J., Ilustracin, justicia y ttulos de tierras. El caso del pueblo de la Asuncin Malacatepec en el siglo XVIII, Relaciones, 95, XXIV, Mxico, Colmich, 2003. 17 La situacin de la tierra en la Nueva Espaa es a grandes rasgos la siguiente: Reparticin o repartimiento de las tierras, la regla marcada por la ley parece ser la siguiente: 1. Tierras pertenecientes a los pueblos y a los particulares indios, por ttulo anterior a la conquista; propiedad respetada por los Reyes de Espaa y confirmada por cdulas especiales. 2. Tierras de fundos de reducciones o nuevos pueblos. 3. Peonas y caballeras mercedadas a los pacificadores, con las encomiendas de indios. 4. Compras a la Real Corona de terrenos baldos; y 5. Composiciones por excesos y posesiones sin ttulo.
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Constitucin gaditana que se presentaba como un programa de paulatina desamortizacin.18 III. PRESUPUESTOS MODERNOS DE LA PROPIEDAD PRIVADA Las ideas ilustradas propusieron una nueva concepcin de la posesinpropiedad-distribucin de la tierra, mientras que no se tenga nocin de la proporcin de lo territorial cualquier persona puede ir a donde quiera pues de hecho no existen lmites, al descubrirse que la tierra era redonda y finita algunos gegrafos comenzaron hablar de espacio19 definido como un teatro Theatrum globos, el Theatrum Orbis Terrarum de Ortelius en el siglo XV, los diversos Theatrum Caelestis, la iconografa poltica comenz a utilizar estas imgenes y a paragonarlas con la creacin de los nuevos Estados la obra Sphera Civitatis de Juan Caso Oxoni publicada en 1588 es un ejemplo de esto. La Declaracin de derechos del hombre y el ciudadano de 1789, establece en su artculo 2o., que el objeto de la sociedad poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, entre esos derechos seala el de propiedad, que no puede ser otra que la propiedad privada, dado que es la que corresponde al hombre, que nace libre y con igualdad de derechos en esa sociedad. La propiedad moderna tiene caractersticas taumatrgicas Proudhon deca en 1835 en su Traite du domanine de propriete: El derecho de propiedad inspira a su dueo un sentimiento de seguridad sobre su porvenir, lo hace ms tranquilo y menos turbulento, lo alienta en el trabajo para formar o adquirir algunas propiedades nuevas, dndole la certidumbre de gozar y disponer de ellas segn sus deseos; o sea, que los hombres laboriosos son siempre los mejores ciudadanos y los ms tiles para la sociedad. Este es el ideal de la poca, crear propietarios, irnicamente Belloc hablaba de un Estado de propietarios.20
Sobre el trmino y su historia: Hans-Jrgen Prien y Rosa Mara Martnez de Codes (coord.), El proceso desvinculador y desamortizador de bienes eclesisticos y comunales en la Amrica Espaola, siglos XVIII y XIX, Netherlands, Asociacin de historiadores Latinoamericanistas Europeos, Cuaderno nm. 7, 1999. 19 Otro de los grandes temas pendientes de la teora del derecho, ya analizado en sentido antropolgico por Bordieu, P., Esquisse dune theorie de la pratique, Genve, Droz, 1972. 20 Belloc, H., La restauracin de la propiedad, Buenos Aires, Poblet, 1949, p. 6.
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Como nos dice Grossi: La propiedad moderna es slo la deformacin de un esquema esencia de apropiacin de un bien, la opcin aberrante que ha realizado la poca burguesa, a diferencia de la primitiva y la feudal, para sus propias finalidades, y que no sera lcito elevar a institucin basada en la naturaleza de las cosas. Examinada con arreglo a una medida de derecho natural, no puede dejar de revelar su carcter aberrante.21 La doctrina moderna hace hincapi en distinguir entre el lenguaje cotidiano y el jurdico. En el primer sentido propiedad es una cualidad o atributo que caracteriza una cosa, esto es la denominacin que se le da a un bien rural de cierta importancia. En el plano jurdico moderno la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta (Cdigo Civil, Napolen, artculo 544) este derecho puede ser aplicado tanto a los bienes muebles como a los inmuebles. Este derecho comprende el usar la cosa, modificarla, destruirla o disponer de ella. La accin que tradicionalmente se ha atribuido a un propietario es la accin reivindicatoria.22 En el rgimen de bienes, la posesin es un estado de hecho en el cual la persona se conduce pblicamente como propietario de una cosa mueble o inmueble. Esto supone la buena fe del poseedor, la falta de un ttulo de propiedad y de una nulidad por razones de irregularidad formal, la mayora de las veces se identifica al rgimen de posesin con la prescripcin lo que origina una presuncin relativa de propiedad. La posesin se distingue de la detentacin en que es la situacin en la cual se encuentra una persona en virtud de un contrato y para disponer de un bien que se le ha dado slo en uso y mientras dure el contrato.23 A pesar de la vanidad moderna que asegura haber logrado distinguir entre propiedad y posesin, para nosotros esta seguridad es a veces infundada. A lo anterior debemos agregar las consideraciones que impregnaron todo el derecho moderno a partir del principio de igualdad, colocado por encima de cualquier cosa durante el siglo XIX, este axioma origin una mezcla entre derecho a la libre propiedad por un lado y derecho a apropiarse de la libertad.24 As la legislacin igualitarista mexicana gener un ordenamienGrossi, P., historia del derecho, cit., nota 9, p. 95. Braudo Serge, Dictionnaire du Droit Priv, Versailles, Programme dInformations Juridiques, 2005. 23 Pothier, R. J., Oeuvres compltes, Traits de la possession, de la prescription, Pars, d. Chez Thomine et Fortic, 1821, t. 15. 24 Es caracterstica comn del derecho liberal segn Clavero, B., Razn de Estado, razn de individuo, razn de historia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 159 y ss.
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to anticomunitario, cuestin que necesariamente vena a negar una realidad indgena construida con base en las relaciones entre las diferentes personas que ejercitan funciones dentro de la comunidad. El desarraigo comunitario que origin la conversin del indgena en ciudadano mexicano ser aumentado con las Leyes de Reforma que pretendan aniquilar cualquier forma comunitaria. Como producto directo de esta ideologa encontramos el Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana de 1814 y elaborado por Morelos con claras influencias gaditanas. Los artculos 34 y 35 reportaban que los individuos de la sociedad podran adquirir propiedades y disponer de ellas siempre que no se viera afectada la ley la proteccin es a la propiedad privada y en caso de utilidad pblica se permita la expropiacin previo pago de una justa compensacin.25 La nacin mexicana se inaugur con tres constantes que han continuado rigiendo el problema de la tierra en Mxico: el reparto, la privatizacin y la concentracin de tierras en algunas manos. Respecto de la primera constante es bien sabido que una de las primeras polticas iturbidistas consisti justo en la reparticin de tierras en el Istmo de Tehuantepec y la barra de Coatzacoalcos a travs del Decreto de Colonizacin del Istmo de Tehuantepec. As el Estado mexicano, preocupado por su extensin, y la cual no conoca sino hasta la segunda mitad del siglo XIX, tena siempre claro que haba que desvincular la tierra de propietarios incmodos (por eso la preocupacin por la reglamentacin de la expropiacin), reasignarla, ya sea en lo individual o en lo colectivo, como en el siglo XX a travs del ejido; en el caso que no existiera propietario (baldos) haba que proceder a su colonizacin; las polticas decimonnicas y las del siglo XX tienen un factor comn, la obsesin estatal por controlar la propiedad y por ende a los propietarios. Vemoslo en la prctica. IV. LOS PROBLEMAS DE LA PROPIEDAD COLECTIVA Y LAS COMUNIDADES INDGENAS EN EL SIGLO XIX En el Archivo Histrico de la Suprema Corte de Justicia encontramos lo que intuamos se hara presente, es decir, litigios en los que comunidades
25 Rabasa, E. O. (coord.), De las garantas individuales artculo 27, Mxico, Instituto Nacional de Estudios Histricos de la Revolucin Mexicana, 1990, p. 27.
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indgenas buscan el amparo o la ayuda del Poder Judicial para mitigar el despojo de sus tierras que son compradas por capitalistas favorecidos por los gobiernos. Obviamente no podemos dejar de ser objetivos y somos conscientes tambin de situaciones que aprovecharon lderes indgenas para crear rebeliones y caos, pero aun estas rebeliones son fruto de la mala administracin de los problemas indgenas. La ley a la que nos referimos en concreto es a la ley de desamortizacin, elaborada por Lerdo de Tejada y puesta en marcha primero por Comonfort y con mayor fuerza por Jurez, aquella ley que romnticamente deba otorgar a verdaderos empresarios las tierras que para entonces se encontraban, en opinin de nuestros liberales, en manos muertas, en este caso en manos de comunidades indgenas. Podemos reconocer dos grandes periodos en relacin con el tema que nos ocupa, uno de bona fides y otro desconfiado. En el primero vemos una sociedad que resiste los cambios liberales, a veces irreflexivos (este momento ira desde la publicacin de la Constitucin de 1857 y hasta antes de la llegada al poder de Daz), y un segundo momento, el de Vallarta, que tiene que hacer frente al aumento del abuso de ciertos seores territoriales y a la vez atrincherar a la justicia federal mexicana inserta en una dictadura (periodo que abarcara en los inicios del porfiriato y que concuerda perfectamente con las demandas sociales de la Revolucin de 1910). Representativo del primer periodo es el caso de Aurelio Ramos Portugal, magistrado del Tribunal de Circuito de Quertaro, que el 17 de diciembre de 1873 confirma el fallo del juez de distrito de Morelia que daba la razn a los indgenas del Barrio de San Juan en un asunto de unos terrenos donados para un hospicio y al no cumplirse la condicin solicitaban la devolucin a travs de una accin reivindicatoria, la sentencia reconoce la personalidad jurdica de la comunidad indgena. Vallarta dar un giro copernicano a este criterio y ser tajante, ninguna comunidad indgena tiene personalidad, con esto el jurista y ministro, pensaba frenar los abusos que se podran originar fruto de caudillismos. Pero entremos en materia y veamos algunos casos en los que participaron comunidades indgenas solicitando el amparo de los jueces federales. En un juicio de amparo promovido por indgenas del pueblo de Coquinatln, Colima, contra el presidente del ayuntamiento, resalta el hecho de que se exija a los indgenas enlistarse uno por uno; el caso en particular se refiere a un alcalde que ha mandado cobrar unas pensiones por los solares que habitan los indgenas y que segn su parecer fueron repartidos legal-
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mente. Segn los quejosos se violan las garantas de los artculos 16 y 27 de la Constitucin Federal (1857). El amparo no ser procedente y as lo determina el juez, porque no consta que se hayan utilizado para el cobro medidas apremiantes o de la facultad econmico coactiva, si bien es improcedente el cobro por ser propiedad colectiva.26 En otro caso, el seor Isidro Gonzlez, en representacin de los indgenas de Tarmbaro (Michoacn) se ampara contra el acto del juez de lo civil de la capital
que en 21 de mayo del ao pasado expidi un edicto a fin de que comparezca el apoderado de la comunidad de indgenas de dicho pueblo, para que extienda la escritura de dominio a favor de Sacramento Domnguez, de un terreno de la expresada comunidad que le adjudic la Prefectura del Distrito conforme a la ley de 25 de junio de 1856 (Leyes de Reforma, elaboradas por Lerdo de Tejada para la desamortizacin), con cuyo acto, en concepto del promovente, han sido violadas en las personas de sus representados las garantas consignadas en los artculos 16 y 27 de la Constitucin Federal.
Se considera que el acto de autoridad es valido conforme a ley y el juez de lo civil est autorizado a expedir dicho edicto por lo que la justicia de la Unin no ampara ni protege a los indgenas de Tarmbaro representados en este juicio por Isidro Gonzlez, contra el acto del juez de lo civil de la capital, y se devuelven las actuaciones al juzgado de origen el 13 de agosto de 1878.27 La decisin es de acuerdo con la ley, no hay duda, adems, es una ley legtimamente expedida y conforme a las pretensiones liberales del gobierno. En otro caso similar al anterior, el seor Susano Jurez, en representacin de los indgenas del pueblo de Uriangato (Guanajuato) se ampara contra una sentencia de la Primera Sala del Tribunal Superior del estado: que revoc lo dictado por el juez de letras de Yuriria, primera instancia, y se declar que no era de aprobarse la diligencia de apeo y deslinde de los terrenos a que el promovente se refiere. Aqu haba una decisin del juez local a favor de los indgenas que pedan el deslinde de sus tierras, segura-
26 Archivo Histrico de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 6747, caja 71, Colima, 1878, f. 7 y ss. 27 AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 7406, caja 78, Morelia, 1878, f. 6 y ss.
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mente comunales, pero la apelacin fue en contra y toc a la Suprema Corte dirimir en ltima instancia, el fallo fue en el siguiente sentido: Considerando que la Constitucin general con relacin a la propiedad quiso garantizarla en la forma que las leyes la conceden y si se admitiera la teora de que el trmino para interponer el recurso de amparo en asuntos jurisdiccionales del orden civil fuese indefinido la prescripcin jams tendra lugar con perjuicio notable no slo de los individuos sino tambin de la misma sociedad. El argumento es meramente formal, no hay otra salida mientras se actu de acuerdo con la ley liberal. Se devuelven actuaciones al tribunal de origen el 17 de marzo de 1886.28 En otro juicio de amparo promovido por Toms Corona como apoderado de varios indgenas del pueblo de Etcuaro (Michoacn) contra la ejecutoria dictada en el juicio ordinario que sobre reivindicacin de las caleras de Etcuaro, promovido por el doctor Mariano Farfn. Encontramos, nada menos ni nada ms, representando a la parte contraria de la comunidad indgena y que sustenta la propiedad, al ex presidente ministro de la Corte Ignacio L. Vallarta, por cuestiones polticas ha dejado su puesto en el mximo tribunal pero se presenta en este juicio:
En representacin de D. Buenaventura Montao, como lo acredita el poder que tengo exhibido ante ese Supremo Tribunal como mejor proceda y respetuosamente expongo: Por la tercera vez tengo que venir a ocupar la atencin de los seores magistrados, con un negocio que no se debiera hablar ms en virtud de estar doblemente ejecutoriado, si la temeridad del apoderado de los indgenas de Etcuaro no pretendiera con un tercer amparo obtener lo que en dos anteriores no ha podido conseguir: nulificar la cosa juzgada, eternizar un pleito, ya fallado y concluido, molestar no ya a mi cliente obligndolo a litigar sin tregua ni descanso, sino a los tribunales locales y federales con las demandas ms infundadas con los recursos ms improcedentes. El simple recuerdo de hechos que conoce bien este tribunal justifica sobradamente estas apreciaciones: me permitir citarlos muy a la ligera.29
Los indgenas han buscado por todos los medios no ser despojados de las caleras, este es el tercer amparo que presentan con argumentos ms o menos iguales, si bien a actos distintos. Vallarta contina su argumentacin:
AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 18468, caja 183, Guanajuato, ao 1886, f. 9 y ss. 29 AHSCJN, Expediente 18972, Caja 188, Tribunal Pleno, Morelia, ao 1884, f. 29 y ss.
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Pronunciada por el Tribunal de Michoacn en 25 de enero de 1883 la ejecutoria que dirimi la controversia suscitada entre la parte que represento y los indgenas quejosos con motivo de la propiedad de las caleras de Etcuaro, ocurrieron ellos luego al primer recurso de amparo que interpusieron, queriendo demostrar que esa ejecutoria violaba varios artculos constitucionales el 14, el 16, el 27, etctera. En 23 de abril de ese mismo ao el juez de distrito de Michoacn declar en su sentencia definitiva que no existan violaciones y neg por tanto el amparo a los promoventes. Elevados los autos a esa Superioridad para su revisin, tuve yo la honra de presentarle un extenso alegato, en el que, analizando minuciosamente las pretensiones contrarias, hice patente su temeridad, en que corroborando los fundamentos de esa sentencia conclu pidiendo su confirmacin y tan completas e inatacables fueron mis demostraciones que el apoderado de los indgenas temiendo hasta la multa que stos merecan se desisti del recurso en 20 de agosto siguiente anunciando sin embargo que tena interpuesto otro, al que fiaba el xito de su causa. En ese mismo da ese Tribunal pronunci su auto de sobreseimiento, dando por desistidos a los quejosos, quedando de esta manera ejecutoriada aquella sentencia del juez de Distrito de 23 de abril por consentimiento mismo de los interesados y cerrada as legalmente la puerta para promover de nuevo las mismas cuestiones que ella defini.30
Vallarta est molesto de que se les deje una y otra vez interponer amparo, como lo dice claramente, est cansado de exponer siempre los mismos y extensos argumentos a favor de su cliente es as que un
nuevo amparo estaba ya interpuesto contra los actos del juez que ejecutaba la sentencia del tribunal de Michoacn, trayndose esta vez al debate esas mismas cuestiones resueltas, casi con las mismas palabras, con iguales pruebas, con idnticos fines: nulificar esa sentencia pasada con anterioridad de cosa juzgada. En 26 de julio del mismo ao 1883 fall el juez de Distrito de Michoacn el nuevo recurso, negndolo tambin y venidos los autos a ese Tribunal, volv yo a molestar su atencin con mi alegato de 28 de septiembre, alegato que escrib, no para tornar a disentir esas cuestiones resueltas, sino por el contrario para hacer ver a la luz del claro precepto del artculo 10 de la ley de 14 de diciembre de 1882 que ellas no podan traerse otra vez a juicio: me empe pues en demostrar que el segundo amparo no era ms que una reproduccin, una segunda edicin del primero, y cre evidente la malicia de quienes lo haban entablado, continuando su curso
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Idem.
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aun despus de haberse desistido de ese primero. Obraron con tal eficacia mis razones en el nimo de los quejosos sin duda, que tuvieron que volver a desistirse de este recurso en que estaban vinculadas sus esperanzas. Este Tribunal, en 6 de octubre del ao de que he hablado, mand sobreseer en el segundo amparo dando por desistidos a los quejosos a su perjuicio. Y de este modo, si por dos veces el desistimiento ha librado a los promoventes de las penas con que la ley castiga la temeridad en los que litigan por dos veces, tambin l ha dejado ejecutoriadas las sentencias del juzgado de distrito que han declarado que no existen las violaciones de garantas en ambos amparos reclamadas. Los testimonios de esas sentencias que acompao y las constancias que obran en los Foros respectivos de esa Suprema Corte justifican los hechos que acabo de referir.31
Varios temas saltan a la vista, es un momento en el que el amparo est tomando naturalmente sus matices, cmo lograr que no exista eternamente la posibilidad de que por los mismos hechos no existan diferentes amparos contra los diferentes actos de autoridad, sentencias de los diversos medios de apelacin, etctera? Por otro lado, es interesante que las comunidades indgenas confen en el amparo y que opten por l, sabemos que es un periodo difcil en el que la famosa guerra de castas puede justificar a veces rebeliones, pero en estos casos se recurre con insistencia a la autoridad judicial, quiz no se tenga la razn legal, quiz se han excedido en sus peticiones, pero hay un hecho innegable: se busca la inclusin y se buscan las vas del ordenamiento mexicano, es un nivel de dilogo de parte de las comunidades. Ms adelante, en el mismo expediente encontramos que la comunidad de indgenas solicita del juez la aplicacin de la Ordenanza de Minas (ordenanza que rigi en Mxico todava bien entrado el siglo XIX pero que, adems, fue recibida en otras parte del Continente americano incluida Luisiana en Estados Unidos).32 Por qu fundamentarse en una ley novoIdem. Para ahondar en este tema ver el abundante material de Mara del Refugio Gonzlez Notas para el estudio de las ordenanzas de minera en Mxico durante el siglo XVIII, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. XXVI, enero- junio de 1975, nms. 101102. La legislacin minera de los siglos XVI y XVII, Minera mexicana, Mxico, Comisin de Fomento Minero, 1984, pp. 61-77, La reforma de 1793 a las Ordenanzas de la Nueva Espaa, Minera mexicana, pp. 193-207, La legislacin minera durante el siglo XIX, Minera mexicana, pp. 249-263; Panorama de la legislacin minera en la historia de Mxico, Jurdica, nm. 12, 1980, Mxico, pp. 791-811, Escuela de Derecho, Univer32 31
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hispana? Una de las razones ms a la mano es la falta de leyes mexicanas en la materia, pero la otra tiene mucho que ver con la idea de soberana, como tambin este principio tiene que ver con la imposibilidad de aceptar otros ordenamientos que no sean el mexicano mestizo. Las ordenanzas permitan el juego de aprovechamiento de los recursos naturales, en la concepcin moderna slo el Estado puede aprovechar esos bienes y los otorga en concesin a quien le parece oportuno y no es raro leer que algunos publicistas opinen que tambin la propiedad privada es otorgada en concesin a quien la puede hacer producir, pero todo el territorio es del Estado. Lo curioso es que tambin la sociedad es parte del Estado el problema con la tierra ha sido siempre cmo determinar quin la posee, quin la reparte y quin la hace trabajar. Vallarta explica que aplica el derecho comn mexicano, con base en ste nunca se demostr la propiedad de los padres carmelitas y los ttulos que heredaron a los indgenas, por lo que no habra despojo de los Montao a quienes representa Vallarta. Hay un doble problema, pues son minas que deben ser otorgadas en concesin pero, adems, son propiedades que cayeron en el mbito de la desamortizacin. Vallarta acta de acuerdo con sus convicciones, es un liberal que piensa que la propiedad slo puede ser individual y que debe darse por encima de toda libertad de circulacin a la misma. El mismo Vallarta, en sus Votos, nos explica cmo se puede caer en una exageracin demaggica defendiendo a los indios que luchan contra la desamortizacin de sus comunidades. No obstante, todo sea para beneficiarlos bajo la vigilancia del inters individual, la propiedad que tienen improductiva, amortizada en manos de la comunidad. Los quejosos recurren a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ya que con la reforma de 14 de diciembre de 1883 la materia minera es de competencia federal. La reforma al artculo 72 de la Constitucin prevea la elaboracin de un Cdigo de Minera para unificar la legislacin en esa materia, mientras tanto, deca el decreto de reforma, regira la Orde-
sidad Iberoamericana. La supervivencia de la legislacin minera colonial en el Mxico independiente, Revista Jurdica Veracruzana, t. XXVIII, nm. 3, julio-septiembre de 1977, La minera en las Leyes de Indias, en colaboracin con Roberto Moreno, Recopilacin de Leyes de los Reynos de las Indias, Estudios Histrico-Jurdicos, Mxico, Escuela Libre de Derecho, 1987, pp. 313-329.
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nanza de Minas pero esto no implica que dej sin efecto la ley de Michoacn, que la borr,33 opina Vallarta. Los quejosos alegaron tambin que se viola el precepto referente a la prohibicin de establecer monopolios, y el artculo 97, fraccin III, que habla de los baldos. Vallarta contrargumenta:
Es racional creer que para llegar a descubrir que esa prctica es inconstitucional haya sido preciso esperar a que los indgenas de Etcuaro vinieran a decirlo cuando nadie la ha reclamado ni objetado tanto tiempo? Posible es que lo que no ha ocurrido a ninguno de los abogados del foro mexicano, haya venido a revelarse por esos indgenas, pero no se puede dejar de confesar que este precedente es fatal para sus pretensiones. Han hecho bien los legisladores de todos los pases en procurar poner trmino a los pleitos, ya consagrando la santidad de la cosa juzgada, ya limitando el nmero de las instancias segn el inters y cuanta del negocio, ya exigiendo ciertos requisitos para intentar los recursos superiores, ya, en fin, condenando en las costas y aun en los daos y perjuicios en ciertos casos al litigante malicioso. Entender nuestra Constitucin en sentido que se rebele contra esas exigencias de la jurisprudencia universal, es no slo divorciarla de la ciencia sino ponerla en pugna con los preceptos de la justicia.34
El gran jurista mexicano nos explica cul es su concepto de Constitucin, y es un concepto vlido porque lo hace arraigar en la realidad y en la doctrina internacional si bien es, como buen litigante, una Constitucin a su conveniencia. Curiosamente este anhelo, bien presente en la segunda mitad del siglo XIX, de hacer de la justicia un tema de prontitud y eficacia, no va a ser del todo cierto, en el mismo archivo que estamos revisando apareci un juicio contra la testamentara de Pedro Romero de Terreros, juicio ejecutivo que dur 40 aos. Vallarta reflexiona acerca de la casacin (figura de revisin de legalidad en los tribunales franceses) cuando argumenta que la prdida del depsito judicial no es una multa: No soy amigo (de la casacin) por creerla extica a nuestras costumbres e instituciones, si tengo que asegurar que no es contrario, sino muy conforme con la nocin de justicia que preside a toda
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AHSCJN, Expediente 18972, Caja 188, Tribunal Pleno, Morelia, ao 1884, f. 29 y ss. Idem.
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ley de enjuiciamiento, el requisito del depsito previo que se exige para usar de la casacin contra sentencias conforme a toda conformidad. El depsito judicial, en trminos de Vallarta, sirve para que los particulares no se mofen de la justicia, para que la tomen en serio y, en su caso, no la mal utilicen en casos en los que no tienen capacidad o por falta de inters, o como en este caso, por falta de razn legal. A nuestros ojos contemporneos en donde el acceso a la justicia se hace cada vez ms apremiante y la justicia se hace cada vez ms extensa resaltara la posibilidad de crear medios de impugnacin con mayor asesora previa y alternativamente ms medios de conciliacin y amigable composicin. Vallarta pide no se tome en cuenta esta segunda peticin de amparo porque se basa en los mismos argumentos de la primera que fue ya resuelta y adems pide se multe a todos los demandantes por temeridad en el litigio. Como en los casos anteriores el 30 de julio de 1884 se devolvi el expediente al juez de distrito de Michoacn pero, adems, se impuso a los quejosos una multa de 10 pesos por temeridad en el litigio. Es todava muy pronto para pensar en una posible solucin alternativa, por ahora se van a tener que conformar con la multa, que parece al final de cuentas no la pagaron. Arturo Herrera Cabaas ha analizado el caso particular de los movimientos de comunidades indgenas hidalguenses y nos explica que estos movimientos nacen: suscitados a lo largo del siglo XIX, no por generacin espontnea. Inmersos en un complejo de relaciones econmicas y polticas, cuando los campesinos se sentan despojados, gravados con excesivos impuestos o eran vctimas de abusos, en primer lugar, recurran a la presentacin de sus quejas y demandas ante el gobierno en sus diferentes instancias: local, estatal, federal, administrativo y judicial. Cuando fracasaban en sus gestiones buscaban el apoyo de alguien que los representara o se manifestaban ruidosamente. Si no obtenan respuesta, que no fuera el agravamiento de su situacin, hacan uso de la violencia.35 Estamos entre la delgada lnea de la lucha social y de la rebelin como lo ha estudiado Leticia Reina.36 Es en este periodo que es duramente repri-
35 Herrera Cabaas, Arturo, Los movimientos campesinos en el estado de Hidalgo, 1850-1876, Pachuca, Gobierno del Estado de Hidalgo, 1995. 36 Reina, Leticia (coord.), Las luchas populares en Mxico en el siglo XIX, Mxico, Ciesas, 1983.
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mido el bandolerismo y la sedicin aun con pena de muerte inmediata en la que a veces ni el amparo tena la rapidez y eficacia deseadas, como lo demuestran algunos casos del Archivo histrico del Poder Judicial Federal en el estado de Hidalgo. La unin de bandidos, caudillos y lderes polticos era hasta cierto punto facilitada y justificada por la desatencin de los problemas de las comunidades indgenas, quienes a veces sern tachados de comunistas o revoltosos, como lo muestra magistralmente el mural de Rivera en Palacio Nacional, en la Ciudad de Mxico. Un caso recurrente dentro de los juicios interpuestos por las comunidades indgenas se refiere a la impugnacin contra decretos que ordenaran a las comunidades el impuesto de capitacin es decir el impuesto para la manutencin de los costos militares y que desde el derecho antiguo se impona a quien iba a ser defendido por el gobernante y que no poda o no quera engrosar las filas del ejrcito. El Peridico Oficial de 1872 deca que era un impuesto muy importante que era cobrado a cada comunidad indgena de acuerdo con el nmero de habitantes que en ella haba. Obviamente era un impuesto poco pesado para las comunidades indgenas que adems argan en su favor que haban participado directamente apoyando militarmente al gobierno por lo que deban ser exentados de dicha tasa. En el siguiente texto (Archivo Histrico de la Suprema Corte), encontramos el acuse de recibo de un decreto que ordena la exencin del impuesto de capitacin:
El C. Gobernador Constitucional del estado se ha servido dirigirme el decreto siguiente: Jos Pantalen Domnguez, gobernador constitucional del Estado Libre y Soberano de Chiapas, todos sus habitantes sabed que el Congreso del mismo ha tenido bien decretar lo que sigue: El Congreso Constitucional del Estado Libre y Soberano de Chiapas, decreta lo siguiente: Artculo nico. Se exceptan por dos tercios del pago de contribucin por capitacin, los indgenas del pueblo de Jitotol que siendo fieles al Gobierno y prestando sus servicios desde el momento en que estall la guerra de castas, han cooperado, la obra de la pacificacin de los pueblos sublevados. trece de Enero de mil ochocientos setenta. Carlos Rivera, D.P. Fernando Zepeda, D.S. Severo Solrzano. D.S. Independencia y Libertad. Chiapa, Enero 14 de 1870.
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El Congreso hace efectivo el decreto facultando al gobernador:

Artculo 1o. Se autoriza al Ejecutivo para que por los medios que juzgue ms prudentes, mande hacer las reducciones que sean necesarias en las rancheras dispersas de indgenas. Artculo 2o. Verificadas las reducciones, el Gobierno cuidar de comunicar al Congreso del Estado, todo lo que se practique sobre el particular. Artculo 3o. Queda igualmente autorizado el Ejecutivo para tomar de las rentas del Estado, la cantidad que sea indispensable para los gastos que tenga que impender al practicar las reducciones. El Ejecutivo dispondr se imprima, publique, circule y cumpla.37
Adems de la capitacin exista la contribucin a la adquisicin de armas para equipar a la guardia nacional (una especie de polica desconcentrada a lo largo del territorio mexicano). Este impuesto se calculaba del 0.5% del valor de la propiedad colectiva o individual, se entender por qu era importante fraccionar la tierra comunal. Desde 1860 se cobraba el impuesto predial: 2% y desde 1874 el 8%. En 1886 aumentaron en la lista de la Ley de impuestos el aguardiente y el pulque. Es fcil intuir el xito de quienes prometan quitar los impuestos si eran apoyados. Slo por lo que respecta a la capitacin en el estado de Hidalgo hubo fluctuaciones entre la derogacin del impuesto, imposiciones municipales, sublevaciones de otomes y hasta un Plan, el Plan del Hospicio que naci en Jalisco pero que se hizo operativo en Hidalgo. El Plan de Ayutla suspendi definitivamente la capitacin, pero antes de hacer efectivo fue el pretexto para muchas rebeliones de comunidades indgenas. Curiosamente aquello que se vea de inicio como una cuestin benfica, es decir, las Leyes de Reforma, muy rpido mostraron su doble cara, de inicio causara tantos problemas a las comunidades indgenas que tendran que soportar nada menos y nada ms que su desaparicin con la promesa de que podran despus, cada indgena en particular, formar parte de la cadena de produccin que los llevara necesariamente si no a la riqueza al menos al bienestar social. Nada de esto fue cierto porque los nicos que lograron acaparar fueron los capitalistas que tenan ya con que invertir, nacieron as las haciendas y
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AHSCJN, Expediente 30357, Caja 272, Asuntos Econmicos, Chiapas, ao 1870,
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su diablico sistema del peonaje, que ha sido equiparado por muchos a un sistema de esclavitud, en donde a travs de un contrato legal de trabajo (legalmente registrado) se creaba una relacin crediticia leonina que endrogaba al trabajador hasta su muerte la cual avena segn John Kenneth en el plazo de seis meses en algunas haciendas. El pago se haca a travs de bonos cobrables solamente en la tienda de raya que obviamente aumentaba los precios y creaba el impagable crdito, a veces vitalicio, otra veces heredable. Este sistema llevara a desencadenar todo un movimiento social que culminara en la lucha revolucionaria de 1910 y en la elaboracin de una legislacin social. V. LA DEFENSA Y PROTECCIN DE INDGENAS Veamos ahora algunos criterios judiciales en torno a las comunidades indgenas. En otro amparo, Wistano L. Orozco, por Pascual A. Rodrguez y socios indgenas del pueblo de Santa Mara Acapulco, estado de San Luis Potos, ante la Corte Suprema de la Unin. El juez de distrito desech la demanda por estar fuera del trmino, el representante de los afectados alega que la notificacin fue hecha con retraso, pero que en tiempo expuso sumariamente las razones de su peticin. El amparo se haca contra la sentencia de la Primera sala del tribunal potosino, pues resuelve un punto de trascendencia enorme: declara que las comunidades de indgenas han desaparecido legalmente, y que ni aun como asociaciones de hecho pueden nombrar un apoderado que las represente. Esto es tocar el corazn mismo de la vida nacional, y no resolver en tramitacin una simple excepcin dilatoria. La sentencia del la Sala, resuelve en definitiva, en sentencia irrevocable segn la legislacin de este estado, uno de los ms graves problemas de nuestro pas.38 (1906). Como puede notarse el juez resuelve con un criterio de forma. Es evidente que el problema lo supera y no teniendo los instrumentos legales desecha con cualquier pretexto (aunque sea muy vlido). Lo curioso es que se explique que se resuelve de este modo, pero que hay muchas ms cosas detrs del teln que tendrn que resolverse en un futuro no muy lejano. En otro caso en 1889, Luz Barrn, como apoderado de los indgenas de la congregacin de La Sauceda, distrito de Guanajuato:
38 AHSCJN, Expediente 58019, Caja 484, Asuntos Econmicos, San Luis Potos, ao 1906, f. 4 frente.
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desde el mes de enero del presente ao somos vctimas de los ms atroces despojos tanto de nuestros terrenos, de los que somos dueos desde tiempo inmemorial, tranquilos poseedores segn consta en los ttulos de propiedad que obran en el oficio pblico ms antiguo de Guanajuato; como de nuestras casas habitaciones que han sido incendiadas por personas que ilegalmente estn en posesin de dichos terrenos y que dicen han comprado dicha propiedad a don Jos Mara Vzquez y a don Eduardo Guerrero, personas que no solamente carecen de propiedad alguna en la Congregacin, sino aun del derecho de habitar entre nosotros por ser nocivos a nuestros intereses. En tal virtud ocurrimos a esa Suprema Corte en solicitud del amparo contra tal despojo as como de que se nos importa proteccin a nuestros intereses y vidas, pues los seores que actualmente se dicen dueos de la Sauceda llegan a las casas y despus de golpear a sus moradores las incendian dejando de esta manera sin alojamiento alguno a mis representados.39
El sentido de comunidad es legtimo en relacin con la posesin de la tierra y la funcin que se adquiere respecto de sta. La pertenencia a la comunidad implica derechos pero tambin compromisos, el primer derecho es el de pertenecer a la comunidad y poder contribuir al trabajo de la tierra, esta facultad es derecho y compromiso a la vez. La propiedad privada es un choque para las comunidades, los nuevos propietarios no solamente son extraos a la comunidad sino que rompen su armona. En otro expediente de 1827 del Archivo Histrico de la Suprema Corte de la Nacin encontramos los Estados que manifiestan el nmero de Pueblos, Haciendas y Ranchos de que se compone el territorio de Tlaxcala, en donde se detalla el nmero de los mismos: 112 pueblos, 134 haciendas y 111 ranchos. Las haciendas superan en nmero cualquier otro tipo de organizacin territorial en este estado, cuestin bastante llamativa si consideramos que Tlaxcala es el estado ms pequeo de Mxico.40 En otro expediente se detalla el inventario de una hacienda para su remate encontramos que dentro de los haberes de la Hacienda de San Pedro Mrtir Casano, en 1776 haba: muchachos pares, regadores, gaanes en el barbecho, arrieros y carreteros, cortadores de caa, surcadores, alzadores y bagaceros, purgadores, cercadores, caldereros y hormalleros, formeros,
AHSCJN, Expediente 78445, Caja 639, Asuntos Econmicos, Guanajuato, ao, 1889, foja 1. 40 AHSCJN, Expediente 699, caja 8, Asuntos Econmicos, Tlaxcala, ao 1827, 9 ff.
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boyeros, macheteros, muleros, guardacarros. Todos stos se llamaban peones (ganaban dos reales al mes). Los diriga un caporal o caudillo. Para entonces: entierros, bodas, partos de mujeres solteras, misas, fiestas y limosnas; corran por parte del dueo de la hacienda, nos detalla el inventario dentro de los gastos de los patrones.41 VI. LA PROPIEDAD EN EL MXICO CONTEMPORNEO La historia del siglo XIX, en el tema de propiedad, significa una propaganda de la propiedad privada y un ataque a la propiedad colectiva. El siglo XX materialmente no ser distinto, slo que haba que ajustar las estrechas pautas liberales al discurso socializador, sobre todo desde el plano del derecho constitucional muchas veces aparente. Ciertamente el derecho contemporneo arranca en Mxico con la Constitucin de 1917, an hoy vigente a pesar de sus mltiples reformas. La doctrina tiene claro que el derecho de propiedad sufre en su elaboracin legal, mltiples deformaciones,42 el mismo artculo 27 nos reporta un dficit conceptual: La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional, corresponde originariamente a la nacin, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. La nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico,43 de lo cual podemos hacer algunas preguntas, respecto de los lmites de la propiedad: a qu se refiere, a limitaciones fsicas de la cosa, como son medidas de longitud, colindancias, superficie?, o tal vez a las prohibiciones normativas de los derechos que puede ejercer un propietario? En
AHSCJN, Expediente 63001, caja 547, Asuntos Econmicos, Mrida, ao 1776, 32 ff. 42 Por ejemplo Morineau, scar, Los derechos reales, cit., nota 1, pp. 199 y ss. 43 Comos antecedentes de la Constitucin de 1917 encontramos los siguientes: El presidente no podr ocupar la propiedad de ningn particular ni corporacin, ni turbarle en la posesin, uso o aprovechamiento de ella, y si en algn caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad general, tomar la propiedad de un particular o corporacin, no lo podr hacer sin previa aprobacin de senado y en sus recesos del consejo de gobierno, indemnizando siempre a la parte interesada, a juicio de hombres buenos, elegidos por ella y por el gobierno Seccin 4a., artculo 110, de la Constitucin de 1824; Constitucin de 1857: La propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su consentimiento, sino por causa de utilidad pblica y previa indemnizacin. La ley determinar la autoridad que debe hacer la expropiacin, y los requisitos con que esta deba verificarse.
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cuanto a las modalidades de la propiedad, son las mismas modalidades del acto jurdico, como condicin, carga y modo?, o quiz una serie de restricciones y deberes jurdicos, que se imponen al propietario? En cualquier caso faltara aclarar, la diferencia entre lmites y modalidades de la propiedad? Pero la confusin ms recurrente es entre dominio y propiedad; y entre estos dos y los derechos reales: por ahora digamos que para efectos constitucionales la propiedad originaria corresponde a la nacin y el dominio al particular como una especie de la propiedad, llamada por la doctrina derivada; y todas estas categoras a su vez como subespecies de los derechos reales que tratan de las cosas.44 Interesante result el anlisis del doctor Jorge Adame, respecto de la primera forma propietaria, o sea la originaria, y en particular la que corresponde a la federacin, segn la interpretacin constitucional del artculo 27. Como explic Adame Godard, la Suprema Corte considera que en la frase propiedad de la nacin por analoga debe entenderse nacin como gobierno federal y ste como Poder Ejecutivo. En conclusin, el titular, para efectos prcticos, de la propiedad federal, nacional u originaria sera en ltima instancia el presidente de la Repblica, bastara ver quin firma el decreto de expropiacin. En un breve recuento histrico podemos observar durante el siglo XX, siguiendo a Manzanilla-Schaffer, los diferentes procesos agrarios de acuerdo con las polticas gubernamentales: 1. Etapa agrarista perifrica. Corresponde al periodo constitucionalista y hasta 1934 en donde las demandas regionales de tierra influyeron las polticas agrarias. 2. Etapa agrarista radical. Comienza el gran reparto dirigido con Lzaro Crdenas que consolida la poltica revolucionaria creando estructuras sociales basadas en pactos con lderes que manejan la reparticin de tierras. 3. Etapa del agrarismo burocrtico. Comienza con vila Camacho y termina en 1958 con Ruiz Cortines, es una etapa regulatoria de poca
44 Los derechos reales son a saber, no limitativamente: La propiedad, el usufructo, la servidumbre, la hipoteca, la prenda, la enfiteusis y la superficie; aunque es cierto que la propiedad constituye el mejor ejemplo de derecho real. Quedaran adems pendientes las definiciones de ius utendi, fruendi y abutendi; sobre todo en esta poca en la que los valores burstiles tienen gran peso; adems de las nociones de inalienabilidad e inembargabilidad.
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trascendencia en la realidad mexicana. Es la etapa de fortalecimiento de las instituciones de crdito agrario. Etapa del agrarismo integral. Adolfo Lpez Mateos considera que toda la poltica gira en torno al problema de la tierra, se crearon organizaciones paraestatales para fomentar la actividad agrcola y ganadera. Etapa del agrarismo planificado. De Gustavo Daz Ordaz, quien trabaj a travs de Planes para organizar el sector primario y en donde se especificaban tambin las polticas referentes a la propiedad social. Etapa del agrarismo popular. Se puso especial nfasis con Luis Echeverra lvarez la llamada reforma agraria, ms bien de carcter demaggico, sin embargo, destaca la creacin del programa para la regulacin de la tenencia de la tierra al lado de mucha legislacin sobre el tema. Agrarismo inercial. De Jos Lpez Portillo, intentando vincular todos los niveles de gobierno en el problema agrario-alimentario. Etapa del desarrollo rural integral. Fue como llam a su programa nacional, Miguel de la Madrid, con la idea de apoyar en diferentes direcciones no slo la jurdica, recordemos que se cree ciegamente en la economa para entonces. Contrarreforma agraria neoliberal. Desde Carlos Salinas hasta la actualidad, es una etapa en la que se vuelve a la idea de privatizar la tierra, termina el reparto revolucionario en 1992 y comienza una etapa de desmantelamiento de la propiedad social, se confa la reforma de la tierra a polticas de organismos internacionales como el Banco Mundial, basndose en crditos para generar propietarios individuales.
La historia es muy rica y aleccionadora, justo hoy que terminamos de redactar estas reflexiones los caeros se encuentran sitiando la Secretara de Agricultura, Ganadera, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentacin, la historia es larga, pues inicia con el Marquesado de Oaxaca y Hernn Corts que hiciera parte de su riqueza a travs de la creacin de ingenios azucareros que hasta la fecha sobrevivan en su estructura original como propiedades colectivas de produccin, la cuestin, por tanto, est en el aire.
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VII. UNA CONCLUSIN HISTRICA Para concluir nos remitimos a una reflexin nuestra que viene al caso: El espacio comn no ha sido siempre bien visto por el derecho, pero sobre todo en la visin de juristas muy arraigados a la idea de propiedad privada o de juristas estatalistas que deben justificar la propiedad nacional. Pareciera ser un dilema: seguridad es directamente proporcional a certeza de propiedad. As, la mayor parte de las grandes teoras jurdicas han girado en torno a este debate: el titular del derecho. Al igual que las teoras, las grandes traiciones hechas por juristas al derecho y en favor del poder poltico han sido en este sentido: una leyenda medieval ha querido plasmar dos tipos de conductas en un jurista en los nombres de Blgaro y Martino, dos de los quatro doctores. En una cabalgata con Barbarroja, emperador del sacro imperio romano, ste pregunta a ambos: Soy yo dominus mundi? Blgaro contesta rpidamente: En el mbito pblico lo eres pero en lo privado cada uno es propietario de lo que le corresponde. Martino, en cambio, sin dudas responde: T eres seor de todo.45 Queda en la conciencia del jurista el elegir uno u otro camino, lo cierto es que si alguna postura podramos elevar en trminos kantianos a ley universal seguramente estaramos por aquella que est del lado de la sociedad.
45 Arquitectura jurdica. Certeza y seguridad en el derecho, Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, Madrid, nm. 6, 2002/2003.
LA ACTIO PUBLICIANA EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Hernn Alejandro OLANO GARCA*

Quiero dedicar esta intervencin a la memoria de mi abuelo Publio Alejandro y de mi to Publio Virgilio, qu mejor que hacerlo con la Actio Publiciana, esa accin pretoria creada por el pretor Publicio en el ao 67 a. C., sin que, empero, se la haya podido ubicar exactamente.
En principio, aun siendo Colombia un pas de raigambre romano-germnica (hoy se dice continental-europeo), realizar una disertacin sobre una figura jurdica del derecho romano, es muy difcil, sin embargo, como profesor, he de esforzarme por cumplir cada da el compromiso con la investigacin, la cual corresponde a hacer mi trabajo cotidiano. En su sentido literal, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola,1 lo cotidiano es lo que sucede todos los das o diariamente. Conforme a esta acepcin, lo cotidiano parecera algo repetitivo, lo que sucede uno y otro da. Ya lo deca el profesor Jorge Adame Goddard,2 a quien de paso agradezco por la invitacin para participar en esta reunin:
* Abogado e historiador, especializado en derecho constitucional, derechos humanos, derecho cannico, biotica, docencia universitaria, liderazgo estratgico militar e historia del derecho; maestra en relaciones internacionales, candidato a doctor en derecho cannico y PhD H.C. en historia; profesor asociado de derecho pblico y miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. 1 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid, Espasa Calpe, t. I, 1994. 2 Adame Goddard, Jorge, La grandeza de la vida cotidiana, Roma, Pontificia Universidad de la Santa Cruz, 2002, pp. 181-194.
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Puede tambin entenderse lo cotidiano como lo que acontece cada da, es decir el conjunto de todos los sucesos y acciones que se dan en el da, sin considerar si se repiten o no el siguiente da o en determinados periodos, si son poco o muy importantes. Bajo esta perspectiva lo cotidiano comprende todos los sucesos que ocurren, todos los actos que uno hace, y todos los actos que otros hacen y repercuten de algn modo en uno. As entendido, lo cotidiano se identifica con la totalidad de la vida de una persona, pero medida da por da, cada da. Lo cotidiano es as toda la vida del da de hoy.
Debemos tener presente que como profesionales y, en mi caso, como profesor universitario, no podemos sentarnos a dar clase, a recibir un sueldo y a cumplir rutinas,3 lo importante es darse dentro de la vida cotidiana, santificarse con ella, es cumplir verdaderamente nuestros compromisos dentro de las circunstancias de la vida ordinaria, que comprende todas las acciones, ordinarias o extraordinarias, regulares o inusitadas, la presencia de Dios y la contemplacin en medio del mundo para transformarlo natural o sobrenaturalmente desde nuestra labor docente o profesional. El filsofo Leonardo Polo4 recalca:
Es menester percatarse que ser profesor universitario no consiste slo en obtener un ttulo, ser contratado, adscrito, trabajar en un centro de la Universidad. No. Ser profesor universitario significa una tarea de autoformacin, porque no es lo mismo estar prestando servicios, estar ejerciendo la profesin y colocarse que tratar de alcanzar la cima del saber.
Otro gran jurista romanista, el profesor lvaro DOrs, en el prlogo a sus Papeles del oficio universitario deca algo que complementa las reflexiones y afirmaciones aqu incluidas:
Yo siento y encuentro la grandeza de la vida universitaria precisamente en esa servidumbre del quehacer cotidiano, del paciente y gozoso aprovechamiento de toda ocasin, por pequea que sea, para servir lo mejor posible. As he podido vivir la universidad: saludando por la maana a los bedeles,
Por ejemplo, un profesor universitario, como dice Leonardo Polo, no piensa que ensear es repetir las clases del ao pasado o que estudiar es almacenar datos, sino que es algo ms vital: crecer en el saber. Polo, Leonardo, El profesor universitario, Cha, Universidad de La Sabana, 1997, p. 19. 4 Ibidem, p. 33.
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servidores como yo; preparando las lecciones elementales como si no lo fueran; empezando mis clases a la hora y cuarto, pero no despus; procurando no perder el tiempo, a fin de explicar todo el programa; examinando con cuidado y enseando a examinar, pues esto de los exmenes me parece tan importante como necesario es el prosaico tapn que impide se pierda el preciado licor de la docencia, y es un acto de justicia, con posible dao de tercero, en el que no podemos tener distracciones sin cierto riesgo de responsabilidad moral; ayudando a trabajar a los dems a la vez que mova sin pausa la propia noria del trabajo cientfico; cuidando tambin de que los libros estn a mano de todos, y de darle al interruptor elctrico cuando sala el ltimo de la Biblioteca. Y tambin cuando fallaba, era en ese mismo terreno. Pura servidumbre.
Porque la universidad, segn don lvaro DOrs que en ocasin memorable defini certeramente como camino, era para l una forma superior de convivencia culta (Papeles del oficio universitario), deca: El universitario no puede ser un hombre vulgar, sino que debe ser dueo de s mismo para mantener un estilo de elegante naturalidad. Por eso propona un humanismo universitario, es decir una actitud de inters adjunto por lo que no es utilitario, sino que sirve para enriquecer el ser comn de los estudiantes, su humanidad (Cartas a un joven estudiante). Porque la jurisprudencia, deca, ms que una ciencia, un arte o una tcnica es una educacin.5 Con bastante dificultad, ya que son pocos los tratadistas colombianos de derecho romano, entre los cuales se cuenta a Carlos Medelln, abuelo, padre e hijo; Lucrecio Jaramillo Vlez, Emilssen Gonzlez de Cancino, Ramiro Alberto Castao Cardona, y otros, he intentado elaborar esta disertacin, relacionando la Actio Publiciana con la Constitucin colombiana de 1991. Ya en el Digesto 6,2, Justiniano6 dedicaba un Ttulo Sobre la Accin Real Publiciana, exponiendo con precisin casos y ejemplos sobre el particular, establecindose sta como una:
accin ficticia para proteger a quien no siendo propietario quiritario es poseedor de buena fe y puede adquirir la propiedad por usucapin. Era una
Muoz Arnu, Juan Andrs, Diario de Navarra, 1o. de febrero de 2005. Justiniano, Digesto, t. I. Versin castellana por . DOrs, F. Hernndez-Tejero, P. Fuenteseca, M. Garca-Garrido y J. Burillo, con ayuda del C.S.I.C., Pamplona, Aranzadi, 1968, pp. 298-301.
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accin semejante y paralela a la reivindicatio que el pretor conceda al propietario bonitario que ha perdido la posesin para recuperarla. En la frmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo necesario para la usucapin. El efecto de la ficcin pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. Esta accin se aplicara originalmente al comprador de buena fe de una res mancipi que se haba entregado por simple traditio. Posteriormente fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapin no completa.7
El Cdigo Civil colombiano contempla, en su artculo 946, una definicin sobre la figura de la reivindicacin, al siguiente tenor: Artculo 946. Concepto de reivindicacin. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla. Sin embargo, esta definicin ha sido bastante controvertida doctrinariamente, dado que autores como Luis Guillermo Velsquez Jaramillo, consideran que la accin no slo la tiene el dueo de la cosa sino tambin el poseedor regular por medio de la accin publiciana del artculo 951, y puede dirigirse contra una persona que no es poseedora, como ocurre con el mero tenedor o retenedor injusto. En otra disposicin, particularmente el artculo 947, encontramos los objetos de la reivindicacin: las cosas corporales, races y muebles, exceptundose las cosas muebles, cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Y, justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla, como agrega el Cdigo; circunstancias stas que fueron declaradas exequibles por parte de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia nm. 18 de mayo 4 de 1989, magistrado ponente doctor Hernando Gmez Otlora, quien a su vez reiter numerosa jurisprudencia sobre el particular expedida por la llamada Corte de Oro, durante los aos 30 y 40 del siglo XX. El tratadista Luis Guillermo Velsquez J., considera que este artculo 947 protege de los efectos de la accin reivindicatoria al poseedor de cosas muebles compradas en una feria, tienda, tal como lo establece el
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Rib Durn, Luis, Diccionario de derecho, Barcelona, Bosch, 1987, pp. 14 y 15.
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numeral segundo. Y slo estar obligado a restituirla toda vez que se le sean reconocidos los pagos que hizo por ella y los gastos y mejoras realizados. Adicionalmente, de acuerdo con el artculo 948 del citado Cdigo, los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia. Este derecho produce la accin de peticin de herencia, de que se trata en el libro 3o. del Cdigo y que concuerda con el artculo 1321 del Cdigo. Tambin se puede, segn el artculo 949, reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular, para lo cual es necesario e indispensable que el ttulo de dominio invocado por el actor incorpore a su esfera la integridad de lo que reivindica, de donde resulta que si lo reivindicado es cosa singular, el ttulo debe abarcar la totalidad de la misma cosa; que si apenas se trata de una cuota pro indiviso en cosa singular, el ttulo ha de comprender la plenitud de la misma cuota; y que si la cosa singular reivindicable est en comunidad, la accin ha de intentarse, no a favor de uno o ms de los condminos aislada autonmicamente considerados, sino en pro del conjunto de los mismos o, como se dice de ordinario, para la comunidad, tal y como lo ratific en su momento la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de abril de 1963. La doctrina y la jurisprudencia colombiana han establecido cuatro presupuestos para la procedencia de esta accin:
Que el demandante sea el titular del derecho de propiedad sobre la cosa cuya restitucin demanda. Cosa singular reivindicable o cuota determinada de cosa singular. Identidad entre lo posedo y lo pretendido. Que el demandado tenga la calidad de poseedor.
Luego, en el captulo 2o. del Ttulo XII del Cdigo Civil colombiano, se entra particularmente sobre el tema del titular de la accin, sin que exista desarrollo legal, sino meramente jurisprudencial. Dice el artculo 950: Titular de la accin. La accin reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa. De all se deriva que en principio slo est legitimado para adelantar la accin el propietario pleno de cosa singular, pero tambin la pueden ejercer el nudo propietario, el propietario fiduciario, el copropietario en la cuota determinada que le corresponde, el poseedor regular en accin
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publiciana, el usuario y habitador. Y, reiteradamente ha dicho la doctrina de la Corte que

si el derecho de propiedad se ha de entender como el poder jurdico que su titular tiene sobre una cosa para usar, gozar y disponer de ella directamente y sin respecto a determinada persona, la restitucin que se busca mediante la accin reivindicatoria no pasa de ser consecuencia necesaria del carcter absoluto o erga omnes de ese derecho.8
Por lo tanto, puede reivindicar no slo el verdadero propietario que tenga la propiedad libre de toda condicin y limitacin, el dueo de un bien que no se halle gravado con un derecho real principal a favor de otra persona; sino tambin el propietario que est obligado a restituir la cosa eventualmente en caso de verificarse una condicin, o el nudo-propietario cuyo dominio est limitado por un derecho de usufructo, de uso o de habitacin. Si la ley procesal obliga al demandante en reivindicacin a demostrar que es el propietario de la cosa cuya restitucin busca, para la prosperidad de su pretensin tendr que hacerlo con la prueba idnea y eficaz para ello. Finalmente encontramos el llamado particular a la Accin Publiciana dentro del ordenamiento jurdico colombiano. Es el artculo 951 del Cdigo Civil el que se refiere a esta figura, que aparece igual en el artculo 894 del Cdigo Civil chileno.
Artculo 951. Accin publiciana. Se concede la misma accin aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.
En 1954, la Corte Suprema de Justicia, a travs de la sentencia del 2 de diciembre9 de ese ao, quiso explicar la Institucin al decir que la accin publiciana es una reivindicacin especial concedida al poseedor regular que ha sido privado de la posesin y que estaba en va de usucapir; es decir que ella se daba a quien se haba entregado una cosa por justa causa y por quien no era dueo, y an no haba usucapido; Si quis id quod
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Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 14 de 1977, G. J., t. CLV, p. 416. Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 2 de 1954, G. J., t. CXXXIX, p. 161.
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traditur ex justa causa nona domino et nondum, usucaptum petet, judicium dabo, agregaba la Corte. Con base en la doctrina y la jurisprudencia, se ha llegado a estimar que la accin reivindicatoria corresponde al dueo de una cosa singular a quien se ha privado de la posesin material. Se concede la misma accin establece el Cdigo Civil en su artculo 951, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Era, pues, para la Corte Suprema de Justicia la accin publiciana, en cuanto a su forma, una actio ficticia porque reposaba sobre la ficcin del cumplimiento de una usucapin que no se haba realizado an; y en cuanto a su naturaleza y sus efectos una rei vindicatio que produca las consecuencias de esta accin dada para la proteccin de la propiedad quiritaria. En su momento y con el fin de determinar la ratio propio de la aplicacin del artculo 951, accin publiciana, la Corte Suprema de Justicia contempl tres situaciones en el poseedor regular:
Se halla cumplido el plazo sealado por la ley para la usucapin ordinaria y el usucapiente ha obtenido sentencia declarativa de pertenencia a su favor, la cual fue debidamente registrada. En este caso, existe la accin reivindicatoria general y no hay lugar a ejercer la accin reivindicatoria especial del artculo 951 del Cdigo Civil. El poseedor regular ha adquirido por usucapin el dominio de la cosa y una decisin judicial, as lo ha declarado. El poseedor regular, o sea, el poseedor con justo ttulo y buena fe, y tradicin si existe el ttulo traslaticio de dominio, ha cumplido ntegramente el plazo sealado por la ley para la usucapin ordinaria, pero sta no ha sido declarada judicialmente, y se ve privado de la posesin material de la cosa. En este caso, existe tambin la accin reivindicatoria general. No es necesario que el demandante haya ejercitado previamente la accin declarativa de pertenencia por usucapin. Habindose consumado la prescripcin adquisitiva y adquirido por este medio el dominio, la accin revindicatoria puede ejercitarse prsperamente contra quien alega una posesin fundamentada en ttulo posterior al presentado por el actor. Precisamente uno de los efectos propios de la usucapin es conferir al prescribiente accin para exigir la restitucin de la cosa en caso de que vea privado de su posesin.
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El poseedor regular no ha cumplido ntegramente el lapso necesario para la usucapin ordinaria y se ve privado de la posesin. No habindose consumado todava la usucapin no ha adquirido por este medio el dominio de la cosa y por tanto no puede ejercitar la accin reivindicatoria que slo corresponde al dueo. En este ltimo caso la ley, por razones de equidad, ampara al poseedor regular mediante la accin reivindicatoria especial consagrada en el artculo 951 del Cdigo Civil (accin publiciana).
Tambin, la misma Corporacin10 ha sealado los cuatro presupuestos de la accin publiciana, que determinan un fallo estimativo de las pretensiones, a saber, posesin regular del bien en cabeza del demandante, posesin actual por el demandado, identidad del bien posedo con el que es perseguido por el demandante, y cosa singular o cuota proindiviso en cosa singular como objeto del proceso. La Corte ha sealado:
La accin publiciana se la concede exclusivamente al poseedor regular de la cosa que se halla en el caso de poderla adquirir por prescripcin ordinaria, y no a quien ya la ha adquirido por este modo originario porque su relacin se encuentra sujeta a lo preceptuado por el artculo 950 del mismo Cdigo. Luego, lo preceptuado por el artculo 951 del Cdigo Civil se restringe al poseedor regular en va de prescribir. Ahora bien, esta posesin regular se configura, de una parte, con la existencia de la posesin; y, de la otra, con que su adquisicin sea regular, esto es, surgida con buena fe inicial y con justo ttulo [agregando a rengln seguido que, aun cuando es cierto que la ley no define el justo ttulo], en trminos generales puede decirse que es aqul constituido conforme a la ley y susceptible de originar la posesin para el cual nace, lo que supone tres requisitos, a saber: a) Existencia real y jurdica del ttulo o disposicin voluntaria pertinente, pues de lo contrario mal puede hablarse de justeza de un ttulo que no existe. Luego, no habr justo ttulo cuando no ha habido acto alguno o ste se estima jurdicamente inexistente. b) Naturaleza traslativa (venta, permuta, donacin, remate, etctera) o declarativa (sentencia aprobatoria de particin o divisin, actos divisorios, etctera) de dominio, porque slo en virtud de estos actos o negocios aparece de manera inequvoca la voluntad de transferir o declarar el derecho en cuya virtud el adquirente adquiere la pose10 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 14 de diciembre de 2000, Manuel Ardila Velsquez, Expediente 5388
LA ACTIO PUBLICIANA
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sin, aun cuando no adquiera el derecho de propiedad (artculo 753 del Cdigo Civil).11
El magistrado Silvio Fernando Trejos Bueno, agrega:

El citado artculo 951 del Cdigo Civil prescribe que la accin publiciana no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho [cursivas de la Corte], previsin legal que resulta lgica porque de existir una posesin de mayor entidad jurdica, nada habra por recuperar; dicho mandato incide notablemente en la definicin de este litigio.12
Vale decir, que revisada la jurisprudencia de la Sala de Casacin Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, entre 1991 y 2005, etapa de la nueva Constitucin Poltica de Colombia, tan slo se encontraron cinco sentencias referidas a la accin publiciana, de las cuales la Corte slo cas dos de ellas, lo que refuerza nuestra teora de que las instituciones del derecho romano incluidas en la legislacin colombiana, estn en desuso por la falta de profesores de esa asignatura y por la flexibilizacin de los crculos de las facultades de derecho, de los que prcticamente han desaparecido los dos aos que se estudiaban de romano, por una asignatura cuatrimestral de dos sesiones a la semana. La importancia de una actividad como la que se concreta con la realizacin de este Congreso, hace que se clame, institucional e internacionalmente, por el restablecimiento obligatorio del estudio del derecho romano, como asignatura troncal dentro de la licenciatura para abogados en todo el mbito de influencia de la familia romano-germnica del derecho.
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Corte Suprema de Justicia, Sentencia 052 de 9 de marzo de 1989. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 3 de diciembre de 1999, expediente 5291.
LOS CONTRATOS EN EL PROYECTO DE CDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA REPBLICA ARGENTINA Mara Mercedes ALBORNOZ*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Jurisdiccin internacional. III. Derecho aplicable. IV. Conclusin.
I. INTRODUCCIN Durante los ltimos aos, en la Repblica Argentina ha habido diversos intentos de contar con una Ley especial o con un Cdigo de Derecho Internacional Privado. En esta ocasin nos ocuparemos solamente del ms reciente, dado que es el que an tiene posibilidades de convertirse en derecho positivo. El Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado1 ha sido elaborado por la Comisin de Estudio y Elaboracin del Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado. Dicha Comisin, designada por la Resolucin 191/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos2 y por la Resolucin 144/02 del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos,3 fue integrada por los doctores Miguel ngel Ciuro Caldani, Eduardo Leopoldo Ferm, Berta Kaller de Orchansky, Rafael Manovil, Mara Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallars, Alicia M. Perugini Zanetti, Horacio Daniel Piombo, Julio Csar Rivera, Amalia Uriondo de Martinoli e Ins M. Weinberg de Roca.
* Candidata a doctora por la Universidad Panten-Assas, Pars II. Profesora e investigadora de la Universidad Anhuac del Sur. 1 En adelante, denominado indistintamente Proyecto o Proyecto de Cdigo. 2 Del 5 de abril de 2002. 3 Del 3 de octubre de 2002.
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MARA MERCEDES ALBORNOZ
El Proyecto fue presentado ante el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos el 14 de mayo del ao 2003 e ingres a la Cmara de Diputados en el mes de abril de 2004, bajo el nmero 2016-D-04,4 firmado por el doctor Jorge Reinaldo Vanossi, Diputado de Compromiso para el Cambio por Capital Federal. La importancia de contar con un instrumento debidamente sistematizado, que recoja las tendencias modernas perceptibles en derecho comparado y que rena la totalidad de las normas de derecho internacional privado de fuente interna, hoy dispersas en diversos cdigos y leyes,5 es crucial. En efecto, facilitara a la sociedad toda el conocimiento de las reglas de una materia que de por s resulta compleja y suele ser considerada como una maraa slo reservada a un reducido nmero de expertos, lo que contribuira al desarrollo armnico de las relaciones iusprivatistas con elementos de extranjera. Asimismo, un Cdigo sera de innegable utilidad para quienes deben interpretar y aplicar normas de derecho internacional privado al resolver casos concretos. El Proyecto de Cdigo consta de cuatro ttulos, dedicados a Disposiciones generales (Ttulo I), Jurisdiccin internacional (Ttulo II), Derecho aplicable (Ttulo III) y Disposiciones transitorias (Ttulo IV). El objeto de este cuerpo de normas se limita a los casos privados con elementos extranjeros, regulando con respecto a ellos la jurisdiccin internacional y el derecho aplicable (artculo 1o.). En esta ponencia nos proponemos analizar brevemente lo que el Cdigo dispone en materia de contratos internacionales en general. El contrato internacional es definido por el artculo 68 como aqul que tiene contactos objetivos con ms de un Estado. Se requiere que el contrato en cuestin est vinculado a una pluralidad de ordenamientos jurdicos estatales. La misma norma hace una enumeracin meramente enunciativa de ciertos contactos objetivos. Precisamente, dispone: Son contactos objetivos, entre otros, los lugares de celebracin y de cumplimiento, y los domicilios, establecimiento o residencia habitual de las partes y la situacin de los bienes objeto del contrato. El punto de conexin nacionalidad no figura
4 Cfr. Base de Datos Documentales de la Direccin de Informacin Parlamentaria, http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/bases.htm, sitio consultado en agosto de 2005. 5 Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Cdigo Procesal Civil, Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, Ley 24.522 de Concursos y Quiebras.
CONTRATOS EN EL PROYECTO DE CDIGO DE DERECHO
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entre los contactos enumerados; sin embargo, podra quedar incluido en el campo de aplicacin de esta norma que deja el listado abierto. Ahora bien, al da de hoy, la nacionalidad de las partes no es un elemento relevante para determinar la internacionalidad de un contrato segn el derecho internacional privado argentino. Queda abierto el interrogante de si el Proyecto de Cdigo implicara o no una modificacin de tal criterio. Tomando en cuenta lo dispuesto en el referido artculo 1o., y la trascendental importancia del contexto jurisdiccional a los fines de identificar el derecho aplicable a un contrato, fijaremos nuestra atencin primero en la jurisdiccin internacional y luego en el derecho aplicable a los contratos internacionales. II. JURISDICCIN INTERNACIONAL El derecho aplicable a un contrato internacional y, por ende, la solucin sustancial a la que se arribe, dependen de cul sea el tribunal con jurisdiccin internacional para resolverlo.6 De ah que, si las partes de una controversia contractual internacional desean intentar prever cul ser su solucin, deben ante todo ubicarse en un contexto jurisdiccional determinado. Para identificar el tribunal con jurisdiccin en materia de contratos, el artculo 24 del Proyecto establece como regla general el foro elegido por las partes. Luego, subsidiariamente, en ausencia de acuerdo de eleccin de foro, el actor podr optar entre los tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado, los del lugar de cumplimiento de la obligacin y los del lugar en el que el demandado tenga sucursal o establecimiento. 1. Foro elegido por las partes En virtud del acuerdo de eleccin de foro o pacto de prrroga de jurisdiccin, las partes en una controversia actual7 o futura8 deciden ante qu tribunal la plantearn. En consecuencia, con fundamento en la voluntad de las partes, el tribunal que ellas designen resultar investido de jurisdiccin internacional para conocer y resolver el caso en cuestin.
6 Cfr. Boggiano, Antonio, Curso de derecho internacional privado. Derecho de las relaciones privadas internacionales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 113. 7 Prrroga post litem natam. 8 Prrroga ante litem natam.
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El artculo 24 del Proyecto acoge en materia de contratos internacionales la prrroga de jurisdiccin y le confiere el carcter de regla general, ya que slo en defecto de eleccin de foro por las partes entrarn en juego los criterios que el mismo artculo prev (No existiendo acuerdo de eleccin de foro). Dicha eleccin del tribunal que tendr jurisdiccin internacional recibida en el artculo 24, est contemplada en el primer prrafo del artculo 17 para todo caso patrimonial. En efecto, segn esta ltima norma, En materia patrimonial tienen jurisdiccin los tribunales elegidos por las partes, salvo la jurisdiccin exclusiva de los tribunales de la Repblica. Si confrontamos esta regla con la actualmente vigente, que dispone que en los asuntos exclusivamente patrimoniales ...de ndole internacional, la prrroga podr admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley (artculo 1o. del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), una diferencia salta a la vista. Efectivamente, mientras el artculo vigente permite a las partes elegir un tribunal de la rbita estatal o bien un tribunal arbitral, la norma propuesta se refiere nicamente a tribunales. Cmo habremos de interpretar dicho trmino?, incluye la justicia privada o se limita a la justicia impartida en nombre del Estado? En el ltimo prrafo del artculo 25 del Proyecto se hace alusin a los pactos de eleccin de foro y a los acuerdos arbitrales por separado por lo que, interpretando el artculo 17 en conjunto con el 25, deberamos excluir el arbitraje del primero de ellos. Sin embargo, dada la expansin actual del arbitraje como medio para solucionar controversias internacionales, deberamos entender que la justicia arbitral queda incluida como tribunal elegible por las partes, ya que lo contrario implicara un retroceso en lugar de un aggiornamento de la legislacin argentina. Esta ltima interpretacin queda confirmada por la calificacin autnoma de tribunales contenida en el artculo 6 del Proyecto, que en su inciso a) los define como los rganos judiciales, administrativos o arbitrales, segn corresponda. Es por eso que la diferencia sealada entre la norma que se encuentra en vigor y la nueva norma propuesta en cuanto a este punto no llega a ser una diferencia sustancial. El Proyecto acoge tanto la prrroga expresa como la tcita. Con respecto a la primera dispone que La eleccin puede hacerse por cualquier medio de comunicacin que permita asegurar la identidad de las partes y la aprobacin del contenido del acuerdo por cada una de ellas (2o. prrafo
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del artculo 17). Aqu se pretende abrir la puerta a la utilizacin de medios que las nuevas tecnologas ponen al alcance de las partes facilitando la comunicacin entre ellas y, sobre todo, acortando notablemente los tiempos. Por ejemplo, las partes podran acordar la eleccin del tribunal va fax o correo electrnico. De conformidad con el artculo 18, se entiende que existe prrroga tcita a favor de los tribunales de un pas cuando el demandado comparece ante los mismos sin cuestionar la jurisdiccin en el momento procesal oportuno. Es decir que el demandado, con su actitud, consiente la jurisdiccin del tribunal donde el actor ha decidido unilateralmente plantear su pretensin. El artculo 18 finaliza haciendo la siguiente aclaracin: salvo la jurisdiccin exclusiva de los tribunales de la Repblica. Consideramos que no era necesario repetir esa salvedad al tratar la prrroga tcita, siendo que la misma se aplica tambin para la prrroga expresa y que justamente por eso ya ha sido incluida en el primer prrafo del artculo 17. Ahora bien, dijimos que el artculo 24 acoge el acuerdo de eleccin de foro para los contratos internacionales. En principio, los contratantes tienen derecho a designar el tribunal que solucionar sus diferencias. No obstante, el mismo Proyecto prohbe la prrroga de jurisdiccin para algunos contratos, tales como el de consumo (ltimo prrafo del artculo 27) y el de trabajo (artculo 28), para proteger a la parte dbil (consumidor, trabajador) de los abusos que podra sufrir si la parte fuerte le impusiera un acuerdo de eleccin del tribunal. Pensamos que, con respecto a estos contratos caracterizados por una desigualdad entre las partes, sera preferible autorizar el pacto de eleccin de foro y establecer criterios que orienten al juez en la evaluacin de si hubo un verdadero acuerdo de partes o si la parte fuerte impuso su postura a la parte dbil. Mientras no haya habido abuso, el pacto podra ser vlido y ello redundara en beneficio de las dos partes. En los contratos en los que el acuerdo de eleccin de foro est permitido, si las partes no pactan la jurisdiccin de un tribunal determinado, se abre un men de opciones a favor del actor quien podr, a su arbitrio, demandar ante cualquiera de los tribunales estatales que el artculo 24 prev. 2. Tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado A falta de eleccin convenida, el actor podr entablar la accin ante los tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado y, si hubiera una pluralidad de demandados, ante los tribunales del domicilio o resi-
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dencia habitual de cualquiera de ellos (inciso a del artculo 24). Esta disposicin est destinada a las personas fsicas, nicos sujetos susceptibles de tener domicilio o residencia habitual,9 y recoge un criterio de atribucin de jurisdiccin internacional que goza de aceptacin en el derecho comparado.10 Llama la atencin que esta norma del Proyecto de Cdigo est formulada de manera bilateral, mientras que las normas de jurisdiccin internacional de fuente nacional deben unilaterales.11 En efecto, no es posible imponer normas argentinas de jurisdiccin internacional a un juez extranjero, obligado por las normas de jurisdiccin internacional de su propio sistema de derecho internacional privado. Semejante imposicin implicara atentar contra la soberana de un Estado extranjero. La jurisdiccin internacional de los tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado est prevista en el Cdigo Civil argentino vigente, en normas unilaterales, que se caracterizan por vincular estrechamente el domicilio o residencia del demandado con el lugar de cumplimiento del contrato. Veamos: el artculo 1215 del Cdigo Civil instituye la jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la Repblica, aunque el deudor no fuere domiciliado o residiere en ella. Por lo tanto, tambin tienen jurisdiccin los tribunales de la Repblica cuando coinciden en su territorio el lugar de cumplimiento y el domicilio o residencia del deudor demandado. Este artculo se complementa con el siguiente, que dispone que Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la Repblica, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podr demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato (artculo 1216 del Cdigo Civil). Aunque no haya coincidencia entre domicilio o residencia del demandado en la Repblica y lugar de cumplimiento del contrato en el exterior, pueden tener jurisdiccin los tribunales argen-
Adems, el mismo artculo contiene otro inciso especialmente dedicado a las personas jurdicas. 10 Artculos 42 y 43 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil francs; artculo 3148, inciso 1o. del Cdigo Civil de Qubec. 11 Cfr. Calvo Caravaca, Alfonso-Luis y Carrascosa Gonzlez, Javier, Derecho internacional privado, vol. I, 5a. ed., Granada, Comares, 2004, pp. 73 y 74; Rigaux, Franois, Derecho internacional privado, Parte General, Madrid, Civitas, 1985, p. 180.
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tinos. De estas dos normas se colige que los tribunales de la Repblica Argentina tienen jurisdiccin internacional en materia de contratos cuando el deudor demandado se domicilia o reside en territorio nacional. El actor tambin puede elegir los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligacin. 3. Tribunales del lugar de cumplimiento de la obligacin El men de opciones que, a falta de acuerdo de eleccin de foro, el artculo 24 del Proyecto despliega a favor del actor, contina en el inciso b) con los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligacin reclamada. Se advierte aqu una divergencia sustancial con respecto a los referidos artculos 1215 y 1216 del Cdigo Civil: stos aluden al lugar de cumplimiento del contrato dentro o fuera de la Repblica para atribuir jurisdiccin internacional a los tribunales nacionales o extranjeros, que la doctrina12 y la jurisprudencia13 interpretan como cualquier lugar de cumplimiento del contrato, es decir, el lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas del contrato. En cambio, en la norma propuesta se atiende al lugar de cumplimiento de la obligacin reclamada. Si bien es cierto que el lugar de cumplimiento del contrato y el lugar de cumplimiento de la obligacin reclamada pueden coincidir, se trata de conceptos diferentes. Uno de los antecedentes ms relevantes de la atribucin de jurisdiccin internacional a los tribunales del lugar donde debe cumplirse la obligacin reclamada es la Convencin de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras, cuyo artculo 5.1 dispona que las personas domiciliadas en un Estado miembro podrn ser demandadas en otro Estado miembro en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin que sirviere de base a la demanda. El criterio de la obligacin que sirviere de base a la demanda ha originado dificultades de interpretacin, mismas que el legislador europeo trat de paliar en ocasin de la transformacin de dicha convencin en Reglamento (nm. 44/2001), introduciendo en dicho artculo presunciones acerca de cul es el lugar de
Boggiano, Antonio, op. cit., nota 6, pp. 132 y ss. Exportadora Buenos Aires, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 20 de enero de 1998, La Ley, 2000-A, p. 404.
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cumplimiento de la obligacin en cuestin. Tales presunciones se refieren a los contratos de compraventa de mercaderas y prestacin de servicios, y las partes pueden desvirtuarlas mediante pacto en contrario. Finalmente, el actor tambin puede optar por los tribunales del lugar en el que el demandado tenga sucursal o establecimiento. 4. Tribunales del lugar en el que el demandado tenga sucursal o establecimiento Las opciones que el artculo 24 del Proyecto de Cdigo de derecho internacional privado pone en cabeza del actor se completan en el inciso c) con la posibilidad de demandar ante los tribunales del lugar en el que el demandado tenga sucursal o establecimiento respecto a las acciones relativas a una obligacin derivada de la explotacin de esa sucursal o establecimiento. Es evidente que esta disposicin toma exclusivamente en cuenta las personas jurdicas: el demandado debe ser una persona moral que haya contratado con una persona fsica o con otra persona moral. Resulta de suma importancia el lmite que fija la ltima parte de la norma, en cuanto a que la accin debe derivar de la explotacin de la sucursal o establecimiento cuya ubicacin justifica la jurisdiccin internacional de los tribunales en cuestin. En efecto, si no existiera ese requisito, una sociedad con sucursales en varios pases diferentes, podra ser sorpresivamente demandada en el pas A donde tiene una sucursal, por incumplimiento de un contrato internacional relacionado con la explotacin de su sucursal en el pas B. Esto dificultara su defensa en juicio, ya que razonablemente no habr podido prever una demanda en A por un contrato que en nada se relaciona con su giro en ese pas y, en consecuencia, tampoco habr podido organizar correctamente su defensa all. Su situacin se tornara todava ms delicada debido a la inminente ejecutabilidad de esa sentencia sobre sus bienes sitos en el lugar del juez.14 En la legislacin vigente no hallamos norma alguna similar al artculo 24, inciso c, del Cdigo de Derecho Internacional Privado, por lo que la cuestin de la jurisdiccin en materia contractual debe ser resuelta con las herramientas disponibles, que son los artculos 1215 y 1216 del Cdigo Civil. Creemos que sera positivo contar con una disposicin como la pro14
Boggiano, Antonio, op. cit., nota 6, p. 118.
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puesta, que le permita al actor optar por entablar la accin ante los tribunales del pas donde el demandado tenga sucursal o establecimiento. Identificado el tribunal con jurisdiccin internacional para resolver una controversia contractual internacional en particular, si es un tribunal estatal, ste har su labor aplicando sus normas de derecho internacional privado.15 Como vamos a estudiar las normas que el Proyecto propone para determinar el derecho aplicable a los contratos internacionales, nos situaremos en el contexto jurisdiccional argentino, suponiendo que es un tribunal argentino el que tiene jurisdiccin internacional. III. DERECHO APLICABLE A los fines de determinar el derecho aplicable al contrato internacional, el Proyecto de Cdigo contiene una innovacin con respecto a la legislacin que hoy en da contina vigente en la Repblica Argentina: acoge el principio de autonoma de la voluntad permitiendo que las partes elijan el derecho que regir su contrato. Si el Proyecto llegase a convertirse en derecho positivo, las leyes se pondran a tono con la jurisprudencia local que desde 1976 permite la autonoma conflictual,16 y con la corriente pro-autonoma que predomina en derecho comparado tanto a nivel de leyes como de convenciones internacionales, jurisprudencia y doctrina.17 Una de las fuentes de inspiracin de los redactores del Cdigo de Derecho Internacional Privado en el tema de contratos internacionales ha sido la Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, concluida en la Ciudad de Mxico el 17 de marzo de 1994,18
15 En cambio, los tribunales arbitrales no estn obligados a aplicar el derecho internacional privado de ningn pas en particular, dado que carecen de foro. Santos Belandro, Rubn, Arbitraje comercial internacional, 3a. ed., Mxico, Oxford University Press, 2000, p. 186. 16 Sentencia pronunciada en la causa Treviso, Pablo S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nm. 13, 31 de agosto de 1976, El Derecho, t. 77, p. 426, nota Malbrn. 17 El principio de autonoma de la voluntad en materia de contratos internacionales es considerado un principio de aceptacin universal. Arajo, Ndia de, A Autonomia da Vontade nos Contratos Internacionais, Direito Brasileiro e Pases do Mercosul: Consideraes sobre a Necessidade de Alteraes no Direito Internacional Privado Obrigacional do Bloco, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 17, Porto Alegre, 1999, p. 234. 18 Esta Convencin, tambin conocida como CIDIP V sobre contratos internacionales, a la fecha es obligatoria solamente para Mxico y Venezuela.
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que proclama la autonoma de la voluntad en el artculo 7, segn el cual El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. La adopcin del principio de la autonoma de la voluntad implica el establecimiento de un sistema dualista, que habr de prever disposiciones subsidiarias para el caso de que las partes no hayan ejercido o al menos no hayan ejercido vlidamente el derecho subjetivo de elegir el derecho objetivo aplicable al contrato internacional. Siguiendo un esquema dualista, analizaremos las normas proyectadas que se refieren a los contratos internacionales en general, regulando la eleccin del derecho aplicable, y el derecho aplicable a falta de eleccin y luego haremos una referencia a la autonoma material. 1. Eleccin del derecho aplicable En una regin, el sur del continente americano, donde an predominan las leyes que rechazan la autonoma de la voluntad o prescinden de ella, la jurisprudencia argentina ha sido pionera al permitir que las partes de un contrato internacional designen el derecho al que lo sometern. Como las normas del Cdigo Civil que regulan la materia (artculos 1205 y ss., especialmente los artculos 1209 y 1210) nada disponen en cuanto a la autonoma, la norma proyectada en materia de eleccin del derecho del contrato es en s misma una novedad. El artculo 69 del Proyecto consagra en su primer prrafo el principio de la autonoma de la voluntad, en los siguientes trminos: La forma, la validez intrnseca y los efectos del contrato se rigen por el derecho elegido libremente por las partes.... La facultad de elegir libremente el derecho aplicable al contrato comporta el ejercicio de la autonoma conflictual de las partes.19 Con fundamento en la voluntad de los contratantes acogida, claro est, por la ley se excluye la aplicacin del derecho designado por la norma de conflicto del artculo 72 del Proyecto de Cdigo, alcanzando las normas imperativas del derecho excluido. Ese derecho elegido por las partes regir no slo la validez intrnseca y los efectos del contrato sino tambin la forma20 del mismo.
Cfr. Boggiano, Antonio, op. cit., nota 6, p. 677. En materia de forma, el Proyecto contiene adems una norma de conflicto alternativa. Se trata del artculo 74, que reza: El contrato es vlido en cuanto a su forma si
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Las reglas proyectadas son flexibles en lo atinente al momento de la eleccin del derecho aplicable. Se faculta a los contratantes para designar el derecho del contrato en cualquier momento (artculo 73), incluso durante el proceso (primer prrafo del artculo 69). De manera que las partes pueden, habiendo ya efectuado una eleccin, modificarla luego o, en caso de no haber elegido derecho hiptesis en la que el contrato estara regido por el derecho aplicable en defecto de eleccin, optar por alguno. La consecuencia ser siempre una modificacin del derecho que rige el contrato. Sin embargo, dicha modificacin no afectar la validez formal del contrato ni los derechos de terceros (artculo 73, in fine). Este lmite es necesario para garantizar un mnimo de seguridad jurdica. La eleccin, que las partes pueden hacer en cualquier momento, podr ser expresa o tcita. A este segundo modo se refiere el 4o. prrafo del artculo 69 al admitir que la voluntad de designacin de un derecho determinado puede resultar claramente de los trminos del contrato o de las circunstancias del caso. Segn lo que dispone el artculo 71 del Proyecto de Cdigo, el consentimiento de las partes relativo a la eleccin del derecho aplicable, que puede ser expreso o tcito, estar regido en cuanto a su existencia y validez sustancial por el mismo derecho elegido. No obstante, si de establecer que una parte no ha prestado debidamente su consentimiento se trata, la cuestin ser dirimida aplicando el derecho del domicilio de esa parte. Ahora bien, el derecho expresa o tcitamente elegido ha de ser un derecho estatal. Esto surge de los prrafos 3o. y 5o. del artculo 69. El primero dispone que La eleccin puede recaer en el derecho de un tercer Estado sin vinculacin con el caso y el segundo, que Por derecho elegido se entiende, salvo pacto en contrario, el derecho interno del pas de referencia. Estas normas se refieren al derecho de un Estado o de un pas. Queda claro entonces que las partes no podran someter su contrato exclusivamente a un derecho no estatal. Por consiguiente, si declararan que el contrato internacional se sujetar slo a la lex mercatoria, tal designacin
satisface las exigencias del derecho que lo rige en cuanto al fondo o las del derecho del Estado en el que ha sido celebrado. Cuando el contrato no tiene lugar de celebracin determinado ser vlido tambin, si lo es de acuerdo al derecho del Estado en el que se encuentra alguna de las partes o al derecho del Estado en que alguna de ellas tiene su domicilio, residencia habitual o establecimiento.
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no ser considerada eleccin en los trminos del artculo 6921 y el derecho aplicable habr de determinarse en virtud del artculo 72 del Proyecto de Cdigo. De manera que el derecho elegido para regir el contrato ser siempre el derecho de un Estado. Ese Estado puede carecer de toda conexin con el contrato y a pesar de ello las partes pueden preferir su derecho frente a los de los Estados objetivamente vinculados con l. En principio, el Proyecto excluye el reenvo; pero lo respeta si responde a la voluntad de las partes. Aunque lo ms usual ser que cuando los contratantes elijan el derecho de un pas tengan en vista el derecho interno del Estado en cuestin y no sus normas de derecho internacional privado que podran conducir a la aplicacin de un derecho sustantivo diferente. El artculo 69 consagra en su 2o. prrafo la institucin del dpeage o desmembramiento del contrato, consistente en la posibilidad de elegir el derecho aplicable a la totalidad o a una parte del contrato. Mas no slo permite un dpeage restringido al todo o a una sola parte del contrato, sino tambin que las partes puedan establecer que diversos aspectos se rijan por derechos diferentes. Nos parece adecuada la admisin de un dpeage amplio aunque es necesario tener presente el peligro de que lleve a la atomizacin del contrato en mltiples partes regidas por derechos diferentes que inclusive podrn contener disposiciones contradictorias o incompatibles entre s, lo que transformara al contrato en un contrato sin ley. Para evitar caer en esto, el dpeage debe practicarse dentro de los lmites de la coherencia.22 Pero no siempre las partes eligen el derecho aplicable a su contrato internacional. En tales casos, el mismo quedar subsidiariamente regido por el derecho aplicable a falta de eleccin. 2. Derecho aplicable a falta de eleccin En el rgimen actualmente vigente en Argentina, las normas del Cdigo Civil que rigen la determinacin del derecho aplicable al contrato internaEsto no implica que la referencia a la lex mercatoria est prohibida. Pero no hace a la autonoma conflictual sino a la autonoma material de las partes. Artculo 70 del Proyecto. Infra, punto 3. 22 Pommier, Jean-Christophe, Principe dautonomie et loi du contrat en Droit International Priv conventionnel, Pars, Economica, 1992, p. 123.
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cional se aplican en la prctica jurisprudencial en defecto de eleccin, aun cuando ellas no consagran expresamente la libertad de designacin del derecho del contrato. Los artculos ms relevantes en esta materia son el 1209 y el 1210 del Cdigo Civil que, respectivamente, disponen lo siguiente: Los contratos celebrados en la Repblica o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la Repblica, sean los contratantes nacionales o extranjeros y Los contratos celebrados en la Repblica para tener su cumplimiento fuera de ella, sern juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros. La norma de conflicto que se encuentra desdoblada en estos dos artculos nos indica que el contrato internacional ser regulado por la ley del lugar de cumplimiento. En el Proyecto de Cdigo se abandona el criterio lugar de cumplimiento y se lo sustituye por el principio de proximidad. Es as que el contrato se rige por el derecho del Estado con el cual presenta los vnculos ms estrechos (primer prrafo del artculo 72 del Proyecto). Ese derecho se aplicar a la totalidad del contrato a falta de eleccin vlida o bien, si como consecuencia de un dpeage practicado por las partes han quedado algunos aspectos del contrato sin ley elegida para regirlos, a esos aspectos para los que la eleccin no se haya realizado. Con la intencin de ayudar al juez a identificar el Estado con el cual el contrato est ms estrechamente conectado, el 2o. prrafo del artculo 72 prev un par de presunciones que lo guiarn en su tarea: 1) se presume que los vnculos ms estrechos existen con el Estado en donde se encuentre el lugar determinado o determinable de cumplimiento de la prestacin caracterstica, y 2) si dicho lugar de cumplimiento no pudiera determinarse, se presume que los vnculos ms estrechos existen con el Estado donde el deudor de la prestacin caracterstica tiene su establecimiento o residencia habitual. En este ltimo supuesto, si la parte que debe cumplir la prestacin caracterstica es una persona jurdica que tiene ms de un establecimiento, el tercer prrafo del mismo artculo establece que se tomar en cuenta aqul que guarde la relacin ms estrecha con el contrato y su cumplimiento. Aqu observamos que se guarda coherencia con relacin a lo establecido en el inciso c) del artculo 24 en materia de jurisdiccin internacional cuando no ha habido acuerdo de eleccin de foro y el demandado no es una persona fsica.
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Para aplicar estas presunciones es necesario identificar la prestacin caracterstica del contrato. Se trata de aquella prestacin que distingue a cada contrato de los dems.23 Por ejemplo, en una compraventa internacional la prestacin caracterstica es la entrega de la cosa vendida, y no el pago del precio. Las presunciones del artculo 72 del Proyecto constituyen una gua ms concreta y por eso mismo ms til para el juez que la prevista en el segundo prrafo del artculo 9 de la CIDIP V sobre contratos internacionales, de acuerdo con el cual El tribunal tomar en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vnculos ms estrechos. Tambin tomar en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales. De acuerdo con el artculo 4.2 de la Convencin de Roma sobre derecho aplicable a las obligaciones contractuales, convencin europea del 19 de junio de 1980, se presume que el contrato presenta los vnculos ms estrechos con el pas donde el deudor de la prestacin caracterstica tiene, al momento de la celebracin del contrato, su residencia habitual si es una persona fsica o su administracin central si se trata de una persona moral. La huella de la referida norma de la Convencin de Roma es perceptible en la presuncin del artculo 72 del Proyecto de Cdigo de derecho internacional privado para los casos en que es imposible determinar el lugar de cumplimiento de la prestacin caracterstica. Sin embargo, como vimos, a dicha presuncin se le ha antepuesto otra que remarca la importancia de dicho lugar de cumplimiento cuando, claro est, se lo puede determinar. Antes de finalizar, comentaremos brevemente la norma del Proyecto que consagra la autonoma material de las partes. 3. Autonoma material El artculo 70 del Proyecto de Cdigo reconoce la autonoma material de las partes. En efecto, dispone: Haya o no eleccin del derecho aplicable las partes pueden generar nuevos tipos contractuales y elaborar normas del contrato que desplacen las normas coactivas del derecho aplicable. Son
23 Feldstein de Crdenas, Sara, Derecho internacional privado. Parte Especial, Buenos Aires, Universidad, 2000, p. 357.
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tambin aplicables los principios y los usos contractuales en los trminos del artculo 4, segundo prrafo. Y segn este ltimo artculo: En materia contractual son aplicables los principios y los usos de general aceptacin, cuando razonablemente las partes hayan entendido sujetarse a ellos. La autonoma material es aquella en virtud de la cual las partes pueden disear libremente el contenido de su contrato, crear contratos atpicos, incorporar reglas ajenas al derecho aplicable, aun si son contrarias a las normas coactivas de este derecho.24 Mediante este tipo de autonoma, los contratantes pueden incorporar reglas de la lex mercatoria al contrato. Pero eso no significa que dichas reglas sean el derecho del contrato; estarn subordinadas a las normas internacionalmente imperativas del derecho aplicable, trtese de un derecho elegido por las partes o elegido por el legislador. Con respecto al segundo prrafo del artculo 4 del Proyecto, observamos que est formulado de manera tal que aun en ausencia de estipulacin expresa, el juez pueda interpretar que razonablemente las partes han entendido sujetarse a los principios y usos de general aceptacin. Si las partes han pactado expresamente la aplicacin de dichos principios y usos, el juez debe sin duda atenerse a lo que ellas han acordado. Sin embargo, pueden presentarse dificultades ante la carencia de pacto expreso al respecto. En tal situacin, creemos que sera til para el juez contar con una norma que lo orientara de manera ms precisa que el referido artculo del Proyecto de Cdigo. Podra adoptarse, por ejemplo, una norma similar al artculo 1.9.(2)25 de los Principios UNIDROIT relativos a los contratos del comercio internacional, que dispone que los contratantes estn obligados por todo uso que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en los contratos del ramo mercantil del que se trate, a menos que su aplicacin no sea razonable. IV. CONCLUSIN A modo de colofn diremos que las normas propuestas por la Comisin que ha redactado el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado para la Repblica Argentina en materia de contratos internacionales, tanto
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Boggiano, Antonio, op. cit., nota 6, pp. 682 y ss. Numeracin correspondiente a la versin 2004 de los Principios.
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en lo atinente a la jurisdiccin internacional como al derecho aplicable, merecen en general una valoracin positiva por el esfuerzo que su elaboracin ha implicado, a pesar de que en algunas cuestiones puntuales podran hacer gala de mayor precisin. Si dicho Proyecto se convirtiera en ley, la regulacin de los contratos internacionales se vera actualizada y gozara de una sistematizacin que, aunque perfectible, sera mejor que la regulacin actualmente vigente.
FLUIDEZ Y CERTEZA DEL DERECHO. HACIA UN SISTEMA ABIERTO DE FUENTES? dgar CORTS*
SUMARIO: I. Sistema normativo y nuevo orden mundial. II. La formacin libre de la norma frente a la certeza del derecho. III. Sistemas normativos abiertos y cerrados y comparacin. IV. De un derecho romano abierto a un sistema de tradicin romana cerrado. V. El juego de las fuentes en el derecho romano. VI. Ius civile, ius gentium, ius honorarium. VII. Las razones del cambio. VIII. Apertura del sistema de fuentes y tradicin.
I. SISTEMA NORMATIVO Y NUEVO ORDEN MUNDIAL Se puede afirmar hoy, sin temor a equivocarse, que el proceso de la llamada globalizacin est acompaado de una transformacin gradual no slo de la estructura y organizacin poltica, sino tambin de los aparatos y mecanismos de produccin normativa.1 En efecto, los espacios del tiempo presente parecen ser los espacios abiertos del mercado, del comercio, de la economa y las finanzas libres, del intercambio y circulacin de cosas y personas, espacios que proponen un derecho nuevo, sin barreras, sin fronteras o por fuera de ellas y que ha hecho pensar en un sistema jurdico que no tenga ya, en el territorio, su centro propio de existencia y de referencia,2 un derecho, que por eso, est en irremediable conflicto con el positivismo jurdico ligado al Estado.3
* Doctor de la Scuola Superiore SantAnna de Pisa, Italia y profesor de derecho romano y derecho civil en la Universidad Externado de Colombia. 1 Zolo, D., Globalizzazione. Una mappa dei problema, Roma-Bari, 2004, pp. 88 y ss. 2 Irti, N., Norma e Luoghi. Problemi di Geo-diritto, Bari, 2001, p. 35. 3 Grossi, P., Scienza giuridica italiana. Un profilo storico, 1860-1950, Miln, 2000, 6. El autor ya haba presentado esta idea en El orden jurdico medieval, Madrid, Marcial-
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De ah que los procesos de integracin regional estn a la orden del da, para responder con normas comunes a esos espacios comunes que se han ido formando en el nuevo orden mundial; Sin embargo, y paradjicamente, ese abatimiento de las fronteras nacionales con la consecuente necesidad de producir normas que respondan a los modernos procesos de globalizacin, ha tenido consecuencias, tambin, sobre los mecanismos de produccin de normas dentro del territorio del Estado, en el mbito tradicional de aplicacin de la ley, pues ese incremento del libre trnsito de personas y mercaderas, sumado a la facilidad de procurarse una pronta informacin sobre lo que sucede ms all del propio confn, ha hecho que la circulacin de creencias, ideas, ideologas, doctrinas, modelos, formas de ser, sea una constante, y que, por tanto, la nocin y la existencia de la sociedad pluralista, verdadero signo distintivo del constitucionalismo moderno,4 se refuerce definitivamente, y se traduzca en la formacin de centros alternativos de poder, grupos de personas, ms o menos numerosos, que participan en una cierta actividad o que predican unos ciertos valores, y que aspiran a la formacin de un derecho autorreferencial, en lo posible creado directamente por ellos, y que pretende reconocimiento (rec. vigencia) en respeto y promocin, justamente, de esa sociedad pluralista a la que pertenecen. Pero adems, gracias a esas fronteras que se desvanecen, las limitaciones que pueda imponer un Estado para el desarrollo y ejercicio de ciertos valores, que han tenido ya un cierto reconocimiento o se han convertido sin ms en derechos, se superan con la seleccin la carte del pas en donde se permita la posibilidad denegada en el lugar de origen; es el llamado turismo de derechos que surge para escapar a las prohibiciones nacionales. Un turismo de derechos, ciertamente para privilegiados pero que tiene en s algo de contagioso, un efecto benfico que hace que se perciba socialmente lo inaceptable de las prohibiciones y que empuja a remover obs-
Pons, 1996, pp. 40 y ss.; y recientemente la desarroll en el trabajo Prima lezione di diritto, Roma-Bari, 2003, pp. 6 y ss. 4 Zagrebelsky, G., Il diritto mite, Turn, 1992, pp. 7 y ss.; en la p. 11, en efecto se afirma: La coexistencia de valores y principios sobre la cual necesariamente una Constitucin debe fundarse para no hacerse renunciataria respecto de sus prestaciones de unidad e integracin y al mismo tiempo, no incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de esos valores y esos principios sea asumido en una valencia no absoluta, compatible con aquellos con los que debe convivir. Carcter absoluto asume solamente una meta-valor que se expresa en el doble imperativo del mantenimiento del pluralismo de los valores y en su confrontacin leal.
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tculos injustificados.5 Circulacin de informacin y de valores, que puede llevar implcita una imposicin de ideologas, sin embargo es un riesgo que se acepta correr o que se ignora por la necesidad de encontrar donde sea, una norma, un derecho que responda al querer particular. As, pues, procesos de integracin, reforzamiento del pluralismo social, turismo de derechos, son todos modos de hacer retroceder los conceptos, caros a la modernidad, de soberana, de territorio y de centralidad de la ley nacional. El problema que se deriva de la situacin descrita y que se revela hoy en toda su magnitud, es un problema de fuentes del derecho: la cuestin, en efecto, es sobre la produccin normativa, esto es, saber quin est legitimado para producir derecho y cmo se pueden y deben combinar todas esas normas de la ms variada proveniencia. Fuentes del derecho, una metfora diciente que permite penetrar en la experiencia jurdica de un pueblo y en su modo de vivir y percibir el derecho.6 El jurista frente a la necesidad de medirse con la nueva complejidad social y jurdica, lejana en formas y contenidos al modelo heredado del movimiento codificador,7 debe partir, para su comprensin, del tema de las fuentes, toda vez que el desdibujarse de la dimensin estatal como centro de la produccin normativa, esto es la presencia al lado de la ley, en sentido estricto, de otras formas de derecho, lo obliga ms que a leer el sistema, funcin tradicional dentro de un esquema fundado en un cdigo, a reconstruirlo, para ver de entender y dar un orden a la intrincada trama de hilos normativos. II. LA FORMACIN LIBRE DE LA NORMA FRENTE
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La formacin libre de la norma en desmedro del poder regulador del Estado, o si se quiere, el proceso de desregulacin entendido no como
Rodot, S., Quale diritto per il nuovo mondo?, Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Homenaje a F. Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, III, pp. 208 y 209. Turismo, ya abortivo, ya procreativo, ya del divorcio, ya de la eutanasia; turismo que tiene tambin su cara negativa como el llamado turismo sexual o tambin el turismo de las empresas en busca del lugar en que se logre reducir el costo de produccin. 6 Grossi, P., Prima lezione di diritto, cit., nota 3, pp. 78 y ss. 7 Breccia, U., Che cosa giusto nella prospettiva del diritto privato? Una introduzione, en Interrogativo sul diritto giusto, Universit di Pisa, 2001, p. 96. Dice el autor, grficamente, que el jurista de hoy tiene algo de brbaro respecto del jurista que sali del modelo glorioso del racionalismo.
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menos derecho, sino como menos derecho estatal, en beneficio de una ms amplia potestad normativa de los particulares,8 pone en crisis uno de los postulados fundamentales del positivismo moderno, el de la certeza del derecho. Tal positivismo, en verdad, tiene como fundamento la necesidad de negar todo lo extralegal, y de prescindir de todo lo metajurdico, toda vez que las relaciones se deben someter al contenido cierto de la norma pues de lo contrario se ponen en juego la seguridad y la fijeza del ordenamiento, y la confianza que debe suscitar la ley.9 En efecto, la existencia y el reconocimiento, al lado de la ley, de otros circuitos para la creacin de normas, circuitos que pese a no tener siempre una fisonoma clara, le quitan al derecho su carcter de realidad formal, hacen que tambin se pierda el objetivo de certeza del derecho, considerado en la tradicin civil como un valor supremo.10 Dnde queda la seguridad jurdica cuando la ley del Estado comparte su mbito de vigencia con normas de variada procedencia?, pero tambin, dnde encontrar la fijeza del derecho cuando ste se presenta, como realidad individual o de grupo, pero no como realidad (necesariamente) social; una realidad, aquella individual, que rechaza el carcter absoluto de los valores y que, por el contrario, genera y alimenta disputas sobre la propia visin del mundo?11 Y en fin, ser necesario sacrificar la certeza para proteger el pluralismo y para garantizar el libre mercado? Regla central del positivismo es aquella segn la cual el mandato debe ser dado antes del conflicto, pues su funcin, la de la ley, consiste en dar a los hombres la certeza del derecho, es decir, en hacerles saber lo que
Rodot, S., Quale diritto per il nuovo mondo?, cit., nota 5, p. 206. Schmitt, C., Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, Madrid, Tecnos, 1996, p. 36, en donde adems afirma: Pero la seguridad, la certeza, la fijeza, la cientificidad rigurosa, la previsibilidad de funcionamiento y todas las dems cualidades y excelencias positivas no eran en realidad excelencias propias de la norma legal y del precepto humano, sino slo de la situacin normal, relativamente estable en el siglo XIX, de un Estado que tena su centro de gravedad en la legislacin, es decir de un sistema de legalidad de un Estado legislativo. 10 Merryman, J. H., La tradicin jurdica romano-cannica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2002, p. 96. 11 Irti, N., Nichilismo giuridico, Roma-Bari, 2004, p. 22: el derecho positivo, es decir, establecido por una voluntad, ve surgir frente y contra de s, otras voluntades, portadoras de diferentes concepciones, ideologas, intereses, que al querer y promover un derecho que no existe o que no existe todava, reabren el dualismo [derecho positivo y natural], el cual sin embargo es intrnseco a la voluntad humana.
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deben hacer o no hacer y a qu consecuencias se exponen haciendo o no haciendo;12 es la idea de un derecho abstracto, basado en nociones ideales y confiado, en sus propsitos, a la inteligencia del legislador. Pero ms all de hacer una crtica al iuspositivismo,13 parece evidente que el mensaje que sale del llamado proceso de globalizacin y de la reafirmacin del pluralismo, con sus numerosos canales de creacin de derecho, es que los ordenamientos jurdicos no pueden ser reducidos a meras estructuras legales, pues el derecho, se dice, es un fenmeno que est profundamente calado en la realidad, de tal forma que al lado del derecho estatuido, existe hoy una serie de elementos y mecanismos capaces, por s solos, de regular las relaciones jurdicas en la sociedad.14 El derecho hoy parece querer y poder fluir de todas las instancias sociales, indiferentes o desentendidas de un derecho impuesto; y quiz, a este propsito, esta metfora, la de la fluidez del derecho se deba agregar a aquella de las fuentes, pues no se puede afirmar que slo en presencia de un sistema rgido de fuentes del derecho, centrado en la ley, se satisfaga la certeza como garanta. Un sistema fluido de fuentes, es decir, un sistema que encuentra y traduce esas normas indispensables para suplir las necesidades de la sociedad, en diferentes mbitos de la realidad, normas que correctamente identificadas y conciliadas, no tienen por qu minar la certeza del derecho. Fluidez y certeza no son trminos excluyentes.
12 As se expresaba en un famoso libro de 1954 Carnelutti, F., Cmo nace el derecho, Bogot, Temis, 2004, p. 53, en donde adems afirma: se comprende que cuanto ms progrese una sociedad, y con ella el derecho, tanto ms se multiplica el nmero de las leyes. 13 La nocin de positivismo jurdico no es unvoca, sin embargo, quiz la acepcin ms comn es aquella que equipara el positivismo al llamado estatal-legalismo, sentido en el que aqu se usa. Sobre los varios significados, Bobbio, N., Ancora sul positivismo giuridico, en Rivista di filosofia, LIII, 1962; en espaol en El problema del positivismo jurdico, Mxico, BEFDP, 2001, pp. 91 y ss. 14 Esta es, en gran sntesis, la conclusin del debate Hart-Dworkin, Faralli, C., La filosofia del diritto contemporanea, Roma-Bari, 2003, pp. 6 y ss. Rodrguez, C., La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogot, Universidad de los Andes, 1997, pp. 48 y ss. Hay que anotar, sin embargo, que la discusin y crtica del positivismo que sale de este famoso debate se centra en el reconocimiento de los principles, que estn al lado de las normas, como una realidad heterognea, pero que van ms all del derecho estatuido y que son vlidos en cuanto corresponden a exigencias morales de la sociedad.
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III. SISTEMAS NORMATIVOS ABIERTOS Y CERRADOS Y COMPARACIN Un sistema de fuentes del derecho depende de los factores polticos, sociales, ideolgicos de una determinada comunidad, de tal forma que resulta natural afirmar que todo sistema de fuentes est condicionado tanto temporal como espacialmente. El derecho que sali del iusnaturalismo racionalista y de la revolucin francesa y que sirvi de modelo no slo en Europa continental sino tambin en Amrica Latina, fue un derecho centrado en la fuente legal, adems en su forma ms acabada, es decir, en un cdigo [civil], cdigo que dio al traste con al idea de un ius commune y que consagr como modelo ideal el de un derecho propio y peculiar para cada Estado nacional.15 Lo que aqu interesa poner de relieve es cmo este triunfo de la concepcin estatalista del derecho, que identifica al ordenamiento con el derecho del Estado, hace del jurista un operador que no participa en las decisiones de poltica legislativa ni en los juicios de valor que subyacen en el sistema, para limitarse a ser un mero aplicador de los actos normativos y a trabajar dentro de ese sistema partiendo siempre de ellos; en este sentido, segn una caracterizacin moderna, se habla de sistema normativo cerrado.16 En efecto, el llamado sistema cerrado de creacin normativa o si se quiere de fuentes, se inspira en el principio de la tridivisin de los poderes propio de la ilustracin, en donde adems de un poder (el Ejecutivo) que ve por el desarrollo de la comunidad, y de un poder (el Judicial) que debe identificar y aplicar las normas, existe un poder (el Legislativo) que las crea, es decir, existe un rgano predispuesto que tiene la legitimacin expresa para la creacin del derecho; un rgano que es fuente de normas y que en desarrollo de su funcin valora libremente los intereses en juego dentro del grupo social.17
15 Marinelli, F., La cultura del code civil, Padova, 2004, pp. 51 y ss.; Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, Turn, 1989, II, pp. 221 y ss. 16 Talamanca, M. Istituzioni di diritto romano, Miln, 1990, p. 38. 17 Talamanca, M. Elementi di diritto romano privato, Miln, 2001, p. 5: [el legislador] procede sobre la base de juicios de valor y no en virtud de una operacin lgicojurdica, tarea, en este tipo de sistemas, del intrprete que debe aplicar las normas creadas por el legislador, pero que no puede dar paso a juicios de valor, limitndose, al mximo, a extender mediante la interpretacin analgica, el mbito de aquellos identificados por el mismo legislador.
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Se dice, por el contrario, sistema abierto, cuyo ejemplo paradigmtico es el del derecho romano clsico, aquel en el cual se le da menor importancia a los datos normativos expresos, dictados, de tal manera que el rgano encargado de determinar en ltima instancia el derecho aplicable, el jurisprudente en el derecho romano, pueda ir ms all de los juicios de valor que ya han sido reconocidos, o de la disciplina identificada y aplicada para un caso concreto, con la posibilidad de introducir as, innovaciones respecto del derecho anterior y que se encuentra en uso.18 Tradicionalmente, al llamado sistema del common law se lo ha considerado como un sistema abierto,19 por el papel concedido al trabajo del juez y a la figura del precedente,20 y en este sentido coincidira con el derecho romano,21 a la vez que los dos, derecho romano y anglosajn, contrastaran con el derecho de tradicin romano germnica propio de Europa continental y de Amrica Latina, principalmente. As presentado, este es un dato que dice poco; lo que se busca resaltar es cmo las varias fuentes que concurrieron a la formacin del derecho durante la experiencia romana convivieron y se complementaron de manera armnica, para crear un sistema coherente y seguro (infra, V), y cmo ese ejemplo puede servir de modelo para un derecho que hoy, al sufrir las consecuencias del debilitamiento de la dimensin estatal y por ende del papel de la ley, teme sacrificar el postulado de la certeza jurdica, tan caro a los modelos liberales. Si de este ejercicio, adems, salen elementos tiles para el anhelado acercamiento entre las dos grandes familias del derecho en occidente, entonces el ejercicio podr cumplir ese papel adicional, pero
Ibidem, pp. 6 y 7. Idem. Aunque aclara el autor que no hay sistemas abiertos o cerrados puros, pues tanto en los sistemas jurisprudenciales o judiciales, juristas y jueces se deben confrontar con datos normativos expresos y heternomos, que proponen reglas de conducta no susceptibles de valoracin; mientras que del lado contrario, en los sistemas cerrados, las normas que forman un cdigo o una ley no son nunca auto-evidentes, ni autosuficientes y operan slo con la mediacin del intrprete. 20 Sobre el precedente en general, Larenz, K., Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1994, pp. 354 y ss. y 429 y ss. Sobre el precedente en el derecho ingls, Gambaro, A., Sacco, R., Sisitemi giuridici comparati, Torino, 2002, pp. 123-129; tambin Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, cit., nota 15, pp. 110 y ss. 21 Una breve referencia sobre esta coincidencia en Kaser, M., Derecho romano privado, Madrid, Reus, 1982, p. 16; Talamanca, M., Elementi di diritto romano privato, cit., nota 17, pp. 5 y 6.
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principalmente se pondr en evidencia que la labor de unificacin moderna no se debe adelantar slo por la comparacin de las instituciones propias de cada sistema sino ms bien por la comparacin y la comprensin de la forma de ser de cada una de las tradiciones jurdicas.22 Valga una anotacin adicional que se revela oportuna para delimitar con precisin lo que se debe entender por sistema abierto y sistema cerrado: hoy se promueve el acercamiento entre el derecho de tradicin romano germnica y aqul de tradicin anglosajona,23 y dentro de ese acercamiento se da por superada, por anacrnica, la aproximacin que vea la diferencia entre las dos tradiciones, justamente en el tema de las fuentes del derecho, para decir que la primera se basaba en la ley, mientras que la segunda encontraba su fundamento ya en la costumbre ya en la jurisprudencia.24 As pues, no es en el sistema de fuentes (o por lo menos no directamente) en donde se puede encontrar la diferencia entre las dos tradiciones jurdicas de occidente, common law y civil law, es en el modo del jurista de aproximarse a ellas en donde radica la diferencia, pues es evidente que el grado de previsibilidad, de flexibilidad, de autosuficiencia [d]e un sistema
22 Por tradicin jurdica se puede entender, en efecto, en las palabras de Merryman, J. H., La tradicin jurdica romano-cannica, cit., nota 10, p. 17: un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, histricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo poltico, acerca de la organizacin y operacin adecuadas de un sistema legal y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y ensearse el derecho. 23 Gordley, J., Common law v. Civil law. Una distinzione che va scomparendo?, en Scritti in onore di R. Sacco, Miln, 1994, I, 559 ss.; Gambaro, A., Sacco, R., Sisitemi giuridici comparati, cit., nota 20, pp. 19-20. 24 Gambaro, A., Sacco, R., Sisitemi giuridici comparati, cit., nota 20, p. 57: en definitiva, ningn aspecto de las fuentes, parece idneo para elaborar una demarcacin sistemtica entre las experiencia de common y de civil law. Adems en la p. 54 se dice: la percepcin de que la tradicin de common law fuera diferente de aquella de Europa continental se nutri de datos significativos, datos que aparecieron como ms que evidentes al comienzo de la comparacin jurdica moderna, es decir en los primeros aos del siglo XX. [L]os datos usados entonces como criterios de clasificacin, [c]oncernan esencialmente al esquema de las fuentes. Era la poca en la que la codificacin del derecho civil en Alemania haba causado una fuerte impresin y en la que, por tanto, el cdigo como forma principal de la legislacin pareca caracterizar el modo de ser de los sistemas europeos. Gran sorpresa suscitaba por eso el rechazo, entre la familia del common law, a recurrir a la codificacin. Por eso se dijo que la diferencia esencial entre la familia del civil law y la del common law consista justamente en el hecho que los sistemas de la primera eran sistemas de derecho codificado, mientras que el derecho de los pases de common law, no lo eran.
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no depende del carcter de la fuente oficial, cdigo o judge made law, sino ms bien de la relacin particular que se instituye entre fuentes y modo de interpretacin.25 Interpretacin entendida ya como la entera actividad del jurista o ya, en sentido ms restringido, como el proceso referido a la individualizacin del significado de un texto normativo,26 lleva para los efectos presentes, al mismo resultado, si se tiene en cuenta que la experiencia demuestra que los juristas hacen pasar por interpretacin el aporte que hacen a la ciencia del derecho,27 en fin, baste decir que es el sentido o el alcance que pueda llegar a tener la interpretacin, lo que marca la diferencia, y entonces s se puede hablar, con claridad, de sistemas normativos abiertos o cerrados, como dos formas diferentes en el modo de ser de un sistema de derecho. IV. DE UN DERECHO ROMANO ABIERTO A UN SISTEMA DE TRADICIN
ROMANA CERRADO
Sabido es que el jurista romano contribuy a interpretar el sistema, pero contribuy especialmente a formarlo; y lo formaba no solamente cuando introduca elementos nuevos en la discusin jurdica, sino tambin cuando modificaba una solucin que pareca consolidada en la prctica; la famosa definicin de Celso (D. 1.1.1. pr), segn la cual ius est ars boni et aequi, es suficiente para entender cul es la medida y el alcance de la labor de la iuris prudentia,28 que por obra del ius controversum, esto es, la discusin, la confrontacin entre las diferentes opiniones, debe identificar, de forma cientfica, la solucin conforme con el mejor derecho, con el ms justo, solucin, adems, que siempre puede y debe ser
25 Bodenheimer, E., Law in the U.S.A. for the 1980s. Reports from the U.S.A. f. The XI congress, Supplement to the Amer. Journ. Comp. Law, 1982, 15, cit. por Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, Torino, 2004, p. 69. 26 Betti, E., Teoria generale dellinterpretazione, Miln, 1955. 27 Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987, pp. 53 y ss. 28 Los juristas romanos, dice Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, Miln, 1949, 9, con una tcnica maravillosa, en breves y jugosas lneas, hacen seguir al hecho la decisin, a menudo al lado de los motivos nos comunican sus dudas y las controversias todava vivas entre los autores; otras veces, poniendo en evidencia los inconvenientes experimentales de la prctica, sugieren nuevos remedios. En una palabra, nosotros vemos en sus obras el derecho en movimiento, en su desarrollo gradual, siempre en contacto con la vida.
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mejorada (D.1.2.2.13).29 Pero antes de sealar algunos datos particulares del sistema de las fuentes en el derecho romano y en particular en el periodo clsico, resulta til recordar brevemente, cmo este derecho, que tiene como su principal caracterstica la renovacin permanente de sus postulados gracias al dilogo entre las fuentes, constituye el antecedente directo de un derecho centrado en la figura de la ley, y en particular del cdigo, fuente principal en donde se contiene el andamiaje de todo el sistema. Ante todo es necesario insistir en que las caractersticas de sistema abierto predicadas del derecho romano se refieren a la poca clsica, pues tal situacin habra de cambiar aun antes de que la civilizacin romana llegara su fin. En efecto, el paso fundamental para este cambio de mentalidad en la forma de ser del derecho ocurri en la poca posclsica30 y as, la evolucin que sufri el derecho romano en la poca que va de Constantino a Justiniano se puede considerar como una verdadera revolucin; una (r)evolucin lenta e imperceptible de la que fue consciente el propio Justiniano,31 debida principalmente a causas internas, pues se hizo evidente que ese derecho tan complejo y rico que haba sido elaborado en la poca clsica, no poda vivir sin la direccin vigilante e iluminada de la jurisprudencia y del pretor;32 y aunque esa misma riqueza asegur su supervivencia, lo
29 Schipani, S., Los cdigos de Justiniano y el sistema del derecho romano, en Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Homenaje a F. Hinestrosa, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 271. 30 Las fuentes a propsito son innumerables, baste citar para una presentacin general de la materia: Francisci, P. de, Storia del diritto romano, Miln, 1943, III, pp. 175 y ss.; Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, cit., nota 28, pp. 170 y ss.; Schulz, F., History of roman legal sience, Oxford, 1953, pp. 278 y ss.; Grosso, G., Lezioni di storia del diritto romano, Torino, 1965, pp. 489 y ss.; Guarino, A., Storia del diritto romano, Napoli, 1998, pp. 574 y ss.; Iglesias, J., Derecho romano, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 39 y ss.; Espitia, F., Historia del derecho romano, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 347 y ss. 31 Como se puede deducir de la C. Tanta. Dice Schipani, S., Los cdigos de Justiniano y el sistema del derecho romano, cit., nota 29, pp. 269 y 270: la pluralidad de fuentes de derecho originarias, diferentes y no jerarquizadas, no se puede conducir a una unidad en una sola fuente: de esto Justiniano es conciente, pero tambin temeroso, y este temor se traduce ya en el esfuerzo de incluir todo hacindolo suyo, ya en la inclusin de prohibiciones. El llevar los iura populi Romani al singular ius commune Romanum no elimina la pluralidad, sino que ms bien declara un objetivo. 32 Riccobono, S., Letture londinesi (maggio 1924). Diritto romano e diritto moderno, Torino, 2004, p. 86.
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cierto fue que tuvo que simplificarse para permanecer, simplificacin que termin, despus de varios intentos y ejemplos de compilacin, con la reunin en un solo cuerpo, el Corpus iuris de Justiniano, no slo de las diferentes fuentes, en especial iura y leges, sino tambin de los diferentes ordenamientos, ius civile, ius honorarium y ius gentium.33 El Corpus iuris logr rescatar gran parte de la cultura jurdica romana que de lo contrario, probablemente, se habra perdido, pero la transmiti en una estructura deformante y arbitrariamente unitaria de cdigo: un modelo del todo extrao a aquella cultura, y que condicion, de manera definitiva la romanstica europea, [pues] indujo a los modernos a ver los textos de los juristas romanos no como los fragmentos de una gran tradicin literaria e intelectual que era necesario recomponer, sino como artculos de un cdigo civil, salidos de la pluma de un fantstico legislador colectivo.34 La obra de Justiniano se convirti, as, en principio y fin de cualquier conocimiento acerca del derecho romano, derecho que, luego del redescubrimiento de tal obra por la escuela de Bologna, fue considerado el derecho por antonomasia. En efecto, cuando la obra hace su reaparicin en el siglo XI, se la ve y se la estudia con reverencia35 , como vestigio vivo de la grandeza de Roma; el Corpus iuris de Justiniano, era el derecho romano y en buena medida se identificaba con la realidad romana.36 El jurista medieval, entonces, no logr su prestigio gracias a su capacidad de enunciar principios aptos para la vida ciudadana, como en el caso del jurista romano, sino por la interpretacin de un texto, texto que en un principio, esto es para los glosadores, no era ni siquiera aplicable. As, la idea de jurista referida a un libro, a un texto, qued grabada como marca indeleble en la tradicin jurdica romano germnica; el jurista es tal porque
Ibidem, p. 87. Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, Roma-Bari, 1992, p. XVII. 35 Stein, P., El derecho romano en la historia de Europa, Madrid, Siglo XXI, 2001, pp. 61 y ss; Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, cit., nota 15, p. 14. Es interesante observar con Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, cit., nota 25, pp. 70 y 71, cmo se sacraliza un texto cuando a su autor se lo pone por encima del hombre comn: eso pas con Justiniano, dice el autor, gracias a Dante en su Comedia, cuando le encontr lugar en el Paraso; as la obra de Justiniano goz de una legitimacin sacralizante. 36 Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, 516.
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estudia un texto, y no porque sabe resolver los conflictos que se manifiestan en el seno de la sociedad.37 El estar en el Corpus iuris le daba a la norma su validez, de la que se derivaba tambin la certeza cuando, en manos de los comentaristas, el derecho romano en su nueva vestimenta, se volvi prctico. De esta forma se cumpli la conversin de la enseanza acadmica en ordenamiento, todo enmarcado en la idea de renovatio, es decir, los comentaristas no queran revivir el imperio romano, sino partir de su base y mirar hacia un nuevo horizonte, concientes de que el carcter divino que se le quera atribuir a la obra era una mera ficcin en aras de encontrar all la legitimidad.38 Sea bueno recordar que el derecho romano era ius commune, y en esa medida tena aplicacin subsidiaria frente a los derechos locales, iura propria, lo que sin embargo le permita un amplio radio de accin dada la precariedad de estos ltimos.39 Con todo, ese localismo jurdico estara llamado a desaparecer una vez superado el particularismo feudal propio de la Alta Edad Media, situacin que no llev, como se hubiera podido pensar, a la consolidacin de un derecho comn para toda Europa, sino que por el contrario, luego de las vicisitudes del humanismo y del naturalismo racionalista y del proceso de la recepcin,40 sirvi de antecedente y fundamento a la consolidacin de los Estados nacionales, con la consecuencia de la unificacin nacional del derecho privado, como elemento esencial y presupuesto de la existencia de esos nuevos Estados.41
37 Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, cit., nota 15, p. 15: la operacin conceptual fundamental que lleva a cabo el jurista es la interpretatio. Y la elaboracin de los valores que dan cuerpo y figura al ideal de justicia, a la que la decisin judicial debera uniformarse, provienen de afuera respecto a la ciencia jurdica. Dice Grossi, P., El orden jurdico medieval, cit., nota 3, pp. 173 y ss., que gracias a la interpretatio y a la aequitas, en el derecho medieval el jurista intrprete logra superar la concepcin del texto como prisin; el intrprete ni siquiera se preocupa de si los hechos nuevos, los nuevos contenidos, lo fuerzan hasta ponerlo de cabeza [al derecho romano], hasta hacer de l una realidad que de romano solamente tiene sus remotos orgenes y la etiqueta formal. 38 Gambaro, A., Sacco, R., Sisitemi giuridici comparati, cit., nota 20, pp. 254 y 255. 39 Koschaker, P., Europa y el derecho romano, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955. 40 Proceso harto conocido y sobre el cual no es el caso detenerse para los propsitos que se persiguen. Wieacker, F., Historia del derecho privado en la edad moderna, Madrid, Aguilar, 1957. 41 Para el caso francs, por lo dems paradigmtico, Imbert, J., Histoire du droit priv, Pars, 1961, pp. 57 y ss.
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De tal forma que aparece la idea de cdigo civil42 propio, nacional, y desaparecen los iura propia, pero tambin el ius commune; el cdigo confirmar la formacin de los nuevos Estados nacionales, como seal clara de ruptura con el pasado, y dar las seales concretas acerca de la identidad de cada pueblo, marcando un antes y un despus en la forma de concebir la creacin jurdica.43 Una cuestin de fuentes del derecho y adems una forma nueva de resolver el problema de la conexin entre orden jurdico y poder poltico. El derecho se identifica con la ley que es producto de la voluntad del prncipe (Estado) y as la gama de las fuentes se cierra en un esquema jerrquico.44 Bien se ha dicho que el prncipe medieval no tuvo ningn merito en el renacimiento, en Europa, de un derecho concebido cientficamente, pero se convirti, casi sin saberlo en heredero y fuente de ese derecho.45 V. EL JUEGO DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ROMANO Cules son, entonces, los puntos que vale la pena destacar de ese sistema de fuentes en el derecho romano? Punto de partida para este recorrido, por ser un hecho muy significativo en la historia de Roma, es la expedicin de la ley de las XII Tablas, como resultado de las luchas poltico-sociales
42 Cabe anotar que Justiniano llamaba a las tres partes de su obra, Codex, Digesto, Istitutas, estos cdigos (C. Tanta); sobre el concepto de cdigo en el derecho romano, Schipani, S., Los cdigos de Justiniano y el sistema el derecho romano, cit., nota 29, pp. 263 y ss. Para el concepto moderno de cdigo y su importancia, Cappellini, P., Cdigos, en El Estado moderno en Europa, Madrid, Trotta, 2004, pp. 103 y ss. 43 Por lo dems, y es bueno sealarlo, paralelamente con la elaboracin de los cdigos, y alegando su influencia romanista, se present un proceso que pretenda actualizar el derecho romano a los dictados de la poca moderna, de tal manera que el pensamiento romano se consider como el terreno favorito para un inagotable bricolaje de normas, de figuras jurdicas, de tcnicas esenciales para la construccin de los derechos modernos lo que hizo imposible que, de ese pensamiento romano, se proyectara una imagen ms autntica, y menos vinculada a su utilizacin normativa. As, Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, cit., nota 34, p. XVII, quien habla adems de la formacin de un derecho romano-burgus, durante el siglo XIX. 44 Grossi, P., Mitologie giuridiche della modernit, Miln, 2001, pp. 88 y ss. Los cdigos civiles europeos en su gran mayora cerraron el paso a la heterointegracin. Sobre este punto es interesante notar que los cdigos latinoamericanos, por el contrario, incluyen casi sin excepcin, el llamado a los principios generales del derecho como elemento para llenar las lagunas del ordenamiento. 45 Lombardi Vallauri, L., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Miln, 1967, p. 97.
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entre patricios y plebeyos a mitad del siglo V a. C., Tablas consideradas por los mismos romanos como fuente de todo el derecho pblico y privado (Liv. 3. 34. 6), y que ms que por su contenido jurdico, pues no hicieron otra cosa que recoger las mores que poco a poco se haban consolidado dentro de la sociedad del Lazio, son importantes por haber dado certeza jurdica al grupo plebeyo y por ser as elemento de precisin y delimitacin del ius civile.46 Sin embargo, este momento vital en la historia romana representa un hecho extraordinario, pues el desarrollo del derecho romano seguira su curso con independencia de la intervencin legislativa,47 pues los romanos nunca pensaron que la ley fuera presupuesto de la seguridad jurdica. La ley, en efecto, no es elemento fundamental de la tradicin romanista, y despus de ese hito que significaron las XII Tablas, hito ms histrico que jurdico, el proceso de la evolucin del derecho no fue en absoluto legislativo. Por lo dems la interpretatio que hacen los pontfices del texto decenviral, si bien es interpretatio legis en el sentido de la tcnica, es en realidad, en la sustancia, interpretacin que produce nuevo derecho,48 es la jurisprudencia como motor del derecho romano (D. 1.2.2). Ms all de las consideraciones que se puedan hacer sobre la labor jurisprudencial del colegio de los pontfices,49 lo cierto es que esa jurisprudencia se volvi laica y aristocrtica,50 y pas a ocupar el centro de todo el sistema normativo romano;51 en efecto, el conocimiento del derecho, durante el siglo III a. C., pasa de tener como centro la vieja religin
46 Bretone, M., Storia del diritto romano, Roma-Bari, 2001, pp. 49 y ss.; Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, cit., nota 28, pp. 19 y 20; Kunkel, W., Historia del derecho romano, Ariel, 1999, pp. 31 y ss.; varios autores, Lineamenti di storia del diritto romano, Salamanca, M. (coord.), Miln, 1989, pp. 94 y ss. 47 Grosso, G., Lezioni di storia del diritto romano, cit., nota 30, p. 99. 48 Esta, la conclusin del trabajo de Cardilli, R., Lege XII tabularum praeposita iungitur interpretatio, en Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Homenaje a F. Hinestrosa, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, I, pp. 224 y ss.: desde el punto de vista de la tcnica interpretativa, ella [la interpretacin] se presenta, a menudo, como una operacin tendenciosa, en el rol de interpretatio legis, es decir, de explicacin del significado y del espritu ms ntimo de las XII Tablas. Ihering, R. Von, El espritu del derecho romano, Granada, Comares, 1998, p. 633. 49 Cfr. Cardilli, R., Lege XII tabularum praeposita iungitur interpretatio, cit., nota 48, pp. 199 y ss. 50 Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 153 y ss. 51 Talamanca, M., Istituzioni di diritto romano, cit., nota 16, p. 37.
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ciudadana a encontrar un ncleo ms real en la vida poltica romana, un ncleo que se poda dilatar ahora ms libremente, y que poda erosionar, de manera dulce y sin traumas, las viejas costumbres mgicas.52 En efecto, el hecho de que el jurista laico republicano sea tambin parte activa de la vida poltica romana lo pone en contacto con la realidad, l es omnipresente, y es exponente y representante de la conciencia social, puesto en el centro de una tradicin viva que l debe alimentar, el jurista es, sin duda, fuerza creadora.53 Es l, quien se da cuenta, antes que nadie, de los cambios que se producen en la sociedad que tiene ante sus ojos, nada por fuera de la tradicin, pero tampoco nada que no se adecue a las exigencias del presente;54 es decir a los juristas se les asigna no slo la funcin de decir qu es el derecho para el caso concreto, sino tambin la de hacer una valoracin discrecional de las necesidades emergentes de la vida social y de la configuracin de las relaciones jurdicas en el respeto de los principios55 . Esta fue sin duda una de las razones que impidi que el derecho romano se estancara, para mantenerse en un estado fluido, adaptable y elstico, sin subestimar el valor de la certeza del derecho que los romanos de varias maneras demostraron apreciar, aunque sin hacer de ella un fetiche que impidiera satisfacer exigencias nuevas.56 Pero es en la relacin de la jurisprudencia romana con las dems fuentes del derecho, en donde se puede captar la fluidez del sistema (de las fuentes), y de donde se puede deducir tambin que esa fluidez, natural y querida, no signific que ella no estuviera acompaada de la seguridad y certeza
Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, cit., nota 34, p. VIII.: el que menge el aspecto mgico, no comporta un cambio inmediato y drstico en el estilo mental, una sabidura de palabras y signos [q]ue tiende a conservar esquemas en esencia arcaicos al interpretar mores y leges para sacar de ah las reglas de los casos que la comunidad propone en cada oportunidad a sus sabios. 53 Betti, E., Interpretatio prudentium, en Diritto. Metodo. Ermeneutica, Miln, 1991, pp. 376 y ss.: en las instituciones del derecho civil, el pasado sigue viviendo en la actualidad del presente en virtud de una transmisin continuada ininterrumpida, que se hace de generacin en generacin, por el solo hecho que los simples coasociados, y entre ellos los juristas (que son los exponentes ms representativos), crecen y se educan espontneamente en un horizonte espiritual comn. 54 Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, cit., nota 34, p. XIV. 55 Betti, E., Interpretatio prudentium, cit., nota 53, p. 386. Dice el autor que no cabe ninguna duda acerca del carcter de fuente de derecho (fuente de produccin) de la labor de la jurisprudencia. 56 Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, p. 57, con cita de Schulz.
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necesaria que debe tener todo ordenamiento. As pues, la necesidad de certeza que creca pareja con el crecimiento de la ciudad, hizo necesario que la interpretacin autntica del derecho, atribuida en principio a los jurisprudentes, como herencia directa de la interpretacin pontifical y sustentada ahora en la auctoritas, se estableciera tambin, en otros rganos.57 En primer lugar en cabeza del pretor como magistrado investido de imperium y que ius dicit. En efecto, al pretor se confa una funcin normativa, pues es el quien determina el derecho que se debe aplicar a los casos concretos.58 Pero cmo la solucin dada para el caso concreto se convierte en norma de carcter general?, la respuesta est en el ius edicendi:59 al comienzo de su ao en el cargo, el pretor en el edicto, establece los criterios de su jurisdiccin, es decir seala los casos en los que conceder tutela y juez a quienes as lo soliciten, pero el edicto, elaboracin tcnica, se traslada de un pretor a otro; el nuevo en el cargo adopta el edicto de su predecesor (sin que esto le impida introducir cambios), y se vale as de la experiencia pasada respecto de aquellas normas consolidadas, para proponer entonces, en el lbum, la norma ms conveniente para la actuacin del derecho.60 La continuidad de las normas pretorias se debe, sin duda, a la relevancia que ellas hayan adquirido dentro de la sociedad, pero esa relevancia no se la da ni el mismo pretor ni tampoco la conciencia o el querer de la sociedad que l pueda identificar, la relevancia se la da la jurisprudencia, con su permanente consejo tcnico. Se puede decir que, hasta su fijacin en poca de Adriano, y quiz ya un poco antes, siempre se consider al edicto del pretor como un estatuto en formacin,61 que se complementaba y perfec57 58
Betti, E., Interpretatio prudentium, cit., nota 53, p. 387. Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, cit., nota 28, p. 31, en donde dice: El portentoso desarrollo de la vida pblica y privada, en el campo econmico, social y espiritual, despus de la destruccin de Cartago, necesariamente tena que traer cambios profundos en el orden jurdico, o mejor, un cambio general en los principios fundamentales y en las normas del ius civile. Pero Roma encontr la mejor va para alcanzar la meta, no en la legislacin, sino en el pretor. En el mismo sentido, Kunkel, W., Historia del derecho romano, cit., nota 46, p. 101. 59 En este sentido, Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 140 y 141. 60 Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, cit., nota 28, p. 32. 61 Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 186 y ss.: su naturaleza de edicto en formacin lo condena a un examen crtico continuo, que verifique en cada oportunidad, la correccin lgica o la correspondencia con los valores asumidos como funda-
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cionaba slo con el aval de la jurisprudencia. De esta forma y por lo dems, actividad del pretor y del jurisprudente se alimentaron de manera recproca. Y en segundo lugar, y luego, en cabeza del prncipe, que al ocupar el puesto principal dentro de la organizacin poltica y siendo adems detentador de la auctoritas, tiene un importante poder normativo por medio de la expedicin de las llamadas Constituciones imperiales,62 Constituciones que vienen a desplazar a las leyes de la poca republicana. Lo primero que hay que sealar es el hecho que as como el pretor se haca rodear de un consilium de jurisprudentes para ejercer su funcin de ius dicere, as tambin el prncipe hizo lo propio, de tal forma que la relacin entre constituciones imperiales y trabajo de la jurisprudencia se muestra de una manera evidente.63 Cuando Augusto concede el ius respondendi ex auctoritate principis a un grupo de jurisprudentes, a la auctoritas de estos se viene a sumar la auctoritas del prncipe con lo que se refuerza el carcter de autntica de la interpretacin que hacen los juristas. La jurisprudencia est en contacto permanente con las Constituciones imperiales, de la misma forma en que lo hace respecto del edicto del pretor, la jurisprudencia pues, dialoga y examina con ojo crtico sus contenidos.64 Esta conjuncin del prncipe con los juristas traer un cambio en la forma del derecho, pues stos se comenzarn a alejar paulatinamente de la actividad poltica y por ende del contacto con la sociedad, de tal manera que para el final de la poca clsica, la jurisprudencia habr perdido su carcter creador;65 de todas formas lo que aqu interesa poner de relieve es
mentales, adems, sobre las normas pretorias, cuando se han vuelto estables, se ejercita una reflexin y se forma una literatura. 62 No se discute la fuerza normativa de las Constituciones. G. 1.5; D. 1,4,1. 63 Betti, E., Interpretatio prudentium, cit., nota 53, p. 387. 64 Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 244. 65 Cfr. Kunkel, W., Historia del derecho romano, cit., nota 46, p. 139: la actividad dictaminatoria libre y responsable de los juristas fue perdiendo terreno progresivamente, como consecuencia de la competencia del poder estatal supremo, y as se lleg, probablemente ya en la primera mitad del siglo III, a que los juristas slo pudieran participar como funcionarios en la elaboracin del derecho; varios autores, Lineamenti di storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 440 y ss.; Betti, E., Interpretatio prudentium, cit., nota 26, p. 388: la contribucin, siempre notable que los juristas hacen para la formacin y la exgesis de [ese ius novum que las Constituciones imperiales van creando] desaparece detrs de la interpretacin oficial e institucional que los emperadores reivindican como competencia exclusiva.
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que nunca hubo conflicto o choque entre la jurisprudencia y la potestad normativa del prncipe, fueron dos formas de crear derecho que se nutrieron de la misma tradicin. No cabe duda de que en la mentalidad romana la certeza del derecho no se tom como un valor fundamental al que la jurisprudencia subordinara su actividad. Es en el ius controversum, en donde radica la caracterstica esencial del sistema: el derecho romano y en particular la jurisprudencia es una obra colectiva en la que nadie pretendi partir de la nada en el proceso de creacin del derecho. La ciencia jurdica se fue organizando gracias a un conjunto de pareceres, de opiniones, de datos normativos, de esquemas procesales, que no se pueden hacer converger en una sola voluntad,66 la operatividad del derecho en la experiencia romana era aquella de un sistema abierto,67 y la certeza est all, implcita en esa operatividad conjunta, en esa fluidez, en ese carcter cientfico de las soluciones que los prudentes imprimen a todo el sistema. VI. IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS HONORARIUM Resulta til en este punto relacionar, aunque sea slo tangencialmente, la manera en que los diferentes modos en que se manifest el ius, civile, gentium y honorarium, fueron acoplados en el trabajo de los creadores del derecho, pues si bien durante la poca posclsica y finalmente en la obra de Justiniano, tales derechos se fundieron,68 el derecho romano, derecho vital por excelencia, se form de la mano de estos ordenamientos que juntos supieron traducir en normas, los elementos de la complejidad enorme en las relaciones sociales. Hay que anotar, ante todo, que tanto el derecho de gentes como el derecho honorario se desarrollaron a partir del siglo III a. C. cuando, debido a la expansin de Roma sobre el Mediterrneo y al incremento de las relaciones comerciales, se pas del viejo modelo arcaico en las relaciones sociales, basado en el ius civile, a una nueva forma de organizacin social y econmica, con consecuencias tambin en el plano poltico. De esta forBretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 287 y ss. Varios autores, Lineamenti di storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 152. 68 Sobre la definitiva fusin de derecho civil y honorario y derecho civil y derecho de gentes en el texto de Justiniano, Riccobono, S., Letture londinesi (maggio 1924), cit., nota 28, pp. 87 y ss.
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ma, fue el pretor peregrino (y ms adelante tambin el pretor urbano) el que introdujo, por medio de su iurisdictio y con la concesin de medios procesales, las figuras que forman el ius gentium, mientras daba paso, tambin con mecanismos procesales, al llamado ius honorarium, derecho que est en un plano diferente y contrapuesto o si se quiere paralelo al ius civile,69 y que encuentra su base en el imperium del magistrado.70 El derecho honorario cumple una funcin prctica respecto del derecho civil, lo coadyuva, lo integra, lo corrige (D. 1.1.7. pr), de tal forma que aquel presupone la existencia de este, pues slo el derecho civil representa un sistema autosuficiente, que aun con lagunas y debilidades se consideraba idneo para regular las relaciones de toda la comunidad.71 Por su parte, y segn la definicin gayana, el derecho de gentes72 es el derecho que, producto de la razn natural, es comn a todos los hombres (G. 1.1.), teniendo claro que ese sentido de universalidad que se le da al derecho de gentes es una valoracin que hacen los propios romanos. La aparicin del derecho de gentes, como se dijo, coincide con el periodo de expansin de Roma y tiene como propsito introducir dentro de los viejos esquemas del ius civile, en la forma de mltiples figuras tpicas operantes, el nuevo contenido econmico patrimonial propio de ese periodo. As, las instituciones que trae el derecho de gentes se presentan como un ensanchamiento, que terminar en fusin,73 de las instituciones que ya estaban presentes en el ius civile; dicho en otras palabras, la aparicin del derecho de gentes es la traduccin a trminos jurdicos de la nueva realidad social y
Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 149. Betti, E., iurisdictio praetoris e potere normativo, en Diritto. Metodo. Ermeneutica, cit., nota 53, pp. 600 y ss.; Grosso, G., Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano, Torino, 1967, p. 59. 71 Ibidem, p. 161. 72 Una presentacin general del derecho de gentes en Kaser, M., Ius gentium, Granada, Comares, 2004. Martino, F. de, Variazione postclassiche del concetto romano di ius gentium, en Diritto privato e societ romana, Roma, 1982, pp. 490 y ss. Dice Adame Goddard, J., El concepto de contrato en el ius gentium, en Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Homenaje a F. Hinestrosa, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, I, 19 que: en la experiencia de un derecho privado comn compartido por pueblos de diferentes culturas y lenguas est la evidencia de que los problemas a que se refiere el derecho privado son bsicamente los mismos en todos los pueblos de cualquier tiempo. 73 Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, cit., nota 28, pp. 22 y ss.
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econmica, realidad en la que se da por sentado que existe un ncleo comn de normas aplicables a todos los pueblos, en el que, por lo dems, la buena fe asume la caracterstica de criterio normativo obligante.74 A la vez que el edicto del pretor introduce el ius gentium, es tambin la fuente del ius honorarium. El derecho honorario nace del ejercicio del imperium por parte del pretor en aquellos casos en que, por ser parte en la controversia un extranjero, se debe prescindir del ius civile, para proceder de manera autnoma, esto es, para identificar y valorar los elementos de hecho relevantes y si es el caso, conceder tutela jurdica.75 Al cabo del tiempo, las instituciones reconocidas para tutela de los extranjeros como derecho honorario, basado en el imperium del pretor, se introdujeron tambin en el derecho civil y se aplicaron por el pretor urbano en virtud de su iurisdictio; tal decisin no respondi a una genrica necesidad de progreso, sino a exigencias econmicas y sociales propias del caso concreto. Estas instituciones, en la terminologa de algunos juristas clsicos, pasaron a constituir esa parte del ius civile llamado ius gentium, y como tales, como derecho de gentes, se aplicaban a los extranjeros ya no con base en el imperium del magistrado, sino como normas de derecho civil. Al lado de estas normas que provienen del derecho honorario, tambin constituyen derecho de gentes las normas del derecho civil directamente aplicables a los extranjeros.76 Vemos como el sistema se alimenta mutuamente en una serie compleja de relaciones, pero lo importante es resaltar cmo todas estas formas y mecanismos, se someten al examen de la jurisprudencia que viene a constituir as un factor de equilibrio de todo el sistema. VII. LAS RAZONES DEL CAMBIO As las cosas, se podra decir que los romanos concibieron el derecho en modo dinmico, pues para ellos el derecho no es algo preexistente sino
74 Grosso, G., Riflessioni su ius civile, ius gentium, ius honorarium nella dialettica fra tecnisismo-tradizionalismo giuridico e adeguazione allo svilupo economico e sociale in Roma, en Studi Donatuti, Miln, 1973, pp. 441 y ss.: La individualizacin de un especfico conjunto de relaciones de las que eran capaces tanto romanos como peregrinos, se dio solamente cuando esas relaciones se multiplicaron, justamente con la expansin de la sociedad romana y su participacin en el comercio internacional. 75 Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 146 y ss. 76 Varios autores, Lineamenti di storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 160.
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algo que vive y se modifica, en medida ms o menos relevante, al momento de la resolucin del caso concreto. Por su parte, el derecho moderno aparece como un derecho preconstituido, que si bien admite modificaciones, se entiende que stas deben hacerse en un momento previo al de su aplicacin,77 en aras, por supuesto, de la certeza del derecho.78 Cul fue entonces la razn del rompimiento con este aspecto del derecho romano? Quiz la aparicin de las codificaciones liberales o mejor, la llegada del legislador soberano para regular las relaciones entre particulares, con el consecuente rechazo de un derecho comn, se explica si se tiene en cuenta esa fase particular de aceleracin de la historia que Europa vivi a partir del siglo XVIII, y en la que se hizo evidente la necesidad de una completa ruptura con el pasado.79 Una serie de nuevos valores, que haban salido de la reflexin jurdica y filosfica del llamado derecho de profesores, acompa esta transformacin: ante todo el individualismo y la ausencia de control a las actuaciones privadas, la proteccin de la propiedad y el respeto por el sistema sucesoral, la autonoma de las relaciones contractuales, la definicin del rgimen familiar, entre otros, de tal forma que la confirmacin de esos valores gua quiz necesitaba una manifestacin clara y decidida en la promulgacin de un texto que fue el cdigo civil. Pero sin duda la razn es ms histrica que jurdica. Tales valores, sin embargo, se mantuvieron plenamente vigentes, hasta la salida a escena de la llamada cuestin social,80 momento en el que se hace una crtica al carcter absoluto de la propiedad, crtica que va a conducir, entre otras cosas, a la consideracin de una parte dbil en los contratos y a la necesidad de proteger, a toda costa, a la vctima en un nuevo derecho de daos.81 Es la intolerancia del grupo frente al abuso por parte
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Gallo, F., La concretezza nellesperienza giuridica romana, Index, 5, 1979, pp. 4
y ss.
Si bien se ve, esa certeza en los sistemas actuales puede quedar reducida a ingrediente meramente formal, pues frente a un caso concreto no se sabe, a ciencia cierta, cul ser la solucin que tomar el juez. 79 Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, cit., nota 35, pp. 301-302: la ruptura es ms evidente si se ven los reproches que la codificacin sobreentenda al modelo precedente. 80 Cfr. Cappellini, P., Cdigos, cit., nota 42, p. 122. 81 Alpa, G., Bessone, M., La responsabilit civile, Miln, 2001; Marinelli, F., La cultura del code civil, cit., nota 15, pp. 64 y ss.
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de quien se encuentra en una situacin de dominacin, ya poltica, ya econmica, ya social, intolerancia que se acrecienta como resultado de las relaciones que salen de la sociedad de la tecnologa y de la informacin. Los valores que reconocieron las codificaciones liberales ya no son los mismos que predominan hoy y tal vez tampoco lo sean los modelos que de all salieron; as, el modo de concebir el derecho parece llamado a cambiar y a superar las estructuras actuales. El jurista contemporneo se ve frente a este cuadro: una tradicin jurdica que debe respetar y cultivar ante las proclamas de una urgente e inaplazable unificacin del derecho; una revolucin tecnolgica (y cultural) que lo compromete y que lleva consigo un rompimiento de las fronteras, con el consecuente viajar de ideas e ideologas; y una cuestin social, hoy traducida en la proteccin y promocin de los derechos fundamentales, que le marca un camino inevitable, y que rechaza cualquier consideracin que de esos derechos se haga en trminos de mercado. Y la certeza dnde queda? Las relaciones sociales modernas y por ende los mecanismos de produccin de normas, conforman hoy una vasta red, de tal forma que la tarea consiste en identificar, la forma en la que est hecho el tejido (que no es otra cosa que la prctica cotidiana del derecho), sin perder de vista el sentido y las razones del entramado.82 Y sin olvidar tampoco que la idea de una edad de la descodificacin parece definitivamente superada.83
82 Breccia, U., Fonti del diritto e diritto privato. Breve nota bibliografica per gli studenti, 2001, sin publicar, 9. 83 Conocida es la discusin sobre el llamado proceso de descodificacin que en buena medida parece estar ya superado: ver por todos Hinestrosa, F., Codificacin, descodificacin y recodificacin, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 323, 2003, pp. 64-73. La discusin italiana en: Irti, N., Et della decodificazione, Miln, 1979. Piga, F., Tramonto del codice civile? Codice civile e istituti del diritto pubblico nella realt del nostro tempo; Schlesinger, P., Il tramonto del codice civile, los dos en Riv. dir. priv., 1980, I, pp. 1 y ss.; Busnelli, F. D., Tramonto del codice civile?, en varios autores, Leggi, giudici, politica. Le esperienze inglesa e italiana a confronto, Miln, 1983, pp. 211 y ss.; Considerazioni sulla crisi dei codici, con particolare riferimento al caso del codice civile cileno di Andrs Bello, en Andrs Bello y el derecho latinoamericano, Caracas, 1987, pp. 481 y ss.; Patti, S., Il diritto civile tra crisi e riforma dei codici, Riv.dir.comm., 1984, I, 85; Sacco, R., Codificare: modo superato di legiferare?, Riv. dir. civ., 1983, I, pp. 117 y ss.; Rodot, S., Aspetando un codice?, Riv. crit. dir. priv., 1998, 1-2, pp. 3 y ss.; Rescigno, P., La forma codice: storia e geografia di una idea, en Riv. dir. civ., 2002, 1, pp. 29 y ss.; Mattei, U., Quale codice per lEuropa?, Riv. crit. dir. priv., 2002, 1, pp. 3 y ss.
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Una advertencia, sin embargo, se revela til: la reflexin que permite tomar distancias del legalismo estatal, debe comprender tambin una crtica a la posicin extrema contraria, en donde se pretenda imponer como nica lgica la del mercado y la de la informacin; en donde se ceda al particularismo exacerbado en aras de un presunto respeto del pluralismo, y en donde se deje de lado irracionalmente la propia tradicin jurdica, en aras de un trfico ms fluido. VIII. APERTURA DEL SISTEMA DE FUENTES Y TRADICIN No resulta fcil, por supuesto, entender y explicar las transformaciones internas que se presentan en una tradicin jurdica, o de pensamiento en general, en relacin con las circunstancias sociales que las circundan y las provocan,84 lo cierto es que hoy el derecho se ve de repente lleno de incgnitas, pues los cambios sociales, polticos, econmicos de los tiempos recientes han sido tan vertiginosos que el derecho, acostumbrado a definir sus posiciones con la decantacin de los conceptos y con la prctica diaria de su ejercicio, se ha visto obligado a responder sin tardanza a los retos que le plantea esa sociedad en permanente transformacin. La ciencia jurdica de tradicin romana ha estado ms atenta al momento reflexivo que al momento pragmtico;85 tanto que por lo general en Europa ha sido el derecho culto, el derecho de profesores, el que se ha transformado, a la postre, en derecho positivo. Quiz el precipitarse de las cosas, la apertura de los mercados, la contratacin en masa, la era tecnolgica, la explosin de la responsabilidad y de los seguros, la urgencia de los derechos fundamentales, la creacin de cortes internacionales, por citar slo algunos ejemplos, han hecho que se privilegie el momento del actuar y tal vez a esto se deba, entre otras cosas, la presencia en los sistemas de tradicin romanista, de un nmero cada vez ms abrumador de leyes con compromiso grande no slo de la propiedad, claridad y prestancia del ordenamiento, sino de la posibilidad misma de su conocimiento incluso por las gentes que trabajan en el respectivo sector.86 Dnde queda la certeza
Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, cit., nota 34, p. XVI. Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, pp. 27 y ss. 86 Hinestrosa, F., Codificacin, descodificacin y recodificacin, cit, nota 83, pp. 65 y ss., donde se resea una amplia bibliografa sobre la cuestin.
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que la ley dice ofrecer cuando, a veces, ni el ms avezado de los operadores logra identificar el derecho aplicable?, y qu decir del hombre comn, destinatario de esa ley? Es el momento de insistir sobre la reflexin, a la que ciencia jurdica del civil law est acostumbrada, una reflexin esta vez, y como muchas veces se ha hecho, sobre s misma, sobre su funcin y sobre sus propios procedimientos.87 Dicha reflexin tal vez deba partir, no de las cosas ms vistosas del derecho, como son las relaciones jurdicas que a diario se suceden, sino de algo que en principio no salta a la vista, pero que condiciona todo el esquema: el estudio de las fuentes, el estudio del dnde del derecho, en el sentido de su proveniencia, con la conciencia, como lo ensea la historia, de que los sistemas jurdicos nunca yacen sino que cambian continuamente.88 Hacer el recorrido desde el derecho romano hasta los derechos modernos que han seguido su tradicin, pone en evidencia que stos han acogido, con mayor o menor nfasis, sus instituciones, por ejemplo en materia de bienes, de contratos, de responsabilidad; pero hacer ese recorrido pone tambin en evidencia que muy poco se hered en materia de sistema de fuentes del derecho, de tal forma que se puede afirmar que se transmiti el qu pero no el cmo. En Roma, el derecho, que proviene de diversas fuentes, no puede tener existencia ni firmeza de conjunto, si no hay un iuris peritus que con su compromiso cotidiano, lo mejore cada da (D. 1.2.2.13);89 aqu se resume el sistema de fuentes del derecho romano, un sistema fluido y que tiene como caracterstica fundamental el permanente dilogo entre las diferentes fuentes, sin jerarquas; dilogo, por supuesto, no libre de contrastes; por el contrario, tantos, que se podra decir que es alimentado por ellos y la razn de desarrollo de la misma ciencia jurdica. La legitimacin normativa del jurista romano se encuentra en su prudentia, es decir, en el carcter cientfico de sus soluciones; pero no slo l, tambin el pretor, como rgano productor de normas, se halla vinculado a los ciudadanos, no por estar ligado a la estructura y a la organizacin poltica de Roma, sino por su actuar con autoridad, con conocimiento,
Cfr. Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, pp. 27 y ss. Gambaro, A., Sacco, R., Sistemi giuridici comparati, cit., nota 20, p. 21. 89 Schipani, S., Los cdigos de Justiniano y el sistema del derecho romano, cit., nota 29, pp. 266 y 267. Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, pp. 55 y 56, quien dice adems que esa debe ser la labor del jurista en cualquier poca.
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que de experiencia cotidiana y espontnea se transforma en texto vinculante.90 La certeza en el derecho, o mejor la falta de preocupacin de parte de los juristas romanos por garantizarla, se explica entonces en el carcter cientfico de las decisiones, que es resultado directo del dilogo entre las fuentes. La certeza, entonces, la da la fluidez del derecho, de tal forma que la estabilidad de la ciencia jurdica se debe convalidar da tras da. La reflexin moderna puede valerse de sus propios elementos pasados para entender y quiz solucionar, todas esas dudas que la asaltan. El historiador en general, y en particular el historiador del derecho, lleva consigo la suma de los conceptos aprendidos, lo que lo induce a dar ms peso a las constantes, esto es, a los elementos que permanecen, que a la diversidad, hasta el punto de considerar esta ltima como desviacin respecto de lo heredado.91 Esto para decir que lo que puede parecer una excepcin al modo general de hacer las cosas, fue en su momento y en realidad modo de ser, idiosincrasia, conviccin y as debe ser estudiado. Adems, puede suceder que lo que se crea expresin de un derecho superado, aparezca de nuevo, al cabo del tiempo, en una nueva manifestacin, y ejemplo reciente de ello es el llamado neoformalismo;92 no hay un modelo al cual llegar, ni
Cfr. Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 152, con cita de Wieacker. Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, p. 431. 92 Cfr. Koteich, M., Neme, M. L., Formalismo negocial romano y neoformalismo. Fundamento del sistema o proteccin de la parte dbil?, en Rev. der. priv., Universidad Externado de Colombia, 9-2005, en curso de publicacin. All se seala cmo, la idea, segn la cual el paso de una sociedad jurdicamente primitiva a una ms evolucionada se corresponde con el paso de un derecho formal a un derecho en el que poco a poco se supera la atadura de la forma, idea que se tom como pretexto para elaborar una historia ideal de la juridicidad, y decir as que el derecho, en general, tiende, por exigencias internas, a pasar de los pesados lazos de las formas primitivas a una libertad absoluta para manifestar la voluntad. As, con la llegada del iluminismo y del derecho racional que precedi al movimiento codificador, se tom como un dato cierto que el punto de evolucin estaba representado por la idea de la libertad de formas, y as fue plasmado en los cdigos liberales individualistas. La libertad de formas, entonces, se consagr como la regla general, mientras que el formalismo no fue otra cosa que la excepcin. Sin embargo, la constante dialctica entre fenmenos jurdicos y realidad social se encargara de desmentir esa idea, pues lo que pareca evolucin natural se revel preconcepto. En efecto, la sociedad moderna, la llamada sociedad global, lugar de asimetras en materia contractual busca antes que nada la proteccin de la parte dbil y as aparece el neoformalismo para tratar de corregir tal asimetra: la imposicin legal a las partes contratantes de unos modos de hacer que no se pueden desconocer so riesgo de poner en peligro el acuerdo contractual.
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nada se ha alcanzado definitivamente, pues la historia del derecho no es un ir hacia, sino simplemente un ir.93 Si la certeza del derecho se ve menguada por la crisis de la dimensin estatal, pero tambin porque paradjicamente, como si fueran los estertores, la produccin de leyes se hace incontenible, entonces dnde buscar? Tal vez la certeza, siguiendo el ejemplo romano, la pueda dar el ordenamiento, pero no cualquier ordenamiento, sino un ordenamiento fluido, y ya se dijo que la fluidez la da el dilogo. Si hay anquilosamiento legislativo o jurisprudencial o doctrinal ese dilogo va a ser intil, estril, de tal forma que el dilogo tiene que ser dinmico. Pero, hasta dnde el afn de certeza es desconfianza en la labor de los jueces?, por qu la flexibilidad del derecho se ve como problemtica frente a la necesidad de seguridad del sistema?94 Hoy se habla del derecho vivo o viviente,95 para referirse a un derecho que pretende reemplazar una aproximacin positiva por una que se podra decir emprica, que deja as amplios espacios de creatividad al trabajo del intrprete;96 de tal forma que algunos elementos estn dados. Como sea, es claro que incertidumbre y desconfianza operan en planos diferentes. Pero as como la jurisprudencia actualmente determina en buena medida el derecho aplicable, no se puede desconocer la importancia de la doctrina en los sistemas de tradicin romanista en donde ha condicionado el derecho positivo, tanto que en diferentes ocasiones en el curso de la historia del derecho, la doctrina ha demostrado su supremaca entre las fuentes.97 Se debe concluir entonces que la certeza del derecho es producto de la conjuncin de todos los factores operantes en un determinado sistema jurdico y es errado e infantil atribuir a uno solo de ellos la funcin de asegurar que se alcance.98
Irti, N., Nichilismo giuridico, cit., nota 11, p. 97. Merryman, J. H., La tradicin jurdica romano-cannica, cit., nota 22, p. 96. 95 Mengoni, L., Diritto vivente, en Jus, 1988, pp. 17 y ss. Santoro-Passarelli, F., A proposito del diritto vivente, Ordinamento e diritto civile. Ultimi saggi, Npoles, 1988, pp. 38 y ss. 96 Valga como ejemplo el caso de la responsabilidad civil en donde a partir de las mismas pocas normas originales de los cdigos decimonnicos se ha creado todo un nuevo derecho en la materia, gracias a una jurisprudencia creativa y acorde con las exigencias de la sociedad. 97 Ibidem, pp. 70 y ss. 98 Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, cit., nota 35, pp. 313 y 314.
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Esos varios factores o formantes,99 concurren para el establecimiento de la regla aplicable y si no hay armona entre ellos (normas, derecho aplicado, opinin de los juristas), ser el momento de intensificar el debate a fin de encontrar un punto de confluencia. El sistema de fuentes parece abrirse, pero esa apertura, y la metfora de las fuentes, debe ir acompaada de aquella de la fluidez, en virtud de la cual el dilogo permanente entre las fuentes haga visible la regla aplicable y d un mnimo de certeza al ordenamiento. Valga decir que la figura de cdigo, tan cara al jurista moderno de tradicin romana, parece estar asumiendo un papel de tabernculo de principios,100 funcin que se revela sumamente til si se piensa en las fuentes, no en funcin de quin las produce, sino teniendo en cuenta a quin se dirigen; no hay que olvidar que el derecho existe hominum causa (D. 1.5.2). Al derecho se lo define hoy, en su acepcin ms socorrida, como un conjunto de normas, cun lejana esta concepcin de la definicin de Celso, arriba citada, que considera al derecho como ars.
La conocida expresin es de Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, cit., nota 25, pp. 45 y ss. Formante es cada uno de los elementos que vienen a conformar la regla jurdica dentro de un sistema. 100 Cfr. Hinestrosa, F., Codificacin, descodificacin y recodificacin, cit., nota 83, p. 73: No sera por ello aventurado pensar los cdigos, tratarlos y emplearlos como una nica lex generalis dentro del sistema. Esa sera una manera, o mejor, lo es, de decantar y sedimentar los valores de la cultura jurdica propia, la nuestra.
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LA RECEPCIN DE LA PRIMERA CODIFICACIN CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL EN LA CODIFICACIN ESTATAL MEXICANA scar CRUZ BARNEY*
SUMARIO: I. Introduccin. La Consolidacin del movimiento codificador. El Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870. II. La codificacin civil en los estados de la Repblica y la recepcin del Cdigo del Distrito Federal. III. Estados que adoptaron el Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870. IV. Estados que elaboraron una codificacin civil especial diversa a la del Distrito Federal. V. Comparacin entre los cdigos de los estados de Mxico, Tlaxcala, Oaxaca y Veracruz y el del Distrito Federal de 1870. VI. Conclusin.
I. INTRODUCCIN. LA CONSOLIDACIN DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR. EL CDIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL DE 1870 Existe la idea generalmente aceptada de que los estados de la Repblica llevaron a cabo sus respectivas codificaciones civiles simplemente adoptando el cdigo del Distrito. Sin embargo, hubo casos en que siguiendo un impulso codificador independiente del general, se desarrollaron codificaciones originales. Nos proponemos sealar cules estados siguieron uno u otro impulso y cules fueron los pasos dados para ello. Para el Cdigo Civil para el Distrito Federal y territorio de Baja California, a la cada del Segundo Imperio y restaurada la Repblica, se reiniciaron los trabajos cuando, Antonio Martnez de Castro, secretario de Justicia, obtuvo los documentos entregados por la comisin revisora del proyecto
* Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. Acadmico de Nmero de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin.
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de Justo Sierra y que estaban en manos del licenciado Luis Mndez, encarcelado en la Prisin de la Enseanza y que fue entregado tras diversas comunicaciones a Rafael Dond el 4 de septiembre de 1867.1 Se integr una nueva comisin formada por Mariano Yez, Jos Mara Lafragua, Isidro Montiel y Duarte, Rafael Dond y Joaqun Egua Liz,2 quienes finalizaron el libro y lo redactaron aprovechando el trabajo de Sierra y el Cdigo Civil del Imperio Mexicano. As naci el proyecto definitivo del Cdigo Civil de 1870, que fue dado a la imprenta como tal para su difusin3 y fue aprobado por el Congreso de la Unin el da 8 de diciembre de ese ao, y que inici su vigencia a partir del da 1o. de marzo de 1871 en el Distrito Federal y territorio de Baja California.4 Este Cdigo coincidi, segn Mara del Refugio Gonzlez, con el triunfo del modelo poltico liberal, que se consolid con el de 1884.5 La exposicin de motivos del Cdigo Civil de 1870 se imprimi en 1871, en donde sostuvo: Ni el proyecto ni las exposiciones son obras perfectas. No el primero, porque como otra vez se ha dicho, no es posible un cdigo completo; lo cual debe considerarse como un mal de todo punto irremediable. No las segundas, porque habra sido necesario escribir un comentario de todo el proyecto. Este, por lo mismo, debe considerarse como un ensayo de legislacin civil, que los
1 Sobre el proceso de solicitud y entrega del proyecto vase el artculo del propio Luis Mndez, La verdad histrica sobre la formacin del Cdigo Civil, El Foro, peridico de jurisprudencia y de legislacin, Mxico, 26, 27 y 28 de junio, 1873, en Cabrera Acevedo, Lucio, Documentos constitucionales y legales relativos a la funcin judicial. 1810-1917, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Poder Judicial de la Federacin, 1998, t. II, pp. 192-199. 2 Este ltimo integrante segn Agustn Verdugo en su intervencin sobre derecho internacional privado en la sesin extraordinaria del da 27 de abril de 1894 en la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin. Verdugo, Agustn, Derecho internacional privado, Sesiones de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin correspondiente de la Real de Madrid, 1894, Mxico, Talleres de la Librera Religiosa, 1897, t. I, p. 51. 3 Proyecto de Cdigo Civil para el Distrito Federal y Territorio de la baja California, formado de orden del Supremo Gobierno por los Licenciados Mariano Yez, Jos Mara Lafragua, Isidro Montiel y Rafael Dond, Mxico, Imprenta del Gobierno, en Palacio, 1870. 4 Macedo, Pablo, El Cdigo de 1870. Su importancia en el derecho mexicano, Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, Departamento de Derecho, Universidad Iberoamericana, nm. 3, 1971, p. 247. 5 Gonzlez, Mara del Refugio, Notas para el estudio del proceso de la codificacin civil en Mxico (1821-1928), Libro del cincuentenario del Cdigo Civil, Mxico, UNAM, 1978, p. 136.
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jurisconsultos venideros perfeccionarn, cuando la experiencia haya demostrado los muchos defectos que sin duda contiene.6 Una vez expedido el Cdigo Civil de 1870, se hizo urgente contar con el correspondiente Cdigo Procesal Civil,7 cuya comisin redactora suponemos que estuvo integrada por Jos Mara Lafragua, Mariano Yez, Luis Mndez, Pablo Zayas y Manuel Dubln. El 13 de agosto de 1872 se expidi el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y el Territorio de la Baja California,8 que entr en vigor al mes siguiente, el 15 de septiembre de 1872. Estaba ordenado en 20 ttulos y 2362 artculos ms 18 transitorios.9 Tras slo tres aos de aplicacin, el Cdigo present diversos defectos: Las chicanas, su sombra, impiden de manera indefinida el ejercicio del derecho. El deudor es arruinado inconsideradamente por medio de retazas, en aras del deseo de dar valor la propiedad raz. La prctica marc defectos trascendentales.10 El 9 de abril de 1875 el Congreso orden al Ejecutivo que nombrara una comisin integrada por tres abogados que revisaran el citado Cdigo y presentara un proyecto de las adiciones, modificaciones, aclaraciones y supresiones que deban hacrsele. En esta comisin participaron Jos Mara Lozano, Tefilo Robredo, Eduardo Vias y Esteban Calva como secretario. Los jueces de primera instancia en materia civil del Distrito Federal y representantes del Ministerio Pblico presentaron un dictamen sobre las modificaciones, reformas y adiciones que deban hacerse al citado Cdigo.11
6 Exposicin de los cuatro libros del Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja-California. Que hizo la comisin al presentar el proyecto al Gobierno de la Unin, Mxico, Imprenta de E. Anconca y M. Peniche, 1871, p. 191. 7 Resulta interesante el estudio de Manuel Dubln, Estado de la Legislacin Mexicana en procedimientos civiles, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. V, nm. 4, 6 de julio de 1875. 8 Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y el Territorio de la Baja California, Mxico, Imprenta del Gobierno, en Palacio, 1872. 9 Un estudio comparativo del Cdigo en Len de Montluc, Los cdigos de Procedimientos Civiles de Espaa, de Cuba, de Puerto Rico, del Mxico y del Per, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VI, nm. 27, 11 de febrero de 1876. 10 Fernndez, Jos Diego, El ao de 1875, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VI, nm. 2, 5 de enero de 1876, p. 5. 11 Vase para el proceso de elaboracin del Cdigo Civil de 1884 a Cruz Barney, scar, La codificacin en Mxico: 1821-1917. Una aproximacin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, cap. 2.
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Otros comentarios fueron hechos por Juan N. Rodrguez de San Miguel,12 por Luis G. Borromeo,13 quien inclusive plante un Proyecto de enjuiciamiento verbal ante los jueces menores del Distrito Federal, y territorio de la Baja California y por Jess Villalobos, este ltimo en San Luis Potos.14 El 22 de noviembre de ese mismo ao se present el proyecto al Congreso de la Unin.15 Luego lo revis una comisin de la Cmara de Diputados en donde figuraban Francisco Artigas y Manuel Bermejo, que participaron en el proyecto en 1877 y 1878. Estos trabajos fueron retomados por el secretario de Justicia, Ignacio Mariscal, quien integr una nueva comisin formada por Jos Mara Lozano, Manuel Dubln, Melesio Alcntara, Manuel Osio y Juan Garca Pea, lo que deriv en un nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles de 1880, que constituy en realidad una serie de modificaciones, reformas y aclaraciones al anterior.16 En esas mismas fechas se elabor la Ley de organizacin de Tribunales del Distrito Federal y la Baja California. En 1882 el presidente Manuel Gonzlez nombr una comisin revisora de los cdigos Civil y de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, cuyos trabajos fueron aprobados por una segunda comisin. En el dictamen de la mayora de la Comisin de Justicia de la Cmara de Diputados, relativo a la reforma del Cdigo Civil se sealaba, respecto del Cdigo de 1870 que se trataba de una obra que honra sus autores y la nacin. Redactado en su origen por el inteligente jurisconsulto Justo Sierra, reformado despus lentamente y aprovechando el material precioso de la legislacin espaola, los avanzados principios de la legislacin francesa y las correcciones prcticas que esta ltima legislacin hicieron los cdigos de Portugal y de Italia, lo cual no quera decir que estuviese exento de los defectos que siempre tienen las obras humanas.17
Idem. Idem. 14 Idem. 15 Proyecto de reformas del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y el Territorio de la Baja California formado por la comisin nombrada al efecto por el Supremo Gobierno, en cumplimiento del decreto de 9 de abril de 1875, Mxico, Imprenta del Comercio, a cargo de Dubln y Lozano, hijos, 1876. 16 Vase la relacin que de la preparacin de este Cdigo hace Ignacio Mariscal, contenida en la exposicin de motivos al Cdigo de Procedimientos Penales, Imprenta del Comercio, de Dubln y Compaa, Mxico, 1880, pp. 13-15. 17 Parte expositiva del dictamen de la mayora de la Comisin de Justicia de la Cmara de Diputados, relativo la reforma del Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de
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Por ello, y siendo frecuentes las consultas que se hacan la Secretaria de Justicia sobre diversos puntos de aplicacin, se determin hacer un nuevo estudio del Cdigo y reformarlo en todas aquellas partes que fuere preciso, para que sus disposiciones se hallaran en armona con las necesidades que hoy tiene la sociedad mexicana.18 Finalmente, el 14 de diciembre de 1883 el Congreso facult al Poder Ejecutivo para que llevara a cabo las reformas correspondientes, el 31 de marzo de 1884 se expidi19 y el 24 de mayo de 1884 se aprob un nuevo Cdigo Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California,20 que estuvo vigente hasta 1932.21 II. LA CODIFICACIN CIVIL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA Y LA RECEPCIN DEL CDIGO DEL DISTRITO FEDERAL En los estados de la Repblica se produjo, al igual que en el Distrito Federal, un proceso codificador en materia civil y penal. En algn caso se toco tambin la materia mercantil. La expedicin del Cdigo Civil en el Distrito Federal impuls la codificacin a nivel local. Sin embargo, la poca atencin sobre la materia se reflej en que hasta hace apenas un ao, ni siquiera supiramos cules cdigos y cundo haban sido expedidos en los estados de la Repblica, menos aun constatar o no la recepcin del Cdigo del Distrito Federal.22
la Baja California, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. XXII, ao XII, nm. 56, 25 de marzo de 1884, p. 219. 18 Idem. 19 Vase Macedo, Miguel S., Datos para el estudio del nuevo Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, promulgado el 31 de marzo de 1884. Documentos oficiales relativos a la reforma del Cdigo Civil y Notas Comparativas del nuevo Cdigo con el Cdigo de 1870, Mxico, Imprenta de Francisco Daz de Len, 1884. 20 Cdigo Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California reformado en virtud de la autorizacin concedida al Ejecutivo por decreto de 14 de diciembre de 1883, Mxico, Imprenta de Francisco Daz de Len, 1884. 21 Soberanes Fernndez, Jos Luis, Las codificaciones del derecho privado mexicano en el siglo XIX, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, 1986, p. 380. 22 A propsito de los doscientos aos del Cdigo Civil Francs de 1804 publicamos el libro ya citado, La codificacin en Mxico 1821-1917. Una aproximacin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004.
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En algunos casos se codific simplemente adoptando el Cdigo del Distrito, lo cual fue aplaudido, y en otros se sigui un impulso codificador independiente del general. Entre los estados que adoptaron el Cdigo del Distrito Federal algunos simplemente decretaron su adopcin lisa y llana, otros se encargaron de adecuarlos a la realidad local. La codificacin estatal se produce fundamentalmente, salvo algunas excepciones, a partir de la restauracin de la Repblica y con ello de la Constitucin Federal de 1857. Sin embargo, algunos estados iniciaron tempranamente su proceso codificador, tal es el caso por todos conocido de Oaxaca, Jalisco, Guanajuato y Zacatecas. Tomamos como punto de partida el artculo 43 de la Constitucin de 1857 que estableca:
Las partes integrantes de la federacin, son: los estados de Aguascalientes, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Mxico, Michoacn, Nuevo-Len y Coahuila, Oaxaca, Puebla, Quertaro, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Valle de Mxico, Veracruz, Yucatn, Zacatecas y el Territorio de la Baja California.
Este artculo fue reformado el 12 de diciembre de 1884 para incluir en el texto constitucional como estados de la Federacin23 a Campeche,24 Hidalgo y Morelos. III. ESTADOS QUE ADOPTARON EL CDIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL DE 1870 Los estados que adoptaron con mayores o menores reformas el Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870 fueron: Aguascalientes, Campeche, Coa-
23 Vase Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos con las reformas, adiciones y leyes orgnicas expedidas hasta Junio de 1891, arreglada por Jacinto Pallares, Mxico, N. Chvez, Librera de la Enseanza, 1892, p. 73. 24 Que lo era desde el 19 de febrero de 1862. Vase el Decreto Erigiendo en Estado de la Federacin el Distrito de Campeche, en Basilio Jos Arrillaga, Recopilacin de leyes, decretos, bandos, reglamentos, circulares y providencias de los Supremos Poderes y otras autoridades de la Repblica Mexicana. Formada de orden del supremo gobierno por Basilio Jos Arrillaga, Mxico, Imprenta de Vicente G. Torres, 1862, p. 24.
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huila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacn, Morelos, Nuevo Len, Puebla, Quertaro, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Yucatn y Zacatecas. 1. Aguascalientes El 8 de enero de 1875 se adopt el Cdigo Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California reformado por la legislatura local. Poco despus se produjo la expedicin del Cdigo de Procedimientos Civiles el 30 de abril de 1875 con las innovaciones contenidas en el decreto de promulgacin para su aplicacin en el estado. Se modificaron los artculos 104, 107, 109, 118, 120, 121, 146, 191, 212, 346, 347, 371, 516, 620, 772, 885, 891, 913, 914, 925, 926, 929, 951, 971, 973, 1016, 1109, 1115, 1116, 1124, 1133, 1549, 1749, 1750, 1751, 1759, 1788, 1913, 2338 y 2354.25 2. Campeche Mediante decreto nm. 57 del Congreso del estado, y siendo gobernador Joaqun Baranda, se adopt el Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California con las adiciones y reformas que hizo una comisin integrada por los licenciados Jos Mara Oliver, Jos Ignacio Rivas y Jos Gmez, adems de las enmiendas propuestas por el propio gobierno. El cdigo reformado recibi la denominacin de Cdigo Civil del Estado de Campeche.26 El Cdigo empez a regir sesenta das despus de su publicacin, entendindose por tal fecha la que el gobierno estatal fij para su reparto oficial, que fue el da 2 de noviembre de 1872, por lo que inici su vigencia el da 1o. de enero de 1873.
Decreto por el que se manda promulgar el Cdigo de Procedimientos Civiles decretado en Mxico el 13 de agosto de 1872, considerndolo como parte reglamentaria del Cdigo Civil, 30 de abril de 1875, en La Ciencia Jurdica, Revista y Biblioteca Quincenal de Doctrina, Jurisprudencia y Ciencias Anexas, Mxico, Talleres de la Ciencia Jurdica, 1899. 26 Cdigo Civil del Estado de Campeche, Campeche, Imprenta de la Sociedad Tipogrfica, 1872.
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3. Coahuila de Zaragoza El 20 de agosto de 1874, bajo el gobierno de Antonio Garca Carrillo, se expidi un primer decreto por el que se adoptaron en el estado de Coahuila el Cdigo Civil de 1870 y el de Procedimientos Civiles de 1872 del Distrito con ligeras modificaciones,27 en cuanto no se opusieran a la Constitucin del estado.28 En el decreto se dispuso que el Tribunal Superior de Justicia le entregara anualmente a la Legislatura, al comenzar el primer periodo de sesiones ordinarias, las observaciones que cada seis meses habran de enviarle los jueces de letras o de primera instancia y los del estado civil sobre las dificultades que advirtieren en la aplicacin de los cdigos. Sin embargo, el 30 de diciembre de ese ao se prorrog al 1o. de julio de 1875 en adelante. Aparentemente no entraron en vigor en ese momento pues el 8 de septiembre de 1877 se expidieron dos nuevos decretos. El primero de ellos puso en vigor en el estado el Cdigo Civil del Distrito Federal a partir del da 15 de septiembre de ese ao con reformas y adiciones hechas por la legislatura local incluidas en dicho decreto. 4. Colima El 24 de junio de 1878 el gobernador del estado expidi un decreto del Congreso local de fecha 22 del mismo mes por el que se adoptaron los cdigos Civil y de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.29 Conforme al decreto, ambos cdigos iniciaron su vigencia en el estado desde el 1o. de enero de 1879, establecindose la obligacin para los juzgados de primera instancia del estado de llevar un libro en donde anotaran los inconvenientes que en la prctica se presenten por la aplicacin de dichos cdigos, debiendo dar cuenta de ello al Supremo Tribunal de Justicia, el cual a su vez lo hara con la Legislatura del estado, inicindose las reformas correspondientes.
27 Hechos diversos, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. III, nm. 65, 16 de septiembre de 1874, p. 259. 28 Medina y Ormaechea, Antonio A., Cdigo Penal Mexicano. Sus motivos, concordancias y leyes complementarias, Mxico, Imprenta del Gobierno, 1880, pp. 6-7, t. II. 29 Medina y Ormaechea, Antonio A., Cdigo Penal Mexicano, cit., nota 29, pp. 812, t. II.
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5. Chiapas Por decreto de 18 de noviembre de 1871 se adopt en el estado el Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870.30 6. Chihuahua En un informe que rindi el Poder Ejecutivo del estado de Chihuahua al secretario de Estado y del despacho de Justicia e Instruccin Pblica en septiembre de 1879 manifiesta:31
He recibido la comunicacin que en 2 de agosto ltimo se sirvi dirigirme usted, en la que solicita la remisin de los decretos en virtud de los cuales rijan en este estado los cdigos civil, penal y de procedimientos del Distrito federal; y tengo el honor de manifestar ud. que no estn an en vigor los cdigos de que se ha hecho mrito, encontrndose pendiente de resolucin en la Cmara Legislativa la iniciativa que sobre este asunto se le ha presentado.
La adopcin del Cdigo Civil se produjo, siendo gobernador sustituto Mariano Samaniego, unos aos despus, el 23 de noviembre de 1882, mediante decreto de la Legislatura local que llev a la publicacin del Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, adoptado en el estado de Chihuahua, por decreto de la H. Legislatura de 23 de noviembre de 1882.32 Conforme al citado decreto, el Cdigo Civil iniciara su vigencia en el estado a partir del da 1o. de marzo de 1883, pero sin referencia alguna a los cdigos Penal y de Procedimientos Civiles del Distrito, ni a ninguno de los reglamentos que en el Cdigo Civil del Distrito Federal se citan, suprimiendo el artculo 898.
Memoria que el encargado de la Secretara de Justicia e Instruccin Pblica presenta al Congreso de la Unin en 15 de septiembre de 1873, en Soberanes Fernndez, Jos Luis (comp.), Memorias de la Secretara de Justicia, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 307. 31 Medina y Ormaechea, Antonio A., Cdigo Penal Mexicano, cit., nota 29, p. 5, t. II. 32 Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, Adoptado en el Estado de Chihuahua, por decreto de la H. Legislatura de 23 de noviembre de 1882, Chihuahua, Librera de Donato Miramontes, 1883.
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En un nico artculo transitorio del decreto se facult al Ejecutivo para erogar los gastos que requiera la compra o impresin del Cdigo Civil adoptado, en el concepto de que el nmero de ejemplares ser el que el mismo Ejecutivo juzgue necesario para las oficinas pblicas del Estado. Cabe destacar que la impresin hecha en la imprenta de Donato Miramontes incluye la exposicin de motivos del Cdigo. El Cdigo del estado estuvo vigente hasta el da 1o. de enero de 1899, fecha en que entr en vigor un nuevo Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Chihuahua,33 expedido por el gobernador Miguel Ahumada. 7. Durango Mediante decreto nm. 37 expedido por la 5a. Legislatura el 18 de mayo de 1873, el estado de Durango adopt sin modificaciones el Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorios.34 Casi treinta aos despus, la Legislatura local expidi el 30 de mayo de 1900 un nuevo Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Durango35 que fue promulgado por el Ejecutivo el 1o. de junio siguiente. 8. Guanajuato El Cdigo Civil del Distrito Federal fue adoptado en el estado mediante decreto nm. 69, de 26 de abril de 1871, y promulgado el 15 de julio del mismo ao. La adopcin del Cdigo Civil del Distrito Federal no estuvo aparejada de la correspondiente adopcin del de procedimientos civiles, lo que no dej de suscitar cuestionamientos en algunas materias, caso de las hipotecas.36
33 Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Chihuahua, Chihuahua, Imprenta del Gobierno en Palacio, dirigida por Jess Urbina y Contreras, 1898. 34 Memoria que el encargado de la Secretara de Justicia e Instruccin Pblica presenta al Congreso de la Unin en 15 de septiembre de 1873, en Soberanes Fernndez, Jos Luis (comp.), Memorias de la Secretara de Justicia, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 300. 35 Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Durango expedido por la H Legislatura el 30 de mayo de 1900 y promulgado por el Ejecutivo del mismo, el 1 de junio siguiente, Mxico, Tip. y Lit. La Europea de J. Aguilar Vera y Comp. (S. en C.), 1900. 36 Manuel Arizmendi, Breves reflexiones sobre prescripcin de hipotecas conforme al Cdigo Civil del Distrito Federal, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VI, nm. 103, 3 de junio de 1876, p. 208. Una respuesta y complemento
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9. Guerrero El 13 de junio de 1872 siendo gobernador del estado Francisco O. Arce, se declar vigente sin modificacin alguna el Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorios.37 10. Hidalgo El 21 de septiembre de 1871 se expidi un decreto por el Congreso del Estado, sancionado el da 23, mediante el cual se adopt el Cdigo Civil del Distrito Federal. Se estableci como fecha de entrada en vigor el 5 de mayo de 1872.38 El mismo da se autoriz al Ejecutivo a imprimir, con cargo a la partida nm. 99 del presupuesto de egresos, mil ejemplares del Cdigo.39 Como sealan Menes y Guerrero, se echa de menos en el decrea este artculo en Emilio Ordaz, Interpretacin de Manuel Arizmendi, los artculos 1,968 y 1988 del Cdigo Civil, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VII, nm. 31, 12 de agosto de 1876; en Jess Villalobos, Interpretacin de los artculos 1968 y 1988 del Cdigo Civil, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VII, nm. 49, 8 de septiembre de 1876; y en Pablo Zayas, Los artculos 1968 y 1988 del Cdigo Civil, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VII, nm. 57, 21 de septiembre de 1876. A su vez el propio Arizmendi aadi a sus reflexiones en Dos palabras ms sobre prescripcin de hipotecas, conforme al Cdigo Civil del Distrito Federal, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VII, nm. 58, 22 de septiembre de 1876; Interpretacin de los artculos 1968 y 1988 del Cdigo Civil del Distrito Federal, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VII, nm. 69, 7 de octubre de 1876 e Interpretacin de los artculos 1968 y 1988 del Cdigo Civil del Distrito Federal, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VII, nm. 70, 10 de octubre de 1876. Otro artculo apareci tiempo despus firmado por Jos Diego Fernndez, Los artculos 1968 y 1988 del Cdigo Civil del Distrito Federal, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VII, nm. 87, 7 de noviembre de 1876. 37 Memoria que el encargado de la Secretara de Justicia e Instruccin Pblica presenta al Congreso de la Unin en 15 de septiembre de 1873, en Soberanes Fernndez, Jos Luis (comp.), Memorias de la Secretara de Justicia, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 300. 38 Ley nm. 116. Cdigo Civil. Se adopta para el Estado de Hidalgo el del Distrito Federal de 8 de diciembre de 1870, en Coleccin de Leyes, Decretos, y acuerdos econmicos de inters pblico, del 2o. Congreso Constitucional del Estado de Hidalgo, en el bienio de 1 de marzo de 1871 a 28 de febrero de 1873; y de decretos y reglamentos expedidos por el Ejecutivo en la misma poca, Edicin arreglada por el C. Ramn Rosales para el folletn del Peridico Oficial, Pachuca, Imprenta del Gobierno, 1872, t. II. 39 Decreto nm. 117. Cdigo Civil. Se autoriza el gasto de impresin de mil ejemplares de l, en Coleccin de Leyes, Decretos, y acuerdos econmicos de inters pblico, del
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to de adopcin del Cdigo Civil las adecuaciones necesarias para su aplicacin en el estado.40 11. Jalisco Caso interesante es el de Jalisco. El 5 de marzo de 1832 se orden a una Comisin la elaboracin de un proyecto de Cdigo Civil. Un ao despus, en 1833 se imprimi en Jalisco la primera parte del mismo, con el ttulo de Proyecto de la parte primera del Cdigo Civil del Estado Libre de Jalisco, o sea trabajos en que se ha ocupado la comisin redactora desde su nombramiento y que presenta al honorable Congreso en cumplimiento del acuerdo del 5 de marzo de 1832. La Comisin estaba integrada por los seores Jos Domingo Snchez, Jess Camarena, Jos Luis Verda, Jos Antonio Romero y Crispiniano del Castillo.41 Las fuentes del proyecto fueron, conforme lo dicho por los integrantes de la Comisin:42
El derecho civil de los Romanos, el Cannico general y provincial Mejicano ntimamente enlazado en varios puntos con la Legislacin Civil, las Leyes de Partida, Recopilaciones de Castilla e Indias, Cedularios, decretos de las Cortes de Espaa, Leyes y decretos emanados del Congreso general de la Unin, y del particular del Estado, el Cdigo Francs, y por ltimo, los de Oajaca y Zacatecas, adoptando de todos, con arreglo al acuerdo citado, cuanto le pareci ms oportuno.
2 Congreso Constitucional del Estado de Hidalgo, en el bienio de 1 de marzo de 1871 a 28 de febrero de 1873; y de decretos y reglamentos expedidos por el Ejecutivo en la misma poca. Edicin arreglada por el C. Ramn Rosales para el folletn del Peridico Oficial, Pachuca, Imprenta del Gobierno, 1872, t. II. Vase una impresin posterior en el Cdigo Civil del Distrito Federal mandado observar en el Estado de Hidalgo, Legislacin del Estado de Hidalgo, Pachuca, Imprenta del Gobierno del Estado, Edicin de El Obrero, t. II, 1885. 40 Menes Llaguno, Juan Manuel, y Guerrero Guerrero, Ral, Historia de la administracin de justicia en el Estado de Hidalgo, Pachuca, Gobierno del Estado de Hidalgo, 1983, p. 53. 41 Proyecto de la Parte Primera del Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Jalisco, sea trabajos en que se ha ocupado la Comisin Redactora desde su nombramiento y que presenta al honorable Congreso en cumplimiento del acuerdo de 5 de marzo de 1832, Guadalajara, Imprenta del Supremo Gobierno, 1833. 42 Ibidem, p. 5.
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La Comisin suspendi sus trabajos poco tiempo despus sin terminar su cometido. Pese al esfuerzo codificador original inicial, el 16 de octubre de 1875, durante el gobierno de Jess L. Camarena, y conforme a la autorizacin recibida del Congreso local de fecha 9 de diciembre de 1871, se adoptaron para el estado los cdigos civil y de procedimientos, expedidos para el Distrito Federal y territorio de la Baja California, mismos que iniciaron su vigencia el 1o. de mayo de 1876. Apenas ocho meses despus, por decreto nm. 469 de 27 de enero de 1877, se declar que no han estado ni estn vigentes los cdigos adoptados por la Legislatura, mediante el decreto nm. 454 a reserva de que oportunamente determinase el Congreso la fecha en que deban comenzar a regir con las modificaciones que creyese conveniente hacerles.43 Ser hasta el 30 de abril de 1883 que se produzca la adopcin de los cdigos Civil y de Procedimientos Civiles con reformas.44 12. Michoacn de Ocampo El estado de Michoacn adopt el Cdigo Civil del Distrito Federal por decreto dado en Morelia el 31 de julio de 1871, fijando su entrada en vigor para el 1o. de enero de 1872, sancionndolo el 28 de diciembre de 1871.45 En la sesin del da 13 de octubre siguiente a su adopcin, el Congreso del estado autoriz al Ejecutivo a imprimir el Cdigo con las modificaciones pertinentes, cambiando las palabras Distrito Federal por el nombre del estado. La impresin le fue encomendada a la imprenta de Mariano Ortiz por un tiraje de 2,000 ejemplares, que deban ser entregados a la Secretara del Gobierno para asegurar su autenticidad con el sello de la misma.46
Idem. Delorme y Campos, Jorge, ndice de las disposiciones de observancia general expedidas en Jalisco desde el 7 de agosto de 1857 (da en que se instal el Congreso Constituyente), hasta el 31 de diciembre de 1896, formado con referencias a la coleccin oficial respectiva, Guadalajara, Imprenta del Diario de Jalisco, 1897, p. 53. 45 Cdigo Civil del Estado de Michoacn de Ocampo, Morelia, Edicin Oficial del Estado, 1871. 46 El ejemplar que tuvimos a la vista lleva efectivamente el sello del gobierno estatal.
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13. Morelos Por decreto del 20 de julio de 1871 el estado de Morelos declar vigente el Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, expresando que entrara en vigor el 16 de septiembre de ese ao sin ms restricciones que las de aquellas disposiciones, sin expresar cules, que pudieren oponerse a la Constitucin estatal, si bien tiempo despus se suspendi la vigencia de los artculos 3057, 3058, 3059 y 3334 en materia de venta de bienes inmuebles.47 14. Nuevo Len En el estado se adopt el Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870.48 15. Puebla de los ngeles Por decreto nm. 148 del 11 de mayo de 1871 del Tercer Congreso Constitucional del Estado, se adopt el Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870. La sancin por el Ejecutivo al Cdigo se produjo el 19 de mayo siguiente.49 El Cdigo se ratific el 2 de diciembre de 1876. En ese ao, se public en Puebla un ndice alfabtico del Cdigo Civil que adopt el Estado de Puebla.50 16. Quertaro Arteaga El 16 de septiembre de 1872 entr en vigor en el estado de Quertaro el Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870, suprimiendo el artculo 898 y modificando el 3057.51
47 Memoria que el encargado de la Secretara de Justicia e Instruccin Pblica presenta al Congreso de la Unin en 15 de septiembre de 1873, en Soberanes Fernndez, Jos Luis (comp.), Memorias de la Secretara de Justicia, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 302. 48 Medina y Ormaechea, Antonio A., Cdigo Penal Mexicano, op. cit., nota 29, p. 170, t. II. 49 Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja-California, adoptado al Estado de Puebla, Puebla, Imprenta de Toms F. Neve, 1871. 50 ndice alfabtico del Cdigo Civil que adopt el Estado de Puebla, Puebla, Imprenta de Toms F. Neve, 1871. 51 Memoria que el encargado de la Secretara de Justicia e Instruccin Pblica presenta al Congreso de la Unin en 15 de septiembre de 1873, en Soberanes Fernndez,
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17. San Luis Potos El da 11 de diciembre de 1871 se produjo la adopcin del Cdigo Civil del Distrito Federal en San Luis Potos.52 18. Sinaloa En el estado de Sinaloa se adopt el Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870 por decreto de fecha 23 de mayo de 1873. Sin embargo, por virtud de un segundo decreto de fecha 11 de noviembre de 1874, entr en vigor hasta el da 1o. de enero de 187553 y se mantuvo vigente hasta la adopcin, mediante la Ley nm. 81 de 20 de febrero de 1892, del Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1884. 19. Sonora Sonora es un ejemplo fallido de intento de codificacin original local. El 8 de diciembre de 1870 el Congreso del estado de Sonora facult al Ejecutivo para que sometiera a revisin de dos acreditados abogados asociados al diputado Francisco Moreno Buelna, los cdigos civil y penal del estado de Veracruz, con el fin de que en cuatro meses se hicieran las enmiendas necesarias para su adopcin en el estado de Sonora,54 sin embargo, poco despus se declar vigente el Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870 mediante decreto nm. 54 de 30 de mayo de 1871, as como el Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal de 1872. Ambos cdigos se mantuvieron vigentes hasta la entrada
Jos Luis (comp.), Memorias de la Secretara de Justicia, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 301. 52 Memoria que el encargado de la Secretara de Justicia e Instruccin Pblica presenta al Congreso de la Unin en 15 de septiembre de 1873, en Soberanes Fernndez, Jos Luis (comp.), Memorias de la Secretara de Justicia, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 300. 53 Medina y Ormaechea, Antonio A., Cdigo Penal Mexicano, cit., nota 29, p. 187, t. II. 54 Almada Bay, Ignacio, y Medina Bustos, Jos Marcos, Historia panormica del Congreso del Estado de Sonora, 1823-2000, Mxico, H. Congreso del Estado de Sonora, LVI Legislatura, Cal y Arena, 2001, p. 240.
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en vigor de los cdigos Civil y de Procedimientos Civiles de 1884 que se produjo el 1o. de enero de 1901, por decreto del Congreso del estado de fecha 12 de diciembre de 1900, sancionado el da 14 siguiente.55 20. Tabasco El 15 de junio de 1874 se expidi en el estado de Tabasco un Cdigo Civil que se trataba del Cdigo del Distrito Federal que habra de empezar a regir desde el 1o. de marzo de 1878, si bien no lo hizo sino hasta el 5 de mayo siguiente.56 El 19 de septiembre de 1877 se haba nombrado una comisin de abogados para que revisara el Cdigo del Distrito Federal y propusiera las modificaciones correspondientes para el foro del estado. Dicha comisin estaba integrada por M. Snchez Mrmol, F. D. Estrada y R. Becerra Fabre, quienes rindieron su informe y propuestas justificadas de modificaciones el 4 de diciembre de ese ao.57 En el decreto de publicacin se establece que el informe de la comisin servira en caso de dudas como interpretacin autntica del Cdigo. El Cdigo Civil del estado de Tabasco de 1874 fue derogado con la adopcin el 24 de julio de 1893 del Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de Baja California de 1884, expedido en el estado el 24 de junio de ese 1893.58 21. Tamaulipas Bajo el gobierno del general Servando Canales, el Congreso del estado expidi el 29 de junio de 1871 el decreto nm. 73, promulgado en esa
55 Vase la Ley de adopcin del Cdigo de Procedimientos Civiles expedido por el Gobierno de la Unin, para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, en 15 de mayo de 1904, Hermosillo, Imprenta del Gobierno dirigida por A. B. Monteverde, 1905. Un nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles se expidi en 1949. Vase el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Sonora, Hermosillo, Sonora, Gobierno del Estado de Sonora, 1949. 56 Decreto nm. 48 del Congreso del Estado Libre y Soberano de Tabasco, 15 de marzo de 1878. 57 Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Tabasco, San Juan Bautista, Tipografa de Jos Ma. Abalos, 1878. 58 Cdigo Civil del Estado de Tabasco (Expedido el 10 de agosto de 1892), San Juan Bautista de Tabasco, Talleres Tipogrficos, Encuadernacin y Rayado del Gobierno, 1908.
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misma fecha por el que se adopt el Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870. Se hicieron 45 reformas al Cdigo Civil del Distrito para su adaptacin al estado de Tamaulipas.59 22. Yucatn El 1o. de enero de 1872 empez a regir en el estado de Yucatn el Cdigo Civil del Estado de Yucatn expedido por la Legislatura y promulgado el 18 de agosto de 1871.60 Del Cdigo yucateco se imprimieron dos ediciones oficiales.61 Dicho Cdigo se trataba en realidad del Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870.62 23. Zacatecas Zacatecas es, al igual que Sonora un ejemplo fallido de codificacin original local. Como ya adelantamos, en 1829 y conforme a lo dispuesto por el artculo 77 de la Constitucin Poltica del Estado Libre de Zacatecas de 1825 que facultaba al Congreso local a Formar los cdigos de la Legislacin particular del estado bajo un plan sencillo y bien combinado sobre los intereses del mismo Estado63 fue publicado para su discusin el Proyecto de Cdigo Civil presentado al segundo congreso constitucional del Estado libre de Zacatecas por la comisin encargada de redactarlo. El proyecto estableca en su artculo 1852 que no entrara en vigor sino hasta que se hubiera sancionado el de procedimientos civiles64 y de hecho
Vase Zorrilla, Juan Fidel, Estudio de la legislacin en Tamaulipas, 2a. ed., Cd. Victoria, Tamaulipas, Universidad Autnoma de Tamaulipas, Instituto de Investigaciones Histricas, 1980, pp. 62-64. 60 Cdigo Civil del Estado de Yucatn, Mrida, 1871. 61 Vase el Decreto nm. 182 de la Legislatura del Estado de Yucatn, 18 de agosto de 1871, Coleccin de Leyes, decretos, rdenes y dems disposiciones de tendencia general expedidas por el Poder Legislativo del Estado de Yucatn: formada con autorizacin del Gobierno por Eligio Ancona, Mrida, Imprenta de El Eco del Comercio, 1882, 8 ts. (1850-1889), t. 4. 62 Idem. 63 Vase el texto de la Constitucin Poltica del Estado Libre de Zacatecas de 1825 en Hurtado Trejo, Guillermo (coord.), Zacatecas y sus Constituciones (1825-1996), Gobierno del Estado de Zacatecas, Universidad Autnoma de Zacatecas, 1997. 64 Cdigo Civil para el Gobierno interior del Estado de los Zacatecas, Zacatecas, 1828.
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nunca se hizo, formado con la aportacin de Anastasio Garca, Juan G. Solana, Julin Rivero, Pedro Vivanco y Luis de la Rosa.65 Durante el Segundo Imperio y dado que el Departamento de Zacatecas estaba bajo el gobierno imperial, se public por el Prefecto Poltico Jos M. Saldierna el da 12 de septiembre de 1866 el Libro Primero del Cdigo Civil del Imperio Mexicano. El 5 de octubre de 1868 se form una Comisin para redactar los cdigos Civil y Penal integrada por los seores Jos Mara Echeverra, Eduardo G. Pankhurst y Manuel Rios Ibarrola, siendo sustituido el primero por Francisco G. Hermosillo, imprimindose parte del Primer Libro del Proyecto de Cdigo Civil. El 24 de julio de 1870 Eduardo G. Pankhurst y Manuel Rios Ibarrola presentaron un Proyecto de Cdigo Civil del Estado de Zacatecas66 que fue observado a solicitud de sus autores por el Supremo Tribunal de Justicia del Estado, que fueron adoptadas como suyas por el Ejecutivo y enviadas a la Legislatura para su estudio el 28 de enero de 1871.67 El Supremo Tribunal de Justicia del Estado recomend ante todo la adopcin del Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870 si se consideraba adaptable a las necesidades y costumbres del estado de Zacatecas para luego discutir el proyecto en cuestin.68 Ante los sealamientos mencionados, el 2 de diciembre de 1872 el Congreso del estado decret la adopcin del Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870. Dicho decreto fue sancionado el 4 de diciembre siguiente y entr en vigor el nuevo Cdigo el 16 de septiembre de 1873.69 El 18 de marzo de 1873 fue adoptado el Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, mediante de-
65 Prez de los Reyes, Marco Antonio, Historia del derecho mexicano, Mxico, Oxford University Press, 2002, Col. Biblioteca de Historia del Derecho Mexicano, t. 3, p. 101. 66 Proyecto de Cdigo Civil del Estado de Zacatecas formado por los ciudadanos licenciados Eduardo G. Pankhurst y Manuel Rios Ibarrola, Zacatecas, Juan Lujn, 1870. 67 Reformas que en opinin del Supremo Tribunal de Justicia del Estado deben hacerse al Proyecto de Cdigo Civil formado por los ciudadanos licenciados Eduardo G. Pankhurst y Manuel Rios Ibarrola, Zacatecas, Juan Lujn, 1871. 68 Ibidem, p. 9. 69 Medina y Ormaechea, Antonio A., Cdigo Penal Mexicano, cit., nota 29, p. 274, t. II.
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creto nm. 101 del Congreso del estado, sancionado por el Ejecutivo el da 24 siguiente.70 IV. ESTADOS QUE ELABORARON UNA CODIFICACIN CIVIL ESPECIAL DIVERSA A LA DEL DISTRITO FEDERAL Los estados de Mxico, Tlaxcala, Oaxaca y Veracruz siguieron caminos independientes en la elaboracin de su codificacin civil. En el camino quedaron Sonora y Zacatecas con esfuerzos frustrados ya sealados. Cabe destacar que Agustn Verdugo,71 en la sesin ordinaria del da 16 de noviembre de 1894 de la Academia mexicana de Jurisprudencia y Legislacin mencionaba solamente como cdigos civiles no uniformes al del Distrito Federal a los de Veracruz, Estado de Mxico y Tlaxcala, sin sealar al de Oaxaca. Sostena, adems, respecto a la diversidad de cdigos que la diversidad de legislaciones locales en materias que afectan tan profundamente la familia y las sucesiones, diversidad que puede sealarse con los cdigos de Veracruz y Mxico respecto de los dems, no tiene ni la ms mnima razn de ser en un pas donde el sentido jurdico que informa toda la legislacin es nacional y no local, donde los organismos jurdicos son iguales, presentan el mismo carcter, estn animados del propio espritu, viven con igual arraigo y se han inspirado en la misma evolucin histrica, en educacin, sentimientos, creencias y costumbres comunes.72 1. Estado de Mxico El Estado de Mxico fue uno de los primeros en emprender la tarea de codificar sus leyes. El Congreso del estado prepar un proyecto en 1825 para reformar la administracin de justicia civil y penal, que constituye un antecedente temprano del proceso codificador en la entidad.73
Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado libre de Zacatecas, 1873. Comentarista de la codificacin civil mexicana con su obra en Verdugo, Agustn, Principios de derecho civil mexicano, Mxico, Tipografa de Gonzalo A. Esteva, 1885, 5 ts. 72 Verdugo, Agustn, Discurso pronunciado en la sesin del da 16 de noviembre de 1894, Sesiones de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin correspondiente de la Real de Madrid. La Ciencia Jurdica, Mxico, Talleres de la Librera Religiosa, t. I, 1894, 1897, pp. 540-541. 73 Tllez, Mario A., Un proyecto de reforma de la administracin de justicia en el Estado de Mxico: las discusiones previas a la codificacin (1825-1830), Anuario Mexi71 70
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Aos despus, en agosto de 1876 se anunciaba que dentro de poco agregara a los cdigos que ya tiene, el administrativo, cuya formacin ha iniciado el actual gobernador, quien en compaa de algunos notables letrados del foro de Toluca, ha comenzado ya los trabajos respectivos.74 El gobernador del estado, Mariano Riva Palacio decret el 21 de junio de 1870 el Cdigo Civil del Estado de Mxico,75 expedido por la Legislatura local el 9 de febrero de ese ao (diez meses antes que el del Distrito Federal). Una segunda edicin reformada y mandada publicar por el Ejecutivo del estado se imprimi en el t. VIII de la Coleccin de Decretos del Estado de Mxico, en 1885.76 Una tercera edicin del Cdigo estatal de 1870 se imprimi con las reformas de 1884 en 1906.77 ste estuvo vigente en el Estado de Mxico hasta el 9 de agosto de 1937.78 En materia procedimental, el 9 de septiembre de 1884 se expidi por el gobierno del Estado de Mxico el Cdigo de Procedimientos Judiciales en Materia Civil,79 que entr en vigor el 16 de septiembre de ese ao. 2. Oaxaca Oaxaca es un ejemplo de codificacin independiente. Como sabemos el primer Cdigo Civil mexicano e iberoamericano, fue el Cdigo Civil de
cano de Historia del Derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. XIV, 2002, pp. 219 y 220. 74 Vase Hechos diversos, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VII, nm. 30, 11 de agosto de 1876, p. 119. 75 Cdigo Civil del Estado de Mxico, Toluca, Tip. del Instituto Literario, dirigida por Pedro Martnez, 1870. 76 Cdigo Civil del Estado de Mxico, en Coleccin de Decretos del Estado de Mxico, t. VIII, Toluca, Imp. del Instituto Literario y de Pedro Martnez, 1885. 77 Cdigo Civil del Estado de Mxico, en Garca Raya, Ramn, Coleccin de Decretos del Estado de Mxico, Cdigo Civil. En la presente edicin se han puesto las reformas en su lugar respectivo, y el texto reformado queda en las notas. Agregndose como apndice la Ley sobre Libertad de Testar, Mxico, 1906, t. VIII. 78 Vase la Exposicin de motivos. Relativa a la adaptacin al Estado de Mxico, del Cdigo Civil del Distrito Federal, de 30 de agosto de 1926. Asimismo el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Mxico, s/e, 1937. 79 Cdigo de Procedimientos Judiciales en Materia Civil, expedido por el Gobierno del Estado de Mxico, el 9 de septiembre de 1884, y corregido en las erratas que tuvo la edicin oficial, y en los artculos que han sido reformados por la Legislatura del Estado, Mxico, Ramn Garca Raya, 1890.
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Oaxaca, y se promulg entre 1827 y 1829.80 El Ttulo Preliminar y el Libro Primero fueron promulgados por decreto nm. 29 del 2 de noviembre de 1827 expedido por el gobernador Jos Ignacio Morales, dividido en 13 ttulos y 389 artculos.81 El 4 de septiembre de 1828, por decreto nm. 16, el gobernador Joaqun Guerrero promulg el Libro Segundo con cuatro ttulos que abarcaban del artculo 390 al 57082 y por decreto nm. 39 del 14 de enero de 1829 el vicegobernador interino Miguel Ignacio de Iturribarra promulg el Libro Tercero, con ocho ttulos que abarcan del artculo 571 al 1415.83 Estuvo vigente hasta 1837, en virtud de la adopcin del centralismo. Con la vuelta al sistema federal en 1847, una vez que ces la vigencia de las Bases Orgnicas y en el entorno de la guerra con Estados Unidos, la codificacin volvi a ser facultad de los estados. En este orden, el gobernador de Oaxaca, Benito Jurez volvi a poner en vigor el Cdigo Civil de Oaxaca al que someti a revisin, lo que dio origen a un nuevo Cdigo, concluido en 1852, que deba entrar en vigor el 1o. de abril de 1853. Sin embargo, a la fecha de su inicio de vigencia, la dictadura de Santa Anna suprimi el sistema federal y mediante el decreto del 27 de julio de 1853, anul la resolucin del Congreso oaxaqueo que haba aprobado el nuevo cdigo.84 El 15 de diciembre de 1870 la Quinta Legislatura local le concedi al Ejecutivo la facultad para expedir los cdigos civil, criminal y de procedimientos del mismo. Con esa facultad y la concedida por un decreto anterior de fecha 26 de septiembre de 1850, en diciembre de 1869 se comision a Jos M. Ballesteros para que redactase un proyecto de Cdigo Civil.
Icaza Dufour, Francisco de, Breve resea de la legislacin civil en Mxico, desde la poca precortesiana hasta 1854, Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, Departamento de Derecho, Universidad Iberoamericana, nm. 4, 1972, p. 214. 81 Cdigo Civil para gobierno del Estado Libre de Oajaca, Oaxaca, Imprenta del Gobierno, 1828. 82 Cdigo Civil Libro Segundo para gobierno del Estado Libre de Oajaca, Oaxaca, Imprenta del Superior Gobierno, 1828. 83 Cdigo Civil Libro Tercero para gobierno del Estado Libre de Oajaca, Oaxaca, Imprenta del Gobierno, 1829. Vase Vzquez Pando, Fernando Alejandro, Notas para el estudio, p. 393. 84 Soberanes Fernndez, Jos Luis, Las codificaciones, p. 379. Vase Decreto del Gobierno de 27 de julio de 1853. Se deroga el de la Legislatura de Oaxaca de 4 de diciembre de 1852, que sancion el Cdigo Civil del Estado, en Dubln y Lozano, Legislacin mexicana, t. 6, p. 615, nm. 3965.
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El 13 de septiembre de 1870 Jos M. Ballesteros present al gobierno el proyecto de Cdigo Civil para el estado de Oaxaca. Sus fuentes fueron, a decir del propio autor: Los principios del derecho romano, nuestra complicada legislacin, los cdigos de otras naciones y los formados en la nuestra, unidos doctrinas razonadas y al conocimiento de nuestro foro.85 El 16 de septiembre de 1871 se expidi, a partir del proyecto de Ballesteros, el Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Oaxaca,86 que entr en vigor el 1o. de diciembre de 1871. El Cdigo Civil de Oaxaca de 1871 tuvo una corta vigencia. En diciembre de 1874 el gobierno del estado de Oaxaca present una iniciativa a la legislatura local para la adopcin de los cdigos Civil, Penal y de Procedimientos del Distrito Federal. Esta accin fue calificada como digna de aplauso al considerarse que su realizacin contribuira poderosamente a la unidad en la legislacin mexicana.87 El 1o. de enero de 1876 se produjo, segn se reporta en El Foro la adopcin del Cdigo Civil del Distrito Federal,88 sin embargo, el 17 de diciembre de 1878 la Legislatura del estado mediante decreto nm. 31 declar nuevamente vigente desde el 5 de mayo de 1879 el Cdigo Civil del Distrito Federal, con modificaciones en los artculos 13, 14, 15, 17, 52, 76, 102, 119, 120, 121, 122, 173, 182, 611, 1831, 1845, 2983, 3057, 3334, 3335 y 3351.89 El 14 de diciembre de 1887 se declar vigente en el estado, a partir del 18 de julio de 1888, el Cdigo Civil del Distrito Federal de 1884, con las modificaciones hechas por una Comisin integrada por A. Falcn, Luis B. Santaella, Joaqun Atristain, F. Carranza y Jess A. Vzquez.90
Vase la Exposicin de Motivos incluida en el Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, expedido por su Gobernador Constitucional C. General Flix Daz, en virtud de la facultad que le concedi el Decreto nm. 71 de 15 de diciembre de 1870, de la Quinta Legislatura, Oaxaca, Tipografa del Estado, 1871. 86 Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, expedido por su Gobernador Constitucional C. General Flix Daz, en virtud de la facultad que le concedi el Decreto nm. 71 de 15 de diciembre de 1870, de la Quinta Legislatura, Oaxaca, Tipografa del Estado, 1871. 87 Hechos diversos, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. III, nm. 144, 22 de diciembre de 1874, p. 575. 88 El Cdigo Civil del Distrito en el Estado de Oaxaca, El Foro, Peridico de Jurisprudencia y de Legislacin, Mxico, t. VI, nm. 8, 14 de enero de 1876, p. 31. 89 Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, 5 de mayo de 1879. 90 Cdigo Civil, declarado vigente por el H. Congreso del Estado de Oaxaca el 14 de diciembre de 1887, 4a. ed., aumentada con un ndice alfabtico formado por Manuel
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En esa misma fecha se declar vigente el correspondiente Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.91 3. Tlaxcala Mediante el decreto de fecha 4 de enero de 1872, se adopt en el estado de Tlaxcala el Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870.92 Dicho Cdigo iniciara su vigencia el 1o. de abril de 1872, sin embargo mediante decreto de 26 de marzo de ese ao se aplaz su entrada en vigor hasta la fecha que el Quinto Congreso Constitucional del estado estableciese.93 Cabe sealar que nunca lleg a decretarse la fecha de entrada en vigor del Cdigo. El 5 de febrero de 1886 entr en vigor el Cdigo Civil del Estado L. y S. de Tlaxcala de 30 de junio de 1885.94 Dicho Cdigo fue elaborado por una Comisin integrada por Antonio M. Vizcayno, Alfonso M. Maldonado y J. Ignacio Mrquez, que remiti el Proyecto de Cdigo al gobernador del estado el 23 de junio de 1885. Las fuentes del Cdigo Civil de Tlaxcala fueron las obras de Amandi, Gutirrez y Fernndez, Snchez Molina, Goyena, el Cdigo Civil del Distrito Federal, el del Estado de Mxico, los
Prez Ortiz, con aprobacin del Superior Gobierno del Estado, y la ley de libre testamentificacin, Oaxaca, Imprenta del Estado, 1904. 91 Cdigo de Procedimientos Civiles declarado vigente por el H. Congreso del Estado el 14 de diciembre de 1887, Oaxaca, Imprenta del Estado en la Escuela de Artes y Oficios, 1888. 92 Decreto de 4 de enero de 1872. Se adopta para el Estado el Cdigo civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, sancionado en 13 de diciembre de 1870, en Legislacin especial del Estado L. y S. de Tlaxcala, Segunda poca. Comprende las leyes y decretos desde el restablecimiento de la Repblica en 1867, hasta la conclusin del periodo constitucional en el ao de 1872, Tlaxcala, Tip. del Gobierno del Estado, 1871, t. 2, pp. 518-520. 93 Decreto de 26 de marzo de 1872. Se aplaza el cumplimiento del artculo 10 de la ley de 8 de enero ltimo, sobre la adopcin del Cdigo civil del Distrito federal y Territorio de la Baja California, hasta la fecha que sealare el quinto congreso del Estado, en Legislacin especial del Estado L. y S. de Tlaxcala, Segunda poca. Comprende las leyes y decretos desde el restablecimiento de la Repblica en 1867, hasta la conclusin del periodo constitucional en el ao de 1872, Tlaxcala, Tip. del Gobierno del Estado, 1871, t. 2, p. 542. 94 Cdigo Civil del Estado L. y S. de Tlaxcala, Tlaxcala, Imprenta de Luis G. Salazar, 1885.
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de Espaa, Portugal, Italia y Francia. Se adopt como texto base de discusin el del Distrito Federal de 1870.95 El correspondiente Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado L. y S. de Tlaxcala96 entr en vigor el 5 de febrero de 1886 junto con el Civil, modificando el Cdigo anterior.97 4. Veracruz Llave El presidente Benito Jurez, estando el gobierno constitucional en Veracruz, le encarg a don Justo Sierra que llevara a cabo los trabajos para la elaboracin de un proyecto de Cdigo Civil. Esta obra, integrada por cuatro libros, fue terminada en 1860, y se imprimi y distribuy para recibir las opiniones por parte del foro. Este proyecto se adopt como Cdigo Civil local por el estado de Veracruz-Llave por decreto del 5 de diciembre de 1861. El 5 de mayo de 1869, Fernando J. Corona emprendi la redaccin de los proyectos de Cdigo Civil, Penal y de Procedimientos, entregando dichos textos a la Legislatura estatal el 15 de noviembre de ese ao. Mediante decreto nm. 127 de fecha 17 de diciembre de 1868, promulgado al da siguiente, el Congreso del estado de Veracruz Llave adopt dichos proyectos de cdigo civil, penal y de procedimientos presentados. Conforme al decreto, los tres cdigos entraran en vigor el 5 de mayo de 1869. Fernando de Jess Corona fue auxiliado por las observaciones de los seores Moreno, Hernndez Carrasco y Valds de Orizaba, Alba, Manuel Rivadeneyra, Azcoytia y Aguilar de Jalapa, Nez, Lpez de Escalera, Oliver, Calero y Alcolea de Veracruz, as como por el apoyo en la revisin de los textos del seor Caraza y diputados Juregui y Mena. Por la elaboracin de los cdigos, Fernando de Jess Corona recibi de la legislatura un premio de 5,000 pesos.
Vase el Oficio de la Comisin remitiendo los cdigos Civil, de Procedimientos Civiles, Penal y de Procedimientos Criminales, Cdigo Civil del Estado L. y S. de Tlaxcala, Tlaxcala, Imprenta de Luis G. Salazar, 1885. 96 Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado L. y S. de Tlaxcala, Tlaxcala, Imprenta de Luis G. Salazar, 1885. 97 Se public una 2a. ed., adicionada de ambos cdigos. Vase Cdigo Civil del Estado L. y S. de Tlaxcala, 26 de junio de 1903, 2a. ed., Tlaxcala, Oficina Tipogrfica del Gobierno, 1905 y Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado L. y S. de Tlaxcala, Tlaxcala, Oficina Tipogrfica del Gobierno, 1907.
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El Cdigo Civil98 entr en vigor efectivamente en la fecha sealada en el decreto nm. 127, el Cdigo de Procedimientos lo hizo hasta el 1o. de junio de 1869 en virtud del decreto nm. 148 del Congreso del estado.99 Este Cdigo de Procedimientos cubra tanto los procedimientos civiles como los criminales. Por la Ley nm. 32 del 15 de agosto de 1896 se aprobaron los proyectos de Cdigo Civil, de Procedimientos Civiles, Penal y de Procedimientos Penales formados por las comisiones nombradas por la Legislatura y el Tribunal Superior de Justicia del Estado, en cumplimiento a los acuerdos dictados por el Poder Legislativo en 27 y 30 de junio de 1893. Los nuevos cdigos comenzaron a regir el da 2 de abril de 1897. Por el decreto citado qued derogado el Cdigo Civil de 5 de mayo de 1869 y entr en vigor el nuevo Cdigo de 1896.100 V. COMPARACIN ENTRE LOS CDIGOS DE LOS ESTADOS DE MXICO, TLAXCALA, OAXACA Y VERACRUZ Y EL DEL DISTRITO FEDERAL DE 1870 Medina y Ormaechea sostiene que la unidad en legislacin en Mxico se termin el 5 de mayo de 1869 por la observancia en el estado de Veracruz de la codificacin formada por Fernando de Jess Corona.101 De inicio cabe preguntarse si los cdigos de los estados sealados son similares o no entre s. Debemos destacar que los de Mxico, Oaxaca y Veracruz son casi contemporneos, mientras que el de Tlaxcala es muy posterior: 15 aos.
98 Cdigo Civil del Estado de Veracruz Llave, mandado observar por el decreto nm. 127 expedido en 17 de diciembre de 1868, en Legislacin del Estado de Veracruz desde el ao de 1824 hasta la presente poca, recopilada por el Lic. ngel M. de Rivera, Jalapa, Imprenta Veracruzana de Agustn Ruiz, 1882. 99 Cdigo de Procedimientos del Estado de Veracruz Llave, presentado en proyecto a la Honorable Legislatura por el Presidente del H. Tribunal Superior de Justicia C. Lic. Fernando de Jess Corona y mandado observar por el decreto nm. 127 de 17 de diciembre de 1868, Veracruz, Imprenta del Progreso, 1869. 100 Cdigo Civil del Estado de Veracruz Llave. Proyecto formado por las Comisiones unidas de la Honorable Legislatura y del Honorable Tribunal Superior de Justicia, aprobado y mandado observar por la Ley nm. 32 de 15 de agosto de 1896, Xalapa-Enrquez, Oficina Tipogrfica del Gobierno del Estado, 1896. 101 Medina y Ormaechea, Antonio A., Cdigo Penal Mexicano, cit ., nota 29, p. IV, t. I.
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El primero en tiempo, anterior inclusive al del Distrito Federal fue el del estado de Veracruz en donde se adopt el 17 de diciembre de 1868 el proyecto elaborado por Fernando J. Corona entregado a la Legislatura estatal el 15 de noviembre de ese ao. El Cdigo Civil veracruzano de 1868, siguiendo el modelo francs102 se divide en tres libros: Libro Primero: De las Personas, dividido a su vez en once ttulos y un preliminar: Ttulo Preliminar: De las Leyes y sus efectos. Reglas generales para su aplicacin. Ttulo I. De los mexicanos y extranjeros. Ttulo II. De la vecindad y domicilio. Ttulo III. De las actas del estado civil. Ttulo IV. Del matrimonio. Ttulo V. De la paternidad y filiacin. Ttulo VI. De la menor edad. Ttulo VII. De la patria potestad. Ttulo VIII. De la tutela. Ttulo IX. De la emancipacin y de la mayor edad. Ttulo X. De la curadura. Ttulo XI. De los ausentes e ignorados. Libro Segundo: De los bienes, la propiedad y sus diferentes modificaciones, dividido en cinco ttulos: Ttulo I. De la divisin de los bienes. Ttulo II. De la propiedad. Ttulo III. De la posesin. Ttulo IV. Del usufructo, del uso y habitacin. Ttulo V. De las servidumbres.
El Cdigo Civil de los franceses o Cdigo Napolen del 21 de marzo de 1804 consta de 2,281 artculos distribuidos en un Ttulo Preliminar y Tres Libros: I. Personas (individuo y relaciones familiares), II. Bienes y diferentes modificaciones de la propiedad (cosas, uso y habitacin, servidumbres) y III. De las diferentes maneras de adquirir la propiedad (sucesiones, donaciones, testamentos, contratos).
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Libro Tercero: De los diferentes modos de adquirir la propiedad, dividido en veinticuatro ttulos: Ttulo I. De las herencias. Ttulo II. De las herencias sin testamento. Ttulo III. Disposiciones comunes a las herencias por testamento o sin l. Ttulo IV. De las donaciones. Ttulo V. De los contratos y obligaciones en general. Ttulo VI. De las obligaciones que nacen de la ley y se contraen sin convencin. Ttulo VII. Del contrato de matrimonio. Ttulo VIII. Del contrato de compraventa. Ttulo IX. De la permuta. Ttulo X. Del contrato de arrendamiento. Ttulo XI. De los censos y otros contratos anlogos. Ttulo XII. De la sociedad. Ttulo XIII. Del mandato. Ttulo XIV. Del prstamo. Ttulo XV. Del depsito. Ttulo XVI. De los contratos aleatorios o de suerte. Ttulo XVII. De las transacciones y compromisos. Ttulo XVIII. De la fianza. Ttulo XIX. De la prenda y anticresis. Ttulo XX. De la hipoteca. Ttulo XXI. Del registro pblico. Ttulo XXII. De la graduacin de acreedores. Ttulo XXIII. De la prescripcin. Ttulo XXIV. Prevenciones generales. A efecto de conocer si en su estructura los cdigos del estado de Mxico y de Oaxaca son iguales o no al de Veracruz, destacaremos con cursivas aquellos ttulos que reflejen alguna diferencia con el de Veracruz y colocaremos entre parntesis los ttulos tal cual estn en el veracruzano. As, el Cdigo del Estado de Mxico, siguiendo el modelo veracruzano y por ende el francs se divide en tres libros: Libro Primero: De las Personas, dividido a su vez en once ttulos y un preliminar: Ttulo Preliminar: De las Leyes y sus efectos. Reglas generales para su aplicacin.
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Ttulo I. De los naturales, vecinos y ciudadanos del Estado (De los mexicanos y extranjeros). Ttulo II. Del domicilio (De la vecindad y domicilio). Ttulo III. De las actas del estado civil. Ttulo IV. Del matrimonio. Ttulo V. De la paternidad y filiacin. Ttulo VI. De la menor edad. Ttulo VII. De la patria potestad. Ttulo VIII. De la tutela. Ttulo IX. De la emancipacin y de la mayor edad. Ttulo X. De la curadura. Ttulo XI. De los ausentes e ignorados. Libro Segundo: De los bienes, la propiedad y sus diferentes modificaciones, dividido en cinco ttulos: Ttulo I. De la divisin de los bienes. Ttulo II. De la propiedad. Ttulo III. De la posesin. Ttulo IV. Del usufructo, del uso y habitacin. Ttulo V. De las servidumbres. Libro Tercero: De los diferentes modos de adquirir la propiedad, Disposiciones generales, dividido en veinticuatro ttulos: Ttulo I. De las herencias. Ttulo II. De las herencias sin testamento. Ttulo III. Disposiciones comunes a las herencias por testamento o sin l. Ttulo IV. De las donaciones. Ttulo V. De los contratos y obligaciones en general. Ttulo VI. Del contrato de matrimonio (De las obligaciones que nacen de la ley y se contraen sin convencin). Ttulo VII. Del contrato de compraventa (Del contrato de matrimonio). Ttulo VIII. De la permuta (Del contrato de compraventa.) Ttulo IX. Del contrato de arrendamiento (De la permuta). Ttulo X. De los censos y otros contratos anlogos (Del contrato de arrendamiento). Ttulo XI. De la sociedad (De los censos y otros contratos anlogos). Ttulo XII. Del mandato (De la sociedad). Ttulo XIII. Del prstamo (Del mandato).
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Ttulo XIV. Del depsito (Del prstamo). Ttulo XV. De los contratos aleatorios o de suerte (Del depsito). Ttulo XVI. De las transacciones y compromisos (De los contratos aleatorios o de suerte). Ttulo XVII. De la fianza (De las transacciones y compromisos). Ttulo XVIII. De la prenda y anticresis (De la fianza). Ttulo XIX. De la hipoteca (De la prenda y anticresis). Ttulo XX. Del registro pblico (De la hipoteca). Ttulo XXI. De las obligaciones que se contraen sin convencin (Del registro pblico). Ttulo XXII. De la graduacin de acreedores. Ttulo XXIII. De la prescripcin. Ttulo XXIV. Prevenciones generales. Como podemos observar, en esencia la distribucin y contenidos son los mismos que los del Cdigo Civil de Veracruz de 1868. Por su parte, el Cdigo Civil de Oaxaca se divide en tres libros: Libro Primero: De las Personas, dividido a su vez en doce en vez de once ttulos y un preliminar que son: Ttulo Preliminar: De la Ley y sus efectos, con las reglas generales para su aplicacin. Ttulo I. De las personas (De los mexicanos y extranjeros). Ttulo II. De los mexicanos y extranjeros (De la vecindad y domicilio). Ttulo III. De la vecindad y domicilio (De las actas del estado civil). Ttulo IV. De las personas morales (Del matrimonio). Ttulo V. De las actas del estado civil (De la paternidad y filiacin). Ttulo VI. Del matrimonio (De la menor edad). Ttulo VI. De la paternidad y filiacin.103 Ttulo VII. De la patria potestad. Ttulo VIII. De la tutela. Ttulo IX. Del curador (De la emancipacin y de la mayor edad). Ttulo X. De la restitucin in integrum (De la curadura).
103 Se repite la numeracin para el Ttulo VI que en realidad deba ser el VII y recorrer al resto.
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Ttulo XI. De la emancipacin y de la mayor edad (De los ausentes e ignorados). Ttulo XII. De los ausentes e ignorados. Libro Segundo: De los bienes, la propiedad y sus diferentes modificaciones, dividido en seis en vez de cinco ttulos: Ttulo I. Disposiciones preliminares (De la divisin de los bienes). Ttulo II. De la divisin de los bienes (De la propiedad). Ttulo III. De la propiedad. (De la posesin). Ttulo IV. De la posesin (Del usufructo, del uso y habitacin). Ttulo V. Del usufructo, del uso y habitacin (De las servidumbres). Ttulo VI. De las servidumbres. Libro Tercero: De los diferentes modos de adquirir la propiedad, dividido en veinticuatro ttulos: Ttulo I. De las herencias. Ttulo II. De las herencias sin testamento. Ttulo III. Disposiciones comunes a las herencias por testamento o sin l. Ttulo IV. De las donaciones. Ttulo V. De los contratos y obligaciones en general. Ttulo VI. De las obligaciones que nacen de la ley y se contraen sin convencin. Ttulo VII. Del contrato de matrimonio. Ttulo VIII. Del contrato de compraventa. Ttulo IX. De la permuta. Ttulo X. Del contrato de arrendamiento. Ttulo XI. De los censos y otros contratos anlogos. Ttulo XII. De la sociedad. Ttulo XIII. Del mandato. Ttulo XIV. Del prstamo. Ttulo XV. Del depsito. Ttulo XVI. De los contratos aleatorios o de suerte. Ttulo XVII. De las transacciones y compromisos. Ttulo XVIII. De la fianza. Ttulo XIX. De la prenda y anticresis. Ttulo XX. De la hipoteca. Ttulo XXI. Del registro pblico. Ttulo XXII. De la graduacin de acreedores.
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Ttulo XXIII. De la prescripcin. Ttulo XXIV. Prevenciones generales. Mismo caso que con el Cdigo del Estado de Mxico. Tenemos entonces que al menos en lo que respecta a la estructura interna del Cdigo Civil, el Cdigo Civil del estado de Veracruz que sigue al modelo francs, es el modelo de los cdigos del Estado de Mxico y Oaxaca que con algunas modificaciones en el orden y ubicacin de las materias contenidas en los tres libros y adicin en algn caso de nuevos ttulos adoptaron la codificacin de Fernando Corona. Existen, sin embargo, diferencias internas, sobre todo con el de Oaxaca. Estos tres cdigos difieren de la estructura del Cdigo del Distrito Federal que, dividida en Cuatro Libros conforme al Proyecto publicado en 1870 con influencia del Proyecto de Garca Goyena,104 y siguiendo las Instituciones de Justiniano,105 son: Libro Primero: De las Personas, dividido en trece ttulos y uno preliminar: Ttulo Preliminar: De la Ley y sus efectos, con las reglas generales de su aplicacin. Ttulo I. De los mexicanos y extranjeros. Ttulo II. Del domicilio. Ttulo III. De las personas morales. Ttulo IV. De las actas del estado civil. Ttulo V. Del matrimonio. Ttulo VI. De la paternidad y filiacin. Ttulo VII. De la menor edad. Ttulo VIII. De la patria potestad. Ttulo IX. De la tutela. Ttulo X. Del curador. Ttulo XI. De la restitucin in integrum. Ttulo XII. De la emancipacin y de la mayor edad. Ttulo XIII. De los ausentes e ignorados.
Guzmn Brito, Alejandro, La codificacin civil en Iberoamrica, siglos XIX y XX, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, p. 608. 105 Vase Instituciones de Justiniano, trad. Francisco Prez de Anaya y Melquiades Prez Rivas, Buenos Aires, edicin bilinge, con una nota previa sobre Justiniano y las Institutas por M. Ortoln, Heliasta, 1976.
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Libro Segundo: De los bienes, la propiedad y sus diferentes modificaciones, dividido en ocho ttulos: Ttulo I. Disposiciones preliminares. Ttulo II. De la divisin de los bienes. Ttulo III. De la propiedad. Ttulo IV. De la posesin. Ttulo V. Del usufructo, del uso y de la habitacin. Ttulo VI. De las servidumbres. Ttulo VII. De la prescripcin. Ttulo VIII. Del trabajo.
Libro Tercero: De los contratos, dividido en veintitrs ttulos: Ttulo I. De los contratos en general. Ttulo II. De las diferentes especies de obligaciones. Ttulo III. De la ejecucin de los contratos. Ttulo IV. De la extincin de las obligaciones. Ttulo V. De la rescisin y nulidad de las obligaciones. Ttulo VI. De la fianza. Ttulo VII. De la prenda y de la anticresis. Ttulo VIII. De la hipoteca. Ttulo IX. De la graduacin de los acreedores. Ttulo X. Del contrato de matrimonio con relacin a los bienes de los consortes. Ttulo XI. Del contrato de sociedad. Ttulo XII. Del mandato o procuracin. Ttulo XIII. Del contrato de obras o prestacin de servicios. Ttulo XIV. Del depsito. Ttulo XV. De las donaciones. Ttulo XVI. Del prstamo. Ttulo XVII. De los contratos aleatorios. Ttulo XVIII. De la compra-venta. Ttulo XIX. De la permuta. Ttulo XX. Del arrendamiento. Ttulo XXI. De los censos. Ttulo XXII. De las transacciones. Ttulo XXIII. Del registro pblico.
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Libro Cuarto: Sucesiones, dividido en cinco ttulos: Ttulo I. Disposiciones preliminares. Ttulo II. De la sucesin por testamento. Ttulo III. De la forma de los testamentos. Ttulo IV. De la sucesin legtima. Ttulo V. Disposiciones comunes a la sucesin testamentaria y a la legtima. El Cdigo Civil de Tlaxcala es un caso notable por lo tardo (1885) y por provenir de una primera adopcin del Cdigo del Distrito de 1870, nunca concretada y por partir como texto base de discusin del Cdigo del Distrito Federal de 1870 cuando ya estaba en vigor el de 1884 del mismo Distrito. El Cdigo Civil de Tlaxcala de 1885 se divide en cuatro libros, al igual que el del Distrito. A continuacin el contenido del Cdigo Civil de Tlaxcala destacando las diferencias con el Cdigo del Distrito de 1870 en cursivas y colocando entre parntesis los ttulos originales del Cdigo del Distrito: Libro Primero: De las Personas, dividido en trece ttulos y uno preliminar: Ttulo Preliminar: De la publicacin, efectos y aplicacin de las leyes en general. (De la Ley y sus efectos, con las reglas generales de su aplicacin). Ttulo I. Del domicilio (De los mexicanos y extranjeros). Ttulo II. De las personas morales (Del domicilio). Ttulo III. De las actas del Registro civil (De las personas morales). Ttulo IV. Del parentesco, sus lneas y grados (De las actas del estado civil). Ttulo V. Del matrimonio. Ttulo VI. De los alimentos (De la paternidad y filiacin). Ttulo VII. De la paternidad y filiacin (De la menor edad). Ttulo VIII. De la adopcin (De la patria potestad). Ttulo IX. De la mayor y menor edad (De la tutela). Ttulo X. De la patria potestad (Del curador). Ttulo XI. De la tutela (De la restitucin in integrum). Ttulo XII. De la emancipacin (y de la mayor edad). Ttulo XIII. De los ausentes e ignorados. Libro Segundo: De las cosas y los derechos (De los bienes, la propiedad y sus diferentes modificaciones), dividido en cinco en vez de ocho ttulos:
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Ttulo I. De la divisin de las cosas (Disposiciones preliminares). Ttulo II. De la propiedad (De la divisin de los bienes). Ttulo III. De la posesin (De la propiedad). Ttulo IV. De las servidumbres (De la posesin). Ttulo V. De la prescripcin. (Del usufructo, del uso y de la habitacin). (Ttulo VI. De las servidumbres). (Ttulo VII. De la prescripcin). (Ttulo VIII. Del trabajo). Libro tercero: De los contratos, dividido en veintids en lugar de veintitrs ttulos: Ttulo I. De los contratos en general. Ttulo II. De las diferentes especies de obligaciones. Ttulo III. De la ejecucin de los contratos. Ttulo IV. De la extincin de las obligaciones. Ttulo V. De la rescisin y nulidad de las obligaciones. Ttulo VI. De la compra-venta. (De la fianza). Ttulo VII. De la permuta. (De la prenda y de la anticresis). Ttulo VIII. Del arrendamiento. (De la hipoteca). Ttulo IX. Del contrato de sociedad. (De la graduacin de los acreedores). Ttulo X. Del contrato de matrimonio con relacin a los bienes de los consortes. Ttulo XI. Del mandato o procuracin. (Del contrato de sociedad). Ttulo XII. Del contrato de obras o prestacin de servicios (Del mandato o procuracin). Ttulo XIII. De la fianza (Del contrato de obras o prestacin de servicios). Ttulo XIV. De los contratos aleatorios (Del depsito). Ttulo XV. De las transacciones (De las donaciones). Ttulo XVI. De las donaciones (Del prstamo). Ttulo XVII. Del prstamo (De los contratos aleatorios). Ttulo XVIII. Del depsito (De la compra-venta). Ttulo XIX. De la prenda y de la anticresis (De la permuta). Ttulo XX. De la hipoteca (Del arrendamiento). Ttulo XXI. De la graduacin de acreedores (De los censos). Ttulo XXII. Del registro pblico (De las transacciones. (Ttulo XXIII. Del registro pblico). Libro Cuarto: Sucesiones, dividido en cinco ttulos:
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Ttulo I. Disposiciones preliminares. Ttulo II. De la sucesin por testamento. Ttulo III. De la forma de los testamentos. Ttulo IV. De la sucesin legtima. Ttulo V. Disposiciones comunes a la sucesin testamentaria y a la legtima. Como diferencias respecto del Cdigo del Distrito Federal de 1870 en estructura y contenido encontramos, adems de los meros cambios en la ubicacin dentro del Cdigo de Tlaxcala, los siguientes: 1. En el Libro Primero: a. No se incluye el Ttulo De los mexicanos y extranjeros. b. Se incluye un Ttulo IV Del parentesco, sus lneas y grados. c. Se incluye un Ttulo VI. De los alimentos. d. Se incluye un Ttulo VIII. De la adopcin. e. No se incluye el Ttulo De la restitucin in integrum. 2. En el Libro Segundo: a. No se incluyen las Disposiciones preliminares. b. El Ttulo V Del usufructo, del uso y de la habitacin del Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870 se incluye como Captulos IX y X del Ttulo IV De las Servidumbres. c. No se incluye el Ttulo VIII. Del trabajo. 3. En el Libro Tercero: a. No se incluye el Ttulo XXI. De los censos. 4. En el Libro Cuarto: Se mantiene el mismo orden y contenidos. Un ejemplo de las diferencias en los contenidos de los tres tipos de Cdigo (Veracruz, Distrito Federal y Tlaxcala) es el de las disposiciones referentes a la ley. El Cdigo Civil de Veracruz ofrece una definicin de la ley en su artculo 1 como: Ley es la voluntad del pueblo, expresada solemne y legtimamente por sus rganos constitucionales, estableciendo las reglas que deben sujetarse los habitantes del estado. Misma definicin se consagra en el artculo 1 del Cdigo Civil del Estado de Mxico y en el respectivo de Oaxaca.
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En este punto, el Cdigo Civil del Distrito Federal siguiendo exactamente el texto del Proyecto publicado ese mismo ao establece en su artculo 1, sin definirla, que La ley civil es igual para todos, sin distincin de personas ni de sexos, mas que en los casos especialmente declarados.106 El principio de igualdad ante la ley civil contenido en el citado artculo del Cdigo Civil del Distrito Federal concuerda casi textualmente con los artculos 7 y 17 del Cdigo Civil portugus que establecan que la ley civil es obligatoria para todos sin distincin de personas ni de sexos, mas que en los casos especialmente expresados.107 Los cdigos de Veracruz, el Estado de Mxico y Oaxaca tambin se refieren al principio de igualdad ante la ley. El de Veracruz hace una declaracin aplicable a las leyes penales, y resuelve que la ley, sea que proteja o castigue, es igual para todos en general.108 Mismo caso es el de Oaxaca en sus artculos 16 y 31.109 En este sentido son concordes a la distincin incluida respecto a la ley penal por Florencio Garca Goyena en los artculos 6 y 14 de sus Concordancias110 y que exista en las Siete Partidas al sealar que la igualdad ante la ley debe limitarse a la ley civil y no a la penal.111 El Cdigo Civil del Estado de Mxico establece en sus artculos 6 y 13 un principio general que abraza las leyes civiles y penales, dejando de lado la distincin arriba sealada.112
106 A lo que comenta Agustn Verdugo que este artculo no hace sino consignar un principio reconocido y aceptado desde la ms remota jurisprudencia, si bien no aplicado con la misma extensin de que goza en la legislacin y prcticas modernas, Vase Verdugo, Agustn, Principios de derecho civil mexicano. Comentados segn los ms clebres jurisconsultos, las leyes antiguas romanas y espaolas y las ejecutorias de los diversos Tribunales de la Repblica, Mxico, Tipografa de Gonzalo A. Esteva, 1885, t. I, p. 1. 107 Montiel y Duarte, Isidro, Tratado de las leyes y su aplicacin que con arreglo al Cdigo Civil del Distrito Federal y de la Baja California compuso, Mxico, Jos Mara Sandoval, 1877, pp. 33 y 34. 108 Ibidem, p. 34. 109 El Cdigo Civil del Imperio Mexicano, Mxico, Imprenta de Andrade y Escalante, 1866, hace la distincin en su artculo 5. 110 Garca Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Espaol, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipogrfico-Editorial, 1852, t. I, pp. 18 y 19. 111 Part. 1, Tt., I, Ley XXI. 112 Vase Montiel y Duarte, Isidro, op. cit., nota 108, p. 34.
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VI. CONCLUSIN Queda todava mucho que investigar y comparar. Hace falta ahora la comparacin de instituciones entre los cdigos, tarea que excede los objetivos del presente estudio. Ya estn, sin embargo, trazadas las primeras lneas. Los esfuerzos codificadores cristalizaron tempranamente en estados como Oaxaca, Jalisco, Durango y Zacatecas, si bien solamente en el primero de ellos se public el fruto de los esfuerzos de las comisiones que trabajaron los proyectos. El estado de Veracruz en 1869 dio un gran salto en la codificacin civil al expedir sus cdigos Civil y de Procedimientos. Este ltimo sera comn a los procedimientos civil y penal, fenmeno que solamente encontramos repetido en el caso del estado de Puebla. Los estados de Mxico, Oaxaca, Sonora, Tlaxcala y Zacatecas relizaron un esfuerzo codificador civil en 1870 por vas distintas al Distrito Federal, pese a la insistencia de la poca en la necesidad de contar con cdigos uniformes para toda la Repblica y que vemos manifestada en revistas como El Foro y El Derecho. De los estados mencionados, Sonora y Zacatecas fracasaron en el intento. Los estados de Mxico y Oaxaca basaron sus esfuerzos codificadores originales en el Cdigo Civil de Veracruz de Fernando de Jess Corona de 1868. El estado de Tlaxcala llev a cabo una tarda codificacin civil original en 1885 despus de adoptar y rechazar posteriormente el Cdigo Civil del Distrito Federal de 1870.
CONSTITUCIN Y CDIGO. ACERCAMIENTO A UNA RELACIN AMBIVALENTE Rafael ESTRADA MICHEL* Despus de analizar lo expresado por Maurizio Fioravanti en la concentradsima reflexin que acerca de la codificacin civil realiza en su majestuosa obra: Los derechos fundamentales, es imposible (moral e intelectualmente hablando) abstenerse de virar los ojos hacia una nueva interpretacin que cuestione el tan manido lugar comn que, sin ms, hace del proceso codificador el mellizo privado de la constitucionalizacin del orden pblico. El replanteamiento historiogrfico, de darse, ha de traer consecuencias de considerable entidad a su paso por el mundo hispnico. Y es que las Espaas del siglo XIX europeas o americanas, independientes o colonizadas no fueron ajenas a un fenmeno que, atendidas las premisas fijadas por el iushistoriador italiano, parecera incompatible con el tambin panhispnico proceso codificador: el constitucionalismo clsico o revolucionario, esto es, aquel que hace de la Constitucin ley de leyes, ley suprema y fundamental a la que ha de sujetarse el orden todo de un Estado que se adjetiva de derecho, como bien tempranamente postulaba el padre Jos Miguel Guridi y Alcocer, diputado tlaxcalteca a las Cortes de Cdiz , en el trascendental debate sobre los derechos que deban corresponder a los espaoles afroamericanos (a las castas, pues, del Antiguo Rgimen): Lo que yo veo como teora y metafsica es la distincin de derechos civiles y derechos polticos es segregar lo ciudadano de lo civil, lo que es ajeno aun de los nombres mismos. Decir que los derechos civiles son los legales, y los polticos los de la Constitucin, es decir que sta no es ley, cuando es ms ley que las dems leyes, pues es fundamental y radical. Distinguir los primeros de los segundos porque deban conformarse a la
* Universidad Iberoamericana, campus Ciudad de Mxico.
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justicia aquellos y no estos, es la cosa ms extraa... todo derecho debe tener por norte la justicia.1 Por contraste, en el Estado liberal europeo, el de la Restauracin, la codificacin mantuvo siempre segn Fioravanti una calidad instrumental: la de dique conceptual, cientfico y legal respecto de las pretensiones omnicomprensivas del orden constitucional de la Revolucin jacobina. Se trataba, dicho de otro modo, de impedir que la coyuntura poltica duea, en ltima instancia, de poderes y decisiones constituyentes lograra apoderarse de una dogmtica milenaria encargada de la regulacin de las relaciones privadas. Para ello resultaba imprescindible hacer que la ley del Estado (eso, y no otra cosa, es el Cdigo) se colocara por encima de los fundamentos constitucionales. La Constitucin en la Europa liberal del segundo cuarto decimonnico ni ser suprema, ni ser intangible, ni ser siquiera ley. Al estatalismo liberal europeo continental le resultaba sumamente incmodo el individualismo voluntarista de la Revolucin. Pero, historicista al fin, buscar rescatar lo que le pareciera rescatable no slo en el Antiguo Rgimen, sino en el periodo revolucionario, dado que la Revolucin poda y deba ser aceptada en sus contenidos y principios fundamentales, pero con la condicin de que de ella no se originase un movimiento de generalizada y continua puesta en discusin de los poderes constituidos.2 Con esa conciencia expropia el liberalismo la idea de Cdigo (por si se duda de su prosapia revolucionaria, concepto presente en la Constitucin francesa de 1791) y la transforma para hacerla til a su programa poltico. Pongmoslo en otros trminos: el Estado restaurador rechaza la versin
1 Diario de sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias que dieron principio el 24 de septiembre de 1810, y terminaron el 20 de septiembre de 1813, Madrid, Imprenta de J. A. Garca, 1870. Tambin en: Congreso de los Diputados. Diario de sesiones. Serie histrica, 1, dos CD-ROM, sesin del 10 de septiembre de 1811, t. III, pp. 1812-1814. Las cursivas son nuestras. Cfr. Garza, D. T., Mexican Constitutional expression in the Cortes of Cadiz, en Benson, N. L. (ed. e int.), Mexico and the Spanish Cortes (1810-1822), Austin, The University of Texas, 1966, p. 50, y Lorente Sariena, M., Las infracciones a la Constitucin de 1812, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 23: la Constitucin de 1812 nace con la conciencia de ser norma suprema, citando como prueba de ello el debate sobre las castas. 2 Fioravanti, F., Constitucin. De la Antigedad a nuestros das, Madrid, Trotta, 2001, p. 133.
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jacobina y voluntarista de la Revolucin,3 pero valora todo aquello que pueda contribuir a la estabilidad de los poderes pblicos. Y tal cualidad posee, qu duda cabe, el Cdigo Civil: el contractualismo revolucionario, con su constante apelacin al pueblo en sede constituyente, haba trado, a querer o no, la mengua del poder estatal. El Cdigo representaba la oportunidad de sustraer a la voluntad popular una importantsima parte de la savia social, tan importante que el Estado podra erigirse en el gran regulador de la vida de los particulares sin que las cambiantes mayoras constituyentes pudiesen hacer nada. Importaba por tanto hacer de la Constitucin un mero programa social y del Cdigo el vrtice del sistema de fuentes jurdicas o, si se quiere, la ley fundamental: Se ha hablado de Cdigo-Constitucin. Totalmente cierto! No existe duda de que, en su nacimiento, el Cdigo encarn la autntica Constitucin del Estado burgus, ya que, habiendo asumido las primeras cartas de derechos un carcter filosfico-poltico, correspondi al Cdigo Civil enunciar reglas jurdicas disciplinadoras de las instituciones fuertemente constitucionales de la propiedad privada y del contrato.4 La triada de fundamentaciones tericas de la libertad en la que Fioravanti sustenta el desarrollo de sus reflexiones permite contemplar el fenmeno que se present en la Europa posnapolenica y que acaso no haya podido operar en la Amrica transindiana. En efecto, historicismo, estatalismo e individualismo juegan papeles muy dispares a uno y otro lado del Atlntico. Mientras que la Europa de Constant y Tocqueville, de Carr, de Malberg y Jellinek, experimenta una implacable necesidad estatalista ordenada a recuperar las libertades histricas perdidas con el transcurrir de la Revolucin (libertades que corresponden no slo a los individuos, sino y primordialmente a las naciones), Amrica Latina parece lista para ensayar una ms de sus tan conocidas aventuras eclcticas, esas que a don Edmundo OGorman le parecan expresiones de un racionalismo elefantesico. Los hispanos fantasearemos con un orden individualista, estatalista e historicista, lo que nos permitir entre otras cosas cocer en la misma olla Constitucin y Cdigo, a diferencia del Estado de derecho europeo-continental, imposibilitado terica e histricamente para seguir las
Fioravanti, F., Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Madrid, Trotta, 1996, p. 99. 4 Grossi, P., Mitologa jurdica de la modernidad, Madrid, Trotta, 2003, p. 90.
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huellas del constitucionalismo estadounidense:5 Marbury vs Madison es simplemente impensable en el vetusto mundo. De naciones hablamos, y no ya de pueblos, pues al estatalismo restaurador le resulta imperioso sustituir a ese universo de ciudadanos que los jacobinos llamaron pueblo por un fundamento ms estable y slido de las instituciones polticas. La nacin, antdoto definitivo contra el voluntarismo contractualista de la Revolucin, ya no es el sujeto del poder constituyente. La nacin es una realidad histrico-natural, que no se determina por libre voluntad de los individuos, y que a su vez no determina de manera contractualista los caracteres de las instituciones polticas: la nacin, con sus instituciones, es producto de la historia.6 La nacin, invencin tan revolucionaria como el Cdigo, no ser ms sinnimo de pueblo. Ni siquiera de tercer estado, como quera el abate Sieyes. Ser una realidad viviente, eterna para algunos, develada merced al accionar de su servidor, el Estado, con quien algn da tendr que fusionarse a travs de la operacin dialctica del pensamiento hegeliano. Rabasa alab la sustitucin que del trmino pueblo por el de nacin realiz el Constituyente mexicano de 1823-1824. Es preciso admitir, sin embargo, que el empleo americano del vocablo y de sus significantes result asaz distinto que el europeo continental. Responda a intereses, necesidades, antecedentes y realidades muy diferentes a los de la Europa restaurada, como ha mostrado la historiografa ms avanzada,7 y a ello se debe, quiz, que las naciones constitucionalmente inventadas en el Nuevo Mundo hayan podido combinar la idea de Cdigo con el repudio al Estado legalista de derecho. Su idea yanqui de Constitucin, abandonada por los europeos que huyen del Terror, puede convivir con su anhelo estatalista de codificacin. Y es que comprenden que, siempre que no se desnaturalice el constitucionalismo, la codificacin de las relaciones civiles y la constitucionalizacin de las relaciones polticas se presentan como dos aspectos de un mismo movimiento histrico. Tanto el Cdigo como la Constitucin representan la igual adscripcin consciente del derecho al mbito de una, y slo una, voluntad racional e intencionalmente dirigida contra la irracionalidad del movimiento histrico-poltico espontneo, para reprimir las maFioravanti, Los derechos, nota 3, p. 103. Ibidem, p. 105. Cursivas de M. Fioravanti. 7 Por todos, la compilacin de Guerra, F. X., y Annino, A., Inventando la nacin. Iberoamrica, siglo XIX, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2003.
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nifestaciones del pasado y prevenir las del futuro.8 Quedaba por ver si esa nica voluntad racional poda moverse al alimn en una direccin constitucionalista y en una codificadora. Las soluciones noratlnticas al dilema se manifiestan tempranamente: es el convencimiento tpicamente liberal-restauracionista en el sentido de que la Constitucin no debe representar un orden fijo, esto es, normativo, lo que permitir la consolidacin del Cdigo Civil. Y es la conviccin exactamente contraria la que impedir la expedicin de Cdigos en la Nueva Inglaterra y la que potenciar la judicial review. Las reacciones latinoamericanas son, por contraste, tardas y eclcticas. Pretenden que la voluntad estatal es capaz de codificar lo pblico y lo privado sin incurrir en contradiccin conceptual alguna. Lo que quiero decir es que si el constitucionalismo estadounidense, con su individualismo historicista en funcin de franco antiestatalismo, rechaza el legiscentrismo basado en la teora que hace del legislador encarnacin absoluta de la voluntad general, y es por ello reacio a la codificacin civil y entusiasta de la supremaca de la norma fundamental,9 mientras que el historicismo liberal europeo, en funciones antiindividualistas, emplea al Cdigo como un arma ius-estatalista capaz de batir a la idea de Constitucin-ley, nuestros Estados nacionales creen en la posibilidad (simultneamente historicista, individualista y estatalista) de asegurar la constitucionalidad del derecho pblico al tiempo en que se codifica el Ius civile. Y es que la ley econmica de la utilidad marginal, con sus sacrificios inevitables, nunca parece haber sido tomada realmente en serio por nuestro barroco volkgeist. Para comprender cabalmente la fundamentacin tricotmica de Fioravanti es menester hacerse cargo de que en la Europa posnapolenica el Cdigo no es un instrumento del individualismo ciudadano, sino una herramienta muy cara al estatalismo nacionalista. Al fin y al cabo, el pluralismo jurdico jams ha molestado al mercader, como prueba la formacin medieval de ese Ius mercatorum que es policntrico derecho hecho por y
Zagrebelsky, G., Historia y Constitucin, Madrid, Trotta, 2005, p. 32. Sin que afirmar lo anterior implique el absurdo de negar el peso que tiene la presencia de un sistema jurdico distinto al romano continental, pero s aceptar que, bien mirada, la conservacin del Common Law tras la American Revolution es una apuesta historicistajurisdiccional por la afirmacin del individuo y de sus derechos frente a un Estado que no se quiere capaz de variar el curso de la historia.
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para los comerciantes.10 A la nacin estatalizada le interesa, en cambio, expropiar las fuentes de creacin jurdica. Y para ello se sirve de su brazo armado, el legislador. La Constitucin europea decimonnica no es higher law, pero por si algn nostlgico recuerda que por lo menos es loi resulta necesario establecer la posibilidad de su reforma en sede parlamentaria ordinaria, para as condenar al Poder Constituyente popular a un ostracismo del que eso se cree ya no ha de salir.11 En otros trminos, mientras en Estados Unidos el historicisimo sirve para afirmar la rigidez de la Constitucin frente a los poderes pblicos, en la Europa continental la recuperacin del modelo historicista concibe tal eventualidad la Constitucin como suprema fuente de derecho, superior a las leyes ordinarias como el dominio arbitrario del poder constituyente de los ciudadanos sobre las instituciones polticas, destinadas de esta manera a caer, como en el tiempo de la Revolucin, en una inestabilidad crnica.12 La conclusin no es menos cristalina: al tiempo que en Estados Unidos es la Constitucin la que asegura los derechos del individuo en contra de la arbitrariedad estatal, en la Europa continental es el Estado codificador el que garantiza los derechos de la nacin en contra del arbitrio popular que entroniz en su peor versin al Terror revolucionario. Renovado protagonismo del Estado en lugar de la Constitucin, dice con razn Fioravanti. En el lugar que deba corresponder a la Constitucin, podramos agregar. Y el Estado protagonista no dudar en manifestarse en dos direcciones principalsimas, la de la codificacin civil y la de su nuevo derecho, el derecho administrativo que no es, en forma alguna, constitucional. Ambas direcciones apelan a la palingenesia ms marcada por lo que respecta a los venerables primeros principios de la Revolucin. Son, como en 1791, programas de igualdad individual que van ms all de
La nueva burguesa en su etapa revolucionaria es cosa asaz distinta a la antigua clase mercatorial. Al burgus le interesa construir una paz burguesa capaz de garantizarle seguridad y propiedad. Le interesa una nacin estatalmente robusta, lo cual explica el que la burguesa haya sido la clase impulsora y beneficiaria del movimiento codificador. Toms y Valiente, F., Manual de historia del derecho espaol, Madrid, Tecnos, 1997, p. 474. 11 Slo lo que es imperfecto cambia: o porque se corrompe o porque se mejora. Zagrebelsky, Historia, cit., nota 8, p. 40. En consecuencia, la inmutabilidad (y acaso tambin la rigidez) debe garantizarse slo a lo que es perfecto. El Cdigo quedar a disposicin del Parlamento, pero sufrir, en realidad, pocas mutaciones. 12 Fioravanti, Los derechos, cit., nota 3, p. 107.
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la mera formalidad constitucional. Habr que agradecer al Cdigo, en lo privado, que todos los ciudadanos gozaremos a partir de l o al menos eso se supone que pasar de los mismos instrumentos jurdicos para la apropiacin y la venta. Pero el Cdigo (y otro tanto puede decirse de la administracin pblica) es ms que eso. Llegar el momento, incluso, en que su padre el individualismo y su madre la Revolucin no podrn reconocerlo. Y lo propio le pasar a su hermana, la Declaracin de 1789, con quien acabar por no poseer relacin alguna. Su padrastro, el Estado soberano, fuerte y dotado de autoridad, lo utilizar sin escrpulo alguno para subvertir y aniquilar el aejo sistema de las fuentes jurdicas y para agenciarse un derecho positivo cierto, estable, seguro, que nada tenga que ver con las veleidosas y fluctuantes Constituciones y declaraciones que inundaron a la Francia posrevolucionaria con su insufrible apelacin a las opciones poltico-partidistas propias de una democracia (palabreja que, por cierto, ir perdiendo atractivo a pasos agigantados durante el Ochocientos). Ser la ley del Estado el Cdigo y no la Constitucin lo que ocupe en Europa el vrtice de la pirmide que dcadas despus intentar trazar Kelsen. La inversin de las fuentes, si se piensa en las reivindicaciones revolucionarias de la primera hora, es absoluta e irresistible. Contra lo que hemos visto que sostena Guridi en sede tan europea como la que ms, la Constitucin no sirve ya para dictar los principios bsicos que tienen que reflejar las leyes del Estado y, eventualmente, defender los derechos y libertades frente a los posibles arbitrios de los poderes constituidos; sino que estos ltimos, ahora armados con el Cdigo de un sistema normativo cerrado y con autoridad, deben ser defendidos de las intromisiones de los principios constitucionales que reflejan las elecciones polticas del momento y, por ello, amenazan la certeza del derecho garantizada por la ley del Estado.13 Es el Cdigo el que otorga certidumbre al derecho del Estado-nacin, y no la Constitucin la que tutela los derechos fundamentales del individuo. Lo que deba ser ley fundamental se convierte en mero programa de gobierno, en mayor o menor grado cumplido dependiendo del cinismo del Estado del que hablemos. Bien se sabe desde entonces que los jueces aplican leyes, no programas ni declaraciones. El crculo de la legalidad estatocentrista se cierra con una congruencia admirable. Una con13
Ibidem, p. 110.
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gruencia inconstitucional en todos los sentidos de la palabra: el derecho administrativo, el derecho del Estado, no se codifica porque mientras ms confusin genera ms sirve a los intereses de su amo. El Estado, en tanto que ncleo de poder pblico soberano se coloca en una zona que la Constitucin ni puede ni debe alcanzar. Es, entindase bien, el ncleo de un poder normativizado, no arbitrario, liberal pero extraconstitucional, que es tanto como decir extrapoltico. La supremaca de la poltica, esto es, de la Constitucin, constituye un poderoso vomitivo para los liberales posrevolucionarios. Hasta aqu Fioravanti y hasta aqu el Estado liberal de la Restauracin. Contemplado este panorama, que es el propio de la orilla europea del Atlntico, no puede dejar de intrigar que en el Orbe indiano las cosas se hayan presentado de manera tan aparentemente idntica y tan esencialmente diferenciada. Estado, Constitucin y Cdigo. O mejor, abriendo comillas con toda malicia, Estado, Constitucin y Cdigo. He aqu la triada predilecta en la Amrica ibrica de los siglos XIX y XX, la triloga que ha mantenido fascinado al Leviatn mexicano, para volver a utilizar una feliz expresin de Brading. Lo interesante, la meta hacia la que, en mi concepto, debemos avanzar, se halla constituida por la explicacin del fenmeno de la codificacin estatalista en el eclctico mundo hispano, que gozar, apenas alcanzada la independencia, de Constituciones rgidas y de cdigos. Todo a una vez.14 Cmo compaginar los tempranos intentos de codificacin con la existencia de rdenes constitucionales pretendidamente acabados y operantes?
Sigue siendo pertinente la admonicin de C. Ramos Nez en el sentido de que cabe preguntarse por las motivaciones que impulsaron el proceso codificador latinoamericano. Mientras que en los pueblos germnicos y en Italia (las codificaciones) eran concebidas como instrumentos hacia la unidad nacional y en Francia como medio eficaz hacia la uniformidad legislativa, en Amrica Latina no se presentaban tales presupuestos. Cuando promulgan sus cdigos nuestros pases ya haban alcanzado la Independencia poltica y la unidad nacional incluso en aquellos lugares con inmensas poblaciones indgenas, se daba por concluida. Nuestro propsito es, sin embargo, llamar a una mutacin de perspectiva. Parece prudente colocarse en una atalaya que explique la razn por la que cada Estado, as como contaba con una Constitucin, ambicionaba tambin disponer de un cuerpo de leyes codificadas en lo privado. Ramos Nez, C., La codificacin: impulso moderno de la familia romanista, Derecho y Sociedad, nms. 8-9, Estudiantes de derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, s/f. Manejo versin electrnica: www.pandectasperu.org/no200003/cramos.html, consulta del 9 de agosto de 2005, pp. 9 y 10.
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La respuesta podra estar en el texto de Cdiz, obra de la proto-restauracin europea, pero tambin de los ideales constituyentes americanos que los diputados indianos llevaban en las gavetas con las que cruzaron la Mar Ocana. En 1812, los liberales peninsulares ofrecieron a los indianos, a cambio de su sumisin poltica asegurada por la no contabilizacin de las castas afroamericanas en los censos electorales de la monarqua, el fin de la diferenciacin jurdica privada. La soberana nacin espaola se hallara compuesta por la totalidad de los espaoles de ambos hemisferios (artculos 1o. y 3o. de la Constitucin de Cdiz). No ms derecho de Indias, pues el cdigo civil y criminal y el de comercio sern unos mismos para toda la monarqua, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrn hacer las Cortes (artculo 258).15 La discusin del precepto rinde testimonio de lo avanzada que se hallaba la unificadora idea estatal-codificadora en ambas orillas del Atlntico espaol. Es un indiano, el diputado zacatecano Jos Miguel Gordoa, el nico que ofrece reparos a la disposicin, y no por considerar indeseable la codificacin sino por la razn exactamente opuesta: en su concepto, las variaciones que autorizaba el precepto serviran para la conservacin del rgimen colonial en Amrica. Gordoa se pronuncia por mantener identidad absoluta en la legislacin esencial de la nacin cuatricontinental. Y es otro americano, el chileno Joaqun Fernndez de Leiva, miembro de la comisin de Constitucin, quien contesta a los reparos alegando que el artculo no provocara que hubiese diferencias en lo sustancial para beneficiar a una u otra provincia, sino que tenda simplemente a mantener viva la capacidad para adaptar la legislacin a lo circunstancial de cada provincia.16 No subsistira, en consecuencia, un derecho indiano que era contemplado como un emisario de la indeseable dispersin propia del Antiguo Rgimen y como
Cfr. la crtica que formula Surez Verdeguer, F., Las Cortes de Cdiz, Madrid, Rialp, 1982, p. 119 y las consecuencias que de la discusin en torno a la disposicin extrae correctamente Calzada Conde, R., El principio configurador y garantista en la Constitucin de Cdiz, Materiales para el estudio de la Constitucin de 1812, Madrid, Parlamento de Andaluca-Tecnos, 1989, p. 148. En general sobre la revolucin espaola, Artola, M., Los orgenes de la Espaa contempornea, 2a. ed., Madrid, IEP, 1975, y Portillo Valds, J. M., Revolucin de nacin. Orgenes de la cultura constitucional en Espaa, 1780-1812, Madrid, CEPC, BOE, 2000. 16 Diario de sesiones, sesin del 21 de noviembre de 1811, III, p. 2305.
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un formidable obstculo a la consolidacin del podero del Estado-nacin espaol que las Cortes crean estar pariendo. No obstante su pasin codificadora, el texto de Cdiz es el propio de una Constitucin-norma suprema. Resulta en consecuencia equiparable el artculo 258 a sus pares de las Constituciones y Declaraciones propias de la primera hora del jacobinismo galo? No es fcil sostener idea semejante, habida cuenta de que la Constitucin de 1812, vida por diferenciarse de los antecedentes terrorficos del invasor francs, carece de una declaracin de derechos. Como suceder con la hija que ser producto de su ayuntamiento con la Constitucin de Filadelfia la Constitucin federal mexicana de 1824, el texto de Cdiz no garantiza los derechos individuales, de los que slo hay uno que otro regados en diversos tratados de la ley fundamental.17 En este sentido es, probablemente, el primer fruto del constitucionalismo liberal de la Restauracin. Un fruto no granado, ni mucho menos, precisamente porque es concebido como ley de leyes contenida en un texto rgido (artculo 375) y sujeto a un cierto control de regularidad constitucional a cargo de las Cortes y, sorpresivamente, de las Diputaciones que habran de operar en cada provincia del entramado panhispnico (artculos 335, numeral 9o. y 372-374).18 Se abre, pues, con el texto gaditano el incurablemente eclctico constitucionalismo hispano. Durante el Trienio liberal, en plena segunda vigencia de la Constitucin doceaista, se genera un serio intento de codificacin civil, de establecimiento del Estado legicentrista de derecho (1821). Slo seis aos despus, vigente la Constitucin de 1824, se promulga el primer Cdigo Civil iberoamericano en el mexicano estado de Oaxaca.19 La Constitucin de 1824, empapada ya de constitucionalismo estadounidense, concede a la Suprema Corte de Justicia la facultad para conocer de las infracciones de la Constitucin y leyes generales, segn se prevenga por la ley (artculo 137, fraccin 6a.). Control de la normalidad constitucional, s, pero subordinado a una ley expedida por el Poder nacional por
Rabasa, E., La Constitucin y la dictadura, 7a. ed., Mxico, Porra, 1990, p. 7. Clavero, B., Manual de historia constitucional de Espaa, Madrid, Alianza Universidad Textos, 1992, pp. 32, 41 y 42. 19 Cruz Barney, scar, Historia del derecho en Mxico, 2a. ed., Mxico, Oxford University Press, 2004, p. 706. Para el proceso de codificacin anahuacense, considerado en su integridad, cfr. del mismo autor La codificacin en Mxico. Una aproximacin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004.
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excelencia, el Legislativo. Algo que el juez Marshall no hubiera podido concebir: un precepto que por s mismo echaba por tierra toda posibilidad de autntica judicial review. El estatalismo liberal hace su aparicin en tierras aztecas, por la puerta de atrs, vergonzante pero irresistiblemente. La ley del Congreso est por encima de la Constitucin del pueblo, para as consolidar la fuerza del Estado propio de la inventada nacin. Doce aos despus, las centralistas Siete Leyes constitucionales fijaran un matiz al paradigma estatalista al establecer un Supremo Poder Conservador (ley 2a., artculo 12, fraccin I) capacitado para declarar la nulidad de una ley o decreto, dentro de dos meses despus de su sancin, cuando sean contrarios a artculo expreso de la Constitucin, y le exijan dicha declaracin o el supremo Poder Ejecutivo, o la alta Corte de Justicia, o parte de los miembros del Poder Legislativo. Las leyes o decretos del poder nacional quedan subordinados a la Constitucin, con lo que parece triunfar la fundamentacin individualista de las libertades (y tambin la historicista, pues los actos de la Corte slo podran ser controlados por el Supremo Poder en caso de usurpacin de funciones, situacin que hace que el paradigma jurisdiccionalista propio del Antiguo Rgimen recobre aliento).20 No saldra sobrando preguntarse si esta aparente derrota del estatalismo fue lo que provoc que en el Mxico del centralismo no se generasen mayores logros en materia de codificacin.21 Da la impresin de que nos estbamos alejando de la Restauracin europea. Una impresin falsa, si se atiende a lo que ocurrira slo cuatro aos despus. La Constitucin del estado de Yucatn establecera un afamado sistema de control de la constitucionalidad puesto en manos del Poder Judicial (1840). Individualismo e historicismo muy cercanos al ideal anglosajn, podra decirse tras una rpida mirada. S, pero no se olvide que estamos en tierras sincrticas y que el estatalismo sabe abrirse paso por cualquier rendija. El juicio de amparo yucateco posee ya las caractersticas legicentristas que se mexicanizaran a partir de 1847 y llegaran a nuestros das: el principio de instancia de parte agraviada (que salva los derechos del Estado cuando obra inconstitucionalmente si ningn particular se toma
20 Para el paradigma, Garriga, C., Orden jurdico y poder poltico en el Antiguo Rgimen, Istor. Revista de Historia Internacional, nm. 16, Mxico, CIDE, primavera de 2004, pp. 13-44. 21 Cruz Barney, scar, op. cit., nota 19, p. 707.
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la molestia de solicitar la proteccin de la justicia) y el principio de relatividad de las sentencias, la celebrrima Frmula Otero, que permite que actos y disposiciones declaradas inconstitucionales se sigan aplicando en perjuicio del individuo que no tuvo la diligencia suficiente para obtener el amparo constitucional. Y mientras tanto avanza el proceso codificador. Un Estado a la moda europea restauracionista, podra pensarse, pero volveramos a errar. La Constitucin en Mxico ser programa, s, pero ello no significar que podamos ver en la cspide del sistema de fuentes a ley o cdigo alguno. Ni Estado legal de derecho, ni judicial review autnticamente constitucional. Ni garanta, ni proyecto de renovacin social. Nada ms que simulacin y apacentarse con viento: poesa constitucional y verdad extralegal. Un Estado al servicio ya no de la nacin o del individuo, sino del poder en sus formas ms elementales de expresin. El barroquismo termin por costarnos caro. Conclusiones. La estatalizacin del derecho privado ha trado consigo una disminucin en la riqueza conceptual proveniente de la tradicin civilista. Basta reparar en lo que son hoy las clases de derecho civil, en el mejor de los casos meras crticas a la obra del legislador, sin conciencia creativa y sin esfuerzos palpables por vincular la disciplina con el orden social, esto es, con el orden vivo, actuante, efectivo. Otro tanto puede decirse de la extraordinariamente pobre labor jurisprudencial civilista que ha campeado en Occidente durante las dos ltimas centurias. Habr que reparar en si tal estado de cosas es compatible o no con una doctrina y una praxis autnticamente constitucionales. Habr que cuestionarse tambin, tarde o temprano, en torno de los objetivos que busc la codificacin en Amrica Latina, tierra de naciones y de Constituciones aparentemente jurdicas para el tiempo en el que el Cdigo hizo su aparicin. En el caso de Mxico, es necesario hacerse cargo de la viabilidad y coherencia de la idea codificadora en una estructura que, por su naturaleza federal, invita en forma natural al particularismo jurdico, hecho frente al cual, como anticip fray Servando Teresa de Mier en 1823, no ha quedado ms salida que la de la simulacin. La tentativa eclctica latinoamericana, la que ha pretendido no sacrificar ninguna de las tres fundamentaciones de la libertad, se tradujo rpidamente, desde el principio de nuestras vidas nacionales, en anunciados fracasos: ni vigencia del Estado de derecho a la manera de la Europa del
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Code civil, ni autntico control de la constitucionalidad a lo Marshall. Todo ha quedado a la celebracin patriotera, al discurso polticamente correcto y a la simulacin cortesana, lo que implica en buena medida que, ya ubicados en pleno siglo XX, nuestros Estados sociales hayan sido el hazmerrer del mundo. Deca alguien, creo que Cioran, que la gran diferencia existente entre los pueblos anglos y los latinos radica en que mientras que a aqullos se les permite todo tipo de locuras en materia religiosa para poder mantener una rotunda ortodoxia poltica, a los nuestros se les obliga a seguir los dogmas piadosos y se les permite la demencia y el vaivn en el orden de las cosas pblicas. No estoy en condiciones de secundar o refutar la opinin, pero s de sealar que algo muy parecido ha acaecido en materia constitucionalcodificadora. La locura ha construido su morada en nuestros textos constitucionales (pinsese en las ms de 500 aventuras reformadoras que ha experimentado la Constitucin de Quertaro) en tanto que la imaginacin no ha operado all donde puede desenvolverse con mayor eficiencia: el terreno propio de esos locos visionarios que fueron los jurisconsultos romanos, el territorio de un derecho civil no insularizado, no estatalizado, no coartado, jams aislado de la sociedad a la que regula. El de un orden que fue suficiente para garantizar la libertad de los antiguos y que, no veo por qu no, es compatible con la Libertad de los modernos, esa que se escribe con mayscula y que ha generado enormes sacrificios que alguna vez tendremos que atrevernos a justipreciar.
AN INTRODUCTION TO THE STRUCTURES OF THREE MAJOR CIVIL CODE PROJECTS IN NOWADAYS CHINA Guodong XU*
SUMMARY: I. A Brief History of Civil Codification in China. II. An Introduction to the Structure of the Project of the GRCC. III. An Introduction to the Structure of the CLA Project. IV. An Introduction to the Structure of Our Green Civil Code. V. The Influences of American Law on the Chinese Civil Codification. VI. Conclusion.
I. A BRIEF HISTORY OF CIVIL CODIFICATION IN CHINA China is a country with a very long tradition of codification, but all the codes of various ancient dynasties were penal codes, so China effectively has no ancient tradition of civil codification. Beginning with the Opium War of 1840, China came into contact with Western legal culture and was forced to introduce a Western-style civil code. In August 1911, Qing Dynasty officials completed their Civil Code Project, but the dynasty collapsed soon after and the Project therefore never became law. The political successor of the Qing Dynasty, the Republic of China founded in 1911, established a Committee for Codification. It produced a civil code promulgated by stages from 1929 to 1933. This was the first civil code in Chinese legal history and is still in effect in Taiwan today.1 The Communist Party of China, after assuming political control over the country in October 1949, completely repealed this civil code and
* Professor of Law, Xiamen University. The author would like to thank Alex Woods for his generous help in the preparation of this article. 1 There is an English edition of this code: The Civil Code of the Republic of China, Ching-lin Hsia, James L.E. Chow, Yukon Chang trans., Kelly & Walsh Ltd., Shanghai, 1930.
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switched the country to a model based on Soviet Russian law. Since then the Chinese central authorities have attempted several times to draft a complete civil code. The first time occurred at the beginning of the 1950s and the second time at the beginning of the 1960s; both failed to produce a civil code because of the negative influence of legal nihilism and lack of sincerity on the part of authorities. After 1978, China entered the era of reform. The liberalization of the economy rendered it necessary to have a civil code, so the third draft of the Chinese Civil Code was developed in 1982. Because the country was in transition from a centralized planned economy to a free market economy, the instability of the socio-economic structure made the legislature change its working strategy and replace the wholesale policy with a retail or legislation by stages policy, namely, the legislature decided to temporarily abandon the program of total civil codification and devote itself instead to enacting a series of special regulations.2 Legislators expected to be able to consolidate these pieces of legislation into a comprehensive civil code at some opportune moment in the future. As the first step of the new policy, the General Principles of Civil Law was promulgated in 1986 and came into effect on January 1st of the next year. After this, the Law of Copyright was enacted in 1990 (and amended in 2001), the Adoption Law in 1992, the Company Law in 1994, the Law of Warranty in 1995, the Law of Partnership Enterprise in 1997, and the Contract Law in 1999. Thus, with the exception of a Law of Things, these laws issued in the last two decades, together with the laws promulgated earlier, such as the Law of Trademarks (1983, and amended in 1993 and in 2001), the Patent Law (1984), the Marriage and Divorce Law (1980, amended in 2001), and the Succession Law (1985), have created a basically complete legal framework for China. But at the present time we still have no civil code in a proper sense. That is really a shame for a country within the Continental legal tradition. In March 1998, as the vice chairman of the National Peoples Congress (NPC), Wang Hanbin, was preparing to retire, he decided to reinitiate the drafting of the civil code of the Peoples Republic of China (PRC) for the purpose of adding another feather to his cap before his retirement. Therefore, he hastily nominated a Group for the Redaction of the Civil Code
2 Huixing, Liang, A lecture about the ongoing civil codification given at Fudan University, at http://text88.myrice.com/htfjz/fudanjiangxueneirong/000001.htm.
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(GRCC). Originally, it was composed of six professors, one retired judge, and two retired officials of the Commission of Legislative Affairs (the CLA). The six professors were Liang Huixing of the China Academy of Social Sciences, or CASS (fifty-nine years old); Jiang Ping of China University of Politics and Law, or CUPL (seventy-three years old); Wang Jiafu of CASS (seventy-two years old); Wang Liming of Peoples University (forty-two years old), Wang Baoshu of Qinghua University (sixty-two years old); and the retired professor Wei Zhenying of Beijing University (seventy-one years old). The one retired judge was Fei Zhongyi of the Supreme Peoples Court, while the two retired officials were Wei Yaorong and Xiao Xun of the Commission of Legislative Affairs of the NPC Standing Committee. As time went on, the real working staff of the GRCC changed, because some members shifted the burden of work onto their young colleagues and some stood idly by. But we should note that almost one half of the nominated drafters were retired people. Therefore, we can say that there is a civil codification of old men in China just as there is a politics of old men. In contrast, when the drafters of the Civil Code of Louisiana of 1808, James Brown and Louis Moreau-Lislet, began their work, they were respectively forty and thirty-six years old;3 the drafter of the Swiss Civil Code, Eugen Huber was forty-three years old;4 the drafter of the Project of the Civil Code of Brazil, Augusto Teixeira de Freitas, was forty-four years old;5 and the author of the Civil Code of Chile, Andres Bello was only thirty-one years old.6 After this group was formed, it set up a program for the compilation of the Chinese Civil Code, which divided the job into three steps. The first step was to enact a uniform contract law7 to bring about the unification,
As for the date of birth of Moreau-Lislet, Alain A. Levasseur, Louis Casimir, Elisabeth Moreau Lislet: Foster Father of Louisiana Civil Law 82 (1996). As for Browns date of birth, see www.enlou.com/people/brownj-bio.htm. 4 Yung,, M. Walter, Eugne Huber et lespirit du code civil suisse, Librairie de LUniversit, Georg & Cie S.A., app., pp. 191 ss., 1948. 5 Moreira Alves, Jose Carlos, A Formacao Romanistica de Teixeira de Freitas e Sue Espirito Inovador, in Sandro Schipani (a cura di), Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto Latinoamericano, Padova, Cedam, 17, 23. 6 Matus Valencia, The Centenary of the Chilean Civil Code, 7 Am. J. Comp. L. 71, 1958. 7 There were three contract laws in China in the past, namely the Economic Contract Law (1981), the Foreign Economic Contract Law (1985), and the Technology Contract Law. There are many conflicts between them because they represented the different interests of
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perfection, and modernization of rules about commercial transactions. This step was slated to be accomplished by 1999. The second step was to perfect the basic norms concerning property relationships by codifying a Law of Things within five to six years. The third step was to fully codify a complete civil code by 2010. The promulgation of the Contract Law in 1999 accomplished the first step. As for the second step, one working group headed by Professor Liang Huixing offered a draft of the Law of Things in 1999 while another working group headed by Professor Wang Liming offered a different draft of the same law at the end of 2000. Taking these two drafts as groundwork, the CLA produced an official draft of the Law of Things in May of 2001 and distributed it nationally to various legal institutions asking for criticism. But the three-step working program underwent a change at the end of 2001 due to two events. The first was the ascension of China to the WTO, which meant that China undertook more obligations to the international society in the legal field than she had in the past. To satisfy the demands of international society regarding Chinese law, the legislature of China decided to accelerate the process of civil codification. The second was the retirement of the Chairman of the Ninth NPC, Li Peng, in March 2003. He found inspiration in the well-known words of Napoleon: My glory is not that I have won 40 battles, the battle of Waterloo has removed the memory of all of them, but my civil code will not be forgotten and it will be eternal.8 Li Peng wanted to have the glory of being the initiator of the Civil Code of China and directly ordered the GRCC to complete the code by 2002 so that the Project could be finalized by the Standing Committee of the Ninth NPC before his retirement. Thus a connection between his name and the civil code of China could be established, even though he knew full well that he would be leaving an unfinished work to his successor. Under these circumstances, the CLA held a working meeting with all the members of the GRCC on January 11, 2002, in which a division of labor was made so that every drafter could take responsibility for several
governmental departments (the Administrative Bureau of Industry and Commerce, the Ministry of Foreign Trade and the Commission of Science and Technology) that had enacted them. This situation rendered it necessary to enact a uniform contract law. 8 Ma vraie gloire, ce nest pas davoir gagn quarante batailles; Waterloo effacera le souvenir de tante de victoires. Ce que rien neffacera, ce qui vivra eternellement, cest mon Code Civil. Robaye, Rene, Une Histoire du Droit Civil 35, 1993.
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parts of the Project. Professor Liang Huixing, one of the most active and relatively young members of the GRCC, was in charge of the drafting of the General Part of the whole code, the Law of Things, the General Part of the Law of Obligation, as well as the Contract Law. Professor Wang Liming, another active member and the youngest on the GRCC, was in charge of the book of Personality Rights (in which rights concerning name, image, honor of natural persons, etc., are set forth) and Torts. Professor Wu Changzhen, a newly nominated member of the GRCC, was put in charge of the Family Law and the Succession Law. The CLA set the end of March 2002 as the deadline for all the drafters to finish their work. In fact, all the Projects were finished that April and published (except for the books under the care of Professor Wu Changzhen) on the Web site for the Chinese Civil and Commercial Law9 for public criticisms. On September 16, 2002, the personnel of the CLA finished their reformulation of GRCC Projects and transformed it into their own Project. As Li Peng expected, this Project was discussed at the thirty-first session of the Standing Committee of the NPC, the last session in his term, on December 23, 2002. This event symbolized that the Project of the Chinese Civil Code had officially entered into the law-making process. It is notable that two novel legislative processes were created in the preparation of the civil code. The first is the broad participation of scholars in making legislation. The CLA chose to entrust some scholars with Beijing household registration to draft the first Project of the law, so they began to share the power of drafting that had been the exclusive province of the CLA in the past. The power over final decisions was reserved by the CLA for itself and was shown by the fact that it could reformulate the scholars Project into its own at the final stage of preparation. This meant that it was necessary to produce at least two drafts for each part of the code. It is interesting to compare them in order to discern whether there has been progression or regression as the draft moved from the hands of the scholars into those of the lawmakers. The second is a dynamic competition between many Projects in the lawmaking process. The above-mentioned decentralization of drafting trig-
9 Its electronic address on the Internet is http://www.civillaw.com.cn/elisor/legis/ wqmore.asp.
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gered a tide of civil code Projects. For example, there were two separate Projects for the book on the Law of Things and for the book of Torts produced by the different members of the GRCC. The scholars empowered by the CLA would prepare different Projects on the same topic of the civil code if they found themselves facing a discrepancy in opinions. They were prepared separately by the two most active members of the GRCC, Professor Liang Huixing and Professor Wang Liming, in order to express their different ideas. There are also two drafts for the book of the Succession Law: one was prepared by the officially authorized scholar Professor Liang Huixing and his colleagues; another was by nonauthorized scholar Professor Zhang Yumin and her colleagues. All these Projects on the same topics represent a competition between different members of the GRCC and the GRCC and outsiders. As I mentioned earlier, Professor Liang Huixing and Professor Wang Liming are the soul and strongest members of the GRCC but there are some discrepancies in their views, so they even produced respectively their own complete Project of the civil code after the completion of the GRCCs Project. Their differing approaches made it impossible to combine the books of the Project for which they were responsible and to publish them as a whole. Furthermore, Professor Liang Huixng obtained a grant in 2000 from the China Foundation for Social Sciences for his proposal Study in the Civil Codification for China, in recognition of all his work and the drafting of the General Part, the Law of Things, the General Part of the Law of Obligation, and the Contract Law, which were areas authorized by the CLA. He and his colleagues also drafted the books on Torts, Family Law, and Succession Law, which had not been officially authorized by the CLA. Thus, he was the first to produce a complete Project of the civil code, consisting of seven books and 1924 articles.10 Under these circumstances, Professor Wang Liming decided to produce his own complementary Project of the civil code. It consists of books on Personality Rights (97 articles), Torts (233 articles), certain parts of the Law of Things relating to State ownership and collective ownership (GRCC Project authorized by the CLA), together with books on the General Part (290 articles), Marriage and Family Law (140 articles), the General Part of Obligations (127 articles), Contract Law (546 articles), all of which was not officially authorized by the CLA. This complementary Project consisting
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The Avant-Projet of the Civil Code for China, Liang Huixing, 2003.
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of eight books and over 2056 articles is now finished and published.11 The practice of the members of the GRCC to complete an integrated Project of the civil code by combining the books by authorized and nonauthorized drafters gives me reason to call the latter draft a complementary Project. On the other hand, a group of scholars who had no direct connection to the CLA and lived in provincial cities also spontaneously drafted complete civil codes or parts thereof in defiance of the monopoly held by Beijing scholars. The Project for Succession Law drafted by a group headed by Professor Zhang Yumin of Southwest University of Politics and Law (in Chongqing) is an example of a partial Project of this kind. My own green civil code Project is a complete civil code. There exist so many Projects of the civil code in todays China that in a certain sense we can say that the drafting of the civil code has become a competitive, public undertaking there. It is unfortunately obvious that while we may have witnessed the end of the CLAs monopoly on drafting power, a monopoly by Beijing scholars followed closely on its heels. As I mentioned previously, this monopoly caused great dissatisfaction among scholars, including me, who were disqualified by virtue of not holding a Beijing household registration. Furthermore, I thought that the CLA did not take the drafting of the civil code seriously because it left too great a role to retired personnel. The importance of this task cannot be overestimated and, in my opinion, it requires up-to-date knowledge about the experience of civilian codification in the contemporary world, as well as a great deal of physical energy. Furthermore, the retired scholars who made up the GRCC were relatively poorlytrained because they received their legal education during very tumultuous periods in the history of the PRC. For these reasons, I decided to organize an alternative group to draft a civil code for our country, aiming at bringing competition into the preparation of the civil code and giving more opportunity to young scholars in this undertaking. The members of this group are my young colleagues at Xiamen University and at Zhongnan University of Economics and Law (in Wuhan).12 Thanks to the financial
By the Publishing House of Legal System of China in November, 2004. I was a professor at Zhongnan University of Economics and Law before January 2000, at which point I transferred to Xiamen University. The major drafters of our Projet are Xu Guodong, Jiang Yue, Xu Diyu, Xue Jun, Pei Liping, Cao Xinming, and Chen Haibo.
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support of the Ministry of Justice of the PRC, my plan came to fruition. On September 3, 2002, my group completed our draft of the civil code for China, which was published in March this year by the Social Sciences Documents Publishing House of the Chinese Academy of Social Sciences. So there are five complete Projects for the civil code in China today. The first one is the Project of the GRCC; the second one is that of the CLA; the third one is my Project, the green civil code;13 the fourth one is the complementary Project made by professor Liang Huixings group; and the fifth one is the complementary Project produced by Professor Wang Limings group. In my humble opinion, the basic structures and contents of the complementary Project of Professor Liang Huixing is almost the same as that of the Project of the GRCC, with the exception of the deletion of the book on International Private Law. So it is not worthy to be presented here separately. The basic structure of the complementary Project of Professor Wang Liming contains similar elements of the structure of the Project of the CLA, the only important difference between the structures of the two Projects is that Professor Wang Liming divided the whole content of the civil law into two broad notions, persons and things, and located the first in the front of the Project and the second in the back of the Project while the Project of the CLA did not follow any particular logical order and located them at will. This idea of Professor Wang Liming is so similar to the idea embodied in the structural arrangement of our green civil code that it is also not worth going into separately. What is more worthy of note are the first three Projects. But they are voluminous works and making a comprehensive presentation of them needs much time and length. So, in this short Article, I can only give an outline of their structures and try to elucidate the significance of these structural arrangements. In the context of Continental legal systems, the structural design of a civil code is very important, because reasonableness and harmony of structure characterize a comprehensive codification and distinguish it from a mere consolidation of laws.
In our time, green has come to symbolize pursuing an equilibrium of relationships between humankind and resources; therefore, our civil code projet established the basic principle of saving resources and protecting the environment, and stipulated this as an obligation inherent in the right of ownership, incarnated in all other relevant institutions. For these reasons, we named our projet the green civil code.
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II. AN INTRODUCTION TO THE STRUCTURE OF THE PROJECT OF THE GRCC The Project of the GRCC was originally divided into eight books as follows: the General Part, the Law of Things, the General Part of the Law of Obligation, Contract Law, Torts, Family Law, Succession Law, and International Private Law. In the process of drafting, a book on Intellectual Property Law was added after the completion of the others. So the final number of books of the Project is nine. The number of articles found in each book is as follows: the General Part (220), the Law of Things (423), the General Part of the Law of Obligation (193), Contract Law (1298), Torts (239), Family Law (about 101), Succession Law (about 37),14 International Private Law (unknown), and Intellectual Property Law (84).15 The total number of articles in all the books is difficult to calculate because of a lack of relatively accurate information about certain books, but I could estimate roughly that this number stands at 2511 (other than the book of International Private Law, which was also subsequently added to the Project, unfortunately I do not know how many articles it contains also because of a lack of transparency of the operation of the civil codification). Anyway, this makes for one of the most voluminous legislative Projects in Chinese history. After the completion of this Project, a meeting of civil law experts was held in April, 2002 to examine it. The majority of experts insisted that Intellectual Property Law and International Private Law should be inserted into the Project and stand as separate books within. The CLA accepted this suggestion. A new division of labor was arranged. Professor Zheng Chengsi of CASS (fifty-nine years old) , an expert on Intellectual Property law, was recruited as a new member of the GRCC in order to take charge of drafting this book, while ex-Justice Fei Zhongyi was put in charge of drafting the book on International Private Law.
14 All the books of the Projet of the GRCC were published on the Web site http:// www.civillaw.com.cn except the book on Family Law and the book on Succession Law drafted by Professor Wu Changzhen and the book on International Private Law drafted by ex-Justice Fei Zhongyi. As for the number of articles of the book on Family Law, I have questioned Professor Wu on August 8, 2003, and learned that it was drafted on the basis of the Marriage and Divorce Law in force (fifty-one articles), to which about fifty new articles were added. She told me that the book on Succession Law was also drafted on the basis of the Succession Law in force. The amendments are few. 15 The draft of this book, together with a long introduction by the author, was published in Forum of Politics and Law, 2003.
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From the point of view of structure, the Project of the GRCC has the following characteristics: The first is a dismantling of the Law of Obligation. In civil codes of the Continental tradition this law is usually contained in one book, but it is always the longest one and jeopardizes an equilibrium of length between the different books. Now we can see that this situation has been changed by the GRCC. The Law of Obligation was broken down into three books: a General Part, Contract Law, and Torts. According to the traditional theory of continental civil law, tort, like contract, is no more than a source of obligations. The independence of torts and contracts from the big compound of the Law of Obligation reflects the influence of the Anglo-American legal systems on Chinese law. Due to the lack of a wide concept of obligation in countries within this tradition, contract law and torts have no need to be unified under the umbrella of the law of obligation and can become two separate areas of law. The second characteristic is the reinsertion of family law into the civil code as a separate book. In the system of Soviet civil law, which deeply influenced our civil law, family law has been an independent sector of law, divorced from the Civil Code. This practice is still followed by the Russian Federation and the majority of countries in the CIS. Thus the Russian legislature enacted not only a Civil Code of 1994-2001, but also a Family Code of 1998. China, however, has abandoned this tradition and has begun to view the family law as an indispensable part of the civil code. This change requires us to reassess the nature of the civil law. The civil law has been understood as a tool of economic exchange for a long time in China, but family law does not regulate market relationships. Therefore its reinsertion into the Project of the civil code posed a challenge to the materialistic conception of civil law. The third characteristic feature is the union of civil and commercial law in one code. This has been the legislative tradition of our country since the end of the Qing Dynasty when China received a Continental system. Beyond doubt this tradition is still followed in ongoing civilian codifications. The CLA has no intention to enact a separate code of commerce for our country. III. AN INTRODUCTION TO THE STRUCTURE OF THE CLA PROJECT This Project is divided into nine books: the General Part, Law of Things, Contracts, Personality Rights, Marriage and Divorce, Adoptions, Succes-
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sions, Tort Responsibility, and International Private Law. Contracts, Marriage and Divorce, Adoptions, and Successions are four ready-made legislations inserted in the Project without any amendment. The number of articles within each book is as follows: General Part (117), Law of Things (329), Personality Rights (29), Contracts (454), Marriage and Divorce (50), Adoptions (33), Successions (35), Tort Responsibility (68), and International Private Law (94). The total number of articles stands at 1209. It is clear that this official reformulation made enormous changes to the GRCCs Project. First, it established the book Personality Rights; second, it eliminated the General Part of the Law of Obligation; third it added a book on International Private Law; fourth, it cancelled the book on intellectual property, which had been added; fifth, it converted four ready-made pieces of legislation into four books of the Project, thus collapsing Family Law into Marriage and Divorce and bizarrely making Adoptions into a separate book; sixth, it changed torts into the law of tort-responsibility; and finally, it transformed the relatively detailed Project of the GRCC, which included at least 2511 articles, into a much briefer verson with only 1209 articles. That means that the modified draft will leave more lacunae to be filled by judges and more puzzles to be guessed at by parties to civil transactions. Here I would like to analyze the reasons why the above changes happened. As for the book on Personality Rights. The framers of the Project, by putting this book first, intended to stress the role of civil law as a tool to protect human rights, thus opposing the tendency of reducing civil law to a set of rules that only regulates property relationships. The latter tendency has prevailed in China for a long time, but it is a very lopsided view, because the objects of civil law include not only property relationships, but also personal relationships in which Personality Rights are involved.16 As for the cancellation of the General Part of the Law of Obligation, it was originally conceived that this book contained the general provisions that could be commonly applied to various concrete types of obligations, such as contract, torts, management of the business of another, and unjust enrichment. But Professor Wang Liming challenged this conviction by
16 Guodong Xu, The Basic Structure of the Project of the Civil Code, Studies in Law, 2000.
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arguing that the majority of norms in the General Part of the Law of Obligation in fact can only be applied to contracts. For example, the dispositions about the obligations with terms or conditions cannot be applied to the obligation of torts and other kinds of obligations. They constitute more a general part of contract law than a general part of all kinds of obligation.17 Furthermore, scholars who have a pro-American law inclination, such as Professor Jiang Ping, who was a visiting scholar at Columbia Law School in 1996-1997, argued that the absence of a general concept of obligation in Anglo-American law countries does nothing harmful to the quality of life of peoples therein and insisted on cancelling the General Part of Obligations in the civil code.18 Obviously his opinion prevailed. As for the addition of the book on International Private Law, the leading scholars in this field originally did not accept an incorporation of this subject into the civil code and insisted on enacting an independent code for it. In fact, there was already a Project of a code of international private law organized by the China Society of International Private Law before the civil codification was underway. But in the legislative program of the NPC, there is no agenda for codifying international private law in the near future. In order to accelerate the codification of this sector of law, the CLA decided to incorporate it into the civil code as a separate book. People described this legislative strategy as pick up.19 As for the addition and cancellation of the book on intellectual property, the reason why the decision to insert this law into the civil code as a separate book was made so late in the game is that there were too many debates on the feasibility of this arrangement among scholars. Some jurists think that it is not suitably a part of the civil code but should instead be a special regulation, because it contains many specific administrative law norms which are inherently unstable. Its insertion in the civil code would jeopardize the certainty and timelessness of the code. Meanwhile other scholars insisted that intellectual property is nothing but a special kind of right to things. The reason why it stands outside the civil codes of
17 Wang Liming, The System of the Chinese Civil Code, at http://www.cnlawschool. com/research/display 0303.asp?id=9. 18 Jiang Ping, Liang Huixing & Wang Liming, The Thinking Line and the Model of Chinese Civil Code, at http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1441. 19 Wang Jiafu, Zheng Chengsi & Fei Zongyi, The Law of Things, The IP Law, and the Chinese Civil Code, at http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1481.
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most countries is that this law was still immature when these civil codes were enacted. Now that intellectual property law is mature enough, it is time to incorporate it into the civil code.20 So the CLA accepted this viewpoint and decided upon incorporation. But finally the incorporation was aborted for two reasons. The first is a lack of successful models in this field. Professore Zheng Chengsi said that excepting the defeated experience of Italian Civil Code, none of worlds influential civil codes has incorporated intellectual property law.21 The second is the common opinion of experts around the world, expressed in a 1996 conference in Washington and organized by the World Organization of Intellectual Property, that the incorporation of intellectual property law into a civil code is not feasible. This persuaded the CLA to abandon its decision.22 As for the incorporation of the four ready-made pieces of legislation into the Project of the CLA, the cause here is that Li Peng left insufficient working time for the CLA to prepare new Projects in those areas. As mentioned earlier, he demanded that the Project of the civil code be ready for discussion at the meeting of the Standing Committee of the NPC on December 23, 2002, before his retirement in March, 2003. In a short period of only four months (from April to August of 2002), compelled by the political needs of its supreme leader, the CLA had no choice but to make four ready-made laws concerning contract, marriage and divorce, adoption, and succession play the temporary role of four books of its draft. In this way four relatively simple and outdated pieces of legislation entered the Project of the CLA. As a result, the broader category Family Law degenerated into a narrower book on Marriage and Divorce, and the entire codification degenerated into a consolidation. Furthermore, giving the law of adoption the position of an independent book in the Project greatly damaged its systematic consistency, because from the point of view of logic, adoption is no more than a source of filiations, and therefore is suitable to be a part of the Family Law and not an independent book on an equal footing with Family Law. As for the change of torts into the law of tort responsibility, I should say that torts are different than responsibility. The former is a kind of obligaXu, supra note 16. Zheng Chengsi, The Projet of Civil Code and the Draft of the Book on IP Law of the GRCC, Forum of Politics and Law, 2003. 22 Idem.
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tion and principally is a relationship between private individuals. It is a first-level relation while the latter consists in sanctions imposed on the wrongdoer by the state. Responsibility is second-level: a guarantee to obligations. So there is a tendency to transform traditional torts into responsibility in Continental countries. For example, Italian civil law theory has changed torts into extra-contractual responsibility.23 Meanwhile, Chapter 6 of the General Principles of the Civil Law of China has also established the institution of civil responsibility that bears on both torts and breaches of contract. So there are two understandings about the nature of torts; some scholars understand it as a source of obligations while others understand it as a responsibility. The binominal title of torts-responsibility in the Project of the CLA represents a compromise between these two conceptions. Nevertheless, this change shook further the traditional institution of obligation, because now torts are not only being understood as a kind of obligation, but also as a responsibility. The responsibility is different from the obligation. As for the diminution of the number of articles in the CLA Project compared to the GRCC, it has two causes. The first is that the big leap forward of legislation produced necessarily a less deliberate and less detailed Project. The second is the difference of thinking between scholars and officials. The former pay more attention to diminishing or eliminating lacunae in legislation while the latter pay more attentions to simplifying the civil code draft in order to make it easier to be approved. They know that the voluminosity of the Project could jeopardize its chances of being approved by the leaders of the Communist Party and by the NPC. So the CLA prefers a draft that will be approved smoothly at the expense of the quality of the legislation. The CLA draft has so many obvious defects that it has been subject to extensive and severe criticisms, even abuse. It has been called the misfortune of Chinese law, and many scholars believe that its existence is worse than its nonexistence. IV. AN INTRODUCTION TO THE STRUCTURE OF OUR GREEN CIVIL CODE Its structure is as follows:
23 Franco Cordopatris entry, Resposabilita extracontrattuale, Enciclopedia del Diritto, Giuffr, 1988, 1099 ss.
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Preliminary title (brief general part). Book I: Law of Personal Relationships. First Sub-book: Natural Persons. Second Sub-book: Legal Persons. Third Sub-book: Family Law. Fourth Sub-book: Succession Law. Book II: Law of Property Relationships. Fifth Sub-book: Law of Things. Sixth Sub-book: Intellectual Property Law. Seventh Sub-book: Law of Obligations (general part). Eighth Sub-book: Law of Obligations (special part). Accessory Title: International Private Law. Our Project is divided into two parts and three levels: the fundamental part includes two books and eight sub books; the secondary part includes a preliminary title and an accessory title. The two books belong to the first level, the eight sub books belong to the second level, and the preliminary title and the accessory title belong to the third level. The number of articles of each unit of the Project is as follows: the preliminary title (284), the law of natural persons (532), the law of legal persons (480), the family law (299), the succession law (539), the law of things (667), the intellectual property law (363), the law of obligations (general part) (353), the law of obligations (special part) (1677), the accessory title (138). The total number of articles of the whole draft is 5332 and it is the most voluminous of the five Projects. Perhaps it also is the most voluminous Project in Chinese legal history. The voluminosity of a legal draft represents the desire of the drafters to pursue legal certainty; therefore, it is a significant arrangement. Compared to the other two Projects, our Project has the following characteristics: First, it has an extra structural level: sub-book. With the structural level of book, we divided all the norms of civil law into two groups of rules, respectively the law of personal relationships and the law of property relationships, underlining the importance of the law of personal relationship by putting it in a primary position. This is a typical structure of the Institute system, which reflects the understanding of ancient Roman law as to the object of civil law. The Institute system formulated a juxtaposition of persons and things and supposed actions as the logical result of the interac-
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tion of these two elements. From this formula we can draw much interesting information. From the point of view of philosophy, this contraposition is like that between subject and object or between spirit and matter. In the Institute system, the subject or spirit was put in a primary position; in the terms of modern Chinese philosophy, this vision represents an idealist tendency. From the point of view of civil law, this reflects the tense relationship which exists between human beings (persons) and economic resources (things), as well as a tense relationship among individuals caused by the first relationship; actions, namely the juridical form which competition takes for limited resources by many individuals, is the logical result of this tension. That means that the civil code must address the following premises: (1) things cannot sufficiently satisfy the desires of humanity, otherwise remedial actions by public authorities for the resolution of controversies would not take place; (2) even though things cannot satisfy the desires of humanity, if everyone were altruistic or modestly renounced his own desires, it would again be impossible for actions to take place. But in real life, actions take place often. Therefore the structure of the Institute system not only implies a pessimistic viewpoint of the relationship of persons to things, but pessimism also about human nature.24 Our motive for adoption of the Institute system on the level of books in our Project is to inherit all the ideas contained in this structural arrangement. Second, there is no general part in our Project, but there is a preliminary title and an accessory title. The most obvious characteristic of the Institute system is the presence therein of a law of persons, which otherwise is overshadowed in the general part of the German Civil Code, and therefore has been seldom considered by the scholars of countries, including China, which have received German law. Since the formation of the Pandect School in Germany at the beginning of the nineteenth century, the law of persons in the tradition of Roman law has been reduced to the relatively smaller unit of subject in the general part of this system. As a result, the law of personal relationships was gradually reduced to the status of a vassal to the law of property relationships. Meanwhile the civil law, as a whole, becomes gradually un-
Guodong Xu, La struttura basilare del progetto di codice civile per la RPC dellUniversit del Centro-Sud di Scienze Politiche e Giurisprudenza di Wuhan e le Istituzioni di Gaio, Rivista di scienze giuridiche, 17 2000.
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derstood as an economic law which regulates only property relationships. So our return to the Institute system on the book level for the structure of our Project serves to avoid the errors of the Pandect system and to stress the independent position of the law of persons. As for the establishment of the preliminary title in our Project, it is a substitution for the general part of the Pandect system. Because it does not contain any norms of the law of persons but only focuses on the institution of juridical acts which can be applied universally to all the unit of the civil code, it is equivalent to a brief general part. As for the establishment of the accessory title in our Project, we considered that the norms of international private law regarding both the law of persons and the law of things could not be included in the books either on the law of persons or of the books of the law of things, so we created an accessory title to contain them in order to maintain the purity of the structure of person-thing in our Project. V. THE INFLUENCES OF AMERICAN LAW ON THE CHINESE CIVIL CODIFICATION This Part is a little bit outside the theme of this Article, but because it is being published in the United States, I should say a few words about this topic. First of all, I should say that the Chinese legislature had already adopted some legal institutions shared by the United States and the United Kingdom before the ongoing civil codification. For example, the Contract Law, now included as a book in the CLA draft, adopted the concept of anticipatory breach in its article 108 and the concept of indirect agency in its article 402. These two institutions are very different from their counterparts on the Continent. Second, I would like to point out that there are important members of the GRCC who have studied in the United States as visiting scholars. As mentioned earlier, Professor Jiang Ping was a visiting scholar at Columbia Law School in the 1990s as a grantee of CLEEC (China Legal Education Exchange Committee) program. Since then he become a champion of U.S. law and a destroyer of the Chinese civil law tradition. Professor Wang Liming, who was a visiting scholar both at Michigan Law School (19891990) and Harvard Law School (1998-1999, as a Fulbrighter), is the most vigorous supporter of the independence of Torts from the Law of Obliga-
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tions. The major drafter of the book of torts in Professor Liang Huixings complementary Project, Professor Zhang Xinbao, was a visiting scholar at Syracuse Law School (1991-1993) also under the auspices of the CLEEC program. All these professors have brought their experience of U.S. law into the drafting of the Chinese Civil Code. Third, I should also emphasize that, while generally speaking the United States is a country within the common law tradition, she also has some territories that follow the Continental tradition. Thus, there are several civil codes, among which only the Civil Code of the State of Louisiana and the Civil Code of the State of California achieved the glory of having an impact on the Chinese Civil Codification. In the process of drafting our green civil code, we have taken the Civil Code of Louisiana, which is available in major legal libraries in China, as a model in some respects. We invoked this code twenty-three times in all and cited twenty-six articles thereof, namely articles 488, 489, 499, 501, 513, 515, 520, 523, 528, 624, 625, 656, 666, 674, 675, 676, 681, 683, 684, 688, 689, 690, 691, 694, 696, and 749. They all belong to Book II, Things and the Different Modifications of Ownership of this code. Because we used an earlier edition, from before 1981, we did not know that article 520 had already been repealed.25 We also invoked ten articles of the Civil Code of California. They are articles 1638, 1641, 1642, 1643, 1644, 1646, 1647, 1648, 1649, and 1654. They are all regarding the interpretation of contracts. Fourth, I should say that not only the statutes, but also some precedent from the United States has given us inspiration in drafting our Project of green civil code. As in article 1429a of the Peruvian Civil Code, in the eighth sub-book of our Project, article 108 stipulates the principle of substantial performance, which was invented by Justice Cardozo in Jacob & Youngs Inc. v. Kent, 230 N.Y. 23 (Court of Appeals of New York, 1921). Finally, I should say that academic doctrine from the United States also influenced Chinese civil codification efforts. For example, article 385 of the first sub-book of our Project adopted the definition of privacy of Professor Alan Westin;26 meanwhile the article 70 of the seventh sub-book of
Louisiana Civil Code 109, A.N. Yiannopoulos, 2003. Individuals, groups, or institutions have the right to control, edit, manage, and delete information about themselves and decide when, how, and to what extent that information is communicated to others. Westin, Alan, Privacy and Freedom, 7, 1970.
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our Project adopted the theory of successive assignment of obligations of Professor Arthur Corbin.27 VI. CONCLUSION The preparation of the civil code of China has been a slow and intermittent process in the half-century since the 1949 foundation of the PRC. Now this work has entered an accelerated stage owing to the stimulation of WTO entry, the establishment of a connection between the sense of honor of leaders and their legislative achievements, and the progress of the study of civil law achieved over the past two decades in China. No matter how many negative phenomena accompany this process, we cannot help but recognize that it is a progressive process and a manifestation of the determination of Chinese government to make the shift to a society ruled by law. Therefore, I myself am willing to be an activist for this process. We also should observe that the legislative procedure of the NPC has become more democratic. This tendency is evidenced by the broad participation of scholars in the production of legislation. In todays China, it is a measure of the popularization of the legislative power that there exist different Projects or drafts for the same law. Thanks to the awakening consciousness of a legislative role among Chinese jurists and their newfound enthusiasm for law-making, four comprehensive and nonofficial competing Projects for the civil code have come into being. This has resulted in the pooling of the wisdom of many people and offered many more alternatives to the CLA as it develops its own draft. This has a positive significance for elevating the quality of legislation. The legislative participation of scholars also resulted in the formation of new legislative practices. The influences of U.S. law on the civil code Projects in China is proven by the cancellation of the general part of the law of obligation and the exclusion of torts from the special part of the law of obligation in the CLA draft. It is very interesting that the law of a country within the AngloSaxon tradition has had such an influence on the civil codification of a country within the Continental tradition. In a certain sense, that is a reward to the United States for the CLEEC program that existed for many years at Columbia Law School and other legal educational institutions of the United
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Corbin, Arthur L., Corbin on Contracts, 1950, 851 ss.
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States. As I mentioned earlier, some drafters of important parts of the Project of the civil code studied in the United States and profited greatly from their experiences there. Leaving aside the exchange of scholars, the exchange of legal books such as the Civil Code of the State of Louisiana has also played its role in Chinese civil codification, especially in the drafting of our green civil code. The recent impact of U.S. law on the civil codification of China has changed forever the relationship between Chinese law and Western law. Since the end of the Qing Dynasty, China has for a long time received exclusively German law. Recently, the stance of China towards Western law has become much more pluralistic. The influences of German law continues, perhaps still in a primary position. Four of the five Projects, namely the GRCC, the CLA drafts, the complementary Project of Professor Liang Huixing and the Project of Professor Wang Liming are no more than variants of the Pandect system, with some new elements such as the book on Personality Rights and the book on Intellectual Property law and the dismantling of the law of obligation. On the other hand, the drafters of our Project looked to another branch of the Continental tradition and preferred to absorb more from the legal experiences of countries within the Latin tradition. All these belong to an interaction among countries within the Continental tradition. But the entry of U.S. law in the Chinese civil codification means that China decided to go beyond the boundary of legal traditions and to bring about a convergence of the two major legal systems in her most important legislation. However, there are some problems in the ongoing civil codification. The first is the tension between politicians and scholars who take part in the legislative activity. In the last decade, we unfortunately discovered that there is always a connection between the ongoing codification effort and the retirements of leaders and of drafters. We could say that some leaders on the brink of retirement ordered a group of semi-retired experts to draft a civil code to satisfy their political needs. As for the connection between civil codification and the retirement of leaders, it created a discrepancy between two groups. The politicians require faster and shorter Projects while the scholars require the opposite. As for the connection between civil codification and the retirement of drafters, it created a tension between young and old scholars in the making of the civil code. The second problem is the difficulty of coordination between the officials of the CLA and the scholars involved in civil code drafting; the former acting according to the protocols of official circles while the latter acting on the
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basis of the rules of academic discourse. These two kinds of behavior are so different that it is hard to find a common language between these two groups. But the problem is that the lower qualified personnel of the CLA have the power to decide the fate of the work product of much more highly qualified scholars. The third problem lies in the misunderstanding of the nature of civil law. The majority of scholars in China still view this law as something like economic law, so they undervalue the importance of the law of personal relationships and sustain the imbalance between the norms of personal law and those of property law. Although the official Project for the Chinese civil code was offered for discussion to the Standing Committee of the NPC in December 2002 and the desire of Chairman Li Peng to be the initiator of the civil code was satisfied, this ugly Project is still far from becoming law. The original working program of the GRCC set 2010 as the time for finishing the civil codification and so far we have not heard a new timetable for this undertaking but heard that a new strategy of drafting in stages was adopted recently by the CLA, namely it will finish the legislative process of the Law of Things, its draft of 268 articles is being discussed nation-widely. As the next step, It will make a Law of Torts, then an International Private Law. It seems that the CLA has forgotten the program of making a civil code, although it has not said so manifestly. Therefore we still have a long way to go for getting a civil code.
ELEMENTOS DE UNIDAD Y DIVERSIDAD EN LOS SISTEMAS DE LAS CODIFICACIONES CIVILES VIGENTES EN EL MUNDO DE HABLA CASTELLANA* Alejandro GUZMN BRITO**
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los cdigos vigentes en el mundo de habla castellana. III. Caracteres sistemticos externos. IV. La parte de personas. V. El sistema de las Institutiones de Justiniano como matriz comn de sistemas de cdigos de habla castellana. VI. Cdigos que se cieron directamente al sistema de las Institutiones de Justiniano. VII. Cdigos que adoptaron el sistema de las Institutiones de Justiniano a travs del Code Civil francs. VIII. Cdigos que recibieron influencia germnica.
I. INTRODUCCIN El ttulo impuesto al presente trabajo da correcta cuenta de su contenido, que explico en otro orden. En primer lugar, l versa nicamente sobre cdigos civiles vigentes, as que quedan fuera de consideracin los cdigos histricos o que han sido puestos fuera de vigor. En seguida, el estudio se concentra exclusivamente en tales cdigos en cuanto pertenecen a algn pas de habla castellana, lo cual incluye a todos los americanos que admiten tal carcter, a Espaa y a Filipinas. Con lo dicho quedan delimitados los mbitos temporal y espacial de nuestra investigacin. A continuacin, y as entramos en la materia de fondo, lo que me propongo exponer aqu atae a los sistemas de los cdigos en examen. Por tal entiendo el orden
* El presente trabajo pertenece a una investigacin ms amplia sobre la formacin de los sistemas civilsticos modernos, apoyada por el Fondo de Investigacin Cientfica y Tecnolgica (Fondecyt) de Chile. ** Catedrtico en la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso (Chile).
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expositivo de las materias adoptado por cada cuerpo legal, eso que a veces suele llamarse tambin su plan o su mtodo. Este objeto material queda acotado por un criterio funcional, en cuanto la comparacin intenta verificar la existencia de elementos comunes a todos los sistemas codicsticos de que aqu se trata, con el propsito de determinar en qu se parecen todos ellos, y tambin de elementos diversos, para fijar lo que los diferencia o separa; todo lo cual puede conducir a la formacin de algunos tipos a los que reducir la pluralidad de sistemas individuales de cada uno de los cdigos que han de ser objeto del anlisis. Est claro, pues, que este trabajo tiene carcter comparativo. Pero debo aadir que tambin histrico, pues que antes haya anunciado la exclusin de los cdigos histricos, entendiendo por tales a los que ya no estn vigentes,1 eso no significa que me aparte del estudio de la dosis de historia jurdica que portan consigo los que s estn vigentes y que por ello hayamos de considerar. As que, si hubiere de caracterizar escuetamente este estudio, debera decir, pues, que es de naturaleza histrico-comparativa. En ambos rasgos va implcita la componente dogmtica, absolutamente necesaria para comprender tanto la forma de tales sistemas, cuanto su contenido o sustancia jurdica. II. LOS CDIGOS VIGENTES EN EL MUNDO DE HABLA CASTELLANA El que llamamos mundo de habla castellana est integrado por veintin pases que forman Estados. Hay en ese mundo, por ende, veintin cdigos civiles.2 Este nmero se reduce a catorce cdigos, atendido el fenmeno de la recepcin de cdigos extranjeros comunes.
1 Un estudio sobre la sistemtica de los cdigos, histricos y vigentes, si bien con perspectivas diferentes al presente trabajo, se ve en Guzmn Brito, Alejandro, La sistemtica de los cdigos civiles de la poca clsica de la codificacin iberoamericana, en Schipani, S. (a cura di). Mundus novus. America. Sistema giuridico latinoamericano, Roma, Tiellemedia, 2005, pp. 283-355. Tambin en mi trabajo La pervivencia de instituciones sucesorias castellano-indianas en las codificaciones hispanoamericanas del siglo XIX, Guzmn Brito, Alejandro, Historia de la codificacin civil en Iberoamrica, Cizur Menor, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2006, apndice III, pp. 445 y ss., se incluyen algunos elementos sistemticos, aunque todo l se halla limitado al derecho sucesorio. 2 Sobre ellos Guzmn Brito, Alejandro, La codificacin civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2000. Hay edicin electrnica en
ELEMENTOS DE UNIDAD Y DIVERSIDAD
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En efecto, el Cdigo de Chile de 1855 fue recibido por cuatro pases (Ecuador, El Salvador, Colombia y Honduras), que an lo mantienen en vigencia; y su sistema, por otro lado, fue adoptado por el Cdigo de Panam de 1816. El de Espaa de 1889, a su vez, pas a ser el de Puerto Rico y Filipinas en el mismo ao, en donde tambin conserva su vigencia. En consecuencia, el estudio de los sistemas codicsticos puede prescindir de examinar los cuerpos legales de los mencionados pases receptores, porque los sistemas de sus cdigos son iguales al de aquellos de los pases aportantes. Todos los dems Estados tienen cdigos propios o elaborados autnomamente, con respecto a otros pases de habla castellana; con dos excepciones. Entre 1845 y 1884, la Repblica Dominicana puso en vigencia el Code Civil francs, en su lengua original, bajo la versin que haba recibido durante la Restauracin y, posteriormente, cada vez que el original fue modificado en Francia (notablemente bajo Luis Felipe de Orlans y Napolen III), el pas americano adopt los cambios introducidos en el europeo; tales cambios, empero, no afectaron sensiblemente a la sistemtica del Cdigo de 1804. Por consiguiente, durante la poca indicada, la Repblica Dominicana en rigor careci de un cdigo; slo en 1884 lo tradujo al castellano y lo promulg como tal, y nicamente entonces empez a tener un cuerpo legal propio, aunque fuera exactamente igual al francs. La segunda excepcin es Venezuela, que en 1873 emiti un cuerpo legal fundado en el Codice Civile de Italia de 1865. Tal cdigo ha sufrido numerosas modificaciones y nuevas versiones (y cada vez que ello ocurre se lo repromulga, como si fuera un nuevo cdigo), pero an conserva el trazado sistemtico del modelo. A continuacin se incluye el cuadro de los cdigos vigentes en la actualidad, en el mundo de habla castellana, segn orden cronolgico:
Coleccin Proyectos Histricos Tavera, I: Nuevas aportaciones a la historia jurdica de Hispanoamrica, Jos Andrs-Gallego (coord.), Publicaciones digitales Digibis, Madrid, 2000. Hay una segunda edicin espaola por la editorial navarra Thomson-Aranzadi: vase la nota 1.
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Chile (1855) [Ecuador (1858/ 1860), El Salvador (1859), Colombia (1858/1887), Honduras III3 (1906)] [Panam III (1916)] Uruguay (1868) Argentina (1869) Costa Rica II (1886) [Italia I (1865)] [Francia (1805/1814)] Espaa (1889) [Puerto Rico (1889/1902/1911/1930), Filipinas (1889/ 1946)] Nicaragua II (1904) Mxico III (1928) Guatemala III (1963) Bolivia III (1975) Per IV (1984) Paraguay II (1985) Cuba II (1987) Venezuela (III 1873/ X 1982) Repblica Dominicana ([1845]/1884)
III. CARACTERES SISTEMTICOS EXTERNOS Quisiera comenzar mi anlisis de semejanzas y divergencias tomando en consideracin algunos rasgos externos. De hecho, son tres los que he escogido: la existencia de un ttulo preliminar y el nmero de libros, la estructura de niveles de cada cdigo, y su volumen.
3 El numeral romano indica el lugar de orden del cdigo considerado, en una serie de cuerpos legales de su gnero promulgados en el pas; as, Honduras III significa el tercer cdigo que ha tenido esa nacin. Recurdese que aqu slo tratamos de los cdigos vigentes, debido a lo cual ese tercer cdigo hondureo es el que ahora rige.
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1. Existencia de un ttulo preliminar y nmero de libros a) Todos los cdigos en examen ofrecen una parte introductoria, con normas generales sobre las fuentes (predominantemente sobre la ley), menos los de Guatemala y Bolivia, que carecen de ella. Tal parte es denominada ttulo preliminar, sin rbrica anexa en los cdigos de Chile, Costa Rica, Nicaragua y Per. Tambin la denominan ttulo preliminar, pero con el aadido de una rbrica especfica, los de Uruguay (Ttulo preliminar: De las leyes), Espaa (Ttulo preliminar: De las normas jurdicas, su aplicacin y eficacia), Repblica Dominicana (Ttulo preliminar: De la publicacin, efectos y aplicacin de las leyes en general), Venezuela (Ttulo preliminar: De las leyes y sus efectos, y de las reglas generales para su aplicacin) y Paraguay (Ttulo preliminar: De las disposiciones generales). El caso de Argentina es especial, pues la parte correspondiente se llama Ttulos preliminares, de los que ofrece dos con rbricas: ttulo 1o. De las leyes, y ttulo 2o. Del modo de contar los intervalos del derecho. En fin, denominan de otra manera a la parte en consideracin, sin el aadido de una rbrica, los de Mxico (Disposiciones preliminares) y Cuba (Disposiciones preliminares tambin). As que, de los catorce cdigos que observamos, en doce aparece el recurso a una parte introductoria. En dos de ellos, tal parte se llama disposiciones preliminares; y en los diez restantes, ttulo preliminar; as, sin ms, en cuatro, y con rbrica aadida en seis, de los cuales, en uno la diccin est en plural, como ttulos preliminares, y contiene dos ttulos as llamados. b) Esta tcnica de presentar una agrupacin de reglas sobre las fuentes al principio del cdigo, tiene como modelo histrico mediato a las Institutiones de Justiniano. Los dos ttulos iniciales de su libro I se rubrican: De iustitia et iure y De iure naturali, gentium et civili, respectivamente, en los cuales se encuentra la exposicin de los conceptos estructurales del derecho, su divisin y la definicin y caracterizacin de sus fuentes. Ms inmediatamente, el modelo est representado por el Titre prliminaire del Code Civil, denominacin que predomina en los cdigos aqu estudiados. c) En el cuadro siguiente se desglosa el nmero de libros que integra cada uno de los cdigos que analizamos:
660 Cdigo
Nm. de libros 3 3 3 4 4 4 4 4 4 4 5 5 5 10
Cantidad de cdigos 3
Repblica Dominicana Venezuela Nicaragua Chile Uruguay Argentina Costa Rica Espaa Mxico Cuba Guatemala Bolivia Paraguay Per
3 1
Como se observa, predominan los cdigos de cuatro libros (siete cdigos), tres ofrecen tres libros, y cinco otros tres. Aislado queda el Cdigo peruano, que se presenta en diez libros. La estructura de tres libros es original del Code Civil. Aquella de cuatro es propia del chileno.4 La estructura en cinco libros, surgida en el siglo XX, est artificialmente dilatada, porque, o bien cierta parte tradicionalmente ubicada en un nico libro es distribuida en dos, como en el Cdigo de Paraguay que desglosa la materia obligacional en los libros II (obligaciones en general) y III (fuentes de las obligaciones, y en especial, los contratos); o bien porque crea un libro para materias de administracin de derecho privado, como el libro IV: Del Registro de la Propiedad del Cdigo de Guatemala; o bien porque rene en un libro aparte ciertas materias que en otros cdigos estn distribuidas en las masas tradicionales, como ocurre en el libro V: Del ejercicio, protec-
En la Europa del siglo XIX, el Cdigo de Holanda I (1838) se present con cuatro libros, pero su libro IV se limitaba a tratar de la prueba y de la prescripcin, materias que aparecan en el libro III del Cdigo francs.
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cin y extincin de los derechos del Cdigo de Bolivia, destinado a la prueba, la garanta patrimonial de los derechos (privilegios, hipotecas y prendas), las acciones reales y la ejecucin patrimonial, la computacin del tiempo, la prescripcin y la caducidad, y los registros pblicos. Lo propio, pero de manera multiplicada, vale para el Cdigo de diez libros de Per. 2. La estructura de niveles de los cdigos Ofrecen una estructura de tres niveles los cdigos de Chile, en libros, ttulos y pargrafos () rubricados; de Costa Rica en libros, ttulos y captulos; de Nicaragua, que se escalona en libros, ttulos y captulos, aunque excepcionalmente algn captulo aparece distribuido en prrafos; y de Mxico, que tiene libros, ttulos y captulos, si bien a veces presenta rbricas no numeradas que deberan ser secciones o prrafos. Se organizan sobre la base de cuatro niveles los cdigos de Uruguay, normalmente en libros, ttulos, captulos y secciones. El libro IV en forma inmediata aparece previamente repartido en dos partes. Excepcionalmente las secciones se dividen en pargrafos () rubricados. Tambin el de Argentina, que por lo general incluye libros, secciones, ttulos y captulos, excepto en el libro III, que slo se divide en ttulos y captulos. En el libro II, la seccin 1a. se divide previamente en dos partes; ocasionalmente un captulo aparece segmentado por sucesivos epgrafes sin otra indicacin. El Cdigo de Espaa ofrece libros, ttulos, captulos y secciones. En el de Guatemala comparecen libros, ttulos, captulos y prrafos. El Cdigo de Cuba presenta libros, ttulos, captulos y secciones. En seguida aparecen los cuerpos legales ordenados en cuatro niveles con tendencia a cinco, como el Cdigo de la Repblica Dominicana, que se distribuye en libros, ttulos, captulos y secciones, y a veces en prrafos; y el de Venezuela, que se presenta dividido en libros, ttulos, captulos, secciones, y a veces en pargrafos (). En fin, estn los cdigos de cinco niveles. As los de Bolivia en libros, ttulos, captulos, secciones y veces en subsecciones; Per, que presenta libros, secciones, ttulos, captulos, y a veces subcaptulos; y de Paraguay que est construido sobre la base de libros, ttulos, captulos, secciones y pargrafos. El resumen es ste:
662 Cdigo Chile Costa Rica Nicaragua Mxico Uruguay Argentina Espaa Guatemala Cuba
Niveles 3 3 3 3 4 4 4 4 4 4 (5) 4 (5) 5 5 5
Nm. de cdigos
Repblica Dominicana Venezuela Bolivia Per Paraguay
El punto de referencia histrico es el Code Civil de Francia, que muestra una estructura de cuatro niveles: libros, ttulos, captulos y secciones, aunque en el libro III se aada un quinto nivel de pargrafos () rubricados. Esa referencia es la que explica el predominio de cuatro y a veces de cinco niveles en los grupos 2, 3 y 4, con diez cdigos. Slo tres cuerpos legales siguieron el ejemplo del chileno, que ms simplemente se estructur en tres niveles. 3. Volumen de los cdigos El volumen de cada cdigo lo medimos por el nmero de sus artculos. De acuerdo con ello, el resultado es el siguiente:
663 Extensin
Cdigo 1 2 Argentina Nicaragua Mxico Paraguay Repblica Dominicana Chile Uruguay Venezuela Espaa Guatemala Per Costa Rica Bolivia Cuba
Nm. de artculos 4,051 3,980 3,074 2,815 2,280 2,524 2,366 1,995 1,976 2,180 2,122 1,406 1,570 547
Extensos: 2 Menos extensos: 2
Medianos: 7
4 5
Breves: 2 Brevsimo: 1
Se pueden explicar estos resultados? Los modernos paradigmas extremos para el volumen de un cuerpo legal fueron dados por el Cdigo prusiano de 1794, que en su parte puramente civil consuma 10,485 pargrafos (hasta el ttulo 5o. de la segunda parte exclusive, pues en total ofrece 19,187 pargrafos), y el Cdigo austriaco de 1811 que presentaba 1,502 pargrafos. El francs se desplegaba en 2,281 artculos. De acuerdo con ello, habremos de considerar como un cdigo extenso al primero y breve al segundo, de modo de recibir la calificacin de mediano el francs. Este ltimo fue el modelo mayormente seguido en el mundo de habla castellana. Esa mayora est representada por el grupo tres, integrado por siete cdigos. La excepcional extensin de los cdigos de Argentina y Nicaragua tiene una posible explicacin comn: los respectivos cuerpos legales tuvieron como modelos predominantes a muchos cdigos precedentes y usaron numerosas fuentes doctrinales: es, desde luego, el caso del Cdigo argentino, quiz el cuerpo legal ms informado de toda la poca clsica de la codifi-
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cacin iberoamericana; y el de Nicaragua II, que se inspir en los cdigos de Argentina, Mxico, Chile, Costa Rica de 1886, de Espaa, de Portugal, de Italia y otros. Es natural que la pluralidad de modelos seguidos y materiales utilizados para la composicin de alguna obra determine una mayor extensin suya, porque sus autores ven multiplicados los temas y las hiptesis por tratar, las insinuaciones de legislar, los casos dignos de ser resueltos, y las excepciones y contra-excepciones, en suma, la materia legal que tener en cuenta. A esto se agrega, en especial, que el Cdigo argentino estuvo influida por el Esboo de Teixeira de Freitas, que, aun incompleto como qued, ya se compona de 4,908 artculos. El caso del Cdigo de Mxico II, de 1928, se explica por haber consistido en la revisin de un precedente cdigo patrio, aquel de 1870, que era aun ms extenso, pues se compona de 4,126 artculos, de modo que la gran longitud del modelo determin la del resultado. La misma explicacin vale para el de Paraguay, que result ser una revisin del anterior vigente en el pas, que ya era extenso, como que se trataba del argentino. Por su parte, la brevedad del Cdigo costarricense de 1886 fue ideolgica, y por consiguiente deliberada y buscada: el notorio liberalismo que lo presidi condujo a dar normas mnimas, lapidarias y escuetas, y redactadas con mucha generalidad. En el caso de Bolivia, el Cdigo de 1975 nada ms hizo que seguir la tradicin patria del anterior, vale decir, del Cdigo Boliviano o Santa Cruz de 1830, que contena 1,556 artculos, nmero tan cercano al de 1,570 del Cdigo de 1975, que hasta hay la tentacin de pensar en que la equivalencia fue buscada. La extensin del Cdigo cubano, en fin, se explica como la meditada bsqueda de extrema brevedad en un cdigo destinado a regir un sector muy restringido en los regmenes comunistas, como es el de la propiedad privada y la libertad negocial. Se notar, pues, que fue por razones opuestas que la brevedad caracteriz a este cdigo y al costarricense, casi en ejecucin del principio segn el cual eadem est contrariorum disciplina. IV. LA PARTE DE PERSONAS Despus del departamento introductorio denominado ttulo preliminar o disposiciones preliminares, en todos los cdigos bajo examen, salvo las excepciones que se dirn, sigue un primer libro relativo a las personas y a la familia. En aquellos dos cuerpos legales que carecen de tal departamento (de Guatemala y Bolivia), aquel libro, por consiguiente, los inicia.
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Por regla general, el libro sobre la materia indicada se rubrica precisamente De las personas, aunque en el del Per es Derecho de las personas; pero incluyen un tratado sobre las personas en general y sobre la familia. En algunos casos la rbrica misma describe ese contenido, pues es De las personas y de la familia, como en los cdigos de Nicaragua y Guatemala; en el de Paraguay es De las personas y de los derechos personales en las relaciones de familia. Puesto que en algunos pases Costa Rica, Bolivia, Cuba o Panam existe un especial cdigo de la familia aparte, el libro sobre personas del cdigo respectivo no incluye, por cierto, a sta. El caso de Cuba es singular por otro concepto. Un departamento en nivel de libro sobre las personas no existe en su cdigo; pero s un ttulo 2o., Sujetos de la relacin jurdica, dentro del libro I: Relacin jurdica. La singularidad deriva del sistema pandectista adoptado en ese cdigo, que recurre, por ende, al esquema personas-cosas-actos, aunque bajo la terminologa de sujeto-objeto-causa. Con todo, en ese departamento se trata de las personas en general y en abstracto. Con esta singularidad debe darse por constante la regla de que todos los cdigos en examen, a la parte introductoria, cuando la hay, sigue un libro al menos sobre las personas, y frecuentemente sobre stas y la familia. Como veremos, el modelo histrico de esta constancia es la parte de personis de las Institutiones de Justiniano.
V. EL SISTEMA DE LAS INSTITUTIONES DE JUSTINIANO COMO MATRIZ COMN

DE SISTEMAS DE CDIGOS DE HABLA CASTELLANA
En seguida, todos los cdigos de que aqu tratamos, en el orden que sea, de hecho diverso, y cualquiera que haya sido el punto de vista adoptado para formar el sistema de cada uno, tratan las siguientes masas de materias:
Derecho de los bienes y su divisin, del dominio y su adquisicin y de los dems derechos reales Derecho de las sucesiones Derecho de las obligaciones, los contratos y los delitos privados
En este punto, ya no podemos seguir adelante sin volver nuestros ojos al origen de tales masas. Esto significa atender a las Institutiones de Justiniano.
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1. Las Institutiones estn divididas en cuatro libros integrados por ttulos. El libro I se inicia con dos ttulos rubricados respectivamente: De iustitia et iure y De iure naturali et gentium et civili. El ttulo 1o. contiene la definicin de la justicia y de la jurisprudencia; sigue con una explicacin acerca del mtodo de la enseanza del derecho y termina con el enunciado de los tria iuris preacepta, de un lado, y de las dos positiones del estudio del ius: publicum et privatum a propsito de lo cual limita la siguiente exposicin al ius privatum, que se dice esta compuesto de preceptos naturales, de gentes y civiles; lo que deja abierto el paso al ttulo 2o. En este ttulo, por su parte, se define el derecho natural; se establece la diferencia entre derecho civil y de gentes, sobre la base de ser propio aquel y comn ste; se habla de la existencia de diversos derechos civiles, segn cada ciudad; y se describe el derecho de gentes. Enseguida se pasa a hablar del derecho civil romano, que aparece dividido en escrito y no escrito; y se enumeran las diversas fuentes del derecho escrito; se perfila el no escrito; se vuelve sobre la distincin de derecho natural y civil, desde el punto de vista de la inmutabilidad de aqul y la mutabilidad de ste; y se termina con enunciar la clebre particin del derecho civil romano segn su pertenencia a las personas, las cosas o las acciones, con el anuncio de que primero se tratar del derecho de las personas. El ttulo 3o. del libro I, en efecto, se rubrica De iure personarum, en el cual se ingresa directamente y sin ms con la divisin de las personas en libres y esclavos. 2. La articulacin general del sistema de las Institutiones de Justiniano se forma sobre la base de la partitio del ius que viene enunciada en Inst. I, 2, 12: Todo el derecho que usamos, pues, pertenece a las personas, a las cosas, a las acciones (Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res vel ad actiones). El miembro de las res, a su vez, es objeto de una divisio en Inst. II, 2 pr.: Por lo dems, unas cosas son corporales, otras incorporales (Quaedam praeterea res corporales sunt, quaedam incorporales). Las cosas corporales son aquellas que por su naturaleza pueden ser tocadas (quae sui natura tangi possunt), como un fundo, un esclavo, una vestimenta, el oro o la plata. Las incorporales, por su lado, son aquellas que no pueden ser tocadas, como son las que consisten por el derecho (quae tangi non possunt, qualia sunt, ea quae in iure consistunt). Tales res incorporales sufren una nueva divisio en hereditas, usus fructus, obligationes y iura praediorum o servitutes (Inst. II, 2, 3-4).
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3. En la exposicin siguiente, dirigida a desarrollar cada uno de estos iura, el orden adoptado no es el mismo que aquel empleado para enumerar las diferentes res incorporales en Inst. II, 2, 2-3, que acabamos de ver; y adems aparecen otros dos iura no anunciados precedentemente. El nuevo orden no es: hereditas, ususfructus, obligationes, servitutes, sino este otro: servitutes (Inst. II, 3), ususfructus (Inst. II, 4), usus y habitatio (Inst. II, 5), hereditas (Inst. II, 10-III, 12), y obligationes (Inst. III, 13-IV, 5). Interesa advertir que en el libro II, despus de tratados el usus y la habitatio (Inst. II, 54), la exposicin contina con los modos de adquirir del derecho civil:5 De usucapionibus et longi temporis possessionibus (Inst. II, 6) y De donationibus (Inst. II, 7),6 a los que sigue un apndice de dos ttulos sobre a quines no es lcito enajenar y por medio de qu personas se puede adquirir (Inst. II, 8 y 9). Sigue el tratado de la hereditas, conectado con lo anterior merced a su consideracin de modo de adquirir a ttulo universal (per universitatem).7 Reducido a esquema todo lo anterior, resulta: Libro I Libro II De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae Res Corporales Rerum divisio Quemadmodum singulae res adquiruntur Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio Hereditas (modi per universitatem res adquirendi)
Libros II-III
De los modos de adquirir del derecho natural: ocupacin, accesos fluviales, especificacin, accesos de mueble a inmueble y entre muebles, adquisiciones de frutos, adquisicin del tesoro, tradicin, se trata bajo la rbrica De rerum divisione (Inst. II, 1). 6 En el derecho justinianeo, en efecto, la donacin es considerada como un modo de adquirir autnomo. 7 Inst. II, 9, 6. De forma que los modos precedentes vienen mirados como encaminados a la adquisicin de singulae res, vale decir, a ttulo singular.
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Libros III-IV Libro IV
Obligationes Actiones
4. Dos palabras diremos acerca de la parte de actionibus. En las Institutiones, las actiones son las acciones procesales. En el derecho moderno, esa parte pas, en alguna porcin, a los cdigos de procedimientos civiles y form una rama autnoma y distinta del derecho civil, sin cabida en los cdigos de esta rama; y en otra qued incorporada en las dems partes institucionales, en lo que de derecho sustancial ms presentaba el antiguo contenido institucional. As, por ejemplo, las acciones reivindicatoria y publiciana quedaron incorporadas en la parte de rebus, relativa al dominio y la posesin, y en esta misma fueron insertados los interdictos posesorios, etctera. Paralelamente, a la parte de actionibus, considerada como punto sistemtico, le qued reservado otro singular y afortunado destino,8 desde que la palabra actio fue reinterpretada como actus, a mediados del siglo XVI por el jurista francs Franois Connan, de modo que la tricotoma personae, res, actio, termin por convertirse en personae, res, actus, y as dio lugar a la parte general de los sistemas del tardo iusnaturalismo y la pandectista, como Personen, Sachen, Handlungen o Rechsgeschfte, que ahora se ve en el Cdigo alemn de 1896, y, en Amrica, en los cdigos cubano de 1987 y brasileo de 2000. 5. Acerca de la importancia histrica del libro I de las Institutiones ya hemos dicho lo necesario. De los ttulos 1o: De iustitia et iure, y 2o: De iure naturali, gentium et civili, derivan los ttulos preliminares de los cdigos modernos. De los restantes ttulos del libro I, que componen la parte de personis, derivan sus libros primeros De las personas, o como quiera que se rubriquen. Ahora debemos agregar que lo propio ocurre con las dems masas antes identificadas. La doctrina de las res corporales, las servitutes, el ususfructus (usus, habitatio) es la matriz de la masa del derecho de los
8 Sobre esta historia, vase Guzmn Brito, Alejandro, Para la historia de la formacin de la teora general del acto o negocio jurdicos y del contrato, IV: Los orgenes histricos de la nocin general de acto o negocio jurdicos, en Revista de Estudios HistricoJurdicos 26, Valparaso, 2004, pp. 187-254, reimpreso en Acto, negocio, contrato y causa en la tradicin del derecho europeo e iberoamericana, Cizur Menor, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2005, pp. 97-177.
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bienes y su divisin, del dominio y su adquisicin y de los dems derechos reales; la doctrina de la hereditas conforma la parte relativa al derecho de las sucesiones (que tambin puede ser mirada como modo de adquirir universal); y la de las obligationes, aquella del derecho de las obligaciones, los contratos y los delitos privados. Lo cual no significa que el orden de estas masas en los cdigos sea el mismo institucional. En lo que sigue examinaremos cules cdigos se cieron a la secuencia institucional y cules se apartaron de ella. VI. CDIGOS QUE SE CIERON DIRECTAMENTE AL SISTEMA DE LAS INSTITUTIONES DE JUSTINIANO 1. El Cdigo de Chile, promulgado en 1855, de todos los de habla castellana existentes es el que ms fielmente se adapt al sistema de las Institutiones de Justiniano. Un simple cotejo lo demuestra:
Institutiones Tt. 1o: De iustitia et iure Tt. 2o: De iure naturali, gentium et civili Tt.s. 3o.-26o. Personae Res Corporales Rerum divisio Quemadmodum singulae res adquiruntur Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio Hereditas Cdigo Civil de Chile Ttulo preliminar 1o. Libro I: De las personas
Libro I
Libro II
Libro II: De los bienes, y de su 2o. dominio, posesin, uso y goce
Libros II-III
Libro III: De la sucesin por causa 3o. de muerte y de las donaciones entre vivos
670 Libros III-IV
Obligationes
Libro IV: De las obligaciones en 4o. general y de los contratos
2. No menos fiel al sistema de las Institutiones es el Cdigo uruguayo de 1868, como se ve a continuacin:
Institutiones De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio 1o. Cdigo Civil de Uruguay (1869) Ttulo preliminar Libro I: De las personas
Libro I
Libro II
2o.
Libro II: De los bienes y del dominio o propiedad Libro III: De los modos de adquirir el dominio [tt.s 1o-3o: ocupacin, accesin, tradicin y tt. 7o: prescripcin] Libro III: De los modos de adquirir el dominio [sucesiones: tt.s 4o-6o] Libro IV: De las obligaciones Parte 1a: De las obligaciones en general Parte 2a: De las obligaciones que nacen de los contratos
Libros II-III
Hereditas
3o.
Libros III-IV
Obligationes
4o.
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3. En el Cdigo de Costa Rica (1888) podemos ver lo siguiente:

Institutiones Libro I De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio 1o. Cdigo Civil de Costa Rica (1888) Ttulo preliminar: De la publicacin, efectos y aplicacin de las leyes Libro I: De las personas
Libro II
2o.
Libro II: De los bienes y de la extensin y modificaciones de la propiedad (Tt.s. 1o-10o)
Libros II-III
Hereditas
3o.
Libro II: De los bienes y de la extensin y modificaciones de la propiedad Tt. 11o: De las sucesiones Tt. 12o: De la sucesin legtima Tt. 13o: De la sucesin testamentaria Libro III: De las obligaciones Libro IV: De los contratos y cuasicontratos y de los delitos y cuasidelitos como causas de obligaciones civiles
Libros III-IV
Obligationes
4o.
672
4. En cuanto al Cdigo de Espaa (1889) el cotejo muestra el siguiente panorama:

Institutiones De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio Cdigo Civil de Espaa (1889) Ttulo preliminar: De las normas jurdicas, su aplicacin y eficacia. Libro I: De las personas Libro II: De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones Libro III: De los diferentes modos de adquirir la propiedad Tt. 1o: De la ocupacin Tt. 2o: De la donacin Tt. 3o: De las sucesiones Libro IV: De las obligaciones y contratos
Libro I
1o.
2o.
Libro II
3o.
Libros II-III Libros III-IV
Hereditas
3o.
Obligationes
4o.
5. Todava se presenta el Cdigo de Nicaragua (1904):

Institutiones De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae 1o. Cdigo Civil de Nicaragua (1904) Ttulo preliminar Libro I: De las personas y de la familia
Libro I
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Libro II
Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio
2o.
Libro II: De la propiedad, modos de adquirirla y sus diferentes modificaciones (tts. 1o-5o y 29 a 34) Libro II: De la propiedad, modos de adquirirla y sus diferentes modificaciones Tt. 6o: De las sucesiones (hasta el tt. 28) Libro III: De las obligaciones y contratos
Libros II-III
Hereditas
3o.
Libros III-IV
Obligationes
4o.
6. Por cuanto respecta al Cdigo de Mxico (1928) tenemos:

Institutiones De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio Hereditas Obligationes 1o. Cdigo Civil de Mxico (1928) Disposiciones preliminares Libro I: De las personas
Libro I
Libro II
2o.
Libro II: De los bienes
Libros II-III Libros III-IV
3o. 4o.
Libro III: De las sucesiones Libro IV: De las obligaciones
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7. En fin, est el Cdigo de Guatemala (1963):

Institutiones De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio Hereditas --1o. Cdigo Civil de Guatemala (1963)
Libro I
--- 9 Libro I: De las personas y de la familia Libro II: De los bienes, de la propiedad y dems derechos reales
2o.
Libro II
Libros II-III --Libros III-IV
3o. --4o.
Libro III: De la sucesin hereditaria Libro IV: Del Registro de la Propiedad Libro V: Del derecho de obligaciones
Obligationes
8. En conclusin, de los catorce cdigos de veintin pases que estamos considerando, siete de catorce pases se cien muy aproximadamente al sistema institucional, no slo en cuanto a sus masas sino tambin en cuanto a la secuencia de stas. VII. CDIGOS QUE ADOPTARON EL SISTEMA DE LAS INSTITUTIONES DE JUSTINIANO A TRAVS DEL CODE CIVIL FRANCS Hay dos pases, la Repblica Dominicana y Venezuela, cuyos cdigos siguen el mtodo del Code Civil de Francia, directamente el primero, por9
La lnea segmentada (---) indica inexistencia.
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que es una traduccin de aquel, con algunas adaptaciones, e indirectamente el segundo, a travs del Codice Civile de Italia de 1865, que a su vez haba sido montado sobre el cuerpo legal de 1804. 1. En lo concerniente al Cdigo de la Repblica Dominicana tenemos lo siguiente: Ttulo preliminar: De la publicacin, efectos y aplicacin de las leyes en general Libro I: De las personas Libro II: De los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad Libro III: De los diferentes modos de adquirir la propiedad Tt. 1o: De las sucesiones Tt. 2o: De las donaciones entre vivos y de los testamentos Tt. 3o: De los contratos o de las obligaciones convencionales en general Tt. 4o: De los compromisos que se hacen sin convencin [...] 2. Por lo que atae al Cdigo de Venezuela (1873), sucesivamente repromulgado, el esquema es ste: Ttulo preliminar: De las leyes y sus efectos, y de las reglas generales para su aplicacin Libro I: De las personas Libro II: De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones Libro III: De las maneras de adquirir y transmitir la propiedad y dems derechos Tt. 1o: De la ocupacin Tt. 2o: De las sucesiones Tt. 3o: De las obligaciones Tt. 4o: De la donacin [...] 3. Sin embargo, el Code Civil mismo ya se haba ceido a las Institutiones de Justiniano, como se ve enseguida:
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Institutiones De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili
Code Civil de Francia Titre prleminaire: De la publication, des effets et de l application des lois en gnral 1o. Livre I: Des personnes Livre II: Des biens et des diffrents modifications de la proprit Livre III: Diffrents manires dont on acquiert la proprit Titr. 1o: Des successions Titr. 2o: Des donations entre-vifs et des testaments Titr. 3o: Des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral
Libro I
Personae Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio
Libro II
2o.
Libros II-III
Hereditas
3o.
Libros III-IV
Obligationes
4o.
En consecuencia, a la lista de cdigos adherentes al sistema institucional, es necesario agregar estos dos cdigos de la Repblica Dominicana y de Venezuela, lo que la aumenta a nueve cdigos de diecisis pases, de los catorce de veintin pases que tomamos en cuenta. VIII. CDIGOS QUE RECIBIERON INFLUENCIA GERMNICA De esos catorce cdigos aqu considerados, los de cinco pases no se atuvieron directamente al sistema institucional tradicional: Argentina, Bolivia, Per, Paraguay y Cuba. 1. El sistema del Cdigo de Argentina en 1869 es el siguiente:
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Libro I: De las personas Seccin primera: De las personas en general Seccin segunda: De los derechos personales en las relaciones de familia Libro II: De los derechos personales en las relaciones civiles Libro III: De los derechos reales Libro IV: De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes Seccin primera: De la transmisin de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondan Seccin segunda: Concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor comn Seccin tercera: De la adquisicin y prdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo De acuerdo con una declaracin del propio codificador, Dalmacio Vlez Sarsfield, l lleg a esta concepcin bajo la influencia de brasileo Augusto Teixeira de Freitas: Yo he seguido el mtodo tan discutido por el sabio jurisconsulto brasileo [Teixeira de Freitas] en su extensa y doctsima introduccin a la Recopilacin [Consolidao] de las leyes de Brasil, separndome en algunas partes para hacer ms perceptible la conexin entre los diversos libros y ttulos, pues el mtodo de la legislacin, como lo dice el mismo seor Freitas, puede separarse un poco de la filiacin de las ideas.10 En la dcada anterior, Teixeira de Freitas haba iniciado un trabajo codificador para su pas, mediante una Consolidao das leis civis (iniciada en 1855 y publicada en 1858), destinada a fijar el derecho vigente en Brasil, como trabajo previo a un cdigo propiamente tal. En esta obra, su autor discute largamente el problema del orden o sistema de un cdigo, y llega a la conclusin de que el nico aceptable y racional es aquel que se desenvuelva a partir de la distincin de derechos reales y personales, que l reconoce existir en el Cdigo austriaco y reconduce a Leibniz, en sustitucin de la distincin tradicional de personas y cosas, que slo debe conservarse en cuanto ataa nicamente a los elementos componentes de los derechos, pertenecientes a una parte general. En consecuencia, el plan con que se present la Consolidao fue ste:
Vlez Sarsfield, Dalmacio, Nota de 21 de junio de 1865, con que remiti al Ministerio de Justicia el libro I de su proyecto de cdigo, en Cabral Texo, Jorge, Historia del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1929, p. 110.
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Parte geral Tt. 1o: Das pessoas Tt. 2o: Das cousas Parte especial: Liv. I: Dos direitos pessoaes Se. 1a. Dos direitos pessoaes nas relaes de familia Se. 2a. Dos direitos pessoaes nas relaes civis Liv. II: Dos direitos reais La siguiente comparacin muestra el uso que hizo Vlez del sistema de Teixeira de Freitas:
Consolidao Parte geral Tt. 1o: Das pessoas Tt. 2o: Das cousas Parte especial: Livro I: Dos direitos pessoaes Se. 1a. Dos direitos pessoaes nas relaes de familia Se. 2a: Dos direitos pessoaes nas relaes civis Livro II: Dos direitos reais Cdigo Civil de Argentina Libro I: De las personas Seccin primera: De las personas en general Seccin segunda: De los derechos personales en las relaciones de familia Libro II: De los derechos personales en las relaciones civiles Libro III: De los derechos reales Libro IV: De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes Sec. 1a: De la transmisin de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondan Tt. 1o.: De las sucesiones [...]
En la Consolidao, Teixeira emplazaba las sucesiones en el libro II, entre los derechos reales, despus del dominio. Vlez Sarsfield las traslad a un libro especial, junto a otras materias, destinado a recibir disposiciones comunes a los derechos reales y personales.
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De esta forma, el sistema del Cdigo argentino debe ser considerado como una modificacin del de la Consolidao de Teixeira de Freitas. ste, a su vez, se inspir en el Cdigo Civil austriaco de 1811:
Liv. I: Dos direitos pessoaes Erster Teil.: Von dem Personenrechte Se. 1a. Dos direitos pessoaes nas relaes 1. Hauptst. Von den Rechten, welche sich auf persnliche de familia Eigenschaften und Verhltnisse beziehen Zweiter Teil: Von dem Sachenrechte Erste Abteilung des Sachenrechts. Liv. II: Dos direitos reais Von den dinglichen Rechten Zweite Abteilung. Von den persnlichen Se. 2a. Dos direitos Sachenrechten pessoaes nas Dritter Teil: Von den gemeinschaftlichen relaes civis Bestimmungen der Personen- und Sachenrechte
La Consolidao no contiene una parte destinada a tratar las reales comunes a los derechos reales y personales. Pero ya vimos que Vlez s incorpor un libro IV: De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes, inspirada en el Cdigo austriaco. As que en ese punto tal cdigo influy directamente en Vlez. 2. El Cdigo de Bolivia, que en 1975 reemplaz su viejo Cdigo de 1830 por el actual, sigue el siguiente esquema:
Libro I: De las personas Libro II: De los bienes, de la propiedad y de los derechos reales sobre cosa ajena Libro III: De las obligaciones Libro IV: De las sucesiones por causa de muerte Libro V: Del ejercicio, proteccin y extincin de los derechos
En este cuerpo legal falta todo lo relativo a la familia, porque desde 1972 tal fue la materia de un especial Cdigo de la Familia. Ahora bien, es conocido y declarado que el nuevo Cdigo boliviano tuvo como modelo al Codice Civile de 1942. Pero no a su esquema, que es el siguiente:
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Libro I: Delle persone e della famiglia Libro II: Delle successioni Libro III: Della propriet Libro IV: Delle obbligazioni Libro V: Del lavoro Libro VI: Della tutela dei diritti
Si hubiera que localizar un sistema semejante, se llega al viejo sistema usado en los tratados alemanes de pandectas del siglo XIX y recogido por el Cdigo de Sajonia de 1865:
Parte general Personas Cosas Actos [...] Derecho de bienes Derecho de obligaciones Derecho de familia Derecho de herencia
El Cdigo boliviano carece de una parte general, pero su secuencia: bienes-obligaciones-sucesiones, sin la parte de familia, por las razones antes indicadas, coincide perfectamente con el viejo esquema pandectstico. Del modelo italiano, empero, el Cdigo boliviano extrajo la idea de destinar un departamento especial a la tutela de los derechos, que forma su libro V: Del ejercicio, proteccin y extincin de los derechos. 3. El Cdigo de Per, promulgado en 1984 es del todo especial. Ofrece diez libros.
Ttulo preliminar Libro I: Derecho de las personas Libro II: Acto jurdico Libro III: Derecho de familia Libro IV: Derecho de sucesiones Libro V: Derechos reales Libro VI: Las obligaciones Libro VII: Fuentes de las obligaciones Libro VIII: Prescripcin y caducidad
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Libro IX: Registros pblicos Libro X: Derecho internacional privado
Si fuere menester imprimir cierta concentracin a este esparcimiento, el panorama se presenta de este modo: derecho de personas y familia (libros I y III) / derecho de sucesiones (libro IV) / derechos reales (libro V) / derecho de obligaciones (libros VI y VII). Claramente se refleja en esta secuencia el esquema del Cdigo italiano de 1942, que, por lo dems, fue uno de los principales modelos del peruano de 1984. Ahora bien, este sistema es una modificacin del sistema pandectstico original, pues consiste en anteponer la serie derecho de personas y familia / derecho de sucesiones a la serie derechos reales / derecho de obligaciones. As que consideramos al sistema del Cdigo peruano, como un derivado del sistema pandectstico. 4. Corresponde ahora examinar el Cdigo de Paraguay. Como es sabido, el Cdigo argentino fue adoptado ntegramente en Paraguay, en 1876. Pero en 1985 fue sustituido por un nuevo cuerpo legal, que slo en parte conserv el esquema del anterior.
Ttulo preliminar: De las disposiciones generales Libro I: De las personas y de los derechos personales en las relaciones de familia Libro II: De los hechos y actos jurdicos y de las obligaciones Libro III: De los contratos y de otras fuentes de obligaciones Libro IV: De los derechos reales o sobre las cosas Libro V: De la sucesin por causa de muerte
En la siguiente comparacin se ven las semejanzas y diferencias:

Cdigo Civil de Argentina Ttulos preliminares Libro I: De las personas Sec. 1a: De las personas en general Sec. 2a: De los derechos personales en las relaciones de familia Cdigo Civil de Paraguay Ttulo preliminar: De las disposiciones generales Libro I: De las personas y de los derechos personales en las relaciones de familia
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Libro II: De los derechos personales en las relaciones civiles
Libro II: [De los hechos y actos jurdicos y] de las obligaciones
Seccin 2a: De los hechos y actos Libro II: De los hechos y actos jurdicos que producen la adquisijurdicos [y de las obligaciones] cin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligaciones Sec. 3a: De las obligaciones que nacen de los contratos Libro III: De los derechos reales Libro III: De los contratos y de otras fuentes de obligaciones Libro IV: De los derechos reales o sobre las cosas
Libro IV: De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes Sec. 1a: De la transmisin de los derechos por muerte de las perso- Libro V: De la sucesin por causa de nas a quienes correspondan muerte Tt. 1o.: De las sucesiones [...] Tt. 20: De los albaceas
Como puede apreciarse, el nuevo Cdigo paraguayo conserv el orden del argentino, pero no siempre su terminologa. En general, puede decirse que aliger el modelo. Lo cual ocurri en todo orden de cosas, pues mientras Vlez insert 4,051 artculos en su cdigo, el paraguayo redujo esa cifra a 2,815. 5. El caso de Cuba es muy especial. En 1987 fue puesto en vigencia un nuevo Cdigo que sustituy al espaol, vigente en la isla desde el mismo ao de su promulgacin en Espaa en 1889, cuando Cuba perteneca a la Corona como Provincia de Ultramar. Por las circunstancias polticas propias de la isla, las influencias que recibi el Cdigo de 1987 fueron las de los por entonces Estados socialistas del este europeo, en especial, de la Repblica Democrtica Alemana. Ese cuerpo legal fue ordenado de acuerdo con este esquema:
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Disposiciones preliminares Libro I: Relacin jurdica Tt. 1o: Disposiciones generales Tt. 2o: Sujetos de la relacin jurdica Tt. 3o: Objeto de la relacin jurdica Tt. 4o: Causas de la relacin jurdica [...] Libro II: Derecho de propiedad y otros derechos sobre bienes Libro III: Derecho de obligaciones y contratos Libro IV: Derecho de sucesiones
Como puede apreciarse, el viejo sistema pandectstico se encuentra aqu presente, incluso en su forma ms original, que era el empleado por los tratados de pandectas del siglo XIX y desde luego por el Cdigo de Sajonia de 1865:
Parte general Personas Cosas Actos [...] Derecho de bienes Derecho de obligaciones Derecho de familia Derecho de herencia
En el Cdigo cubano, la parte general est representada en el libro I. El resto sigue la secuencia tradicional; pero falta un libro dedicado al derecho de familia. La explicacin se encuentra en que desde 1975 rega en Cuba un Cdigo de la Familia, separado del civil.
LA BUENA FE COMO ELEMENTO DE INTEGRACIN JURDICA EN AMRICA LATINA Gumesindo PADILLA SAHAGN*
SUMARIO: I. Fides y bona fides. II. Concepto de fides. III. La bona fides en la visin del jurista romano. IV. Evolucin del concepto en poca medieval e iluminista; su repercusin en la codificacin latinoamericana. V. La influencia europea: buena fe y contratos en la legislacin de Europa. VI. Amrica Latina: hacia una integracin jurdica? VII. La buena fe, un principio universal en la legislacin de Amrica Latina. VIII. Hacia un cdigo en materia de contratos para Amrica Latina. IX. Conclusiones.
I. FIDES Y BONA FIDES Permtaseme hacer un prembulo al tema que hoy tratar, con una reflexin filosfica. Seguramente, esto aclarar el camino que se vislumbra ante nosotros, no slo como parte de la ponencia, sino en general, para la necesaria comunicacin y armona de los pueblos latinoamericanos. Cuando Sneca diserta sobre el fondo de la verdadera amistad, arroja luz sobre un elemento fundamental de este valor humano:
Diu cogita an tibi in amicitiam aliquis recipiendus sit. Cum placuerit fieri, toto illum pectore admitte; tam audaciter cum illo loquere quam tecum. Fidelem si putaveris, facies; nam quidam fallere docuerunt dum timent falli, et illi ius peccandi suspicando fecerunt.1
* Profesor en las ctedras de Derecho romano I y II en la licenciatura de derecho de la FES Aragn, UNAM. Imparte las mismas ctedras en la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana. 1 Sn, Epist. ad Lucilium. 3, 2-3: Medita largo tiempo si debes brindar a alguien tu amistad. Si resulta sincero, acgelo de todo corazn; y habla tan abiertamente como lo
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GUMESINDO PADILLA SAHAGN
Sneca propone que el actuar de una persona, debe ser coherente en sus relaciones humanas; cuando pide fidelidad al que desea fidelidad, est refirindose a la necesaria reciprocidad de conducta que los seres humanos deben manifestar para obtener, a cambio, eso que desean. Reminiscencia de la aurea regula manifiesta en todos los pueblos y tiempos: haz con los dems lo que quieras que hagan contigo. Pero no slo ello, igualmente aconseja perseverancia en el trato una vez decidido a actuar; no ser de ocasin, sino permanente. En otro pasaje de sus cartas morales, esta firmeza la engloba dentro de las caractersticas del sabio, del hombre maduro:
Quotiens experiri voles an aliquid actum sit, observa an eadem hodie velis quae heri: mutatio voluntatis indicat animum natare, aliubi atque aliubi apparere, prout tulit ventus. Non vagatur quod fixum atque fundatum est: istud sapienti perfecto contingit, aliquatenus et proficienti provectoque. Quid ergo interest? Hic commovertur quidem non tamen transit, sed suo loco nutat; ille ne commovetur quidem.2
Se hace patente, pues, la importancia que tiene en la vida actuar con reciprocidad, coherencia, perseverancia y recta intencin: una persona que desarrolla su jornada con estas virtudes indudablemente ser respetada y considerada seria, de palabra; o recordando el aforismo de Gracin, el hombre consumado, sabio en dichos, cuerdo en hechos, es admitido, e incluso deseado, en el grupo singular de los discretos.3 El bonus vir vivendi peritus del ideal grecorromano tiene estas caractersticas. Individuo coherente entre pensamiento, palabra y acto, que a su vez est en posicin de exigir una actitud similar. En la convivencia humana, el mundo romano forja un trmino para dicha conducta: fides. Trmino polismico y en ocasiones ambiguo, posee connotaciones diversas segn
haces contigo mismo. Si quieres que te sea fiel, s fiel; ciertos hombres motivan a engaarlos porque temen verse engaados, y con su sospecha provocan el derecho a cometer la falta. 2 Sn., Ep., 35, 4: Cuando desees percibir algn avance logrado, observa si hoy anhelas las mismas cosas que ayer: un cambio de voluntad refleja indecisin de espritu, deambular ac y all, segn sopla el viento. Lo que est firmemente establecido no anda errante: eso es lo propio del verdadero sabio, pero en cierta medida tambin del que va progresando y avanzando en lo moral. Cul ser, entonces, la diferencia? ste se perturba, pero no cambia el rumbo, sino que titubea donde se encuentra; aqul ni siquiera vacila. 3 Gracin, Baltasar, El arte de la prudencia, orculo manual, Mxico, Planeta, 1999, aforismo 6.
LA BUENA FE COMO ELEMENTO DE INTEGRACIN JURDICA
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el mbito en que se despliegue el quehacer del hombre: as, fidem adiungere significa otorgar confianza; fidem erga populum Romanum ser la lealtad hacia el pueblo romano; para hablar de la autoridad y fidelidad de los registros pblicos se usa la frase tabularum fides; asimismo, de alguien que cumple con su palabra se dir fidem exsolvere, al contrario de fidem datam fallere; incluso en el mbito religioso, la fuerza del concepto citado evoca la idea de seguridad basada en la confianza, de ah que pueda hablarse de deum atque hominum fidem implorare, implorar el apoyo (la proteccin) de los dioses y los hombres, con base en la reciprocidad humano-divina. Sin embargo, como manifestacin del actuar humano, la fides tambin est supeditada a una moral; de esta fides a la que nos hemos referido como ideal, podemos agregarle un adjetivo: bona, es decir, buena, positiva, correcta, aprobada. Lo contrario ser un actuar con dobleces, con intenciones ocultas, malvolamente. Sneca invita a la sencillez de vida con la siguiente admonicin, al tiempo que critica rigorismos hipcritas de su poca:
Illud autem te admoneo, ne eoru more qui non proficere sed conspici cupiunt facias aliqua quae in habitu tuo aut genere vitae notabilis sint; asperum cultum et intonsum caput et neglegentiorem barbam et indictum argento odium et cubile humi positum et quidquid aliud ambitionem perversa via sequitur evita Hic mihi modus placet: temperetur vita inter bonos mores et publicos; suspiciant omnes vitam nostram sed agnoscant.4
Podemos tomar el anterior pasaje como un ejemplo moral de la mala fides, que sin duda ilustra lo rechazable por los miembros de una sociedad: falta de coherencia, alejamiento de lo prometido, y por ende, prdida de la estima pblica al no saber sostener la propia conducta.
Sn. Epist. ad Lucilium. 5, 1-2 y 5: Tambin te exhorto a no imitar esa costumbre suya que en nada aprovecha, sino la admirable, es decir, ciertas cosas nobles de tu carcter o de tu estilo de vida; evita el cabello largo, la vestimenta rada y la barba descuidada, el odio declarado a la plata, la cama a ras de suelo y cualquiera otra ambicin que se persigue de manera falsaria. He aqu el lmite adecuado que me gusta: que nuestra vida se adecue a buenas costumbres, pblicamente aprobadas; todos sospecharn de nuestro estilo, pero lo aceptarn.
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II. CONCEPTO DE FIDES En la mentalidad romana, la fides comparte un lugar importante con los officia, es decir, vnculos extrajurdicos, de alto significado moral y social. Como deber moral, encuentra su base en las relaciones familiares de amistad, o bien, de subordinacin social. As, entre los cnyuges se entiende que la fides es necesaria para un bene concordans matrimonium; la obediencia y respeto de los filiifamilias motiva el officium patris; igualmente, la constitucin de una tutela har nacer el officium tutoris: vnculos todos ellos que, junto a conceptos como pietas, humanitas o amicitia, brindan slido fundamento a la concordia entre humanos. En el mbito pblico, la fides se llega a considerar como el vnculo de carcter primordialmente tico entre el patronus y sus liberti o clientes, iniciado en poca arcaica y consolidado durante la Repblica. En lo particular, dicho vnculo de confianza implica crear una relacin bilateral en la cual el patronus est obligado a proteger al liberto, que permanece vinculado al patronus. Beltrani observa que el tejido social de poca republicana se caracteriza profundamente por la consolidacin de las relaciones entre patrn y liberto; de hecho, el sistema clientelar pasa a ser el fundamento de la organizacin poltica romana, por cuanto la potencia econmica y, en consecuencia, la fuerza poltica de los patricios influyentes se basa, sustancialmente, en la relevancia del respectivo squito de clientes.5 Nacido sin duda, de una forma severamente regulada de trabajo dependiente, el trato clientelar se desarrolla sobre la base de un compromiso de carcter tico-religioso y no jurdico: la fides; es una relacin de apoyo recproco con una distincin muy clara de papeles: el patrn, disponiendo de mayor influencia social, debe aconsejar a sus clientes en materia de derecho y asistirles en los procesos. El primero despliega sobre los segundos su ala protectora, garantizndoles la seguridad de un poderoso que vela por ellos y al cual podrn dirigirse cada vez que se hallen en dificultades. Los habitantes vejados de alguna provincia bien podrn acercarse a un poltico influyente de Roma que cuide sus intereses. Municipios enteros y provincias se convierten as en clientes de una familia.6
Guarino, A. (coord.), Dizionario Giuridico Romano, 3a. ed., Npoles, Simone, 2003, p. 202. 6 Cfr. Cicern, de off. 1, 359.
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En contraste, el cliente debe ofrecer al patrn sus mejores servicios. Inicialmente ofrecen mano de obra, su participacin en tiempo de guerra y contribuciones financieras en caso de gastos extraordinarios erogados por el patrn. Con el paso del tiempo, adquiere importancia el apoyo poltico: el cliente tiene el deber moral de ayudar activamente a su patronus si se lanza como candidato a cierto cargo, no slo con su quehacer electoral, sino incluso estando presente y aplaudiendo en las campaas electorales y procurando conquistar nuevos votos.7 En el mbito privado, la fides retoma las caractersticas citadas al inicio y se materializa en un quehacer correcto, maduro y adecuado a la calidad de civis Romanus: una persona que sabe sus deberes, que tiene en alta estima la recta convivencia y honra la palabra comprometida. As, el binomio bonus vir y civis Romanus se entiende inseparable: un hombre honesto y coherente en sus relaciones humanas, ser un modelo para sellar tratos, para ver cumplida una promesa, para obligarse en los actos de su vida. Tendr por caracterstica una bona fides. III. LA BONA FIDES EN LA VISIN DEL JURISTA ROMANO Guarino distingue dos caractersticas de la bona fides en la concepcin jurdica romana:8
Un comportamiento leal y honesto en la ejecucin de los compromisos, obligaciones y asuntos: en tal acepcin, la bona fides constituye un parmetro para evaluar la coherencia o incoherencia de una conducta. Una conviccin de no lesionar el derecho ajeno. En esta segunda idea, con un matiz destacadamente tico, la bona fides constituye un requisito fundamental para figuras como la usucapio.9
As, en la base de toda obligacin civil est la bona fides; y aunque modernamente se habla de buena fe contractual o contratos de buena fe, en realidad el principio de la bona fides se manifiesta, en primer lugar, por la
7 Weber, Karl Wilhelm, Vita quotidiana nellantica Roma, 2a. ed., Roma, Newton & Compton, 2004. p. 112. Cfr. tambin Cicern, Commentariolum Petitionis, 17. 8 Guarino, op. cit., nota 5, p. 74. 9 Cfr. D. 41, 1, 48; 41, 10, 4; 41, 3, 15, 2.
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propia accin: sta es, en sentido estricto, de buena fe, y su ejercicio da pie a los bonae fidei iudicia. En tal sentido, dicha accin cimentar el oportere que, entre personas apegadas a la palabra dada, es requisito ineludible para cumplir con una obligacin. Siguiendo las reflexiones de nuestro colega Aldo Petrucci,10 encontramos que la buena fe contractual cumple las siguientes caractersticas a la luz de las fuentes clsicas: a) Determina e integra el objeto del contrato. La buena fe contractual representa un parmetro que interpreta y establece el objeto de la obligacin; bajo esta ptica, las partes contratantes se deben todo aquello que han convenido.11 Pero en caso de ambigedad o incertidumbre que impida determinar como cierto aquello convenido entre las partes, el principio de la buena fe seala que los contratantes se deben aquello que es propio de la naturaleza del contrato especfico.12 b) Valora la ejecucin del contrato. La buena fe contractual exige que las partes deben observar, no slo aquello que es objeto del contrato, sino lo que se deben ex bono et aequo13 al cumplir con la obligacin. Un ejem-
10 En el marco del tema Fondamenti di Diritto Europeo dei contratti, Universit di Roma Tor Vergata, curso de maestra en Sistema Juridico Romanista, 15 de abril de 2005. 11 D. 19, 1, 11, 1: Nihil magis bonae fidei congruit, quam id praestari, quod inter contrahentes actum est (Nada es ms conforme a la buena fe que cumplir lo que se convino entre contratantes); D. 19, 2, 21: Bona fides exigit ut quod convenit fiat (La buena fe exige que se haga lo que se convino). 12 D. 19, 1, 11, 1 i.f: Quod si nihil convenit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt huius iudicii potestate (Pero si nada se ha convenido, entonces se harn las prestaciones que naturalmente se contienen en la naturaleza de este contrato); D. 19, 1, 48: Respondi id ex ea scriptura praestandum, quod sensisse intelleguntur: quod si non appareat, debere venditorem et instrumenta fundi et fines ostendere: hoc etenim contractui bonae fidei consonat (Respond que, segn aquella escritura, se deben hacen las prestaciones que se entienden como deseadas: pero si esto no aparece, el vendedor del fundo debe mostrar los documentos y lmites del fundo: y esto va de acuerdo con un contrato de buena fe). 13 Gai. 3 137: Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in verborum obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius expensum ferendo obliget, alius obligetur (Tambin, en estos contratos uno se obliga al otro respecto a lo que uno debe garantizar al otro segn lo bueno y equitativo, mientras que en las obligaciones verbales uno estipula y el otro promete, y en los crditos literales una parte, escribiendo lo debido, obliga a la otra y la otra queda obligada). El mismo texto se repite casi ntegramente en Inst. 3, 22, 3 y D. 44 7, 2, 3.
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plo de esta funcin de la buena fe es D. 19, 1, 50.14 En consecuencia, el juez puede, ex officio y a discrecin, fijar la condena compensando las obligaciones recprocas, esto es, tomando en cuenta lo que el demandado pudiera exigir al demandante con base en el propio contrato.15 c) Establece la responsabilidad por incumplimiento y la condena pecuniaria. La buena fe permite al juez estimar con mayor flexibilidad la responsabilidad del demandado y el inters del demandante, para fijar as la pena pecuniaria. Contrario a los iudicia stricti iuris, el juez atiende la situacin de la relacin al momento de la sentencia, no de la litis contestatio,16 por lo que el demandado puede cubrir la prestacin, incluso en la fase apud iudicem; pero igualmente, el demandado responde no slo por mora o incumplimiento voluntarios sino tambin involuntarios. Igualmente, el juez aprecia el inters del demandante al momento de emitir sentencia, teniendo en cuenta no slo la prdida patrimonial sufrida por culpa del demandado (damnum emergens), sino tambin los incrementos obtenidos en caso de que el demandado cumpliera a tiempo (lucrum cesans); as, ex officio podr condenar al demandado a restituir el valor de los frutos recibidos desde la mora culposa, cuando la cosa debida los ha producido, as como a pagar intereses moratorios (mora usurae), en caso de deuda pecuniaria.17 De lo anterior podemos observar que la buena fe permite una flexibilidad en el sistema contractual; pero, al mismo tiempo, expande el mbito extracontractual, poder ir ms all de lo que pudo estipularse, limita prestaciones contrarias a la buena fe y permite una mayor autonoma de la obligacin: es la esencia de la frase obligatio ex bona fide. As, la buena fe asume una funcin correctiva en el equilibrio de las obligaciones, ya que como principio jurdico permite integrar el contenido contractual de maBona fides non patitur, ut, cum emptor alicuius legis beneficio pecuniam rei venditae debere desisset antequam res ei tradatur, venditor tradere compelletur et re sua careret (La buena fe no acepta que, cuando por beneficio de alguna ley, el comprador hubiese dejado de deber el dinero de la cosa vendida antes que se le entregue la cosa, se obligue al vendedor a entregarla y a carecer de su cosa). 15 Gai. 4, 63: Liberum est tamen iudici nullam omnino invicem compensationis rationem habere; nec enim aperte formulae verbis praecipitur, sed quia id bonae fidei iudicio conveniens videtur, ideo officio eius contineri creditur (Sin embargo, el juez tiene libertad para no tener en cuenta ninguna compensacin recproca: esto ni siquiera se declara expresamente en las palabras de la frmula, pero como se considera lo propio de un juicio de buena fe, se considera incluido en el oficio del juez). 16 Cfr. D. 13, 6, 3, 2. 17 Cfr. Gai. 3, 212; D. 9, 2, 23 pr.
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nera dinmica, segn un criterio de justicia, a fin de reequilibrar las posiciones de los contrayentes, eventualmente desequilibradas, e impedir, en su caso, un lucro injustificado.18 En tal sentido, Cardilli19 seala que, desde el punto de vista de las consecuencias, se vierte sobre un modelo elstico que se adecua al tipo de contrato concluido y el acontecimiento modificativo, ya que la buena fe, como principio de tolerancia, brinda elementos para la adecuacin entre contratantes y el equilibrio en caso de litigio ante el juez. IV. EVOLUCIN DEL CONCEPTO EN POCA MEDIEVAL E ILUMINISTA;
SU REPERCUSIN EN LA CODIFICACIN LATINOAMERICANA
Sin duda, la trascendencia del concepto de bona fides super, en su momento, los confines mismos de la cultura grecorromana: fue gracias a Justiniano que el papel de la buena fe, como elemento integrador del contenido del contrato, se extendi por los reinos europeos de pocas posteriores. Las Siete Partidas de Alfonso X, si bien no incluyen captulos especficos sobre la buena fe, s hablan, por el contrario, de la laesio enormes,20 brindando una tipificacin y delimitacin respecto a las prestaciones tpicas en el contrato, tomando como base importante el modelo romano. Debemos recordar, por otro lado, a Brtolo, quien ya en 1585 reflexionaba sobre el tema de la buena fe en los contratos: ...in contractibus bonae fidei veniunt ea de quibus non est actum nec cogitatum.21 Igualmente, Baldo considera lo siguiente: Contractus omnes, sive sin bonae fidei, sive stricti iuris requirunt bonam fidem videlicet bonam mentem contrahentium, licet quod aliqua magis bona fides conveniat contractibus bonae fidei, quam stricti iuris.22
Gallo, F., Synallagma e conventio nel contratto, Turn, 1992. I, pp. 22 y ss. Cardilli, R. La buona fede come principio di diritto dei contratti, Roma e America. Diritto Romano Comune, Roma, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 13, 2002. p. 166. 20 Part., V, 5, 56. 21 Bartolus, In primam codicis partem, De obligationibus et actionibus, lex IV, f. 120 r.: en los contratos de buena fe se consideran aquellas cosas sobre las que no se ha convenido ni pensado. 22 Baldus, Consilia sive Responsa, Venecia, 1585: Todos los contratos, que sean de buena fe o estricto derecho, requieren la buena fe, es decir, la buena mente de los contra19
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Un tercer momento viene a ser Alessandro Tartagni, quien reflexiona sobre la buena fe y opina: ...bona fides plurimum requiritur in his, qui plurimum negociantur, ac... quod eos non differt pactum nudum a stipulatione... ubi causa conosci seu terminari debet ex fide bona, sufficere nudum pactum....23 En Alemania, Pufendorf destacaba en 1759 que: ...ut illi quidem producerent actionem bonae fidei, in qua iudici liberior erat potestas ex aequo et bono rem arbitrndi et aestimandi... Ipsa tamen naturalis ratio ostendit, contractus onerosos esse bonae fidei, seu laxiorem admittere interpretationem ex aequo et bono.24 Estos ejemplos nos demuestran la importancia que, desde una visin del ius gentium, el concepto de bona fides ha adquirido para los diversos sistemas jurdicos que tienen como fundamento el derecho romano. Con base en estas reflexiones, las naciones latinoamericanas que surgirn tras los respectivos procesos de independencia absorbern este legado y lo incorporarn a las codificaciones locales. Debe notarse que, durante la poca del predominio espaol en Amrica, el derecho indiano regul de forma bastante parcial aspectos concernientes al derecho de las obligaciones, sirvindose, ante todo, del derecho castellano. Garca Gallo opina que en Amrica Latina la aplicacin del derecho castellano no viene a ser un derecho supletorio, colmador de las lagunas de un sistema, sino que posee un carcter pleno, el de ser derecho comn del Reino, sobre aquello no regulado en las leyes especiales.25 Podramos hablar, en consecuencia, de un primer intento jurdico armonizador para Amrica, que iniciar un camino autnomo tras las luchas independentistas y en las diversas legislaciones de los pases.
yentes, aunque cualquier buena fe conviene ms a los contratos de buena fe que a los de estricto derecho. 23 Consilia sive Responsa, 1590, lib. 6, cons. 113, Perspectis, 11, p. 62: Se requiere la buena fe al mximo grado en aquello que negocian a grado mximo, y respecto a ellos el pacto liso y llano no se diferencia de una estipulacin, cuando una causa se debe conocer y decidir a partir de la buena fe, basta el pacto liso y llano. 24 De iure naturae et gentium libri octo, 1759, p. 697: Los contratos de buena fe, que produjesen una accin de buena fe, en la que el juez tena un poder ms libre para valorar y estimar a partir de lo bueno y equitativo. Sin embargo, la misma razn natural demuestra que los contratos onerosos son de buena fe, es decir, admiten una interpretacin ms amplia por su origen en lo bueno y equitativo. 25 Garca Gallo, Manual de historia del derecho espaol I. El origen y la evolucin del derecho, Madrid, 9a. ed., 1982, p. 417.
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V. LA INFLUENCIA EUROPEA: BUENA FE Y CONTRATOS EN LA LEGISLACIN DE EUROPA En la evolucin del sistema jurdico romanista, el siglo XIX viene a ser un siglo de profundos y fuertes cambios en la concepcin y mentalidad de Europa. El surgimiento de corrientes de pensamiento que vienen a cuestionar abiertamente una concepcin imperante por siglos de tinte iusnaturalista, resultado lgico de una variedad de movimientos intelectuales, revolucionarios y polticos, se reflejar en la codificacin que intenta ordenar a los Estados surgidos de este proceso mutador. Sin embargo, las races se mantendrn: el crisol donde se funden las disposiciones jurdicas decimonnicas ser el derecho romano. El Cdigo Civil napolenico de 1804 es de los primeros en retomar, la buena fe, una idea ya forjada en siglos precedentes. Sin embargo, Cardilli26 resalta que, de la lectura exegtica del articulado relativo a la buena fe, sta adquiere un matiz deformado, mitigado, convirtindola en un mero canon para valorar la conducta de los contrayentes en la ejecucin de las obligaciones surgidas del acuerdo. En resumen, la buena fe entendida como regla de conducta al momento del cumplimiento, como sostiene an parte de la doctrina moderna. As, el artculo 1134, tercer inciso, menciona: Elles [les conventions] doivent tre excutes de bonne foi.27 Reafirma lo anterior el artculo 1135 del mismo ordenamiento: Les conventions obligent non seulement ce qui y est exprim, mais encore toutes les suites que lquit, lusage ou la loi donnent lobligation daprs sa nature.28 En contraste con este acercamiento ms naturalista, el Cdigo Civil austriaco de 1811, en el artculo 863, primero y segundo incisos, se dice:
(1) Man kann seinen Willen nicht nur ausdrcklich durch Worte und allgemein angenommene Zeichen; sondern auch stillschweigend durch
Cardilli, op. cit., nota 19, p. 173. stas [las convenciones] deben ejecutarse de buena fe. 28 Las convenciones obligan no slo a lo que se ha expresado en ellas, sino tambin a todas las consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley atribuyen a la obligacin dependiendo de su naturaleza. En la parte final de este artculo reaparece tcitamente el tema de buena fe como integradora del contenido del contrato. Citado por Esborraz, David Fabio (coord.), Fonti Moderne: codici civili europei, Roma, Programma Alfa-Rete Omnem, 2005, vol. II/1, p. 18.
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solche Handlungen erklren, welche mit berlegung aller Umstnde keinen vernnftigen Grund, daran zu zweifeln, brig lassen. (2) In Bezug auf die Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen ist auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebruche Rcksicht zu nehmen.29
Estas dos codificaciones europeas son pilares fundamentales para el desarrollo que se dar en Amrica Latina de la legislacin civil tras las guerras de independencia. Mencionar slo tangencialmente, por no haber tenido una influencia histrica directa en el proceso de creacin de leyes para nuestro continente, los cdigos civiles italiano de 1865 en su artculo 1124; el espaol de 1887 y el de comercio de 1885 en el artculo 57 que otorgan espacio al tema que nos ocupa; en la legislacin civil alemana de 1900 se le brind un lugar a la buena fe en su artculo 242. Fueron los artculos 2, primer inciso del Cdigo Civil suizo de 1907; el 1175 del italiano; el 762, segundo inciso y el 334 del portugus de 1967, y ya cercano a nosotros, los artculos 6.2 y 6.248 en la legislacin civil holandesa de 1992, donde se da cabida a la buena fe en la integracin del contrato. VI. AMRICA LATINA: HACIA UNA INTEGRACIN JURDICA? Si bien pocos cdigos siguieron la idea brindada por el cdigo napolenico de 1804 respecto a la buena fe, no puede negarse la influencia que tuvo para el proceso que concluy en las legislaciones civiles latinoamericanas posindependentistas. As, podemos considerar al Cdigo Civil boliviano de 1836 uno de los primeros del Nuevo Continente que organiza el tema de la buena fe:
Artculo 725: Toda convencin legalmente formada tiene fuerza de ley respecto de las partes contratantes. No puede ser revocada sino por consenti-
29 (1) Se puede decir que la voluntad no slo se manifiesta por medio de palabras y gestos admitidos de forma general, sino que incluso puede declararse tcitamente con actos tales que no den lugar a ningn motivo racional de duda, considerando todas las circunstancias. (2) En relacin con el significado de los efectos de actos y omisiones, se deben tener en cuenta los usos y costumbres vlidos en los trficos (relaciones) lcitos. Citado por Esborraz, David Fabio (coord.), Fonti Moderne: codici civili europei, Roma, Programma Alfa-Rete Omnem, 2005, vol. II/1, p. 54.
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miento mutuo o por las causas que la ley autoriza. Debe ser ejecutada de buena fe. Artculo 726: Las convenciones obligan no slo a lo que se ha expresado en ellas, sino tambin a todo lo que la equidad, el uso o la ley concede a las obligaciones, conforme a su naturaleza.30
El Cdigo Civil de Per de 1852 en su artculo 1257 abre un nuevo momento en el proceso de codificacin para Amrica Latina. Con respecto al Cdigo Napolenico, ya visto, se nota un alejamiento en cuanto a la referencia de la buena fe al ejecutar el contrato, utiliza el trmino equidad como reminiscencia de la buena fe y no por ello se pierde el sentido de reciprocidad que impera en las obligaciones como fuente de integracin del contenido contractual. Es una eleccin consciente de intervencin privativa, dirigida a no codificar la buena fe, teniendo en cuenta el modelo francs que la menciona, incluso como simple modelo gua y regla de conducta en la ejecucin del contrato:
Artculo 1256: Los contratos producen derechos y obligaciones recprocas entre los contratantes, y tienen fuerza de ley respecto de ellos. Artculo 1257: Los contratos son obligatorios, no slo en cuanto se haya expresado en ellos, sino tambin en lo que sea de equidad o de ley, segn su naturaleza.31
Llegamos as a uno de los cdigos civiles, que puede considerarse modelo, en cuanto a orden y congruencia: el Cdigo Civil chileno de 1855, meditado y afinado por esa luminaria latinoamericana que fue Andrs Bello. Debe notarse que en los artculos pertinentes, a la ahora llamada buena fe objetiva, se nota un cuerpo ordenado y completo, alejado de lo superfluo y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intrpretes del derecho, superando prudentemente las dificultades que gener el Cdigo Napolenico en su momento. El artculo 1456 menciona:
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisa-
30 31
Citado por Cardilli, op. cit., nota 19, p. 173. Ibidem, p. 137.
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mente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.32
Para Cardilli es evidente la influencia del doctrinario Delvincourt en la predileccin que tuvo Bello respecto a las lecturas del Cdigo Napolenico,33 y esto debido a considerar la buena fe no slo como regla de conducta sobre aquello a lo que las partes deben atenerse en la ejecucin del acuerdo, sino, ms an, como fuente de integracin de la relacin obligatoria nacida del contrato, lo que implica una serie de prestaciones no deseadas expresamente por las partes. Esta visin modernista se adopta en buena parte de las nacientes codificaciones latinoamericanas: Ecuador entre 1858 y 1860; Venezuela en 1862; Nicaragua en 1867; Colombia en 1887; Honduras en 1906. La ola bellista lleg Mxico un poco tarde: fue tan slo en el Cdigo Civil de 1928 que se plasm este giro en el principio de la buena fe.34 Una nueva aportacin de significativo nivel fueron los diversos proyectos de cdigos del gran jurista brasileo Augusto Teixeiras de Freitas entre 1860 y 1867. Si bien el tema de la buena fe objetiva no resalta a primera vista en los trabajos de Teixeiras, no se descarta la idea de que, para l, la buena fe es el alma del comercio, el cual no puede existir sin aqulla. Ha sido ste el puntal para ver, en el siglo XX, un papel protagnico de la doctrina brasilea que, con mayor certidumbre y prestigio, reconoce la vigencia del principio de la buena fe en sentido objetivo en materia contractual, sin que por ello el silencio de su codificacin sea relevante. En el siglo XX los cdigos latinoamericanos muestran una tendencia a la amplia recuperacin del principio de la buena fe en los contratos. Ejemplo de ello viene a ser el artculo 1362 del Cdigo Civil del Per de 1984:35 Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe.36
32
Citado por Esborraz, David Fabio (coord.), Fonti Moderne: codici civili latinoamericani, Roma, Programma Alfa-Rete Omnem, 2005, vol. III/1, p. 23. 33 Cardilli, R., op. cit., nota 19, p. 175. 34 Artculo 1796: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a las consecuencias que, segn su naturaleza, son conforma a la buena fe, al uso o a la ley. 35 Cardilli, op. cit., nota 19, p. 137. 36 Ibidem, p. 183.
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El recorrido histrico que el concepto de buena fe ha tenido en la historia de Amrica Latina es amplio. No podemos negar la importancia que tal concepto brind al desarrollo de las legislaciones posindependentistas y a sentar las bases, de forma natural y compartida, de una comunidad de pensamiento para los cdigos latinoamericanos. Una similitud ms uniforme que la de Europa, y por ende, con mayores posibilidades de desarrollarse en el inicio de milenio. VII. LA BUENA FE, UN PRINCIPIO UNIVERSAL EN LA LEGISLACIN DE AMRICA LATINA Con base en las ideas expuestas anteriormente, podemos resaltar el principio de buena fe como fuente de integracin del contenido contractual vigente en los diversos ordenamientos relacionados con el sistema jurdico romano-latinoamericano. Si bien autnomos en cuanto al punto de vista intelectual, segn la doctrina de los pases, son evidentes los rasgos de analoga en sus efectos. En esta lnea de pensamiento, hay una tendencia de los juristas a liberarse ms fcilmente de lecturas supraestructurales respecto al dato codificado en trminos estatual-legalista. Si bien, como resultado propio de un proceso histrico de liberacin, buena parte de los pases latinoamericanos han vivido situaciones de cierre nacionalista, esto se compensa enormemente con una apertura espacial y temporal que se basa en el origen del sistema. Bajo tal ptica, la buena fe recupera, a propsito, un lugar fundamental en la dogmtica jurdica latinoamericana como principio integrador y criterio de equilibrio dinmico de justicia. Por ser principio del ius gentium, y por tanto de un derecho comn a todos los hombres y tiempos, la buena fe sustenta, permite crear y delimita el vnculo obligatorio y las prestaciones inherentes a ste, sosteniendo y perfeccionando en la dinmica relacional el momento propulsor del encuentro de la voluntad.37 La historia del papel de la buena fe en Amrica Latina confirma tal funcin, propia de ordenamientos en los que, inicialmente, no constaba en el derecho escrito de las nuevas repblicas posindependentistas. El sistema jurdico romanista hall una particular manifestacin en los ordenamientos jurdicos de Amrica Latina, con ca-
37
Ibidem, p. 185.
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ractersticas propias que, en ocasiones, pueden asimilarse slo parcialmente a la historia jurdica europea. Y si bien no hay una codificacin minuciosa y detallada de la buena fe objetiva en materia de contratos, no por ello es menor su aplicacin al momento de la revisin, en su caso, frente a una determinacin judicial. No podemos negar que esto es propio de un particular escepticismo, ligado a nuestra realidad, de la funcin del juez; pero tambin es una lgica consecuencia de ideas liberales: hay desconfianza hacia la actividad judicial como instrumento de justicia contractual, pero se brinda confianza al querer de las partes, aun frente a la imposicin de la parte fuerte y el posterior equilibrio de la voluntad. Ms an, con la aplicacin del principio de buena fe es posible corregir los excesos de aquel principio jurdico del pacta sunt servanda. En momentos como el actual, transido de una fuerte cultura globalizadora de corte utilitarista, la vuelta a la buena fe como elemento equilibrador permitir una seguridad, por dar un ejemplo, ante hechos imprevistos que hagan excesivamente oneroso el cumplimiento de lo pactado, con evidente ventaja de alguna parte.38 En tal sentido, la renegociacin de estos contratos deriva de la regla de buena fe, porque, si bien es cierto que pacta sunt servanda, su lmite ser rebus sic stantibus.39 Los laudos internacionales en materia comercial sientan la base para reflexionar en este sentido, argumentando que cuando las partes no quieren soportar el riesgo de cambio de circunstancias deben incluir en el contrato una clusula de hardship, permitiendo equilibrar prestaciones que un evento torna de difcil o imposible cumplimiento. Alterini40 resalta acertadamente que la justicia contractual requiere del respeto al principio pacta sunt servanda para adecuar y mantener la equivalencia en las prestaciones, presupuesto del negocio jurdico, cuando el curso natural y ordinario de las cosas se rompe. As, la vigencia que va adquiriendo la lex mercatoria en las relaciones de quienes participan en el
Es la moderna tendencia sobre estudios de la teora de la imprevisin, as como de las llamadas clusulas de hardship y que encuentran un fiel reflejo en el moderno Cdigo de defessa do consumidor del Brasil, que entr en vigor el 11 de septiembre de 1990. 39 Alterini, A., Teora de la imprevisin y clusula de hardship, en Roma e America. Diritto Romano Comune, Roma, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 13, 2002, p. 62. 40 Ibidem, p. 67.
38
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proceso globalizador de nuestros das no slo debe tender a la ruptura de las fronteras nacionales, la especulacin comercial y los intercambios de toda ndole. Se entiende la importancia de este proceso, pero considero necesario implantar sanos lmites: esta lex mercatoria, sin duda alguna, va ms all de los Estados y se aplica al margen de las reglas y autoridades nacionales. Su expansin parece irreversible, se gesta naturalmente: ante estas frases retricas de los propagadores del pensamiento nico posmoderno, debe elevarse la voz del jurista reflexivo, consciente de los procesos que vive su mundo, pero igualmente consciente de que no puede darse un verdadero avance si no se gesta con un fondo regulador, con medidas y lmites. La vuelta a los llamados principios generales del derecho viene a ser piedra angular en las relaciones modernas de los pases: revalorar el ius gentium frente al embate del capitalismo actual; y esta reflexin vale para la realidad de Amrica Latina, zona maniatada a los deseos del vecino del Norte. La bona fides, pilar fundamental de las relaciones humanas, incluidas las jurdicas, puede ser un elemento que fortalezca, inicialmente, las relaciones un poco distantes de nuestros pases latinoamericanos; despus, ofrecer un slido recurso para crear un frente comn en las relaciones econmicas mundiales. Si bien reconozco que la solucin se vislumbra difcil, se puede iniciar por no empeorar ms lo que ya existe. Es ya un avance que los males no avancen. VIII. HACIA UN CDIGO EN MATERIA DE CONTRATOS PARA AMRICA LATINA La relevancia del sistema romanista, en general, y del principio de bona fides, en particular, es evidente en la moderna legislacin occidental. Nadie puede negar ya esta afirmacin; pero ms relevante an es la idea de plasmar principios reguladores comunes a todas las culturas y pases por medio de cdigos tipo. Ms all de las fronteras, las particulares historias y los muy respetables nacionalismos, surge ya la necesidad de crear un campo comn de entendimiento entre pueblos al momento de relacionarse con otras culturas. Las relaciones comerciales de este principio de milenio hacen estallar las puertas fronterizas, literalmente hablando; pero tambin llevan implcita toda la carga cultural propia de cada contratante. Frente a los naturales sesgos locales que se despliegan al momento de la controversia, referidos hacia qu derecho aplicar, surge la necesidad de mediar, de
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arbitrar con instrumentos adecuados, que sin lesionar la esfera legal nacional de las partes, les permita hablar un lenguaje comn para resolver sus diferencias. Nacern as, por designarlos de algn modo, supracdigos que busquen quintaesenciar los principios fundamentales de la relacin jurdica y que, reconocidos por las partes, les siente a la mesa de negociacin para equilibrar y salvar, en lo posible, las prestaciones sin un dao grave. En el tema de las relaciones comerciales, son importantes las iniciativas europeas de los Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT de los aos noventa.41 No debemos obviar, igualmente, el proyecto Principles of European Contract Law de la Comisin que presidi el profesor Ole Land en esa misma dcada.42 Mrito tambin hay que reservarle al proyecto del Cdigo europeo de contratos estructurado por la Academia de la Universidad de Pavia:43 son intentos reguladores vistos desde una perspectiva de igualdad y equilibrio, poseyendo un sentido de comunidad. En Amrica Latina an se encuentra en fase de investigacin y reflexin un cdigo tipo en materia de contratos y obligaciones, aunque la experiencia de esta clase de proyectos no es nueva. En 1988 se aprob el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo, en el marco de las XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal en Ro de Janeiro.44 En la misma
41 Sobre el tema de esta ponencia, resalto el artculo 1.7 que seala: (1) Cada una de las partes debe actuar conforme a la buena fe en el marco del comercio internacional. (2) Las partes no pueden excluir o limitar esta obligacin. 42 Respecto al tema que hoy nos rene, debo citar el artculo 1.102 en su inciso (1) que declara: Las partes son libres para estipular contratos y para determinar el contenido, en el marco del respeto a la buena fe y la formalidad, as como de las normas imperantes contenidas en los Principios; igualmente, el artculo 1.106 inciso (1) que seala: Los principios deben ser interpretados y aplicados en concordancia con su objetivo. Debe brindarse una particular atencin a la exigencia de promover la buena fe y la formalidad, la certeza de las relaciones contractuales y la uniformidad de su aplicacin. 43 Sobre el tema tratado hoy, resalto el artculo 6, que bajo el rubro de Dovere de correttezza, le dedica en sus cuatro prrafos un espacio a la actuacin de las partes basada en la buena fe, pero a contrario sensu, es decir, contemplando actos que lesionen o pongan en riesgo el principio citado: Cada una de las partes es libre de redactar las clusulas con vista a la conclusin de un contrato, y no incurre en ninguna responsabilidad por la ausencia de estipulacin en este sentido, salvo que su comportamiento sea contrario a la buena fe. 44 Cfr. el ensayo de Simn, Luis Mara, La aplicacin del Cdigo Procesal Civil Modelo en Iberoamrica, en Roma e America. Diritto Romano Comune, Roma, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 17, 2004, pp. 153-177.
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lnea, est el Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica, surgido por la iniciativa de Antonio Gidi en el VII Seminario Internacional de Derecho Procesal realizado en Roma, en mayo de 2002.45 Igualmente, otra experiencia unificadora para nuestro continente es el Cdigo Modelo Procesal Penal para Iberoamrica preparado por Julio B. Maier y otros destacados juristas, presentado en las citadas XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal de Ro de Janeiro de 1988.46 Son esfuerzos de mrito que tienen por objetivo ofrecer un campo comn a los pases de Latinoamrica en el campo jurdico, evidencia de un esfuerzo constante de unificacin del derecho promovido por Europa, consciente de que en nuestras latitudes hay ms capacidad y voluntad para lograr la armonizacin de los sistemas legales. Es cuestin de tiempo poder ver cristalizado un proyecto en materia de contratos y obligaciones para nuestro continente: la necesidad histrica nos orilla a esto. Los estudios que se realizan en este momento sobre fuentes de las obligaciones; parte general de los contratos y obligaciones; principios en materia de contratos; objeto del contrato; causa del contrato; forma del contrato; representacin; incapacidad; vicios del consentimiento; simulacin; tutela del deudor y de la parte dbil; lugar y tiempo para el cumplimiento, as como otros temas relacionados, brindarn resultados satisfactorios para ultimar ese proceso gradual de unificacin jurdica que requiere nuestro continente. Ser importante conocer los resultados de esas investigaciones y dar voz a sus autores en los foros respectivos que se celebren en el futuro: ellos sern el pilar donde Latinoamrica pondr buena parte de sus esperanzas al momento de presentarse en la mesa de negociacin internacional. IX. CONCLUSIONES En el marco de la relacin contractual de este nuevo milenio, cobra importancia gradual el deber de formalidad entre las partes. Ms all de las diferencias nacionales, de la capacidad (o incapacidad) econmica de las
45 Cfr. el ensayo de Pellegrini Grinover, A., Proyecto de Cdigo modelo de procesos colectivos para Iberoamrica, en Roma e America. Diritto Romano Comune, Roma, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 17, 2004, pp. 257-264. 46 Cfr. el ensayo de Bartolino, P., La situacin del proceso penal y la influencia del Cdigo modelo procesal penal para Iberoamrica, en Roma e America. Diritto Romano Comune, Roma, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 17, 2004, pp. 321-344.
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naciones, de los costos y beneficios que represente la inversin y la especulacin, surge la necesidad de apego a un correcto actuar entre contratantes. Esta coherencia madura entre personas fsicas o morales brindar certeza futura a las relaciones entre naciones. Considero que la idea de bona fides, pese a las dudas morales que implique invocarla o los tpicos comunes que haga renacer, no ha perdido actualidad; al contrario, se renueva y se hace exigible en este momento de globalizada confusin. Si la llamada posmodernidad se considera un necesario puente entre dos momentos histricos, ciertamente el precedente ha finalizado; pero ello no implica, como invocan muchos, el fin de la historia: considerar que tras la cada de las grandes ideologas viene la nada, es cerrar la puerta a la optimista inquietud humana de progreso. Pienso que hay las condiciones para sembrar las semillas de un Segundo Renacimiento, donde nuevamente el humanismo oriente y d forma al siguiente captulo del devenir humano. En lo que respecta al mbito del derecho, son los juristas quienes definirn si se debe renunciar a un principio de justicia elemental como lo es la bona fides, cuyo objetivo es equilibrar las prestaciones entre partes o colocar en una posicin de igualdad una relacin desventajosa. Sin duda, ser la doctrina que permitir mejorar el ius, retomando plenamente el papel que les es propio, en la fase de produccin y aplicacin del derecho, observando y debatiendo con prudencia una solucin judicial internacional.

Derecho Civil y Romano - Jorge Adame Godart

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DERECHO CIVIL Y ROMANO Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 290

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2006

PRECONTRATO Y OPCIN Esteve BOSCH CAPDEVILA*

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA

CONTRATO PREPARATORIO EN EL DERECHO COMPARADO

JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA

CONTRATO PREPARATORIO EN EL DERECHO COMPARADO

Ibidem, pp. 558-570.

JUAN LUIS GONZLEZ ALCNTARA

CONTRATO PREPARATORIO EN EL DERECHO COMPARADO

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EL CONTRATO DE PROMESA* Fernando HINESTROSA**

XXIV. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA

Casaciones de 5 de noviembre de 1979 y 16 de julio de 1985.

JOS DE JESS LPEZ MONROY

LA POLIS ROMANA, SU IUDICATIO EN EL DERECHO

JOS DE JESS LPEZ MONROY

LA POLIS ROMANA, SU IUDICATIO EN EL DERECHO

JOS DE JESS LPEZ MONROY

LA POLIS ROMANA, SU IUDICATIO EN EL DERECHO

JOS DE JESS LPEZ MONROY

LA POLIS ROMANA, SU IUDICATIO EN EL DERECHO

Arnaoutoglou, Ilias, op. cit., nota 5.

EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD Mario de la MADRID ANDRADE

MARIO DE LA MADRID ANDRADE

EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD

MARIO DE LA MADRID ANDRADE

EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD

MARIO DE LA MADRID ANDRADE

EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD

MARIO DE LA MADRID ANDRADE

EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD

MARIO DE LA MADRID ANDRADE

Madrid Andrade, Mario de la, op. cit., nota 5, p. 205.

EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD

MARIO DE LA MADRID ANDRADE

EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD

EL CONTRATO DE JOINT VENTURE. LA EXPERIENCIA DE COSTA RICA Jorge Enrique ROMERO-PREZ*

JORGE ENRIQUE ROMERO-PREZ

EL CONTRATO DE JOINT VENTURE

JORGE ENRIQUE ROMERO-PREZ

Ibidem, pp. 50 y 51. Barbieri, 1998, pp. 260-262.