Sentencia C-258/13 Referencia: expediente D-9173 y D-9183 Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 Demandantes: !

erm"n #alder$n %spa&a y Dionisio %nri'ue (rau)o (n*ulo +a*istrado ,onente: -.R!% /!0(#/. ,R%1%L1 #2(L-34 4o*ot" D # 5 siete 677 de mayo de dos mil trece 628137 La Sala Plena de la Corte Constitucional 5 conformada por los ma*istrados +auricio !on9"le9 #uer:o -'uien la preside-5 Luis !uillermo !uerrero ,;re95 !a<riel %duardo +endo9a +artelo y -or*e /*nacio ,retelt #=al)u< y los con)ueces Luis >ernando ?l:are9 Londo&o5 +anuel -os; #epeda %spinosa5 -uan #arlos 2enao ,;re95 Rodri*o 3primny @epes y (le)andro Aene*as >ranco5 en e)ercicio de sus atri<uciones constitucionales y en cumplimiento de los re'uisitos y tr"mites esta<lecidos en el Decreto 28B7 de 19915 =a proferido la presente sentencia con fundamento en los si*uientes5
1.

ANTECEDENTES

Los ciudadanos !erm"n #alder$n %spa&a y Dionisio %nri'ue (rau)o (n*ulo5 en e)ercicio de la acci$n pC<lica de inconstitucionalidad5 consa*rada en los artculos 241 y 242 de la #onstituci$n ,oltica5 presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 +ediante (uto del nue:e 697 de )ulio de dos mil doce 6281275 fueron admitidas las demandas presentadas por cumplir con los re'uisitos 'ue exi*e el Decreto 28B7 de 1991 y la )urisprudencia de esta #orporaci$n %l despac=o consider$ pertinente poner en conocimiento de la demanda a la Decretara -urdica de la ,residencia de la RepC<lica5 al +inisterio del 1ra<a)o5 al +inisterio de 2acienda y #r;dito ,C<lico5 al Departamento de ,laneaci$n 0acional5 al Departamento (dministrati:o de la >unci$n ,C<lica5 al ,residente del #on*reso de la RepC<lica5 a la #ontralora !eneral de la RepC<lica y a la Defensora del ,ue<lo5 a la >undaci$n >%D#.L5 a la .r*ani9aci$n /<eroamericana de la De*uridad Docial 6#entro Re*ional en #olom<ia75 al /nstituto de De*uros Dociales5 a (sofondos5 al Dindicato 0acional de la Dalud y De*uridad Docial -Dindess-5 a la (dministradora #olom<iana de ,ensiones -#olpensiones-5 a la #entral 3nitaria de 1ra<a)adores -#31-5 a la #onfederaci$n !eneral de 1ra<a)adores5 a >%#.D%5 a la 3nidad de !esti$n ,ensional y ,arafiscales -3!,,-5 a la >idupre:isora5 a

>edesarrollo5 a la >ederaci$n de (se*uradores #olom<ianos ->asecolda-5 a #(-(0(L %/#%5 en li'uidaci$n5 al >ondo de ,re:isi$n Docial del #on*reso de la RepC<lica ->onprecon-5 a #(,R%#.+E as como al #entro de /n:esti*aciones para el Desarrollo de la 3ni:ersidad 0acional de #olom<ia F >acultad de #iencias %con$micas-5 a la Directora de la %speciali9aci$n de Derec=o a la De*uridad Docial de la 3ni:ersidad -a:eriana5 al #entro /nterdisciplinario de %studios so<re Desarrollo -#ider- 3ni:ersidad de los (ndes5 al #entro de %studios Do<re Desarrollo %con$mico de la 3ni:ersidad de los (ndes5 a la 3ni:ersidad del Rosario F>acultades de %conoma y Derec=o-5 a la 3ni:ersidad Der*io (r<oleda5 a la #omisi$n #olom<iana de -uristas y al #entro de %studios de Derec=os5 -usticia y Dociedad FDe -usticia #umplidos los tr"mites constitucionales y le*ales propios de los procesos de constitucionalidad5 la #orte #onstitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia
1.1.

NOR A DE ANDADA ( continuaci$n se transcri<e el texto del artculo acusado de la Ley 4 de 1992 ARTCULO 17. El Gobierno Nacional establecer un rgi en !e "ensiones# rea$ustes % sustituciones !e las is as "ara los Re"resentantes % &ena!ores. A'ullas % stas no "o!rn ser in(eriores al 7)* !el ingreso ensual "ro e!io 'ue# !urante el +lti o a,o# % "or to!o conce"to# "erciba el Congresista. - se au entarn en el is o "orcenta$e en 'ue se rea$uste el salario .ni o legal. /AR0GRA1O. La li'ui!aci2n !e las "ensiones# rea$ustes % sustituciones se 3ar tenien!o en cuenta el +lti o ingreso ensual "ro e!io 'ue "or to!o conce"to !e4enguen los Re"resentantes % &ena!ores en la (ec3a en 'ue se !ecrete la $ubilaci2n# el rea$uste# o la sustituci2n res"ecti4a.5

1.2. DE ANDAS
1.2.1. Proceso D-!1"3 #er$%n Calder&n Es'a(a

%l demandante se&ala 'ue la norma acusada :ulnera los artculos 13 y 48 de la #onstituci$n ,oltica5 por tanto5 solicita la declaraci$n de inexe'ui<ilidad5 teniendo en cuenta lo si*uiente:
1.2.1.1. Aiolaci$n directa al principio de i*ualdad consa*rado en el artculo

13 de la #onstituci$n

,ara el demandante5 se :iola el principio de i*ualdad consa*rado en el artculo 13 Duperior5 ar*umentando 'ue ;ste implica la pro=i<ici$n de discriminaci$n ne*ati:a5 diferente a la discriminaci$n positi:a 'ue opera a fa:or de los m"s d;<iles ,ara el actor5 en este caso se est" reali9ando una discriminaci$n positi:a a fa:or de los #on*resistas y altas di*nidades del pas5 a pesar de =a<er sido proscrita por el artculo 48 de la #onstituci$n 0acional Lo anterior sustentado en el =ec=o 'ue las pensiones5 rea)ustes y sustituciones de Denadores y Representantes se =ace teniendo en cuenta el Cltimo in*reso mensual promedio5 por todo concepto5 'ue de:en*uen en la fec=a en 'ue se les decrete su )u<ilaci$n5 el rea)uste o la sustituci$n Refiere 'ue5 ya el (cto Le*islati:o 0o 1 de 288G puso fin a esta clase de re*menes especiales de pensiones consa*rando 'ue Hno 3abr reg. enes es"eciales ni e6ce"tua!os# sin "er$uicio !el a"licable a la (uer7a "+blica# al /resi!ente !e la Re"+blica % a lo estableci!o en los "argra(os !el "resente art.culoI de lo cual se puede concluir 'ue todos los ciudadanos y los #on*resistas se encuentran en el mismo plano pensional (s las cosas5 aceptar 'ue este r;*imen de pensiones5 rea)ustes y sustituciones de Denadores y Representantes no pueda ser inferior al 7GJ del in*reso mensual promedio5 por todo concepto5 y por el Cltimo a&o5 el cual se aumenta en la misma proporci$n en 'ue aumenta el salario mnimo le*al y5 'ue la li'uidaci$n de estos ru<ros se =a*a teniendo en cuenta el Cltimo in*reso mensual promedio de:en*ado por todo concepto en la fec=a en 'ue se les decreta la )u<ilaci$n5 rea)uste o sustituci$n5 es aceptar una :ulneraci$n a la i*ualdad material esta<lecida en el artculo 13 Duperior #onsidera adem"s 'ue la norma consa*ra prerro*ati:as como el incremento pensional en i*ual porcenta)e del salario mnimo5 a diferencia de los dem"s pensionados a los 'ue sus pensiones se les li'uida con <ase en el ndice de precios al consumidor
1.2.1.2. Aiolaci$n directa al principio de sosteni<ilidad financiera5 consa*rado

en el artculo 48 de la #onstituci$n ,oltica (=ora5 frente a la :ulneraci$n del artculo 48 Duperior5 sostiene 'ue la aplicaci$n del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 'ue<ranta el principio de sosteni<ilidad financiera 'ue el %stado de<e *aranti9ar en el sistema pensional +anifiesta 'ue la ley acusada esta<leca un r;*imen de pensiones5 rea)ustes y sustituciones de ;stas en un porcenta)e 'ue no poda ser inferior al 7GJ del in*reso mensual promedio 'ue durante el Cltimo a&o5 y por todo concepto5 perci<a el #on*resistaE adem"s5 'ue la li'uidaci$n de dic=as prestaciones econ$micas se reali9a<a teniendo en cuenta el Cltimo in*reso mensual promedio5 incluyendo todos los ru<ros

'ue de:en*a<an los #on*resistas al momento de su decreto5 aspectos 'ue para el actor contra:ienen el principio de sosteni<ilidad financiera contenido en el artculo 48 de la #onstituci$n5 consistente en 'ue H no 3abr reg. enes es"eciales ni e6ce"tua!os# sin "er$uicio !el a"licable a la (uer7a "+blica# al /resi!ente !e la Re"+blica % a lo estableci!o en los "argra(os !el "resente art.culoI como tam<i;n 'ue Hno "o!rn causarse "ensiones su"eriores a 4einticinco 89): salarios .ni os legales ensuales 4igentes# con cargo a recursos !e naturale7a "+blicaI %n consecuencia5 concluye5 si no se retira del ordenamiento )urdico la norma acusada5 el %stado enfrentar" una escase9 de los recursos pC<licos y5 por tanto5 no ase*urar" el disfrute del derec=o a la se*uridad social de todos los colom<ianos
1.2.2. Proceso D-!183 Dionisio Enri)ue Arau*o +n,ulo

%l demandante considera 'ue la norma acusada :ulnera los artculos 135 48 y 9G numeral 95 de la #onstituci$n ,oltica
1.2.2.1.#omo 'ri$era $edida5 ar*umenta 'ue la norma Hno tiene en cuenta

los (actores !e coti7aci2nI ya 'ue el artculo 48 de la #onstituci$n5 numeral 285 el cual fue incluido por el acto le*islati:o 1 de 288G5 se&ala 'ue para li'uidar las pensiones5 s$lo de<en tenerse en cuenta a'uellos so<re los 'ue la persona =aya efectuado coti9aciones5 lo cual de<e complementarse5 como lo se&ala la #orte en :arias ocasiones5 con el concepto de asi*naci$n salarial5 el cual permite considerar elementos adicionales al salario5 los cuales de<en ser de car"cter remunerati:o por las acti:idades 'ue reali9an en el e)ercicio de su funci$n poltica La norma demandada H!eter ina un "orcenta$e !e ese salario !el congresista o e6congresista co o 4alor !e la esa!a "ensional 'ue recibir "or su con!ici2n !e tal# sin 3acer ninguna re(erencia a 'ue sobre tal "ro"orci2n 3ubiera e(ectua!o los a"ortes corres"on!ientes I5 en esto5 considera el demandante5 es clara la :ulneraci$n a la norma superior Resalta 'ue la #onstituci$n esta<lece como principio fundante 'ue la mesada pensional depender" del esfuer9o de a=orro de cada persona durante su :ida la<oral por lo cual no puede ser H una !!i4aI pro:eniente del presupuesto nacional ,or ello5 para li'uidar la pensi$n5 s$lo se tendr"n en cuenta los factores coti9ados para alcan9arla %llo es desconocido por la norma acusada ya 'ue ;sta H (i$a la esa!a sin consi!eraci2n alguna !e los (actores con 'ue ca!a congresista o e6congresista 3ubiera coti7a!oI De&ala 'ue el r;*imen especial consa*rado en la Ley 4 esta<lece la mesada pensional sin considerar el aporte efectuado5 por cuanto el

in*reso <ase de li'uidaci$n se constituye con el promedio de lo reci<ido en el Cltimo a&o de ser:icio
1.2.2.2.%n

se,undo lu,ar5 ar*umenta 'ue el r;*imen especial de #on*resistas no *aranti9a la sosteni<ilidad financiera del sistema pensional5 para lo cual se refiere a la Dentencia 1-138 de 28185 + , +auricio !on9"le9 #uer:o5 en donde se se&ala 'ue este sistema H"resu"one un tie "o su(iciente !e a"ortes# % unos re'uisitos !e e!a! .ni os# !e tal anera 'ue# en "ro e!io# sea !able "agar "ensiones en (or a 'ue no se i "onga una carga e6cesi4a sobre el siste a 'ue "on!r.a en riesgo los !erec3os "ensionales !e la gran a%or.a !e 'uienes a l contribu%enI ,or el contrario5 la norma demandada no cumple nin*uno de los anteriores presupuestos y s$lo se fundamenta en consideraciones 'ue est"n por fuera del r;*imen autori9ado por la #onstituci$n La dedicaci$n exclusi:a de los #on*resistas5 su alta responsa<ilidad social5 el r;*imen de in=a<ilidades e incompati<ilidades y su representaci$n poltica5 =oy no son factores constitucionalmente :"lidos para conformar un r;*imen pensional ya 'ue nin*uno de ellos se encuentra se&alado en el artculo 48 Duperior

1.2.2.3.,ara el demandante5 en tercer lu,ar5 no es posi<le 'ue =oy los

#on*resistas cuenten con un r;*imen especial pues se*Cn el artculo 48 de la #onstituci$n ,oltica ;stos perdieron :i*encia a partir del 31 de )ulio de 28185 fuera del pre:isto para los miem<ros de la fuer9a pC<lica y los co<i)ados por el r;*imen de transici$n pre:isto en el artculo 3B de la Ley 188 de 1993 De&ala 'ue5 aun'ue la #orte #onstitucional no es competente para pronunciarse so<re un r;*imen 'ue no est" :i*ente5 si es necesario 'ue la #orporaci$n se pronuncie so<re la eficacia de esta dero*atoria frente a la petici$n de a'uellos 'ue ar*umentan =a<er ad'uirido derec=os por extensi$n del r;*imen de transici$n
1.2.2.4.-inali.a

el demandante sus ar*umentos aduciendo 'ue el esta<lecimiento de un r;*imen especial a fa:or de los #on*resistas :ulnera el derec=o a la i*ualdad consa*rado en el artculo 13 de la #onstituci$n por cuanto5 a pesar de estar claro 'ue al li'uidar una pensi$n5 ;sta de<e refle)ar el periodo de tiempo 'ue se a=orr$ a tra:;s de las coti9aciones para ella y el :alor de dic=as coti9aciones5 este r;*imen no tiene en cuenta estos principios pues les garanti7a una esa!a# !e las s altas asignaciones !el siste a# sin i "ortar el 4alor !e sus a"ortes !urante su 4i!a laboral# % as. bene(iciarlos con "ensiones illonarias sin consi!eraci2n alguna a los (actores sobre los cuales ca!a "ersona 3ubiere e(ectua!o las coti7aciones5# trata iento 'ue no se le !a a ninguna otra "ersona.5

1.3.

/NTER0ENC/ONES

1.3.1. Cole,io de A1o,ados del Tra1a*o

%l #ole*io de (<o*ados del 1ra<a)o5 inter:ino en el proceso y solicit$ declarar la /NE2E34/5/L/DAD de la disposici$n acusada5 con <ase en los si*uientes ar*umentos:
1.3.1.1.La

norma acusada5 al esta<lecer un r;*imen especial para #on*resistas en cuanto al tema pensional5 contrara el artculo 48 de la #onstituci$n ,oltica ( esta conclusi$n lle*a =aciendo un an"lisis de comparaci$n entre las dos disposiciones5 de donde extrae siete aspectos en los cuales el precepto demandado no supera el )uicio de constitucionalidad:

(i) La norma acusada contra:iene la sosteni<ilidad del sistema pensional ya

'ue el <eneficiario Hno logra# ate tica ente# acu ular el ca"ital 'ue se re'uiere generar res"ecto !e la "ro4isi2n contable re'ueri!a "ara el "ago !e la "restaci2n 'ue se le otorgaI
(ii) ( pesar de 'ue el artculo fue expedido antes del (cto Le*islati:o 'ue

reform$ el artculo 48 superior5 Hsu conteni!o !e4iene en inconstitucional# ante el e4i!ente contraste 'ue genera# res"ecto a la sostenibili!a! (inancieraI
(iii) La #onstituci$n esta<lece re'uisitos y <eneficios pensionales 'ue de<en

ser aplica<les a todas las personas5 y la norma demandada crea un r;*imen Hes"ecial.si o "ara sus bene(iciariosI
(iv) (l li'uidar las pensiones solo es posi<le tener en cuenta los factores

so<re los cuales se =icieron las coti9aciones y los <eneficiarios de la prestaci$n no pudieron =a<er efectuado coti9aciones Hsobre to!os los conce"tos 'ue "ercib.an# "or cuanto las nor as establecen las coti7aciones sobre algunos (actores % no sobre to!osI
(v) %l acto le*islati:o 'ue reform$ la norma constitucional5 s$lo admite los

re*menes especiales de la fuer9a pC<lica y el ,residente de la RepC<lica5 de tal manera 'ue las pensiones de #on*resistas de<en someterse al sistema pensional de prima media 'ue administre el fondo de pensiones al cual pertene9ca cada uno
(vi)

La disposici$n demandada no esta<lece un lmite en el monto de la pensi$n5 la norma constitucional esta<lece 'ue no se pueden causar pensiones superiores a :einticinco 62G7 salarios mnimos le*ales mensuales :i*entes %l precepto constitucional5 al esta<lecer 'ue no se puede se&alar condiciones pensionales distintas a las esta<lecidas en el Distema !eneral de ,ensiones5 a<arca las normas 'ue contraren dic=o mandato5

(vii)

as ;stas =ayan sido creadas anteriormente5 sin per)uicio de los derec=os ad'uiridos
1.3.1.2.(dem"s del anterior an"lisis5 el inter:iniente se refiere al tema

=ist$rico y estadstico para recordar 'ue desde 'ue se cre$ el sistema pensional en #olom<ia5 el :alor de las mesadas pensionales no *uarda<a relaci$n con los aportes 'ue reali9a<an los afiliados %s por ello 'ue el pas se :io a<ocado a Hun descala<ro financieroI5 para lo cual trascri<e un informe contenido en la o<ra de -uana 1;lle95 !rupo 44A( #olom<ia5 #onfian9a en el >uturo5 0orma5 28895 el cual =ace un recorrido por la trayectoria de las pensiones en #olom<ia y muestra los errores cometidos en el pa*o de aportes y la concesi$n de pensiones lo cual se :io refle)ado5 de manera si*nificati:a5 en las finan9as del pas Descri<e5 de i*ual manera5 un panorama =ist$rico normati:o de creaci$n de pensiones5 en donde se puede e:idenciar 'ue la cuanta de la pensi$n no se esta<leca teniendo en cuenta lo efecti:amente aportado por el afiliado5 sino *enerando concesiones especiales5 como la 'ue a=ora se estudia en la norma demandada
1.3.1.3.%n cuanto a la :iolaci$n del principio de i*ualdad afirma 'ue al

esta<lecer una condici$n HespecialsimaI a los #on*resistas5 al permitir 'ue se li'uide su pensi$n teniendo en cuenta lo perci<ido en el Cltimo a&o de ser:icios5 por todo concepto5 con una tasa no inferior al 7GJ5 adem"s5 'ue se le rea)uste so<re el incremento del salario mnimo5 'ue =ist$ricamente =a sido superior al /,#5 *enera una clara diferencia frente a los dem"s afiliados aportantes al sistema *eneral de pensiones en tanto 'ue el r;*imen de prima media se refiere atendiendo el promedio de las coti9aciones =ec=as durante los Cltimos die9 a&os5 con una tasa de reempla9o 'ue inicia desde el BGJ y el rea)uste de acuerdo al /,#5 cuando la prestaci$n supera el salario mnimo le*al %sta diferencia no tiene nin*Cn sustento5 para lo cual refiere al*unas ra9ones:
(i) %l #on*resista =a lo*rado o<tener5 de<ido a su alta di*nidad5 al*unos

<eneficios como la remuneraci$n mensual 'ue supera por muc=o el in*reso promedio del colom<iano
(ii) %l Distema de De*uridad Docial en pensiones no permite re*menes

especiales5 sal:o los le*almente constituidas5 pues *eneran per)uicios enormes para las finan9as del pas
(iii) 1eniendo en cuenta el in*reso mensual del parlamentario y los aportes

'ue =ace a la se*uridad social5 H (cil ente estas !igni!a!es "ue!en alcan7ar una "ensi2n li'ui!a!a sobre el onto 6i o "er iti!o "or la Constituci2n# es !ecir# 9) salarios .ni os legales ensuales con lo cual se "ue!e lle4ar una 4i!a !igna# tenien!o en cuenta 'ue al

o ento !e conce!rsele la "ensi2n# el congresista %a 3a sol4enta!o sus necesi!a!es !e 4i4ien!a# e!ucaci2n# trans"orte# entre otros I
1.3.2.

-ederaci&n Colo$1iana de Educadores 6 -ECODE %n la oportunidad procesal pre:ista5 la >ederaci$n #olom<iana de %ducadores F >%#.D%5 inter:iene en el proceso de la referencia para solicitar 'ue la #orte #onstitucional se declare /N7/5/DA para dictar sentencia de fondo5 para lo cual presenta al*unas consideraciones

1.3.2.1.%xpresa el inter:iniente 'ue las demandas carecen de un =ilo

ar*umentati:o l$*ico Do<re la estructura de los car*os aduce 'ue H las !os !e an!as (un!a entan sus argu entos en este acto 'ue re(or a la Constituci2n# en una se se,alan co o nor as 4ulnera!as los art.culos 1; % <= !e la Constituci2n % en la otra se a(ir a 'ue se 4iolan los art.culos 1;# <= % >) nu eral > su"eriores# "ero al anali7ar los cargos se basan en el 'uebranta iento !el acto legislati4o ?1 con el agra4ante !e 'ue en una !e las !e an!as se a(ir a 'ue !e con(or i!a! con el art.culo <= constitucional s2lo e6isten !os reg. enes es"eciales % e6ce"tua!os !e "ensi2n 'ue son el !el /resi!ente !e la Re"+blica % el !e la (uer7a "+blica# !esconocien!o 'ue a!e s !e stos ta bin e6isten co o e6ce"tua!os el !el agisterio % el !el cuer"o !e custo!ia % 4igilancia "enitenciaria % carcelaria nacional. /ara rati(icar lo anterior se re(iere al @nciso 7 !el Acto legislati4o en !on!e se encuentran los reg. enes es"eciales !e la (uer7a "+blica# el /resi!ente !e la Re"+blica % los estableci!os en los "argra(os !el is o art.culo# es !ecir# el rgi en es"ecial !e !ocentes# "argra(o transitorio 1# ie bros !el cuer"o !e custo!ia % 4igilancia "enitenciaria % carcelaria nacional# "argra(o transitorio ).5
1.3.2.2.%l inter:iniente =ace una interpretaci$n sem"ntica del alcance de las

disposiciones del (cto Le*islati:o para concluir 'ue5 de una parte5 se esta<lece una Hre*la *eneral especialI5 inexistencia de re*menes especiales y de otra Huna re*la de excepci$nI por la 'ue se conser:an los re*menes aplica<les a la fuer9a pC<lica5 el ,residente y los 'ue fi*uran en los par"*rafos transitorios5 siendo estos el ma*isterio y los miem<ros del cuerpo de custodia y :i*ilancia penitenciaria y carcelaria nacional (*re*a el inter:iniente 'ue el (cto Le*islati:o 81 de 288G esta<leci$ un r;*imen para *aranti9ar Hlas e6"ectati4as leg.ti as !e 'uienes "or "ertenecer a otros reg. enes "ensionales es"eciales %Ao e6ce"tua!os 'ue no se "reser4an se acercan al cu "li ento !e las e6igencias legales "ara consoli!ar su !erec3o "ensionalI
1.3.2.3.%l inter:iniente finali9a su concepto aduciendo 'ue el r;*imen

especial de #on*resistas5 no fue de los exceptuados en el inciso 75 par"*rafos transitorios del (cto Le*islati:o 81 de 288G ,or tanto5 se

entiende 'ue H3a si!o eli ina!o en su totali!a! a "artir !el ;1 !e $ulio !e 9?1?# lo 'ue signi(ica 'ue a "artir !e esta (ec3a 3a "er!i!o su 4igencia % su obligatorie!a!I5 y por ello5 la #orporaci$n no es competente para pronunciarse so<re el mismo
1.3.3.

Ad$inistradora COLPENS/ONES

Colo$1iana

de

Pensiones

La (dministradora #olom<iana de ,ensiones F #olpensiones inter:ino en el proceso para defender la existencia de cosa )u9*ada constitucional y por tanto5 ESTARSE A LO RES4ELTO en la Dentencia #-B88 de 1999
1.3.3.1.(firma

el inter:iniente 'ue la )urisprudencia de la #orte #onstitucional =a se&alado 'ue el fen$meno de la cosa )u9*ada se produce <a)o dos re'uisitos: 8i9 'ue se solicite el estudio del mismo contenido normati:o de la misma proposici$n normati:a ya estudiada en una sentencia anterior y 8ii9 'ue se propon*a dic=o estudio por las mismas ra9ones %n este orden de ideas5 aduce 'ue en el caso puesto a consideraci$n de la Dala5 los car*os propuestos por el accionante 'ue atacan el artculo 17 de la Ley 4K de 19925 son los mismos 'ue los anali9ados en la Dentencia #-B88 de 19995 estos son el desconocimiento del artculo 13 y 48 De i*ual manera de<e tenerse presente 'ue en dic=a oportunidad5 la #orporaci$n no limit$ los efectos de la cosa )u9*ada constitucional5 as 'ue5 se entiende 'ue el examen =ec=o por la #orte fue de manera sistem"tica5 es decir5 confrontando la norma demandada con todo el texto constitucional %s decir5 al presentarse el fen$meno de la cosa )u9*ada constitucional a<soluta no =ay posi<ilidad de formular los mismos car*os contra esta disposici$n

1.3.3.2.(duce tam<i;n 'ue no se encuentran nue:os ar*umentos de

inconstitucionalidad5 diferentes a los presentados en el a&o 19995 los cuales condu)eron a declarar la constitucionalidad de la norma #onsidera 'ue la presente acci$n *uarda total =omo*eneidad a la planteada en la Dentencia #-B88 de 19995 pues el accionante ar*umenta una :ulneraci$n del principio de i*ualdad por permitir la existencia de re*menes especiales %n la referida pro:idencia5 el 1ri<unal determin$ 'ue no se presenta<a tal discriminaci$n por cuanto la consa*raci$n de un r;*imen especial a fa:or de los #on*resistas se encuentra )ustificada5 en ra9$n de las funciones 'ue la #onstituci$n le impone
1.3.3.3.De i*ual forma5 se encontr$ 'ue la norma o<)etada *uarda armona

con el principio de sosteni<ilidad financiera en cuanto a 'ue el monto de la pensi$n de<e ser conforme a los ru<ros perci<idos efecti:amente

10

por el parlamentario en contraprestaci$n de su la<or y de<en constituir el in*reso <ase para li'uidar su pensi$n #oncluye diciendo 'ue el car*o de sosteni<ilidad financiera expuesto por los accionantes Hle$os !e constituirse en un $uicio 'ue le "er ita a la Bonorable Cor"oraci2n e itir un "ronuncia iento !e (on!o sobre la "resunta lesi2n constitucional# se institu%e en eras "re isas 'ue no corres"on!en a argu entos claros# ciertos# es"ec.(icos# "ertinentes % su(icientes i "i!ien!o ateriali7ar un nue4o conce"to !e la 4iolaci2n !e la nor a acusa!a# !e con(or i!a! con el Cecreto 9?D7 !e 1>>1 % con la $uris"ru!encia constitucionalI
1.3.4.

De'arta$ento Ad$inistrati:o de la -unci&n P;1lica %l Departamento (dministrati:o de la >unci$n ,C<lica inter:ino en el proceso para defender la constitucionalidad de la norma demandada y solicitar a la #orte #onstitucional ordenar ESTARSE A LO RES4ELTO en la Dentencia #-B88 de 19995 o en su defecto declarar la E2E34/5/L/DAD de la norma demandada5 para lo cual expone las si*uientes ra9ones:

1.3.4.1.%n primer t;rmino5 se&ala 'ue el r;*imen pensional especial de los

#on*resistas s tiene un fundamento constitucional claro en los artculos 1G8-195 literal e75 y 1875 por lo 'ue no es posi<le declarar inexe'ui<le la norma demandada por el =ec=o de 'ue otra norma constitucional restrin)a la creaci$n le*al de otros re*menes especiales y m"s cuando la misma acepta y reconoce la existencia y continuidad de al*unos de ellos5 amparando tam<i;n5 derec=os ad'uiridos de sus <eneficiarios Resalta 'ue es necesario tener en cuenta 'ue fue :oluntad del #onstituyente 'ue el !o<ierno5 a tra:;s de una ley marco de prestaciones y salarios5 determinara el r;*imen pensional de los #on*resistas5 atendiendo a situaciones y circunstancias especiales de su car*o y di*nidad
1.3.4.2.Respecto de la expresi$n Hasi*naci$nI contenida en el artculo 187

Duperior5 se remite a la Dentencia #-B88 de 1999 para :erificar 'ue el #on*reso est" plenamente Hautori7a!o "or el "ro"io Constitu%ente "ara (i$ar las bases generales !e su asignaci2n "ensional# lo cual no "ue!e !esconocerse en el Acto Legislati4o ?1 !e 9??)# nor a 'ue tiene el is o ni4el $err'uico 'ue los "rece"tos 'ue son el (un!a ento !el rgi en "ensional es"ecial !e los Congresistas I ,or otro lado5 afirma 'ue la )urisprudencia de la #orte defiende 'ue H es leg.ti o 'ue el Legisla!or !e(ina el rgi en "ensional !e los ser4i!ores "+blicos % !e los traba$a!ores "articulares "ues esta Cor"oraci2n /+blica es titular !e la clusula general !e co "etencia %# "or ello# go7a !e la "otesta! genrica !e !esarrollar la Constituci2n

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% e6"e!ir las reglas !e !erec3oI Lo anterior le permite cole*ir 'ue el #on*reso no excedi$ sus atri<uciones y competencias cuando fi)$ el marco normati:o para 'ue el !o<ierno 0acional esta<leciera las <ases *enerales para el r;*imen pensional de sus miem<ros
1.3.4.3.%n cuanto a la existencia de una cosa )u9*ada constitucional5 el

inter:iniente considera 'ue en la Dentencia #-B88 de 1999 se estudiaron los mismos ar*umentos a=ora presentados por los actores (ll la #orporaci$n declar$ la constitucionalidad del r;*imen pensional de #on*resistas en ra9$n a 'ue Hlas regulaciones conteni!as en el art.culo 17 !e la Le% <E !e 1>>9 no resultan $ur.!ica ni aterial ente !es"ro"orciona!as5# lo cual "er ite concluir 'ue !ic3o "rece"to es e6e'uible (rente a to!o el te6to constitucional. 1eniendo en cuenta los ar*umentos anteriores5 el Departamento (dministrati:o de la >unci$n ,C<lica solicita a la #orte #onstitucional ordenar ESTARSE A LO RES4ELTO en la Dentencia #-B88 de 19995 o en su defecto declarar la E2E34/5/L/DAD de la norma demandada por resultar )urdica y materialmente improcedentes los car*os formulados en las demandas
1.3.5.

-ondo de Pre:isi&n Social del Con,reso de la Re';1lica -ONPRECON %l >ondo de ,re:isi$n Docial del #on*reso de la RepC<lica5 en el t;rmino procesal oportuno5 emite concepto so<re la constitucionalidad de la norma demandada5 solicitando a la #orte 'ue declare la E2E34/5/L/DAD COND/C/ONADA5 en los si*uientes t;rminos:

1.3.5.1.%n primer lu*ar afirma 'ue no se presenta el fen$meno )urdico de la

cosa )u9*ada constitucional a pesar de 'ue la #orte ya se pronunci$ so<re la constitucionalidad de la norma demandada en la Dentencia #B88 de 19995 por cuanto en dic=a oportunidad la confrontaci$n se =i9o sin 'ue se =u<iese adoptado la reforma constitucional del 288G %n este orden de ideas5 no se efectCo el an"lisis de constitucionalidad frente al artculo ya reformado por el (cto Le*islati:o 81 de 288G5 de tal modo 'ue la :iolaci$n de esta disposici$n al derec=o a la i*ualdad se ce&a exclusi:amente a la creaci$n de un r;*imen especial en fa:or de un *rupo5 pero con la reforma constitucional se de<e considerar 'ue a pesar de existir la pro=i<ici$n de re*menes especiales5 =ay una norma :i*ente 'ue ordena su creaci$n Refiere la Dentencia #-1187 de 288G en la 'ue la #orte se in=i<i$ de pronunciarse de fondo5 entre otras normas5 del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 ya 'ue en el momento en 'ue se present$ la demanda a la sentencia 'ue da<a fin al proceso5 se promul*$ la reforma del artculo 48 de la #onstituci$n De dic=o pronunciamiento de la #orte concluye

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'ue Hen 4irtu! !e la re(or a intro!uci!a "or el acto legislati4o ?1 !e 9??) el art.culo <= !e la Constituci2n# las reglas constitucionales (rente a las cuales se !ebe e6a inar la !is"osici2n 3an 4aria!o lo cual 3abilita un "ronuncia iento !e (on!o "or "arte !e la CorteI
1.3.5.2.(*otado el punto de la cosa )u9*ada5 el actor explica 'ue a pesar de

'ue la norma se encuentra dero*ada aCn continCa produciendo efectos )urdicos5 ra9$n por la cual la #orte puede pronunciarse de fondo %l inter:iniente considera 'ue se presenta dero*atoria t"cita de la norma acusada por inconstitucionalidad so<re:iniente: A!4irtien!o !e ante ano 'ue la ocurrencia !e este (en2 eno en el "resente caso no con!uce a un "ronuncia iento in3ibitorio# resulta "roce!ente aclarar 'ue la !is"osici2n acusa!a !ebe enten!erse !eroga!a tcita ente "or inconstitucionali!a! sobre4iniente % 'ue !es!e la incor"oraci2n !e los Congresistas al Rgi en General !e /ensiones con la e6"e!ici2n !el Cecreto 19>; !e 1>>< "ro!uce e(ectos solo "or 4.a !e e6ce"ci2n5. %l inciso 7 del artculo 48 de la #onstituci$n pro=<e la existencia de re*menes especiales en pensi$n5 sal:o lo consi*nado en los par"*rafos si*uientes5 as nos encontramos frente a una norma 'ue si*ue teniendo efectos considerando 'ue es posi<le aplicarla a tra:;s del r;*imen de transici$n creado en el par"*rafo transitorio 4 (*re*a 'ue Hno obstante lo anterior# con(or e a la $uris"ru!encia Constitucional# aun cuan!o "ue!a "re!icarse la tolerancia !el (en2 eno !e la !erogatoria tcita "or ine6e'uibili!a! sobre4iniente# cuan!o la nor a $ur.!ica continua "ro!ucien!o e(ectos $ur.!icos la Corte Constitucional !ebe e itir un "ronuncia iento !e (on!o I para sustentar la anterior afirmaci$n cita las Dentencias #-1GG de 1999 y #GG8 de 199B
1.3.5.3.(firma el inter:iniente 'ue la #orte #onstitucional =a mantenido una

lnea en la 'ue los preceptos pensionales Hcontin+an "ro!ucien!o e(ectos $ur.!icos lo 'ue 3ace "roce!ente el Control !e Constitucionali!a!I5 para lo cual cita dos e)emplos de sentencias en donde la #orte se pronuncia so<re la inexe'ui<ilidad de normas pese a estar dero*adas5 Dentencia #-812 de 19945 'ue estudi$ la constitucionalidad del artculo 7 de la Ley 71 de 1988 y la Dentencia #848 de 288G5 en la cual se anali9$ la constitucionalidad del artculo 1 de la Ley 33 de 198G 1eniendo en cuenta lo anterior5 sostiene 'ue no se conci<e el ar*umento 'ue la norma no est" produciendo efectos H!e anera general i "ersonal % abstractaI5 por'ue no se puede determinar cu"ntos y

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cu"les parlamentarios cumplen o no los re'uisitos del r;*imen de transici$n >inali9a este ar*umento diciendo HEs 'ue no "ue!e "asarse "or alto# 'ue con la e6"e!ici2n !el Cecreto 19>; !e 1>>< los &ena!ores % Re"resentantes a la C ara (ueron incor"ora!os al &iste a General !e /ensiones &ALFO GUE 1UE&EN HENE1@C@AR@O& CEL RIG@JEN CE TRAN&@C@KN# % esto no i "i!i2 'ue la Corte se "ronunciara sobre el Rgi en Es"ecial cu%os "ar etros se (i$aron en la &entencia CLD?= !e 1>>>I
1.3.5.4.,or otra parte5 considera 'ue en esta oportunidad la #orte est" frente a

la posi<ilidad de pronunciarse so<re un tema tan trascendental y rele:ante )urdicamente5 como es determinar de forma expresa c$mo se adecua a la #onstituci$n el r;*imen pensional de #on*resistas
1.3.5.5.#oncluye el inter:iniente diciendo 'ue aun'ue la #orte ya se

pronunci$ so<re la exe'ui<ilidad de la norma demandada en este caso5 por medio de la Dentencia #-B88 de 19995 al =a<erse presentado la reforma constitucional del 288G5 coexistir di:ersas interpretaciones de la norma acusada y reunirse los presupuestos para un pronunciamiento de fondo5 es necesario 'ue la #orte profiera un fallo5 declarando la exe'ui<ilidad condicionada por lo si*uiente: Cebe enten!erse 'ue las e6"resiones "or to!o conce"to5# no "ue!en enten!erse en el senti!o !e 'ue cual'uier ingreso !el Congresista sea consi!era!o !entro !e la base sobre la cual se calcula el onto !e la "ensi2n. M Cebe inter"retarse 'ue el ingreso ensual "ro e!io5 a to arse en cuenta "ara !eter inar el ingreso base !e li'ui!aci2n !e la "ensi2n !el congresista# % 'ue se enciona tanto en el te6to !el art.culo 17 'ue establece el .ni o !e la "ensi2n# co o en su "argra(o5# est relaciona!o !irecta ente con lo recibi!o "or el congresista as"irante a la "ensi2n !urante su +lti o a,o !e traba$o# % no "ue!e !eter inarse a "artir !e la totali!a! !e los rubros 'ue# !e anera general % abstracta# 3an cobi$a!o a to!os los ie bros !el Congreso5.
1.3.6.

inisterio del Tra1a*o %l +inisterio del 1ra<a)o conceptu$ so<re la demanda solicitando 'ue se declare la E2E34/5/L/DAD de la norma %l inter:iniente se opone a los car*os de los demandantes en los si*uientes t;rminos:

14

1.3.6.1.(duce 'ue la Ley 188 de 19935 en su artculo 2895 dero*$ todas las

disposiciones 'ue le sean contrarias5 Has. 'ue la nor a !e an!a!a est !eroga!a tcita ente "uesto 'ue la Le% 1?? estableci2 los criterios generales "ara li'ui!ar las "ensiones a la lu7 !el nue4o rgi en "ensional.I 0o o<stante lo anterior5 se =i9o un tr"nsito normati:o para respetar derec=os ad'uiridos y expectati:as ciertas de 'uienes esta<an pr$ximos a o<tener su pensi$n5 por tanto se cre$ el r;*imen de transici$n del artculo 3B de la misma5 as 'ue5 al aplicar este artculo se le conceden efectos ultracti:os a las normas 'ue re*ulan las pensiones =asta ese momento5 teniendo en cuenta 'ue s$lo se mantienen :i*entes los criterios de edad5 tiempo y monto de la prestaci$n
1.3.6.2.La

ultracti:idad de una norma =a sido moti:o de :arios pronunciamientos de la #orte5 al presentarse una norma t"cita o expresamente dero*ada5 pero 'ue en :irtud de un r;*imen de transici$n si*ue produciendo efectos5 as5 refiere como e)emplo el an"lisis del artculo 1 de la Ley 33 de 198G5 en la Dentencia #-G48 de 2888: 11.L Con to!o# si bien es cierto en el caso ba$o e6a en 3a o"era!o el (en2 eno !e la !erogatoria tcita# no lo es enos 'ue el art.culo 1N !e la Le% ;; !e 1>=) rige !e anera ultracti4a % a+n "ro!uce e(ectos $ur.!icos en nuestro or!ena iento. Esto obe!ece a 'ue# en consi!eraci2n a la e6istencia !e una ulti"lici!a! !e reg. enes "ensionales anteriores a la re(or a intro!uci!a "or la Le% 1?? !e 1>>;# % con el "ro"2sito !e "roteger la e6"ectati4a leg.ti a !e a!'uirir el !erec3o a la "ensi2n en las con!iciones "articulares !e ca!a rgi en# la is a Le%# en su art.culo ;D# "re4i2 un rgi en !e transici2n# seg+n el cual OlPa e!a! "ara acce!er a la "ensi2n !e 4e$e7# el tie "o !e ser4icio o el n+ ero !e se anas coti7a!as# % el onto !e la "ensi2n !e 4e$e7 !e las "ersonas 'ue al o ento !e entrar en 4igencia el &iste a tengan treinta % cinco 8;): o s a,os !e e!a! si son u$eres o cuarenta 8<?: o s a,os !e e!a! si son 3o bres# o 'uince 81): o s a,os !e ser4icios coti7a!os# ser la estableci!a en el rgi en anterior al cual se encuentren a(ilia!os. Las !e s con!iciones % re'uisitos a"licables a estas "ersonas "ara acce!er a la "ensi2n !e 4e$e7# se regirn "or las !is"osiciones conteni!as en la "resente Le%5. (unado a lo anterior se concluye 'ue5 as como los #on*resistas fueron incorporados al Distema !eneral de ,ensiones en :irtud del Decreto 1293 de 19945 reafirmando el criterio de dero*atoria t"cita5 su r;*imen especial aCn :i:e conforme al r;*imen de transici$n propuesto en la Ley 188 de 19935 de i*ual modo la norma =oy demandada est" :i*ente5

15

en cuanto contempla <eneficios propios del mismo r;*imen y si*ue produciendo efectos en el presente y futuro en concordancia de la norma transicional 'ue soporta la principal
1.3.6.3.Respecto del alcance de los efectos )urdicos del artculo 17 de la Ley

4 de 1992 sostiene 'ue en expresiones como Hpor todo conceptoI se de<e restrin*ir a los in*resos 'ue ten*an car"cter remuneratorio de la acti:idad propia de Denador o Representante5 concordante con el artculo 187 de la #onstituci$n ,oltica5 y es en este punto donde la #orte de<e entrar a pronunciarse para 'ue las entidades y or*anismos relacionados con la De*uridad Docial en ,ensiones5 ten*an claridad so<re el tema y se puedan H ateriali7ar los "rece"tos 'ue el constitu%ente !elega!o 'uiso incor"orar con la Re(or a !el Acto Legislati4o ?1 !e 9??)# re(erentes a la igual!a! aterial (rente al siste a % la sostenibili!a! (inanciera !el is o5.
1.3.6.4.%n relaci$n a la sosteni<ilidad financiera considera 'ue es cierto 'ue

el inciso 7 del artculo 48 Duperior consa*ra 'ue toda la normati:a expedida posterior al (cto Le*islati:o 81 de 288G5 de<e ase*urar la sosteni<ilidad financiera5 pero de i*ual forma es cierto 'ue5 de acuerdo con el mismo inciso5 el %stado de<e *aranti9ar y respetar los derec=os ad'uiridos para lo cual crea periodos de transici$n a fa:or de 'uienes pueden :erse afectados con la modificaci$n del ordenamiento )urdico5 sin desconocer los criterios 'ue se tu:ieron en cuenta para =acer dic=a modificaci$n o permitiendo la perpetuidad de los <eneficios otor*ados transitoriamente
1.3.6.5.>inalmente5 frente a la :iolaci$n de derec=os constitucionales y

dem"s normas enunciados por los actores5 afirma 'ue no resultan de reci<o pues sus ar*umentos no son :ia<les en la medida 'ue el le*islador Ha "ara !erec3os constitucionales % legales "ara los "ensiona!os 'ue les asiste el rgi en !e transici2n# % no e6isten (un!a entos ra7onables re(erentes a la 4iolaci2n !e los is os# no es con!ucente con relaci2n a la nor a acusa!a5. Dolicita el inter:iniente 'ue la #orporaci$n se pronuncie de fondo so<re los efectos )urdicos 'ue pueda estar produciendo la norma demandada en lo concerniente al r;*imen de transici$n
1.3.7.

Central 4nitaria de Tra1a*adores de Colo$1ia 6 C4T %l ,residente de la #entral 3nitaria de 1ra<a)adores de #olom<ia- #315 manifiesta 'ue coadyu:a la acci$n de inconstitucionalidad presentada y solicita 'ue se declare la /NE2E34/5/L/DAD de la norma demandada por considerarla a<iertamente :iolatoria del derec=o a la i*ualdad consa*rado como derec=o fundamental en la #onstituci$n ,oltica

16

1.3.7.1.#omien9a su inter:enci$n definiendo la i*ualdad en materia le*al y

constitucional y =ace referencia a los diferentes con)untos de su)etos como *remios5 asociaciones5 colecti:idades5 sindicatos5 *rupos5 comunidades5 cooperati:as5 etc 1am<i;n =ace alusi$n a la i*ualdad entendida en otros campos en donde menciona *rupos como de orden reli*ioso5 social5 la<oral5 familiar De&ala 'ue dentro del marco del %stado Docial de Derec=o resulta admisi<le =acer diferenciaciones siempre y cuando se presenten situaciones determinantes 'ue lo )ustifi'uen5 especialmente5 cuando se trata de su)etos de especial protecci$n constitucional5 lo cual se considera desi*ualdad positi:a ,or el contrario5 la discriminaci$n resulta inconstitucional cuando no existen situaciones de de<ilidad5 tal y como se presenta cuando se esta<lece un r;*imen de pensiones pri:ile*iado a fa:or de los #on*resistas
1.3.7.2.(*re*a 'ue al li'uidar la pensi$n de un #on*resista se encuentran

ru<ros a los 'ue Hla a%or.a !e traba$a!ores colo bianos no tienen acceso# lo cual# (rente a la gran canti!a! !e "ersonas 'ue !e4engan un salario .ni o# los cuales s. estar.an en el gru"o 'ue ostentan !ebili!a! ani(iesta en las relaciones laborales5. Recalca 'ue no es conce<i<le 'ue5 <asados en un precepto le*al5 se cree mayor desi*ualdad concediendo 'ue para li'uidar la pensi$n de un #on*resista Hse aco$a un !es"ro"orciona!o n+ ero !e (actores "restacionales5# a los cuales un traba$a!or co +n no tiene !erec3o# % en ca bio# stos +lti os se con4iertan en 4.cti as !e la transitorie!a! !e las nor as# las cuales %a solo se a"lican "ara los s antiguos# !iscri inan!o negati4a ente a 'uienes ingresen o retiren con 4igencias !e nue4as nor as 8sic:5.
1.3.7.3.(se*ura 'ue en #olom<ia Hno e6isten "ol.ticas enca ina!as a

"roteger el traba$a!or en su seguri!a! social# % s bien# los organis os !el esta!o 'ue reconocen "ensiones son ane$a!os negligente ente crean!o inter"retaciones negati4as res"ecto a la a"licaci2n !e nor as o con!ici2n s bene(iciosa al traba$a!or# 'ue 3acen 'ue los re'uisitos !e e!a!# tie "o !e ser4icio o el ingreso base !e li'ui!aci2n sean sie "re negati4os a los intereses !e los traba$a!ores5.8sic: (clara 'ue a pesar de no compartir apartes del artculo 48 Duperior5 reformado por el (cto Le*islati:o 81 de 288G5 este Cltimo le =a 'uitado toda la fuer9a le*al al artculo =oy demandado5 pues la reforma define cu"les son los re*menes exceptuados5 en donde no se encuentran los #on*resistas

17

(*re*a 'ue al conceder pensiones con 4alores astron2 icos# algunos llegan!o a los treinta illones !e "esos# a "ocos (uncionarios# se atenta !e anera !irecta contra el conce"to !e sostenibili!a! (inanciera5. (d:ierte 'ue de considerarse 'ue la norma acusada produce efectos5 lo =ace de manera particular5 personal y concreta5 respecto de 'uienes poseen derec=os ad'uiridos antes del (cto Le*islati:o >inali9a precisando5 como e)emplo5 'ue en >onprecon Hse "aga una !e las "ensiones s altas !el "a.s# !e Q9>.;1D.?=D "esos# % la recibe ensual ente un colo biano 'ue ni si'uiera (ue congresista# sino &ecretario !e Co isi2n5. 1eniendo en cuenta lo anterior solicita la declaratoria de inexe'ui<ilidad de la norma demandada
1.3.8.

/nstituto de Se,uro Social %l /nstituto de De*uro Docial5 emite concepto so<re la demanda de inconstitucionalidad de la referencia5 solicitando a la #orte 'ue emita un fallo /N7/5/TOR/O5 en los si*uientes t;rminos:

1.3.8.1.%l inter:iniente considera 'ue no existe :ulneraci$n del derec=o a la

i*ualdad en ra9$n a 'ue antes de la reforma constitucional del a&o 288G5 resulta<a admisi<le la existencia de re*menes especiales 'ue concedan <eneficios di:ersos a los del sistema *eneral de pensiones De&ala 'ue la )urisprudencia ya de :arios a&os de la #orte #onstitucional =a defendido la existencia de re*menes especiales y concluy$ 'ue no :iola el principio de i*ualdad por cuanto existen situaciones f"cticas distintas 'ue merecen tratos diferenciados5 por tanto el le*islador puede ra7onable ente regularlas !e anera !i(erenteI (s las cosas el r;*imen *eneral y el especial no se pueden comparar por'ue responden a situaciones y supuestos f"cticos di:ersos
1.3.8.2.%n cuanto a la supuesta tras*resi$n del artculo 48 de la #onstituci$n

,oltica5 el se*undo par"*rafo transitorio del (cto Le*islati:o 81 de 288G5 es claro al afirmar 'ue a partir de la :i*encia de la norma no se podr"n consa*rar re*menes exceptuados o especiales y los 'ue se encuentran :i*entes expiraran el 31 de )ulio del a&o 28185 as se consa*r$ una dero*atoria t"cita del r;*imen especial de #on*resistas5 por lo tanto no tiene sentido declarar la inexe'ui<ilidad de una norma dero*ada De todas maneras5 se&ala 'ue respecto de la protecci$n de derec=os ad'uiridos5 es posi<le 'ue s pueda producir efectos para los 'ue son <eneficiarios de dic=o r;*imen y cumplieron los re'uisitos antes del 31 de )ulio de 28185 o los 'ue siendo ser:idores pC<licos se encuentran

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dentro del tr"nsito le*islati:o consa*rado en el artculo 3B de la Ley 188 de 1993 De otra parte5 se tiene 'ue en cuanto a la aplicaci$n del r;*imen especial de #on*resistas en :irtud de la transici$n5 es necesario 'ue ;ste Cltimo se apli'ue de la manera correcta para 'ue sea efecti:a la dero*atoria del primero5 ya 'ue no pueden ser <eneficiarios de la Ley 4 de 19925 'uienes a la entrada en :i*encia del sistema *eneral !ic3o Rgimen no fuera el aplicable anterior< ,ara ampliar el anterior concepto5 el inter:iniente cita apartes de al*unas sentencias de la #orporaci$n como la 1-G34 de 28815 1-819 de 19995 1-79G de 28115 1-3G3 de 2812 #oncluye afirmando 'ue5 los congresistas 4incula!os a "artir !el 1N !e abril !e 1>><# no tienen !erec3o a acce!er al rgi en consagra!o en el art.culo 17 !e la Le% <E !e 1>>9# to!a 4e7 'ue este no ser.a el anterior a"licable# "or el contrario los bene(icia!os !ebern cu "lir con el re'uisito !e tener al ;1 !e $ulio !e 9?1?# al enos 7)? se anas coti7a!as# "ara 'ue la transici2n se les antenga 3asta el a,o 9?1<5.
1.3.9.

PR4E5AS T=CN/CAS SOL/C/TADAS A#/STRADO S4STANC/ADOR

POR

EL

+ediante (uto del 13 de septiem<re de 28125 el Despac=o del +a*istrado Dustanciador5 -or*e /*nacio ,retelt #=al)u<5 solicit$ el apoyo t;cnico de las si*uientes instituciones con el fin 'ue informaran al Despac=o5 en t;rminos *enerales5 lo siguiente 8i: si conoce o 3a reali7a!o alg+n estu!io sobre el i "acto acroecon2 ico !el rgi en es"ecial !e Congresistas# 8ii: si conoce el n+ ero !e "ersonas "ensiona!as 'ue reciben una "ensi2n su"erior a los 9) salarios .ni os# 8iii: si 3a reali7a!o alg+n estu!io sobre el i "acto a e!iano % largo "la7o !el rgi en es"ecial !e Congresistas en la estabili!a! (inanciera !el siste a !e "ensiones# 8i4: se,ale el 4alor !el "asi4o "ensional !el rgi en !e "ri a e!ia % !e los reg. enes es"eciales# es"ec.(ica ente el !e los bene(iciarios !el rgi en es"ecial !e Congresistas % 84: se,ale 'u e!i!as 3a to a!o "ara !is inuir el !(icit "ensional % cules tiene "ro%ecta!as a!o"tar en el (uturo.I: +inisterio de 2acienda y #r;dito ,C<lico5 al Departamento de ,laneaci$n 0acional5 al +inisterio del 1ra<a)o5 al >ondo de ,re:isi$n Docial del #on*reso de la RepC<lica5 al De*uro Docial5 a #(-(0(L %/#%5 en li'uidaci$n5 a #.L,%0D/.0%D5 a la (*encia 0acional de Defensa -urdica del %stado5 a la #ontralora !eneral de la RepC<lica5 a la ,rocuradura !eneral de la 0aci$n5 al 4anco de la RepC<lica5 a la Defensora del ,ue<lo5 a >%D%D(RR.LL.5 a (D.>.0D.D5 a la 3nidad de !esti$n ,ensional y ,arafiscales- 3!,,- 5 a la .r*ani9aci$n /<eroamericana de la De*uridad Docial 6#entro Re*ional en #olom<ia75

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al #entro de /n:esti*aciones para el Desarrollo de la 3ni:ersidad 0acional de #olom<ia F>acultad de #iencias %con$micas-5 a la Directora de la %speciali9aci$n de Derec=o a la De*uridad Docial de la 3ni:ersidad -a:eriana5 al #entro /nterdisciplinario de %studios so<re Desarrollo -#ider- 3ni:ersidad de los (ndes5 al #entro de %studios Do<re Desarrollo %con$mico de la 3ni:ersidad de los (ndes5 a la 3ni:ersidad del Rosario F>acultades de %conoma y Derec=o- y a la 3ni:ersidad Der*io (r<oleda De alle*aron los si*uientes estudios:
1.3.9.1.%l 2B de septiem<re de 28125 mediante oficio del 24 del mismo mes y

a&o se remiti$ por parte de la Decretaria !eneral de >%D%D(RR.LL. las si*uientes pu<licaciones

#oyuntura %con$mica Aol LLL/// 0o 1 +ar9o-Deptiem<re 2883 F (utor >%D%D(RR.LL. - %ditorial >%D%D(RR.LL. #oyuntura Docial 0o 27 Diciem<re 2882 - (utor >%D%D(RR.LL. - %ditorial >%D%D(RR.LL. Dosteni<ilidad de +ediano ,la9o del Distema de Dalud y ,ensiones F (utor Der*io #la:i)o %ditorial >%D%D(RR.LL. 1endencia %con$mica 18B >e<rero de 2811 - (utor >%D%D(RR.LL. F %ditorial Reflexiones so<re el Distema ,ensional 1endencia %con$mica 31 .ctu<re 2884 - (utor >%D%D(RR.LL. F %ditorial La Reforma ,ensional 1endencia %con$mica 8G .ctu<re 2889 - (utor >%D%D(RR.LL. F %ditorial Resultados /ndustria +anufacturera Dosteni<ilidad del De*uro ,re:isional en #olom<ia - (utor >%D%D(RR.LL. -%ditorial >%D%D(RR.LL. 6/nforme7 M,or 'u; se re'uieren reformas al mercado la<oral y sistema pensionalN F(utor %conoma #olom<iana 0o 328 de 2889 F %ditorial 6/nforme %special7

1.3.9.2.%l 28 de septiem<re de 28125 reci<i$ esta #orporaci$n oficio suscrito

por la Directora de la .r*ani9aci$n /<eroamericana de De*uridad Docial ./DD5 mediante el cual se en:iaron las si*uientes pu<licaciones: Derec=os 2umanos y ,olticas ,C<licas para el (dulto +ayor F (utor .scar -os; Due&as Rui9 y otros F %ditorial 3ni:ersidad del Rosario La Dituaci$n de los adultos mayores en la #omunidad /<eroamericana 6,erspecti:a *eneral7 F (utor ./DD F %ditorial ./DD La Dituaci$n de los adultos mayores en la #omunidad /<eroamericana F (utor ./DD F %ditorial ./DD

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1.3.9.3.%l 1 de octu<re de 28125 la ,rocuradura Dele*ada para los (suntos

del 1ra<a)o y la De*uridad Docial remiti$ lo si*uiente:

,u<licaci$n H,ensiones: %l costo de las DemandasI #ircular 8G4 del 3 de no:iem<re de 2818 so<re la H(plicaci$n /nte*ral del R;*imen de 1ransici$n F /nescindi<ilidad de la normaI

1.3.9.4.%l 12 de septiem<re de la anualidad5 mediante oficio5 la Directora de

la ./DD inform$ 'ue la entidad no =a reali9ado estudios puntuales so<re la situaci$n del sistema pensional en #olom<ia5 as como sus <ondades5 ries*os5 pro<lemas y las proyecciones de su sosteni<ilidad a futuro5 sin em<ar*o5 indic$ 'ue la ./DD =a adelantado los si*uientes estudios: HLa situaci$n de los adultos mayores en la #omunidad /<eroamericanaI HLos derec=os =umanos y polticas pC<licas en #olom<ia y referencias /<eroamericanas 6%spa&a5 %cuador5 #u<a5 #osta Rica5 3ru*uay7I
1.3.9.5.%l Decretario de la -unta Directi:a del 4anco de la RepC<lica5 a tra:;s

de oficio reci<ido en esta #orporaci$n5 el 2 de septiem<re de 28125 remiti$ las si*uientes pu<licaciones: Reporte %sta<ilidad >inanciera +ar9o 2888 F (utor 4anco de la RepC<lica F %ditorial 4anco de la RepC<lica Reporte %sta<ilidad >inanciera +ar9o 2889 F (utor 4anco de la RepC<lica F %ditorial 4anco de la RepC<lica Reporte %sta<ilidad >inanciera +ar9o 2818 F (utor 4anco de la RepC<lica F %ditorial 4anco de la RepC<lica ,ensiones y portafolios: la construcci$n de una ,oltica ,C<lica F (utor -uan +ario Laserna -aramillo F 3ni:ersidad %xternado de #olom<ia
1.3.9.6.%l 11 de octu<re de 28125 se reci<i$ oficio por parte del Defensor del

,ue<lo5 remitiendo las si*uientes pu<licaciones:

Doctrina Defensorial en De*uridad Docial 0o 2 6Dos 1omos7 F (utor Defensora del ,ue<lo F %ditorial Defensora del ,ue<lo La 1utela y el Derec=o a la Dalud 2818 F (utor Defensora del ,ue<lo F %ditorial Defensora del ,ue<lo La 1utela y el Derec=o a la Dalud 2811 - (utor Defensora del ,ue<lo F %ditorial Defensora del ,ue<lo 1res Lustros de la -urisprudencia #onstitucional 1992-288B 61omo 1 y 27 - (utor Defensora del ,ue<lo 61 #D7 61O informe7 F %ditorial .<ser:atorio de -usticia #onstitucional 1res Lustros de la -urisprudencia #onstitucional 2887-2811 61omo 1 y 27 - (utor Defensora del ,ue<lo 61 #D7 62O informe7 F %ditorial .<ser:atorio de -usticia #onstitucional

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1.3.9.7.,or parte de la Du<directora del #entro de /n:esti*aciones para el

Desarrollo F#D/- de la 3ni:ersidad 0acional de #olom<ia5 fue remitida la pu<licaci$n H,ensiones el costo de las demandasI F (utor ,rocuradura Dele*ada para (suntos del 1ra<a)o y la De*uridad Docial %ditorial /%+, %diciones
1.3.9.8./n>or$es escritos alle,ados a la Cor'oraci&n 1.3.9.8.1.4ni:ersidad ?a:eriana

%l 28 de septiem<re de 28125 se reci<i$ oficio por parte de la 3ni:ersidad -a:eriana en el cual indica 'ue a la fec=a no existen estudios so<re los temas enunciados en el numeral octa:o del auto de fec=a 13 de septiem<re de 28125 proferido dentro de los expedientes D9173 y D-91835 en :ista 'ue des<ordan el campo y o<)eto de estudio estructurado =oy en da en el plan de estudio y pro*ramas propios de su especiali9aci$n
1.3.9.8.2.4ni:ersidad de los Andes

%l 19 de septiem<re fue alle*ado a ;sta #orporaci$n por parte de la Decana de la >acultad de %conoma de la 3ni:ersidad de los (ndes oficio en el cual informa 'ue ni la >acultad de %conoma ni el #entro de %studios so<re Desarrollo %con$mico F#%D%- de la 3ni:ersidad5 =an reali9ado estudio al*uno so<re HLa situaci2n !el siste a "ensional en Colo bia# as. co o sus bon!a!es# riesgos# "roble as % las "ro%ecciones !e su sostenibili!a! a (uturo5
1.3.9.8.3.Col'ensiones

%l ,residente de la (dministradora #olom<iana de ,ensiones F #.L,%0D/.0%D-5 atendi$ el re'uerimiento mediante oficio reci<ido en ;sta #orporaci$n el 2G de septiem<re de 28125 en el cual5 se&ala 'ue de<ido a la etapa pre-operati:a en la 'ue se encuentra la %ntidad para asumir la administraci$n del R;*imen de ,rima +edia5 no es posi<le suministrar informaci$n so<re lo indicado en los numerales 4 1 5 4 2 y 4 3 del (uto del 13 de septiem<re de 28125 proferido dentro del presente proceso5 de<ido a 'ue no se cuenta con la totalidad de las <ases de datos de las entidades 'ue actualmente administran el R;*imen de ,rima +edia5 no o<stante5 se pronuncia frente a los dem"s tems as: %n relaci$n con los factores 'ue se tienen en cuenta para la li'uidaci$n de las personas <eneficiadas con el r;*imen especial de #on*resistas5 normas y )urisprudencia aplica<le adu)o 'ue si <ien los #on*resistas se encuentran re*ulados por la Ley 188 de 19935 dic=os funcionarios cuentan con disposiciones especiales 6Ley 4P de 1992 y los Decretos

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13G9 de 19935 1293 de 1994 y 81B de 288275 'ue re*ulan el R;*imen de 1ransici$n 'ue les es aplica<le De&ala 'ue los #on*resistas cuentan con normati:a especial5 como lo es el Decreto 1293 de 19945 el cual en su artculo BO esta<lece como porcenta)e de coti9aci$n al D!DD de ,ensiones de los #on*resistas un 2G GJ del in*reso mensual promedio 'ue por todo concepto de:en*uen5 por su parte el Decreto 314 de 19945 dispone en su artculo 3O la :ia<ilidad de superar los lmites de <ase de coti9aci$n y el monto de las pensiones cuando se trate de ser:idores pC<licos 'ue en :irtud de las leyes preexistentes tienen derec=o a pensiones superiores a 2G D+L+A5 lo 'ue permite 'ue los #on*resistas puedan superar el lmite de la <ase de coti9aci$n o<li*atoria esta<lecida en el artculo 18 de la Ley 188 de 19935 modificado por el artculo GO de la Ley 797 de 2883 0o o<stante lo anterior5 teniendo en cuenta lo esta<lecido en el par"*rafo 1O del ( L 81 de 288G5 norma 'ue no presenta excepci$n al*una5 las pensiones de los #on*resistas tienen la necesidad de ser a)ustadas a los m"ximos permitidos en las disposiciones 'ue co<i)an el D!DD %n este orden de ideas5 la interpretaci$n del ( L 81 de 288G implica para el presente caso: i9 la terminaci$n del r;*imen de transici$n al 31 de )ulio de 28185 sal:o para 'uien siendo <eneficiario de ;ste5 tu:iese adicionalmente m"s de 7G8 semanas coti9adas a la entrada en :i*encia del (cto Le*islati:o5 caso en el 'ue la aplicaci$n de este r;*imen se extiende =asta el a&o 2814 y ii9 a partir de las fec=as anteriores5 el monto m"ximo de reconocimiento pensional es de :einticinco 62G7 D+L+A
1.3.9.8.4.-ondo de Pre:isi&n Social del Con,reso de la Re';1lica

%l Director !eneral de >.0,R%#.05 mediante oficio reci<ido el 28 de septiem<re de 28125 procede a atender el re'uerimiento <a)o los si*uientes t;rminos:

NRJERO CE HENE1@C@AR@O& CE /EN&@ONE& CE CUANTA &U/ER@OR A 9) &ALAR@O& JN@JO& GUE &E ENCUENTRAN A CARGO CEL 1ONCOS Con corte a ;? !e agosto !e 9?19# 1ON/RECON# tiene a su cargo el "ago !e D9D "ensiones su"eriores a 9) &JLJF# cu%o costo ensual ascien!e a COCE J@L GU@N@ENTO& C@EC@OCBO J@LLONE& &ETEC@ENTO& &E&ENTA J@L NOFEC@ENTO& &E&ENTA - C@NCO /E&O& 8Q19.)1=.7D?.>D):.

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/ROJEC@O CEL FALOR CE LA& /EN&@ONE& CEFENGACA& ACTUALJENTE /OR LO& ET CONGRE&@&TA& A CARGO CE 1ON/RECONS Con corte a ;? !e agosto !e 9?19# !ic3o "ro e!io ascien!e a la su a !e C@EC@NUEFE J@LLONE& NOFEC@ENTO& NOFENTA OCBO J@L FE@NT@RN /E&O& 8Q1>.>>=.?91:# e'ui4alente a ;).9> &JLJF.

%n relaci$n con el estimati:o del nCmero de <eneficiarios del r;*imen especial de #on*resistas cuyas pensiones aCn no =an sido reconocidas5 indica >.0,R%#.05 ;ste no puede ser determinado con exactitud5 ya 'ue5 Hsi bien el art.culo 9U !el Cecreto 19>; !e 1>>< estableci2 el Rgi en !e Transici2n !e los &ena!ores % Re"resentantes a la C ara en los tr inos estableci!os en el art.culo ;D !e la Le% 1?? !e 1>>;# tenien!o en cuenta en "ri er lugar# lo estableci!o "or el A.L. ?1 !e 9??) (rente a la 4igencias !e ste Rgi en L;1 !e $ulio !e 9?1?L# e6ce"tuan!o los traba$a!ores 'ue estan!o en !ic3o Rgi en# a!e s tengan coti7a!as 7)? se anas o su e'ui4alente en tie "o !e ser4icios a la entra!a en 4igencia !el "resente A.L.# a los cuales se les anten!r !ic3o Rgi en 3asta el 9?1<# % en segun!o lugar# lo estableci!o en el art.culo 7 !el Cecreto 1;)> !e 1>>;# (rente a la acu ulaci2n !e tie "o !e ser4icios en !i(erentes enti!a!es !e !erec3o "+blico % !e coti7aciones reali7a!as a tra4s !el @&&# a!e s !el tie "o labora!o "ara el Congreso !e la Re"+blica. No es "osible "ara 1ON/RECON !eter inar cules a(ilia!os contaban con 1) a,os !e ser4icio a la entra!a en 4igencia !e la Le% 1??# % cuales lo cu "l.an "ara la (ec3a !e "ro ulgaci2n !el A.L. ?1 !e 9??).5 0o o<stante lo anterior5 el >ondo de ,re:isi$n Docial del #on*reso tomando como referencia el nCmero total de sus afiliados en calidad de Denadores o Representantes a la #"mara5 se&ala 'ue a 38 de )ulio de 28125 Hcuenta con setecientos cincuenta % oc3o 87)=: a(ilia!os coti7antes# !e los cuales cien 81??: tienen la cali!a! !e Congresistas % !e estos# treinta % oc3o 8;=: a(ilia!os co "uesto "or once 811: son u$eres % 4eintisiete 897: 3o bres cu "len con el re'uisito !e treinta % cinco 8;): o s a,os !e e!a! si son u$eres o cuarenta 8<?: o s a,os !e e!a! si son 3o bres a la entra!a en 4igencia !el siste a General !e /ensiones# resultan!o e4entual ente bene(iciaros !el Rgi en !e Transici2n.5 Reitera este >ondo5 'ue la anterior cifra no es a<soluta5 en primer lu*ar5 al desconocer cu"les de los #on*resistas afiliados cumplen con el re'uisito de 1G a&os de ser:icios para ser <eneficiarios del r;*imen de transici$n5 y en se*undo lu*ar5 ya 'ue el nCmero de afiliados puede aumentar con la incorporaci$n de nue:os #on*resistas 'ue reCnan los re'uisitos le*ales y se trasladen de otros fondos

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>inalmente5 indica 'ue actualmente 18 solicitudes pensionales formuladas por #on*resistas se encuentran pendientes de ser resueltas %n cuanto a los factores 'ue se tienen en cuenta para la li'uidaci$n de las pensiones de los #on*resistas5 Hal tenor !el Cecretos 1;)> !e 1>>; % Cecreto =1D !e 9??9# la asignaci2n bsica# gastos !e re"resentaci2n# "ri a !e locali7aci2n % 4i4ien!a# "ri a !e salu! % "ri a !e ser4icios. Ce igual anera a"lica la Le% < !e 1>>9 art.culo 17# el Cecreto 1;)> !e 1>>; art.culos )U % DU % el Cecreto =1D !e 9??9 articulo 11 I %n cuanto a la )urisprudencia5 el >ondo se =a aco*ido a las consideraciones de la #orte #onstitucional en Dentencia #- B88 de 19995 en la cual se fi)$ el alcance so<re la forma de li'uidaci$n de las pensiones de los #on*resistas (s mismo5 frente al monto mnimo de las pensiones de los #on*resistas <eneficiarios del r;*imen de transici$n5 se est" a lo resuelto en Dentencia 1-29B de 2889 La anterior lnea reiterada en Dentencia 1-781 de 288G (*re*a 'ue efectCa las li'uidaciones de las pensiones de los #on*resistas si*uiendo los par"metros de la )urisprudencia constitucional5 aun existiendo postura contraria por parte del #onse)o de %stado5 en ra9$n a lo esta<lecido en la Dentencia #-BG4 de 28115 frente al car"cter preferente de las decisiones de la #orte #onstitucional %n relaci$n con la aplicaci$n del (cto Le*islati:o5 consider$ 'ue el referido (cto H!erog2 tcita ente el art.culo 17 !e la Le% < !e 1>>9# no obstante# la nor a contin+a "ro!ucien!o e(ectos $ur.!icos en 4irtu! !e la e6ce"ci2n crea!a "or el "argra(o <U transitorio !el is o A.L. !ic3a a(ir aci2n la a"o%a en las sentencias CL?19 !e 1>>< % CL=<? !e 9??).5 (*re*a esta entidad 'ue5 Hen 4ista 'ue el articulo antes !escrito se encuentra "ro!ucien!o e(ectos $ur.!icos# es notable 'ue el "rinci"io !e sostenibili!a! (inanciera no (ue so eti!o a la e6ce"ci2n !el "argra(o <U transitorio !el re(eri!o A.L.# !e o!o 'ue la inter"retaci2n literal !e la !is"osici2n resulta contraria a la Carta /ol.tica# to!a 4e7 'ue la li'ui!aci2n !e "ensionesL se reali7a- con base en salarios no !e4enga!os real ente "or los as"irantes a "ensionarse % sobre los cuales ob4ia ente no se reali7aron coti7aciones "ara (inanciar la "ensi2n# oti4o "or el cual# se cuenta con serias !i(iculta!es "ara la a"licaci2n !e este "rinci"io# "ues ientras actual ente treinta % oc3o 8;=: a(ilia!os coti7an con la e6"ectati4a !e a!'uirir una esa!a "ensional su"erior a 9) &JLJF# la Enti!a! tiene a su cargo el "ago !e seiscientas 4eintisis 8D9D: esa!as cu%o "ro e!io es !e ;) &JLJF.5 (unado a lo anterior5 el +inisterio de 2acienda y #r;dito ,C<lico5 propu*na por la autofinanciaci$n del pasi:o pensional por parte de la (dministradora de ,ensiones5 esto es5 el pa*o de las mesadas con

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recursos propios5 al respecto ca<e destacar 'ue el pasi:o pensional de >.0,R%#.0 asciende a 25B <illones de pesos aproximadamente
1.3.9.8.5.Ca*anal

%l Li'uidador de #(-(0(L %/#% en li'uidaci$n5 mediante oficio reci<ido en esta #orporaci$n el 1B de octu<re de 28125 atiende el re'uerimiento manifestando lo si*uiente:
NRJERO CE HENE1@C@AR@O& CE /EN&@ONE& CE

CUANTA &U/ER@OR A 9) &JLJF. &ostiene 'ue consulta!a la n2 ina !e "ensiona!os !e CAVANAL E@CE en li'ui!aci2n# con corte al 9) !e se"tie bre !e 9?19# e6isten !oscientos oc3enta % cinco 89=): "ensiona!os 'ue "erciben esa!as su"eriores a este onto.
/ROJEC@O

CEL FALOR CE LA& /EN&@ONE& CEFENGACA& ACTUALJENTE /OR AGUELLA& /ER&ONA& GUE /OR ET/RE&A C@&/O&@C@KN NORJAT@FA &E LE& ETT@ENCE EL RIG@JEN E&/EC@AL CE CONGRE&@&TA&S Al res"ecto# "recisa la Enti!a! 'ue los bene(iciarios !e Reg. enes Es"eciales a"licables "or transici2n# go7an !e "restaciones "or enci a !el to"e 6i o legal en 4irtu! !e 2r!enes $u!iciales# "rinci"al ente !e tutela# e!iante las cuales se les e6i e !el l. ite# %a 'ue "or ser "ensiones ba$o Reg. enes Es"eciales "or e(ecto !e transici2n no estn su$etas a la regla !e cuant.a !el &G&&.

E&T@JAT@FO CEL NRJERO CE HENE1@C@AR@O& CEL

RIG@JEN E&/EC@AL CE CONGRE&@&TA& CU-A& /EN&@ONE& AUN NO BAN &@CO RECONOC@CA& - GUE &E ENCUENTRAN A CARGO CE E&TA ENT@CACS &e,ala CAVANAL# 'ue en 4ista 'ue la Enti!a! se encuentra en li'ui!aci2n# en cu "li iento !e lo regla!o en el art.culo <U !el Cecreto 91>D !e 9??># el ;? !e $unio !e 9??> to!os los a(ilia!os acti4os !e la is a# (ueron trasla!a!os al @&&# sin e bargo# seg+n el Cecreto <9D> !e 9?11 CAVANAL tiene a su cargo las solicitu!es !e reconoci iento !e !erec3os "ensionales % "restacionales econ2 icas ra!ica!as con anteriori!a! al = !e no4ie bre !e 9?11# "or a'uellos a(ilia!os 'ue 3ubieren cu "li!o la e!a! % tie "o !e ser4icios "ara obtener la "ensi2n !e $ubilaci2n o !e 4e$e7 antes !el ;? !e $unio !e 9??>.

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En este or!en !e i!eas# in!ica CAVANAL 'ue !entro !el in4entario !e re"resa iento no e6iste solicitu! !e reconoci iento !e "ensi2n "en!iente "or aten!er# ele4a!a "or un "eticionario cobi$a!o "or el Rgi en Es"ecial !e los Congresistas# no obstante# a!4ierte 'ue actual ente la Enti!a! a!elanta una +lti a re4isi2n !e e6"e!ientes "ensionales in4olucra!os en el re"resa iento# "or lo 'ue es "osible 'ue en la (inali7aci2n !e tal acti4i!a! se i!enti(i'ue alguna solicitu! !e esta naturale7a.5 /ndica los *rupos po<lacionales 'ue disfrutan del pa*o de las mesadas por encima del lmite de los 2G D+L+A incluidas actualmente en la n$mina de pensionados5 as: R=#/ EN +a*istrados (ltas #ortes %xpresidentes 4eneficiarios de re*menes especiales aplica<les por transici$n 1.1(L N@ ERO DE PENS/ONADOS 19B 11 78 28G 0ALOR PRO ED/O DE LA ESADA PENS/ONAL Q 18 B48 BB7548 Q 22 44B 224539 Q 1B 431 84G5G4 Q 19 172 912544

,recisa #(-(0(L 'ue los pensionados <a)o ;ste R;*imen %special5 corresponden al *rupo compuesto por +a*istrados de (ltas #ortes y car*os asimila<les a ;stos dentro del +inisterio ,C<lico y la >iscala !eneral de la 0aci$n5 moti:o por el cual se encuentran co<i)ados por las normas 'ue expide el !o<ierno 0acional de forma anual para efecto de fi)ar el r;*imen salarial de la Rama -udicial y 'ue contienen la re*la de extensi$n referida5 norma 'ue se resume as:
I) &TATU& /EN&@ONALS

A'uellas "ersonas 'ue consoli!en su estatus "ensional entre el a,o 1>>< % el ;? !e abril !e 9??9# tienen una "ensi2n e'ui4alente al 7)* !e to!o lo 'ue !e4engara un Congresista en el +lti o a,o !e ser4icios# tenien!o en cuenta to!os los (actores salariales !e4enga!os "or un Congresista. 1ACTORE& CE L@GU@CAC@KNS Asignaci2n bsica# gastos !e re"resentaci2n# "ri a local % !e 4i4ien!a# "ri a !e na4i!a!# "ri a !e salu! % "ri a !e ser4icios. NORJA& A/L@CAHLE&S Cecreto 1?< !e 1>><# Cecreto <7 !e 1>>)# Cecreto ;< !e 1>>D# Cecreto <7 !e 1>>7# Cecreto D) !e 1>>=# Cecreto <; !e 1>>>#

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Cecreto 97;> !e 9???# Cecreto 1<7< % 979< !e 9??1 % Cecreto D=9 !e 9??;.
II) &TATU& /EN&@ONALS

A'uellas "ersonas 'ue consoli!en su status "ensional a "artir !el 1U !e a%o !e 9??9# tienen !erec3o a una "ensi2n e'ui4alente al 7)* !e to!o lo 'ue !e4engara un Congresista a e6ce"ci2n !e la "ri a !e na4i!a!# en 4irtu! !e lo estableci!o en el art.culo 11 !el Cecreto =1D !e 9??9. 1ACTORE& CE L@GU@CAC@KNS Asignaci2n bsica# gastos !e re"resentaci2n# "ri a local % !e 4i4ien!a# "ri a !e salu! % "ri a !e ser4icios. NORJA& A/L@CAHLE&S Cecreto =1D !e 9??9# Cecreto ;)D= !e 9??;# Cecreto <171 !e 9??<# Cecreto >;) !e 9??)# Cecreto ;== !e 9??D % Cecreto D17 !e 9??7.
1.3.9.8.6.Se,uro Social en Li)uidaci&n

%l Director -urdico 0acional de la %ntidad5 a tra:;s de oficio alle*ado a esta #orporaci$n el 23 de octu<re del a&o en curso5 comunic$ 'ue ante el proceso de li'uidaci$n ordenado por el !o<ierno 0acional mediante el Decreto 2813 de 28125 cuya :i*encia inici$ el 28 de septiem<re del presente a&o5 carece de competencia para responder en su totalidad los re'uerimientos5 como 'uiera 'ue la !erencia 0acional de 2istoria La<oral-0$mina de ,ensionados fue suprimida5 siendo remitida la informaci$n a la (dministradora #olom<iana de ,ensiones F #.L,%0D/.0%D-5 no o<stante5 resuel:e los si*uientes re'uerimientos:
NRJERO CE HENE1@C@AR@O& CE /EN&@ONE& CE

CUANTA &U/ER@OR A 9) &JLJFS5 La entidad remite relaci$n de los afiliados cuyas prestaciones superan los 2G D+L+A5 ante lo cual se esta<lece un total de 99 <eneficiarios %n cuanto a la interpretaci$n del (cto Le*islati:o5 se&ala 'ue no es posi<le la aplicaci$n del r;*imen especial consa*rado en la Ley 4P de 19925 de conformidad con lo esta<lecido en el inciso 2O del artculo 1O de a'uella reforma constitucional y en los par"*rafos de la misma %n este orden de ideas5 el (cto consa*r$ una dero*atoria t"cita al r;*imen especial de los #on*resistas5 sin em<ar*o5 ca<e referir 'ue ante la protecci$n de los derec=os ad'uiridos5 es posi<le 'ue como r;*imen especial pueda producir efectos para los 'ue siendo <eneficiarios del mismo5 cumplieron los re'uisitos antes del 31 de )ulio de 2818E o para

28

los ser:idores 'ue se encuentren dentro del r;*imen de transici$n esta<lecido en el artculo 3B de la Ley 188 de 1993 De i*ual manera5 considera 'ue es importante precisar 'ue no pueden ser <eneficiarios de la Ley 4P de 19925 en :irtud del r;*imen de transici$n5 'uienes a la entrada en :i*encia del D!DD5 dic=o r;*imen no fuera el aplica<le anterior (l respecto5 la entidad resalta lo esta<lecido por la #orte #onstitucional en Dentencia 1-3G3 de 2812 de la Dala D;ptima de Re:isi$n en relaci$n a la inde<ida aplicaci$n del r;*imen de transici$n #oncluye la inter:enci$n5 se&alando 'ue la Ley 4P de 1992 fue dero*ada t"citamente con la reforma #onstitucional lle:ada a ca<o mediante el ( L 81 de 288G5 por lo 'ue a criterio del De*uro Docial5 ur*e esta<lecer un lineamiento definiti:o so<re la correcta interpretaci$n de a'uella norma conforme al R;*imen de 1ransici$n
1.3.9.8.7.ContralorAa #eneral de la Re';1lica

%l 24 de octu<re de 28125 se reci<i$ en esta #orporaci$n oficio remitido por el #ontralor Dele*ado para /n:esti*aciones5 -uicios >iscales y -urisdicci$n #oacti:a5 por el cual atiende el re'uerimiento e informa 'ue se encontraron los si*uientes re*istros:
/roceso

!e Res"onsabili!a! 1iscal "or "resuntas irregulari!a!es en el otorga iento !e "ensiones a algunos Congresistas# el cual se encuentra cul ina!o e inacti4o. /roceso !e Res"onsabili!a! 1iscal "or "resuntas irregulari!a!es en el tr ite !el reconoci iento !e retroacti4i!a! % rea$ustes !e "ensiones# el cual se encuentra ter ina!o e inacti4o. @n!agaci2n /reli inar "or "resuntas irregulari!a!es encontra!as en el otorga iento !e la "ensi2n !e un e6 congresista# se encuentra ter ina!a e inacti4a. @n!agaci2n /reli inar con ocasi2n !e re4isi2n e(ectua!a a ;; e6"e!ientes !e "ensiones# !e los cuales 1= ten.an Resoluci2n !e Reli'ui!aci2n /ensional# e4i!encin!ose giros "or 4alores a%ores# se encuentra ter ina!a e inacti4a. @n!agaci2n /reli inar# en 4ista 'ue 1ON/RECON no acat2 o"ortuna ente "ro4i!encia $u!icial# la "resente se encuentra en estu!io "ara !eci!ir !e (on!o W a"ertura !el "roceso !e Res"onsabili!a! 1iscal o Arc3i4oL.5

1.3.9.8.8.4#PP

%n primer lu*ar5 indica 'ue la entidad no =a reali9ado estudios so<re la situaci$n del Distema ,ensional en #olom<ia5 no o<stante5 considera pertinente se&alar 'ue frente al tema se =a mantenido una postura

29

acorde con los o<)eti:os tra9ados por el artculo 48 de la #onstituci$n ,oltica5 la Ley 188 de 1993 y sus Decretos Re*lamentarios5 teniendo en cuenta 'ue no es posi<le pri:ile*iar de manera desproporcionada a *rupos de personas cuando esto tiene un impacto directo so<re los dem"s a*entes del Distema ,ensional (l respecto5 considera pertinente anotar 'ue la #orte #onstitucional en Dentencia #-89G de 2889 se pronunci$ respecto a la sosteni<ilidad financiera del Distema ,ensional en #olom<ia ,or otra parte5 sostiene 'ue tanto la Ley 4P de 1992 en su artculo 175 como el Decreto 13G9 de 1993 en sus artculos GO5 BO y 7O y lo esta<lecido en los artculo 1O y 2O del Decreto 1293 de 19945 contra:ienen lo implantado por el ( L 81 de 288G5 'ue *aranti9a la esta<ilidad financiera del Distema !eneral de ,ensiones Lo anterior5 de<ido a 'ue esta<lecen condiciones m"s <eneficiosas en la forma de li'uidaci$n de pensiones de #on*resistas5 sin 'ue se esta<lecieran fuentes de financiaci$n 'ue *aranti9aran la sosteni<ilidad de tales <eneficios5 y sin 'ue exista ra9$n al*una 'ue )ustifi'ue el esta<lecimiento de los mismos5 lo cual a criterio de esta %ntidad5 :ulnera el derec=o a la i*ualdad 1eniendo en cuenta los ar*umentos anteriores5 para la 3!,, es claro 'ue de conformidad con el ( L 81 de 288G5 a partir del 31 de )ulio de 28185 no podr"n causarse pensiones superiores a 2G D+L+A5 estando incluidos en esta re*la los #on*resistas <eneficiarios del r;*imen de transici$n5 por lo 'ue a partir de la fec=a mencionada5 no podr"n o<tener el reconocimiento de una pensi$n superior a este lmite5 so pena de desconocer lo preceptuado en dic=a materia por la #onstituci$n ,oltica 0o o<stante5 la %ntidad precisa 'ue si <ien el referido ( L mediante el par"*rafo 4O extiende el r;*imen de transici$n =asta el 28145 esto no conlle:a 'ue5 para los <eneficiarios de dic=o r;*imen5 se manten*a la posi<ilidad de 'ue el monto de las pensiones puede exceder el lmite de 2G D+L+A5 ya 'ue esto =ara nu*atoria la pro=i<ici$n 'ue de manera expresa esta<leci$ dic=o (cto Le*islati:o
14

CONCEPTO DEL

/N/STER/O P@5L/CO

%l ,rocurador !eneral de la 0aci$n5 (le)andro .rd$&e9 +aldonado5 solicit$ a la #orte #onstitucional declararse /N7/5/DA de pronunciarse de fondo so<re la exe'ui<ilidad del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 por sustracci$n de materia y por'ue lo correspondiente al r;*imen de transici$n =a sido re*ulado por la propia #arta5 en el par"*rafo transitorio 4K del artculo 1K del (cto Le*islati:o 1 de 288G5 y de<e decidirse por el )ue9 competente en cada caso5 en atenci$n a las

30

particulares caractersticas de cada situaci$n )urdica indi:idual ,ara sustentar su afirmaci$n considera:
141

%l De&or ,rocurador ad:ierte 'ue respecto de la exe'ui<ilidad de la norma acusada en esta oportunidad5 el +inisterio ,C<lico ya se pronunci$ en el #oncepto G1815 dentro del tr"mite del %xpediente D84975 y por considerar 'ue no =ay nue:as circunstancias o<)eti:as reitera todo lo dic=o as: Es enester a!4ertir# co o lo reconoce el "ro"io actor# 'ue el Acto Legislati4o ?1 !e 9??)# intro!uce "ro(un!as o!i(icaciones en el art.culo <= &u"erior# 'ue es uno !e los re(erentes !e $u7ga ientos en este caso. En el art.culo re(or a!o# se "recisa !e anera ine'u.4oca 'ue la Xseguri!a! social ser e'uitati4a % (inanciera ente sostenibleY % 'ue# en ateria !e "ensiones# a X"artir !e la 4igencia !el "resente acto legislati4o# sola ente la (uer7a "+blica % el /resi!ente ten!rn un rgi en es"ecialY. La nor a !e an!a!a# 'ue establece un rgi en es"ecial en ateria !e "ensiones "ara los congresistas# es contraria a lo !is"uesto en el art.culo <= &u"erior# !es"us !e la re(or a intro!uci!a "or el Acto Legislati4o ?1 !e 9??). Ante esta circunstancia# es (or7oso reconocer 'ue se con(igura el (en2 eno $ur.!ico !e la inconstitucionali!a! sobre4i4iente# a "artir !e la 4igencia !el acto legislati4o en co ento. Ces!e esa (ec3a % 3acia el (uturo# la nor a !e an!a!a no "ro!uce# ni "ue!e "ro!ucir# ning+n e(ecto. 8Z: No sobra a!4ertir# 'ue si la nor a acusa!a to!a4.a "ro!uce alg+n e(ecto# no lo 3ace !e anera general# i "ersonal % abstracta# sino !e anera "articular# "ersonal % concreta# res"ecto !e la situaci2n $ur.!ica in!i4i!ual !e a'uellos congresistas 'ue a la (ec3a !e "ro ulgaci2n !el Acto legislati4o ?1 !e 9??)# es !ecir# al 9) !e $ulio !e 9??)# %a 3ab.an coti7a!o "or lo enos setecientas cincuenta 87)?: se anas. Estas situaciones $ur.!icas in!i4i!uales no son# ni "ue!en ser ob$eto !el control abstracto !e constitucionali!a!# sino 'ue !eben ser !e(ini!as "or los $ueces co "etentes en ca!a caso5.

142

De&ala5 adem"s de lo anterior5 'ue Hla transici2n se "re!ica !e reg. enes !e "ri a e!ia con "restaci2n !e(ini!a# % su es"eciali!a! % e6ce"cionali!a! tiene unos "ar etros ob$eti4os# res"ecto !e tie "o % !e e!a!# 'ue es enester 4eri(icar en ca!a caso concretoI5 lo cual est" consa*rado en el par"*rafo transitorio 45 artculo 1 del (cto le*islati:o 81 de 288G

31

,or lo anterior5 el ,rocurador !eneral solicita la #orte #onstitucional se declare /N7/5/DA para decidir de fondo
2.

A4D/ENC/A P@5L/CA

+ediante (uto del 13 de diciem<re de 28125 el +a*istrado sustanciador del proceso correspondiente a los expedientes D-9173 y D-91835 fi)$ fec=a para la cele<raci$n de audiencia pC<lica el da :einticuatro 6247 de enero del a&o dos mil trece 6281375 a las oc=o de la ma&ana 68:88 a m 75 en las instalaciones del ,alacio de -usticia5 Dala de (udiencias5 #orte Duprema de -usticia5 para la cual la Dala ,lena decidi$ in:itar a las si*uientes personas5 adem"s de los demandantes5 asociaciones y entidades: Asociaciones de 'ensionados
(l ,residente de la (sociaci$n 0acional de ,arlamentarios ,ensionados

(0,,%5 o a 'uien ;ste dele*ue (l ,residente de (soma*ister5 (sociaci$n de %x +a*istrados5 o a 'uien ;ste dele*ue (l ,residente de la #onfederaci$n de ,ensionados de #olom<ia5 o a 'uien ;ste dele*ue Sector sindical B o1rero
(l ,residente de D/01R(/DD5 o a 'uien ;ste dele*ue (l ,residente de la #entral 3nitaria de 1ra<a)adores de #olom<ia F #315

o a 'uien ;ste dele*ue Siste$a de Pensiones

(l doctor ,edro 0el .spina5 ,residente de la (dministradora #olom<iana

de ,ensiones F #.L,%0D/.0%D (l doctor >rancisco ?l:aro Ramre9 Ri:era5 Director !eneral del >ondo de ,re:isi$n Docial del #on*reso de la RepC<lica F >.0,R%#.0 Poder Le,islati:o
(l doctor Roy 4arreras +onteale*re5 ,residente del #on*reso de la

RepC<lica Poder e*ecuti:o

(l doctor +auricio #"rdenas Dantamara5 +inistro de 2acienda y #r;dito

,C<lico (l doctor Rafael ,ardo Rueda5 +inistro del 1ra<a)o Entidades de control

32

(l doctor (le)andro .rd$&e9 +aldonado5 ,rocurador !eneral de la

0aci$n ( la doctora Dandra +orelli Rico5 #ontralora !eneral de la RepC<lica (l doctor -or*e (rmando .t"lora !$me95 Defensor del ,ue<lo ( los anteriores in:itados se decidi$5 por el mismo auto5 =acer las si*uientes pre*untas concretas5 en las cuales de<a <asarse su inter:enci$n:
a) MCules son los "roble as estructurales !el &iste a General !e

/ensiones# sus causas % sus "osibles soluciones[

b) \Cul es la cobertura !el siste a general !e "ensiones[ c) \Gu

e!i!as se 3an i "le enta!o "ara au entar la cobertura % cules se tiene "ro%ecta!o i "le entar[ acroecon2 ico !e la Re(or a Constitucional 1 !e 9??)[

d) \Cul 3a si!o el i "acto

e) \Conoce o 3a reali7a!o alg+n estu!io sobre el i "acto

acroecon2 ico !el rgi en es"ecial !e Congresistas[

f) \Cul el n+ ero !e "ersonas "ensiona!as 'ue reciben una

"ensi2n su"erior a los 9) salarios 4igentes[

.ni os legales

ensuales

g) \Cul es la "ro%ecci2n !el n+ ero !e "ersonas 'ue "o!r.an# en

el (uturo# ser bene(iciarias !e "ensiones su"eriores a 9) salarios .ni os legales ensuales 4igentes[
h) \Ba reali7a!o alg+n estu!io sobre el i "acto a

e!iano % largo "la7o !el rgi en es"ecial !e Congresistas en la estabili!a! (inanciera !el siste a !e "ensiones[ e!ia % !e los reg. enes es"eciales# es"ec.(ica ente el !e los bene(iciarios !el rgi en es"ecial !e Congresistas[

i) \Cul es el 4alor !el "asi4o "ensional !el rgi en !e "ri a

j) \E6"li'ue si el rgi en !e "ri a

e!ia tiene un co "onente !istributi4o % re!istributi4o % en 'u consiste[ e!i!as 3a to a!o "ara !is inuir el !(icit "ensional % cules tiene "ro%ecta!as a!o"tar en el (uturo[ bene(iciarios !e "ri a e!ia % !e los reg. enes es"eciales# !iscri inan!o "or ingresos ba$os# e!ios % altos[

k) \Gu

l) \Cul es el "ro e!io !el 4alor !e las "ensiones !e los

33

m) \Cul es el "ro e!io !el 4alor !e las "ensiones !e4enga!as

actual ente "or a'uellos bene(iciarios !el rgi en es"ecial !e Congresistas# !is"uesto "or el art.culo 17 !e la Le% < !e 1>>9[
n) \Cul 3a si!o la a"licaci2n !e la Re(or a Constitucional 1 !e

9??)# (rente a las "ensiones causa!as con anteriori!a! a su 4igencia[

o) \Cul 3a si!o la inter"retaci2n (rente al to"e en el 4alor !e la

"ensi2n 'ue !is"uso el Acto Legislati4o 1 !e 9??)# en relaci2n con las "ensiones causa!as con anteriori!a! al ;1 !e $ulio !e 9?1?[ %n anexo 0o 15 se ad)unta cuadro con el resumen de las inter:enciones de cada in:itado5 respecto de los puntos principales de discusi$n
3. 3.1.

CONS/DERAC/ONES

CO PETENC/A #onforme al artculo 241 ordinal 4O de la #onstituci$n5 la #orte es competente para conocer de la constitucionalidad del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 HJe!iante la cual se se,alan las nor as# ob$eti4os % criterios 'ue !ebe obser4ar el Gobierno Nacional "ara la (i$aci2n !el rgi en salarial % "restacional !e los e "lea!os "+blicos# !e los ie bros !el Congreso Nacional % !e la 1uer7a /+blica % "ara la (i$aci2n !e las "restaciones sociales !e los Traba$a!ores O(iciales % se !ictan otras !is"osiciones# !e con(or i!a! con lo estableci!o en el art.culo 1)?# nu eral 1># literales e: % (: !e la Constituci2n /ol.tica55 ya 'ue se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de textos normati:os 'ue =acen parte de una ley

3.2.

PRO5LE A ?4RCD/CO #orresponde a la Dala determinar si se desconoce5 dentro del marco de un %stado Docial de Derec=o5 la cl"usula de i*ualdad y los principios de eficiencia5 uni:ersalidad y solidaridad consa*rados en el artculo 48 de la #onstituci$n ,oltica F tal y como fue reformada por el (cto Le*islati:o 1 de 288G-5 el esta<lecimiento de un r;*imen pensional especial a fa:or de los #on*resistas y de todos a'uellos a los 'ue les es aplica<le el artculo 17 de la Ley 4 de 19921 Rste comprende Fa )uicio

1 %sta condici$n se predica i*ualmente a los dem"s ser:idores pC<licos a 'uienes les resulte aplica<le el
artculo 17 de la Ley 4 de 19925 entre 'uienes se encuentran los +a*istrados de (ltas #ortes 6(rt 28 Decreto 184 de 19947 y ciertos funcionarios de la rama )udicial y del +inisterio ,C<lico y de $r*anos de control5 como el ,rocurador !eneral de la 0aci$n 6Decreto BG de 1998 (rt 2G75 el >iscal !eneral de la 0aci$n5 Re*istrador 0acional del %stado #i:il5 #ontralor !eneral5 el Defensor del ,ue<lo5 Dele*ados ante la #orte Duprema de -usticia y #onse)o de %stado 6(rt 2G del decreto B82 del 18 de a<ril de 28827

34

de los demandantes- re*las 'ue les permiten acceder5 en me)ores condiciones 'ue el resto de la po<laci$n5 a prestaciones de naturale9a pensional %n particular5 los demandantes censuran 'ue: 8i9 la mesada pensional 'ue pueden reclamar no est" su)eta al tope esta<lecido en el (cto Le*islati:o 1 de 288G5 8ii9 no sea proporcional a las coti9aciones efectuadas al sistema durante su :ida la<oral5 8iii9 la forma de li'uidar el in*reso se toma a partir del Cltimo a&o de ser:icio y no como lo consa*ra el r;*imen *eneral de pensiones y 8i:9 el incremento anual se =ace en relaci$n con el salario mnimo a diferencia de todas las dem"s mesadas pensionales 'ue son rea)ustadas de conformidad con el ndice de precios de consumidor 6/,#7 #omo se aprecia en el ac"pite de antecedentes de esta sentencia5 las posiciones respecto de la norma demandada son di:ersas ( manera de e)emplo se recuerda lo sostenido por al*unos inter:inientes %l #ole*io de (<o*ados del 1ra<a)o y la #entral 3nitaria de 1ra<a)adores inter:inieron en el proceso y solicitaron declarar la /NE2E34/5/L/DAD de la disposici$n acusada5 al considerar 'ue contra:iene la sosteni<ilidad del sistema pensional por cuanto se reconoce una pensi$n sin 'ue se =ayan =ec=o las coti9aciones para el efecto (*re*an 'ue al li'uidar la pensi$n de un #on*resista se encuentran ru<ros a los cuales la mayora de tra<a)adores colom<ianos no tienen acceso %l >ondo de ,re:isi$n Docial del #on*reso de la RepC<lica5 solicit$ la E2E34/5/L/DAD COND/C/ONADA5 aduciendo 'ue la #orte de<e determinar c$mo se adecua a la #onstituci$n el r;*imen pensional de #on*resistas a la lu9 de la reforma constitucional de 288G 'ue cam<i$ el paradi*ma de las pensiones en #olom<ia La (dministradora #olom<iana de ,ensiones F #.L,%0D/.0%D y el Departamento (dministrati:o de la >unci$n ,C<lica inter:inieron en el proceso para defender la existencia de cosa )u9*ada constitucional y por tanto5 solicitaron ESTARSE A LO RES4ELTO en la Dentencia #-B88 de 1999 ,or su parte5 >%#.D%5 el +inisterio ,C<lico y el De*uro Docial solicitan 'ue la #orporaci$n se declare /N7/5/DA al considerar 'ue la disposici$n se encuentra dero*ada a partir de la expedici$n del (cto Le*islati:o 81 de 288G 0o o<stante5 el /nstituto de De*uros Dociales considera 'ue de<e interpretarse 'ue s$lo son <eneficiarios del r;*imen de transici$n a'uellos 'ue para el 1 de a<ril de 1994 estu:iesen inscritos en el r;*imen especial

35

(ntes de a<ordar el pro<lema )urdico 'ue se plantea en la demanda5 la #orte de<e resol:er tres asuntos pre:ios5 relacionados con la solicitud de nulidad del tr"mite de constitucionalidad presentada por al*unos ciudadanos5 la :i,encia de la dis'osici&n de$andada y la existencia de la cosa *u.,ada constitucional %n este orden de ideas5 si a partir de este an"lisis se considera 'ue la #orporaci$n es competente para emitir un pronunciamiento de fondo5 proceder" a anali9arse si el r;*imen pensional especial pre:isto para los #on*resistas5 resulta contrario a los principios 'ue inspiran el sistema de se*uridad social en pensiones contenido en el artculo 48 Duperior y si es :iolatorio del derec=o a la i*ualdad
3.3. 3.3.1.

C4EST/ONES PREL/ /NARES Solicitud de nulidad

%l 22 de fe<rero del 28135 los ciudadanos .scar -os; Due&as Rui95 (l<erto ,ardo 4arrios y .rlando Restrepo ,ul*arn5 en nom<re propio y en representaci$n de (0,,% 6(sociaci$n 0acional de ,arlamentarios ,ensionados75 D/01R(/DD y de la #onfederaci$n de ,ensionados de #olom<ia5 respecti:amente5 solicitaron Hla nuli!a! !e lo actua!o a "artir !e la "resentaci2n !el borra!or !e sentencia5. %n primer lu*ar5 los accionantes sostienen 'ue se encuentran le*itimados para interponer la nulidad por cuanto fueron in:itados para inter:enir dentro de la audiencia pC<lica 'ue tu:o lu*ar el 24 de enero del 2813 %n este orden de ideas5 en (uto de fec=a 13 de diciem<re de 2812 se con:oc$ a (0,,%5 'uien desi*n$ a los ciudadanos .scar Due&as Rui9 y %dmundo L$pe9 !$me95 al ,residente de D/01R(/DD5 (l<erto ,ardo 4arrios y a la #onfederaci$n #olom<iana de ,ensionados representada por .rlando Restrepo ,ul*arn Los solicitantes aducen 'ue Hla "rensa# la ra!io# la tele4isi2n# trataron con los "eores e".tetos# inicial ente a e6 "arla entarios % e6 agistra!os# generali7an!o# sin e6ce"ci2n alguna] luego lo 3icieron contra 'uienes estn en el rgi en !e "ri a e!ia con "restaci2n !e(ini!aI (*re*an 'ue en este am<iente los medios de comunicaci$n =a<ran tenido acceso al proyecto de sentencia y en ese orden de ideas ;ste Hno estar.a e6ento !e 'ue!ar a"risiona!o "or la ca isa !e (uer7a 'ue crea la teor.a % la "ra6is !e la "ro"agan!a5. De otro lado5 los peticionarios =acen referencia a 'ue uno de los pasos procesales dentro de la acci$n pC<lica de inconstitucionalidad5 es el de proyecto de sentencia cuyo o<)eti:o es su presentaci$n a los dem"s ma*istrados5 y no a los dem"s medios de comunicaci$n ,or ello Hal "ublicitarse el "ro%ecto el "ro%ecto !e sentencia# en el conte6to antes in!ica!o# esto contribu%e a la 4iolaci2n !el !ebi!o "roceso sustanti4o "or'ue el "re aturo borra!or no solo se a"art2 !e las nor as "ro"ias

36

!el $uicio# sino 'ue 4iabili72 !iscusiones colaterales % alta ente noci4as "ara los !erec3os (un!a entales !e los $ubila!os.5. 1am<i;n se&ala 'ue la audiencia pC<lica =a de<ido cele<rarse con anterioridad al re*istro del proyecto de sentencia5 por'ue si no fuese as5 H ser.a un salu!o a la ban!era %a 'ue lo !ic3o en la au!iencia si "le ente ser.a relaciona!o !entro !e la 3istorici!a! !el "roceso "ero no !entro !e la !iscusi2n argu entati4a.5 Los peticionarios =acen una descripci$n de la situaci$n de #olpensiones y a*re*an 'ue los medios de comunicaci$n =an reali9ado una campa&a de despresti*io contra el r;*imen de prima media y5 en su opini$n5 =an utili9ado el proyecto de sentencia para dic=os fines >inali9an sus ar*umentos aduciendo 'ue existe una estrata*ema para 'ue la ciudadana considere 'ue el r;*imen de prima media es in:ia<le De i*ual manera considera 'ue no es posi<le la afectaci$n de los derec=os ad'uiridos %n este orden de ideas5 para los ciudadanos5 el conocimiento del proyecto de sentencia por parte de los medios de comunicaci$n influye inde<idamente en las resultas de la decisi$n5 situaci$n 'ue desconoce el de<ido proceso
3.3.1.1

0o existe le*itimaci$n para la interposici$n de la nulidad

%sta #orporaci$n =a considerado 'ue s$lo est" le*itimado para solicitar la nulidad de sus sentencias5 proferidas en sede de control de constitucionalidad5 'uien =a actuado como parte o como inter:iniente en el proceso2 (=ora <ien5 so<re esta Cltima cate*ora5 la de ciudadano inter:iniente5 con:iene indicar 'ue5 tal como lo se&ala su desi*naci$n5 el ciudadano de<e ostentar la calidad de inter:iniente5 la cual se ad'uiere cuando efecti:amente ;ste radica en la Decretara !eneral de la #orte #onstitucional5 escrito de inter:enci$n con destino al proceso correspondiente5 y dentro de los t;rminos 'ue el )ue9 de control de constitucionalidad indi'ue para ello %sto es5 dentro de los die9 das de fi)aci$n en el lista para inter:enci$n ciudadana5 re*ulados en el inciso se*undo del artculo 7O del Decreto 28B7 de 1991 %n el t;rmino de fi)aci$n5 se*Cn constancia de la Decretara !eneral de la #orporaci$n inter:inieron: el #ole*io de (<o*ados del 1ra<a)o5 la >ederaci$n #olom<iana de %ducadores F >%#.D%5 la (dministradora #olom<iana de ,ensiones F #.L,%0D/.0%D5 el Departamento (dministrati:o de la >unci$n ,C<lica y el >ondo de ,re:isi$n Docial del #on*reso de la RepC<lica F >.0,R%#.0
2 (uto 829 de 2889

37

%s decir5 dentro del t;rmino de fi)aci$n en lista5 los ciudadanos .scar -os; Due&as Rui95 (l<erto ,ardo 4arrios y .rlando Restrepo ,ul*arn5 en nom<re propio y en representaci$n de (0,,% 6(sociaci$n 0acional de ,arlamentarios ,ensionados75 D/01R(/DD y de la #onfederaci$n de ,ensionados de #olom<ia5 respecti:amente5 no inter:inieron en el proceso de constitucionalidad Los peticionarios solo participaron con posterioridad5 en la audiencia pC<lica con:ocada en este proceso por citaci$n de la #orte5 como :oceros de las mencionadas asociaciones5 de conformidad con lo pre:isto en el artculo 13 del Decreto 28B7 de 1991 %n consecuencia5 se ne*ar" la solicitud de nulidad por falta de le*itimaci$n de los peticionarios
3.3.2.

0i,encia de la nor$a (l*unos inter:inientes plantean a la #orporaci$n la imposi<ilidad de pronunciarse so<re el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 en ra9$n a 'ue consideran 'ue a partir de la :i*encia del (cto Le*islati:o 81 de 288G5 el r;*imen especial de #on*resistas fue dero*ado Lo anterior por cuanto este Cltimo dispuso: 6i7 SA "artir !e la 4igencia !el "resente Acto Legislati4o# no 3abr reg. enes es"eciales ni e6ce"tua!os# sin "er$uicio !el a"licable a la (uer7a "+blica# al /resi!ente !e la Re"+blica5 y 6ii7 /argra(o transitorio 9o. &in "er$uicio !e los !erec3os a!'uiri!os# el rgi en a"licable a los ie bros !e la 1uer7a /+blica % al /resi!ente !e la Re"+blica# % lo estableci!o en los "argra(os !el "resente art.culo# la 4igencia !e los reg. enes "ensionales es"eciales# los e6ce"tua!os# as. co o cual'uier otro !istinto al estableci!o !e anera "er anente en las le%es !el &iste a General !e /ensiones e6"irar el ;1 !e $ulio !el a,o 9?1?^.

3.3.2.1.De manera reiterada esta #orporaci$n =a se&alado 'ue el control de

constitucionalidad no procede frente a normas dero*adas %n este orden de ideas5 antes de adelantar el )uicio a<stracto de constitucionalidad es preciso anali9ar la :i*encia de la disposici$n atacada %n ese sentido5 es claro 'ue normas 'ue ya no est"n en el ordenamiento )urdico por decisi$n expresa o t"cita del le*islador ordinario o extraordinario no pueden ser o<)eto del control de constitucionalidad5 por cuanto su exclusi$n del mundo )urdico ya se produ)o y5 como tal5 carece de fundamento contrastar la disposici$n con la #onstituci$n5 toda :e9 'ue la supremaca e inte*ridad de la normati:a superior no est" en )ue*o La re*la anterior tiene una excepci$n 'ue la )urisprudencia constitucional se =a encar*ado de ela<orar5 al admitir 'ue el an"lisis so<re la :i*encia de una disposici$n no de<e estudiar simplemente si ella =a sido dero*ada5 sino 'ue tam<i;n de<e inda*ar si5 pese a su exclusi$n del ordenamiento5 la misma si*ue proyectando sus efectos5 e:ento en el cual5 pese a 'ue el precepto ya no =ace parte del ordenamiento )urdico5 a la #orte #onstitucional5 en cumplimiento de

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sus funciones de sal:a*uarda de la inte*ridad y supremaca de la #onstituci$n5 le compete reali9ar el an"lisis correspondiente5 para determinar su compati<ilidad con los preceptos superiores y en caso de encontrarla incompati<le con el ordenamiento constitucional5 impedir 'ue sus efectos se si*an irradiando 2a dic=o esta #orporaci$n: Cierta ente# la $uris"ru!encia reitera!a ente 3a sosteni!o 'ue la sustituci2n o !erogatoria !e una nor a no es "or s. is a oti4o o causa "ara el rec3a7o !e la !e an!a o "ara 'ue la Corte "ro(iera un (allo in3ibitorio] lo anterior "or cuanto la nor a "ue!e encontrarse "ro!ucien!o e(ectos $ur.!icos# o llegar a "ro!ucirlos en el (uturo# "or lo cual "ue!e ser necesario un "ronuncia iento !e rito. As. "ues# si la Corte 3a consi!era!o 'ue antiene co "etencia "ara conocer % !eci!ir !e an!as !e inconstitucionali!a! !irigi!as en contra !e !is"osiciones 'ue 3an "er!i!o 4igencia as no e(icacia# es !ecir 'ue siguen "ro!ucien!o e(ectos $ur.!icos a "esar !e 3aber si!o !eroga!as o sustitui!as53.
3.3.2.2.%l (cto Le*islati:o 1 de 288G5 por medio del cual se adicion$ el

artculo 48 Duperior5 dispuso 'ue a partir de su :i*encia5 esto es5 desde el 2G de )ulio de 288G5 no =a<ra re*menes especiales ni exceptuados5 sin per)uicio de los derec=os ad'uiridos y de los re*menes aplica<les a los miem<ros de la >uer9a ,C<lica y el ,residente de la RepC<lica %sta misma disposici$n se&al$ 'ue la :i*encia de los re*menes pensionales especiales y de los exceptuados5 as como cual'uier otro distinto al r;*imen especial contenido en la Ley 188 de 19935 expirara el 31 de )ulio de 28185 excepto para los tra<a)adores 'ue estando en dic=o r;*imen5 adem"s5 tu:ieran coti9adas al menos 7G8 semanas o su e'ui:alente en tiempo de ser:icios a la entrada en :i*encia del presente (cto Le*islati:o5 a los cuales se les mantendr" dic=o r;*imen =asta el a&o 2814 Lo anterior permite entonces concluir 'ue5 con las precisiones anteriormente se&aladas5 en :irtud del r;*imen de transici$n pre:isto en el artculo 3B de la Ley 188 de 1993 y la sal:a*uarda consa*rada en el (cto Le*islati:o 1 de 288G5 el r;*imen especial de #on*resistas si*ue aplic"ndose tanto a a'uellos 'ue ad'uirieron el derec=o <a)o su amparo5 como para a'uellos 'ue al 2G de )ulio de 288G =u<iesen coti9ado al menos 7G8 semanas al sistema de se*uridad social en pensiones %n este orden de ideas5 contrario a lo sostenido por el +inisterio ,C<lico5 el control 'ue est" llamada la #orte a e)ercer recae5 no so<re la situaci$n indi:idual y concreta de los destinatarios del r;*imen especial de los #on*resistas5 sino so<re la norma *eneral 'ue esta<lece las condiciones
3 #fr Dentencia #-18B7 de 2888 + , +arco !erardo +onroy #a<ra %n el mismo sentido se pueden consultar5 ente otras5 las si*uientes sentencias: #-397 de 199G + , -os; !re*orio 2ern"nde9 !alindo5 #-1144 de 2888 + , Aladimiro 0aran)o +esa5 #-881 de 2888 + , +anual -os; #epeda5 #-389 de 2889 + , -or*e /:"n ,alacio5 y #-714 de 2889 + , +ara Aictoria #alle #orrea

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a partir de las cuales la misma es definida5 'ue adem"s tiene un car"cter *eneral De concluye entonces 'ue5 si <ien el Decreto 1293 de 1994 orden$ la incorporaci$n de todos los funcionarios del #on*reso al r;*imen *eneral de pensiones5 con excepci$n de los <eneficiarios del r;*imen de transici$n5 y 'ue por tanto5 el r;*imen creado por el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 se encuentra dero*ado5 ;ste ri*e de manera ultracti:a y aCn produce efectos )urdicos en nuestro ordenamiento %sto o<edece a 'ue5 en consideraci$n a la existencia de una multiplicidad de re*menes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 188 de 19935 y con el prop$sito de prote*er la expectati:a le*tima de ad'uirir el derec=o a la pensi$n en las condiciones particulares de cada r;*imen5 la misma ley5 en su artculo 3B5 pre:i$ un r;*imen de transici$n5 'ue fue adem"s respetado por el (cto Le*islati:o 1 de 288G5 con al*unos a)ustes en cuanto a su :i*encia futura %n :irtud de lo anterior5 el examen constitucional de esta disposici$n 'ue fue dero*ada5 co<ra sentido5 en la medida en 'ue es "osible la 4aloraci2n !e constitucionali!a! !e nor as !eroga!as# cuan!o se esti e 'ue las is as# "ese a la !erogatoria# estn "ro!ucien!o o "ue!en llegar a "ro!ucir e(ectos $ur.!icos.5
3.3.3.

/neDistencia de cosa *u.,ada %n la Dentencia #-B88 de 1999 esta #orporaci$n declar$ la exe'ui<ilidad del artculo acusado Din em<ar*o5 no puede afirmarse 'ue =a operado la cosa )u9*ada constitucional y 'ue ello impide emitir un pronunciamiento de fondo en este caso por :arias ra9ones:

3.3.3.1. La 'ri$era se <asa en el =ec=o 'ue en la Dentencia #-B88 de 28895

la #orporaci$n no reali9$ nin*Cn an"lisis de la constitucionalidad de la norma5 de conformidad con el modelo y los fines del %stado Docial de Derec=o %ste an"lisis resulta fundamental para estudiar la constitucionalidad de cual'uier r;*imen pensional %n dic=a sentencia5 la cosa )u9*ada fue relati:a por cuanto la #orte limit$ los efectos de su fallo a los car*os estudiados en a'uella oportunidad %llo permite entonces 'ue en el futuro :uel:an a plantearse ar*umentos de inconstitucionalidad so<re la misma disposici$n 'ue tu:o pronunciamiento anterior4 La parte resoluti:a de la Dentencia #B88 de 2889 consa*r$: HCeclrense EXEQUIBLES# en los tr inos !e

4 Do<re el alcance y si*nificado de la cosa )u9*ada material y formal5 de un lado5 y a<soluta y relati:a5 de otro5 pueden consultarse5 entre muc=as otras5 las sentencias #-774 de 28815 #-884 de 28835 #-839 de 28835 #-4B9 de 28885 #-1122 de 2884 y #-318 de 2882

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esta &entencia# el literal ll: !el art.culo 9 % el art.culo 17 !e la Le% < !e 1>>95
3.3.3.2. %n se,undo lu,ar5 entre la expedici$n de la Dentencia #-B88 de 1999

y la interposici$n de la demanda5 se produ)o un cam<io en el par"metro normati:o de control deri:ado de la expedici$n del (cto Le*islati:o 1 de 288G5 'ue5 como se explicar" m"s adelante5 cam<ia las re*las constitucionales so<re el r;*imen pensional5 y por tanto5 se produ)o una inconstitucionalidad so<re:iniente %n relaci$n con la inconstitucionalidad so1re:iniente5 ;sta tiene lu*ar cuando se produce una modificaci$n posterior de las normas constitucionales o de la conformaci$n de las normas 'ue inte*ran el <lo'ue de constitucionalidad a partir de las cuales se reali9$ el control5 por cuanto ello supondra la modificaci$n del patr$n de comparaci$n %n la Dentencia #-238 de 288B5 se di)o al respecto: 1rente a lo 'ue la acci2n "+blica surge co o el ecanis o "ara !eclarar la inconstitucionali!a!. - otra# 'ue tiene 'ue 4er con la o!i(icaci2n "osterior !e las nor as constitucionales o !e la con(or aci2n !e las nor as 'ue integran el blo'ue !e constitucionali!a!. Lo cual su"one la o!i(icaci2n !el "atr2n !e co "araci2n a "artir !el cual se reali72 el cote$o# "ro"io !el e$ercicio !el control !e constitucionali!a!# 'ue se 3i7o entre las nor as estatutarias % las nor as !el blo'ue !e constitucionali!a!. /or lo 'ue en !ic3a situaci2n no "o!r.a 3ablarse en estricto senti!o !e un "ronuncia iento "re4io !e la Corte Constitucional sobre el asunto. En conclusi2n# estas situaciones "o!r.an generar una inconstitucionali!a! sobre4i4iente# ante la cual sobre4iene igual ente el !eber !e la Corte Constitucional !e re"ararla. Lo anterior es una consecuencia l2gica !e la i "osibili!a! aterial !e 'ue los $ueces !e control !e constitucionali!a! "ue!an antici"arse W e!iante el control "re4io W a to!as las "osibles inconstitucionali!a!es !eri4a!as !e la a"licaci2n (utura !e las le%es.5
3.3.3.3. %n tercer lu,ar5 los ar*umentos por los cuales la #orte descart$ el

desconocimiento del derec=o a la i*ualdad en la Dentencia #-B88 de 19995 de<en ser re:isados a partir de la expedici$n del (cto Le*islati:o 1 de 288G (ll se consider$ 'ue la in:estidura 'ue ostentan los #on*resistas es ra9$n suficiente para esta<lecer a su fa:or un r;*imen pensional especial 0o o<stante5 a partir del (cto Le*islati:o5 el ordenamiento constitucional propu*na por la existencia de un r;*imen *eneral al cual de<en encontrarse sometidos todos los =a<itantes sin distinci$n5 sin per)uicio del llamado r;*imen de transici$n5 y por ello5 el
G + , 2um<erto (ntonio Dierra ,orto

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ar*umento en el 'ue se <as$ la Dentencia #-B88 de 1999 de<e ser anali9ado a la lu9 del (cto Le*islati:o 1 de 288G 4a)o esta $ptica5 la #orporaci$n de<e estudiar si <a)o la $ptica de esta nue:o es'uema pensional introducido en 288G5 el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 desconoce o no la *aranta a la i*ualdad consa*rada en el artculo 13 Duperior
3.3.3.4. La cuarta ra9$n tiene 'ue :er con lo 'ue la )urisprudencia =a

denominado cam<io del contexto normati:o %ste concepto =ace referencia a 'ue si <ien el )ue9 constitucional est" o<li*ado a respetar y estarse a lo 'ue en su momento se resol:i$ so<re un determinado tema5 tam<i;n de<e ser consciente de 'ue en la sociedad se presentan cam<ios culturales5 polticos y normati:os 'ue5 en un momento determinado5 lo de<en lle:ar a efectuar un nue:o an"lisis so<re normas 'ue fueron consideradas exe'ui<les en un tiempo pero 'ue5 a la lu9 de los nue:os sentidos normati:os resultantes de una e:oluci$n en la interpretaci$n de la norma demandada o en las normas constitucionales - en especial en ra9$n del Hderec=o :i:ienteI plasmado en las sentencias )udiciales - 5 pueden no serlo6 %n este orden de ideas5 se considera 'ue5 en el presente caso 8i9 en tanto el fallo anterior no efectu$ el an"lisis propuesto a=ora por el demandante y 8ii9 el contexto normati:o =a :ariado5 es posi<le afirmar 'ue no =a operado el fen$meno de la cosa )u9*ada constitucional %n otros t;rminos5 no se cumplen dos de los re'uisitos para la existencia de la cosa )u9*ada5 por'ue no existe identidad en la ar*umentaci$n empleada por la #orte para resol:er la acusaci$n y la 'ue a=ora se presenta en la demanda o<)eto de an"lisis
34

EL ESTADO SOC/AL DE DEREC7O CO O PR/NC/P/O A LA L4E DEL C4AL DE5EN 0ALORARSE E /NTERPRETARSE LOS RE#C ENES PENS/ONALES El Estado Social de DerecFo co$o >or$a de or,ani.aci&n 'olAtica

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B #fr Dentencias #-447 de 1997 y #-774 de 28815 en esta Cltima expresamente se se&al$: es necesario a!4ertir# 'ue !e anera e6ce"cional# resulta "osible 'ue el $ue7 constitucional se "ronuncie !e (on!o sobre nor as 'ue 3ab.an si!o ob$eto !e !ecisi2n !e e6e'uibili!a! "re4ia. El carcter !in ico !e la Constituci2n# 'ue resulta !e su "er anente tensi2n con la reali!a!# "ue!e con!ucir a 'ue en !eter ina!os casos resulte i "erati4o 'ue el $ue7 constitucional !eba o!i(icar su inter"retaci2n !e los "rinci"ios $ur.!icos "ara a$ustarlos a las necesi!a!es concretas !e la 4i!a colecti4a L aun cuan!o no 3a%a 3abi!o ca bios (or ales en el te6to (un!a ental L# lo 'ue inci!e necesaria ente en el $uicio !e constitucionali!a! !e las nor as $ur.!icas. El conce"to !e Constituci2n 4i4iente5 "ue!e signi(icar 'ue en un o ento !a!o# a la lu7 !e los ca bios econ2 icos# sociales# "ol.ticos# e incluso i!eol2gicos % culturales !e una co uni!a!# no resulte sostenible# a la lu7 !e la Constituci2n# L 'ue es e6"resi2n# "recisa ente# en sus conteni!os nor ati4os % 4alorati4os# !e esas reali!a!es L# un "ronuncia iento 'ue la Corte 3a%a 3ec3o en el "asa!o# con (un!a ento en signi(icaciones constitucionales aterial ente !i(erentes a a'uellas 'ue a3ora !eben regir el $uicio !e Constitucionali!a! !e una !eter ina!a nor a. En estos casos# no se "ue!e consi!erar 'ue el (allo 4ulnera la cosa $u7ga!a# %a 'ue el nue4o anlisis "arte !e un arco o "ers"ecti4a !istinta# 'ue en lugar !e ser contra!ictorio con!uce a "recisar los 4alores % "rinci"ios constitucionales % "er iten aclarar o co "le entar el alcance % senti!o !e una instituci2n $ur.!ica.5

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De acuerdo con el artculo 1O de la #onstituci$n5 #olom<ia es un %stado Docial de Derec=o fundado en el respeto de la di*nidad =umana5 el tra<a)o5 la solidaridad y la pre:alencia del inter;s *eneral5 entre otras caractersticas ( partir de esta disposici$n5 la )urisprudencia constitucional =a definido el %stado Docial de Derec=o como una H6T7 (or a !e organi7aci2n "ol.tica 'ue tiene co o uno !e sus ob$eti4os co batir las "enurias econ2 icas o sociales % las !es4enta$as !e !i4ersos sectores# gru"os o "ersonas !e la "oblaci2n# "restn!oles asistencia % "rotecci2n57. Do<re el ori*en de esta f$rmula poltica5 es pertinente citar la Dentencia #-18B4 de 288185 en la 'ue la #orporaci$n explic$: La (2r ula "ol.tica !el Esta!o &ocial !e Cerec3o surge en la "ostguerra euro"ea co o una (or a !e organi7aci2n estatal 'ue "reten!e corregir las li itaciones !e la conce"ci2n clsica !el Esta!o !e Cerec3o# e6"resi2n "ol.tica !e una socie!a! co "uesta "or in!i4i!uos concebi!os abstracta ente co o libres e iguales. La teor.a !el esta!o !el siglo T@T % "rinci"ios !el TT "art.a !e la i!ea !el ciu!a!ano co o "ersona a!ulta# letra!a# "ro"ietaria# general ente asculina# % libre (rente al "o!er "+blico. Ces!e esta "ers"ecti4a# la socie!a! era aut2no a "ara el asegura iento !e su re"ro!ucci2n aterial % cultural# "or lo 'ue el Esta!o estaba "rioritaria ente !estina!o a "roteger a las "ersonas (rente a "eligros internos % e6ternos "or e!io !e la "olic.a# el e$rcito % la $usticia. No obstante# la recesi2n econ2 ica !e la "ri era "osguerra % la e6"ansi2n !e las i!eas socialistas# aco "a,a!as !e reacciones !e corte igualitario !entro !e las !octrinas liberales % conser4a!oras# as. co o la creciente in!ustriali7aci2n % tecni(icaci2n !e las socie!a!es# 4inieron a !e$ar en claro 3asta 'u "unto el ser 3u ano no es real ente libre e igual !ebi!o a li itaciones naturales % sociales# !entro !e las cuales sobresalen las econ2 icas. Es "or ello 'ue se ace"ta 'ue# en uc3os casos# la liberta! % la igual!a! re'uieren "ara su reali7aci2n !e e!i!as# acciones# "restaciones# ser4icios# 'ue la "ersona# "or s. is a# no "ue!e asegurar. El Esta!o !e !erec3o e4olucion2 as.# !e un esta!o liberal !e ocrtico a uno social# ta bin !e ocrtico# animado por el propsito de que los presupuestos materiales de la libertad la igualdad para todos estn efecti!amente asegurados5 6ne*rilla fuera del texto7 9
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Princi'ios )ue ,uAan el Estado Social de DerecFo

7 #fr Dentencia 1-42B de 1992 + , %duardo #ifuentes +u&o9 8 + , +anuel -os; #epeda %spinosa 9 Do<re los or*enes del %stado Docial de Derec=o :er tam<i;n la Dentencia #-288 de 2812 + , Luis %rnesto Aar*as Dil:a

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#omo de)an :er estas referencias5 el %stado Docial de Derec=o como forma de or*ani9aci$n poltica es *uiada por :arios principios entre los 'ue se destacan5 de conformidad con el artculo 1O de la #arta5 la i*ualdad5 la di*nidad5 el tra<a)o y la solidaridad
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%l artculo 13 de la #onstituci$n reconoce el 'rinci'io de i,ualdad en dos dimensiones: i*ualdad formal e i*ualdad material La primera5 le*ado del %stado li<eral cl"sico5 se caracteri9a por la exi*encia de i*ualdad de trato por las leyes y las re*ulaciones a partir de la premisa de 'ue todos los indi:iduos son li<res e i*uales ,or tanto5 la i*ualdad formal demanda del %stado una acti:idad imparcial 18y proscri<e cual'uier diferenciaci$n in)ustificada5 ori*inada por e)emplo en ra9ones de sexo5 ra9a5 ori*en nacional o familiar5 len*ua5 reli*i$n5 opini$n poltica o filos$fica5 entre otros criterios ( la lu9 de esta faceta de la i*ualdad5 un tratamiento diferenciado ser" posi<le solamente cuando se o<ser:en los si*uientes par"metros: H"ri ero# 'ue los 3ec3os sean !istintos] segun!o# 'ue la !ecisi2n !e tratarlos !e anera !i(erente est (un!a!a en un (in ace"ta!o constitucional ente] % tercero# 'ue la consecuci2n !e !ic3o (in "or los e!ios "ro"uestos sea "osible % a!e s a!ecua!aI11 La i*ualdad material5 de otro lado5 parte del reconocimiento de la existencia de desi*ualdades en la sociedad5 fruto no solamente de la naturale9a5 sino tam<i;n de los arre*los econ$micos5 sociales5 culturales y polticos5 las cuales constituyen un o<st"culo para *o9ar5 desde una perspecti:a material5 de los derec=os constitucionales12 %n este orden de ideas5 el principio de i*ualdad desde la perspecti:a material exi*e al %stado adoptar medidas para contrarrestar tales desi*ualdades y ofrecer a todas las personas oportunidades para e)ercer sus li<ertades5 desarrollar sus talentos y superar los apremios materiales13 #omo se indic$ en la Dentencia 1-42B de 19925 esta dimensi$n del principio de i*ualdad puede desarrollarse mediante acciones afirmati:as Ftratos diferenciados fa:ora<les- a fa:or de los *rupos =ist$ricamente

18 Do<re los or*enes de la li<ertad as entendida5 la #orte record$ lo si*uiente en la Dentencia #-288 de 2812 + , Luis %rnesto Aar*as Dil:a: 8Z: el Esta!o liberal se (un!a en el reconoci iento !e la igual!a! (or al entre los ciu!a!anos# concebi!os ba$o un criterio !e !e ocracia censitaria# % la acti4i!a! i "arcial !el a"arato estatal# en tanto "re isa "ara su"erar los "ri4ilegios % la arbitrarie!a! "ro"ia !e los reg. enes onr'uicos % absolutos. En ese escenario# las liberta!es "+blicas# a!scritas con la is a intensi!a! a los 'ue a!'uir.an el estatus !e ciu!a!an.a# eran barreras ante el e$ercicio !e los "o!eres o n. o!os. /or en!e# no eran concebibles trata ientos !i(erencia!os entre los integrantes !e la co uni!a! "ol.tica# "recisa ente "or'ue ello no ser.a na!a !istinto 'ue 4ol4er al rgi en !e "ri4ilegios % (a4ores regios 'ue las re4oluciones burguesas abolieron en occi!ente. 1 1 1 1 Esta (or ulaci2n !el e$ercicio !el "o!er "ol.tico est (un!a!a# "or en!e# en la i!eali7aci2n liberal !e la socie!a!# con(or a!a "or in!i4i!uos libres e iguales# res"ecto !e los cuales el Esta!o tiene la (unci2n !e e4itar 'ue se inter"ongan barreras "ara el !esarrollo !e sus 3abili!a!es % talentos.5 11 #fr Dentencia 1-117 de 2883 + , #lara /n;s Aar*as 2ern"nde9 12 Aer Dentencia #-288 de 2812 + , Luis %rnesto Aar*as Dil:a 13 Aer sentencias D3-747 de 1998 + , %duardo #ifuentes +u&o9 y #-77B de 2883 + , +anuel -os; #epeda %spinosa

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discriminados o en situaci$n de des:enta)a de<ido a factores culturales5 sociales yUo econ$micos5 entre otros
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%l 'rinci'io de di,nidad5 a su turno5 proscri<e la instrumentali9aci$n de los seres =umanos en :irtud del reconocimiento del :alor intrnseco de la :ida =umana145 e impone el de<er al %stado de adelantar todas las acciones necesarias para ase*urar al menos los si*uientes contenidos prote*idos: La !igni!a! 3u ana enten!i!a co o autono .a o co o "osibili!a! !e !ise,ar un "lan 4ital % !e !eter inarse seg+n sus caracter.sticas 84i4ir co o 'uiera:. 8ii: La !igni!a! 3u ana enten!i!a co o ciertas con!iciones ateriales concretas !e e6istencia 84i4ir bien:. - 8iii: la !igni!a! 3u ana enten!i!a co o intangibili!a! !e los bienes no "atri oniales# integri!a! (.sica e integri!a! oral 84i4ir sin 3u illaciones:.51G. %l 'rinci'io del tra1a*o impone al %stado la adopci$n de polticas diri*idas al pleno empleo de los recursos =umanos y a la protecci$n del tra<a)o5 de conformidad con los artculos 2G5 G3 y 334 superiores 1B5 <a)o la idea de 'ue el tra<a)o es una =erramienta para la *aranta del mnimo :ital y otros derec=os >inalmente5 el 'rinci'io de solidaridad exi*e al %stado y a toda la sociedad la 4inculaci2n !el "ro"io es(uer7o % acti4i!a! en bene(icio o a"o%o !e otros asocia!os o en inters colecti4o5 17 De acuerdo con este principio en concordancia con el de i*ualdad5 el %stado de<e prestar asistencia y protecci$n a 'uienes se encuentren en circunstancias de mayor de<ilidad o :ulnera<ilidad5 y exi*ir mayores contri<uciones y esfuer9os a 'uienes est"n en me)or situaci$n (s5 la solidaridad exi*e a todos contri<uir a la financiaci$n de los *astos del %stado de acuerdo con la capacidad econ$mica de cada uno artculo 9G de la #arta-5 con miras a me)orar las condiciones de :ida de los sectores en mayor des:enta)a La #orte explic$ so<re este punto lo 'ue si*ue en la Dentencia #-18B4 de 288118: /or otra "arte# la e(ecti4a reali7aci2n !el "rinci"io !e Esta!o &ocial !e Cerec3o "resu"one la obligaci2n !el "ago !e tributos "or "arte !e los "articulares. Tal conclusi2n se !es"ren!e !el "rinci"io !e soli!ari!a! 8art.culo 1 C./.: % !el !eber !e

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14 Aer Dentencia #-288 de 2812 + , Luis %rnesto Aar*as Dil:a La #orte caracteri9$ en esta sentencia el principio de di*nidad =umana as: Ce acuer!o con el "rinci"io (un!a ental !e la !igni!a! 3u ana# las autori!a!es !el Esta!o tienen "roscrito tratar a las "ersonas co o si "les instru entos# co o cosas o ercanc.as# co o ta "oco ser in!i(erentes (rente a situaciones 'ue "onen en "eligro el 4alor intr.nseco !e la 4i!a 3u ana# enten!i!a esta no %a co o el !erec3o a no ser (.sica ente eli ina!o sino co o el !erec3o a reali7ar las ca"aci!a!es 3u anas % a lle4ar una e6istencia con senti!o# en un a biente libre !e ie!o (rente a la carencia !e lo aterial ente necesario e in!is"ensable "ara subsistir !igna ente5. 1G #fr Dentencia 1-881 de 2882 + , %duardo +onteale*re Lynett 1B Aer Dentencia #-288 de 2812 + , Luis %rnesto Aar*as Dil:a

17 #fr Dentencia #-4B4 de 2884 + , -aime (raC)o Rentera

18 + , +anuel -os; #epeda %spinosa

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contribuir al (inancia iento !e los gastos e in4ersiones !el Esta!o !entro !e conce"tos !e $usticia % e'ui!a! 8art.culo >) inciso ; nu eral > C./.:. Es "recisa ente en el conte6to !e to a !e !ecisiones acroecon2 icas % sociales 'ue los !istintos sectores !e la "oblaci2n# en 4irtu! !el "rinci"io !e soli!ari!a!# asu en cargas "+blicas ra7onables "ara "er itir 'ue sectores e6clui!os "ue!an "rogresi4a ente ser incor"ora!os al goce !e los bene(icios !el "rogreso# lo cual s2lo se "ue!e lograr e!iante la conciencia creciente !e la necesi!a! !e coo"erar % actuar anco una!a ente "ara e$orar la cali!a! !e 4i!a !e to!os los colo bianos % su"erar gra!ual ente las !esigual!a!es "resentes5.
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-inalidades del Estado Social de DerecFo %n :irtud de estos principios5 el %stado Docial de Derec=o tiene entre sus finalidades m"s importantes5 *aranti9ar la efecti:idad de los principios5 de<eres y derec=os constitucionales Fentre los 'ue co<ran especial rele:ancia los derec=os econ$micos5 sociales y culturales5 y en particular5 el mnimo :ital-5 <rindar especial protecci$n a los m"s d;<iles y ase*urar un orden poltico5 econ$mico y social )usto mediante la distri<uci$n y la redistri<uci$n19

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#omo se =a indicado por esta #orte5 el %stado Docial de Derec=o supone un co$'ro$iso de todos los 'oderes ';1licos B la sociedad con la ,arantAa de unas condiciones de su1sistencia di,nas 'ara todas las 'ersonasG 'articular$ente las de los sectores $%s dH1iles B :ulnera1les5 en concordancia con los principios de di*nidad =umana y solidaridad28 %n este sentido5 resulta importante lo dic=o en la Dentencia 1-42B de 1992: El Esta!o social !e !erec3o e6ige es(or7arse en la construcci2n !e las con!iciones in!is"ensables "ara asegurar a to!os los 3abitantes !el "a.s una 4i!a !igna !entro !e las "osibili!a!es econ2 icas 'ue estn a su alcance. El (in !e "otenciar las ca"aci!a!es !e la "ersona re'uiere !e las autori!a!es actuar e(ecti4a ente "ara mantener o me"orar el ni!el de !ida# el cual inclu e la alimentacin# la !i!ienda# la seguridad social los escasos medios dinerarios para desen!ol!erse en sociedad5 6ne*rilla fuera del texto7 %sta #orporaci$n tam<i;n =a resaltado 'ue no solamente el %stado sino toda la sociedad est"n :inculados a este mandato en :irtud del principio

19 Aer Dentencia #-77B de 2883 + , +anuel -os; #epeda %spinosa (l*unos doctrinantes se centran en solo al*unas de estas finalidades5 por e)emplo5 De9 +oreno se&ala 'ue las finalidades m"s importantes del %stado Docial de Derec=o son la procura existencial Ft;rmino 'ue puede asimilarse al de *aranta del mnimo :ital- y la distri<uci$n de las ri'ue9as sociales Aer >ernando De9 +oreno5 El Esta!o &ocial# #entro de %studios ,olticos y #onstitucionales5 +adrid5 28845 p p 181-238 28 Aer sentencias 1-42B de 1992 + , %duardo #ifuentes +u&o9 y #-77B de 2883 + , +anuel -os; #epeda %spinosa

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de solidaridad (s5 en atenci$n a la limitaci$n de los recursos del %stado5 es tam<i;n o<li*aci$n de las familias y la sociedad prestar asistencia y contri<uir a la *aranta del mnimo :ital de 'uienes est"n en situaci$n de des:enta)a21 (l respecto5 en la Dentencia #-G7G de 19925 se se&al$: H6T7 El ne6o $usticiaLsoli!ari!a! es e4i!ente# "ues en un rgi en !e carencia !e recursos su(icientes# co o Colo bia# una "arte !e la socie!a! ci4il est lla a!a a "artici"ar en la soluci2n !e las necesi!a!es !e los s "obres. Ta bin es ani(iesta la relaci2n !igni!a!Lsoli!ari!a!. Ellas son# res"ecti4a ente# un 4alor % un "rinci"io !e los cuales se "re!ica su total co "atibili!a!. Es gracias a la soli!ari!a! 'ue se "ue!e arribar a la !igni!a!# si se "arte !el su"uesto !e la reali!a! colo biana# en arca!a en un bito !e !ese'uilibrios sociales % territoriales. La soluci2n !e las necesi!a!es bsicas insatis(ec3as !e i "ortantes sectores !e la socie!a! colo biana es un co "ro iso !e to!os# esto es# !el Esta!o# la socie!a! % los "articulares. Luego la soli!ari!a! es un !eber constitucional !e to!os# 'ue as"ira a lograr la ateriali7aci2n !e los 4alores (un!antes !e la $usticia % la !igni!a!.522
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,or otra parte5 del %stado Docial de Derec=o y su compromiso con la i*ualdad sur*e un de1er 'articular de 'rotecci&n es'ecial de los $%s dH1iles5 como los adultos mayores5 las personas en situaci$n de po<re9a5 las :ctimas de la :iolencia5 las personas en situaci$n de discapacidad y los ni&os5 entre otros23 0$tese 'ue este compromiso si*nifica no solamente un de<er de protecci$n especial en la dimensi$n econ$mica5 sino tam<i;n social5 poltica5 cultural5 etc

21 %n la Dentencia 1-G33 de 1992 + , %duardo #ifuentes +u&o95 la #orte explic$ de la si*uiente manera la o<li*aci$n de protecci$n de las personas en situaci$n de po<re9a 'ue sur*e de la cl"usula de %stado Docial de Derec=o: La "obre7a# sin !u!a# atenta contra la 4igencia e(ecti4a !e los !erec3os (un!a entales. &us causas estructurales son co bati!as e!iante "ol.ticas legislati4as % acroLecon2 icas. &us e(ectos# en ca bio# e6igen !e una inter4enci2n estatal !irecta e in e!iata# cu%o (un!a ento no es otro 'ue la naturale7a social !el Esta!o % la e(ecti4i!a! !e los "rinci"ios# !erec3os % !eberes consagra!os en la Constituci2n.5. Aer tam<i;n esta sentencia so<re la :inculaci$n de la sociedad y la familia al principio de solidaridad 22 1am<i;n se destaca lo afirmado en la Dentencia 1-G33 de 1992 + , %duardo #ifuentes +u&o9: 9. La Constituci2n !e 1==D establec.a en su art.culo 1> la asistencia "+blica co o (unci2n !el Esta!o 'ue !eber.a "restarse a 'uienes carecien!o !e e!ios !e subsistencia % !el !erec3o a e6igirla !e otras "ersonas estu4ieran (.sica ente inca"acita!os "ara traba$ar# % atribu.a al legisla!or la (aculta! !e establecer los casos en 'ue el Esta!o !eb.a conce!erla !irecta ente. __ La asistencia "+blica no tu4o !esarrollo legal ni a"licabili!a! "rctica ba$o la 4igencia !e la Constituci2n !e 1==D# % as. el Esta!o is o contribu%2 a au entar la ^!eu!a social^ (rente a los sectores s !es(a4oreci!os. La conce"ci2n !el Esta!o co o ero gen!ar e !e la socie!a!# el cual inter4en.a en la 2rbita econ2 ica o social e6clusi4a ente "ara su"lir los 4ac.os !e$a!os "or los "articulares 'ui7 e6"lica la consagraci2n !e la asistencia "+blica co o (unci2n !el Esta!o "ero sin el reconoci iento !e los !erec3os sub$eti4os correlati4os "ara e6igir !e las autori!a!es "+blicas una !eter ina!a "restaci2n. __ El constitu%ente colo biano reaccion2 en contra !e la secular ausencia !e res"uesta institucional a la iseria % reconoci la responsabilidad de todos en lo que llam $gran deuda social$ con los sectores pobres de la sociedad5 6ne*rilla fuera del texto7 23 Aer sentencias 1-G33 de 1992 + , %duardo #ifuentes +u&o95 1-499 de 199G + , %duardo #ifuentes +u&o95 1-829 de 2881 + , (le)andro +artne9 #a<allero5 #-18B4 de 2881 + , +anuel -os; #epeda %spinosa

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>inalmente5 el #on*reso y los poderes pC<licos en *eneral Fincluidos los )ueces- tienen la tarea de adoptar las medidas necesarias para construir un orden 'olAticoG econ&$ico B social *usto 24 %n este orden de ideas5 el Le*islador y otros entes con competencias de re*ulaci$n de<en introducir re*las 'ue fa:ore9can dic=o fin5 para lo cual es indispensa<le 'ue consulten la realidad f"ctica so<re la 'ue surtir"n efectos5 ten*an en cuenta la situaci$n en la 'ue se =allan sus destinatarios y e:alCen los impactos de la normati:a en t;rminos de distri<uci$n (l respecto5 se destaca lo se&alado en la Dentencia 1-G33 de 1992: 8Z: el legisla!or !ebe res"etar los "ar etros constitucionales estableci!os "ara una m%s "usta equitati!a redistribucin de los recursos econmicos sociales con el ob$eto !e (a4orecer a los gru"os tra!icional ente argina!os !e los bene(icios !e la ri'ue7a5 6ne*rilla fuera del texto7 ( su turno5 en la Dentencia #-77B de 28832G5 la #orporaci$n manifest$: Co o consecuencia !e lo anterior# las e!i!as a!o"ta!as "or las autori!a!es en el arco !e un Esta!o &ocial !e Cerec3o 3an !e consultar la reali!a! (ctica sobre la cual 3abrn !e surtir e(ectos# con iras a ateriali7ar la (inali!a! "ri or!ial a!scrita "or esta (2r ula "ol.tica a las instituciones "+blicasS "ro o4er con!iciones !e 4i!a !ignas "ara la totali!a! !e la "oblaci2n. Ello es es"ecial ente "re!icable !e las le%es en ateria econ2 ica# % uc3o s !e las !is"osiciones tributarias# seg+n lo 3a "recisa!o la Corte Constitucional en 4arias o"ortuni!a!es.5

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Al,unas Ferra$ientas al ser:icio del Estado Social de DerecFo %l %stado Docial de Derec=o cuenta con distintos instrumentos para el lo*ro de estos compromisos %llos tienen en comCn el empleo de diferentes estrate*ias para la distri<uci$n y redistri<uci$n de las car*as y <eneficios econ$micos y sociales con miras a crear un sistema social y econ$mico )usto5 en concordancia con los principios de i*ualdad material y solidaridad

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3no de los m"s importantes es el 'oder del Estado de inter:enci&n en la econo$Aa5 dentro de los lmites 'ue fi)a la propia #onstituci$n ,or ello el artculo 334 superior se&ala 'ue la inter:enci$n del %stado en la economa de<e ^asegurar 'ue to!as las "ersonas# en "articular las !e enores ingresos# tengan acceso e(ecti4o a los bienes % ser4icios bsicos5 %n concordancia5 la #orte #onstitucional =a recordado 'ue entre los o<)eti:os de la inter:enci$n del %stado en la economa se destacan la correcci$n de la distri<uci$n ine'uitati:a de los recursos

24 Aer Dentencia 1-42B de 1992 + , %duardo #ifuentes +u&o9 2G + , +anuel -os; #epeda %spinosa

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econ$micos y la escase9 de oportunidades2B5 la promoci$n del empleo27 y5 en t;rminos *enerales5 la correcci$n de las fallas del mercado y la promoci$n de un desarrollo econ$mico y social )usto28 La #orte =a se&alado 'ue existen distintas formas y diferentes instrumentos de inter:enci$n del %stado en la economa por medio de los cuales pueden lo*rarse los fines del %stado Docial de Derec=oE al*unas de dic=as modalidades fueron expuestas de la si*uiente manera en la Dentencia #-1G8 de 288329: A3ora bien# la inter4enci2n !el Esta!o en la econo .a "ue!e ser !e !i(erente ti"o# sin 'ue sie "re "ue!a e(ectuarse una !i(erenciaci2n clara entre las (or as !e inter4enci2n corres"on!ientes. As.# "or e$e "lo# en la !octrina se 3abla !e inter4enci2n estatal global# cuan!o 4ersa sobre la econo .a co o un to!o# sectorial# cuan!o recae en una !eter ina!a rea !e acti4i!a!# o "articular# si a"unta a una cierta situaci2n co o "or e$e "lo a la !e una e "resa] !e inter4enci2n estatal !irecta# cuan!o recae sobre la e6istencia o la acti4i!a! !e los agentes econ2 icos# o in!irecta# cuan!o est orienta!a no a la acti4i!a! econ2 ica "ro"ia ente !ic3a sino al resulta!o !e la is a] inter4enci2n unilateral# cuan!o el Esta!o autori7a# "ro3.be o regla enta una acti4i!a! econ2 ica# o inter4enci2n con4encional# cuan!o el Esta!o "acta con los agentes econ2 icos las "ol.ticas o "rogra as 'ue "ro"en!en "or el inters general] inter4enci2n "or 4.a !irecti4a# cuan!o el Esta!o a!o"ta e!i!as 'ue orientan a los agentes econ2 icos "ri4a!os# o inter4enci2n "or 4.a !e gesti2n# cuan!o el Esta!o se 3ace cargo el 8sic: is o !e acti4i!a!es econ2 icas "or e!io !e "ersonas $ur.!icas general ente "+blicas. /or otra "arte# !e acuer!o con su (unci2n# la inter4enci2n !el Esta!o en la econo .a ta bin se "ue!e agru"ar en !i(erentes ti"os. Algunos !octrinantes !istinguen# entonces# tres clases !e
2B Aer sentencias 1-42B de 1992 + , %duardo #ifuentes +u&o9 y #-288 de 2812 + , Luis %rnesto Aar*as Dil:a 27 Aer Dentencia #-77B de 2883 + , +anuel -os; #epeda %spinosa 28 Aer sentencias #-8BG de 2884 + , Rodri*o %sco<ar !il5 #-3G2 de 2889 + , +ara Aictoria #alle #orrea5 #-228 de 2818 + , Luis %rnesto Aar*as Dil:a y #-2B3 de 2811 + , -or*e /*nacio ,retelt #=al)u< %n la Dentencia #-228 de 28185 la #orporaci$n afirm$: Co o se obser4a# el Esta!o Constitucional colo biano es inco "atible tanto con un o!elo !el liberalis o econ2 ico clsico# en el 'ue se "roscribe la inter4enci2n estatal# co o con o!ali!a!es !e econo .a !e "lani(icaci2n centrali7a!a en las 'ue el Esta!o es el +nico agente rele4ante !el erca!o % la "ro!ucci2n !e bienes % ser4icios es un ono"olio "+blico. En contrario# la Carta a!o"ta un o!elo !e econo .a social !e erca!o# 'ue reconoce a la e "resa %# en general# a la iniciati4a "ri4a!a# la con!ici2n !e otor !e la econo .a# "ero 'ue li ita ra7onable % "ro"orcional ente la liberta! !e e "resa % la libre co "etencia econ2 ica# con el +nico "ro"2sito !e cu "lir (ines constitucional ente 4aliosos# !estina!os a la "rotecci2n !el inters general.5 Do<re el fundamento de este modelo5 la #orte en la Dentencia #-3G2 de 2889 explic$ S 8Z:el nue4o !erec3o constitucional !ise,a un arco econ2 ico ontol2gica ente cuali(ica!o# 'ue "arte !el reconoci iento !e la !esigual!a! social e6istente 8art. 1;:# !e la consagraci2n !e ciertos % !eter ina!os 4alores co o la $usticia % la "a7 social# "rinci"ios co o la igual!a! % la soli!ari!a!# % !erec3os % liberta!es ci4iles# sociales# econ2 icos % culturales 'ue con(or an la ra72n !e ser % los l. ites !el 'ue3acer estatal5. 29 + , +anuel -os; #epeda %spinosa

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inter4encionis o econ2 icoS con(or ati4a# 'ue establece los re'uisitos !e e6istencia# (or ali7aci2n % (unciona iento !e los actores econ2 icos] (inal.stica# 'ue se,ala los ob$eti4os generales o las etas concretas a los cuales 3an !e "ro"en!er los actores econ2 icos] % con!icionante# 'ue "ro"ia ente (i$a las reglas !e $uego !el erca!o o !e un sector econ2 ico. A!icional ente# seg+n su conteni!o# los actos !e inter4enci2n estatal "ue!en so eter a los actores econ2 icos a un rgi en !e !eclaraci2n Wun ni4el ba$o !e inter4enci2n 'ue s2lo e6ige 'ue los actores econ2 icos "resenten a las autori!a!es !eter ina!a in(or aci2nW# un rgi en !e regla entaci2n# e!iante el cual se (i$an con!iciones "ara la reali7aci2n !e una acti4i!a!# un rgi en !e autori7aci2n "re4ia# 'ue i "i!e el inicio !e la acti4i!a! econ2 ica "ri4a!a sin 'ue e!ie un acto !e la autori!a! "+blica 'ue lo "er ita# un rgi en !e inter!icci2n# 'ue "ro3.be ciertas acti4i!a!es econ2 icas $u7ga!as in!eseables# o un rgi en !e ono"olio# e!iante el cual el Esta!o e6clu%e !el erca!o !eter ina!as acti4i!a!es econ2 icas# % se reser4a "ara s. su !esarrollo sea !e anera !irecta o in!irecta seg+n lo 'ue estable7ca la le%5 6referencias eliminadas7 ,or otra parte5 en la Dentencia #-932 de 2887385 la #orporaci$n consider$ 'ue es posi<le la utili9aci$n del contrato estatal como un mecanismo de inter:enci$n con fines de i*ualdad promocional5 para lo cual se pueden introducir medidas de acci$n afirmati:a a fa:or de *rupos en situaci$n de de<ilidad en los procesos de selecci$n de los contratistas del %stado ,ara la #orte5 en el escenario de la contrataci$n estatal5 no solamente el o<)eto del contrato sir:e al desarrollo de los fines del %stado Docial de Derec=o5 sino 'ue la selecci$n misma de los contratistas puede ser una =erramienta 'ue contri<uya a la correcci$n de la desi*ualdad de oportunidades 'ue existe en el plano de lo f"ctico
3442

%n se*undo lu*ar5 el %stado Docial de Derec=o de<e :alerse de un siste$a tri1utario para la reali9aci$n de sus fines (l respecto5 en la Dentencia #-77B de 2883315 la #orte record$ 'ue si <ien es cierto los tri<utos son principalmente una =erramienta para el recaudo de recursos para financiar el *asto diri*ido al cumplimiento de los fines del %stado Docial de Derec=o5 tam<i;n lo es 'ue su confi*uraci$n y la del sistema tri<utario como un todo puede ser:ir para la redistri<uci$n del in*reso5 por e)emplo5 desde el punto de :ista de 'ui;nes de<en contri<uir y en 'u; monto De a= 'ue la #onstituci$n =aya fi)ado como principios rectores del sistema tri<utario la e'uidad y la pro*resi:idad La #orporaci$n tam<i;n resalt$ 'ue la pro*resi:idad del sistema tri<utario

38 + , +arco !erardo +onroy #a<ra 31 + , +anuel -os; #epeda %spinosa %n esta sentencia la #orte declar$ inexe'ui<le al artculo 11B de la Ley 788 de 2882 'ue amplia<a el /A( a la compra de :arios productos de la canasta familiar

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de<e e:aluarse no solamente desde la confi*uraci$n de los tri<utos5 sino tam<i;n de forma posterior a la reali9aci$n del *asto 'ue ellos financian5 de modo 'ue un sistema ser" pro*resi:o si lo*ra la meta de redistri<uci$n =acia los sectores m"s po<res y des:enta)ados 32 %n el caso concreto5 la #orte concluy$ 'ue la ampliaci$n de la <ase *ra:a<le del /A( para incluir artculos de primera necesidad es incompati<le con la cl"usula de %stado Docial de Derec=o por :arias ra9ones5 entre las 'ue se destacan5 de un lado5 'ue contri<uye a empu)ar a los estratos <a)os =acia la po<re9a y a los po<res =acia la indi*encia5 en tanto les 3ace s gra4osa o# en casos e6tre os# les i "osibilita alcan7ar lo .ni o re'ueri!o "ara lle4ar una 4i!a !igna I5 y de otro5 'ue no est" acompa&ada de otra medida5 particularmente de *asto5 diri*ida a compensar la des:enta)a creada33
3443

.tros de los instrumentos al ser:icio de los fines del %stado Docial de Derec=o son el 'resu'uesto B el ,asto ';1lico 5 por esta ra9$n los artculos 3G8 y 3BB de la #arta disponen re*las como 'ue el *asto pC<lico social de<e pre:alecer so<re cual'uier otra asi*naci$n sal:o en los casos de *uerra exterior o por ra9ones de se*uridad nacional5 'ue la distri<uci$n territorial del *asto social de<e tener en cuenta el nCmero de personas con necesidades <"sicas insatisfec=as5 entre otros criterios5 y 'ue el presupuesto de in:ersi$n no puede disminuir porcentualmente

32 La #orte afirm$: En esa is a e!i!a# una !i ensi2n s a "lia !el "rinci"io !e "rogresi4i!a! !el siste a# rele4ante en este "roceso# in4ita a 4alorar el !estino % los e(ectos !el gasto "+blico (inancia!o con los recursos recau!a!os. En este senti!o# es rele4ante el i "acto !el gasto "+blico en la situaci2n relati4a !e los contribu%entes %# en general# !e los 3abitantes !e un "a.s. La neutrali!a!# "rogresi4i!a! o regresi4i!a! !el siste a en esta "ers"ecti4a s a "lia se a"reciar.a co "aran!o las con!iciones econ2 icas !e los !i(erentes integrantes !e la socie!a! !es"us !e e(ectua!o el gasto "+blico.5 33 La #orporaci$n explic$: En estas con!iciones# la Corte conclu%e 'ue el art.culo 11D !e la Le% 7== !e 9??9 tiene una "articular signi(icaci2n sobre a "lios sectores !e la "oblaci2n cu%o ni4el !e ingreso se !estina "rctica ente en su totali!a! a la satis(acci2n !e necesi!a!es bsicas# !a!o 'ue les 3ace s gra4osa o# en casos e6tre os# les i "osibilita alcan7ar lo .ni o re'ueri!o "ara lle4ar una 4i!a !igna. En esta o"ortuni!a!# es claro 'ue la a "liaci2n !e la base tributaria en los tr inos conte "la!os en el art.culo 11D !e la Le% 7== !e 9??9# tiene un "eso signi(icati4o sobre las "ersonas 'ue tan solo tienen los .ni o "ara subsistir. As. "ues# es e4i!ente 'ue si la nor a acusa!a gra4a este ti"o !e bienes % ser4icios# !a!os los "atrones !e consu o %a se,ala!os "ara las "ersonas "ertenecientes a los !i(erentes ni4eles !e ingreso# su "eso recae con gran intensi!a! sobre "ersonas cu%a ca"aci!a! econ2 ica se agota en la satis(acci2n !e !ic3as necesi!a!es. En e(ecto# in!e"en!iente ente !e cul sea el "atr2n !e consu o !e 'uienes "ertenecen a los ni4eles !e ingreso e!io % alto L % !e 'ue stos al consu ir s "or consiguiente contribu%an s L la nor a acusa!a gra4a# "ara el caso !e las "ersonas cu%a ca"aci!a! econ2 ica se agota en la satis(acci2n !e sus necesi!a!es bsicas# "rctica ente to!o lo 'ue estas "ersonas consu en# % 'ue antes !e la entra!a en 4igencia !e estas nor as no eran ob$eto !e i "osici2n en ra72n a 'ue la e6clusi2n o e6enci2n !e tales bienes % ser4icios 3ab.a si!o $usti(ica!a "ara "ro o4er la igual!a! real % e(ecti4a# co o %a se anot2 en esta sentencia al resu ir la $uris"ru!encia constitucional sobre el @FA. __ 8Z: __ En tercer lugar# en esta o"ortuni!a!# no 3a% ele entos 'ue e4i!encien la e6istencia !e e!i!as estatales "or e!io !e las cuales se co "ense la a(ectaci2n concreta 'ue su"one la i "osici2n !e las cargas conteni!as en la nor a acusa!a. Ce un la!o# la Corte to a en consi!eraci2n los argu entos 'ue e6"uso el Gobierno "ara $usti(icar la a "liaci2n !e la base !el @FA a los bienes % ser4icios !e "ri era necesi!a!. Co o %a se in!ic2# si bien se 3ace una re(erencia genrica a la in4ersi2n social# los recursos obteni!os "or conce"to !el recau!o !el @FA con (un!a ento en el art.culo 11D acusa!o# sern !estina!os "rinci"al ente a la !e(ensa % a la seguri!a!. La Corte se re(iere a los "ronuncia ientos 'ue sobre el "articular 3icieron el Jinistro !e Bacien!a % la Jinistra !e Ce(ensa 8a"arta!o <.).).). !e esta sentencia:. __ A!icional ente# la Corte ta bin to a en consi!eraci2n no s2lo las insu(iciencias !e la re! !e "rotecci2n social sino 'ue el gasto "+blico social enca ina!o a (ortalecer !ic3a re! 3a 4eni!o !is inu%en!o en los +lti os a,os seg+n esta!.sticas o(iciales cita!as en el a"arta!o <.).).). !e esta sentencia.5

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con relaci$n al a&o anterior respecto del *asto total de la correspondiente ley de apropiaciones #omo =a precisado este 1ri<unal5 el proceso presupuestario no puede ser a)eno# entre otros aspectos5 a dos caractersticas centrales y estructurales de nuestro %stado : 8i: ser un esta!o social !e !erec3o# 'ue i "lica to ar to!as las e!i!as a!ecua!as % necesarias 'ue se re'uieran "ara "ro"en!er 'ue to!a "ersona goce !e un .ni o 4ital en !igni!a!# a$eno a la "obre7a %# co o se !i$o# 8ii: ser una !e ocracia "artici"ati4a# 'ue reconoce a las "ersonas el goce e(ecti4o !e sus !erec3os "ol.ticos. Ce 3ec3o# el "rinci"io !e legali!a! !el gasto a!'uiere "articulari!a!es "ro"ias en el bito territorial# 'ue no entra la Corte a consi!erar# "or no ser ob$eto !el "resente anlisis !e constitucionali!a!534. (dicionalmente5 la )urisprudencia constitucional =a resaltado 'ue el presupuesto es una =erramienta 8i9 de mane)o macroecon$mico5 8ii9 de control poltico y econ$mico5 y 8iii9 de distri<uci$n de car*as y <eneficios5 lo 'ue explica no s$lo el principio de le*alidad del *asto sino la amplia deli<eraci$n 'ue de<e preceder su apro<aci$n (l respecto5 en la Dentencia #-93G de 28843G5 se explic$: 8Z: el 2rgano legislati4o e$erce# en e(ecto# una (unci2n !e !eli itaci2n % control !el "o!er !el e$ecuti4o en ateria econ2 ica# % contribu%e a la e(ecti4a reali7aci2n !e las etas (i$a!as en la le% !el /lan !e Cesarrollo Econ2 ico % &ocial. La le% anual !e "resu"uesto orienta as. las (inan7as "+blicas# i "ri in!ole a la !in ica colecti4a un ru bo u orientaci2n "articular# lo 'ue la con4ierte clara ente en un instru ento !e "ol.tica acroecon2 ica.5 Do<re la funci$n distri<uti:a del presupuesto5 tam<i;n es rele:ante el si*uiente aparte de la Dentencia #-18B4 de 28813B: HLa (unci2n a! inistrati4a % "ol.tica !el "resu"uesto no es inco "atible# entonces# con su carcter !e 3erra ienta acroecon2 ica. /or el contrario# la !eliberaci2n !el Congreso sobre el "ro%ecto !el "resu"uesto constitu%e un control !e ocrtico % "eri2!ico !e los re"resentantes !el "ueblo a la "ol.tica acroecon2 ica en su co "onente (iscal# "ro"uesta "or el E$ecuti4o. El "resu"uesto general !e la naci2n es una es"ecie !e contrato !e ocrtico anual sobre la asignaci2n !e recursos escasos % la (i$aci2n !e "riori!a!es# e!iante el cual el Esta!o concreta no s2lo un instru ento e!ular en la !irecci2n !e la econo .a % la "ol.tica acroecon2 ica# sino la 3erra ienta $ur.!ica 'ue e6"resa cuantitati4a ente el cu "li iento !e (ines
34 #fr Dentencia #-88B de 28125 + , +ara Aictoria #alle #orrea 3G + , ?l:aro 1afur !al:is 3B + , +anuel -os; #epeda %spinosa y -aime #$rdo<a 1ri:i&o

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esenciales !el Esta!o % la "ol.tica social "ara alcan7arlos. Ce este o!o# el ser4icio a la co uni!a!# la "ro oci2n !e la "ros"eri!a! general# la garant.a % e(ecti4i!a! !e los "rinci"ios# !erec3os % !eberes consagra!os en la Constituci2n# % el asegura iento en con!iciones !e igual!a! % e'ui!a! !e un or!en $usto 8art.culo 9 C./.:# tienen un correlato real % es"ec.(ico en la le% !e "resu"uesto 'ue e6"lican la necesi!a! !e un "roceso !e creaci2n % re(or a cali(ica!o 'ue "er ita la !iscusi2n a "lia % la a%or "artici"aci2n "osible a tra4s !e los re"resentantes leg.ti os !el "ueblo reuni!os en el Congreso5 6citas eliminadas7 ,or otra parte5 una forma de promo:er los o<)eti:os del %stado Docial de Derec=o desde el punto de :ista del *asto puede ser a tra:;s de los su<sidios %n este sentido5 el artculo 3B8 de la #arta dispone 'ue OlPa Naci2n# los !e"arta entos# los !istritos# los unici"ios % las enti!a!es !escentrali7a!as "o!rn conce!er subsi!ios# en sus res"ecti4os "resu"uestos# "ara 'ue las "ersonas !e enores ingresos "ue!an "agar las tari(as !e los ser4icios "+blicos !o iciliarios 'ue cubran sus necesi!a!es bsicas5. %n concordancia5 el artculo 3B7 superior indica 'ue el r;*imen tarifario de los ser:icios pC<licos5 adem"s de los costos de los ser:icios5 de<e tener en cuenta los criterios de solidaridad y redistri<uci$n de in*resos >inalmente5 la #orte =a se&alado 'ue en aras de la reali9aci$n de los fines del %stado Docial de Derec=o5 es posi<le el recorte de ciertos *astos5 especialmente los de funcionamiento5 con miras a la redistri<uci$n de los recursos =acia los sectores menos fa:orecidos5 incluso cuando ello si*nifica la limitaci$n de los derec=os de otros sectores de la po<laci$n m"s pri:ile*iados ,or e)emplo5 en la Dentencia #-18B4 de 2881375 la #orte a:al$ la posi<ilidad de no reali9ar a)ustes al salario de los ser:idores pC<licos de mayores in*resos en el mismo porcenta)e del /,# sino en uno menor5 <a)o el ar*umento de 'ue5 por una parte5 el artculo G3 de la #onstituci$n no se desprende la consa*raci$n de un derec=o a tal a)uste sino un derec=o a mantener el poder ad'uisiti:o real del salario5 y por otra5 ese derec=o de<e ser ponderado con otros principios constitucionales como la necesidad de mantener los ni:eles de in:ersi$n pC<lica en el contexto de una crisis econ$mica 'ue conlle:a una reducci$n de los recursos disponi<les38 0o ocurre lo mismo respecto de
37 + , +anuel -os; #epeda %spinosa 38 (l anali9ar la proporcionalidad de la medida5 la #orporaci$n se&al$ 'ue las finalidades de las medidas y5 por tanto5 los principios con los 'ue se esta<a ponderando5 eran los si*uientes: 8Z: !e los argu entos "resenta!os a lo largo !e este "roceso se i!enti(ican 4arias (inali!a!es in4oca!as "or las autori!a!es 'ue 3an !e(en!i!o la e6e'uibili!a! !e la nor a acusa!a. La "ri era es la !e re!ucir el !(icit (iscal. Aun'ue la Corte no !esesti a la i "ortancia econ2 ica !e esta (inali!a!# subra%a 'ue no se a"ortaron al "roceso argu entos su(icientes "ara ostrar 'ue a la lu7 !e la Constituci2n este ob$eti4o es i "erioso. La segun!a (inali!a! es e4itar 'ue un au ento in!e6a!o !e salarios con!u7ca al !es"i!o !e ser4i!ores "+blicos ante la necesi!a! !e liberar recursos "ara su(ragar los incre entos salariales. &obre este ob$eti4o cabe !ecir lo is o 'ue res"ecto !el anterior. Aun'ue la Corte no !esesti a la i "ortancia social !e esta (inali!a!# subra%a 'ue no se a"ortaron al "roceso argu entos su(icientes "ara ostrar 'ue a la lu7 !e la Constituci2n

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los ser:idores de menores in*resos5 a 'uienes Fen criterio de la #orte- s de<e a)ust"rseles su salario se*Cn el /,#5 teniendo en cuenta 'ue est"n m"s expuestos a las consecuencias de la inflaci$n so<re el mnimo :ital %ste 1ri<unal explic$: La cuarta ra72n tiene 'ue 4er con las (inali!a!es sociales !el Esta!o. Ca!as las con!iciones "on!era!as % los argu entos esgri i!os en el "resente caso# la $usti(icaci2n "or la 'ue se "o!r.a li itar el !erec3o en cuesti2n "ara los 'ue se encuentran en las escalas salariales su"eriores# es el an!ato al Esta!o !e !estinar "rioritaria ente recursos "ara aten!er sus !eberes sociales "ara con los s necesita!os 8art. ;DD !e la C/:. El gru"o !e ser4i!ores "+blicos con enores ingresos# $unto a sus (a iliares# 3acen "arte# "recisa ente# !e ese gru"o !e "ersonas 'ue constitucional ente erecen una "rotecci2n es"ecial en un Esta!o &ocial !e Cerec3o# "articular ente en situaciones econ2 icas co o las 'ue se 3an 4i4i!o en los +lti os tres a,os. As. "ues# este "ri er gru"o !e traba$a!ores tiene !erec3o a 'ue se les au ente su salario# no s2lo no inal ente sino !e (or a tal 'ue se antenga el "o!er a!'uisiti4o real !el is o. /ara tal e(ecto !ebe tenerse co o criterio "re"on!erante la in(laci2n. Cic3o !erec3o no !ebe ser li ita!o res"ecto !e 'uienes ganan un salario in(erior al "ro e!io "on!era!o enciona!o. 8Z: En el caso !e los ser4i!ores "+blicos 'ue !e4engan los salarios s altos la situaci2n es !i(erente. /or una "arte# los ele entos !e $uicio (cticos a"recia!os "or la Corte uestran 'ue su situaci2n no es tan gra4osa co o a'uella en la 'ue se encuentra gran "arte !e la "oblaci2n# % "or otra# el conte6to $ur.!ico in!ica 'ue no se trata !e su$etos 'ue "or su situaci2n# relati4a ente e$or 'ue la !e los !ese "lea!os 'ue no go7an e(ecti4a ente !el !erec3o al traba$o % 'ue la !e las "ersonas en !i(erentes circunstancias !e "obre7a a "ara!as "or nor as constitucionales e6"resas# !eban recibir una "rotecci2n constituL cional re(or7a!a# co o s. ocurre en el caso !e los ser4i!ores 'ue !e4engan los enores salarios "or las ra7ones anota!as.5 La #orte tam<i;n se&al$ en la referida sentencia lo si*uiente so<re la proporcionalidad de la limitaci$n respecto de los ser:idores de salarios m"s altos5 teniendo en cuenta 'ue la finalidad de la medida era mantener el ni:el de in:ersi$n pC<lica en un contexto de crisis:
este ob$eti4o es i "erioso. La tercera (inali!a! es asegurar 'ue no se !is inu%a la in4ersi2n social co o consecuencia !e asignar recursos escasos en una situaci2n !e !(icit (iscal a "agar au entos salariales u% onerosos. En este caso# la Corte encuentra 'ue el carcter i "erioso !e este (in surge !irecta % e6"resa ente !e la Constituci2n.5

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A!4ierte la Corte 'ue en el arco !e un Esta!o &ocial !e Cerec3o# en 4irtu! !el "rinci"io !e soli!ari!a!# 'uienes estn e$or en la socie!a! son los lla a!os a colaborar con a'uellos 'ue se encuentran en esta!o !e 4ulnerabili!a!# situaci2n !e in!e(ensi2n o !es"rotecci2n# o en esta!o !e arginaci2n. En este caso# consi!era la Carta 'ue no es !es"ro"orciona!o li itar a los ser4i!ores "+blicos con e$ores salarios el !erec3o a antener el "o!er a!'uisiti4o real !e su salario# con el (in !e liberar % !estinar recursos a cubrir las necesi!a!es relati4as al gasto "+blico social. Cebe "recisar la &ala 'ue la conclusi2n a la 'ue se llega luego !e 3acer el $uicio !e "ro"orcionali!a! !e"en!e# co o se !i$o# !el conte6to econ2 ico es"ec.(ico# lo cual signi(ica 'ue la $usti(icaci2n !e la li itaci2n es estricta ente te "oral. No ser.a entonces a! isible li itar el !erec3o en cuesti2n# as. sea en aras !e cu "lir con el gasto social# en un conte6to econ2 ico en el 'ue sea !es"ro"orciona!a e innecesaria la li itaci2n. No se !es"ren!e !e la Constituci2n 'ue los traba$a!ores sean los +nicos# ni uc3o enos los "ri eros# 'ue !eban ser soli!arios con los s !es4ali!os5. ,or Cltimo5 la #orte llam$ la atenci$n so<re la necesidad de 'ue los a=orros *enerados con la medida se destinaran efecti:amente a la reali9aci$n de los fines del %stado Docial de Derec=o (l respecto5 se indic$: En el "resente caso# resulta ani(iesto 'ue ante las ele4a!as tasas !e !ese "leo % !e creci iento !e la "obre7a en el "a.s# una !ecisi2n e6clusi4a ente !irigi!a a "ro o4er el a3orro (iscal "ara re!ucir el !(icit (iscal no se co "a!ece con la e6igencia constitucional !e brin!ar a"o%o % "rotecci2n# as. sea .ni o# a to!os los sectores !e la "oblaci2n# en es"ecial a gru"os sociales co o los !ese "lea!os# los in!igentes# los !isca"acita!os# los !es"la7a!os# los ni,os# las u$eres cabe7a !e (a ilia % las inor.as. Jientras las autori!a!es no !e uestren lo contrario# esa (inali!a! !e(ini!a e6"resa % !irecta ente en la Constituci2n "re4alece sobre otras cu%a trascen!encia su"erior % cu%o carcter i "erioso no (ue $usti(ica!a en el "resente "roceso. /or ello# en el cu "li iento !el "resente (allo se 3an !e a!o"tar las e!i!as con!ucentes a asegurar 'ue el a3orro (iscal obteni!o co o resulta!o !el rea$uste !i(erencia!o !e los salarios !e los ser4i!ores "+blicos# re"resente un incre ento e(ecti4o !el gasto "+blico social re(le$a!o en el au ento !e los recursos !estina!os a los "rogra as !e in4ersi2n con tal (in I

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%n estos t;rminos se declar$ exe'ui<le artculo 2K de la Ley B28 de 2888 ,osteriormente5 en la Dentencia #-931 de 2884395 la #orte reiter$ la posi<ilidad de 'ue los a)ustes de los salarios de los ser:idores 'ue de:en*an m"s de dos salarios mnimos se realice en un porcenta)e inferior al /,#5 siempre y cuando se cumplan los si*uientes re'uisitos: ` Las li itaciones !e los a$ustes salariales anuales !eben res"etar el "rinci"io !e "rogresi4i!a! "or escalas salariales# !e tal anera 'ue 'uienes "erciban salarios s altos se 4ean su$etos a las a%ores li itaciones % los ser4i!ores ubica!os en la escala salarial s alta !e(ini!a "or el Gobierno sean 'uienes estn so eti!os al gra!o s alto !e li itaci2n. ` En to!o caso# "ara res"etar el "rinci"io !e "ro"orcionali!a!# las !i(erencias en los a$ustes entre escalas salariales !ebern ser .ni as# % a ninguno !e los ser4i!ores "+blicos se le "o!r a(ectar el n+cleo esencial !e ese !erec3o. ` /ara 'ue no se 4ulnere el n+cleo esencial !el !erec3o a antener el "o!er a!'uisiti4o !el salario !e los ser4i!ores "+blicos se,ala!os# el a$uste en la +lti a escala su"erior no "o!r ser in(erior al cincuenta "or ciento 8)?*: !e la in(laci2n causa!a en el a,o 9??;. No obstante# "ara la "r26i a 4igencia (iscal !e 9??) !ic3o to"e !el )?* no resultar.a a$usta!o a la Constituci2n# "ues el e(ecto acu ula!o !e tal restricci2n 3ar.a s gra4osa la li itaci2n !e !erec3os !e los traba$a!ores] % "or'ue# co o ensegui!a se e6"lica# al (inal !el cuatrienio corres"on!iente a la 4igencia !el actual /lan Nacional !e Cesarrollo !ebe 3aberse reconoci!o la actuali7aci2n "lena !el !erec3o a antener el "o!er a!'uisiti4o real !el salario a to!os los ser4i!ores "+blicos. Este criterio !eber ser teni!o en cuenta en el /resu"uesto !el a,o 9??). ` A los ser4i!ores "+blicos a 'uienes se les li ite el !erec3o# el Esta!o les !ebe garanti7ar 'ue# !entro !e la 4igencia !el "lan !e !esarrollo !e ca!a cuatrienio# "rogresi4a ente se a4ance en los incre entos salariales 'ue les corres"on!en# en (or a tal 'ue se les "er ita a estos ser4i!ores alcan7ar la actuali7aci2n "lena !e su salario# !e con(or i!a! con el .n!ice acu ula!o !e in(laci2n. El Gobierno % el Congreso tienen la obligaci2n !e incluir en los instru entos !e ane$o !e la "ol.tica econ2 ica# "re4io un !ebate !e ocrtico# los "rogra as % "ol.ticas 'ue garanticen 'ue# !entro !e los cuatro a,os !e 4igencia !el /lan Nacional !e Cesarrollo# se consigan rea$ustes "rogresi4os 'ue logren alcan7ar# al (inal !e tal "er.o!o cuatrienal# incre entos iguales o
39 + , +arco !erardo +onroy #a<ra

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su"eriores al .n!ice acu ula!o !e in(laci2n "ara estos ser4i!ores. A esta (inali!a! 3an !e "ro"en!er las "ol.ticas "+blicas corres"on!ientes. Lo anterior signi(ica 'ue la li itaci2n !el re(eri!o !erec3o no constitu%e una !eu!a a cargo !el Esta!o 'ue !eba ser cancela!a retroacti4a ente "or ste al tr ino !el "erio!o !e cuatro a,os# sino un a3orro "ara 3acer sostenible el gasto "+blico social en con!iciones acroecon2 icas co o las enciona!as en esta sentencia. ` En ca!a "resu"uesto anual# !e no $usti(icarse la li itaci2n !el !erec3o enciona!o con ra7ones ca!a 4e7 s "o!erosas# !eben incor"orarse las "arti!as su(icientes 'ue garanticen e(ecti4a ente la actuali7aci2n "lena !e los salarios !urante la 4igencia !el "lan !e !esarrollo. ` El a&orro que obtenga el Estado como consecuencia de las limitaciones a los a"ustes salariales que temporalmente permite la 'onstitucin# slo pueden destinarse a la in!ersin social. ` Los a$ustes salariales corres"on!ientes a la 4igencia (iscal !e 9??< !eben ser reconoci!os "or el Esta!o a "artir !el "ri ero 81U: !e enero !e 9??<# "ara lo cual !ebern reali7arse las a!iciones % trasla!os "resu"uestales necesarios# % "agarse antes !e la e6"iraci2n !e !ic3a 4igencia (iscal5 6ne*rilla fuera del texto7 4a)o estas condiciones se declar$ exe'ui<le el artculo 2 de la Ley 848 de 2883 Los anteriores precedentes demuestran 'ue ciertas limitaciones a las prestaciones peri$dicas 'ue reci<en los ciudadanos pueden ser compati<les con el %stado Docial de Derec=o5 en especial a los 'ue reci<en los su<sidios m"s ele:ados financiados con recursos pC<licos %n este orden de ideas5 la concepci$n de i*ualdad material y solidaridad 'ue lo inspira5 se manifiesta plenamente en el mandato de protecci$n especial a los m"s d;<iles5 en t;rminos comparati:os5 en el mane)o y el reparto de recursos escasos
3444

De otro lado5 las re,las de res'onsa1ilidad >iscal 'ro$oci&n de la sosteni1ilidad >inanciera5 en tanto ase*urar la reali9aci$n sosteni<le de los derec=os tam<i;n de<en ser tenidas como una =erramienta al principios y fines del %stado Docial de Derec=o

diri,idas a la son Ctiles para fundamentales5 ser:icio de los

De acuerdo con la literatura econ$mica5 las re*las de responsa<ilidad fiscal son restricciones a la forma de conducir la poltica fiscal de un pas cuyos prop$sitos son lo*rar la sosteni<ilidad de las finan9as

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pC<licas5 y lo m"s importante5 promo:er un comportamiento responsa<le5 transparente y disciplinado 'ue cree confian9a en el desempe&o macroecon$mico del pas48 %n #olom<ia5 desde =ace :arios a&os5 se =an introducido di:ersas formas de re*las de responsa<ilidad fiscal con el o<)eto de =acer sosteni<le en el tiempo el cumplimiento de los fines del %stado Docial de Derec=o y promo:er la transparencia y la responsa<ilidad en el mane)o de las finan9as pC<licas5 por su puesto siempre con respeto de los principios constitucionales5 en particular5 la o<li*aci$n del %stado de =acer efecti:os los derec=os fundamentales ,or e)emplo5 en su texto ori*inal5 la #onstituci$n pre:i$ re*las como las si*uientes: el artculo 347 dispuso 'ue la totalidad de los *astos a reali9ar en un periodo fiscal de<en estar contenidos en el proyecto de ley de apropiaciones ela<orado por el !o<ierno5 con lo 'ue se <usc$5 por una parte5 'ue la opini$n pC<lica conociera la totalidad del importe de las apropiaciones presupuestales5 y por otra5 'ue tales apropiaciones no se incrementaran sin control y apro<aci$n del #on*reso #on la misma finalidad5 el artculo 34G se&al$ 'ue OePn tie "o !e "a7 no se "o!r "ercibir contribuci2n o i "uesto 'ue no (igure en el "resu"uesto !e rentas# ni 3acer erogaci2n con cargo al Tesoro 'ue no se 3alle inclui!a en el !e gastos5 %l artculo 34B radic$ en el !o<ierno la competencia para ela<orar el proyecto de ley anual del presupuesto5 y dispuso la articulaci$n de esta ley con el ,lan 0acional de Desarrollo5 el cual contiene una pro*ramaci$n plurianual de metas econ$micas Los artculos 349 y 3G8 limitaron la competencia del #on*reso para modificar el proyecto de ley anual de presupuesto5 especficamente 8i9 para aumentar los c$mputos de las rentas5 de los recursos de cr;dito y pro:enientes del <alance del 1esoroE 8ii9 para aumentar las partidas del proyecto de presupuesto de *astos y para incluir partidas nue:as5 sin la aceptaci$n escrita del ministro del ramoE y 8iii9 para eliminar o reducir las partidas de *astos propuestas por el !o<ierno diri*idas a atender el
40 ,ara lo*rar estos o<)eti:os5 las leyes de responsa<ilidad fiscal pueden re:estir :arias formas: 617 re*las de
procedimiento para la formulaci$n de los presupuestos y la poltica fiscal con ;nfasis en la transparencia del proceso y en la limitaci$n de la posi<ilidad de inter:enci$n y su alcance en relaci$n de ciertos a*entes5 como por e)emplo5 la limitaci$n de la competencia del #on*reso para reformar el proyecto de presupuesto 'ue presenta el %)ecuti:oE 627 re*las cuantitati:as 'ue limitan los ni:eles de 6a7 d;ficit fiscal5 6<7 deuda pC<lica y 6c7 *asto5 con el o<)eti:o de imponer disciplina fiscalE 637 principios 'ue *uan la formulaci$n de la poltica fiscal Fcomo el <alance del presupuesto-E 647 re*las para articular los presupuestos anuales con proyecciones fiscales de corto5 mediano y lar*o pla9oE 6G7 mecanismos de control poltico Fcomo la rendici$n de informes peri$dicos al #on*reso por las autoridades fiscales y la pu<licaci$n de <alances auditados-E 6B7 creaci$n de nue:as instituciones como a*encias fiscales independientes con funciones de monitoreo y e:aluaci$n de los desarrollos fiscalesE 677 sanciones fiscales5 disciplinarias y =asta penales por incumplimiento de las anteriores re*lasE 687 introducci$n de la o<li*aci$n de pre:er los efectos fiscales de cual'uier medida de contenido econ$mico5 por e)emplo5 creaci$n de <eneficios tri<utarios5 decisiones de *asto5 etc Aer5 entre otros5 #arlos #"ceres5 (na #or<ac=o y Leandro +edina HDtructural 4reaVs in >iscal ,erformance: Did >iscal Responsi<ility LaWs 2a:e (nyt=in* to Do Wit= 1=emNI /+> XorVin* ,aper 18U248 0o:iem<re de 2818 /an Lienert HD=ould (d:anced #ountries (dopt a >iscal Responsi<ility LaWNI /+> XorVin* ,aper 18U2G4 0o:iem<re de 2818 >ondo +onetario /nternacional H>iscal RulesY(nc=orin* %xpectations for Dustaina<le ,u<lic >inancesI 1B de diciem<re de 2889 !eor*e Zopits H>iscal Rules: 3seful ,olicy >rameWorV or 3nnecesary .rnamentNI /+> XorVin* ,aper 81U14G Deptiem<re de 2881

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ser:icio de la deuda pC<lica5 las dem"s o<li*aciones contractuales del %stado5 la atenci$n completa de los ser:icios ordinarios de la (dministraci$n y las in:ersiones autori9adas en los planes y pro*ramas del ,lan 0acional de Desarrollo %l artculo 3G4 pre:i$ la existencia de un #ontador !eneral 'uien lle4ar la contabili!a! general !e la Naci2n % consoli!ar sta con la !e sus enti!a!es !escentrali7a!as territorial ente o "or ser4icios5 %n particular5 el #ontador de<e uniformar5 centrali9ar y consolidar la conta<ilidad pC<lica5 ela<orar el <alance *eneral y definir las re*las conta<les 'ue se de<en aplicar en las finan9as pC<licas #omo medida de control5 el <alance 'ue ela<ora el #ontador5 una :e9 es auditado por la #ontralora5 es en:iado al #on*reso %l artculo 373 impidi$ la financiaci$n del !o<ierno con emisi$n ( ni:el le*al5 leyes como las si*uientes =an esta<lecido este tipo de re*las: la Ley 3G8 de 19975 introdu)o lmites al endeudamiento de las entidades territoriales <asados en indicadores de li'uide9 financiera y sol:encia5 y las o<li*$ a adoptar pro*ramas de a)uste fiscal cuando su d;ficit fuera importante La Ley B17 de 28885 impuso lmites al crecimiento del *asto corriente de las entidades del sector pC<lico no financiero -teniendo como referente la meta de inflaci$n- y de las entidades territoriales -tomando como directri9 sus in*resos propios- La Ley 819 de 2883G /or la cual se !ictan nor as orgnicas en ateria !e "resu"uesto# res"onsabili!a! % trans"arencia (iscal % se !ictan otras !is"osiciones55 o<li*$ a presentar un marco fiscal de mediano pla9o antes del 1G de )unio de cada :i*encia fiscal5 dispuso 'ue se de<e fi)ar una meta de super":it primario para el sector pC<lico no financiero5 pre:i$ 'ue el proyecto de presupuesto de<e ser acorde a :arios aspectos del marco fiscal de mediano pla9o5 y orden$ =acer explcito el impacto fiscal de cual'uier proyecto de ley5 ordenan9a o acuerdo5 'ue ordene *asto o 'ue otor*ue <eneficios tri<utarios5 as como =acerlos acordes al marco fiscal de mediano pla9o 1am<i;n se =an adoptado reformas constitucionales en la materia5 por e)emplo5 el (cto Le*islati:o 81 de 2881 8i9 a*re*$ un par"*rafo transitorio al artculo 347 de la #onstituci$n para limitar el crecimiento de los *astos de funcionamiento de orden nacional mediante la imposici$n de una tasa de crecimiento en funci$n de la tasa de inflaci$n5 con excepci$n de los *astos destinados al pa*o de pensiones5 de salud5 de defensa5 ser:icios personales5 al Distema !eneral de ,articipaciones y a otras transferencias 'ue se&ale la leyE y 8ii9 cre$ el Distema !eneral de ,articipaciones Fen reempla9o del situado fiscal y la participaci$n de los municipios en los in*resos corrientes de la 0aci$n-5 cuyo crecimiento fue atado al incremento de los in*resos corrientes de la 0aci$n en los 4 a&os anteriores

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( su turno5 el (cto Le*islati:o 81 de 288G reconoci$ 'ue la sosteni<ilidad es una condici$n para la reali9aci$n del derec=o a la se*uridad social en pensiones +"s recientemente5 el (cto Le*islati:o 83 de 28115 mediante una reforma del artculo 334 Duperior5 esta<leci$ 'ue la sosteni<ilidad fiscal de<e ser un criterio orientador !e las Ra as % Krganos !el /o!er /+blico# !entro !e sus co "etencias# en un arco !e colaboraci2n ar 2nica5. (dem"s5 cre$ un incidente de impacto fiscal para permitir modular los efectos de las decisiones de las altas cortes 'ue pueden tener un impacto si*nificati:o so<re la sosteni<ilidad de las finan9as pC<licas >inalmente5 reconoci$ expresamente 'ue las re*las de responsa<ilidad fiscal5 especficamente las diri*idas a la sosteni<ilidad5 no pueden conducir a la :ulneraci$n5 restricci$n o ne*aci$n de los derec=os fundamentales %l texto del par"*rafo de la reforma se&ala: /AR0GRA1O. Al inter"retar el "resente art.culo# ba$o ninguna circunstancia# autori!a! alguna !e naturale7a a! inistrati4a# legislati4a o $u!icial# "o!r in4ocar la sostenibili!a! (iscal "ara enoscabar los !erec3os (un!a entales# restringir su alcance o negar su "rotecci2n e(ecti4a.5 %sta #orporaci$n =a puntuali9ado 'ue las re*las de responsa<ilidad fiscal y el criterio de sosteni<ilidad tienen un car"cter instrumental respecto de los fines y principios del %stado Docial de Derec=o5 en particular5 son una =erramienta Ctil para la reali9aci$n pro*resi:a de los contenidos prestacionales de las *arantas constitucionales Din em<ar*o5 =a resaltado 'ue la disciplina fiscal y la sosteni<ilidad financiera no pueden tomarse como fines Cltimos del %stado ni )ustificar limitaciones de los derec=os fundamentales ,or e)emplo5 en la Dentencia #-227 de 2884415 a prop$sito de una demanda contra el inciso 2 del par"*rafo 4 del artculo 9 de la Ley 797 de 28835 se indic$ 'ue el ar*umento de sosteni<ilidad financiera no puede in:ocarse de forma *en;rica para limitar o ne*ar un <eneficio de la se*uridad social a personas de sectores :ulnera<les ,or este moti:o5 se declar$ inexe'ui<le la expresi$n enor !e 1= a,os5 del precepto acusado5 en tanto exclua a las madres de las personas en condici$n de discapacidad 'ue superaran ese ran*o de edad del <eneficio de la pensi$n especial de :e)e9 a partir de ra9ones de sosteni<ilidad financiera42
41 + , +anuel -os; #epeda %spinosa 42 %xpres$ esta #orporaci$n: La Corte co "arte el argu ento acerca !e 'ue la escase7 !e recursos % la necesi!a! !e a4an7ar "rogresi4a ente en la concesi2n !e algunos bene(icios# !e acuer!o con la !is"onibili!a! econ2 ica# "ue!en obligar a !eli itar el bito !e a"licaci2n !e un bene(icio o el es"ectro !e bene(iciarios. &in e bargo# consi!era i "ortante aclarar 'ue en los casos en los 'ue se a!u7ca la escase7 !e e!ios "ara negar el acceso a un !erec3o a gru"os 4ulnerables es necesario 'ue la argu entaci2n no se re!u7ca a a(ir aciones genricas acerca !e la li itaci2n !e los recursos econ2 icos. Cuan!o se trata !e establecer !i(erenciaciones 'ue co "ro eten los !erec3os !e los gru"os es"ec.(icos s !biles !e la socie!a!# el Esta!o corre con la carga !e la argu entaci2n "ara !e ostrar es"ec.(ica % real ente 'ue era e(ecti4a ente con!ucente establecer una !eter ina!a !i(erenciaci2n. En otra "alabras# en un caso co o el

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Recientemente5 en la Dentencia #-288 de 2812 435 la #orte manifest$ 'ue el criterio de sosteni<ilidad fiscal de<e ser tomado como una =erramienta para la reali9aci$n pro*resi:a de los derec=os fundamentales5 pero nunca como un limitante de a'uellos44 %n ese entendido5 esta #orporaci$n declar$ 'ue el (cto Le*islati:o 83 de 2811 no constituye una sustituci$n del %stado Docial de Derec=o como e)e definitorio de nuestra #arta ,oltica
344G

Los siste$as de se,uridad social5 adem"s de ser respuesta a la existencia de un derec=o fundamental a la se*uridad social5 tienen tam<i;n una funci$n instrumental desde el punto de :ista de la reali9aci$n de las finalidades del %stado Docial de Derec=o

"resente# en el 'ue se e6clu%e a los in4li!os 'ue su"eren la e!a! !e 1= a,os !el goce !el bene(icio# las a(ir aciones genricas acerca !e la sostenibili!a! !el siste a "ensional# carentes !e argu entos % so"ortes es"ec.(icos# son absoluta ente insu(icientes "ara $usti(icar un trato !esigual a la lu7 !e la (inali!a! 'ue orienta a la nor a acusa!a. __ /or otra "arte# la Corte es consciente !e 'ue !erec3os co o los 'ue se !iscuten en este "roceso son !e a"licaci2n "rogresi4a# lo cual in!ica 'ue no sie "re "ue!en ser !esarrolla!os en to!a su !i ensi2n !e un !.a "ara otro# % 'ue "robable ente es necesario 'ue inicial ente los bene(icios se (ocalicen en algunos gru"os. &in e bargo# es claro 'ue la arginaci2n !el acceso al bene(icio "ara las a!res traba$a!oras !e los 3i$os a%ores !e e!a! a(ecta!os "or una in4ali!e7 (.sica o ental 'ue no les "er ite 4alerse "or s. is os % 'ue !e"en!en econ2 ica ente !e ellas# no es constitucional ente leg.ti a# !a!a la situaci2n !e e6tre a 4ulnerabili!a! en 'ue se encuentran. /uesto 'ue !e lo 'ue se trata es !e (acilitarle a las a!res traba$a!oras 'ue a"o%en !e (or a "er anente a sus 3i$os in4li!os % 'ue !e"en!en !e ellas econ2 ica ente# la !i(erenciaci2n estableci!a "or la nor a acusa!a es inace"table a la lu7 !e la Constituci2n# "ues co o %a se se,al2 el ero trnsito !e e!a! no o!i(ica "or s. is o las con!iciones !e los 3i$os. __ 8Z: __ La Corte es consciente !e 'ue la !eter inaci2n !el bito !e a"licaci2n !e un !erec3o tiene e(ectos econ2 icos# tal co o lo in!ica el Jinisterio !e Bacien!a. &in e bargo# ello no constitu%e "er se un (un!a ento 4li!o "ara 'ue# una 4e7 'ue el legisla!or a!o"t2 la !ecisi2n !e a4an7ar en la "rotecci2n !e las "ersonas a(ecta!as "or una in4ali!e7 (.sica o ental# en con!iciones rigurosas % e6ce"cionales# se e6clu%a !el bene(icio a uno !e los gru"os !e "ersonas !isca"acita!as s !biles !e la socie!a! % s 4ulnerables !entro !e la "oblaci2n ob$eti4o !e(ini!o "or el "ro"io legisla!or# cu%a in4ali!e7 no les "er ite reali7ar !e anera aut2no a acti4i!a!es bsicas !e su"er4i4encia.5 43 + , Luis %rnesto Aar*as Dil:a 44 La #orte manifest$: Esta "ro3ibici2n# en criterio !e la Corte# !ebe leerse !e anera ar 2nica con los argu entos "rece!entes %# en es"ecial# con los criterios (i$a!os "or la $uris"ru!encia constitucionali!a! "ara !eter inar la ius(un!a entali!a! !e una "osici2n $ur.!ica "articular# e6"lica!os en los (un!a entos anteriores. Es !ecir# cuan!o el Acto Legislati4o !eter ina 'ue el &1 !ebe ser co "atible con la 4igencia % goce e(ecti4o !e los !erec3os (un!a entales# 'uiere !ecir 'ue la !isci"lina (iscal !ebe ce!er ante la e(icacia !e esas "osiciones $ur.!icas# con(or e a la !octrina 'ue sobre ese res"ecto 3a (i$a!o la Corte. /or en!e !ebe rec3a7arse# "or ser contraria a la Constituci2n# la inter"retaci2n seg+n la cual la &1 est basa!a en la !istinci2n# %a su"era!a# entre !erec3os !e "ri era % segun!a generaci2n % 'ue# a!e s# el criterio !e &1 tiene "or ob$eto a"la7ar o restringir el alcance !e los !erec3os sociales# en o"osici2n a los !erec3os (un!a entales. &e 3a se,ala!o 'ue esa restricci2n "resenta "ro(un!os "roble as !og ticos % te2ricos# !e anera tal 'ue la $uris"ru!encia constitucional 3a conclui!o 'ue la !e(inici2n !e un !erec3o co o (un!a ental !e"en!e !e (actores es"ec.(icos# relaciona!os con el 4.nculo entre la !igni!a! 3u ana % la "restaci2n corres"on!iente. /or en!e# no !e otra (or a "ue!e inter"retarse la "ro3ibici2n enciona!a# sino !e anera acor!e con estos "ostula!os# esto es# 'ue cuan!o se 3ace re(erencia a los !erec3os (un!a entales5# se entien!e con clari!a! 'ue son a'uellas "osiciones $ur.!icas 'ue a!'uieren naturale7a ius(un!a ental# seg+n la eto!olog.a antes e6"uesta. Esta e6"licaci2n !ista ra!ical ente !e !istinciones si "le ente con4encionales entre liberta!es % !erec3os "restacionales# sino 'ue 4ersa sobre el gra!o !e necesi!a! !e "rotecci2n constitucional en el caso concreto# 4alora!o en tr inos !e 4igencia !el "rinci"io !e !igni!a! 3u ana. __ 7?. Esta inter"retaci2n# a su 4e7# es consonante con otras "re4isiones !el Acto Legislati4o# co o a'uella 'ue subor!ina al criterio orienta!or !e la &1 al logro !e los (ines !el Esta!o &ocial % Ce ocrtico !e Cerec3o. &i se "arte !e consi!erar 'ue la clusula !el E&CC est basa!a# entre otros "ilares# en el "rinci"io !e !igni!a! 3u ana % 'ue# a su 4e7# este "rinci"io es el basa ento te2rico "ara la !e(inici2n !e una "osici2n $ur.!ica co o ius(un!a ental# entonces la inter"retaci2n 4li!a !e la &1 !ebe ostrarse co "atible con la garant.a !e esas "osiciones $ur.!icas# encua!ra!as en el conce"to !e !erec3os (un!a entales5# 'ue a su 4e7 encuentra su !e(inici2n concreta en la eto!olog.a e6"lica!a en este (un!a ento $ur.!ico.

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%n este sentido5 el artculo 48 de la #onstituci$n se&ala 'ue la se*uridad social es un ser:icio pC<lico de car"cter o<li*atorio 'ue se de<e prestar <a)o la direcci$n5 coordinaci$n y control del %stado5 con su)eci$n a los principios de eficiencia5 uni:ersalidad y solidaridad (dem"s5 el %stado5 con la participaci$n de los particulares5 tiene la o<li*aci$n de ampliar pro*resi:amente la co<ertura del ser:icio La #onstituci$n no define con exactitud las contin*encias frente a las 'ue de<e <rindar protecci$n un sistema de se*uridad socialE sin em<ar*o5 de conformidad con el Derec=o /nternacional de los Derec=os 2umanos5 a los sistemas de se*uridad social se les exi*e <rindar prestaciones sociales Fen dinero o en especie- con el fin de ofrecer protecci$n frente a contin*encias como la falta de in*resos de<ido a enfermedad5 in:alide95 maternidad5 accidente la<oral5 :e)e9 o muerte de un familiarE *astos excesi:os de atenci$n de saludE y apoyo familiar insuficiente5 en particular para los =i)os y los familiares a car*o4G
3.4.4.6. ,ara terminar5 es rele:ante =acer referencia a los ser:icios sociales

como mecanismos para la reali9aci$n de la cl"usula de %stado Docial de Derec=o5 particularmente para la satisfacci$n de los derec=os econ$micos5 sociales y culturales en su condici$n de e)es axiol$*icos de dic=a forma de or*ani9aci$n poltica De conformidad con la Dentencia #-1199 de 2888465 8Z: los ser4icios sociales OsonP acti4i!a!es !e carcter "er anente % 3abitual# !esarrolla!as "or el Esta!o o ba$o su coor!inaci2n o su"er4isi2n# !estina!as a satis(acer necesi!a!es !e carcter general !e la "oblaci2n# en "articular a'uellas relaciona!as con los !erec3os a los 'ue la Constituci2n les atribu%e un carcter social5. La prestaci$n de ser:icios sociales Fde forma directa o por intermedio de los particulares- es entonces una o<li*aci$n del %stado diri*ida a la reali9aci$n efecti:a del %stado Docial de Derec=o5
4G %l artculo 2G-1 de la Declaraci$n 3ni:ersal de Derec=os 2umanos esta<lece 'ue OtPo!a "ersona tiene !erec3o 8Z.: a los seguros en caso !e !ese "leo# en(er e!a!# in4ali!e7# 4iu!e7# 4e$e7 % otros casos !e "r!i!a !e sus e!ios !e subsistencia "or circunstancias in!e"en!ientes !e su 4olunta!5 ,or su parte5 el artculo 9 del ,rotocolo de Dan Dal:ador dispone: 1. To!a "ersona tiene !erec3o a la seguri!a! social 'ue la "rote$a contra las consecuencias !e la 4e$e7 % !e la inca"aci!a! 'ue la i "osibilite (.sica o ental ente "ara obtener los e!ios "ara lle4ar una 4i!a !igna % !ecorosa. En caso !e uerte !el bene(iciario# las "restaciones !e seguri!a! social sern a"lica!as a sus !e"en!ientes. 9. Cuan!o se trate !e "ersonas 'ue se encuentran traba$an!o# el !erec3o a la seguri!a! social cubrir al enos la atenci2n !ica % el subsi!io o $ubilaci2n en casos !e acci!entes !e traba$o o !e en(er e!a! "ro(esional %# cuan!o se trate !e u$eres# licencia retribui!a "or aterni!a! antes % !es"us !el "arto.5 ,ara la Dala se destaca particularmente la definici$n propuesta por el #omit; de Derec=os %con$micos5 Dociales y #ulturales Fint;rprete autori9ado del ,acto /nternacional de Derec=os %con$micos Dociales y culturales- en su .<ser:aci$n !eneral 195 por'ue reco*e los elementos m"s importantes de la re*ulaci$n internacional De acuerdo con este documento: El !erec3o a la seguri!a! social inclu%e el !erec3o a obtener % antener "restaciones sociales# %a sea en e(ecti4o o en es"ecie# sin !iscri inaci2n# con el (in !e obtener "rotecci2n# en "articular contraS a: la (alta !e ingresos "roce!entes !el traba$o !ebi!o a en(er e!a!# in4ali!e7# aterni!a!# acci!ente laboral# 4e$e7 o uerte !e un (a iliar] b: gastos e6cesi4os !e atenci2n !e salu!] c: a"o%o (a iliar insu(iciente# en "articular "ara los 3i$os % los (a iliares a cargo5. C(r. #omit; de Derec=os %con$micos5 Dociales y #ulturales5 .<ser:aci$n !eneral 0o 195 %U# 12U!#U195 4 de fe<rero de 28885 consideraci$n 0o 2 4B + , 0ilson ,inilla ,inilla

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particularmente los contenidos prestacionales de los derec=os econ$micos5 sociales y culturales

3.5.

LA SE#4R/DAD SOC/AL CO O DEREC7O I SER0/C/O PARA EL C4 PL/ /ENTO DE LOS -/NES DEL ESTADO SOC/AL DE DEREC7O El contenido del derecFo a la se,uridad social ser:icio pC<lico de car"cter o<li*atorio 'ue se de<e prestar <a)o la direcci$n5 coordinaci$n y control del %stado5 con su)eci$n a los principios de eficiencia5 uni:ersalidad y solidaridad5 y 8ii9 es a su :e9 un derec=o constitucional fundamental5 a cuyo cumplimiento se compromete el %stado5 se*Cn se infiere del si*uiente texto H &e garanti7a a to!os los 3abitantes el !erec3o irrenunciable a la seguri!a! socialI47 en concordancia con :arios instrumentos del <lo'ue de constitucionalidad48

3.5.1.

3.5.1.1. %l artculo 48 Duperior dispone 'ue la se*uridad social 8i9 es un

47 Do<re el alcance de la se*uridad social como derec=o prote*ido a la lu9 del ,acto /nternacional de
Derec=os %con$micos Dociales y #ulturales5 en su o<ser:aci$n *eneral nCmero LL el #omit; =i9o las si*uientes precisiones: H9D. El art.culo > !el /acto "re4 !e anera general 'ue los Esta!os /artes ^reconocen el !erec3o !e to!a "ersona a la seguri!a! social# incluso el seguro social^# sin "recisar la .n!ole ni el ni4el !e la "rotecci2n 'ue !ebe garanti7arse. &in e bargo# en el tr ino ^seguro social^ 'ue!an inclui!os !e (or a i "l.cita to!os los riesgos 'ue ocasionen la "r!i!a !e los e!ios !e subsistencia "or circunstancias a$enas a la 4olunta! !e las "ersonas 97.Ce con(or i!a! con el art.culo > !el /acto % con las !is"osiciones !e a"licaci2n !e los Con4enios !e la O@T sobre seguri!a! social LCon4enio NU 1?9# relati4o a la nor a .ni a !e la seguri!a! social 81>)9: % Con4enio NU 19= sobre las "restaciones !e in4ali!e7# 4e$e7 % sobre4i4ientes 81>D7:L los Esta!os /artes !eben to ar las e!i!as a!ecua!as "ara establecer# con carcter general# siste as !e seguros !e 4e$e7 obligatorios# a "ercibir a "artir !e una e!a! !eter ina!a# "rescrita "or las legislaciones nacionalesI 6T7 ;?. 1inal ente# "ara !ar "leno cu "li iento al an!ato !el art.culo > !el /acto# co o %a se 3a se,ala!o en los "rra(os 9? % 99# los Esta!os /artes !ebern establecer# !entro !e los recursos !is"onibles# "restaciones !e 4e$e7 no contributi4as u otras a%u!as# "ara to!as las "ersonas a%ores 'ue# al cu "lir la e!a! "rescrita (i$a!a en la legislaci2n nacional# "or no 3aber traba$a!o o no tener cubiertos los "er.o!os .ni os !e coti7aci2n e6igi!os# no tengan !erec3o a !is(rutar !e una "ensi2n !e 4e$e7 o !e otra a%u!a o "restaci2n !e la seguri!a! social % care7can !e cual'uier otra (uente !e ingresos5. 48 %stos son: 6i7 artculo 22 de la Declaraci$n 3ni:ersal de Derec=os 2umanos: H Art.culo 99. To!a "ersona# co o ie bro !e la socie!a!# tiene !erec3o a la seguri!a! social# % a obtener# e!iante el es(uer7o nacional % la coo"eraci2n internacional# 3abi!a cuenta !e la organi7aci2n % los recursos !e ca!a Esta!o# la satis(acci2n !e los !erec3os econ2 icos# sociales % culturales# in!is"ensables a su !igni!a! % al libre !esarrollo !e su "ersonali!a!IE 6ii7 artculo 9 del ,acto /nternacional de Derec=os %con$micos5 Dociales y #ulturales: HArt.culo > Los Esta!os /artes en el "resente /acto reconocen el !erec3o !e to!a "ersona a la seguri!a! social# incluso al seguro social IE 6iii7 artculo 1B de la Declaraci$n (mericana de los Derec=os de la ,ersona: HArt.culo TF@. To!a "ersona tiene !erec3o a la seguri!a! social 'ue le "rote$a contra las consecuencias !e la !esocu"aci2n# !e la 4e$e7 % !e la inca"aci!a! 'ue# "ro4eniente !e cual'uier otra causa a$ena a su 4olunta!# la i "osibilite (.sica o ental ente "ara obtener los e!ios !e subsistencia IE 6i:7 artculo 9 del ,rotocolo (dicional a la #on:enci$n (mericana so<re Derec=os 2umanos en +ateria de Derec=os %con$micos5 Dociales y #ulturales: H Art.culo >. Cerec3o a la &eguri!a! &ocial. 1. To!a "ersona tiene !erec3o a la seguri!a! social 'ue la "rote$a contra las consecuencias !e la 4e$e7 % !e la inca"aci!a! 'ue la i "osibilite (.sica o ental ente "ara obtener los e!ios "ara lle4ar una 4i!a !igna % !ecorosa. En caso !e uerte !el bene(iciario# las "restaciones !e seguri!a! social sern a"lica!as a sus !e"en!ientes IE y 6:7 artculo 115 numeral 15 literal HeI de la #on:enci$n so<re %liminaci$n de todas las >ormas de Discriminaci$n contra la +u)er: Art.culo 11 __ 1. Los Esta!os /artes a!o"tarn to!as las e!i!as a"ro"ia!as "ara eli inar la !iscri inaci2n contra la u$er en la es(era !el e "leo a (in !e asegurar# en con!iciones !e igual!a! entre 3o bres % u$eres# los is os !erec3os# en "articularS e: El !erec3o a la seguri!a! social# en "articular en casos !e $ubilaci2n# !ese "leo# en(er e!a!# in4ali!e7# 4e$e7 u otra inca"aci!a! "ara traba$ar# as. co o el !erec3o a 4acaciones "aga!as5. Aer tam<i;n el #$di*o /<eroamericano de la De*uridad Docial5 apro<ado por la Ley G1B de 19995 'ue en su artculo 1ero esta<lece: El C2!igo reconoce a la &eguri!a! &ocial co o un !erec3o inalienable !el ser 3u ano5

63

3.5.1.2.

Del texto constitucional y del Derec=o /nternacional de los Derec=os 2umanos se desprende 'ue el derec=o a la se*uridad social en pensiones prote*e a las personas 'ue est"n en imposi<ilidad fsica o mental para o<tener los medios de su<sistencia 'ue le permitan lle:ar una :ida di*na a causa de la :e)e95 del desempleo o de una enfermedad o incapacidad la<oral5 entre otras contin*encias La pensi$n de :e)e9 es entonces uno de los mecanismos 'ue5 en :irtud del derec=o a la se*uridad social5 prote*e a las personas cuando en ra9$n de su edad5 se produce una espera<le disminuci$n de su capacidad la<oral5 lo 'ue les dificulta o impide o<tener los recursos para disfrutar de una :ida di*na49

3.5.1.3.

,ara poder <rindar efecti:amente protecci$n frente a las contin*encias se&aladas5 el derec=o a la se*uridad social demanda el dise&o de un sistema 'ue cuente con re*las5 como mnimo5 so<re 8i9 instituciones encar*adas de la prestaci$n del ser:icio5 8ii9 procedimientos <a)o los cuales el sistema de<e discurrir5 y 8iii9 pro:isi$n de fondos 'ue *aranticen su <uen funcionamiento %n este punto co<ra especial importancia la la<or del %stado5 el cual5 por medio de asi*naciones de sus recursos fiscales5 tiene la o<li*aci$n constitucional de <rindar las condiciones necesarias para ase*urar el *oce del derec=o irrenuncia<le a la se*uridad social50 (dem"s5 el artculo 48 de la #arta indica 'ue el sistema de<e orientarse por los principios de eficiencia5 uni:ersalidad y solidaridad De*Cn el principio de uni:ersalidadG el %stado Fcomo su)eto pasi:o principal del derec=o a la se*uridad social- de<e *aranti9ar las prestaciones de la se*uridad social a todas las personas5 sin nin*una discriminaci$n5 y en todas las etapas de la :ida ,or tanto5 el principio de uni:ersalidad se encuentra li*ado al mandato de ampliaci$n pro*resi:a de la co<ertura de la se*uridad social se&alado en el inciso tercero del mismo artculo 48 constitucional5 el cual a su :e9 se refiere tanto a la ampliaci$n de afiliaci$n a los su<sistemas de la se*uridad social Fcon ;nfasis en los *rupos m"s :ulnera<les-5 como a la extensi$n del tipo de ries*os cu<iertos51

3.5.1.4.

49 Aer Dentencia 1-284 de 2887 + , +anuel -os; #epeda %spinosa G8 Aer Dentencia #-B23 de 2884 + , Rodri*o %sco<ar !il G1%n relaci$n con el principio de uni:ersalidad G el #omit; de Derec=os %con$micos5 Dociales y #ulturales de las 0aciones 3nidas se&al$ 'ue los estados partes de<en prestar especial atencio[n a las personas y los *rupos 'ue tradicionalmente =an tenido dificultades para e)ercer este derec=o5 en particular las mu)eres5 los desempleados5 los tra<a)adores insuficientemente prote*idos por la se*uridad social5 las personas 'ue tra<a)an en el sector no estructurado5 los tra<a)adores enfermos o lesionados5 las personas con discapacidad5 las personas de edad5 los nin\os y adultos a car*o5 los tra<a)adores dome[sticos5 las personas 'ue tra<a)an en su domicilio5 los refu*iados5 los solicitantes de asilo5 los despla9ados internos5 los repatriados5 los no nacionales5 los presos y los detenidos (dicionalmente5 en la o<ser:aci$n se resalta 'ue los estados partes tienen la o<li*acio[n de =acer efecti:o el derec=o a la se*uridad social en los casos en 'ue las personas o los *rupos no

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,or su parte5 el principio de e>iciencia re'uiere la me)or utili9aci$n social y econ$mica de los recursos =umanos5 administrati:os5 t;cnicos y financieros disponi<les5 para 'ue los <eneficios a 'ue da derec=o la se*uridad social5 sean prestados en forma adecuada5 oportuna y suficiente La )urisprudencia de esta #orporaci$n =a definido la eficiencia como la elecci$n de los medios m"s adecuados para el cumplimiento de los o<)eti:os y la maximi9aci$n del <ienestar de las personas52 >inalmente5 la solidaridadG =ace referencia a la pr"ctica de la mutua ayuda entre las personas5 las *eneraciones5 los sectores econ$micos5 las re*iones y las comunidades %ste principio tiene dos dimensiones: de un lado5 como <ien lo expresa el artculo 2 de la Ley 188 de 19935 =ace referencia a 'ue el %stado tiene la o<li*aci$n de *aranti9ar 'ue los recursos de la se*uridad social se diri)an con prelaci$n =acia los *rupos de po<laci$n m"s po<res y :ulnera<lesE de otro5 exi*e 'ue cada cual contri<uya a la financiaci$n del sistema de conformidad con sus capacidades econ$micas5 de modo 'ue 'uienes m"s tienen de<en =acer un esfuer9o mayor53 %sa contri<uci$n5 como se explic$ en la Dentencia #-111 de 288B 545 adem"s de =acerse a tra:;s de las coti9aciones5 se produce e!iante a"ortes a!icionales !estina!os a subsi!iar las subcuentas !e soli!ari!a! % subsistencia !el siste a integral !e seguri!a! social en "ensiones# cuan!o los altos ingresos !el coti7ante as. lo "er iten I .tras formas de contri<uci$n5 'ue no si*nifican un aporte monetario5 pueden ser las si*uientes5 tam<i;n mencionadas en la pro:idencia antes citada: 8i: el au ento ra7onable !e las tasas !e coti7aci2n# sie "re % cuan!o no 4ulneren los !erec3os (un!a entales al .ni o 4ital
est;n en condiciones5 por moti:os 'ue se consideren ra9ona<lemente a)enos a su :oluntad5 de e)ercer por si[ mismos ese derec=o con los medios a su disposicio[n dentro del sistema de se*uridad social existente ,ara el efecto5 los %stados ,artes de<era[n adoptar planes no contri<uti:os u otras medidas de asistencia social para prestar apoyo a las personas y los *rupos 'ue no puedan =acer suficientes coti9aciones para su propia proteccio[n ,or su parte5 el artculo B de la Ley 188 de 1993 indica 'ue uno de los o<)eti:os del Distema de De*uridad Docial /nte*ral consiste en *aranti9ar la ampliaci$n de co<ertura =asta lo*rar 'ue toda la po<laci$n ten*a acceso a ;ste5 mediante mecanismos 'ue en desarrollo del principio constitucional de solidaridad5 permitan 'ue sectores sin la capacidad econ$mica suficiente como campesinos5 ind*enas y tra<a)adores independientes5 artistas5 deportistas5 madres comunitarias5 accedan al sistema y al otor*amiento de las prestaciones en forma inte*ral Aer las sentencias #-B23 y #-1824 de 2884 + , Rodri*o %sco<ar !il5 #-823 de 288B + , -aime #$rdo<a 1ri:i&o5 y #-G43 de 2887 + , ?l:aro 1afur !al:isJ 52Aer la sentencia 1-8B8 de 1998E + , (le)andro +artne9 #a<allero 53%n sentencia #-12B de 2888 + , (le)andro +artne9 #a<allero5 la #orte indic$ 'ue S6T7 la soli!ari!a! 3ace re(erencia al !eber 'ue tienen las "ersonas# "or el solo 3ec3o !e 3acer "arte !e una !eter ina!a co uni!a! 3u ana# !e contribuir con sus es(uer7os a tareas co unes# en bene(icio o a"o%o !e los !e s asocia!os o !el inters colecti4o. /or consiguiente# en ateria !e seguri!a! social# el "rinci"io !e soli!ari!a! i "lica 'ue to!os los "art.ci"es !e este siste a !eben contribuir a su sostenibili!a!# e'ui!a! % e(iciencia# lo cual e6"lica 'ue sus ie bros !eban en general coti7ar# no s2lo "ara "o!er recibir los !istintos bene(icios# sino a!e s "ara "reser4ar el siste a en su con$unto S G4 + , Rodri*o %sco<ar !il

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% a la 4i!a !igna] 8ii: la e6igencia "ro"orcional !e "er.o!os .ni os !e (i!eli!a! o !e carencia# ba$o la con!ici2n !e no 3acer nugatorio el acceso a los !erec3os !e la seguri!a! social %# e4entual ente] 8iii: el au ento !e las e!a!es o se anas !e coti7aci2n# con su$eci2n a los "ar etros naturales !e !esgaste (.sico % "sicol2gico# co o lo reconocen los trata!os internacionales !el !erec3o al traba$o.5 %n este orden de ideas5 la solidaridad se encuentra li*ada a la reali9aci$n del principio de i*ualdad en su dimensi$n material dentro del sistema de se*uridad social
3.5.1.5. ( la lu9 de estos principios5 particularmente los de uni:ersalidad y

solidaridad5 es posi<le adoptar medidas distri<uti:as dentro de los sistemas con miras a ampliar la co<ertura a los sectores m"s po<res y :ulnera<les %n este sentido5 si <ien carece de car"cter :inculante para #olom<ia5 es ilustrati:o el informe de admisi<ilidad y de fondo de la #omisi$n /nteramericana de Derec=os 2umanos so<re el caso (sociaci$n 0acional de %x -ser:idores del /nstituto ,eruano de De*uridad Docial y otras contra ,erC 6petici$n 0o 12 B78 del 27 de mar9o de 288975 en el 'ue la #omisi$n a:al$ medidas como la reducci$n del monto de las pensiones m"s ele:adas dentro de un sistema pensional5 sin 'ue puedan oponerse los derec=os ad'uiridos5 con miras a promo:er la sosteni<ilidad y e'uidad del sistema5 y la ampliaci$n de la co<ertura La #omisi$n /nteramericana de Derec=os =umanos en el caso Asociaci2n Nacional !e e6 &er4i!ores !el @nstituto /eruano !e la &eguri!a! &ocial % otras contra /er+# al anali9ar la supresi$n del HRgi en !e /ensiones % Co "ensaciones "or &er4icios Ci4iles /resta!os al Esta!o no Co "ren!i!os en el Cecreto Le% 1>>>? I en el ,erC5 concluy$ 'ue los estados pueden reducir los efectos patrimoniales de las pensiones como un mecanismo para eliminar la ine'uidad en los sistemas de se*uridad social %sta decisi$n fue adoptada en el si*uiente contexto: el 27 de fe<rero de 19745 se promul*$ en ,erC el Decreto Ley 28G38 Rgi en !e /ensiones % Co "ensaciones "or &er4icios Ci4iles /resta!os al Esta!o no Co "ren!i!os en el Cecreto Le% 1>>>?5 5 el cual esta<leca un r;*imen especial de pensiones para al*unos funcionarios del %stado con tres caractersticas: 8i9 tiempo para la ad'uisici$n de la pensi$n de 1G a&os para los =om<res y 12 para las mu)eres55E 8ii9 descuentos menores a los del sistema *eneral56E y 8iii9 derec=o a la reno:aci$n con <ase en las modificaciones de la %scala de Remuneracionescuando los =om<res cuenten con 38 o m"s a&os de ser:icios y las mu)eres con 2G o m"s a&os
55 (rtculo 4 del Decreto Ley 28G38 de 1974 56 (rtculo 7 del Decreto Ley 28G38 de 1974

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de ser:icios5 ten*an B8 o GG a&os de edad o m"s5 o =u<ieran cumplido 88 a&os de edad La #onstituci$n ,oltica del ,erC de 1993 esta<leci$ la *aranta de irretroacti:idad de las leyes y ele:$ a la cate*ora de derec=os ad'uiridos los re*menes pensionales consa*rados en los Decretos Leyes 19998 y 28G3857 %l 17 de no:iem<re de 2884 se pu<lic$ la Ley de Reforma #onstitucional 0o 28398 mediante la cual: 8i9 se declar$ cerrado el r;*imen pensional del Decreto Ley 28G385 8ii9 se se&al$ 'ue 'uienes =u<ieran pertenecido a dic=o r;*imen de<eran optar entre el Distema 0acional de ,ensiones o el Distema ,ri:ado de (dministradoras de >ondos de ,ensiones5 y 8iii9 se di)o 'ue no se podra pre:er la ni:elaci$n de las pensiones con las remuneraciones5 ni la reducci$n del importe de las pensiones 'ue fueran inferiores a una 3nidad /mpositi:a 1ri<utaria58. %l 3 de )unio de 288G5 el 1ri<unal #onstitucional del ,erC profiri$ una sentencia mediante la cual se declar$ la constitucionalidad de las Leyes 28389 y 284495 se&alando 'ue en las mismas H se sientan las bases !e una re!istribuci2n econ2 ica i "ortante 'ue eli ina !istorsiones insultantes en los ontos "ensionarios en un Esta!o "obre co o el "eruano5 y postulan una pro*resi:idad en el e)ercicio real de los derec=os pensionarios del con)unto de pensionistas59

(rtculo 49 del Decreto Ley 28G38 de 1974 57 Disposici$n >inal y 1ransitoria ,rimera de la #onstituci$n ,oltica de ,erC de 1993: H Los nue4os reg. enes sociales obligatorios# 'ue sobre ateria !e "ensiones !e los traba$a!ores "+blicos# se estable7can# no a(ectan los !erec3os legal ente obteni!os# en "articular el corres"on!iente a los reg. enes !e los !ecretos le%es 1>>>? % 9?);? % sus o!i(icatorias5. 58 (rtculo 3 de la Ley 28389 del 17 de no:iem<re de 2884: Ceclrase cerra!o !e(initi4a ente el rgi en "ensionario !el Cecreto Le% 9?);?. En consecuencia# a "artir !e la entra!a en 4igencia !e esta Re(or a ConstitucionalS __ No estn "er iti!as las nue4as incor"oraciones o reincor"oraciones al rgi en "ensionario !el Cecreto Le% 9?);?. __ Los traba$a!ores 'ue# "ertenecien!o a !ic3o rgi en# no 3a%an cu "li!o con los re'uisitos "ara obtener la "ensi2n corres"on!iente# !ebern o"tar entre el &iste a Nacional !e /ensiones o el &iste a /ri4a!o !e A! inistra!oras !e 1on!os !e /ensiones. __ /or ra7ones !e inters social# las nue4as reglas "ensionarias estableci!as "or le% se a"licarn in e!iata ente a los traba$a!ores % "ensionistas !e los reg. enes "ensionarios a cargo !el Esta!o# seg+n corres"on!a. No se "o!r "re4er en ellas la ni4elaci2n !e las "ensiones con las re uneraciones# ni la re!ucci2n !el i "orte !e las "ensiones 'ue sean in(eriores a una Uni!a! @ "ositi4a Tributaria. __ El a3orro "resu"uestal 'ue "ro4enga !e la a"licaci2n !e nue4as reglas "ensionarias ser !estina!o a incre entar las "ensiones s ba$as# con(or e a la le%. Las o!i(icaciones 'ue se intro!u7can en los reg. enes "ensionarios actuales# as. co o los nue4os reg. enes "ensionarios 'ue se estable7can en el (uturo# !ebern regirse "or los criterios !e sostenibili!a! (inanciera % no ni4elaci2n5. 59 1ri<unal #onstitucional de ,erC5 ,roceso de #onstitucionalidad5 sentencia de fec=a 3 de )unio de 288G: 1. &e sientan las bases !e una re!istribuci2n econ2 ica i "ortante 'ue eli ina !istorsiones insultantes en los ontos "ensionarios en un Esta!o "obre co o el "eruano. __ 9. Co o consecuencia !e lo anterior % con(or e a la Le% 9=<<># se intro!uce un ele ento !e $usticia socialS se "osibilita el au ento en la base !e a'uellos "ensionistas !el rgi en !el C.L. 9?);? 'ue "erciben enos !e una RJF 8&A. <1).??:# as. co o se "ro!uce un au ento a a'uellos 'ue "erciben "ensiones enores !e &A. =??.??. __ ;. /or lo tanto# se "ostula una "rogresi4i!a! en el e$ercicio real !e los !erec3os "ensionarios !el con$unto !e "ensionistas !el rgi en !el C.L. NN 9?);? % no solo !e un sector !e ellos# co o era antes !e la re(or a. __ <. La re(or a "er ite a "liar a a%ores sectores las "restaciones !el rgi en !e "ensiones5.

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%n los meses de a*osto a diciem<re de 288G5 la #omisi$n /nteramericana de Derec=os 2umanos reci<i$ seis peticiones 'ue exi*an 'ue se declarara la responsa<ilidad internacional de la RepC<lica del ,erC por la presunta :iolaci$n de los derec=os consa*rados en los artculos 25 45 185 175 215 245 2G y 2B en relaci$n con las o<li*aciones esta<lecidas en el artculo 1 de la #on:enci$n (mericana so<re Derec=os 2umanos y los artculos //5 LA/5 LA/// y LL/// de la Declaraci$n (mericana de los Derec=os y De<eres del 2om<re y en el artculo 9 del ,rotocolo (dicional a la #on:enci$n (mericana en materia de Derec=os %con$micos5 Dociales y #ulturales %n este sentido5 los peticionarios se&alaron 'ue los Decretos Leyes 28G38 y 19998 eliminaron la teora de los derec=os ad'uiridos y su protecci$n <a)o el principio de irretroacti:idad de la ley en el sistema pensionario60 Los peticionarios se&alaron 'ue a tra:;s de la reforma constitucional lle:ada a ca<o a tra:;s de las leyes 28389 de 2884 y 28449 de 2884 del ,erC5 se modific$ el r;*imen pensional re*ulado por el Decreto Ley 28G38 con los si*uientes efectos: 1. El estableci iento !e una enti!a! !el Gobierno Nacional 'ue a! inistre los reg. enes !e "ensiones a cargo !el Esta!o] 9. La !erogaci2n !el "rinci"io !e los !erec3os a!'uiri!os5 "or el !e los 3ec3os cu "li!os5 8"or lo tanto la a"licaci2n in e!iata !e las nue4as reglas:] ;. El cierre !e(initi4o !el rgi en !el Cecreto Le% 9?.);? "ara e(ectos !e nue4os ingresos !e los traba$a!ores] <. El (in !el siste a !e la ni4elaci2n !e "ensiones] ). El estableci iento !e una "ensi2n .ni a 8Uni!a! @ "ositi4a Tributaria:] D. La i "osici2n "rogresi4a !e to"es 'ue e6ce!an una Uni!a! @ "ositi4a] 7. El estableci iento !e un to"e 6i o 'ue ser !e !os Uni!a!es @ "ositi4as] % =. La e isi2n !e la Le% 9=<<> 'ue sustitu%e el conteni!o !el Cecreto Le% NU 9?);? i "onien!o nue4as (or as !e clculo !e "ensi2n % la i "osici2n !e to"es "ensionarios en la "ensi2n 'ue recibir el "ensionista o sus bene(iciarios561. %l 27 de mar9o de 28895 la #omisi$n /nteramericana de Derec=os 2umanos concluy$ 'ue el %stado peruano no incurri$ en :iolaci$n de los derec=os consa*rados en los artculos 215 2B y 2G de la #on:enci$n (mericana5 ni de las o<li*aciones esta<lecidas en los artculos 1 1 y 2 del mismo instrumento5 por las si*uientes ra9ones: De&al$ 'ue el derec=o a la propiedad no es a<soluto5 pues su uso y *oce puede ser su<ordinado al inter;s social dentro del contexto de una
B8 #omisi$n /D25 informe admisi<ilidad y fondo 0o 38U895 Asociaci2n Nacional !e e6 ser4i!ores !el @nstituto /eruano !e &eguri!a! &ocial % otras contra /er+5 27 de mar9o de 2889 ,"rr 23 a 41 B1 #omisi$n /D25 informe admisi<ilidad y fondo 0o 38U895 Asociaci2n Nacional !e e6 ser4i!ores !el @nstituto /eruano !e &eguri!a! &ocial % otras contra /er+5 27 de mar9o de 2889 ,"rr 29

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sociedad democr"tica en el 'ue de<en existir medidas proporcionales 'ue *aranticen los derec=os indi:iduales: 1?9. Tal co o se !eri4a !el te6to is o !el art.culo 91 !e la Con4enci2n A ericana# el !erec3o a la "ro"ie!a! no es absoluto "ues su uso % goce "ue!e ser subor!ina!o al inters social 62. La 'orte Interamericana &a se(alado que el derec&o a la propiedad debe ser entendido dentro del conte)to de una sociedad democr%tica donde para la pre!alencia del bien com*n los derec&os colecti!os deben e)istir medidas proporcionales que garanticen los derec&os indi!iduales 63. En "alabras !e la Corte# la (unci2n social !e la "ro"ie!a! es un ele ento (un!a ental "ara el (unciona iento !e la is a# % es "or ello 'ue el Esta!o# a (in !e garanti7ar otros !erec3os (un!a entales !e 4ital rele4ancia "ara una socie!a! es"ec.(ica# "ue!e li itar o restringir el !erec3o a la "ro"ie!a! "ri4a!a# res"etan!o sie "re los su"uestos conteni!os en la nor a !el art.culo 91 !e la Con4enci2n# % los "rinci"ios generales !el !erec3o internacional56465 8negrillas % subra%a!o (uera !e te6to:. La #omisi$n record$ 'ue la #orte %uropea de Derec=os 2umanos =a su*erido 'ue el derec=o a la pensi$n no es a<soluto5 e indic$ 'ue su inclusi$n en el artculo 1 del ,rotocolo 1 no implica la protecci$n de un monto dinerario especfico: 1?D. En si ilar senti!o# la 'orte Europea &a sugerido que el derec&o a la pensin no es absoluto indicando que su inclusin en el art+culo , del -rotocolo , no implica la proteccin de un monto dinerario espec+fico66. 1?7. En casos relaciona!os con re!ucciones !e ontos "ensionarios# la Corte Euro"ea 3a to a!o en consi!eraci2n 4arios criterios "ara !eter inar la e6istencia o no !e una 4iolaci2n !el !erec3o a la "ro"ie!a!. A!e s !e anali7ar la legiti i!a! !el (in 'ue se "reten!e lograr con la restricci2n# 3a in!ica!o 'ue le corres"on!e e6a inar la "ro"orcionali!a!# esto es# si el Esta!o reali72 un $usto balance entre las !e an!as !el inters general !e la co uni!a! % los re'uisitos !e la "rotecci2n
62 #orte / D 2 5 Caso &al4a!or C3iriboga. Dentencia de B de mayo de 2888 Derie # 0o 179 ,"rr B1E
#orte / D 2 5 Caso C3a"arro 0l4are7 % La"o ,igue7. Dentencia de 21 de no:iem<re de 2887 Derie # 0o 178 ,"rr 174 63 #orte / D 2 5 Caso &al4a!or C3iriboga. Dentencia de B de mayo de 2888 Derie # 0o 179 ,"rr B8 64 /<dem BG #omisi$n / D 2 5 informe admisi<ilidad y fondo 0o 38U895 (sociaci$n 0acional de ex ser:idores del /nstituto ,eruano de De*uridad Docial y otras contra ,erC5 27 de mar9o de 2889 ,"rr 182 BB %#2R Z)artan ?smundsson : /celand #omunicaci$n 0o B8BB9U88 Decisi$n >inal 38 de mar9o de 288G ,"rr 44 #itando: Jaller 4. Austria5 #omunicaci$n 0o G849U725 /nforme de la #omisi$n de 1 de octu<re de 197G Decisiones e informes 35 p 2G

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!e los !erec3os in!i4i!uales67. En !ic3o e6a en# la Corte se 3a centra!o en si la restricci2n 3a a(ecta!o la esencia is a !el !erec3o a la "ensi2n68569 8negrillas % subra%a!o (uera !e te6to:. 1am<i;n manifest$ 'ue las reformas reali9adas en el ,erC tenan un fin le*timo5 pues la continuidad en el pa*o de dic=as pensiones constitua una amena9a a la esta<ilidad financiera del %stado y al sistema pensional del sector pC<lico: 11?. El Esta!o "eruano argu ent2 'ue la re(or a constitucional % legal era necesaria "or cuanto las contribuciones regula!as "or el Cecreto Le% 9?);?# no estaban sien!o su(icientes "ara sol4entar el "ago !e las "ensiones !eri4a!as !e !ic3o rgi en. En ese senti!o# el Esta!o resalt2 'ue la continui!a! en el "ago !e !ic3as "ensiones# constitu.a una a ena7a a la estabili!a! (inanciera !el Esta!o en general %# en "articular# al siste a "ensional !el sector "+blico570. %n este orden de ideas5 resalt$ la #omisi$n 'ue mantener la esta<ilidad financiera del %stado y ase*urar 'ue el r;*imen de se*uridad social se encuentre <asado en el principio de e'uidad5 constituye un inter;s social y5 por lo tanto5 un fin le*timo a ser perse*uido por el %stado en una sociedad democr"tica: 119. La Co isi2n consi!era 'ue mantener la estabilidad financiera del Estado# as+ como asegurar que todo rgimen de seguridad social se encuentre basado en principios de equidad71# constitu en un inters social por lo tanto# fines leg+timos a ser perseguidos por el Estado en una sociedad democr%tica. En "articular# la 'omisin estima que las posibilidades reales de acceder a un sistema de seguridad social en condiciones de igualdad# se encuentra relacionado con el principio de progresi!idad que debe regular toda accin estatal en materia de derec&os econmicos# sociales culturales 572 6ne*rillas y su<rayado fuera de texto7
B7 %#2R Z)artan ?smundsson : /celand #omunicaci$n 0o B8BB9U88 Decisi$n final 38 de mar9o de 288G ,"rr 48 B8 %#2R Z)artan ?smundsson : /celand #omunicaci$n 0o B8BB9U88 Decisi$n final 38 de mar9o de 288G ,"rr 39 #itando: Co alebsci 4. /olan! 6dec 75 #omunicaci$n 0o 34B18U975 %#2R 1999-A B9 #omisi$n /D25 informe admisi<ilidad y fondo 0o 38U895 Asociaci2n Nacional !e e6 ser4i!ores !el @nstituto /eruano !e &eguri!a! &ocial % otras contra /er+5 27 de mar9o de 2889 ,"rrafos 18B y 187 78 #omisi$n /D25 informe admisi<ilidad y fondo 0o 38U895 Asociaci2n Nacional !e e6 ser4i!ores !el @nstituto /eruano !e &eguri!a! &ocial % otras contra /er+5 27 de mar9o de 2889 ,"rrafo 118 71 La #orte %uropea =a considerado 'ue la eliminaci$n Hde pri:ile*ios excepcionalesI puede constituir un fin le*timo Aer: %#2R DtanislaW DomaleWsVi : ,oland #omunicaci$n 0o 34B18U97 Decisi$n de admisi<ilidad (simismo5 =a se&alado 'ue es le*timo 'ue los cam<ios en los derec=os pensionales tomen en consideraci$n las necesidades de los titulares del derec=o a la pensi$n 1am<i;n indic$ como le*tima la necesidad de resol:er las dificultades financieras de un fondo de pensiones %#2R Z)artan ?smundsson : /celand #omunicaci$n 0o B8BB9U88 Decisi$n final 38 de mar9o de 288G ,"rrs 42 y 43 72 #omisi$n /D25 informe admisi<ilidad y fondo 0o 38U895 Asociaci2n Nacional !e e6 ser4i!ores !el @nstituto /eruano !e &eguri!a! &ocial % otras contra /er+5 27 de mar9o de 2889 ,"rr 112

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(firm$ 'ue la restricci$n impuesta al derec=o a la pensi$n de las presuntas :ctimas5 fue proporcional pues constituy$ un mecanismo id$neo para ase*urar la esta<ilidad financiera del %stado y eliminar la ine'uidad en el sistema de se*uridad social incrementando las pensiones m"s <a)as5 entre otros aspectos: 11D. En tr inos generales# la 'omisin considera ra.onable el argumento de que estas medidas pueden generar un a&orro considerable # por lo tanto# son idneas para lograr el fin perseguido que# como se indic en la seccin anterior# es asegurar la estabilidad financiera del Estado eliminar la inequidad en el sistema de seguridad social incrementando las pensiones m%s ba"as# entre otros aspectos. 8Z: 191. Con base en la in(or aci2n !is"onible# la Co isi2n consi!era 'ue la restricci2n i "uesta al !erec3o a la "ensi2n !e las "resuntas 4.cti as# (ue "ro"orcional "ues constitu%2 un ecanis o i!2neo "ara lograr el (in "ro"uesto# no a(ect2 el conteni!o esencial !el !erec3o ni !esconoci2 !e anera irra7onable las contribuciones e(ectua!as573 6ne*rillas y su<rayado fuera de texto7 De&al$ 'ue la limitaci$n en el e)ercicio de un derec=o no es sin$nimo de re*resi:idad5 pues la o<li*aci$n de no re*resi:idad implica un an"lisis con)unto de la afectaci$n indi:idual de un derec=o con relaci$n a las implicaciones colecti:as de la medida: 1;D. La Co isi2n consi!era !e es"ecial rele4ancia aclarar 'ue la restricci2n en el e$ercicio !e un !erec3o no es sin2ni o !e regresi4i!a!. El cor"us iuris intera ericano en ateria !e !erec3os econ2 icos# sociales % culturales# e4i!encia 'ue el conce"to !e "rogresi4i!a! W % la obligaci2n correlati4a !e no regresi4i!a! L estableci!a en el art.culo 9D !e la Con4enci2n A ericana# no es e6clu%ente !e la "osibili!a! !e 'ue un Esta!o i "onga ciertas restricciones al e$ercicio !e los !erec3os incor"ora!os en esa nor a. La obligacin de no regresi!idad implica un an%lisis con"unto de la afectacin indi!idual de un derec&o con relacin a las implicaciones colecti!as de la medida/ En ese senti!o# no cual'uier e!i!a regresi4a es inco "atible con el art.culo 9D !e la Con4enci2n A ericana574 6ne*rillas y su<rayado fuera de texto7
73 #omisi$n /D25 informe admisi<ilidad y fondo 0o 38U895 Asociaci2n Nacional !e e6 ser4i!ores !el @nstituto /eruano !e &eguri!a! &ocial % otras contra /er+5 27 de mar9o de 2889 ,"rrafos 11B y 121 74 #omisi$n /D25 informe admisi<ilidad y fondo 0o 38U895 Asociaci2n Nacional !e e6 ser4i!ores !el @nstituto /eruano !e &eguri!a! &ocial % otras contra /er+5 27 de mar9o de 2889 ,"rrafo 13B

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>inalmente5 la #omisi$n /nteramericana concluy$ 'ue la reforma 'ue elimin$ la posi<ilidad de aplicar la fi*ura de la ni:elaci$n de las pensiones con los montos perci<idos por los tra<a)adores en acti:idad no resulta re*resi:a por 3 ra9ones: %n 'ri$er tHr$ino5 los pensionistas afectados no son representati:os del estado de desarrollo del derec=o a la se*uridad social en ,erC5 en ra9$n a 'ue sus pensiones constituan un pri:ile*io 'ue por su alto costo5 dificulta<a me)orar pro*resi:amente las condiciones de los pensionistas no <eneficiados por dic=a fi*ura: 1;=. En "ri er lugar# e!iante la re(or a se eli in2 la "osibili!a! !e a"licar la (igura !e la ni4elaci2n !e las "ensiones con los ontos "ercibi!os "or los traba$a!ores en acti4i!a!. Esta e!i!a# aun'ue "u!o i "licar una !is inuci2n a (uturo !e los ontos "ercibi!os# no resulta e4i!ente ente regresi4a "or !os ra7ones. La "ri era es 'ue la a%or.a !e los "ensionistas !el sector "+blico no go7aban !e ese bene(icio %# "or lo tanto# los "ensionistas a(ecta!os no son re"resentati4os !el esta!o !e !esarrollo !el !erec3o a la seguri!a! social en /er+. -or el contrario# al tratarse de un rgimen cerrado# es ra.onable considerar que la ni!elacin en s+ misma constitu+a un pri!ilegio que por su alto costo# dificultaba me"orar progresi!amente las condiciones de los pensionistas no beneficiados por dic&a figura575 6ne*rillas y su<rayado fuera de texto7 %n se,undo tHr$ino5 consider$ 'ue la creaci$n de topes m"ximos a las pensiones no constituye en s misma una medida re*resi:a5 sal:o 'ue dic=o tope sea manifiestamente incompati<le con el contenido esencial del derec=o: 1;D. La 'omisin considera que la creacin de topes m%)imos a las pensiones no constitu e en s+ misma una medida regresi!a# sal!o que dic&o tope sea manifiestamente incompatible con el contenido esencial del derec&o . En el "resente caso las autori!a!es estatales establecieron el onto !el to"e 6i o !e acuer!o a la reali!a! econ2 ica !el "a.s % el costo !e 4i!a. No se cuenta con ele entos "ara consi!erar 'ue el to"e 6i o !e !os Uni!a!es @ "ositi4as Tributarias sea irra7onable o eli ine la esencia !el !erec3o a la "ensi2n# "or el contrario# la Uni!a! @ "ositi4a Tributaria se incre enta "eri2!ica ente sin 'ue la Co isi2n cuente con in(or aci2n !etalla!a en el senti!o !e 'ue !ic3os a$ustes no satis(acen el au ento "rogresi4o !el costo !e 4i!a. En conclusin# la
7G #omisi$n /D25 informe admisi<ilidad y fondo 0o 38U895 Asociaci2n Nacional !e e6 ser4i!ores !el @nstituto /eruano !e &eguri!a! &ocial % otras contra /er+5 27 de mar9o de 2889 ,"rrafo 138

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'omisin considera que al &aber afectado a un n*mero reducido de pensionistas con la finalidad de me"orar las condiciones en el e"ercicio del derec&o a la pensin por parte de los dem%s beneficiarios# este e)tremo de la reforma tampoco constitu una regresin pro&ibida por el art+culo 01 de la 'on!encin576 6ne*rillas y su<rayado fuera de texto7 En tercer tHr$ino5 la #omisi$n afirm$ 'ue la reforma no era necesariamente re*resi:a pues su finalidad era ase*urar la :ia<ilidad del sistema pensionario a futuro y eliminar la ine'uidad al interior del r;*imen: 1<?. En tercer lugar# % co o ecanis o "ara antener el 4alor a!'uisiti4o !e las "ensiones a "esar !e la eli inaci2n !e la ni4elaci2n# la re(or a estableci2 'ue las "ersonas a%ores !e D) a,os 'ue "erciban enos !e !os Uni!a!es @ "ositi4as Tributarias# es !ecir# cu%as "ensiones no su"eren el to"e 6i o# ten!rn co o ecanis o !e rea$uste !e sus "ensiones un incre ento !e acuer!o al .n!ice !e "recios al consu i!or. -a la Co isi2n conclu%2 'ue la eli inaci2n !e la ni4elaci2n no constitu%2 una e!i!a regresi4a. La Co isi2n no cuenta con ele entos es"ec.(icos 'ue "er itan consi!erar 'ue este nue4o ecanis o no es i!2neo "ara antener el 4alor a!'uisiti4o !e la "ensi2n. El &ec&o de que sea menos fa!orable para un grupo de pensionistas no implica necesariamente que sea regresi!a en cuanto al grado de desarrollo del derec&o a la pensin# m%)ime si# como se indic anteriormente# el fin de estas medidas es asegurar la !iabilidad del sistema pensionario a futuro eliminar la inequidad al interior del rgimen 577 6ne*rillas y su<rayado fuera de texto7 En conclusi&nG en el caso Asociaci2n Nacional !e e6 &er4i!ores !el @nstituto /eruano !e la &eguri!a! &ocial % otras contra /er+5 la #omisi$n /nteramericana de Derec=os =umanos consider$5 respecto de las pensiones excesi:amente altas en comparaci$n con la situaci$n de los dem"s pensionados5 'ue: 8i9 los %stados pueden reducir le*timamente los efectos patrimoniales de estas pensiones y especialmente su montoE 8ii9 mantener la esta<ilidad financiera del %stado y ase*urar 'ue el r;*imen de se*uridad social se encuentre <asado en el principio de e'uidad5 constituye un inter;s social y un fin le*timo del %stado en una sociedad democr"tica5 y por tanto5 en aras de =acer efecti:os estos intereses los %stados tienen la o<li*aci$n de tomar las medidas pertinentesE 8iii9 la limitaci$n impuesta al derec=o a la pensi$n puede ser proporcional si se confi*ura como un mecanismo
7B #omisi$n /D25 informe admisi<ilidad y fondo 0o 38U895 Asociaci2n Nacional !e e6 ser4i!ores !el @nstituto /eruano !e &eguri!a! &ocial % otras contra /er+5 27 de mar9o de 2889 ,"rrafo 13B 77 #omisi$n /D25 informe admisi<ilidad y fondo 0o 38U895 Asociaci2n Nacional !e e6 ser4i!ores !el @nstituto /eruano !e &eguri!a! &ocial % otras contra /er+5 27 de mar9o de 2889 ,"rrafo 148

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id$neo para ase*urar la esta<ilidad financiera del %stado y eliminar la ine'uidad en el sistema de se*uridad socialE 8i:9 la restricci$n en el e)ercicio de un derec=o no es sin$nimo de re*resi:idad5 pues la o<li*aci$n de no re*resi:idad implica un an"lisis con)unto de la afectaci$n indi:idual de un derec=o con relaci$n a las implicaciones colecti:as de la medida5 y5 8:9 la creaci$n de topes m"ximos a las pensiones no es en s misma una medida re*resi:a5 sal:o 'ue dic=o tope sea manifiestamente incompati<le con el contenido esencial del derec=o
3.5.2.

El siste$a de 'ensiones en Colo$1ia co$o desarrollo de la se,uridad social #on el fin de resaltar a *randes ras*os la e:oluci$n del sistema de pensiones y la importancia 'ue ;ste ad'uiri$ para =acer efecti:o el derec=o a la se*uridad social5 ca<e recordar c$mo lo 'ue a principios del si*lo LL era considerado una *racia del %stado lle*$ a ser5 despu;s de la #onstituci$n de 19915 un derec=o constitucional

3.5.2.1. %n 191G5 la #orte Duprema de -usticia calific$ a la principal de las

prestaciones 6la pensi$n de )u<ilaci$n7 como S gracia o reco "ensa gratuitaS %n el a&o de 19375 el #onse)o de %stado empe9$ a dar un nue:o enfo'ue otor*"ndole la denominaci$n de derec=o De i*ual manera en 19B15 la #orte Duprema de -usticia se&al$ 'ue las pensiones son *arantas personales de los <eneficiarios y cr;ditos contra la entidad 'ue la concede78 y5 tanto el anti*uo 1ri<unal Dupremo del 1ra<a)o como lue*o la Dala de #asaci$n La<oral de la #orte5 empie9an a reconocer la existencia de un derec=o a la pensi$n
3.5.2.2. La implementaci$n del sistema pensional en #olom<ia se remonta al

a&o 194B5 cuando se cre$ la #a)a 0acional de ,re:isi$n Docial 6#a)anal7 y se esta<lecen otras ca)as a ni:el local5 'ue cu<ran Cnicamente a los empleados del sector pC<lico De esta manera se fundaron 1848 ca)as de pre:isi$n5 tanto nacionales como territoriales5 'ue se financia<an principalmente con aportes del %stado colom<iano y de los tra<a)adores pC<licos %n cuanto al sector pri:ado5 la Ley B de 194G instituy$ en #olom<ia el primer %statuto .r*"nico del 1ra<a)o (ll se se&al$ 'ue una de las prestaciones 'ue se encontra<an a car*o del empleador era la pensi$n de )u<ilaci$n5 para las empresas cuyo capital excediera un mill$n de pesos La norma dispuso 'ue ;stas se encontra<an o<li*adas H A "agar al traba$a!or 'ue 3a%a llega!o o llegue a los cincuenta 8)?: a,os !e e!a! !es"us !e 4einte 89?: a,os !e ser4icios continuos o !iscontinuos# una "ensi2n 4italicia !e $ubilaci2n e'ui4alente a las !os terceras "artes !el
78Dentencia de 11 de diciem<re de 19B15 ,onente: %nri'ue L$pe9 de ,a:a5 :er ! - 1 L#A//5 ]224B-95 p"* 18

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"ro e!io !e los salarios !e4enga!os# sin ba$ar !e treinta "esos 8Q ;?: ni e6ce!er !e !oscientos "esos 8Q 9??:# en ca!a es. La "ensi2n !e $ubilaci2n e6clu%e el au6ilio !e cesant.a# enos en cuanto a los antici"os# li'ui!aciones "arciales# o "rsta os 'ue se le 3a%an 3ec3o l.cita ente al traba$a!or# cu%a cuant.a se ir !e!ucien!o !e la "ensi2n !e $ubilaci2n en cuotas 'ue no e6ce!an !el 9?* !e ca!a "ensi2n.5 0o o<stante5 dic=a o<li*aci$n tena un car"cter transitorio 'ue se extendera s$lo =asta la creaci$n de un De*uro Docial5 'uien asumira los ries*os de :e)e95 in:alide9 y muerteE la enfermedad *eneral5 la maternidad y los ries*os profesionales de todos los tra<a)adores ,osteriormente5 la Ley 98 de 194B5 instaur$ dic=o se*uro o<li*atorio para todas las personas5 nacionales o extran)eras5 'ue contaran con un contrato de tra<a)o o aprendi9a)e y para su administraci$n cre$ el /nstituto #olom<iano de De*uros Dociales795 y en su artculo 72 esta<leci$ 'ue su implementaci$n sera *radual y pro*resi:a De i*ual manera5 cre$ la o<li*aci$n en ca<e9a de las empresas de reali9ar la pro:isi$n correspondiente de la pensi$n de cada tra<a)ador para 'ue ;sta fuera entre*ada al /nstituto de De*uros Dociales cuando se asumiera por parte de ;ste su pa*o La norma dispona: Las "restaciones regla enta!as en esta le%# 'ue 4en.an causn!ose en 4irtu! !e !is"osiciones anteriores a cargo !e los "atronos# se seguir%n rigiendo por tales disposiciones &asta la fec&a en que el seguro social las !a a asumiendo por &aberse cumplido el aporte pre!io se(alado para cada caso/ Ces!e esa (ec3a e "e7arn a 3acerse e(ecti4os los ser4icios a'u. estableci!os# % !e$arn !e a"licarse a'uellas !is"osiciones anteriores5 6artculo 727 Los recursos para el pa*o de la pensi$n se estructuraron a tra:;s de un sistema tripartito de contri<uci$n for9osa por parte de los ase*urados5 los patronos y del %stado para el sostenimiento de las prestaciones correspondientes al se*uro social o<li*atorio 6artculo 1B de la Ley 98 de 194B780
79 (rtculo 85 Ley 98 de 194B: H/ara la !irecci2n % 4igilancia !e los seguros sociales# crase co o enti!a! aut2no a con "ersoner.a $ur.!ica % "atri onio "ro"io# un organis o 'ue se !eno inar @nstituto Colo biano !e &eguros &ociales# cu%a se!e ser Hogot.5 88 (rtculo 1B5 Ley 98 de 194B: Los recursos necesarios "ara cubrir las "restaciones en es"ecie % en !inero corres"on!ientes a los seguros obligatorios % los gastos generales !e los is os# sern obteni!os# sal4o en los casos e6"resa ente e6ce"tua!os# "or el siste a !e tri"le contribuci2n (or7osa !e los asegura!os# !e los "atronos % !el Esta!o. Cuan!o a este +lti o le corres"on!a contribuir# su cuota no ser in(erior a la ita! !e la cuota !el "atrono. A!e s# "ara las e "resas cu%o ca"ital no e6ce!a !e treinta il "esos 8Q ;?.???:# o !e ciento 4einticinco il 8Q 19).???: tratn!ose !e e "resas agr.colas o ineras e6"lota!oras !e etales "reciosos# el Esta!o contribuir con una "arte !e la res"ecti4a cuota "atronal# 'ue el !ecreto regla entario (i$ar entre un !ie7 "or ciento 81?*: % un cuarenta "or ciento 8<?*: !e la is a. Los a"ortes !el Esta!o se (inanciarn# en "ri er tr ino# con los "ro!uctos !e las rentas es"eciales !e 'ue trata el art.culo 9># "ero si no (ueren su(icientes# el Gobierno arbitrar los recursos or!inarios % e6traor!inarios 'ue sean in!is"ensables. __ /ARAGRA1O. Cuan!o se trate !e asegura!os obligatorios 'ue tengan e(ecti4a ente s !e cuatro "ersonas a su cargo# !e a'uellas a las 'ue est obliga!o a ali entar !e acuer!o con las "rescri"ciones !el C2!igo Ci4il# el Esta!o "o!r contribuir 3asta con la ita! !el a"orte 'ue le corres"on!a al asegura!o# lo 'ue regular el Ce"arta ento Jate tico L Actuarial# tenien!o en cuenta el e6ce!ente !e

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%n 19B7 las pensiones de los empleados pri:ados se re*lamentaron y se :ol:ieron o<li*atorias5 dele*ando su administraci$n al /nstituto #olom<iano de los De*uros Dociales 6/#DD7 %l sistema de financiaci$n del fondo comCn para el pa*o de las pensiones de )u<ilaci$n fue modificado mediante los Decretos 433 de 1971 y 193G de 19735 por medio de los cuales se exoner$ al %stado de los aportes para la financiaci$n de los se*uros pensionales5 radicando las coti9aciones en ca<e9a del tra<a)ador y el patrono %l modelo esta<a sustentado en la existencia de un fondo comCn del 'ue se pa*a<an las pensiones
3.5.2.3. ( pesar de los <eneficios de la formali9aci$n de un sistema de

se*uridad social en pensiones5 despu;s de 28 a&os de funcionamiento empe9aron a :erse las dificultades del mismo5 tal y como esta<a conce<ido Los estudios =an se&alado 'ue fueron :arias las causas de la necesidad de un replanteamiento (s5 H si bien la i "le entaci2n !el R/J tra$o bene(icios a una "arte !e la "oblaci2n % cre2 las bases "ara el !esarrollo !el siste a "ensional# !es"us !e 4einte a,os !e (unciona iento el es'ue a co en72 a ostrar se,ales !e insostenibili!a! (inanciera# ba$a cobertura e ine'ui!a!# origina!as "rinci"al ente en cinco (actoresS 8i: la tasa !e coti7aci2n no se incre ent2 gra!ual ente co o se 3ab.a "re4isto !es!e el "rinci"io] 8ii: el Esta!o incu "li2 su "arte !e la coti7aci2n] 8iii: los e6cesi4os bene(icios# relati4os a los a"ortes] 8i4: la e6istencia !e una a "lia ga a !e reg. enes es"eciales % !e ca$as a! inistra!oras] % 84: el ca bio !e ogr(ico# 'ue i "lic2 enores a"ortes 8ca!a 4e7 enos $24enes: % a%ores gastos 8la gente 4i4.a s a,os:. To!os estos ele entos "ro"inaron una estoca!a certera a la sani!a! (inanciera !el siste a# (en2 eno 'ue se 3i7o e4i!ente cuan!o la gente e "e72 a llegar a la e!a! !e "ensi2n. El subLsiste a encarga!o !e a! inistrar las "ensiones !e los traba$a!ores "ri4a!os se constitu.a con a"ortes !e los e "lea!ores# e "lea!os % !el gobierno 8es !ecir# !e i "uestos generales:. Las contribuciones iniciales !eb.an re"resentar D* !el salario 81.)* "aga!o "or el a(ilia!o# ;* "or el e "lea!or % 1.)* "or el Esta!oAcontribu%ente: %# seg+n clculos actuariales 3ec3os en ese o ento# !eber.an au entar ; "untos ca!a ) a,os 3asta alcan7ar 99* en 1>>; 8Gr(ico 1:. A ra.7 !el incu "li iento !e los "agos 'ue corres"on!.an al Esta!o# las contribuciones se establecieron inicial ente en <.)* % s2lo se incre entaron a D.)* en 1>=) 89A; a cargo !el e "lea!or# 1A; a cargo !el e "lea!o:. La creciente !i(erencia entre la tasa e(ecti4a % la "rogra a!a lle42 a 'ue se arcara# !es!e un inicio# la insostenibili!a! !el rgi en a! inistra!o "or el @&& % a 'ue# con el tie "o# el "asi4o "ensional 8'ue# a!e s# no se conoc.a: se 3iciera ca!a 4e7 a%or. A!icional ente# el a"orte !e los traba$a!ores

"ersonas 'ue 4i4an a cargo !e ste.5

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"+blicos era u% ba$o. Aun'ue 4ariaba entre !i(erentes ca$as# el Esta!o (inanciaba la a%or "arte !e la contribuci2n.5
3.5.2.4. %s decir5 antes del proceso #onstitucional de 1991 resulta<a necesaria

la reforma del r;*imen pensional en #olom<ia5 situaci$n 'ue era aCn m"s apremiante5 al esta<lecerse el derec=o fundamental a la se*uridad social y la o<li*aci$n en ca<e9a del %stado de ase*urar un sistema de pensiones 'ue se ri*iera <a)o los principios de eficiencia5 uni:ersalidad y solidaridad
3.5.2.5. La #onstituci$n de 19915 en su artculo 485 consa*ra la se*uridad

social como un derec=o fundamental y como un ser:icio pC<lico de car"cter o<li*atorio 'ue se prestar" <a)o la direcci$n5 coordinaci$n y control del %stado5 con su)eci$n a los principios de eficiencia5 uni:ersalidad y solidaridadE una de las o<li*aciones 'ue se desprenden de dic=o precepto es el esta<lecimiento de un sistema de se*uridad social en pensiones ( tra:;s de la *aranta de este derec=o se materiali9an importantes o<li*aciones del %stado Docial de Derec=o5 entre las 'ue se destacan la protecci$n de los adultos mayores y de a'uellas personas 'ue por su condici$n fsica5 no se encuentran en una situaci$n fa:ora<le de in*resar al mercado la<oral
3.5.2.6. La Ley 188 de 1993 <usc$ desarrollar estos mandatos5 pero sin

a<andonar el r;*imen de prima media %n la exposici$n de moti:os del proyecto de la Ley 188 de 19935 el !o<ierno se&al$ 'ue la reforma resulta<a necesaria en aras de fortalecer financieramente el sistema (ll se di)o 'ue los o<)eti:os prioritarios eran 8i9 lo*rar el e'uili<rio fiscalE 8ii9 aumentar la co<ertura5 especialmente para los m"s :ulnera<les y me)orar la e'uidadE 8iii9 fortalecer el sistema financiero de a=orroE y 8i:9 me)orar la eficiencia en el mane)o de los recursos De i*ual manera5 dentro de los considerandos se llam$ la atenci$n so<re 'ue el %stado en su calidad de *arante permiti$ 'ue se fundaran esta<lecimientos 'ue prestaran el ser:icio de se*uridad social en pensiones sin nin*Cn tipo de restricci$n o un es'uema re*ulatorio definido %n sntesis5 la Ley 188 <usc$ Ha "liar la cobertura# a!ecuar la e!a! !e retiro a las nue4as con!iciones !e ogr(icas % !e es"eran7a !e 4i!a !el "a.s# e'uilibrar la relaci2n entre contribuciones % bene(icios# re!ucir costos !e a! inistraci2n % e$orar los ren!i ientos !e los a"ortes "ara garanti7ar la sostenibili!a! (utura !el siste aI
3.5.2.7. La Ley 188 de 1993 cre$ el sistema *eneral de pensiones5 cuyo

o<)eto es *aranti9ar a la po<laci$n el amparo frente a los ries*os de :e)e95 in:alide9 o muerte5 mediante el reconocimiento de una pensi$n y prestaciones determinadas se*Cn la le*islaci$n 4a)o este amparo5 se
>%D%D(RR.LL.5 HEl siste a "ensional en Colo biaS Retos % Alternati4as "ara au entar la cobertura I /nforme >inal5 a<ril de 2818 4onilla !5 Ricardo5 H/ensionesS En Husca !e la e'ui!a!I5 en 4oletn 0K 8 del .<ser:atorio de #oyuntura Docio %con$mica 6.#D%7 del #entro de /n:esti*aciones para el Desarrollo 6#/D75 4o*ot"5 28815 p 1

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cre$ un r;*imen mixto5 compuesto por el R;*imen Dolidario de ,rima +edia con ,restaci$n Definida y el R;*imen de (=orro /ndi:idual con Dolidaridad %l RH,i$en Solidario de Pri$a edia con Prestaci&n De>inida corresponde al sistema pC<lico de <eneficio definido 'ue se caracteri9a por: 8i9 los aportes de los afiliados constituyen un fondo comCn de naturale9a pC<lica5 8ii9 el afiliado no asume los ries*os financieros5 8iii9 el :alor de la pensi$n de :e)e9 no depende del a=orro sino del tiempo acumulado y el salario <ase de coti9aci$n5 y 8i:9 el tiempo coti9ado no se afecta por nin*Cn tipo de descuento en el caso en 'ue el ase*urado cesara de su empleo %ste r;*imen es administrado por un or*anismo estatal5 responsa<ilidad 'ue en la :ersi$n ori*inal de la Ley 188 de 1993 se le entre*$ al /nstituto de De*uros Dociales De i*ual manera5 se consa*ran en la Ley 188 una serie de re'uisitos en t;rminos de edad5 in*reso <ase de coti9aci$n 6/4#75 y semanas coti9adas 'ue5 una :e9 se cumplen5 permiten o<tener unos <eneficios fi)os en funci$n de estos factores 4a)o el rH,i$en de aForro indi:idual con solidaridad 5 los afiliados tienen derec=o a una pensi$n de :e)e95 siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de a=orro indi:idual les permita financiar una pensi$n mensual Los fondos son *estionados por las (dministradoras de >ondos de ,ensiones 'ue son entidades pri:adas %ste r;*imen se caracteri9a por lo si*uiente: 8i9 los aportes de los afiliados constituyen una cuenta de a=orro indi:idual pensional5 8ii9 el afiliado asume el ries*o financiero de las in:ersiones 'ue realice el fondo pri:ado5 8iii9 el monto de la pensi$n de :e)e9 depende del capital a=orrado5 8i:9 en el caso de cesaci$n de aportes durante periodos de tiempo puede co<rarse una comisi$n por cesanta5 y 8:i9 no es necesario cumplir con re'uisitos especficos de edad5 sino 'ue el acceso a la pensi$n depende del a=orro5 aun'ue s se esta<lece un mnimo de semanas de coti9aci$n De i*ual manera5 la Ley 188 de 1993 cre$ el >ondo de Dolidaridad ,ensional5 cuenta especial del %stado5 adscrita al +inisterio del 1ra<a)o5 cuyo o<)eto es la concesi$n de su<sidios econ$micos para las personas en estado de indi*encia o de po<re9a extrema .tra de las caractersticas de la Ley 188 de 1993 fue la adopci$n de la *aranta de una pensi$n mnima tanto en el r;*imen de a=orro indi:idual como el de prima media La reforma tam<i;n esta<leci$ 'ue los miem<ros de las fuer9as armadas y la ,olica5 el +a*isterio y los empleados de %#.,%1R.L estaran por fuera del sistema *eneral de pensiones De i*ual manera5 se esta<leci$ un r;*imen de transici$n para las mu)eres mayores de 3G5 los =om<res mayores de 48 o las personas 'ue lle:aran al menos 1G a&os coti9ando5 'uienes se*uiran cu<iertas por el r;*imen anterior en al*unos aspectos %se r;*imen finali9ara en

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28145 es decir5 se pre:i$ un r;*imen de transici$n de 21 a&os de duraci$n #a<e se&alar 'ue en los dos re*menes se presenta una cofinanciaci$n estatal 0o o<stante5 existen importantes diferencias en cuanto a la destinaci$n de los su<sidios estatales (s5 mientras en el r;*imen de a=orro indi:idual los su<sidios se diri*en a la po<laci$n m"s necesitada 'ue no alcan9a a o<tener con sus a=orros una pensi$n de salario mnimo5 en el r;*imen de prima media5 los recursos pC<licos se diri*en a ase*urar 'ue el :alor de todas las pensiones corresponda al 'ue resulte de aplicar las re*las de li'uidaci$n respecti:as ,or tanto5 este Cltimo es'uema puede *enerar el efecto contrario a los fines distri<uti:os del %stado Docial de Derec=o5 cuando la mayor parte de los recursos pC<licos se diri*en a financiar5 no las pensiones de los m"s po<res5 sino las mesadas m"s altas del sistema %n la exposici$n de moti:os de la Ley 188 de 19935 el !o<ierno mostr$ esta situaci$n y di)o H En el rgi en !e "ri a e!ia se subsi!ia "or el Esta!o entre el <9* % el 79* !e ca!a "ensi2n actual ente reconoci!a.5
3.5.2.8. 0o o<stante5 la implementaci$n de la Ley 188 de 1993 no ali:i$

todos los pro<lemas del sistema de se*uridad social en pensiones5 por el contrario5 los pro<lemas de financiaci$n y de <a)a co<ertura continua<an a principios del a&o 2883 ,or esta ra9$n5 se expidi$ la Ley 797 de 2883 cuyo o<)eto era fortalecer financieramente al sistema5 ra9$n por la cual se ampli$ el nCmero de personas o<li*adas a coti9ar5 ya no s$lo tra<a)adores dependientes sino tam<i;n independientes %n la exposici$n de moti:os5 el !o<ierno 0acional fundament$ la iniciati:a en los *ra:es pro<lemas financieros 'ue continua<an aCn lue*o de expedida la Ley 188 de 1993 Do<re el particular5 en la ponencia para el primer de<ate se se&al$ 'ue: = !e ca!a 1? colo bianos en e!a! !e "ensionarse no estn cubiertos "or el siste a. &olo el 9;* !e los colo bianos a!ultos en e!a! estn a "ara!os "ara !is(rutar !e una "ensi2n. En el rgi en !e "ri a e!ia se subsi!ia "or el Esta!o entre el <9* % el 79* !e ca!a "ensi2n actual ente reconoci!a. En el a,o !e 1>>> el Esta!o !e!ic2 el 9.?<* !el /@H# cerca !e < billones !e "esos# a !ic3o subsi!io. Ce continuar !ic3a ten!encia "ara el a,o 9?1> Colo bia !eber !estinar el ).)* !el /@H "ara el "ago !e subsi!io a la "ensi2n. Las pensiones de los altos funcionarios del Estado--residentes de la Rep*blica# 'ongresistas# 2agistrados de las altas cortes# miembros de la fuer.a p*blica# traba"adores de Ecopetrol docentes p*blicos# equi!alen al 345 del dficit pensional/ El !(icit general !el siste a "ensional# 'ue es el 4alor "resente !e las obligaciones (uturas "or conce"to !e "ensiones# 'ue

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carece !e (inanciaci2n# e'ui4ale al 1>9.<* !el /@H# a,o 9???. La tasa "ro e!io !e coti7aci2n en el un!o (luct+a entre el 1=* % el 9?* !el ingreso base % en Colo bia es !el 1;.)*# generan!o un !esbalance entre los a"ortes % los egresos generales !el siste a. /ara "agar las obligaciones "ensionales %a causa!as % las 'ue !ebern causarse en los "r26i os 1= a,os el "a.s !eber generar un (lu$o !e ca$a !el ;;* !el !(icit (iscal !e la Naci2n. En Colo bia esta os sali!os !e los ni4eles internacionales en cuanto al "er.o!o !e coti7aci2nS En nuestro "a.s "ara acce!er a una "ensi2n !el D)* !el @HC es !e 9? a,os# en Holi4ia !e ;; a,os# en C3ile !e ;) a,os# en El &al4a!or !e <> a,os % en J6ico !e ;< a,os. Jientras en Colo bia la tasa !e ree "la7o o "ensi2n es !el D)* !el @HC en "ro e!io en los !e s "a.ses latinoa ericanos es !el <<* Ha$o el siste a actual el @&& est aboca!o a la ili'ui!e7 en el corto "la7oS En los a,os 9??? % 9??1 !ebi2 cancelar una su a !e 7??.??? illones !e "esos "or enci a !e los ingresos "ro4enientes !e recau!os % ren!i ientos (inancieros % !e seguir esta ten!encia "ara el a,o 9??) no 3abr recursos "ara cu "lir con el "ago !e las obligaciones "ensionales5 6!aceta del #on*reso G33 de 28827 (dicionalmente5 se limit$ la posi<ilidad de traslado entre re*menes y se esta<leci$ 'ue los afiliados de<eran permanecer G a&os en un sistema antes de poder trasladarse al otro %l traslado podra reali9arse el nCmero de :eces deseado =asta 18 a&os antes de la edad de )u<ilaci$n (dem"s se cre$ el >ondo de !aranta de ,ensi$n +nima 6>!,+75 exclusi:o del r;*imen de a=orro indi:idual con solidaridad De i*ual manera5 la Ley 797 de 2883 increment$ las semanas de coti9aci$n a partir del 1 de enero del a&o 288G y esta<leci$: 67rt+culo 33/ Re'uisitos "ara obtener la /ensi2n !e Fe$e7. /ara tener el !erec3o a la /ensi2n !e Fe$e7# el a(ilia!o !eber reunir las siguientes con!icionesS 1. Baber cu "li!o cincuenta % cinco 8)): a,os !e e!a! si es u$er o sesenta 8D?: a,os si es 3o bre. A "artir !el 1N !e enero !el a,o 9?1< la e!a! se incre entar a cincuenta % siete 8)7: a,os !e e!a! "ara la u$er# % sesenta % !os 8D9: a,os "ara el 3o bre. 9. Baber coti7a!o un cual'uier tie "o. .ni o !e il 81???: se anas en

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A "artir !el 1N !e enero !el a,o 9??) el n+ ero !e se anas se incre entar en )? % a "artir !el 1N !e enero !e 9??D se incre entar en 9) ca!a a,o 3asta llegar a 1.;?? se anas en el a,o 9?1).5 ,osteriormente5 se expidi$ la Ley 8B8 de 2883 con el fin de apro<ar al*unas reformas 'ue =a<an sido propuestas en la Ley 797 de 28835 pero 'ue fueron declaradas inexe'ui<les por :icios de tr"mite en la #orte #onstitucional5 especialmente en relaci$n con los re'uisitos para acceder a la pensi$n de in:alide9 %sta e:oluci$n =ist$rica muestra 'ue las reformas al sistema de se*uridad social =an perse*uido la uni:ersali9aci$n del derec=o a la pensi$n5 mediante el aumento en la co<ertura y la finali9aci$n de re*menes especiales para someter a toda la po<laci$n a unos re'uisitos *enerales en aras de lo*rar la e'uidad dentro del mismo sistema5 como manifestaci$n del %stado Docial de Derec=o
3.5.3.

El rH,i$en de transici&n creado 1a*o el a$'aro de la LeB 1KK de 1!!3 La Ley 188 de 1993 dero*$ los re*menes pensionales 'ue existan pre:iamente a su expedici$n y cre$ un r;*imen unificado de se*uridad social 0o o<stante5 en aras de prote*er las expectati:as de 'uienes se encontra<an pr$ximos a cumplir con los re'uisitos esta<lecidos para acceder a la pensi$n de )u<ilaci$n consa*rados en el r;*imen anterior5 el le*islador esta<leci$ un r;*imen de transici$n %n cuanto a los #on*resistas5 el Decreto 1293 de 1994 orden$ la incorporaci$n de todos los funcionarios del #on*reso5 incluidos los Denadores y Representantes al Distema !eneral de ,ensiones5 de)ando a sal:o s$lo los co<i)ados por el r;*imen de transici$n %n este orden de ideas5 la #orporaci$n =a definido el r;*imen de transici$n como un ecanis o !e "rotecci2n "ara 'ue los ca bios "ro!uci!os "or un trnsito legislati4o no a(ecten !es esura!a ente a 'uienes# si bien no 3an a!'uiri!o el !erec3o a la "ensi2n# "or no 3aber cu "li!o los re'uisitos "ara ello# tienen una e6"ectati4a leg.ti a !e a!'uirir ese !erec3o# "or estar "r26i os a cu "lir los re'uisitos "ara "ensionarse# en el o ento !el trnsito legislati4o.581

3.5.3.1. La Ley 188 de 1993 consa*r$5 en su artculo 3B5 las condiciones para

acceder a la transici$n pensional en los si*uientes t;rminos: ARTCULO ;D. RIG@JEN CE TRAN&@C@KN. La e!a! "ara acce!er a la "ensi2n !e 4e$e7# continuar en cincuenta % cinco 8)): a,os "ara las u$eres % sesenta 8D?: "ara los 3o bres# 3asta el a,o 9?1<# (ec3a en la cual la e!a! se incre entar en
81 Aer Dentencia #-789 de 2882

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!os a,os# es !ecir# ser !e )7 a,os "ara las los 3o bres.

u$eres % D9 "ara

La e!a! "ara acce!er a la "ensi2n !e 4e$e7# el tie "o !e ser4icio o el n+ ero !e se anas coti7a!as# % el onto !e la "ensi2n !e 4e$e7 !e las "ersonas 'ue al o ento !e entrar en 4igencia el &iste a tengan treinta % cinco 8;): o s a,os !e e!a! si son u$eres o cuarenta 8<?: o s a,os !e e!a! si son 3o bres# o 'uince 81): o s a,os !e ser4icios coti7a!os# ser la estableci!a en el rgi en anterior al cual se encuentren a(ilia!os. Las !e s con!iciones % re'uisitos a"licables a estas "ersonas "ara acce!er a la "ensi2n !e 4e$e7# se regirn "or las !is"osiciones conteni!as en la "resente Le%. El ingreso base "ara li'ui!ar la "ensi2n !e 4e$e7 !e las "ersonas re(eri!as en el inciso anterior 'ue les (altare enos !e !ie7 81?: a,os "ara a!'uirir el !erec3o# ser el "ro e!io !e lo !e4enga!o en el tie "o 'ue les 3iciere (alta "ara ello# o el coti7a!o !urante to!o el tie "o si este (uere su"erior# actuali7a!o anual ente con base en la 4ariaci2n !el n!ice !e /recios al consu i!or# seg+n certi(icaci2n 'ue e6"i!a el CANE. Lo !is"uesto en el "resente art.culo "ara las "ersonas 'ue al o ento !e entrar en 4igencia el rgi en tengan treinta % cinco 8;): o s a,os !e e!a! si son u$eres o cuarenta 8<?: o s a,os !e e!a! si son 3o bres# no ser a"licable cuan!o estas "ersonas 4oluntaria ente se aco$an al rgi en !e a3orro in!i4i!ual con soli!ari!a!# caso en el cual se su$etarn a to!as las con!iciones "re4istas "ara !ic3o rgi en. Ta "oco ser a"licable "ara 'uienes 3abien!o escogi!o el rgi en !e a3orro in!i4i!ual con soli!ari!a! !eci!an ca biarse al !e "ri a e!ia con "restaci2n !e(ini!a. Guienes a la (ec3a !e 4igencia !e la "resente Le% 3ubiesen cu "li!o los re'uisitos "ara acce!er a la "ensi2n !e $ubilaci2n o !e 4e$e7# con(or e a nor as (a4orables anteriores# aun cuan!o no se 3ubiese e(ectua!o el reconoci iento# ten!rn !erec3o# en !esarrollo !e los !erec3os a!'uiri!os# a 'ue se les recono7ca % li'ui!e la "ensi2n en las con!iciones !e (a4orabili!a! 4igentes# al o ento en 'ue cu "lieron tales re'uisitos. /AR0GRA1O. /ara e(ectos !el reconoci iento !e la "ensi2n !e 4e$e7 !e 'ue trata el inciso "ri ero 81o: !el "resente art.culo se ten!r en cuenta la su a !e las se anas coti7a!as con anteriori!a! a la 4igencia !e la "resente le%# al @nstituto !e &eguros &ociales# a las Ca$as# (on!os o enti!a!es !e seguri!a! social !el sector "+blico o "ri4a!o# o el tie "o !e ser4icio co o

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ser4i!ores "+blicos cual'uiera sea el n+ ero !e se anas coti7a!as o tie "o !e ser4icio.5 De tiene entonces 'ue se*Cn esta disposici$n el r;*imen de transici$n permite 'ue la edad para consolidar el derec=o a la pensi$n de :e)e95 el tiempo de ser:icio o el nCmero de semanas coti9adas para el efecto y el monto de la misma5 sean las esta<lecidas en el r;*imen anterior al cual se encontra<an afiliadas las personas 'ue al momento de entrada en :i*encia del Distema !eneral de ,ensiones 61K de a<ril de 199475 tu:ieran la edad de treinta y cinco 63G7 a&os en el caso de las mu)eresE o cuarenta a&os 6487 o m"s en el caso de los =om<resE o 'ue5 indistintamente5 tu:ieren 'uince 61G7 o m"s a&os de ser:icios
3.5.3.2. Desde la expedici$n misma de la Ley 188 de 19935 esta #orporaci$n

empe9$ a dilucidar la naturale9a )urdica de este r;*imen de transici$n %s as 'ue desde la Dentencia C-1L8 de 1!!582G distin*ui$ entre las expectati:as le*timas y los derec=os ad'uiridos %n relaci$n con los se*undos -los derec=os ad'uiridos-5 se&ala la pro:idencia5 el #onstituyente de 19915 en forma clara y expresa5 se refiri$ a ellos al estatuir en el artculo G8 S &e garanti7an la "ro"ie!a! "ri4a!a % los !e s !erec3os a!'uiri!os con arreglo a las le%es ci4iles# los cuales no "ue!en ser !esconoci!os ni 4ulnera!os "or le%es "osteriores. Cuan!o !e la a"licaci2n !e una le% e6"e!i!a "or oti4o !e utili!a! "+blica o inters social# resultaren en con(licto los !erec3os !e los "articulares con la necesi!a! "or ella reconoci!a# el inters "ri4a!o !eber ce!er al inters "+blico o social^. #ontinu$ se&alando 'ue los derec=os ad'uiridos se contraponen a lo 'ue la doctrina denomina mera expectati:a La Dentencia C-1L8 de 1!!5 sostu:o 'ue los derec=os ad'uiridos son situaciones creadas y consolidadas <a)o el amparo de la ley y5 por tanto5 no pueden ser desconocidos por la norma posterior ,or el contrario5 cuando aCn no se =an consolidado las situaciones pre:istas en la norma5 existen s$lo esperan9as y por tanto5 el le*islador puede modificarlas Do<re el particular5 la pro:idencia adu)o: /ara Louis Vosseran! ^Cecir 'ue la le% !ebe res"etar los !erec3os a!'uiri!os# es !ecir 'ue no !ebe traicionar la con(ian7a 'ue coloca os en ella % 'ue las situaciones crea!as# los actos reali7a!os ba$o su "rotecci2n continuarn intactos# ocurra lo 'ue ocurra] (uera !e esto# no 3a% sino si "les es"eran7as s o enos (un!a!as % 'ue el legisla!or "ue!e !estruir a su 4olunta!.... Las si "les es"eran7as no constitu%en !erec3os# ni e4entuales si'uiera] corres"on!en a situaciones !e 3ec3o s 'ue a situaciones $ur.!icasS son intereses 'ue no
82 + , #arlos !a:iria Da9

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estn $ur.!ica ente "rotegi!os % 'ue se ase e$an uc3o a los dcastillos en el airedS tales co o las des"eran7asd 'ue (un!a un 3ere!ero "resunto en el "atri onio !e un "ariente# cu%a sucesi2n es"era 3a !e corres"on!erle alg+n !.a. En general# las si "les e6"ectati4as no autori7an a 'uienes son "resa !e ellas a reali7ar actos conser4atorios] no son trans isibles] % co o %a lo 3e os 4isto# "ue!en ser !estrui!as "or un ca bio !e legislaci2n sin 'ue la le% 'ue las !isi"e "ue!a ser tac3a!a !e retroacti4i!a!^ 8Cerec3o Ci4il. To o @. Fol. @ "gs. 77 % ss.:. Los 3er anos Ja7eau! encuentran $usti(ica!a la !i(erenciaci2n 3ec3a "or la !octrina clsica entre !erec3o a!'uiri!o % e6"ectati4a. /ara ellos# es !erec3o a!'uiri!o a'ul ^'ue 3a entra!o !e(initi4a ente en un "atri onio# o una situaci2n $ur.!ica crea!a !e(initi4a ente^ %# e6"ectati4a# ^es una es"eran7a no reali7a!a to!a4.a^] "or tanto# ^los !erec3os a!'uiri!os !eben ser "rotegi!os# incluso contra una le% nue4aS sta no "o!r.a "ri4ar !e un !erec3o a las "ersonas 'ue estn !e(initi4a ente in4esti!as !el is o# a la in4ersa# las si "les e6"ectati4as ce!en ante la le% nue4a# 'ue "ue!e atentar contra ellas % !e$arlas sin e(ecto^# % consi!eran 'ue ^la necesi!a! !e seguri!a! est su(iciente ente garanti7a!a si el !erec3o a!'uiri!o est a "ara!o# % las si "les e6"ectati4as !eben ce!er ante una le% 'ue se su"one s $usta^.8Lecciones !e Cerec3o Ci4il. To o @:5. %n relaci$n con el r;*imen de transici$n5 la Dentencia #-1B8 de 199G consider$ 'ue el Le*islador fue m"s all" de la protecci$n de los derec=os ad'uiridos5 para sal:a*uardar las expectati:as de 'uienes est"n pr$ximos por edad5 tiempo de ser:icios o nCmero de semanas coti9adas a ad'uirir el derec=o a la pensi$n de :e)e9 %llo en opini$n de la #orporaci$n se constituy$ en una plausi<le poltica social 'ue5 en lu*ar de :iolar la #onstituci$n5 se adecua al artculo 2G 'ue ordena dar especial protecci$n al tra<a)o Lue*o5 la Dentencia C-5!L de 1!!"83 reiter$ esta posici$n y se&al$ 'ue H"ara el caso concreto !e las "ersonas a las 'ue se re(iere la nor a !e an!a!a# esto es las "ersonas bene(iciarias !el rgi en !e transici2n al 'ue se 3a 3ec3o re(erencia en esta &entencia# resulta e4i!ente 'ue# "or cuanto ellas# al o ento !e entrar a regir la Le% 1?? !e 1>>; no 3ab.an cu "li!o a+n con los re'uisitos e6igi!os "ara acce!er a la "ensi2n !e $ubilaci2n o !e 4e$e7 "or el rgi en "ensional al cual estu4ieran a(ilia!as# no 3ab.an a!'uiri!o ning+n !erec3o en tal senti!o# % s2lo ten.an al res"ecto una e6"ectati4a !e !erec3o I

83 + , Aladimiro 0aran)o +esa

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%n i*uales t;rminos5 la Dentencia C-1M" de 1!!"84 precis$ 'ue para 'ue se consolide un derec=o es necesario 'ue antes de 'ue opere el tr"nsito le*islati:o se reCnan todas las condiciones necesarias para ad'uirirlo %n tal oportunidad sostu:o 'ue Hcon(iguran !erec3os a!'uiri!os las situaciones $ur.!icas in!i4i!uales 'ue 3an 'ue!a!o !e(ini!as % consoli!a!as ba$o el i "erio !e una le% % 'ue# en tal 4irtu!# se entien!en incor"ora!as 4li!a % !e(initi4a ente o "ertenecen al "atri onio !e una "ersona.5 Aclaran!o "osterior ente 'ue la Constituci2n "ro3.be el !esconoci iento o o!i(icaci2n !e las situaciones $ur.!icas consoli!a!as ba$o la 4igencia !e una le%# con ocasi2n !e la e6"e!ici2n !e nue4as regulaciones legales I ,osteriormente5 en la pro:idencia '-89: de 044085 la Corte conoci2 !e una !e an!a "resenta!a "or un ciu!a!ano contra los incisos < % ) !el art.culo ;D !e la Le% 1?? !e 1>>;# "or consi!erar 'ue tales incisos eran contrarios a los art.culos 1;# <; % )= !e la Constituci2n# al restringir el acceso al rgi en !e transici2n !e 'uienes se acogieran al siste a !e a3orro in!i4i!ual con soli!ari!a! % !e 'uienes !eci!ieran ca biarse al !e "ri a e!ia con "restaci2n !e(ini!a# tenien!o enos !e 1) a,os !e ser4icios o se anas coti7a!as. /ara el actor# el acceso al rgi en !e transici2n i "licaba un !erec3o a!'uiri!o a "ensionarse cuan!o se reunieran los re'uisitos !e le%# % no una era e6"ectati4a# seg+n lo !is"uesto en el art.culo )= !e la Carta I %n esta oportunidad5 la #orporaci$n nue:amente distin*ui$ entre derec=os ad'uiridos y expectati:as le*timas5 sosteniendo 'ue frente a estas Cltimas el le*islador dispona de un amplio mar*en de confi*uraci$n en aras de fi)ar las condiciones necesarias para acceder al r;*imen de transici$n 0o o<stante ello5 en ra9$n del 4alor constitucional !el traba$o 8C.N. "re bulo % art. 1U:# % la "rotecci2n es"ecial 'ue la Carta le otorga a los traba$a!oresI5 la #arta ,oltica s impona un lmite a la potestad del le*islador para confi*urar el r;*imen de se*uridad social %n efecto5 Hse !i$o 'ue aun'ue el legisla!or no estaba obliga!o a antener en el tie "o las e6"ectati4as leg.ti as# cual'uier trnsito legislati4o !eb.a consultar "ar etros !e $usticia % e'ui!a!# % co o to!a acti4i!a! !el Esta!o# el transito legislati4o estaba su$eto a los "rinci"ios !e ra7onabili!a! % "ro"orcionali!a!I 86 ,or ende5 Hse consi!er2 'ue con(or e al "rinci"io !e "ro"orcionali!a!# el legisla!or no "o!.a trans(or ar !e anera arbitraria las e6"ectati4as leg.ti as 'ue tienen los traba$a!ores res"ecto !e las con!iciones en las cuales as"iran a recibir su "ensi2n# co o resulta!o !e su traba$oI 87 De ser as5 Hse estar.a !esconocien!o la "rotecci2n
84 + , (ntonio 4arrera #ar<onell 8G + , Rodri*o %sco<ar !il 8B Dentencia #-789 de 2882 87 %n la Dentencia #-BB3 de 28875 se cita a su :e9 la Dentencia #-B13 de 199B + , %duardo #ifuentes +u&o95 all la #orte di)o: En e(ecto# si bien na!a obsta "ara 'ue tal trans(or aci2n "ro!u7ca un trato !is. il entre situaciones 'ue s2lo se !i(erencian en ra72n !el o ento en el cual se consoli!aron# ta bin es cierto 'ue "ara 'ue !ic3o trata iento resulte leg.ti o se re'uiere 'ue no a(ecte el "rinci"io !e

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'ue recibe el traba$o co o 4alor (un!a ental !el Esta!o 8"re bulo % art.culo 1U !e la Carta:# % co o !erec3oL!eber 8art.culo 9) &u"erior:5.88 %n ra9$n de lo anterior5 la #orporaci$n concluy$ 'ue resulta<a contrario al principio de proporcionalidad y :iolatorio del reconocimiento constitucional al tra<a)o5 'ue 'uienes =u<iesen cumplido con el 7GJ o m"s del tiempo de tra<a)o necesario para acceder a la pensi$n a la entrada en :i*encia del sistema de pensiones5 conforme al artculo 1G1 de la Ley 188 de 1993 -1O a<ril de 1994- 895 terminaran perdiendo las condiciones en las 'ue aspira<an a reci<ir su pensi$n con fundamento en los incisos acusados5 por lo 'ue se condicion$ la exe'ui<ilidad de los incisos 4O y GO del artculo 3B de la Ley 188 de 19935 a 'ue se entendiera 'ue tales incisos no se aplica<an a las personas 'ue tenan 1G a&os o m"s de tra<a)o coti9ados para el momento de entrada en :i*or del sistema de pensiones consa*rado en la Ley 188 de 19935 conforme a lo dispuesto en el artculo 1G1 del mismo estatuto
3.5.3.3. 2asta el a&o 28835 la )urisprudencia desarroll$ la naturale9a del

r;*imen de transici$n a tra:;s de la diferenciaci$n entre derec=os ad'uiridos y expectati:as le*timas ,osteriormente5 la Dentencia C"5M de 2KKM90 fue la 'ue delimit$ su alcance %n esta pro:idencia se estudi$ la constitucionalidad del artculo 4O de la Ley 8B8 de 28835 "or la cual se re(or an algunas !is"osiciones !el &iste a General !e /ensiones "re4isto en la Le% 1?? !e 1>>; % se !ictan otras !is"osiciones5# 'ue modific$ el artculo 3B de la Ley 188 de 1993 %ste artculo <usc$ la modificaci$n del r;*imen de transici$n tal y como =a<a sido conce<ido en la Ley 188 de 19935 y dispona 'ue a partir del 1O de enero del 28885 a las personas 'ue cumplieran las condiciones esta<lecidas en el artculo 3B de la Ley 188 de 19935 se les de<a reconocer la pensi$n con el re'uisito de edad del r;*imen anterior al cual se encontra<an afiliados Las dem"s condiciones y re'uisitos de pensi$n aplica<les a estas personas Fcontinu$ el precepto- seran los consa*rados en el Distema !eneral de ,ensiones5 es decir5 ya no se les aplicara ni el tiempo de ser:icios ni el monto de la pensi$n consa*rada en el r;*imen anterior Los accionantes se&ala<an 'ue esta modificaci$n menosca<a<a las expectati:as le*timas de los tra<a)adores co<i)ados por el artculo 3B de la Ley 188 de 19935 cuyo desconocimiento5 aun'ue no se tratara de derec=os ad'uiridos5 :ulnera<a el artculo G3 de la #arta5 en los t;rminos de la Dentencia #-789 de 2882 De i*ual manera5 se di)o 'ue el
"ro"orcionali!a!# !e no !iscri inaci2n %# en su a# !e inter!icci2n !e la arbitrarie!a!5 88 #-BB3 de 2887 89 0$tese 'ue el inciso 2O del artculo 3B de la Ley 188 de 1993 =ace referencia H al o ento !e entrar en 4igencia !el siste aI5 no la Ley 98 + , ?l:aro 1afur !al:is

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artculo 4 incurra en una :ulneraci$n del principio de la aplicaci$n de la norma m"s fa:ora<le y pona en des:enta)a a las personas 'ue cumplan con las condiciones de la pensi$n con posterioridad al 1 de enero de 2888 frente a las 'ue s cumplan con esas mismas condiciones5 al 31 de diciem<re de 2887 %l 1ri<unal5 con <ase en la Dentencia #-789 de 28825 se&al$ 'ue aun'ue el artculo 3B de la Ley 188 de 1993 prote*a las expectati:as le*timas de las personas pr$ximas a pensi$n5 su consa*raci$n *ener$ un derec=o a continuar en el r;*imen de transici$n para 'uienes ya in*resaron a ;l5 por lo 'ue los cam<ios normati:os posteriores 'ue afecten ese derec=o resultan inconstitucionales #on todo5 explic$ 'ue ello no implica<a la imposi<ilidad del le*islador de =acer modificaciones al sistema pensional5 pero ellas siempre de<eran respetar los principios de proporcionalidad y ra9ona<ilidad en la toma de decisiones del le*islador Di)o al respecto la sentencia: No sobra se,alar 'ue las consi!eraciones anteriores no "ue!en inter"retarse en el senti!o 'ue el Legisla!or no "ue!a establecer reg. enes !e transici2n# ni 'ue se !es4irt+e su co "etencia "ara o!i(icar las con!iciones en las cuales se "ue!e obtener el !erec3o a la "ensi2n. El Legisla!or !ebe res"etar en to!o caso# los "rinci"ios !e (a4orabili!a! % "ro"orcionali!a! a 'ue se 3i7o !etalla!o anlisis en la sentencia CL7=> !e 9??95 6Du<rayado fuera del texto7 %s decir5 a partir de la Dentencia C-"8! de 2KK25 esta #orporaci$n =a amparado el derec=o a ser <eneficiario del r;*imen de transici$n 0o o<stante5 =a aceptado 'ue ello no implica 'ue el le*islador pueda =acer reformas al sistema de pensiones siempre y cuando actCe <a)o los principios de proporcionalidad y ra9ona<ilidad De i*ual manera5 de<e tenerse en consideraci$n 'ue en materia pensional5 el r;*imen le*al esta<lece las condiciones y los re'uisitos necesarios para o<tener la pensi$n ^uienes se encuentran en los supuestos de re*ulaci$n de la norma5 pero toda:a no =an cumplido con esas condiciones y esos re'uisitos5 tienen una expectati:a De<e tenerse en cuenta 'ue la Ley 188 de 19935 al re*ular el r;*imen de transici$n5 no esta<leci$ un derec=o aut$nomo ,or el contrario5 de acuerdo con la )urisprudencia constitucional5 8i9 la esta<ilidad del r;*imen pensional5 si <ien no da lu*ar a un derec=o ad'uirido5 s es una expectati:a le*tima su)eta a especial protecci$n5 8ii9 esa especial protecci$n se deri:a no s$lo de la confian9a le*tima a la esta<ilidad de las re*las pensionales5 sino tam<i;n del car"cter pro*resi:o de los derec=os sociales5 por consi*uiente5 8iii9 el Le*islador solo puede reformar ese r;*imen5 cuando la modificaci$n se encuentre

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suficientemente )ustificada y respete criterios de ra9ona<ilidad y proporcionalidad

3.5.4.

Los re,A$enes eDce'tuados en la LeB 1KK de 1!!3 B en la LeB "!" de 2KK3 %s importante distin*uir entre la existencia de un r;*imen de transici$n 'ue *aranti9$ a a'uellos 'ue al momento de entrar en :i*encia el Distema tu:ieran treinta y cinco 63G7 o m"s a&os de edad si eran mu)eres o cuarenta 6487 o m"s a&os de edad si fuesen =om<res5 o 'uince 61G7 o m"s a&os de ser:icios coti9ados5 continuar ri*i;ndose por las disposiciones del r;*imen anterior al cual se encontra<an afiliados5 y a'uellos re*menes exceptuados propiamente dic=os %l artculo 1G de la Ley 188 de 1993 se&al$ 'ue en forma o<li*atoria de<an :incularse al r;*imen *eneral de pensiones H To!as a'uellas "ersonas 4incula!as e!iante contrato !e traba$o o co o ser4i!ores "+blicos# sal!o las e)cepciones pre!istas en esta Le ;/ %n este orden de ideas5 el artculo 279 esta<leci$ unas excepciones al Distema !eneral de De*uridad Docial5 'ue se constituyen en los denominados re*menes pensionales exceptuados La norma dispona: ARTCULO 97>. ETCE/C@ONE&. El &iste a @ntegral !e &eguri!a! &ocial conteni!o en la "resente Le% no se a"lica a los ie bros !e las 1uer7as Jilitares % !e la /olic.a Nacional# ni al "ersonal regi!o "or el Cecreto le% 191< !e 1>>?# con e6ce"ci2n !e a'ul 'ue se 4incule a "artir !e la 4igencia !e la "resente Le%# ni a los ie bros no re unera!os !e las Cor"oraciones /+blicas. As. is o# se e6ce"t+a a los a(ilia!os al 1on!o Nacional !e /restaciones &ociales !el Jagisterio# crea!o "or la Le% >1 !e 1>=># cu%as "restaciones a cargo sern co "atibles con "ensiones o cual'uier clase !e re uneraci2n. Este 1on!o ser res"onsable !e la e6"e!ici2n % "ago !e bonos "ensionales en (a4or !e e!uca!ores 'ue se retiren !el ser4icio# !e con(or i!a! con la regla entaci2n 'ue "ara el e(ecto se e6"i!a. &e e6ce"t+an ta bin# los traba$a!ores !e las e "resas 'ue al e "e7ar a regir la "resente Le%# estn en concor!ato "re4enti4o % obligatorio en el cual se 3a%an "acta!o siste as o "roce!i ientos es"eciales !e "rotecci2n !e las "ensiones# % ientras !ure el res"ecti4o concor!ato. @gual ente# el "resente rgi en !e &eguri!a! &ocial# no se a"lica a los ser4i!ores "+blicos !e la E "resa Colo biana !e

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/etr2leos# ni a los "ensiona!os !e la is a. Guienes con "osteriori!a! a la 4igencia !e la "resente Le%# ingresen a la E "resa Colo biana !e /etr2leosLEco"etrol# "or 4enci iento !el tr ino !e contratos !e concesi2n o !e asociaci2n# "o!rn bene(iciarse !el rgi en !e &eguri!a! &ocial !e la is a# e!iante la celebraci2n !e un acuer!o in!i4i!ual o colecti4o# en tr ino !e costos# (or a !e "ago % tie "o !e ser4icio# 'ue con!u7ca a la e'ui4alencia entre el siste a 'ue los a "ara en la (ec3a !e su ingreso % el e6istente en Eco"etrol. /AR0GRA1O 1o. La e "resa % los ser4i!ores !e 'ue trata el inciso anterior# 'ue!an obliga!os a e(ectuar los a"ortes !e soli!ari!a! "re4istos en esta le%. Las enti!a!es e "lea!oras re(eri!as en el "resente art.culo# 'ue!an (aculta!as "ara recibir % e6"e!ir los bonos corres"on!ientes a los "er.o!os !e 4inculaci2n o coti7aci2n a 'ue 3ubiere lugar# !e con(or i!a! con la regla entaci2n 'ue "ara tal e(ecto se e6"i!a. /AR0GRA1O 9o. La "ensi2n gracia "ara los e!uca!ores !e 'ue trata las Le%es 11< !e 1>1;# 11D !e 1>9= % ;7 !e 1>;;# continuar a cargo !e la Ca$a Nacional !e /re4isi2n % !el 1on!o !e /ensiones /+blicas !el Ni4el Nacional# cuan!o ste sustitu%a a la Ca$a en el "ago !e sus obligaciones "ensionales. /AR0GRA1O ;o. Las "ensiones !e 'ue tratan las le%es 19D !e 1>=) a!iciona!a "or la Le% 71 !e 1>==# continuarn 4igentes en los tr inos % con!iciones en ellas conte "la!os. /AR0GRA1O <o. eA!iciona!o "or el art.culo 1. !e la Le% 9;= !e 1>>)# el nue4o te6to es el siguienteSf Las e6ce"ciones consagra!as en el "resente art.culo no i "lican negaci2n !e los bene(icios % !erec3os !eter ina!os en los art.culos 1< % 1<9 !e esta le% "ara los "ensiona!os !e los sectores a'u. conte "la!os.5 %s decir5 el artculo 273 ori*inal de la Ley 188 de 1993 exceptua<a del r;*imen *eneral 8i9 al +a*isterio5 8ii9 a los ser:idores y pensionados de %copetrol5 8iii9 a las >uer9as +ilitares5 a la ,olica 0acional y al personal re*ido por el Decreto Ley 1214 de 19985 con excepci$n de a'u;l 'ue se :inculara a partir de la :i*encia de la ley La Ley 797 de 2883 su<ro*$ al artculo 1G de la Ley 188 de 1993 y suprimi$ la frase del artculo 1G 'ue dispona H sal4o las e6ce"ciones "re4istas en esta le%I 0o o<stante5 en el artculo 1B se esta<leci$ 'ue el r;*imen pensional de los miem<ros del +a*isterio sera re*ulado por la

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ley %n lo referente a las >uer9as +ilitares y la ,olica5 se otor*$ facultades extraordinarias al %)ecuti:o para re*ularlo 6artculo 177 %n cuanto a los funcionarios de %copetrol5 se orden$ la afiliaci$n o<li*atoria al sistema *eneral s$lo para a'uellos tra<a)adores 'ue in*resaran a tal empresa a partir de la entrada en :i*encia de la mencionada ley %l (cto Le*islati:o 1 de 288G <usc$ =omo*enei9ar los re'uisitos y <eneficios pensionales y esta<leci$ un desmonte *radual de los re*menes exceptuados
3.5.5.

El Acto Le,islati:o K1 de 2KK5J Reestructuraci&n del siste$a de 'ensiones en Colo$1ia ,ara el a&o 288G5 fec=a de promul*aci$n del (cto Le*islati:o 1 de 288G5 #olom<ia tena el cuarto pasi:o pensional m"s alto del mundo con un 178 J del ,roducto /nterno 4ruto 6,/47 91 con un ni:el de co<ertura muy <a)o 'ue corresponda al 23J de las personas mayores de B8 a&os92 Del mismo modo5 la reforma le*islati:a se )ustifica<a ya 'ue las cifras macroecon$micas indica<an 'ue en #olom<ia el nCmero de afiliados era de 11 G millones de personas5 de los cuales solamente eran coti9antes acti:os G52 millones5 frente a una po<laci$n econ$micamente acti:a de 285G millones de personas %stas cifras da<an lu*ar a 'ue el nCmero de pensionados en #olom<ia alcan9ara solo a un mill$n de personas5 frente a cuatro millones de personas en edad de )u<ilaci$n93 %n la exposici$n de moti:os del proyecto 94 se explicaron con suficiencia las ra9ones 'ue )ustifica<an la necesidad imperiosa de lle:ar a ca<o una reforma constitucional 'ue sentara unas nue:as re*las en materia del r;*imen de pensiones %n ra9$n a su importancia se =ar" referencia a las ra9ones desarrolladas en la exposici$n de moti:os

3.5.5.1. 3na de las preocupaciones principales 'ue moti:aron la reforma fue

la sosteni1ilidad >inanciera del Distema !eneral de ,ensionesE la introducci$n de este criterio <usc$ entonces ase*urar Hreal ente el !erec3o e(ecti4o a una "ensi2n !e los colo bianos# concilian!o este conce"to con la necesi!a! !el Esta!o !e !ireccionar recursos "ara
91 /talia es el primer pas con un pasi:o pensional del 242 J del ,/45 lo si*ue >rancia con un 21B J del ,/4 y lue*o Reino 3nido con un 193 J del ,/4 Despu;s de #olom<ia5 'ue ocupa el cuarto lu*ar5 se encuentra -ap$n con un 1B2 J5 lue*o 3ru*uay con un 1GBJ5 1ur'ua con un 14B J5 #osta Rica con un 97J Aer #arrillo !uarn5 -ulio #;sar5 Reforma constitucional al sistema de pensiones: e:aluaci$n y an"lisis5 4o*ot"5 1emis5 288G5 p 3 92 %xplica el profesor #arrillo !uarn H'ue si bien el ni4el !e "asi4o en Colo bia en tr inos !el /@H es si ilar al !e Va"2n 8Z: el ni4el !e cobertura !e "oblaci2n en e!a! !e "ensi2n con este bene(icio en nuestro "a.s es cercano al 9;* !e las "ersonas !e D? o s a,os# en tanto en este "a.s asitico el siste a "ensional cobi$a al ==* !e la "oblaci2n a%or !e D) a,osI 6/<d 5 pp 3 a 47 93 /<d 94 !aceta 38G de 2884

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cu "lir sus (unciones % !eberes (rente a la salu!# e!ucaci2n % otros gastos sociales.595 %n la exposici$n de moti:os se explic$ 'ue con la Ley 188 se <usc$ aplicar los principios constitucionales y solucionar pro<lemas financieros en materia pensional5 resultado de al*unas decisiones como <a)as coti9aciones5 dispersi$n de re*menes pensionales y <eneficios exa*eradosE sin em<ar*o5 estos pro<lemas no pudieron ser del todo solucionados y la situaci$n se a*ra:$ por ra9ones demo*r"ficas5 como la disminuci$n de la natalidad5 fecundidad y mortalidad5 lo cual condu)o al aumento de la esperan9a de :idaE ;sta pas$ de B1 a&os en la d;cada de los 785 a 78 a&os en la d;cada de los 98 y posi<lemente aumentar" a 74 a&os en el 281G (dem"s5 antes de la Ley 188 se calcula<a la duraci$n de un pa*o de pensi$n por 1G a&os en promedio5 t;rmino 'ue se tena en cuenta para fi)ar el :alor de las coti9acionesE a=ora esta expectati:a est" en 2B a&os5 incluyendo el disfrute por parte de <eneficiarios5 lo cual crea una *ran desproporci$n entre las coti9aciones 'ue reci<e el sistema y los <eneficios 'ue de<e sufra*ar %n el caso del /DD5 adem"s de los factores demo*r"ficos5 se*Cn la exposici$n de moti:os: HLas e!i!as to a!as con la le% 1?? no (ueron su(icientes "ara solucionar los "roble as % a stos se su 2 la (ase !e recesi2n !e la econo .a colo biana !e la segun!a ita! !e los >? % co ien7os !el "resente siglo# el !ese "leo e in(or ali!a! no 3an "er iti!o 'ue los a(ila!os a"orten cu "li!a ente % el ni4el !e inacti4os en el siste a se 3a i!o ele4an!o. Auna!o a esto# !ic3a le%# no inclu%2 to!os los sectores# e6clu%2 las (uer7as ilitares# el Jagisterio % Eco"etrol# ta "oco a(ect2 las con4enciones o "actos colecti4os celebra!os % ta "oco i "i!i2 'ue se siguieran celebran!o. De esta manera5 el Distema !eneral de ,ensiones5 )unto con el r;*imen de transici$n y los re*menes exceptuados5 presenta<an dificultades financieras refle)adas en ele:ados d;ficits operacionales5 lo 'ue e:idencia<a la necesidad de utili9ar reser:as del /DD y del ,resupuesto !eneral de la 0aci$n (s las cosas5 despu;s de la Ley 188 se produ)o una situaci2n insostenible en la e!i!a en 'ue ser.an los actuales % (uturos contribu%entes los 'ue !eb.an (inanciar la !eu!a causa!a "or las "ensiones corrientes %# a!e s# su gasto social % sus "ro"ias (uturas "ensiones. El !(icit o"eracional "or "asi4os "ensionales !e los +lti os 19 a,os# ascen!.a antes !e la Le% 7>7 !e 9??; al ;?.)* !el /@H# es !ecir 'ue e'ui4al.a el D?* !e la !eu!a "+blica total# lo cual era insostenible acroecon2 ica % (iscal ente. La carga sobre la generaci2n actual % las (uturas no era consistente con los ingresos !e las is as. El 4alor !e la "ro%ecci2n !el !(icit "ensional !e acuer!o
9G Aer !aceta 38G de 2884

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con ci(ras !el CN/ ascen!.a antes !e la e6"e!ici2n !e la Le% 7>7 al 9?7* !el /@H !el 9???# en un 3ori7onte !e )? a,os# "or lo cual el Gobierno se "ro"uso re(or ar el siste a "ensional % el Congreso a"rob2 las Le%es 7>7 % =D? !e 9??; con lo 'ue se logr2 !is inuir el !(icit "ensional a 17?.9* en el is o 3ori7onte# lo cual es bueno "ero no satis(actorio 8sic:5. %n la exposici$n de moti:os se resalt$ 'ue despu;s de la Ley 188 de 19935 el nCmero de afiliados s =a aumentado5 ya 'ue se esta<lecieron prestaciones econ$micas para a'uellos 'ue =u<iesen coti9ado al*una :e9 al sistema5 como la de:oluci$n de saldos y la indemni9aci$n sustituti:a Din em<ar*o5 si*ue afectando la <a)a fidelidad al sistema5 factor 'ue se =a tratado de contrarrestar mediante medidas le*ales y administrati:as impartidas a partir de 19935 como la o<li*atoriedad de afiliaci$n de contratistas y tra<a)adores independientes en 2883 y la creaci$n y e)ecuci$n del Re*istro _nico de (portantes en 1998 ,or todo lo anterior5 resulta<a necesario =acer una reforma 'ue *aranti9ara la e'uidad en materia pensional con co<ertura para todos los colom<ianos y limitar las posi<ilidades de modificar con:encionalmente las re*las pensionales 0o o<stante5 en el caso de la >uer9a ,C<lica se )ustifica mantener un r;*imen especial por los ries*os a los 'ue est"n sometidos
3.5.5.2. %l principal o<)eti:o de la reforma de 288G fue Fo$o,enei.ar los

re)uisitos B 1ene>icios 'ensionales en aras de lo*rar una mayor e'uidad y sosteni<ilidad en el sistema %sta finalidad se <usc$ de la si*uiente manera: la eliminaci$n de los re*menes especialesE la anticipaci$n de la finali9aci$n del r;*imen de transici$n re*lamentado en la Ley 188 de 1993 -acort$ su finali9aci$n del 2814 al 28185 sal:o en la =ip$tesis de personas 'ue tenan coti9adas al menos 7G8 semanas a la entrada en :i*encia de la reforma-E eliminaci$n de la mesada 14E y el esta<lecimiento de la re*la para las personas 'ue no estu:ieran co<i)adas por el r;*imen de transici$n5 de 'ue las semanas coti9adas necesarias para pensionarse iran en un incremento constante5 esta<leci;ndose 1 288 semanas para el 28115 1 22G para el 28125 1 2G8 para el 28135 1 27G en 2814 y de 281G en adelante5 1 388 semanas o lo e'ui:alente a 2B a&os La reforma tam<i;n esta<lece re*las unificadas para el Distema !eneral de ,ensiones %n relaci$n con su funcionamiento5 consa*r$ los si*uientes presupuestos: 8i9 las leyes en materia pensional 'ue se expidan con posterioridad a la entrada en :i*encia de este (cto Le*islati:o5 de<er"n ase*urar la sosteni<ilidad financiera de lo esta<lecido en ellasE 8ii9 para ad'uirir el derec=o a la pensi$n ser" necesario cumplir con la edad5 el tiempo de ser:icio5 las semanas de coti9aci$n o el capital necesario5 as como las dem"s condiciones 'ue

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se&ala la ley5 sin per)uicio de lo dispuesto para las pensiones de in:alide9 y so<re:i:encia Los re'uisitos y <eneficios para ad'uirir el derec=o a una pensi$n de in:alide9 o de so<re:i:encia ser"n los esta<lecidos por las leyes del Distema !eneral de ,ensionesE 8iii9 los re'uisitos y <eneficios pensionales para todas las personas5 incluidos los de pensi$n de :e)e9 por acti:idades de alto ries*o5 ser"n los esta<lecidos en las leyes del Distema !eneral de ,ensiones 0o podr" dictarse disposici$n o in:ocarse acuerdo al*uno para apartarse de lo all esta<lecidoE y 8i:9 a partir de la :i*encia del presente (cto Le*islati:o no podr"n esta<lecerse en pactos5 con:enciones colecti:as de tra<a)o5 laudos o acto )urdico al*uno5 condiciones pensionales diferentes a las esta<lecidas en las leyes del Distema !eneral de ,ensiones %n relaci$n con la li'uidaci$n de las pensiones5 el (cto Le*islati:o dispuso 'ue s$lo se tendr"n en cuenta para determinar la <ase de li'uidaci$n5 los factores so<re los cuales cada persona =u<iere efectuado las coti9aciones 0in*una pensi$n podr" ser inferior al salario mnimo le*al mensual :i*ente %l artculo 48 tam<i;n se&ala5 de forma ta)ante en el par"*rafo 185 'ue a partir del 31 de )ulio de 2818 no podr"n causarse pensiones superiores a :einticinco 62G7 salarios mnimos le*ales mensuales :i*entes5 con car*o a recursos de naturale9a pC<lica
3.5.5.3. %n lo 'ue tiene 'ue :er con la :i*encia de los re*menes especiales y

exceptuados5 la reforma constitucional se&al$ 'ue a partir de la :i*encia del (cto Le*islati:o5 no =a<r" re*menes especiales ni exceptuados5 sin per)uicio del aplica<le a la fuer9a pC<lica y al ,residente de la RepC<lica De i*ual manera5 consa*r$ las si*uientes re*las para =acer efecti:o este tr"nsito normati:o: 8i9 sin per)uicio de los derec=os ad'uiridos5 la :i*encia de los re*menes pensionales especiales5 los exceptuados5 as como cual'uier otro distinto al esta<lecido de manera permanente en las leyes del Distema !eneral de ,ensiones expirar" el 31 de )ulio del a&o 28185 8ii9 las re*las de car"cter pensional 'ue ri*en a la fec=a de :i*encia de este (cto Le*islati:o contenidas en pactos5 con:enciones colecti:as de tra<a)o5 laudos o acuerdos :"lidamente cele<rados5 se mantendr"n por el t;rmino inicialmente estipulado %n los pactos5 con:enciones o laudos 'ue se suscri<an entre la :i*encia de este (cto Le*islati:o y el 31 de )ulio de 28185 no podr"n estipularse condiciones pensionales m"s fa:ora<les 'ue las 'ue se encuentren actualmente :i*entes %n todo caso perder"n :i*encia el 31 de )ulio de 2818 y 8iii9 el r;*imen de transici$n esta<lecido en la Ley 188 de 1993 y dem"s normas 'ue desarrollen dic=o r;*imen5 no podr" extenderse m"s all" del 31 de )ulio de 2818E excepto para los tra<a)adores 'ue estando en transici$n5 adem"s5 ten*an coti9adas al menos 7G8 semanas o su e'ui:alente en tiempo de ser:icios a la entrada en :i*encia del presente (cto Le*islati:o5 a los cuales se les mantendr" las normas anteriores =asta el a&o 2814 Los re'uisitos y <eneficios pensionales

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para las personas co<i)adas por este r;*imen ser"n los exi*idos por el artculo 3B de la Ley 188 de 1993 y dem"s normas 'ue lo desarrollen
3.5.5.4. %special menci$n de<e =acerse en relaci$n con la *aranta de los

derec=os ad'uiridos contenida en el (cto Le*islati:o 81 de 288G %n el texto de la reforma constitucional se o<ser:a con claridad el celo del constituyente por sal:a*uardar los derec=os ad'uiridos5 esto es5 a'uellos 'ue =an entrado en el patrimonio de las personas y 'ue no les pueden ser arre<atados o 'ue<rantados por 'uien los cre$ o reconoci$ le*timamente %llo tam<i;n con fundamento en el artculo G8 #onstitucional 'ue *aranti9a la propiedad pri:ada y los dem"s derec=os ad'uiridos (s5 la reforma dispone en forma expresa 'ue: El Esta!o garanti7ar los !erec3os# la sostenibili!a! (inanciera !el &iste a /ensional# res"etar los !erec3os a!'uiri!os con arreglo a la le% % asu ir el "ago !e la !eu!a "ensional 'ue !e acuer!o con la le% est a su cargo. &in "er$uicio !e los !escuentos# !e!ucciones % e bargos a "ensiones or!ena!os !e acuer!o con la le%# "or ning+n oti4o "o!r !e$arse !e "agar# congelarse o re!ucirse el 4alor !e la esa!a !e las "ensiones reconoci!as con(or e a !erec3o5. En ateria "ensional se res"etarn to!os los !erec3os a!'uiri!os^.
3.5.5.5. >inalmente5 es importante resaltar 'ue la sosteni1ilidad >inanciera

del Distema !eneral de ,ensiones fue una preocupaci$n trans:ersal a la reforma %lla moti:$ la unificaci$n de las re*las y la eliminaci$n de <eneficios desproporcionados %l esta<lecimiento expreso de 'ue el %stado de<e *aranti9ar la sosteni<ilidad financiera del sistema pensional y de 'ue las leyes futuras de<en *uiarse por este criterio5 adem"s <usc$ pre:enir la pr"ctica de creaci$n de <eneficios pensionales desproporcionados con car*o a los aportes de las *eneraciones :enideras %se criterio Fdel 'ue ya se :ena =a<lando desde antes de la reforma constitucional-5 en con)unto con principios constitucionales de la se*uridad social como la uni:ersalidad y la solidaridad5 =a entendido la #orte5 )ustifica importantes medidas tales como la o<li*atoriedad de la afiliaci$n al Distema !eneral de ,ensiones965 la limitaci$n temporal del
9B Aer sentencias #-1889 de 2883 + , ?l:aro 1afur !al:is5 y 1-138 de 2818 + , +auricio !on9"le9 #uer:o De esta Cltima5 se destaca el si*uiente aparte S Tanto en el rgi en !e "ri a e!ia con "restaci2n !e(ini!a co o en el rgi en !e a3orro in!i4i!ual con soli!ari!a!# esa irrenunciabili!a! !e la "ensi2n !e 4e$e7# % s "recisa ente !e las (iguras alternas !e la in!e ni7aci2n sustituti4a o la !e4oluci2n !e a"ortes# tiene otra (inali!a! relaciona!a con la sostenibili!a! (inanciera !el siste a# 'ue ta bin es un "ro"2sito constitucional e6"l.cito. Ce "er itirse la renuncia a estos !erec3os en casos in!i4i!uales# se e "e7ar.a a !es oronar gra!ual ente el !elica!o !ise,o tcnico# (inanciero % actuarial !el siste a# 'ue "resu"one un tie "o su(iciente !e a"ortes# % unos re'uisitos !e e!a! .ni os# !e tal anera 'ue# en "ro e!io# sea !able "agar "ensiones en (or a 'ue no se i "onga una carga e6cesi4a sobre el siste a 'ue "on!r.a en riesgo los !erec3os "ensionales !e la gran a%or.a !e 'uienes a l contribu%en. La renuncia 4oluntaria a la "ensi2n !e 4e$e7 i "licar.a# "or e$e "lo# la !esa"arici2n !e la obligaci2n !e coti7ar al siste a# con gra4e riesgo "ara el (on!o co +n % soli!ario en 'ue se basa el siste a !e "ri a e!ia# % ta bin "ara la satis(acci2n !e las garant.as o(reci!as "or el siste a !e a3orro in!i4i!ual# el cual# "or lo !e s# ta bin tiene un co "onente

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r;*imen de transici$n y la posi<ilidad de :ariar al*unas de las re*las aplica<les a sus <eneficiarios975 y el esta<lecimiento de re'uisitos estrictos para el retorno al r;*imen de prima media en el caso de personas pr$ximas a reunir los re'uisitos para pensionarse98 (dem"s5 esta #orporaci$n =a resaltado recientemente 'ue en :irtud de este criterio y de los principios 'ue ri*en la se*uridad social5 es necesario no permitir la continuidad de interpretaciones del r;*imen de transici$n 'ue den lu*ar a :enta)as pensionales desproporcionadas %n este sentido5 en la Dentencia 1-3G3 de 2812995 la Dala D;ptima de Re:isi$n de esta #orte manifest$: Tal !is"osici2n lle4a a re"lantear la (or a co o se 3an a"lica!o algunos reg. enes# es"ecial ente los 'ue a+n se encuentran 4igentes en 4irtu! !el rgi en !e transici2n# % a cuestionar los (actores 'ue en reitera!as ocasiones se 3an teni!o en cuenta "ara li'ui!ar "ensiones cu%os ontos e6ce!en el l. ite estableci!o "or el constitu%ente. Ce o!o 'ue lo s sano# con4eniente % ra7onable en aras !e garanti7ar el "rinci"io sostenibili!a! (iscal es la reali7aci2n !e una labor !e re4isi2n "ensional# tanto !e las "ensiones 'ue su"eran los 9) salarios .ni os legales ensuales 4igentes conce!i!as antes !el ;1 !e $ulio !e 9?1?# co o a'uellas 'ue se conce!ieron con "osteriori!a!# "ara 'ue a (uturo el onto !e !ic3as "ensiones no su"ere el l. ite 'ue el Constitu%ente !eter in2 Les !ecir# 9) salarios .ni os legales ensuales 4igentesL.5
3.6.

PROTECC/NN DE LOS DEREC7OS AD34/R/DOS EN LA CONST/T4C/NN #omo se expuso en precedencia5 dentro de las finalidades m"s importantes del %stado Docial de Derec=o se encuentran *aranti9ar los principios5 de<eres y derec=os constitucionales y ase*urar un orden poltico5 econ$mico y social )usto mediante la distri<uci$n y la redistri<uci$n %n este contexto5 la #onstituci$n <rinda especial protecci$n a los derec=os ad'uiridos ,or e)emplo5 el artculo G8 Duperior dispone 'ue Hse garanti7an la "ro"ie!a! "ri4a!a % los !e s !erec3os adquiridos con arreglo a las le es ci!iles# los cuales no "ue!en ser !esconoci!os ni 4ulnera!os "or le%es "osteriores55 mientras el artculo 485 adicionado por el (cto Le*islati:o 81 de 288G5 indica 'ue el %stado res"etar los !erec3os a!'uiri!os con arreglo a la le 5 en el contexto de la se*uridad social en pensiones %s decir5 tanto el artculo G8 como el

soli!ario 'ue !e"en!e !e la !isci"lina en los a"ortes.5 97 Aer Dentencia #-242 de 2889 + , +auricio !on9"le9 #uer:o 98 Aer Dentencia 1-489 de 2818 + , -or*e /*nacio ,retelt #=al)u< 99 + , -or*e /*nacio ,retelt #=al)u<

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(cto Le*islati:o 81 de 288G prote*en los derec=os ad'uiridos5 pero siempre y cuando =ayan sido ad'uiridos5 con )usto ttulo5 sin fraude a la ley ni a<uso del derec=o
3.6.1.

Ori,en del conce'to protecci$n del derec=o de propiedad y li*ada a las discusiones so<re la :i*encia en el tiempo de las leyes1005 por ello la mayora de las definiciones 'ue se encuentran en la doctrina cl"sica se relacionan con la idea de patrimonio y la pro=i<ici$n de retroacti:idad de la ley ,or e)emplo5 +erln de Doual resalta 'ue los derec=os ad'uiridos son a'uellos 'ue in*resan al patrimonio de una persona por =a<erse cumplido con los re'uisitos pre:istos por la normati:a para el efecto5 sin 'ue sea necesaria una declaraci$n de una autoridad 101 Los derec=os ad'uiridos as entendidos son exi*i<les y no pueden ser afectados por leyes posteriores 4londeau5 por su parte5 intenta definir los derec=os ad'uiridos a partir del tipo de protecci$n 'ue de<en reci<ir las Hesperan9asI fundadas en una normati:a dentro de un ordenamientoE los derec=os ad'uiridos son esperan9as 'ue no de<en ser :ulneradas5 las expectati:as le*timas las 'ue pueden serlo en ra9$n de moti:os de mayor importancia %ste autor esta<lece ciertos par"metros para diferenciar los ni:eles de protecci$n de las esperan9as: 1. Entre s le$ana e incierta sea la reali7aci2n !el 3ec3o !el 'ue !e"en!e el !erec3o# s !bil es la es"eran7a] 9. La e(ecti4i!a! !el !erec3o se a(ian7a con su "osibili!a! !e trans itirlo] ;. Es s i "ortante el !erec3o 'ue %a se est e(ecti4a ente e$ercitan!o] <. La es"eran7a 'ue se (un!a en la intenci2n !el legisla!or es s consi!erable 'ue la 'ue# aun estan!o (un!a!a en le%# no se corres"on!a con !ic3a intenci2n. El estu!io reali7a!o "or este autor se re(iere a es"eran7as 4iolables e in4iolables# lo 'ue i "lica 'ue no to!as las

3.6.1.1. La cate*ora de derec=os ad'uiridos sur*e en el contexto de la

188 La doctrina acerca del principio de los derec=os ad'uiridos nace como desarrollo del artculo 2K del #$di*o #i:il franc;s5 se*Cn el cual la le% solo !is"one 3acia el (uturo % no tiene e(ecto retroacti4o5 Aalero Rodr*ue95 -or*e 2um<erto5 Cerec3os A!'uiri!os en el Cerec3o Laboral5# Li<rera %diciones del ,rofesional Ltda 2812 101 +erln de Douat5 citado por Rou<ier5 ,aul5 H Cerec3os &ub$eti4os % situaciones $ur.!icas5# tomo 15 ,ars5 19B3 >iore5 a su turnoG define el derec=o ad'uirido como el !erec3o "er(ecto# a'ul 'ue se !ebe tener "or naci!o "or el e$ercicio integral ente reali7a!o o "or 3aberse .ntegra ente 4eri(ica!o to!as las circunstancias !el acto i!2neo# seg+n la le% en 4igor "ara atribuir !ic3o !erec3o# "ero 'ue no (ue consu a!o entera ente antes !e 3aber co en7a!o a entrar en 4igor la le% nue4a5# % agrega# 'ue lo "asa!o# 'ue 'ue!a (uera !e la le%# es el !erec3o in!i4i!ual ente %a a!'uiri!o# en 4irtu! !e una !is"osici2n !e la antigua le% antes 4igente5. >iore5 ,ascualeG HCe la @rretroacti4i!a! e @nter"retaci2n !e las le%es5 5 %ditorial Reus5 2889 Los =ermanos +a9eaud consideran 'ue derec=o ad'uirido es a'u;l S'ue 3a entra!o !e(initi4a ente en un "atri onio# o una situaci2n $ur.!ica crea!a !e(initi4a ente S y5 expectati:a5 ^es una es"eran7a no reali7a!a to!a4.aSE por tanto5 ^los !erec3os a!'uiri!os !eben ser "rotegi!os# incluso contra una le% nue4aS sta no "o!r.a "ri4ar !e un !erec3o a las "ersonas 'ue estn !e(initi4a ente in4esti!as !el is o# a la in4ersa# las si "les e6"ectati4as ce!en ante la le% nue4a# 'ue "ue!e atentar contra ellas % !e$arlas sin e(ecto S5 y consideran 'ue ^la necesi!a! !e seguri!a! est su(iciente ente garanti7a!a si el !erec3o a!'uiri!o est a "ara!o# % las si "les e6"ectati4as !eben ce!er ante una le% 'ue se su"one s $usta^ 2enri5 Le$n y -ean +a9eaud5 Lecciones !e Cerec3o Ci4ilI5 1omo / Aer tam<i;n !arca +"yne95 %duardo5 @ntro!ucci2n al Estu!io !el Cerec3oI5 %ditorial ,orrCa5 28815 p 392

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e6"ectati4as "ue!en ser !esconoci!as# ni to!os los !erec3os e(ecti4os "ue!en ser "rotegi!osI102 .tros doctrinantes proponen definiciones m"s amplias 'ue permiten extender la idea de derec=os ad'uiridos a situaciones 'ue no son solamente de ndole patrimonialE sin em<ar*o5 estas conceptuali9aciones continCan centrando su atenci$n en la imposi<ilidad de ser afectadas por re*ulaciones posteriores ,or e)emplo5 4onnecase considera 'ue la noci$n cl"sica del derec=o ad'uirido de<e sustituirse por la de Hsituaci$n )urdica concretaI5 y a su turno5 la noci$n de expectati:a de<e ser reempla9ada por la de Hsituaci$n )urdica a<stractaI De*Cn este autor5 H"or la noci2n !e situaci2n $ur.!ica abstracta enten!e os la anera !e ser e4entual o te2rica !e ca!a uno# res"ecto !e una le% !eter ina!a5 5 y la situaci$n )urdica concreta es la anera !e ser !e una "ersona !eter ina!a# !eri4a!a !e un acto $ur.!ico o !e un 3ec3o $ur.!ico 'ue 3a 3ec3o actuar en su "ro4ec3o o en su contra# las reglas !e una instituci2n $ur.!ica# % el cual al is o tie "o le 3a con(eri!o e(ecti4a ente las 4enta$as % las obligaciones in3erentes al (unciona iento !e esa instituci2n5E esta Cltima constitu%en el ca "o sobre el cual no "ue!e tener e(ecto la nue4a le%5103. %sta tesis tradicional tam<i;n =a sido utili9ada por nuestras corporaciones )udiciales ,or e)emplo5 el #onse)o de %stado aludi$ a esta doctrina de la si*uiente manera en 1983: /ara Heu!ant 8XCours !e !roit ci4il (rangaisY. @ntro!.# n+ . 19D:# el "roble a (un!a ental se "lantea as.S X\/ara regular las consecuencias !e un 3ec3o o un acto 3abr 'ue a"licar la le% 'ue est en 4igor el !.a en 'ue se "ro!ucen esas consecuencias o 3abr 'ue a"licar la le% ba$o el i "erio !e la cual se e(ectu2 el 3ec3o !el cual las consecuencias se !eri4an[ XCuesti2n i "ortante entre to!as. Ella se resuel4e "or una !istinci2n saca!a !e la relaci2n s o enos !irecta 'ue e6iste entre el 3ec3o % las consecuencias 'ue !e l se !es"ren!en. XEs e4i!ente 'ue la le% nue4a no "ue!e "er$u!icar los !erec3os a!'uiri!os en 4irtu! !e la antigua. /or consiguiente# las consecuencias !e un 3ec3o e$ecuta!o ba$o una le% 'ue!an so eti!as a esta le% aun cuan!o ellas no se realicen sino ba$o el i "erio !e la le% nue4a# cuan!o ellas se relacionan a su causa co o un resulta!o necesario % !irecto# "or'ue ellas constitu%en
182 #itado por Aalero Rodr*ue95 -or*e 2um<erto5 Cerec3os A!'uiri!os en el Cerec3o Laboral5# Li<rera %diciones del ,rofesional Ltda 2812 183 4onnecase5 -uli"n5 Ele entos !e Cerec3o Ci4il5# 1omo /5 p p 194 y ss

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un !erec3o a!'uiri!o !es!e la a"arici2n !e la causa a la cual se relacionanY.5104

3.6.1.2. Doctrinantes m"s contempor"neos formulan nue:as propuestas para

el entendimiento de los derec=os ad'uiridos a partir de cuestionamientos so<re las nociones cl"sicas ,or e)emplo5 el doctrinante ,aul Rou<ier5 en :e9 de la noci$n patrimonialista de derec=os ad'uiridos5 prefiere la noci$n de situaci$n )urdica en curso y el principio del efecto inmediato de las leyes so<re las situaciones )urdicas en curso (s5 este autor distin*ue entre la creaci$n de una situaci$n )urdica y sus efectos De*Cn esta distinci$n5 una nue:a ley se puede aplicar inmediatamente a situaciones )urdicas en curso y tam<i;n es aplica<le a los efectos futuros de ;sta5 nacida anteriormente a su entrada en :i*or %n este sentido5 Rou<ier considera 'ue una ley es retroacti:a solo cuando pretenda re*ir situaciones )urdicas 'ue =an sido creadas y =an producido la inte*ralidad de sus efectos antes de su entrada en :i*or %n este orden de ideas5 la nue:a ley no puede cuestionar las condiciones de la creaci$n de una situaci$n )urdica en curso5 ni sus efectos pasados %n cam<io5 la nue:a ley5 <a)o ciertas condiciones5 es aplica<le a los efectos futuros de una situaci$n )urdica nacida antes de su entrada en :i*or105 %n esta misma lnea encontramos a @annaVopoulus5 'uien aduce 'ue la :isi$n cl"sica de los derec=os ad'uiridos parte de H un anlisis Oel !e la "osici2n ate "oralP e6clusi4a ente (un!a!o sobre el conce"to !e acto a! inistrati4o unilateral crea!or !e !erec3os 'ue co o to!o anlisis 'ue se a"o%e sobre la sola consi!eraci2n !el acto $ur.!ico % !el o ento en su entra!a en 4igor# re!uce la a"ro6i aci2n al conce"to !e !erec3os a!'uiri!os a eras consi!eraciones (or ales % "or 106 consiguiente ate "orales5 . De i*ual manera `uleta ?n*el5 refiri;ndose a ,ierre 1este5 afirma: ^La le% nue4a !ebe a"licarse in e!iata ente# "ero no !ebe ser retroacti4a. La a"licaci2n in e!iata i "lica cierta in(luencia#
184 #onse)o de %stado5 Decci$n 1ercera5 Dala de #ontencioso (dministrati:o5 sentencia del 29 de a<ril de 19835 radicaci$n n K 3 4135 # , #arlos 4etancur -aramillo %sta cita de 4eudant es tomada por el #onse)o de %stado de un texto de %duardo `uleta ?n*el: Derec=os (d'uiridos5 %ditorial #romos5 p"*ina 28 La si*uiente cita de la misma pro:idencia del #onse)o de %stado5 la cual a su :e9 cit$ al profesor Restrepo 2ern"nde95 tam<i;n es ilustrati:a de la tesis: ^En to!a !is"osici2n legal !ice Restre"o Bernn!e7 encontra os !os cosas# !os ele entos# in(alible enteS 8A: el ele ento aterial] % 8H: el ele ento (or al. __ El "ri ero# el aterial# no !e"en!e !e la le%] ella lo encuentra# lo to a % lo gobierna. Ese ele ento aterial es el 3ec3o "re4isto en la le%# la 3i"2tesis# base !e sus !is"osiciones# el caso !e la le%# co o !icen los "rcticos. __ ^El otro ele ento# el (or al# el $ur.!ico# es la conclusi2n $ur.!ica 'ue la le% saca !el 3ec3o# es la 4er!a!era !is"osici2n legal 'ue consagra !erec3os e i "one obligaciones] es el e(ecto legal % $ur.!ico !el 3ec3o. __ ^&enta!o esto# "o!e os sacar en consecuencia 'ue# 4eri(ica!o el 3ec3o "re4isto en la le%# nacen "or lo is o# las consecuencias $ur.!icas 'ue la le% le asigna al 3ec3o. La l2gica as. lo in!ica % as. lo i "one la buena (e !el legisla!or. __ ^Esas consecuencias son los !erec3os a!'uiri!os. __ Los !erec3os a!'uiri!os son "ues las consecuencias $ur.!icas naci!as en 4irtu! !e una le% 4igente al cu "li iento !el 3ec3o "re4isto en la is a le%Y 8ob. cit.# "gs. D? % D1:5. 18G Larroumet5 #=ristian5 @ntro!uction h lYtu!e !u !roit "ri455 Droit ci:il5 tome 1E 2ame ;dition5 199G 106 La notion de droits ac'uis en droit administratif franbais5 %ditorial L ! D - 5 199B5 ,ars

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'ue 3e os cali(ica!o !e nor al % regular# sobre los 3ec3os $ur.!icos anteriores. La retroacti4i!a!# "or el contrario# consiste en una in(luencia e6orbitante sobre esos is os 3ec3os. Los autores clsicos no sie "re reconocieron esa !oble 4er!a!] uc3as 4eces lla aron e(ecto retroacti4o lo 'ue sola ente era una a"licaci2n in e!iata !e la le%# lo 'ue e6"lica el gran n+ ero !e e6ce"ciones 'ue tu4ieron 'ue (or ular res"ecto !e la regla !el art.culo 9. Recor!a!o este "rinci"io# !ebe os !ecir 'ue la le% nue4a !ebe res"etar la 4ali!e7 inicial# la e(icacia (un!a ental !e un !erec3o a!'uiri!o antes# "ero 'ue los e(ectos !e ese !erec3o caen ba$o la in(luencia nor al % regular !e esa is a le%. La e(icacia !e un !erec3o# es !ecir# su 4ali!e7# es un !erec3o a!'uiri!o# "ero no los e(ectos# es !ecir las (aculta!es $ur.!icas 'ue la le% le asigna. Lo 'ue 3a "ro4oca!o la con(usi2n en la cual incurren los autores clsicos es el 3ec3o !e 'ue ellos !esignan con el is o 4ocablo !os cosas !i(erentesS la e(icacia o la 4ali!e7 !e un !erec3o % sus e(ectos. Bablan in!i(erente ente# en una % otra 3i"2tesis# !e los e(ectos !e un 3ec3o $ur.!ico "ree6istente % no aciertan a !eter inar cules son los e(ectos 'ue tienen el carcter !e !erec3os a!'uiri!os % cules carecen !e l. Es "ues# en gran "arte# "or una cuesti2n !e ter inolog.a "or lo 'ue nos se"ara os !e los autores clsicos. Cuan!o stos# "ara (i$ar la a"licaci2n !e una le% nue4a# se "reguntan con "er"le$i!a! si estn en "resencia !e e(ectos 'ue tienen o no el carcter !e !erec3os a!'uiri!os# nosotros# "or nuestra "arte# !eci osS se trata !e una le% 'ue tiene "or ob$eto el o!o !e a!'uisici2n !e un !erec3o % "or lo tanto su e(icacia# o se trata !e una le% 'ue# "or el contrario# trans(or a los e(ectos o las consecuencias $ur.!icas !e los !erec3os a!'uiri!os. En el "ri er caso la le% no "ue!e tener ninguna in(luencia nor al sobre los 3ec3os anteriores] en el segun!o caso ella e$erce una in(luencia nor al a+n sobre los 3ec3os "asa!os. /ro"one os "ues el !oble "rinci"io siguienteS el modo de adquisicin de un derec&o se rige *nicamente tanto en lo que concierne a sus condiciones de forma como en lo que respecta a sus condiciones de fondo por la le en !igor en el momento de la adquisicin del derec&o< la le que !iniera a modificar ese modo de adquisicin no podr+a regir los derec&os a adquiridos sin ser retroacti!a# sin asignarse una influencia e)orbitante sobre los &ec&os "ur+dicos anteriores/ La le relati!a a los efectos de un derec&o gobierna los derec&os adquiridos en el sentido que ella rige los efectos

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futuros de ese derec&o# al &acerlo no tiene un efecto retroacti!o< su influencia sobre los &ec&os antiguos es normal regular/ Cuan!o 3abla os !e la a!'uisici2n !e un !erec3o# la "alabra !erec3o "ue!e "restarse a e'u.4ocosS se trata !e una cali!a!# !e un estatuto# !e una situaci2n constitui!a a la cual le estn asigna!as (aculta!es sanciona!as "or la le%. La cali!a!# una 4e7 a!'uiri!a# subsiste# ientras 'ue las (aculta!es 'ue !e ella !e"en!en# 4ar.an con los ca bios legislati4os. As.# la cali!a!# !e es"oso subsistir# a "esar !e las nuli!a!es crea!as "or una le% "osterior# en tanto 'ue la "otesta! arital# e(ecto !e esa cali!a!# "o!r ser !is inui!a o acrecenta!a "or las le%es (uturas5 6ne*rilla fuera del texto7 107 %stos autores proponen una acepci$n din"mica de derec=os ad'uiridos se*Cn la cual de<e diferenciarse el sur*imiento del derec=o de sus efectosE el derec=o sur*e del a*otamiento de las =ip$tesis pre:istas en la normati:a5 es decir5 responden a situaciones a*otadas5 mientras los efectos se proyectan =acia el futuro y pueden ser :ariados en :irtud nue:as normas108
187 #fr #onse)o de %stado5 Decci$n 1ercera5 Dala de #ontencioso (dministrati:o5 sentencia del 29 de a<ril de 19835 radicaci$n n K 3 4135 # , #arlos 4etancur -aramillo %n esta sentencia se cita a %duardo `uleta ?n*el5 Derec=os (d'uiridos5 %ditorial #romos5 p 28 188 ( modo ilustrati:o5 la Dala o<ser:a 'ue parte de la )urisprudencia francesa =a aplicado esta :isi$n de los derec=os ad'uiridos ,or e)emplo5 la Dala Docial del 1ri<unal de #asaci$n5 en su Dentencia del 8 de no:iem<re 19985 cas$ el fallo de la #orte de (pelaci$n en el cual la #orte sostu:o el tesis5 se*Cn el cual5 en :irtud del principio de la no-retroacti:idad de la ley para apreciar los derec=os a la pensi$n 'ue tiene una persona5 =ay 'ue colocarse en el momento5 en el cual dic=a persona empe9$ a reci<ir su pensi$n5 lo 'ue es antes de la entrada en :i*or de la nue:a ley %l 1ri<unal de casaci$n rec=a9$ este ra9onamiento5 considerando 'ue Hel !e an!ante no "i!e una re4isi2n !e las cuotas "ensi2nales %a recibi!as# sino solicita el bene(icio !e una boni(icaci2n# la cual# seg+n la nue4a le%# 3a% 'ue agregarse a la "ensi2n I %l 1ri<unal de casaci$n5 confirmando el principio del efecto inmediato de la ley so<re las situaciones )urdicas en curso5 Hestim$ 'ue el demandante tiene el derec=o de este <eneficio a partir de la entrada en :i*or de la ley5 la cual lo otor*a y no por el periodo anterior a dic=a ley I ,or su parte5 el #onse)o del %stado franc;s en la sentencia del 29 de )ulio de 19945 constat$ 'ue Hlos !ecretos nU >;L1?99 et >;L1?9<# los cuales (i$an las con!iciones !e clculo !e las "ensiones 'ue to!a4.a no 3an si!o li'ui!a!os % no !e las "ensiones "asa!os no 4iolan los !erec3os a!'uiri!os5 #% 29 )uillet 1994 6traducci$n li<re7 De otro lado5 en 198B5 el #onse)o #onstitucional tu:o 'ue examinar la constitucionalidad de la ley nO 84-G7G del 9 de )ulio de 19845 la cual <usca<a a limitar la posi<ilidad de acumulaci$n de las pensiones de un r;*imen o<li*atorio con los in*resos de acti:idad Los demandantes sostenan 'ue dic=a ley es contraria al derec=o a la propiedad5 consa*rado en el artculo 17 de la Declaraci$n de los derec=os del =om<re y del ciudadano de 17895 la cual tiene :alor constitucional %l #onse)o #onstitucional consider$ 'ue la ley no :iola el derec=o a la propiedad5 explicando H 'ue el !erec3o a la "ensi2n reconoci!o a los antiguos (uncionarios !el Esta!o es un !erec3o en (rente al cual los (uncionarios estn en la is a situaci2n estatutaria co o en (rente a sus !erec3os % obligaciones in3erentes al e$ercicio !e su (unci2n !urante el "erio!o acti4o !e su carrera.I # const 1B )an:ier 198B 6traducci$n li<re7 %l 1ri<unal #onstitucional espa&ol tam<i;n =a aco*ido una definici$n de derec=o ad'uirido muy similar a la 'ue ac" se denomina din"mica: OePn cuanto a la "reten!i!a 4ulneraci2n !el art. ;;.; CE# "or'ue seg+n el Vu7ga!o "ro otor !e la cuesti2n el Real CecretoLle% =A9?1? recorta !erec3os econ2 icos a!'uiri!os !el (uncionario "+blico reconoci!os "ara to!a la anuali!a! "resu"uestaria "or la Le% !e "resu"uestos generales !el Esta!o "ara 9?1?# se,ala el 1iscal General 'ue esta consi!eraci2n !e los !erec3os retributi4os co o !erec3os a!'uiri!os se contra!ice con lo a(ir a!o en el "ro"io Auto !e 'ue se trata !e !erec3os aun no e$ecuta!os "or no 3aberse !e4enga!o. En to!o caso# con(or e a la !octrina estableci!a en la &TC >>A1>=7# !e 11 !e $unio# no es "osible consi!erar 'ue las retribuciones no !e4enga!as# "or corres"on!er a ensuali!a!es en las 'ue a+n no se 3a "resta!o el ser4icio "+blico# se encuentren incor"ora!as al "atri onio !el (uncionario % tengan el carcter !e !erec3os a!'uiri!os# tratn!ose# "or el contrario# !e

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%sta idea no resulta a<solutamente a)ena a nuestro ordenamiento5 por cuanto al*unas disposiciones le*ales =an permitido 'ue5 <a)o ciertas circunstancias5 los efectos de un derec=o5 'ue se causan de manera escalonada5 puedan ser afectados por leyes posterioresE lo 'ue la doctrina denomina efectos retrospecti:os ( manera de e)emplo5 :arios artculos de la Ley 1G3 de 1887 disponen: ARTCULO 9?. El esta!o ci4il !e las "ersonas a!'uiri!o con(or e a la le% 4igente en la (ec3a !e su constituci2n# subsistir aun'ue a'uella le% (uere aboli!a] "ero los !erec3os % obligaciones ane6os al is o esta!o# las consiguientes relaciones rec."rocas !e autori!a! o !e"en!encia entre los c2n%uges# entre "a!res e 3i$os# entre guar!a!ores % "u"ilos# % los !erec3os !e usu(ructo % a! inistraci2n !e bienes a$enos# se regirn "or la le% nue4a# sin "er$uicio !e 'ue los actos % contratos 4li!a ente celebra!os ba$o el i "erio !e la le% anterior tengan cu "li!o e(ecto5. ARTCULO 9D. El 'ue ba$o el i "erio !e una le% tenga la a! inistraci2n !e bienes a$enos# o el 'ue e$er7a 4li!a ente el cargo !e guar!a!or# conser4ar el t.tulo 'ue a!'uiri2 antes# aun'ue una nue4a e6i$a# "ara su a!'uisici2n# nue4as con!iciones] "ero el e$ercicio !e (unciones# re uneraci2n 'ue corres"on!e al guar!a!or# inca"aci!a!es % e6cusas su"er4inientes# se regirn "or la le% nue4a5. ARTCULO 9=. To!o !erec3o real a!'uiri!o ba$o una le% % en con(or i!a! con ella# subsiste ba$o el i "erio !e otra] "ero en cuanto a su e$ercicio % cargas# % en lo tocante a su e6tinci2n# "re4alecern las !is"osiciones !e la nue4a le%5. ARTCULO ;?. Los !erec3os !e(eri!os ba$o una con!ici2n 'ue# aten!i!as las !is"osiciones !e una le% "osterior# !ebe re"utarse (alli!a si no se reali7a !entro !e cierto "la7o# subsistirn ba$o el i "erio !e la le% nue4a % "or el tie "o 'ue
eras e6"ectati4as !e !erec3os. /or otra "arte# !el art. ;=.1? !e la Le% 7A9??7# !e 19 !e abril# !el estatuto bsico !el e "lea!o "+blico# se !es"ren!e la "osibili!a! !e o!i(icaci2n !e las retribuciones no !e4enga!as# cuan!o concurra causa !e inters "+blico !eri4a!a !e una alteraci2n sustancial en las circunstancias econ2 icas# 'ue es $usta ente lo aconteci!o en 4irtu! !e lo !is"uesto en el Real CecretoLle% =A9?1?# "or lo 'ue !ebe !escartarse 'ue se 3a%a "ro!uci!o una e6"ro"iaci2n !e !erec3os econ2 icos 'ue contra4enga lo "re4isto en el art. ;; CE5 (uto 179 del 13 de diciem<re de 2811 ( tono con esta concepci$n5 en el (uto 888 de 28125 el 1ri<unal #onstitucional espa&ol su<ray$ 'ue OtPa "oco 3a a! iti!o este Tribunal la "osibili!a! !e 'ue los "rece"tos legales cuestiona!os 3a%an a(ecta!o a la inter!icci2n constitucional !e e6"ro"iaci2n !e !erec3os sin in!e ni7aci2n conteni!a en el art. ;;.; CE# "or cuanto la re!ucci2n !e retribuciones i "uesta "or el art. 1 !el Real CecretoLle% =A9?1?# !e 9? !e a%o# lo es con e(ectos !e 1 !e $unio !e 9?1? res"ecto !e las retribuciones 4igentes a ;1 !e a%o !e 9?1?# esto es# a(ecta a !erec3os econ2 icos a+n no !e4enga!os "or corres"on!er a ensuali!a!es en las 'ue a+n no se 3a "resta!o el ser4icio "+blico %# en consecuencia# no se encuentran incor"ora!os al "atri onio !el (uncionario# "or lo 'ue no cabe 3ablar OZP !e una regulaci2n 'ue a(ecta retroacti4a ente a !erec3os %a naci!os5 6su<rayas a&adidas7

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se,alare la "rece!ente# a enos 'ue este tie "o# en la "arte !e su e6tensi2n 'ue corriere !es"us !e la e6"e!ici2n !e la le% nue4a# e6ce!a !el "la7o .ntegro 'ue sta se,ala# "ues en tal caso# si !entro !el "la7o as. conta!o no se cu "liere la con!ici2n# se irar co o (alli!a5. %n esta misma lnea ar*umentati:a5 el artculo 1B del #$di*o Dustanti:o del 1ra<a)o dispone 'ue OlPas nor as sobre traba$o# "or ser !e or!en "+blico# "ro!ucen e(ecto general in e!iato# "or lo cual se a"lican ta bin a los contratos !e traba$o 'ue estn 4igentes o en curso en el o ento en 'ue !ic3as nor as e "iecen a regir# "ero no tienen e(ecto retroacti4o# esto es# no a(ectan situaciones !e(ini!as o consu a!as con(or e a le%es anteriores5 La constitucionalidad de esta disposici$n fue demandada ante la #orte5 'uien en la Dentencia #-177 de 288G5 no le encontr$ nin*Cn :icio de constitucionalidad y adu)o 'ue se esta<a ante el fen$meno de la retrospecti:idad de la ley cuando: 8Z: es claro 'ue el "ri er inciso !el art.culo 1D "ro3.be la a"licaci2n retroacti4a !e las nue4as nor as laborales# al e6"resar 'ue XOlPas nor as sobre traba$o 8...: no tienen e(ecto retroacti4o# esto es# no a(ectan situaciones !e(ini!as o consu a!as con(or e a las le%es anteriores. Con ello cual 8sic: se "rotegen los !erec3os 'ue %a 3an "asa!o a (or ar "arte !el "atri onio !e las "ersonas# es !ecir lo 8sic: !erec3os a!'uiri!os. Ce otra "arte# el art.culo "er ite la retros"ecti4i!a! !e la le% laboral cuan!o !is"one 'ue XOlPas nor as sobre traba$o# "or ser !e or!en "+blico "ro!ucen e(ecto general in e!iato# "or lo cual se a"lican ta bin a los contratos !e traba$o 'ue estn 4igentes o en curso en el o ento en 'ue !ic3as nor as e "iecen a regir...Y. Esta autori7aci2n se a$usta a lo se,ala!o "or la $uris"ru!encia acerca !e 'ue las nue4as le%es laborales "ue!en a(ectar las e6"ectati4as leg.ti as !e los traba$a!ores# incluso cuan!o consagran con!iciones s !es(a4orables "ara el traba$a!or5 6su<rayas a&adidas7 (s pues5 a la lu9 de esta doctrina5 la distinci$n entre los derec=os y sus efectos permite la aplicaci$n de leyes nue:as a los efectos sucesi:os de un derec=o5 sin 'ue ello trai*a apare)ado 'ue dic=as leyes surtan efectos retroacti:os109

109 %n este sentido la Dentencia de 1983 del #onse)o de %stado se&al$ 'ue ^OlPa le% es retroacti4aS a:
Cuan!o borra o !estru%e en el "asa!o los e(ectos %a "ro!uci!os !e un acto o !e un 3ec3o anterior# o en otros tr inos# cuan!o nos arrebata un !erec3o en el "asa!o] b: Cuan!o su"ri e o o!i(ica in(uturu uno !e nuestros !erec3os actuales en ra72n !e un 3ec3o "asa!o5. %n distintos t;rminos5 la irretroacti:idad de la ley reside en el mantenimiento por la ley nue:a de las situaciones )urdicas concretas

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De concluye 'ue estas tesis din"micas su*ieren 'ue los derec=os ad'uiridos pueden tener dos componentes: un nCcleo intan*i<le representado en el derec=o mismo5 y unos elementos din"micos 'ue pueden :ariar con el tiempo y 'ue se relacionan principalmente con las condiciones en las 'ue el derec=o puede ser e)ercido o con las prestaciones peri$dicas 'ue sur*en del mismo
3.6.2.

Los derecFos ad)uiridos en el Estado Social de DerecFo anali9adas de derec=os ad'uiridos <uscan <rindar protecci$n a ciertas situaciones consolidadas frente al poder estatal5 en otras pala<ras5 o<ran como un lmite del poder Las definiciones cl"sicas se explican en el contexto del sur*imiento del estado li<eral cl"sico cuyas principales finalidades se orienta<an a res*uardar a los asociados de la ar<itrariedad del anti*uo r;*imen5 especialmente restricciones al derec=o a la propiedad %n el %stado Docial de Derec=o5 la nue:a forma de entender el aparato estatal y sus fines conlle:a una reformulaci$n de las ideas tradicionales de los derec=os ad'uiridosE los derec=os ya no pueden ser a<solutos y de<en ceder ante principios de mayor :ala desde el punto de :ista constitucional %n efecto5 uno de los compromisos del %stado Docial de Derec=o es la protecci$n de los derec=os consa*rados en la #arta ,oltica y de la posi<ilidad real de *oce de tales prerro*ati:as (l respecto5 la )urisprudencia =a sostenido 'ue: H8Z: el ob$eti4o al cual se 3ace alusi2n con la clusula Esta!o &ocial !e Cerec3o consiste en ofrecer un acceso material al con"unto de derec&os reconocidos en los te)tos constitucionales# "ues "or oti4o !e la "ro(un!a escisi2n entre econo .a % !erec3o Wla cual 3ab.a si!o concebi!a co o la (2r ula i!eal "ara la reali7aci2n !e las liberta!es !e las "ersonas# se 3i7o e4i!ente la necesi!a! !e en en!ar las ru"turas !el te$i!o social 'ue 3ab.an surgi!o co o consecuencia !e la liberali7aci2n total !el erca!o 'ue# a su 4e7# 3ab.a a"arta!o a buena "arte !e la "oblaci2n !e la o"ortuni!a! !e e$ercer sus liberta!es (un!a entales. El Esta!o &ocial !e Cerec3o e erge# entonces# co o el resulta!o !e una acentua!a re(or ulaci2n !e los instru entos "ara la consecuci2n !e la liberta! %# 3asta cierto "unto# !e una nue4a re(le6i2n acerca !el conce"to is o !e liberta! 'ue "reten!e ser a "ara!a en las !e ocracias constitucionalesI110 6ne*rilla fuera del texto7 0o o<stante5 aun'ue con este modelo de %stado desaparecieron como lmites a los derec=os la moral cristiana5 la tran'uilidad pC<lica o el

3.6.2.1. +"s all" de estas discusiones doctrinarias5 las definiciones antes

118 #fr Dentencia 1-BGG de 2888 + , 2um<erto Dierra ,orto

103

orden pC<lico u otros conceptos indeterminados5 ello no si*nifica 'ue se =aya esta<lecido 'ue los derec=os all reconocidos sean a<solutos o ilimitados ,or e)emplo5 el artculo G8 Duperior dispone 'ue la propiedad pri:ada tiene una funci$n social y ecol$*ica5 implica o<li*aciones y de<e ceder ante el inter;s pC<lico o social5 al punto 'ue es posi<le 'ue el %stado lle:e a ca<o expropiaciones por moti:os de utilidad pC<lica o de inter;s social definidos por el Le*islador ( su turno5 el artculo G9 de la #arta indica 'ue la propiedad pri:ada de<e tam<i;n ceder frente al inter;s pC<lico en caso de *uerra5 para atender los re'uerimientos propios del enfrentamiento5 lo cual incluye la posi<ilidad de 'ue la propiedad inmue<le sea ocupada temporalmente se*Cn las necesidades del conflicto %l artculo 3325 por otra parte5 se&ala 'ue la li<re iniciati:a pri:ada Fcomo derec=o- de<e e)ercerse dentro de los lmites del <ien comCn5 y =a<ilita al Le*islador para 'ue delimite el alcance de la li<ertad econ$mica cuando as lo exi)an el inter;s social5 el am<iente y el patrimonio cultural de la 0aci$n La #onstituci$n tam<i;n prote*e los derec=os ad'uiridos de la retroacti:idad normati:a5 es decir5 las situaciones ya formadas y no las condiciones de e)ercicio del derec=o5 lo cual si*nifica 'ue 'uien est; disfrutando de un derec=o cuyos efectos se consolidan de manera escalonada o en un tracto sucesi:o -como por e)emplo la pensi$n5 el salario5 las prestaciones sociales5 una deuda diferida en pla9os5 los c"nones de arrendamiento5 etc -5 tiene su derec=o amparado por la #onstituci$n5 pero los efectos 'ue aCn no se =an consolidado son modifica<les en :irtud de finalidades constitucionales y con su)eci$n a los lmites 'ue la propia #arta impone111 De all 'ue5 se*Cn esta tesis5 las pautas para e)ercer el derec=o ad'uirido pueden cam<iar5 siempre y cuando la existencia del derec=o permane9ca indemne ,or e)emplo5 en :irtud de este nue:o entendimiento el monto de las pr$ximas mesadas pensionales puede :ariar siempre 'ue no se supriman5 puesto 'ue si se suprimen5 ello implicara 'ue el derec=o a la pensi$n =a sido re:ocado en desconocimiento de la protecci$n de los derec=os ad'uiridos112
111Con(or e a lo anterior# en "rinci"io la le% no "ue!e a(ectar una situaci2n $ur.!ica concreta % consoli!a!a# 'ue 3a "er iti!o 'ue un !erec3o ingrese al "atri onio !e una "ersona# "or 3aberse cu "li!o to!os los su"uestos "re4istos "or la nor a abstracta "ara el naci iento !el !erec3o. Una o!i(icaci2n !e esa situaci2n est en "rinci"io "ro3ibi!a "or !esconocer !erec3os a!'uiri!os 8C/ art )=:. /ero en ca bio# la le% "ue!e o!i(icar las regulaciones abstractas# sin 'ue una "ersona "ue!a o"onerse a ese ca bio# a!ucien!o 'ue la nue4a regulaci2n le es enos (a4orable % le (rustra su "osibili!a! !e a!'uirir un !erec3o# si a+n no se 3an cu "li!o to!os los su"uestos (cticos 'ue la regulaci2n o!i(ica!a "re4e.a "ara el naci iento !el !erec3o. En este caso# la "ersona tiene una era e6"ectati4a# 'ue la le% "ue!e o!i(icar# sin 'ue en anera alguna "ue!a a(ir arse 'ue "or esta sola circunstancia 3a%a 4iola!o !erec3os a!'uiri!os# "ues# se re"ite# la le% rige 3acia el (uturo % na!ie tiene !erec3o a una eterna regla entaci2n !e sus e4entuales !erec3os % obligaciones. - es 'ue si se a! itiera 'ue una era e6"ectati4a "u!iera i "e!ir el ca bio legislati4o# llegar.a os "rctica ente a la "etri(icaci2n !el or!ena iento# "ues (rente a ca!a nue4a regulaci2n# alguna "ersona "o!r.a ob$etar 'ue la anterior nor ati4i!a! le era s (a4orable % no "o!.a entonces ser su"ri i!a5 #fr Dentencia #-838 de 2884 112 %ste entendimiento fue descrito por la #orte Duprema de -usticia en sentencia del 22 de )ulio de 19B9: /ero la Corte 3a !e$a!o !i(ana ente !e(ini!o 'ue la situaci2n $ur.!ica en curso o status 'ue se origina con(or e a la le% anterior % o"era !entro !e la nue4a# es un situaci2n consoli!a!a 'ue# si bien "ue!e regirse en sus e(ectos (uturos "or la le% nue4a# no "ue!e ser !esconoci!a "or esto# co o no "ue!en ser !esconoci!os los !erec3os concretos 'ue ella genera % 'ue 'ue!aron consoli!a!os antes !e la +lti a le%# 4inien!o a

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%n este orden de ideas5 en materia de derec=os fundamentales5 esta #orporaci$n =a afirmado sostenidamente 'ue no tienen el car"cter de a<solutos y 'ue pueden ser limitados en su e)ercicio por disposiciones de car"cter le*al (s5 en Dentencia #-3GG de 19941135 esta #orporaci$n afirm$ 'ue H6T7 si bien "ara la $uris"ru!encia % la !octrina constitucional no e6isten !erec3os absolutos# lo cual i "lica 'ue el legisla!or "ue!e regla entar el e$ercicio !e los !erec3os "or ra7ones !e inters general o "ara "roteger otros !erec3os o liberta!es !e igual o su"erior enti!a! constitucional# esas regulaciones no "ue!en llegar 3asta el "unto !e 3acer !esa"arecer el !erec3o5. %n un pronunciamiento posterior5 Dentencia #-G78 de 199G 114G la #orte sostu:o 'ue HOlPos !erec3os (un!a entales# no obstante su consagraci2n constitucional % su i "ortancia# no son absolutos %# "or tanto# necesaria ente !eben ar oni7arse entre s. % con los !e s bienes % 4alores "rotegi!os "or la Carta# "ues# !e lo contrario# ausente esa in!is"ensable relati4i7aci2n# la con4i4encia social % la 4i!a institucional no ser.an "osibles5. +ediante Dentencia #-22B de 19971155 el 1ri<unal tam<i;n explic$: Ni los !erec3os (un!a entales ni la autono .a !e las organi7aciones sociales# son absolutas. Ta "oco su reconoci iento in3ibe la actuaci2n !el Esta!o. En el Esta!o social !e !erec3o# sus (ines co "ro eten tanto a los actores "+blicos co o a los "ri4a!os. Las (ronteras !e lo "+blico % lo "ri4a!o# en uc3os bitos# acusa notables in(luencias rec."rocas %# consiguiente ente# as. co o el Esta!o inter4iene !e anera intensa en la es(era "ri4a!a# los "articulares 3acen lo "ro"io en la "+blica. En uno % otro caso# !es!e luego# la ten!encia !escrita se su$eta al res"eto a los !erec3os (un!a entales % a la correlati4a autono .a 'ue ellos con(iguran en cabe7a !e los su$etos.5
3.6.2.2. Di <ien no existe una norma 'ue de manera especfica consa*re los

lmites a los derec=os1165 la )urisprudencia constitucional =a fi)ado una

constituir "ara ella (acta"raeterita. Es !ecir# son intangibles estos co o ibien $ur.!ico crea!o "or un 3ec3o ca"a7 !e "ro!ucirlo seg+n la le% entonces 4igente 8el 3ec3o genera!or !el status !e !erec3o# anota la sala:# % 'ue !e acuer!o con los "rece"tos !e la is a le% entr2 en el "atri onio !el titularj 8Gara4ito# acogi!o "or Tasc2n# Cerec3o constitucional colo biano# e!ici2n 1>;># "g =<:. /ero la situaci2n $ur.!ica en curso no es bien 'ue en un o ento !a!o# tenien!o 4ocaci2n 3acia el (uturo# 3a%a ingresa!o .ntegra ente al "atri onio !el titular con to!as sus caracter.sticas % o!ali!a!es iniciales# % consecuencias (uturas# "ara 'ue en estas no "ue!a a(ectarse "or la nor a legal 'ue se e6"i!e !urante su curso5 113 + , (ntonio 4arrera #ar<onell 114 + , %duardo #ifuentes +u&o9 11G + , %duardo #ifuentes +u&o9 11B %n %spa&a5 Hel legisla!or 8o# s "recisa ente# los legisla!ores# 3abi!a cuenta !e la "lural "otesta! legislati4a 'ue la Constituci2n i "lanta: tiene u% 4aria!as "osibili!a!es !e inter4enci2n nor ati4a en el

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serie de criterios 'ue =a<ilitan al Le*islador para limitarlos5 entre los 'ue se encuentran los si*uientes:
3.6.2.2.1. La #orte =a indicado 'ue la limitaci$n de<e operar en :irtud del

car"cter pre:alente de los principios y :alores 'ue la #onstituci$n ,oltica consa*ra (l respecto5 esta #orporaci$n5 mediante Dentencia #-B8B de 19921175 al anali9ar la constitucionalidad de al*unos preceptos normati:os contenidos en la Ley 78 de 19795 'ue re*lamenta la profesi$n de top$*rafo5 expuso acerca de la necesidad de armoni9ar la teora de los derec=os ad'uiridos frente al contenido axiol$*ico de la #arta5 'ue: 8Z: lo 'ue "ri a a3ora no es el inters "atri onial !el in!i4i!uo# L'ue "or su"uesto erece ta bin "articular atenci2nL# sino otros 4alores# "rinci"ios % !erec3os 'ue# co o la soli!ari!a!# el inters general % la !igni!a! 3u ana# "o!r.an llegar a 4erse a(ecta!os "or una !e(ensa a ultran7a !e los !erec3os "atri oniales. En cual'uier caso# las conclusiones contrarias 'ue "ue!an a"arecer !e la a"licaci2n !e uno u otro "rinci"io# !eben seguir el criterio 'ue e6ige la nue4a Carta constitucional# en 4irtu! !el cual# el con(licto !ialctico 'ue se "ue!a "resentar entre !os bienes o !erec3os constitucional ente "rotegi!os# !ebe resol4erse res"etan!o el conteni!o esencial !e ca!a uno !e ellos. /ero cuan!o ello no (uere "osible# se !ebe !ar "ri ac.a a a'uel bien o !erec3o "rotegi!o# 'ue e$or encarne los 4alores % "rinci"ios 'ue con(or an el Esta!o social % !e ocrtico !e !erec3o5. /*ualmente5 en la Dentencia 1-778 de 19981185 la #orte #onstitucional5 al estudiar el caso de un :endedor am<ulante5 se pronunci$ respecto del conflicto 'ue se suscita entre el inter;s *eneral 'ue implica la recuperaci$n del espacio pC<lico5 frente a la in:ocaci$n del derec=o fundamental al tra<a)o por parte de los ciudadanos 'ue lo utili9an para reali9ar acti:idades comerciales con el fin de *aranti9ar su su<sistencia %n esta oportunidad5 la #orte determin$ 'ue si <ien las autoridades se encuentran instituidas para :elar por la :ida5 =onra y <ienes de los ciudadanos5 ellos tam<i;n tienen de<eres para con la comunidad5 como son los de su)etarse a los mandamientos constitucionales y le*ales5 'ue
ca "o !e los !erec3os (un!a entalesS el legisla!or orgnico# "ara el !esarrollo !e los !erec3os % liberta!es 8art. =1:] el legisla!or or!inario# "ara regular el e$ercicio 8art. );:] el legisla!or auton2 ico# al 'ue el Tribunal Constitucional 3a reconoci!o co "etencia "ara satis(acer la reser4a !e le% 'ue establece el art.culo );# e incluso cabr.a "reguntarse si el e$ecuti4o con 4este legislati4a 8art. =D: tiene co "etencia nor ati4a en ateria !e !erec3os % liberta!es# a n !e las +lti"les reser4as !e le% es"ec.(icas conteni!as en un buen n+ ero !e "rece"tos !el T.tulo @# as. co o 3abilitaciones al legisla!or "ara li itar los !erec3os (un!a entales I (*uiar de Lu'ue5 Luis5 HLos l. ites !e los !erec3os (un!a entales5# Re:ista del #entro de %studios #onstitucionales5 /DD0 8214-B18G5 0O 145 19935 p p 9-34 117 + , #iro (n*arita 4ar$n 118 + , (lfredo 4eltr"n Dierra

106

en el caso en estudio5 son los 'ue re*ulan la ocupaci$n del espacio pC<lico ,or lo tanto5 la recuperaci$n del espacio pC<lico no puede ser o<staculi9ada por intereses particulares5 dado 'ue el inter;s *eneral pre:alece so<re el inter;s particular %n este mismo sentido5 esta #orporaci$n5 en Dentencia #-BB3 de 28881195 explic$: El carcter no absoluto !el !erec3o !e 3uelga se e6"lica "or la re"ercusi2n 'ue su e$ercicio "ue!e causar# 3asta el "unto !e 'ue llegue a a(ectar los !erec3os % liberta!es (un!a entales !e las "ersonas 'ue no son actoras !el con(licto. Ce esta anera# no es "osible concebir la 3uelga co o una si "le a(ir aci2n !e la liberta! sin!ical ni co o una relaci2n "ri4a!a entre traba$a!ores % e "lea!ores# "or'ue nor al ente sus ob$eti4os# la agnitu! !el con(licto# % las con!iciones % caracter.sticas !e su e$ecuci2n# rebasan los alu!i!os bitos# !e anera tal 'ue se "ue!en 4er 4ulnera!os o a ena7a!os los !erec3os e intereses !e la co uni!a! % !el "ro"io Esta!o# co o ocurre cuan!o se a(ecta el (unciona iento !e los ser4icios "+blicos esenciales5.
3B222

%sta #orporaci$n tam<i;n =a precisado 'ue la limitaci$n de los derec=os puede ser consecuencia de la correlati:idad de los derec=os frente a los de<eres esta<lecidos en el artculo 9G de la #onstituci$n128 Do<re este aspecto5 la Dentencia #-393 de 199B 121 se&al$ 'ue las leyes posteriores pueden lle*ar a afectar situaciones consolidadas en el derec=o pC<lico o derec=os ad'uiridos en el marco del derec=o pri:ado %n particular5 en lo 'ue refiere a disposiciones de car"cter tri<utario5 la #orte indic$: 8Z: es "reciso anotar 'ue la noci2n !e !erec3o a!'uiri!o# no tiene la is a connotaci2n en !erec3o "+blico 'ue en !erec3o "ri4a!o# !ebi!o a 'ue en el "ri ero "re4alece el inters general# "+blico o social# sobre cual'uier inters !e carcter "articular# lo cual a!'uiere a%or rele4ancia cuan!o se trata !e nor as !e carcter tributario. En e(ecto# en este ca "o no e6iste el a "aro !e !erec3os a!'uiri!os "ues la !in ica "ro"ia !el Esta!o obliga al legisla!or a o!i(icar la nor ati4i!a! en aras !e lograr el bienestar !e la colecti4i!a! en general] en consecuencia# na!ie "ue!e "reten!er 'ue un !eter ina!o rgi en tributario lo ri$a "or sie "re % "ara sie "re# esto es# 'ue se con4ierta en in o!i(icable.5122

119 + , (ntonio 4arrera #ar<onell 128 Aer Dentencia #-491 de 2882 + , +arco !erardo +onroy #a<ra 121 + , #arlos !a:iria Da9 122 %sta posici$n =a sido reiterada en las sentencias #-B84 de 2888 + , #arlos !a:iria Da9 y #-822 de 2811 + , +auricio !on9"le9 #uer:o

107

4a)o esta misma perspecti:a5 en la Dentencia 1-1847 de 28881235 se expuso: Con to!o# la liberta! !e cultos tiene l. ites en su e$ercicio# co o ocurre con la generali!a! !e !erec3os (un!a entales# tenien!o en cuenta 'ue no e6isten !erec3os absolutos. En este senti!o# son l. ites al e$ercicio !e ese !erec3o# los !erec3os !e los !e s L %a 'ue es un !eber constitucional kres"etar los !erec3os a$enos % no abusar !e los "ro"iosk 8Art. >)L1 C./.:L# % el i "erio !el or!en $ur.!ico % "+blico# 'ue obliga a no in(ringir la Constituci2n % las le%es % k"ro"en!er al logro % anteni iento !e la "a7k 8Art. >)LD C./.:.5124
3B223

De otro lado5 se =a sostenido 'ue el lmite de<e tener sustento en la sal:a*uarda del inter;s pC<lico yUo social (l respecto5 puede se&alarse 'ue por re*la *eneral5 estos conceptos suelen aplicarse como un lmite frente al derec=o de propiedad ,or e)emplo5 en Dentencia #-491 de 288212G5 la #orte se&al$ 'ue: El art.culo )= !e la Carta /ol.tica !e Colo bia !is"one 'ue el or!ena iento $ur.!ico nacional "reser4ar la "ro"ie!a! "ri4a!a % los !erec3os a!'uiri!os con arreglo a las le%es ci4iles. Esta "rotecci2n# co +n a to!o rgi en constitucional 'ue recono7ca la "ri ac.a !e los !erec3os in!i4i!uales# no es absoluta. La li itaci2n !el e$ercicio !el !erec3o !e "ro"ie!a! atien!e al reconoci iento !e 'ue# seg+n el art.culo >) !e la Carta /ol.tica# el e$ercicio !e los !erec3os % liberta!es reconoci!os en la Constituci2n i "lica res"onsabili!a!es# to!a 4e7 'ue las !ecisiones 3u anas no re"ercuten e6clusi4a ente en la 2rbita "ersonal !el in!i4i!uo sino 'ue a(ectan# !e anera !irecta o in!irecta# el es"ectro $ur.!ico !e los !e s. La e6"lotaci2n !e la "ro"ie!a! "ri4a!a no a! ite concesiones absolutas. /or el contrario# e6ige la a!o"ci2n !e e!i!as 'ue tien!an a su integraci2n en la socie!a! co o ele ento crucial !el !esarrollo.5 %ste criterio fue i*ualmente reiterado en la Dentencia #-133 de 28891265 en la 'ue se expuso lo si*uiente: /or oti4os !e utili!a! "+blica o !e inters social !e(ini!os "or el legisla!or# "ue!e "resentarse la e6"ro"iaci2n la cual !ebe e(ectuarse a tra4s !e sentencia $u!icial e in!e ni7aci2n "re4ia# % sola ente en los casos 'ue estable7ca el legisla!or la

123 + , +auricio !on9"le9 #uer:o 124 Dentencia 1-218 de 19945 + , %duardo #ifuentes +u&o9 12G + , +arco !erardo +onroy #a<ra 12B + , -aime (raC)o Rentera

108

e6"ro"iaci2n "ue!e a!elantarse "or 4.a a! inistrati4a# aun'ue est su$eta a una "osterior acci2n contenciosa a! inistrati4a. La "ri4aci2n !e la titulari!a! !el !erec3o !e "ro"ie!a! "ri4a!a contra la 4olunta! !e su titular# re'uiere !el cu "li iento !e los siguientes re'uisitosS i: Gue e6istan oti4os !e utili!a! "+blica o !e inters social !e(ini!os "or el legisla!or] ii: Gue e6ista !ecisi2n $u!icial o a! inistrati4a# esta +lti a su$eta a "osterior acci2n contencioso a! inistrati4a incluso res"ecto !el "recio. La a!o"ci2n !e !ic3a !ecisi2n "resu"one 'ue se a!elante el "roce!i iento estableci!o en la le%# con garant.a !el !erec3o (un!a ental al !ebi!o "roceso !el titular !el !erec3o !e "ro"ie!a!] iii: Gue se "ague una in!e ni7aci2n "re4ia ente al tras"aso !el !erec3o !e "ro"ie!a! a la A! inistraci2n# la cual !ebe ser $usta5.
3.6.2.3. ,or Cltimo5 esta #orte =a resaltado 'ue los criterios de limitaci$n de

los derec=os de<en enmarcarse en todo caso dentro del respeto 8i9 del nCcleo esencial del contenido del derec=o5 y 8ii9 del principio de proporcionalidad
3.6.2.3.1. %n relaci$n con la primera de las exi*encias 'ue de<e operar

frente a dic=a restricci$n5 la doctrina =a se&alado 'ue el n;cleo esencial de los derec=os constituye Huna garant.a constitucional contra su 4ulneraci2nI ,or su parte5 la )urisprudencia =a entendido 'ue H el n+cleo esencial !e un !erec3o (un!a ental "ue!e !e(inirse co o el bito intangible !el !erec3o cu%o res"eto se i "one a las autori!a!es % a los "articularesI127 #on respecto a los m;todos de los 'ue dispone el )u9*ador para determinar el nCcleo esencial de un derec=o5 esta #orporaci$n =a desarrollado dos :isiones5 la primera desde una perspecti:a de los derec=os su<)eti:os5 y la se*unda desde los intereses prote*idos %n efecto5 la Dentencia 1-42B de 1992G sostu:o 'ue H8Z: !es!e la "ers"ecti4a !e los !erec3os sub$eti4os# el conteni!o esencial !e un !erec3o (un!a ental consiste en a'uellas (aculta!es o "osibili!a!es !e actuaci2n necesarias "ara 'ue el !erec3o sea reconocible co o "ertinente al ti"o !escrito % sin las cuales !e$ar.a !e a!scribirse a ese ti"o# !esnaturali7n!ose5. De otra parte5 :isto por la )urisprudencia H8Z: el n+cleo esencial !el !erec3o (un!a ental es a'uella "arte !e su conteni!o 'ue es absoluta ente necesaria "ara 'ue los intereses $ur.!ica ente "rotegibles# 'ue !an 4i!a al !erec3o# resulten real# concreta % e(ecti4a ente "rotegi!os5. De este modo5 aun'ue dentro del marco del %stado Docial de Derec=o5 nuestra #arta permite la limitaci$n del e)ercicio de los derec=os5 la
Dentencia 1-42B de 1992 + , %duardo #ifuentes +u&o9 127 /<dem

109

misma no puede desconocer ese contenido esencial5 'ue5 restrin*ido5 =ara impractica<le tal *aranta ( manera de e)emplo5 puede citarse la Dentencia #-7GB de 2888 1285 la cual esta #orte reiter$ 'ue si <ien es cierto 'ue el le*islador al re*ular el derec=o al e)ercicio de la profesi$n *o9a de una amplia confi*uraci$n normati:a y est" sometido a mayor mar*en de inter:enci$n del %stado Hno "ue!e i "oner re'uisitos irra7onables o !es"ro"orciona!os 'ue o!i(i'uen su esencia o constitu%an 4er!a!eras barreras "ara su !ese "e,o# ni "ue!e e6igir t.tulos !e i!onei!a! 'ue no sean absoluta ente necesarios "ara "roteger a la socie!a!5 %n esa medida5 esta<leci$ 'ue el nCcleo esencial de este derec=o Hsu"one# entre otros as"ectos# la e6istencia % goce !e la (aculta! 'ue el Esta!o otorga o reconoce a una "ersona "ara !ese "e,arse en el ca "o tcnico en el 'ue su titular acre!it2 conoci ientos % a"titu!es. Ce igual anera# 3ace "arte !el .ni o !e "rotecci2n !el !erec3o la "osibili!a! !e !esarrollar# a"licar % a"ro4ec3ar los conoci ientos "ro(esionales a!'uiri!os# en con!iciones !e igual!a!# !igni!a! % liberta!. &e a(ecta el conteni!o .ni o !e este !erec3o (un!a ental cuan!o el legisla!or e6ige re'uisitos 'ue 4ulneren el "rinci"io !e igual!a! OoP restrin$an s all !e lo estricta ente necesario el acceso a un "uesto !e traba$o o i "ongan con!iciones e6agera!as "ara la a!'uisici2n !el t.tulo !e i!onei!a!.5 %n esa lnea de protecci$n del nCcleo esencial de los derec=os5 en la Dentencia #-2B3 de 2811129se estudi$ la constitucionalidad del par"*rafo 2O del artculo 13 de la Ley 1181 de 288B H "or la cual se o!i(ica la Le% ;?? !e 1>>DL Le% General !e Turis o % se !ictan otras !is"osicionesI y el literal *7 del artculo 71 de la Ley 388 de 199B H "or la cual se e6"i!e la Le% General !e Turis o % se !ictan otras !is"osicionesI %n esta pro:idencia la #orporaci$n indic$ 'ue las li<ertades econ$micas no son a<solutas y 'ue el %stado tiene la o<li*aci$n de inter:enir en la economa para remediar las fallas del mercado y promo:er desarrollo con e'uidad5 precisando 'ue5 aun'ue estas li<ertades pueden ser limitadas5 el le*islador no *o9a de a<soluta discrecionalidad y por tanto de<e respetar el n;cleo esencial de la li<ertad in:olucrada Do<re el particular5 sostu:o 'ue la definici$n del On;cleo esencial< de las li<ertades econ$micas no es una tarea sencilla y5 especficamente en materia de li1ertad de e$'resa5 entre otros contenidos5 mencion$ los si*uientes: =i> el !erec3o a un trata iento igual % no !iscri inatorio
128 + , +arco !erardo +onroy #a<ra %n esta oportunidad la #orte estudi$ una demanda contra la supuesta inconstitucionalidad de los artculos 185 literal d7 y par"*rafo 1O 6parcial75 24 6parcial7 y 2G de la Ley 11B4 de 28875 por afectar5 en opini$n del actor5 el nCcleo esencial del derec=o fundamental a la li<re esco*encia de profesi$n u oficio esta<lecido en el artculo 2B del %statuto Duperior 129 + , -or*e /*nacio ,retelt #=al)u<

110

entre e "resarios o co "eti!ores 'ue se 3allan en la is a "osici2n ] =ii> el !erec3o a concurrir al erca!o o retirarse] =iii> la liberta! !e organi7aci2n % el !erec3o a 'ue el Esta!o no inter(iera en los asuntos internos !e la e "resa co o la organi7aci2n e "resarial % los to!os !e gesti2n130] =i!> el !erec3o a la libre iniciati4a "ri4a!a] =!> el !erec3o a la creaci2n !e estableci ientos !e co ercio con el cu "li iento !e los re'uisitos 'ue e6i$a la le%] % =!i> el !erec3o a recibir un bene(icio econ2 ico ra7onableI
3B232

#on respecto a la e:aluaci$n de la 'ro'orcionalidad de la limitaci$n de un derec=o5 es importante apelar a los criterios 'ue =a fi)ado esta #orporaci$n para reali9ar el )uicio de proporcionalidad 1315 el cual implica el an"lisis de las si*uientes dimensiones132: La >inalidad de la medida restricti:a <a)o examen y la idoneidad de los $edios ele,idos para alcan9arla #on el o<)eto 'ue una medida restricti:a de derec=os fundamentales supere esta etapa de an"lisis5 es preciso 8i9 'ue persi*a una finalidad le*tima a la lu9 de la #onstituci$n y 8ii9 'ue los medios ele*idos por el Le*islador u otras autoridades cuyas actuaciones est;n sometidas a control permitan5 desde el punto de :ista emprico5 alcan9ar efecti:amente el fin perse*uido

(i)

Aer sentencia 1-291 de 19945 + , %duardo #ifuentes +u&o9 138 Aer la sentencia #-G24 de 199G5 + , #arlos !a:iria Da9 La #orte5 en esta oportunidad5 expres$: OElP Esta!o al regular la acti4i!a! econ2 ica cuenta con (aculta!es "ara establecer l. ites o restricciones en aras !e "roteger la salubri!a!# la seguri!a!# el e!io a biente# el "atri onio cultural !e la Naci2n# o "or ra7ones !e inters general o bien co +n. En consecuencia# "ue!e e6igir licencias !e (unciona iento !e las e "resas# "er isos urban.sticos % a bientales# licencias sanitarias# !e seguri!a!# !e i!onei!a! tcnica# etc.# pero en principio a t+tulo de e"emplo# no podr+a en desarrollo de su potestad de inter!encin interferir en el %mbito pri!ado de las empresas# es decir# en su mane"o interno# en las tcnicas que se deben utili.ar en la produccin de los bienes ser!icios# en los mtodos de gestin # "ues ello atentar.a contra la liberta! !e e "resa % !e iniciati4a "ri4a!a 8Z:5 6ne*rilla fuera de texto7 131 (l respecto5 la Dentencia #-449 de 28835 + , ?l:aro 1afur !al:is5 se expuso 'ue el !is(rute !e los !erec3os (un!a entales no es absoluto# "ues co o las !e s garant.as su"onen la "osibili!a! !e ser li ita!os sie "re % cuan!o se res"ete su n+cleo esencial. En este senti!o# se 3a "uesto !e "resente 'ue en tanto las restricciones a los !erec3os constitucionales "ro"en!an "or una (inali!a! ci enta!a en un bien constitucional !e igual o !e su"erior $erar'u.a al 'ue es ateria !e regulaci2n legal % se cu "la con los re'uisitos !e necesi!a!# "ro"orcionali!a! % ra7onabili!a!# ellas no se o"onen a la Constituci2n5 132 #omo fue indicado en las sentencias #-893 de 28815 + , (le)andro +artne9 #a<allero y #-89B de 288B5 + , +arco !erardo +onroy #a<ra5 entre otras5 la doctrina y la )urisprudencia constitucional comparadas5 as como la propia pr"ctica de esta #orporaci$n5 =an e:idenciado 'ue existen tres *randes enfo'ues para la reali9aci$n de tales escrutinios: 8i9 3no de ori*en europeo5 me)or conocido como )uicio de proporcionalidad y 'ue ser" el 'ue se emplear" en la presente decisi$n 8ii9 .tro de ori*en estadounidense5 'ue diferencia distintos ni:eles de intensidad dependiendo de la materia sometida a control : por e)emplo5 los asuntos econ$micos son sometidos a un ni:el le:e de escrutinio en el 'ue <asta 'ue una medida sea potencialmente adecuada para lo*rar una finalidad 'ue no es pro=i<ida por el orden constitucional ,or el contrario5 contro:ersias 'ue :ersan so<re derec=os fundamentales o so<re tratos diferenciados <asados en criterios sospec=osos 6como sexo5 ra9a5 nacionalidad5 etc 7 de<en someterse a un escrutinio estricto5 se*Cn el cual la medida adoptada por el Le*islador de<e ser necesaria para alcan9ar un fin no solamente permitido5 sino imperioso a la lu9 de la #arta Las dem"s contro:ersias se examinan <a)o un escrutinio intermedio 'ue exi*e 'ue el medio ele*ido por el le*islador sea efecti:amente conducente o est; sustancialmente relacionado con un fin 'ue de<e ser HimportanteI desde la perspecti:a constitucional 6:er tam<i;n las sentencias #-44G de 199G + , (le)andro +artne9 #a<alero y #-B73 de 2881 + , +anuel -os; #epeda %spinosa7 8iii9 >inalmente5 la propia #orte =a propuesto un )uicio inte*rado -formulado por primera :e9 en la sentencia #893 de 2881- 'ue pretende reunir las :enta)as de los dos anteriores mediante la pr"ctica de todos los ni:eles de examen del )uicio de proporcionalidad5 pero sometidos a distintos ni:eles de ri*or dependiendo de la materia <a)o examen La #orte no =a unificado su )urisprudencia en torno a cu"l )uicio o m;todo de an"lisis de<e emplearse en sede de control de constitucionalidad

111

(ii)

La necesidad de dic=a limitaci$n5 para lo cual de<e determinarse si la misma finalidad poda lo*rarse por medio de mecanismos menos restricti:os de derec=os fundamentales y otros principios constitucionales <eneficios en t;rminos constitucionales de la medida sometida a controlE ;sta se a)ustar" a la #arta solamente cuando no impli'ue un sacrificio mayor al <eneficio 'ue puede lo*rar

(iii) La 'ro'orcionalidad %n esta etapa se de<en comparar los costos y

3.7.

LOS DEREC7OS PENS/ONALES AD34/R/DOS PROTE#/DOS POR EL ACTO LE#/SLAT/0O K1 DE 2KK5 %l (cto Le*islati:o 81 de 288G se refiere de la si*uiente manera a la protecci$n de los derec=os ad'uiridos en materia de pensiones: El Esta!o garanti7ar los !erec3os# la sostenibili!a! (inanciera !el &iste a /ensional# respetar% los derec&os adquiridos con arreglo a la le % asu ir el "ago !e la !eu!a "ensional 'ue !e acuer!o con la le% est a su cargo. Las le%es en ateria "ensional 'ue se e6"i!an con "osteriori!a! a la entra!a en 4igencia !e este acto legislati4o# !ebern asegurar la sostenibili!a! (inanciera !e lo estableci!o en ellas. 8Z: En ateria "ensional se res"etarn to!os los !erec3os a!'uiri!os. La le% establecer un "roce!i iento bre4e "ara la re4isi2n !e las "ensiones reconoci!as con abuso !el !erec3o o sin el cu "li iento !e los re'uisitos estableci!os en la le% o en las con4enciones % lau!os arbitrales 4li!a ente celebra!os^. ( partir de estos apartes5 la Dala concluye 'ue el (cto Le*islati:o 81 de 288G5- 'ue5 como fue explicado introdu)o :arias modificaciones a los principios y re*las aplica<les a la se*uridad social en pensiones-5 dispuso la protecci$n de los derec=os ad'uiridos pensionales y los defini$ como a'uellos no o1tenidos con >raude a la leB o a1uso del derecFo5 por ello orden$ la creaci$n de un mecanismo de re:isi$n de las pensiones reconocidas <a)o esas circunstancias %n consecuencia5 para poder caracteri9ar los derec=os ad'uiridos prote*idos por el (cto le*islati:o5 es importante entender el si*nificado de los t;rminos fraude a la ley y a<uso del derec=o ( continuaci$n la Dala se ocupar" de esa la<or:

3.7.1.

El >raude a la leB

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3.7.1.1. 3na de las primeras definiciones del fraude a la ley5 se encuentra en

el Di*esto de -ustiniano1335 el cual esta<lece 'ue OoPbra contra la le% el 'ue 3ace lo 'ue la le% "ro3.be] en fraude de ella el que# respetando las palabras de la le # elude su sentido5 6ne*rillas fuera del texto7 (scarelli afirma respecto a la restricci$n 'ue impone la ley 'ue al !ictar una or!en o una "ro3ibici2n# 'uiere 'ue "ro!u7ca sus e(ectos aun en contra !e co binaciones 'ue tratan !e elu!irla % aun cuan!o stas a!o"ten (or as legales] aqul no puede tolerar que la norma sea burlada por maniobras ingeniosas que adopten formas o !estiduras de esta naturale.a5134 6ne*rillas fuera del texto7 ,or otra parte5 para %milio 4etti el acto )urdico encaminado a defraudar la ley ocurre cuando pese a sal!ar las apariencias respetar la letra de la le # logra !iolar su precepto en esp+ritu 5135 6ne*rilla fuera del texto7 Ricardo 4alestra5 a su turno5 define el fraude a la ley como ^OlPa reali7aci2n !e actos 'ue aisla!a ente ser.an 4li!os# "ero 'ue se 3allan "resi!i!os en su co isi2n "or una intenci2n# !olosa !el agente con la (inali!a! !e alcan7ar un resulta!o "ro3ibi!o "or el !erec3o % s es"ec.(ica ente "or la nor a !e !erec3os internacional "ri4a!o^136 .tros autores se&alan 'ue el fraude a ley se constituye por actos reales 'ueri!os % reali7a!os e(ecti4a ente % co bina!os !e tal anera 'ue aun sien!o l.citos en s.# aisla!a ente consi!era!os# "er iten# co o resulta!o !e la co binaci2n# burlar la le &acerla producir efectos 137 contrarios a su esp+ritu a su fin 5 6ne*rilla fuera del texto7 %n este orden de ideas5 se confi*ura el fraude a la ley cuando los interesados <uscan li<rarse de o<li*aciones impuestas por la ley5 reali.ando actos a"ustados aparentemente a la misma# pero que suponen una contra!encin o un falseamiento de su esp+ritu5138 6ne*rilla fuera del texto7 >inalmente5 a modo de ilustraci$n5 la Dala o<ser:a 'ue en el #$di*o #i:il %spa&ol se consa*ra expresamente la fi*ura del (rau!e a la le% en el numeral 4O del artculo B en los si*uientes t;rminos: HLos actos reali7a!os al a "aro !el te6to !e una nor a 'ue "ersigan un resulta!o "ro3ibi!o "or el or!ena iento $ur.!ico# o contrario a l# se
133 Contra lege (acit# 'ui i! (acit'uo!le6"ro3ibet# in (rau!e 4ero# 'uisal4is4erbislegissententia eiuscircu 4enit. Di*esto de -ustiniano5 / 619B87 15 35 29 ,"* G7 134 (D#(R%LL/ H/l ne*o9io indirecto e le societ" commercialeI en &tu!i "er Fi4ante. Roma 1931 p 23 13G 4etti5 %milio5 Teor.a general !el negocio $ur.!ico5 %ditorial Re:ista de Derec=o ,ri:ado 2da ed +adrid 19G9 p 283 13B 4alestra5 Ricardo5 Cerec3o @nternacional /ri4a!o# "arte es"ecialE %ditorial (<eledeo F ,errotE ,"* 19 137 Aodano:ic5 (ntonioE (lessandri5 (rturoE Domarri:a5 +anuel5 Trata!o !e Cerec3o Ci4il5 ,artes ,reliminar y !eneral5 1omo De*undo5 ,rimera %dici$n5 Dantia*o5 #=ile %ditorial -urdica de #=ile5 19985 p 3B9 138 Aodano:ic5 (ntonioE (lessandri5 (rturoE Domarri:a5 +anuel5 /<id p 3B9

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consi!erarn e$ecuta!os en (rau!e !e le% % no i "e!irn la !ebi!a a"licaci2n !e la nor a 'ue se 3ubiere trata!o !e elu!ir I
3.7.1.2. %s comCn 'ue se confunda el fraude a la ley con la fi*ura de la

simulaci$n Do<re este punto5 la doctrina =a sido clara en se&alar sus diferencias5 en el si*uiente sentido: a: El acto $ur.!ico si ula!o "ro!uce s2lo una a"ariencia !e contrato] el acto conclui!o en (rau!e a la le% es real % 4er!a!ero] b: El acto si ula!o cuan!o es il.cito# 4iola !irecta ente la le%] el (rau!ulento# s2lo en (or a in!irecta] este +lti o en sus (or as e6ternas res"eta la le%# "ero 4iola en el (on!o su es".ritu. c: La si ulaci2n "ue!e ser l.cita o il.cita] el (rau!e a la le% es sie "re il.cito5139.
3.7.1.3. %n el caso colom<iano5 en Dentencia del 13 de fe<rero de 19925 la

Decci$n 1ercera del #onse)o de %stado expres$ 'ue el =ec=o de intentar5 mediante la alteraci$n calculada de un comportamiento5 el nacimiento de un derec=o a tra:;s de una norma 'ue no es la correctamente aplica<le5 constituye fraude a la ley140 ,or otra parte5 la #orte #onstitucional aplic$ el concepto de fraude a la ley en la Dentencia D3-1122 de 2881141 (l respecto5 la #orte manifest$:

139 Aodano:ic5 (ntonioE (lessandri5 (rturoE Domarri:a5 +anuel .p #it p 378 140 %n ese fallo el #onse)o de %stado se ne*$ a declarar la nulidad de unos contratos administrati:os para la explotaci$n de unos yacimientos de car<$n u<icados en el +unicipio de #Ccuta5 en el Departamento de 0orte de Dantander %l #onsorcio +inero de #Ccuta5 demandante en el proceso5 ale*$ 'ue dic=os contratos se superponan parcialmente a la licencia 'ue le =a<a sido otor*ada con anterioridad a la cele<raci$n de los ne*ocios )urdicos contro:ertidos La #orporaci$n consider$ 'ue el actor omiti$ e)ercer la defensa de sus derec=os por la :a de la oposici$n5 'ue era el mecanismo )urdico id$neo para =acer :aler sus intereses %n este orden de ideas5 ar*uy$ 'ue Hno le es "er iti!o a 'uien "ue!e (or ular O/O&@C@ON 'ue!arse "asi4o# inacti4o# "ara luego# "asa!a la o"ortuni!a! legal "ara 3acerlo# tratar !e recu"erar el tie "o "er!i!o acu!ien!o a otros e6"e!iente co o el !e solicitar la nuli!a! absoluta !e los contratos celebra!os con terceros "or el titular !el A/ORTE5. ,or consi*uiente5 expres$ 'ue el =ec=o de intentar5 mediante la alteraci$n calculada de su comportamiento5 el nacimiento de un derec=o a tra:;s de una norma 'ue no es la correctamente aplica<le constituye fraude a la ley #onse)o de %stado5 Decci$n 1ercera #onse)ero ,onente: -ulio #;sar 3ri<e (costa Dentencia del 13 de fe<rero de 2813 Radicaci$n: G487 141 + , %duardo +onteale*re Lynett %n dic=o fallo se re:is$ el caso de 3 peticionarios 'ue solicitaron el amparo por considerar 'ue la .r*ani9aci$n %lectoral5 Re*istradura 0acional del %stado #i:il5 =a<a :ulnerado su derec=o fundamental a la participaci$n en poltica %n su concepto5 el =ec=o de ne*arse a adicionar las firmas 'ue acompa&aron su solicitud de inscripci$n de la iniciati:a de referendo constitucional5 HReferendo #ontra la #orrupci$n ] 2I5 con las o<tenidas en el apoyo a dic=o referendo5 constitua una inter"retaci2n !e la Carta % !e la Le% 1;D !e 1>><# 'ue !esconoce el !erec3o (un!a ental a la "artici"aci2n "ol.tica5. %sta #orporaci$n decidi$ confirmar la decisi$n de primera instancia5 proferida por la Decci$n #uarta del #onse)o de %stado el 4 de mayo de 28815 mediante la cual se re:oc$ la sentencia de primera instancia5 proferida por la Decci$n De*unda del 1ri<unal (dministrati:o de #undinamarca5 'ue =a<a declarado la improcedencia de la decisi$n5 y en su lu*ar5 dene*$ la tutela interpuesta por los accionantes Lo anterior5 por considerar 'ue la pretensi$n de los demandantes se constitua en (rau!e a la le%5 lo 'ue conducira a la :iolaci$n de los derec=os fundamentales a la li<ertad5 a la i*ualdad y al de<ido proceso y al sacrificio de la democracia misma

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En estas circunstancias# se "ue!e 3ablar !e un (rau!e a la le% 8o (rau!e al !erec3o:# "or cuanto se apro!ec&a las opciones &ermenuticas que se desprenden de una regla# para fines o resultados no queridos =en tanto que incompatibles> por el ordenamiento "ur+dico. ?o se trata de un acto ilegal o il+cito en la medida en que no e)iste regla que pro&+ba el resultado &ermenutico. La cali(icaci2n !e (rau!e# entonces# tiene "or ob$eto "er itir 'ue se corri$a este (en2 eno# a "esar !e no ser t."ico. En este or!en !e i!eas# el $ue7 % la a! inistraci2n tienen el !eber !e e4itar 'ue se inter"reten los te6tos legales !e anera 'ue se co eta (rau!e a los "rinci"ios !el siste a. 91. En el "resente caso# si bien no e6iste nor a e6"resa 'ue "ro3.ba la acu ulaci2n !e los a"o%os obteni!os en ca!a eta"a# lo 'ue i "licar.a 'ue se tratar.a !e una inter"retaci2n ra7onable# !e a!o"tarse !ic3a soluci2n 3er enutica se estar.a (or7an!o# co o 'ue!2 e6"lica!o antes# la anulaci2n !e los "rinci"ios 'ue so"ortan la !istinci2n entre las !os eta"as# "ues se !es4anece# entre otros e(ectos# la (rontera entre las !ecisiones libres a!o"ta!as (rente a (en2 enos !istintos. En e(ecto# si la "ri era eta"a no tiene l. ite en el tie "o % la segun!a si# OsicP una inter"retaci2n 'ue "er ita su ar los a"o%os !e a bos# "o!r.a i "licar una burla a la segun!a eta"a# "ues (cil ente OsicP el "orcenta$e !el )*# 'ue !ebe obtenerse en un la"so "reciso# se lograr.a sin li itaci2n alguna en la "ri era (ase.5
3.7.1.4. De*Cn las anteriores referencias5 a )uicio de la Dala 'uien actCa en

fraude a la ley5 e)ecuta actos 'ue *uardan fidelidad al texto de la norma o 'ue se desprenden de una interpretaci$n en apariencia ra9ona<le de ella5 pero 'ue en realidad eluden el sentido de las disposiciones y conducen a resultados 'ue des<ordan la naturale9a y finalidades de la respecti:a instituci$n )urdica 1ales actos pueden o no tener lu*ar por la :oluntad del a*ente ,or ello el fraude a la ley no de<e confundirse con el fraude suscepti<le de sanci$n penal o de otra naturale9a %n su dimensi$n o<)eti:a5 el fraude a la ley Cnicamente re'uiere 'ue exista un apro:ec=amiento de las opciones =ermen;uticas 'ue se desprenden de una re*la5 para =acerla producir resultados incompati<les con el ordenamiento )urdico apreciado en su con)unto
3.7.2.

El a1uso del derecFo derec=o pri:ado5 y es por esa ra9$n 'ue sus primeras definiciones se encuentran formuladas por doctrinantes de esta "rea del Derec=o142

3.7.2.1. %sta fi*ura tiene su ori*en principalmente en las relaciones de

142 Raymond5 !uillien y -ean5 Aincent HCiccionario $ur.!icoI 1emis5 2884

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,or e)emplo5 Louis -osserand afirma lo si*uiente: ^ca!a !erec3o tiene su es".ritu# su ob$eto % su (inali!a!] 'uien 'uiera 'ue "reten!a !es4iarlo !e su isi2n social co ete una cul"a# !elictual o cuasi!elictual# un abuso !el !erec3o susce"tible !e co "ro eter con este oti4o su res"onsabili!a!^143 ,or su parte5 +arcel ,laniol se&ala 'ue el e$ercicio abusi4o !e los !erec3os# es una logo a'uia5] "or'ue no atien!e al (on!o !el asunto % "or'ue cuan!o se e$ercita un !erec3o# el acto es l.cito# % cuan!o el acto es il.cito es "or'ue se e6ce!e un !erec3o % "or'ue "recisa ente se obra sin !erec3o# no 3a% entonces 'ue !e$arse con(un!ir "or las "alabras# ^el !erec3o cesa cuan!o el abuso co ien7a^# % no "ue!e 3aber e$ercicio abusi4o !e ning+n !erec3o# "or la ra72n irre(utable !e 'ue un solo % is o acto no "ue!e ser a la 4e7 con(or e al !erec3o % contrario a este5 144 (rturo Aalencia `ea se ad=iere a la concepci$n funcional del derec=o para5 desde este punto de :ista5 )ustificar la teora del a<uso as: ^Los !erec3os sub$eti4os !e los "articulares# tanto en su e6istencia co o en su e$ercicio# obe!ecen a una orientaci2n !eter ina!a % !e esos !erec3os se abusa cuando e)istiendo el deber de e"ercerlos no se e"ercen# o se e"ercen en sentido opuesto a su propio destino o contenido^145 6ne*rilla fuera del texto7 %n estas teoras tam<i;n se discute cu"l es el efecto de actuar al mar*en de la finalidad y sentido del e)ercicio le*timo de un derec=oE al respecto5 los =ermanos +a9eud y (ndre 1unc ad:ierten 'ue ^el abuso !e un !erec3o es una cul"a co eti!a en el e$ercicio !e ese !erec3o. Esa cul"a "ue!e consistir en una intenci2n !e "er$u!icar# en cu%o caso 3a% cul"a !elictual. Ta bin "ue!e resultar igual ente !e una si "le i "ru!encia o negligencia# caso en el cual e6iste cul"a cuasi!elictual. La necesi!a! !e a"licarle al abuso !el !erec3o los "rinci"ios generales !e la res"onsabili!a! surge ta bin si se obser4a 'ue su e$ercicio !e la liberta! "or el 3o bre est subor!ina!o a las reglas !e la res"onsabili!a! % 'ue es i "osible# en reali!a!# o"oner e$ercicio !e un !erec3o % !e una liberta!5 146
3.7.2.2. Descendiendo al ordenamiento colom<iano5 la fi*ura del a<uso del

derec=o se encuentra reconocida en el artculo 9G de la #onstituci$n ,oltica5 el cual en su numeral primero dispone 'ue son de<eres del ciudadano res"etar los !erec3os a$enos % no abusar de los propios5
143 -osserand5 Louis5 Cel Abuso !el Cerec3o % Otros Ensa%os55 1emis5 19995 pp G 144 Ripert !eor*e y ,laniol +arcel5 Trata!o "rctico !el !erec3o ci4il (rancs55 La 2a<ana 6#u<a75 %ditorial #ultural5 193B5 p 787 14G Aalencia `ea5 (rturo5 Cerec3o Ci4il !e las Obligaciones5 5 1omo ///5 4o*ot"5 %ditorial 1emis5 19985 p 384 14B +a9eud 2enri5 Le$n y 1unc (ndre5 Trata!o Te2rico % /rctico !e la Res"onsabili!a! Ci4il Celictual % Contractual5# Dantia*o Dentis +elendo 61raducci$n75 4uenos (ires5 %dici$n %uropa-(m;rica5 19935 pp 238 y 239

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(s mismo5 en el #$di*o #i:il se =ace referencia al a<uso del derec=o cuando se consa*ra el e)ercicio le*timo del derec=o a la propiedad 6artculo BB97 y en las disposiciones atinentes al tema de la responsa<ilidad 6artculos 23415 23435 23GB5 entre otros7 %l #$di*o de #omercio en su artculo 838 se&ala tam<i;n 'ue El 'ue abuse !e sus !erec3os estar obliga!o a in!e ni7ar los "er$uicios 'ue cause5 (dem"s es necesario acudir a la )urisprudencia de las (ltas #ortes para comprender el alcance de la fi*ura dentro del ordenamiento )urdico colom<iano ,or e)emplo5 la #orte Duprema de -usticia5 en su )urisprudencia5 =a aplicado el concepto de a<uso del derec=o en di:ersos casos relati:os5 por e)emplo5 a relaciones de :ecindad5 em<ar*os en exceso de los <ienes del deudor1475 formulaci$n temeraria de denuncias penales1485 insistencia en el secuestro de <ienes 'ue no pertenecen al e)ecutado1495 a<uso de la posici$n dominante en una relaci$n )urdica150 y a<uso del derec=o a liti*ar1515 entre otros Dic=a #orporaci$n tam<i;n =a explicado 'ue en relaci$n con el OaPbuso !el !erec3o# la legislaci2n conte "ornea se !i4i!e en tres categor.asS 8i: absolutistas# 8ii: liberales % 8iii: (inalistas. La categor.a liberal# es la 'ue "er ite estructurar la teor.a !el e$ercicio anor al !e los !erec3os % la legislaci2n colo biana est con!iciona!a a esta categor.a] "or lo tanto# es err2neo a(ir ar# 'ue el acto abusi4o es si "le ente una e6trali itaci2n !el !erec3o 'ue coloca a a'uel ba$o las a"ariencias !e este# "or'ue no "ue!e co "ro eter su res"onsabili!a! 'uien usa !e su !erec3o5152 ,or otra parte5 al interpretar el artculo 838 del #$di*o de #omercio5 disposici$n 'ue por excelencia aco*e la re*la del a<uso del derec=o en el ordenamiento )urdico colom<iano5 la #orte Duprema se&al$ el alcance de la fi*ura as: 8Z: los derec&os deben e"ercerse en consonancia con los fines que les son propios# (ines 'ue estn !eter ina!os "or la (unci2n es"ec.(ica 'ue cu "len en la con4i4encia 3u ana# % en 4irtu! !e los cuales el !erec3o ob$eti4o los regula % tutela. Jas# en cuanto "ostula!o esencial !el !erec3o# carcter 'ue u% "ocos se atre4en a !is"utarle# trascien!e !el bito era ente e6tracontractual al cual se 'uiso restringir# "ara orientar# "or el contrario# to!a
147 #orte Duprema de -usticia Dala de #asaci$n #i:il Dentencia del 24 de enero de 288G +a*istrado ,onente5 -aime (l<erto (rru<la ,aucar 148 #orte Duprema de -usticia Dala de #asaci$n #i:il Dentencia del 21 de no:iem<re de 19B9 149 #orte Duprema de -usticia Dala de #asaci$n #i:il Dentencia del 24 de enero de 288G +a*istrado ,onente5 -aime (l<erto (rru<la ,aucar 1G8 #orte Duprema de -usticia Dala de #asaci$n #i:il Dentencia del 1G de a*osto de 288B5 +a*istrado ,onente5 .cta:io +unar #adena 151 #orte Duprema de -usticia Dentencia del 27 de no:iem<re de 19985 +a*istrado ,onente Dr -os; >ernando Ramre9 !$me9 152 #orte Duprema de -usticia Dentencia del G de a*osto de 19375 ma*istrado ponente5 -uan >rancisco +u)ica

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acti4i!a! 3u ana a "ara!a "or el or!ena iento $ur.!ico# !e o!o 'ue# inclusi4e# el art.culo >) !e la Constituci2n /ol.tica Colo biana lo consi!era uno !e los !eberes !e la "ersona % !el ciu!a!ano5# a n 'ue ani(estaciones !el is o "ue!en "ercibirse en el !erec3o "+blico en la e!i!a en 'ue ste re"ri e el e$ercicio arbitrario !el "o!er o su !es4iaci2n. As.# "ues# es "reciso destacar que aquellas acti!idades protegidas por el derec&o que se e"ecuten anmala o disfuncionalmente# moti!adas por intereses inconfesables# ileg+timos o in"ustos que se aparten de los fines econmicos-sociales que les son propios# deben considerarse como abusi!as # subsecuentemente# generadoras de la obligacin indemni.atoria# co o igual ente lo son a'uellas 'ue co "ortan el e$ercicio alintenciona!o e in+til !el !erec3o sub$eti4o5153 6ne*rilla fuera del texto7 ,or otra parte5 en cuanto a la calificaci$n de un acto como a<usi:o5 la #orte Duprema de -usticia en su )urisprudencia =a afirmado 'ue es decisi$n del fallador5 conforme a la intenci$n 'ue se o<ser:e yUo los efectos de la misma conducta: As.# se 3a se,ala!o 'ue tanto el !olo o !eseo !e causar !a,o# co o la cul"a# los l. ites ob$eti4os !el !erec3o !el 'ue se "regona su abuso# el (in econ2 ico % social !e la nor a 'ue consagra el !erec3o# % 3asta la oral social conte "ornea 3an si!o "uestas co o gu.as o "autas "ara a"licar la teor.a !el abuso !e los !erec3os# sobre la base !e la relati4i!a! !e los is os. En su a# se le 3a !e$a!o al recto % sano criterio !el (alla!or la con(iguraci2n en un !eter ina!o caso !e con!uctas 'ue "ue!an ser cali(ica!as !e abusi4as. /ero este aserto no se e6tien!e 3asta la !eter inaci2n !e la e6istencia % cuant.a !el "er$uicio in(eri!o "or actos abusi4os# "ues si bien el !erec3o a la re"araci2n !e los !a,os !ebe estar sustenta!o en la e6istencia !el abuso co o causa generatri7 !e res"onsabili!a!# ta bin es lo cierto 'ue la con!ena a "agar los "er$uicios causa!os "or el is o !ebe ir "rece!i!a tanto !e la co "robaci2n !e 'ue ese abuso ocasion2 un "er$uicio bien "or !a,o e ergente o lucro cesante o %a "or !a,os e6tra"atri oniales5.154 ,or su parte5 el #onse)o de %stado se =a aplicado la re*la del a<uso del derec=o en asuntos como los tri<utarios1555 en la reproducci$n de actos
1G3 #orte Duprema de -usticia Dala de #asaci$n #i:il y (*raria Dentencia del 9 de a*osto de 28885 +a*istrado ,onente Dr -or*e (ntonio #astillo RC*eles %xp G372 1G4 #orte Duprema de -usticia Dala de casaci$n #i:il Dentencia del 1O de a<ril de 2883 +a*istrado ,onente Dr -or*e Dantos 4allesteros %xp B499 155 Una 4e7 se,ala!a "or el $ue7 el 4alor !e la cauci2n# nace "ara el actor la obligaci2n !e cu "lir con esta carga "rocesal# 'ue !e no acatarse# i "i!e garanti7ar el "ago !e los i "uestos o ultas en cuanto (uere

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administrati:os 'ue =an sido suspendidos con anterioridad156 y en la determinaci$n de la condena en costas de la parte demandada157 De otro lado5 la #orte #onstitucional5 desde la perspecti:a de los derec=os fundamentales y los de<eres inscritos en el artculo 9G de la #arta ,oltica5 se =a referido en la Dentencia #-GGB de 1992158 al a<uso del derec=o159 %n tal pro:idencia se anali9$ la constitucionalidad de un decreto del !o<ierno 'ue declara<a el estado de conmoci$n interior (ll5 la #orte #onstitucional =i9o alusi$n al a<uso del derec=o pero no desde el entendimiento de esta fi*ura ya anali9ado por el derec=o pri:ado5 sino como un Ha<uso del derec=o constitucionalI5 en el sentido de referirse a la utili9aci$n por parte del %stado de normas constitucionales para e)ercer competencias extraordinarias #on <ase en ello5 afirm$ 'ue la fi*ura del a<uso del derec=o se refiere a H6T7 ciertas situaciones en las cuales las nor as $ur.!icas son a"lica!as !e tal anera 'ue se des!irt*a el ob"eti!o "ur+dico que persigue la norma # % esto es $usta ente lo 'ue suce!e cuan!o la nor a !el esta!o !e e6ce"ci2n es a"lica!a estratgica ente "ara solucionar "roble as sociales enores o "roble as "ol.ticos5 6ne*rilla fuera del texto7 ,osteriormente5 la #orte anali9$ la fi*ura desde una perspecti:a del derec=o pri:ado %n la Dentencia 1-G11 de 1993160 y se&al$ 'ue la #onstituci$n ,oltica consa*ra una manera de e'uili<rar la ponderaci$n de *arantas fundamentales y constitucionales para 'ue no se :ean comprometidos derec=os de i*ual5 mayor o menor )erar'ua %n sus pala<ras5 precis$: El nu eral 1U !el art.culo cita!o establece el !eber !e res"etar los !erec3os a$enos % no abusar !e los "ro"ios. La teor.a !el abuso !el !erec3o# !esarrolla!a en el !erec3o "ri4a!o % acogi!a $uris"ru!encial ente en Colo bia# incor"ora!a al "lano constitucional# no slo se limita a e)cluir de la proteccin del ordenamiento "ur+dico la intencin da(ina que no reporta pro!ec&o alguno para quien e"erce anormalmente sus derec&os
!es(a4orable lo resuelto % conlle4a la i "osibili!a! !e seguir a!elante con el "roceso. Lo anterior# tiene su ra72n !e ser en 'ue la cauci2n "reten!e garanti7ar 'ue no se acu!a a la $usticia !e anera in$usti(ica!a % se e4ite el abuso !el !erec3o !e acci2n "ara e4a!ir el cu "li iento !e la obligaci2n tributaria# "or tanto# la o isi2n !e este !eber i "i!e 'ue el actor sea o.!o !entro !el "roceso 3asta tanto !e uestre la serie!a! !e su causa5. #onse)o de %stado5 Dala de lo #ontencioso (dministrati:a5 Decci$n #uarta (uto del 1G de )ulio de 2884 'ue resuel:e el recurso de apelaci$n interpuesto por la demandante contra la D/(0 #onse)era ,onente Dra Li*ia L$pe9 Da9 1GB #onse)o de %stado5 Dala de lo #ontencioso (dministrati:a5 Decci$n #uarta Dentencia del 27 de a<ril de 2881 #onse)ero ,onente Dr -uan ?n*el ,alacio 2incapi; 1G7 /or +lti o# no 3a% lugar a con!enar en costas a la !e an!a!a# "ues no se encuentra "roba!o 'ue la con!ucta asu i!a "or la C@AN !e uestre te eri!a!# abuso !el !erec3o o ala (e5. #onse)o de %stado5 sala de lo #ontencioso (dministrati:o5 Decci$n #uarta Dentencia del 12 de fe<rero de 2818 #onse)era ,onente 6%7 +art=a 1eresa 4rice&o de Aalencia 1G8 Dentencia de Dala ,lena de la #orte #onstitucional 1G9 Do<re el tema :er5 entre otras5 las sentencias #-GGBU925 #-4G4U935 1-G11U935 1-4BGU945 1-119U9G5 1199U9G5 1-379U9G5 1-441U9G5 1-443U9G5 1-713U9B5 D3-B24U995 1-172U995 1-1811U885 1-1B7BU885 #-498U825 #1G9U835 1-G19U835 #-B78U845 1-299U8G5 1-G44U8B5 1-8G3U8B 1B8 + , %duardo #ifuentes +u&o9

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en per"uicio de un tercero sino que# adem%s# consagra una frmula de $equilibrio$ en materia de ponderacin de los derec&os constitucionales# de manera que su e"ercicio no comprometa derec&os de igual o ma or "erarqu+a. En otros tr inos# en el art.culo >) !e la Carta /ol.tica sub%ace un "rinci"io (un!a ental !el or!ena iento $ur.!ico 'ue 3ace i "erioso el e$ercicio ra7onable !e los !erec3os constitucionales5 6ne*rilla fuera del texto7 %sta #orporaci$n tam<i;n adu)o 'ue uno de los fines esenciales del %stado Docial de Derec=o es asegurar la con4i4encia# la igual!a! % la liberta! !entro !e un arco $ur.!ico# !e ocrtico % "artici"ati4o 'ue garantice un or!en "ol.tico# social % econ2 ico $usto5# lo cual no se puede lo*rar sin 'ue los particulares participen acti:amente5 teniendo en cuenta 'ue son los responsa<les de :iolar la #onstituci$n y las leyes5 y adem"s de a<usar de sus derec=os >inalmente5 se concluy$ 'ue: 8Z: el abuso es patente cuando in"ustificadamente afecta otros derec&os # tambin# cuando su utili.acin desborda los l+mites materiales que el ordenamiento impone a la e)pansin natural del derec&o# independientemente de que se produ.ca en este caso un da(o a terceros/ El art.culo >) !e la C/ se re(iere e6clusi4a ente a !erec3os % !eberes constitucionales 'ue son la ateria a la 'ue se contrae la obra !el Constitu%ente# sin "er$uicio !e 'ue la inter!icci2n !el abuso !el !erec3o sea un "rinci"io general !el or!ena iento. La nor a 'ue or!ena ^res"etar los !erec3os a$enos % no abusar !e los "ro"ios^ 8nu . 1:# es un !esarrollo concreto !e la "rece!ente "rescri"ci2n 'ue se contiene en la is a !is"osici2nS ^El e$ercicio !e los !erec3os % liberta!es reconocidos en esta Constituci2n i "lica res"onsabili!a!es^161 6ne*rilla fuera del texto7 ,or otra parte5 en la Dentencia 1-817 de 199G162 se&al$ lo si*uiente: @nsiste la Corte en 'ue el res"eto al or!en institui!o !ebe estar aco "a,a!o !el ra7onable uso !e los !erec3os 'ue se tienen a la lu7 !el siste a $ur.!ico. El abuso del derec&o# aunque ste se &alle amparado formalmente en una norma "ur+dica# no leg+tima la conducta de quien act*a en per"uicio de la colecti!idad o afectando los derec&os a"enos . Ce all. 'ue el art.culo >) !e la Constituci2n estable7ca# co o "ri er !eber !e la "ersona % !el ciu!a!ano# el !e res"etar los !erec3os a$enos % no abusar !e los "ro"ios^.
1B1 Dentencia 1-G11 de 1993 + , %duardo #ifuentes +u&o9 1B2 + , -os; !re*orio 2ern"nde9 !alindo

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Lue*o finali9$ concluyendo 'ue la Corte 3a teni!o ocasi2n !e re(erirse a los !os e6tre os !el "roble a "lantea!o# a!4irtien!o sie "re 'ue to!o !erec3o lle4a consigo contra"restaciones % cargas 'ue le 'uitan su carcter absoluto# tal co o se !es"ren!e !e lo estatui!o en el art.culo >) !e la Constituci2n /ol.tica# seg+n el cual el e"ercicio de los derec&os libertades reconocidos en ella implica responsabilidades# siendo claro que el primer deber de toda persona consiste en $respetar los derec&os a"enos no abusar de los 163 propios^ 6ne*rilla fuera del texto7 >inalmente5 la #orte =a precisado 'ue el a<uso de los derec=os puede dar lu*ar a la :ulneraci$n de derec=os fundamentales5 y tal situaci$n puede conducir al amparo del )ue9 de tutela ,or e)emplo5 en la Dentencia 1-383 de 19931645 la #orte consider$ 'ue es un a<uso del derec=o de las administradoras de datos personales financieros conser:ar los datos ne*ati:os de un deudor indefinidamente y 'ue tal a<uso constituye una :ulneraci$n del derec=o al =a<eas data del usuario del sistema financiero ,osteriormente5 en la Dentencia 1-G11 de 1993 1655 la #orporaci$n re:is$ el caso de un arrendador 'ue interpuso acci$n de tutela contra su arrendataria5 ya 'ue ;sta no le permita el in*reso a su lu*ar de =a<itaci$n a personas 'ue podan ser posi<les compradores5 por cuanto el accionante =a<a puesto en :enta su inmue<le y necesita<a 'ue la arrendataria accediera a mostrar dic=o lu*ar en =oras y das ="<iles La accionada se ne*a<a a la solicitud ya 'ue senta 'ue se le :ulnera<a su derec=o fundamental a la intimidad La #orte #onstitucional prote*i$ el derec=o a la intimidad de la accionada y confirm$ la decisi$n de se*unda instancia 'ue conceda el amparo considerando 'ue:
1B3 /<dem 164 + , 2ernando 2errera Aer*ara %n dic=o fallo la #orte #onstitucional a:oc$ el caso de una se&ora 'ue apareca reportada en las centrales de ries*o como !eu!ora orosa5 del el 4anco #a)a Docial por mora en el pa*o de una tar)eta de cr;dito La #orporaci$n prote*i$ sus derec=os fundamentales encontrando 'ue la clara % ani(iesta 4iolaci2n !el !erec3o (un!a ental al Babeas Cata "or "arte !e la Ca$a &ocial !e A3orros# al o itir su !eber constitucional !e actuali7ar los !atos co erciales 'ue "ose.a !e la se,ora 8Z: en su central !e in(or aci2n LCataCr!itoL# lo cual 3a !ebi!o or!enar % 3acer !es!e el es !e abril !e 1>=D# se or!enar en la "arte resoluti4a !e esta "ro4i!encia# con!enar en abstracto a la Ca$a &ocial !e A3orros "ara 'ue in!e nice el !a,o e ergente causa!o "or !ic3a o isi2n# as. co o el "ago !e las costas !el "roceso# lo 'ue corres"on!er e4aluar % !eter inar al Vu7ga!o Octa4o Ci4il Junici"al !e Je!ell.n5 De otro lado5 consider$ 'ue los !erec3os a la liberta!# a la inti i!a!# al buen no bre % a la 3onra buscan "reser4ar el 4alor !el in!i4i!uo co o "ersona % "roteger los as"ectos internos % e6ternos !el in!i4i!uo 'ue co "ro eten su i agen "ersonalS en otras "alabras# "reten!en la "rotecci2n !e la !igni!a! 3u ana. Res"ecto al registro# utili7aci2n % circulaci2n !e !atos (inancieros# su (inali!a! es econ2 ica# en cuanto tien!e a la re!ucci2n % eli inaci2n !el riesgo en las o"eraciones (inancieras. La creaci2n % utili7aci2n !e los bancos !e !atos# entre ellos los (inancieros# es constitucional sie "re 'ue e6ista una a!ecua!a "ro"orcionali!a! entre el e!io e "lea!o % sus e(ectos reales sobre los !erec3os (un!a entales !el titular !el !ato# en "articular sobre los !erec3os a conocer# actuali7ar % recti(icar la in(or aci2n en ellos recogi!a 8C/. art. 1):. 'onstitu e un uso desproporcionado arbitrario del poder inform%tico# en consecuencia# un abuso del respecti!o derec&o ='-/ art/ :@-,># el registro# conser!acin o circulacin de datos de una persona m%s all% del trmino legalmente establecido "ara e$ercer las acciones $u!iciales con iras al cobro !e las obligaciones# causan!o con ello gra4es "er$uicios a la "ersona co o resulta!o !e su e6clusi2n in!e(ini!a !el siste a (inanciero# el cual !ebe res"etar los !erec3os (un!a entales !e la "ersona5 6Rnfasis fuera del texto ori*inal7 1BG + , %duardo #ifuentes +u&o9

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El or!en constitucional no a! ite el e$ercicio abusi4o !e los !erec3os reconoci!os en la Carta. &e abusa !e un !erec3o constitucional "ro"io cuan!o su titular &ace de l un uso inapropiado e irra.onable a la lu. de su contenido esencial de sus fines/ El abuso es "atente cuan!o in$usti(ica!a ente a(ecta otros !erec3os %# ta bin# cuan!o su utili7aci2n !esbor!a los l. ites ateriales 'ue el or!ena iento i "one a la e6"ansi2n natural !el !erec3o# in!e"en!iente ente !e 'ue se "ro!u7ca en este caso un !a,o a terceros. La Corte no "reten!e eli inar ni !esec3ar la 3i"2tesis !e un "osible abuso !e su !erec3o contractual "or "arte !e la arren!ataria# 'ue !e con(igurarse !eber ser a!4erti!o % sanciona!o "or el $ue7 or!inario# sin 'ue en ese e4ento a'ul L se reitera L a!'uiera naturale7a constitucional5 6ne*rilla fuera del texto7 %n la Dentencia 1- 4BG de 1994166 se re:is$ el caso de un se&or 'ue interpuso acci$n de tutela en contra de la /*lesia ,entecostal 3nida de #olom<ia5 puesto 'ue senta 'ue los actos reli*iosos 'ue lle:a<a a ca<o fuera de las instalaciones del templo5 es decir5 en las aceras y calles cercanas a su :i:ienda5 utili9ando elementos amplificadores de sonido5 lo o<li*a<an a escuc=ar sus rituales5 a participar indirectamente de ellos5 y pertur<a<an su :ida familiar y no le permitan *o9ar de intimidad en su =o*ar La primera instancia de tutela ne*$ la acci$n al considerar 'ue la li<ertad de cultos no puede limitarse y 'ue5 si el actor considera<a 'ue el :olumen de las ceremonias o ritos era muy alto5 de<i$ a*otar otras instancias como la policial para ele:ar sus peticiones ,or su parte5 la #orte #onstitucional ponder$ entre los derec=os a la li<ertad de culto frente a la intimidad5 a la tran'uilidad y la pa95 e inclusi:e frente a la li<ertad de culto del actor5 y concluy$ 'ue se 4ulneran los !erec3os (un!a entales !el actor "or la "er anente intro isi2n 'ue en su 4i!a "ri4a!a tiene lugar en 4irtu! !e las "rcticas religiosas !el gru"o religioso !e an!a!o. Este# a la 4e7# 3a in4a!i!o la es(era !e su liberta! in!i4i!ual# al 3acerlo obliga!o es"ecta!or !e sus cere oniasI #oncretamente en cuanto a la fi*ura del a<uso del derec=o5 afirm$ 'ue HUna correcta inter"retaci2n constitucional no "ue!e lle4ar a con4ertir la liberta! !e cultos en oti4o "ara cercenar los !e s !erec3os (un!a entales. Su uso debe ser ra.onable adecuado a los fines que persigue/ Los !esbor!a ientos 'ue!an su$etos a la acci2n !e las autori!a!es# 'ue# seg+n el "erentorio an!ato !el art.culo 9U !e la Constituci2n# 3an si!o institui!as# entre otras cosas# "ara "roteger a to!as las "ersonas resi!entes en Colo bia en sus creencias# "ero ta bin "ara asegurar los !erec3os % liberta!es !e los !e s % "ara garanti7ar el cu "li iento !e los !eberes sociales !e los "articulares5 6ne*rilla fuera del texto7
1BB + , -os; !re*orio 2ern"nde9 !alindo

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%n la Dentencia D3-B24 de 19991675 la Dala ,lena anali9$ el caso de una ni&a 'ue curs$ en un cole*io =asta el *rado G de primaria5 pero sus padres siempre estu:ieron atrasados en el pa*o de las pensiones e incluso5 al finali9ar el *rado G5 se fueron de la ciudad de<iendo un saldo al cole*io Dos a&os despu;s5 la mam" de la ni&a interpuso acci$n de tutela por'ue el cole*io se ne*$ a entre*arle un certificado de estudios con fundamento en 'ue se de<a dinero a la instituci$n educati:a La #orte #onstitucional al re:isar el caso5 o<ser:$ 'ue el padre de familia apareca como due&o de :e=culos de trasporte pC<lico y =a<ita<a en una casa *rande5 espaciosa y con piscina #onstat$ 'ue los padres eran simplemente o<stinados con los pa*os y nunca atendan sus o<li*aciones con el cole*io ,or ello la #orte re:oc$ la decisi$n de se*unda instancia 'ue =a<a ordenado la entre*a de las notas solicitadas y declar$ 'ue los padres de las ni&as =a<an incurrido en a<uso del derec=o Do<re al a<uso del derec=o y la ponderaci$n de *arantas5 este 1ri<unal ar*ument$: No se entien!e 'ue "ara un "a!re !e (a ilia sea u% i "ortante gastar en tri4iali!a!es % 'ue ubi'ue en los +lti os lugares la e!ucaci2n !e sus 3i$os. El "a!re 'ue as. act+a es un irres"onsable. - es s irres"onsable si escu!a su ora en $uris"ru!encia 'ue "rotege a los ni,os. Lo 'ue $uris"ru!encial ente est garanti7a!o es la e!ucaci2n % no el !olo !irecto % alicioso !e 'uien tenien!o c2 o "agar se torna incu "li!o. Ese apro!ec&amiento gra!e escandaloso# a conciencia# se torna en anmalo es inadmisible porque le ocasiona a otro un da(o in"ustificado/ Ba% una ca"taci2n no a!ecua!a !e $uris"ru!encia cuan!o se alteran aliciosa ente las circunstancias actuales.5 La Corte sie "re 3a !ic3o 'ue el !erec3o al cobro es intangible % 3a "arti!o !el su"uesto constitucional !e la buena (e. /ero ante la reali!a! !el a"ro4ec3a iento !e la $uris"ru!encia a (a4or !e la cultura !el no "ago5 no se "ue!e "er itir 'ue el escu!o "ara el abuso# sea "recisa ente esa $uris"ru!encia constitucional. Ello obliga a 'ue# aun'ue se rea(ir e 'ue el ni,o no "ue!e ser retira!o !e clase# "or el contrario se !ebe "recisar el te a concreto !e la entrega !e notas 8Z:5 60e*rilla fuera del texto7
3.7.2.3. De lo anterior se concluye 'ue5 en t;rminos *enerales5 comete a<uso

del derec=o: 8i9 a'u;l 'ue =a ad'uirido el derec=o en forma le*tima5 pero 'ue lo utili9a para fines no 'ueridos por el ordenamiento )urdicoE 8ii9 'uien se apro:ec=a de la interpretaci$n de las normas o re*las5 para fines o resultados incompati<les por el ordenamiento )urdicoE 8iii9 el titular de un derec=o 'ue =ace un uso inapropiado e irra9ona<le de ;l a
1B7 + , (le)andro +artne9 #a<allero

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la lu9 de su contenido esencial y de sus finesE y 8i:9 a'u;l 'ue in:oca las normas de una forma excesi:a y desproporcionada 'ue des:irtCa el o<)eti:o )urdico 'ue persi*ue
3.7.3.

Conclusi&n De conformidad con las consideraciones pre:ias5 la fi*ura )urdica del a<uso del derec=o es la otra cara del fraude a la ley5 a=ora mirada desde la acci$n cometida por el titular de un derec=o %n otras pala<ras5 mientras el fraude a la ley se construye desde la mirada del resultado o<)eti:o contrario a las finalidades de una instituci$n )urdica5 el a<uso del derec=o se mira desde el punto de :ista de 'uien es titular del derec=o y puede caracteri9arse como un e)ercicio manifiestamente irra9ona<le o desproporcionado ,ara 'ue se confi*ure el fraude a la ley y el a<uso del derec=o no se re'uiere la existencia de una intenci$n o culpa5 <asta 'ue se produ9ca un resultado manifiestamente desproporcionado contrario a las finalidades pre:istas por el ordenamiento para una disposici$n o instituci$n )urdica

3.8.

LOS PR/NC/P/OS DE 54ENA -E I CON-/ANEA LE#CT/ A %l principio de la confian9a le*tima encuentra su sustento en el artculo 83 de la #onstituci$n5 el cual se refiere a 'ue las actuaciones !e los "articulares % !e las autori!a!es "+blicas !ebern ce,irse a los "ostula!os !e la buena (e# la cual se "resu ir en to!as las gestiones 'ue a'uellos a!elanten ante stas.5 De i*ual forma5 esta #orporaci$n en diferentes oportunidades =a desarrollado la norma constitucional en menci$n y al respecto =a indicado 'ue las relaciones con la comunidad de<en estar ce&idas al principio de la confian9a le*tima5 lo 'ue implica5 de una parte5 el de<er de proceder con lealtad en las relaciones )urdicas y5 de otra5 el derec=o a esperar 'ue los dem"s o<ren de la misma forma 168 %n efecto5 con este principio se <usca prote*er al administrado de cam<ios <ruscos o intempesti:os efectuados por las autoridades cuando ;stas de manera expresa o t"cita =an aceptado un comportamiento pro:eniente del ciudadano169 %s aplica<le a situaciones en las cuales el

1B8 Aer entre otras5 las sentencias #-G44 de 19945 #-49B de 1997 y 1-897 de 2811 1B9 Este "rinci"io# 'ue (ue !esarrolla!o "or la $uris"ru!encia ale ana# recogi!o "or el Tribunal Euro"eo !e Vusticia en la sentencia !el 1; !e $ulio !e 1>D)# % ace"ta!o "or !octrina $ur.!ica u% autori7a!a# "reten!e "roteger al a! inistra!o % al ciu!a!ano (rente a ca bios bruscos e inte "esti4os e(ectua!os "or las autori!a!es. &e trata entonces !e situaciones en las cuales el a! inistra!o no tiene real ente un !erec3o a!'uiri!o# "ues su "osici2n $ur.!ica es o!i(icable "or las autori!a!es. &in e bargo# si la "ersona tiene ra7ones ob$eti4as "ara con(iar en la !urabili!a! !e la regulaci2n# % el ca bio s+bito !e la is a altera !e anera sensible su situaci2n# entonces el "rinci"io !e la con(ian7a leg.ti a la "rotege. En tales casos# en (unci2n !e la buena (e 8C/ art. =;:# el Esta!o !ebe "ro"orcionar al a(ecta!o tie "o % e!ios 'ue le "er itan a!a"tarse a la nue4a situaci2n. Eso suce!e# "or e$e "lo# cuan!o una autori!a! !eci!e s+bita ente "ro3ibir

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ciudadano se encuentra en una posici$n )urdica 'ue puede ser modifica<le por la administraci$n Din em<ar*o5 afirma la #orte: 8Z: si la "ersona tiene ra7ones ob$eti4as "ara con(iar en la !urabili!a! !e la regulaci2n# % el ca bio s+bito !e la is a altera !e anera sensible su situaci2n# entonces el "rinci"io !e la con(ian7a leg.ti a la "rotege. En tales casos# en (unci2n !e la buena (e 8C/ art. =;:# el Esta!o !ebe "ro"orcionar al a(ecta!o tie "o % e!ios 'ue le "er itan a!a"tarse a la nue4a situaci2n. Eso suce!e# "or e$e "lo# cuan!o una autori!a! !eci!e s+bita ente "ro3ibir una acti4i!a! 'ue antes se encontraba "er iti!a# "or cuanto en ese e4ento# es !eber !el Esta!o "er itir 'ue el a(ecta!o "ue!a en(rentar ese ca bio !e "ol.tica5170. %l principio en cuesti$n se edifica so<re tres presupuestos <"sicos: 8i9 la necesidad de promo:er el inter;s pC<lico sin desconocer la <uena fe de los indi:iduos5 8ii9 una desesta<ili9aci$n cierta5 e:idente y ra9ona<le en la relaci$n entre la administraci$n y los administradosE y 8iii9 la necesidad de adoptar medidas por un perodo transitorio 'ue adecuen la actual situaci$n a la nue:a realidad (s5 el principio de <uena fe5 en su "m<ito de confian9a le*tima5 exi*e a las autoridades y a los particulares mantener co=erencia en sus actuaciones5 respetar los compromisos ad'uiridos y *aranti9ar la dura<ilidad y esta<ilidad de la situaci$n 'ue o<)eti:amente da lu*ar a esperar el cumplimiento de las re*las propias del tr"fico )urdico5 o al menos una transici$n para adaptarse a la nue:a situaci$n 171 ( continuaci$n pasar" la Dala a =acer menci$n de al*unas sentencias en las 'ue la #orte se =a pronunciado acerca del principio de la confian9a le*tima La #orte #onstitucional5 a partir del principio de la <uena fe contemplado en el artculo 83 de la #onstituci$n ,oltica5 =a desarrollado la teora de la con>ian.a le,Ati$a5 para resol:er los casos 'ue *eneran un impacto especfico 'ue sorprende a los ciudadanos y afecta su situaci$n de manera se:era La #orte =a sido cuidadosa en prote*er la confian9a le*tima de personas 'ue de <uena fe esperan poder continuar su<sistiendo con la fuente de in*reso de la cual :enan dependiendo antes del cam<io de situaci$n

una acti4i!a! 'ue antes se encontraba "er iti!a# "or cuanto en ese e4ento# es !eber !el Esta!o "er itir 'ue el a(ecta!o "ue!a en(rentar ese ca bio !e "ol.tica. . C(r. Dentencia #-478 de 1998 +:, (le)andro +artne9 #a<allero 178 #fr Dentencia #-478 de 1998 + , (le)andro +artne9 #a<allero 1am<i;n en la Dentencia 1-834 de 2884 + , -aime #$rdo<a 1ri:i&o 171Aer sentencias 1-8G3 de 2888 + , Rodri*o %sco<ar !il y 1-92B de 2818 + , -or*e /*nacio ,retelt #=al)u<

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De esa forma5 desde sus inicios fue aplicado en la Dentencia 1-372 de 19931725 al resol:er el caso de unos tra<a)adores am<ulantes los cuales fueron desalo)ados por la administraci$n a fin de recuperar el espacio pC<lico %n esa ocasi$n5 la #orte ampar$ el derec=o al tra<a)o ordenando su reu<icaci$n inmediata5 sin desconocer el inter;s *eneral de la comunidad %n ella manifest$: H La con!ucta !e la a! inistraci2n unici"al en conce"to !e la &ala# 4ulner2 el "rinci"io !e con(ian7a 'ue !ebe "rece!er to!a relaci2n entre el a! inistra!o % el a! inistra!or# "or cuanto la a! inistraci2n unici"al !e Nei4a# !ebien!o utili7ar el ecanis o !e la re4ocaci2n !e las licencias# no lo 3i7o %# "or el contrario# !eci!i2 'ue en un tr ino "erentorio# no acor!e con la reali!a!# se !esocu"ara la 7ona# "ara lo cual se !ict2 un !ecreto en el 'ue se establec.an sitios !e reubicaci2n. &oluci2n 'ue nunca se concret2. Esta actitu! !e la a! inistraci2n# caus2 "er$uicios a los 4en!e!ores# to!a 4e7 'ue su !esalo$o les "ro!u$o el cese in e!iato % total !e su acti4i!a!.5 %n el mismo sentido se pronunci$ en Dentencia 1-B17 de 199G173 %n esa ocasi$n se resol:i$ acci$n de tutela presentada por las personas 'ue ocupa<an una 9ona aleda&a al ferrocarril en el <arrio Los #omuneros en 4o*ot" %n ella se prote*ieron los derec=os a la :i:ienda di*na5 ordenado al Distrito cumplir con la reu<icaci$n de sus =a<itantes5 para lo cual5 aplic$ el principio de la confian9a le*tima al sostener 'ue: La organi7aci2n a! inistrati4a !el Esta!o re"osa sobre el "rinci"io !el inters general. Es claro 'ue la contra"osici2n entre los intereses "ura ente "articulares !e los in!i4i!uos aisla!a ente consi!era!os# % los intereses generales# 3a !e resol4erse necesaria ente a (a4or !e los intereses generales# "ues lo colecti4o !ebe "ri ar sobre lo in!i4i!ual# % lo "+blico sobre lo "ri4a!o. El "rinci"io !el inters general a su 4e7 !eter ina el conteni!o % ca "o !e a"licaci2n !el "rinci"io !e la con(ian7a leg.ti a. /ues en el 8sic:# la con(ian7a leg.ti a encuentra su s claro l. ite. El "rinci"io !e la con(ian7a leg.ti a encuentra un l. ite en su conteni!o % alcance 'ue es !a!o "or /R@NC@/@O CEL @NTERE& GENERAL/ El /rinci"io !el inters general a su 4e7 !eter ina el conteni!o % ca "o !e a"licaci2n !el "rinci"io !e la con(ian7a leg.ti a. /ues en el# la con(ian7a leg.ti a encuentra su s claro l. ite. En tal senti!o lo se,al2 El Tribunal Euro"eo !e Vusticia en &entencia !e 1D !e a%o !e 1>7>S al estu!iar el con(licto 'ue surgi2 entre el "rinci"io !e la con(ian7a leg.ti a % el inters "+blico# a lo cual !eter in2 'ue5 en caso !e en(renta iento el inters "+blico ten!r "ri ac.a sobre la con(ian7a leg.ti aS Tenien!o en cuenta
172 + , -or*e (ran*o +e)a 173 + , (le)andro +artne9 #a<allero

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'ue el arco !e una regla entaci2n econ2 ica co o la !e las organi7aciones co unes !e los erca!os agr.colas# el "rinci"io !el res"eto !e la con(ian7a leg.ti a "ro3.be a las instituciones co unitarias o!i(icar esta regla entaci2n sin co binarla con e!i!as transitorias# sal4o 'ue un inters "+blico se o"onga a la a!o"ci2n !e tal e!i!a.Y174 8Z: Reto an!o el te a !e la con(ian7a leg.ti a en la teor.a a! inistrati4aS la relaci2n entre a! inistraci2n % a! inistra!o "lantea el gran "roble a !e establecer las !eli itaciones legales !e los !erec3os !e stos +lti os (rente a la a! inistraci2n. Gue en 4irtu! !e su "otesta! % e$ercicio !e las (inali!a!es !el Esta!o "ue!en ser li ita!os. /otesta! 'ue !eter ina la i "rescri"tibili!a! !e los bienes !e uso "+blico "or la ocu"aci2n te "oral !e los "articulares# 8art. D; C./.: /ero al is o tie "o# la 'onfian.a leg+tima co o e!i!a !e "rotecci2n a los a! inistra!os se origina cuan!o !e un acto !e a"licaci2n !e una Nor a# aun "roce!ente !el /o!er Legislati4o# su"one "ara sus !estinatarios un sacri(icio "atri onial 'ue erece un cali(icati4o es"ecial# en co "araci2n !el 'ue "ue!a !eri4arse "ara el resto !e la Colecti4i!a!. El "roble a !e tal trato# (ue resuelto "or el "rinci"io !e "rotecci2n !e la Con(ian7a leg.ti a# 'ue (or ula!o "or la $uris"ru!encia Ale ana# 3i7o su%o el Tribunal Euro"eo !e Vusticia en &entencia !el 1; !e $ulio !e 1>D)5. Di*uiendo con el mismo lineamiento5 esta #orporaci$n en Dentencia #131 de 28841755 al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el artculo G1 6parcial7 de la Ley 7B9 de 2882 ^"or la cual se e6"i!e el C2!igo Nacional !e Trnsito Terrestre % se !ictan otras !is"osiciones^# reiter$ el concepto del principio de la confian9a le*tima %n esa ocasi$n manifest$: 8Z: la con(ian7a leg.ti a consiste en 'ue el ciu!a!ano !ebe "o!er e4olucionar en un e!io $ur.!ico estable % "re4isible# en cual "ue!a con(iar. /ara Jaller# este 4ocablo signi(ica# en tr inos u% generales# 'ue ciertas e6"ectati4as# 'ue son suscita!as "or un su$eto !e !erec3o en ra72n !e un !eter ina!o co "orta iento en relaci2n con otro# o ante la co uni!a! $ur.!ica en su con$unto# % 'ue "ro!ucen !eter ina!os e(ectos $ur.!icos] % si se trata !e autori!a!es "+blicas# consiste en 'ue la obligaci2n "ara las is as !e "reser4ar un co "orta iento consecuente# no contra!ictorio (rente a los "articulares# surgi!o en un acto o acciones anteriores# incluso ilegales# sal4o inters
174 Garc.a Jac3o Ricar!o# Art.culo Conteni!o % l. ites !el "rinci"io !e la Con(ian7a leg.ti a Libro Bo ena$e al /ro(esor Vos Luis Fillar /alas. .E!itorial Ci4itas# Ja!ri! 1>=> ."g <D1.5 17G + , #lara /n;s Aar*as 2ern"nde9

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"+blico i "erioso contrario. &e trata# "or tanto# 'ue el "articular !ebe ser "rotegi!o (rente a ca bios bruscos e ines"era!os e(ectua!os "or las autori!a!es "+blicas. En tal senti!o# no se trata !e a "arar situaciones en las cuales el a! inistra!o sea titular !e un !erec3o a!'uiri!o# %a 'ue su "osici2n $ur.!ica es susce"tible !e ser o!i(ica!a "or la A! inistraci2n# es !ecir# se trata !e una era e6"ectati4a en 'ue una !eter ina!a situaci2n !e 3ec3o o regulaci2n $ur.!ica no sern o!i(ica!as inte "esti4a ente Ce all. 'ue el Esta!o se encuentre# en estos casos# ante la obligaci2n !e "ro"orcionarle al a(ecta!o un "la7o ra7onable# as. co o los e!ios# "ara a!a"tarse a la nue4a situaci2nZ 8Z: El "rinci"io !e la con(ian7a leg.ti a es un corolario !e a'uel !e la buena (e % consiste en 'ue el Esta!o no "ue!e s+bita ente alterar unas reglas !e $uego 'ue regulaban sus relaciones con los "articulares# sin 'ue se les otorgue a estos +lti os un "er.o!o !e transici2n "ara 'ue a$usten su co "orta iento a una nue4a situaci2n $ur.!ica. 8Z: Ce igual anera# la !octrina (ornea consi!era 'ue# en 4irtu! !el "rinci"io !e la con(ian7a leg.ti a# la a! inistraci2n "+blica no le e6igir al ciu!a!ano s !e lo estricta ente necesario "ara la reali7aci2n !e los (ines "+blicos 'ue en ca!a caso "ersiga.. No obstante# la $uris"ru!encia e6tran$era ta bin 3a consi!era!o 'ue el enciona!o "rinci"io no es absoluto# 'ue es necesario "on!erar su 4igencia con otros "rinci"ios (un!a entales !el or!ena iento $ur.!ico# en es"ecial# con la sal4aguar!a !el inters general en ateria econ2 ica176. La $uris"ru!encia !e la Corte 3a si!o a!e s constante en se,alar 'ue el "rinci"io !e la con(ian7a leg.ti a es una "ro%ecci2n !e a'uel !e la buena (e# en la e!i!a en 'ue el a! inistra!o# a "esar !e encontrarse ante una era e6"ectati4a# con(.a en 'ue una !eter ina!a regulaci2n se anten!r. En "alabras !e la Corte XEso suce!e# "or e$e "lo# cuan!o una autori!a! !eci!e s+bita ente "ro3ibir una
Ves+s Gon7le7 /re7# El "rinci"io general !e la buena (e en el !erec3o a! inistrati4o# Ja!ri!# E!it. Ci4itas# 1>=># ". D?. 17B Tribunal !e Vusticia !e las Co uni!a!es Euro"eas# sentencia !el 1) !e $ulio !e 1>=1# asunto E!eca en V. Houlouis % J. C3e4allier# Gran!s Arrlts !e la Cour !e Vustice !es Co unauts Euro"ennes# /ar.s# Callo7# 1>>;# ". 77. En este (allo# el TVCE consi!er2 'ue las instituciones co unitarias !is"onen !e un argen !e a"reciaci2n en cuanto a los e!ios "ara la reali7aci2n !e su "ol.tica econ2 ica] los o"era!ores econ2 icos no "ue!en $usti(icar una "osici2n !e con(ian7a leg.ti a en el anteni iento !e una situaci2n e6istente 'ue "ue!e ser o!i(ica!a "or esas instituciones en el arco !e sus "o!eres !e a"reciaci2n5.

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acti4i!a! 'ue antes se encontraba "er iti!a# "or cuanto en ese e4ento# es !eber !el Esta!o "er itir 'ue el a(ecta!o "ue!a en(rentar ese ca bio !e "ol.tica.5177 Ce igual anera# cabe se,alar 'ue la Corte 3a consi!era!o 'ue el "rinci"io !e la con(ian7a leg.ti a no se li ita al es"ectro !e las relaciones entre a! inistraci2n % a! inistra!os# sino 'ue irra!ia a la acti4i!a! $u!icial. En tal senti!o# se consi!er2 'ue HEn su as"ecto sub$eti4o# la seguri!a! $ur.!ica est relaciona!a con la buena (e# consagra!a en el art.culo =; !e la Constituci2n# a "artir !el "rinci"io !e la con(ian7a leg.ti a. Este "rinci"io constitucional garanti7a a las "ersonas 'ue ni el Esta!o# ni los "articulares# 4an a sor"ren!erlos con actuaciones 'ue# anali7a!as aisla!a ente tengan un (un!a ento $ur.!ico# "ero 'ue al co "ararlas# resulten contra!ictorias. En estos casos# la actuaci2n "osterior es contraria al "rinci"io !e la buena (e# "ues resulta contraria a lo 'ue ra7onable ente se "ue!e es"erar !e las autori!a!es estatales# con(or e a su co "orta iento anterior (rente a una is a situaci2n. Esta garant.a s2lo a!'uiere su "lena !i ensi2n constitucional si el res"eto !el "ro"io acto se a"lica a las autori!a!es $u!iciales# "roscribien!o co "orta ientos 'ue# aun'ue tengan alg+n ti"o !e (un!a ento legal (or al# sean irracionales# seg+n la 6i a latina 4enire contra (actu "ro"riu non 4aletI178 Esta l.nea $uris"ru!encial 3a si!o anteni!a % "ro(un!i7a!a "or la Corte al consi!erar 'ue la inter"retaci2n $u!icial !ebe estar aco "a,a!a !e una necesaria certi!u bre % 'ue el (alla!or !ebe abstenerse !e o"erar ca bios inte "esti4os en la inter"retaci2n 'ue !e las nor as $ur.!icas 4en.a reali7an!o# % "or en!e# el ciu!a!ano "ue!e in4ocar a su (a4or# en estos casos# el res"eto "or el "rinci"io !e la con(ian7a leg.ti a.179 Ce igual anera# la Corte 3a insisti!o en 'ue +nica ente es 4iable "re!icar la 4igencia !el cita!o "rinci"io cuan!o 'uiera 'ue e6istan real ente ra7ones ob$eti4as "ara con(iar en la !urabili!a! !e la regulaci2n# co o "or e$e "lo# cuan!o la nor a en cuesti2n 3a esta!o 4igente "or un largo "er.o!o# no 3a esta!o su$eta a o!i(icaciones ni se 3a "ro"uesto su re(or a# su e6istencia es obligatoria Xes !ecir# no es !iscrecional "ara las autori!a!es res"onsables su"ri ir el bene(icioY180 % 3a genera!o Xe(ectos "re4isibles signi(icati4osY#
177 Corte Constitucional# sentencia CL <7= !e 1>>=# J./. Ale$an!ro Jart.ne7 Caballero.5 178 Corte Constitucional# sentencia CL=;D !e 9??1# J./. Ro!rigo Escobar Gil. &al4a entos !e Foto !e los Jagistra!os Clara @ns Fargas Bernn!e7# Vai e Ara+$o Renter.a# Al(re!o Heltrn &ierra % 0l4aro Ta(ur Gal4is. 179 Corte Constitucional# sentencia &UL 19? !e 9??;# J./. 0l4aro Ta(ur Gal4is. &al4a entos !e 4oto !e los Jagistra!os Clara @ns Fargas Bernn!e7 % Vai e Ara+$o Renter.a. 188 Corte Constitucional# sentencia CL??7 !e 9??9# J./. Januel Vos Ce"e!a Es"inosa.5

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esto es# 'ue los "articulares 3an aco o!a!o su co "orta iento a lo "rescrito "or la nor a5. %n sentencias posteriores5 esta #orporaci$n =a reiterado el concepto de la confian9a le*tima #omo es el caso de las Dentencias 1-248 de 28881815 1-472 de 28895 1-388 de 2811 y 1-244 de 28121825 entre otras5 'ue reiteran lo anteriormente expuesto Desde esta perspecti:a5 se concluye 'ue la )urisprudencia constitucional =a reiterado 'ue la confian9a le*tima: 8i9 es una *aranta constitucional 'ue se desprende del principio de <uena fe5 la cual se fundamenta en el =ec=o de 'ue la administraci$n no puede repentinamente cam<iar las condiciones 'ue directa o indirectamente permitan a los administrados e)ercer un derec=o5 sin 'ue se otor*ue un perodo ra9ona<le de transici$n o una soluci$n para los pro<lemas deri:ados de su acci$n u omisi$nE 8ii9 lo anterior5 no si*nifica 'ue las autoridades administrati:as se encuentren impedidas para adoptar medidas 'ue modifi'uen las expectati:as de los indi:iduos5 sino 'ue el respeto de la confian9a le*tima implica 'ue la adopci$n de tales medidas no puede darse de forma sorpresi:a e intempesti:a 183E por el contrario5 se de<e permitir la transici$n de los interesados de un escenario a otro
3.9. 3.9.1.

R=#/ EN ESPEC/AL CON#RES/STAS Antecedentes Fist&ricos

DE

PENS/ONES

DE

LOS

3.9.1.1. La Ley 48 de 19B25 artculo 7 1845 extendi$ las prestaciones

reconocidas a los ser:idores pC<licos a los inte*rantes del #on*reso %n lo 'ue tena 'ue :er con la pensi$n de )u<ilaci$n5 se&al$ 'ue ;sta se reconocera atendiendo los re'uisitos y la cuanta se&alados en la Ley BP de 194G185

181 + , Rodri*o %sco<ar !il 182 + , 2um<erto (ntonio Dierra ,orto 183 Aer Dentencia 1-8G3 de 2888 + , Rodri*o %sco<ar !il 184 Los ie bros !el Congreso % !e las asa bleas !e"arta entales go7arn !e las is as "restaciones e in!e ni7aciones sociales consagra!as "ara los ser4i!ores "+blicos en la le% DE !e 1><) % !e s !is"osiciones 'ue la a!icionen o re(or en.5 F(rtculo 7K Ley 48 de 1992- %n i*ual sentido Ley GP de 19B9 artculo 4K 185 Los e "lea!os % obreros nacionales !e carcter "er anente go7arn !e las siguientes "restacionesS 6 7 b: /ensi2n 4italicia !e $ubilaci2n# cuan!o el e "lea!o u obrero 3a%a llega!o o llegue a cincuenta 8)?: a,os !e e!a!# !es"us !e 4einte 89?: a,os !e ser4icio continuo o !iscontinuo5 FLey BK de 194G artculo 171.1.1.2. Art.culo 9>.Los ser4icios "resta!os sucesi4a o alternati4a ente a !istintas enti!a!es !e !erec3o "+blico# se acu ularn "ara el c2 "uto !e tie "o en relaci2n con la $ubilaci2n# % el onto !e la "ensi2n corres"on!iente se !istribuir en "ro"orci2n al tie "o ser4i!o % al salario o re uneraci2n !e4enga!os en ca!a una !e a'ullas5 W!e artculo 29- Respecto del c$mputo a 'ue se refiere el artculo 29 antes trascrito5 la Ley 172 de 19G9 dispuso: /ara los e(ectos !el art.culo 9> !e la le% DE !e 1><)# los la"sos en 'ue se 3a%an !e4enga!o asignaciones o !ietas "or ser4icios a la Naci2n en el e$ercicio !el cargo !e &ena!ores o Re"resentantes# o a los Ce"arta entos en el !e Ci"uta!os a las Asa bleas# se acu ularn a los !e s "er.o!os !e ser4icio o(icial o se io(icial.5 Fartculo 4K-

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3.9.1.2. La Ley 33 de 198G cre$ el >ondo de ,re:isi$n Docial del #on*reso5

como esta<lecimiento pC<lico del orden nacional5 dotado de personera )urdica5 autonoma administrati:a y patrimonio propio5 encar*ado de reconocer y pa*ar las prestaciones sociales de los #on*resistas y empleados5 tanto del #on*reso como del mismo >ondo5 increment$ en G a&os la edad y mantu:o el tiempo de ser:icio fi)ado en normas anteriores para alcan9ar la pensi$n de )u<ilaci$nE y esta<leci$ un r;*imen de transici$n 'ue amparara a 'uienes a la "resente le% 3a%an cu "li!o 'uince a,os continuos o !iscontinuos !e ser4icio5 Lcontinuarn a"licn!ose las !is"osiciones sobre e!a! !e $ubilaci2n 'ue reg.an con anteriori!a! a la "resente le%L] y a a'uellos con 4einte 89?: a,os !e labor continua o !iscontinua co o e "lea!os o(iciales# 'ue actual ente se 3allen retira!os !el ser4icio5 Lten!rn !erec3o cuan!o cu "lan los cincuenta a,os 8)?: !e e!a!# si son u$eres# o cincuenta % cinco 8)):# si son 4arones# a una "ensi2n !e $ubilaci2n 'ue se reconocer % "agar !e acuer!o con las !is"osiciones 'ue reg.an en el o ento !e su retiro5. De&ala al respecto el artculo 1K de la Ley 33 de 198G: Art.culo 1N. El e "lea!o o(icial 'ue sir4a o 3a%a ser4i!o 4einte 89?: a,os continuos o !iscontinuos % llegue a la e!a! !e cincuenta % cinco a,os 8)): ten!r !erec3o a 'ue "or la res"ecti4a Ca$a !e /re4isi2n se le "ague una "ensi2n ensual 4italicia !e $ubilaci2n e'ui4alente al setenta % cinco "or ciento 87)*: !el salario "ro e!io 'ue sir4i2 !e base "ara los a"ortes !urante el +lti o a,o !e ser4icio. No 'ue!an su$etos a esta regla general los e "lea!os o(iciales 'ue traba$an en acti4i!a!es 'ue "or su naturale7a $usti(i'uen la e6ce"ci2n 'ue la Le% 3a%a !eter ina!o e6"resa ente# ni a'uellos 'ue "or le% !is(ruten !e un rgi en es"ecial !e "ensiones. En to!o caso# a "artir !e la (ec3a !e 4igencia !e esta Le%# ning+n e "lea!o o(icial# "o!r ser obliga!o# sin su consenti iento e6"reso % escrito# a $ubilarse antes !e la e!a! !e sesenta a,os 8D?:# sal4o las e6ce"ciones 'ue# "or 4.a general# estable7ca el Gobierno. /argra(o 1N. /ara calcular el tie "o !e ser4icio 'ue !a !erec3o a la "ensi2n !e $ubilaci2n o 4e$e7# s2lo se co "utarn co o $orna!as co "letas !e traba$o las !e cuatro 8<: o s 3oras !iarias. &i las 3oras !e traba$o se,ala!as "ara el res"ecti4o e "leo o tarea no llegan a ese l. ite# el c2 "uto se 3ar su an!o las 3oras !e traba$o real % !i4i!in!olas "or cuatro 8<:] el resulta!o 'ue as. se obtenga se to ar co o el !e

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!.as labora!os % se a!icionar con los !e !escanso re unera!o % !e 4acaciones# con(or e a la le%. /argra(o 9N. /ara los e "lea!os o(iciales 'ue a la (ec3a !e la "resente Le% 3a%an cu "li!o 'uince 81): a,os continuos o !iscontinuos !e ser4icio# continuarn a"licn!ose las !is"osiciones sobre e!a! !e $ubilaci2n 'ue reg.an con anteriori!a! a la "resente le%. Guienes con 4einte 89?: a,os !e labor continua o !iscontinua co o e "lea!os o(iciales# actual ente se 3allen retira!os !el ser4icio# ten!rn !erec3o cuan!o cu "lan los cincuenta a,os 8)?: !e e!a!# si son u$eres# o cincuenta % cinco 8)):# si son 4arones# a una "ensi2n !e $ubilaci2n 'ue se reconocer % "agar !e acuer!o con las !is"osiciones 'ue reg.an en el o ento !e su retiro. /argra(o ;N. En to!o caso# los e "lea!os o(iciales 'ue a la (ec3a !e 4igencia !e esta Le%# 3a%an cu "li!o los re'uisitos "ara obtener "ensi2n !e $ubilaci2n# se continuarn rigien!o "or las nor as anteriores a esta Le%5186. %l artculo 1K de la Ley 19 de 1987 modific$ el artculo 23 de la Ley 33 de 198G5 en el sentido de disponer 'ue para tener derec=o a las prestaciones y ser:icios 'ue presta el >ondo de ,re:isi$n Docial del #on*reso5 se re'uera contri<uir a su funcionamiento5 de suerte 'ue los #on*resistas <eneficiarios de una pensi$n de )u<ilaci$n reconocida por una entidad de pre:isi$n social diferente5 podan continuar perci<iendo de dic=o >ondo la prestaci$n5 siempre 'ue suspendieran o cesaran en el e)ercicio de sus funciones5 y =u<ieren prestado ser:icios al #on*reso por un t;rmino no menor de un a&o5 continuo o discontinuo Dinteti9ando5 puede afirmarse 'ue5 de conformidad a los lineamientos de las leyes 33 de 198G y 19 de 19875 los #on*resistas se sometan al si*uiente r;*imen pensional antes de la expedici$n de la Ley 188 de 1993 siempre y cuando demostraran 'ue: 8i9 tenan m"s de G8 o GG a&os de edad Fmu)er u =om<re5 respecti:amente -5 8ii9 conta<an con 28 o m"s a&os de ser:icio continuo o discontinuo5 y 8iii9 =a<an contri<uido durante m"s de un a&o al sostenimiento del >ondo5 sin per)uicio de las condiciones de edad y tiempo de ser:icio de los <eneficiarios del r;*imen de transici$n pre:isto en la Ley 33 de 198G %stas prestaciones eran reconocidas por el >ondo de ,re:isi$n Docial del #on*reso de la

18B Esta le% rige a "artir !e su sanci2n % !eroga los art.culos 97 % 9= !el Cecreto E6traor!inario ;1;) !e 1>D= % las !e s !is"osiciones 'ue le sean contrarias5 629 de enero de 198G5 Diario oficial 3B 8GB 13 de fe<rero de 198G7 -Ley 33 de 198G5 artculo 2G- La expresi$n rige a "artir !e su sanci2n5 fue declarada inexe'ui<le en la Dentencia #-932 de 288B

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RepC<lica5 'uien administra<a el r;*imen pensional de los miem<ros y empleados de la corporaci$n le*islati:a #a<e as mismo se&alar 'ue la Ley 71 de 1988 permiti$ acumular los periodos ser:idos a distintos patronos5 en cuanto el artculo 7K dispuso 'ue5 a partir del 22 de diciem<re de 19885 los empleados oficiales y tra<a)adores particulares 'ue acreditaran 28 a&os de aportes sufra*ados en cual'uier tiempo y acumulados en cual'uier entidad administradora de pensiones5 pueden aspirar a una pensi$n de )u<ilaci$n5 cuando cumplan B8 o m"s a&os de edad si es :ar$n y GG o m"s a&os si es mu)erE acumulaci$n 'ue se =i9o posi<le para 'uienes a la fec=a se&alada5 contaran con 18 a&os o m"s de afiliaci$n5 en una o :arias de las entidades5 y G8 a&os o m"s de edad si es :ar$n o 4G a&os o m"s si es mu)er FLey 71 de 19885 artculo 7K
3.9.1.3. %n desarrollo del literal e7 del numeral 19 del artculo 1G8

#onstitucional5 el Le*islador expidi$ la Ley 4 de 19925 'ue en su artculo 17 dispuso 'ue el !o<ierno 0acional fi)ara el r;*imen de pensiones5 rea)ustes y sustituciones para los Representantes y Denadores5 atendiendo a los si*uientes lineamientos:
(i)

Las pensiones5 rea)ustes y sustituciones se fi)aran en una cuanta no inferior al 7)* !el ingreso ensual "ro e!io 'ue# !urante el +lti o a,o# % "or to!o conce"to# "erciba el Congresista5. Las pensiones5 rea)ustes y sustituciones tendran un incremento i*ual al del salario mnimo le*al Las pensiones5 rea)ustes y sustituciones se li'uidaran tenien!o en cuenta el +lti o ingreso ensual "ro e!io 'ue "or to!o conce"to !e4enguen los Re"resentantes % &ena!ores en la (ec3a en 'ue se !ecrete la $ubilaci2n# el rea$uste# o la sustituci2n res"ecti4a5. %n este orden de ideas5 el artculo 17 dispone: 7rt+culo ,8/ El Gobierno Nacional establecer un rgi en !e "ensiones# rea$ustes % sustituciones !e las is as "ara los Re"resentantes % &ena!ores. A'ullas % stas no "o!rn ser in(eriores al 7)* !el ingreso ensual "ro e!io 'ue# !urante el +lti o a,o# % "or to!o conce"to# "erciba el Congresista. - se au entarn en el is o "orcenta$e en 'ue se rea$uste el salario .ni o legal. -ar%grafoA La li'ui!aci2n !e las "ensiones# rea$ustes % sustituciones se 3ar tenien!o en cuenta el +lti o ingreso ensual "ro e!io 'ue "or to!o conce"to !e4enguen los Re"resentantes % &ena!ores en la (ec3a en 'ue se !ecrete la $ubilaci2n# el rea$uste# o la sustituci2n res"ecti4a^.

(ii)

(iii)

133

3 9 1 4 %n e)ercicio de las facultades ya referidas y conforme los lineamientos se&alados en la norma antes trascrita5 el !o<ierno 0acional expidi$ el Decreto 13G9 de 19935 'ue re*ula de manera inte*ral y en forma especial el rgi en !e "ensiones# rea$ustes % sustituciones !e 'uienes a "artir !e la 4igencia !e la le% <E !e 1>>9 tu4ieren la cali!a! !e sena!or o re"resentante a la c ara5. %n cuanto a los re'uisitos5 el Decreto 13G9 mantiene las edades consa*radas en la Ley 33 de 198G 6G8 o GG a&os de edad Fmu)er u =om<re respecti:amente7 y fi)a las dem"s condiciones en los si*uientes t;rminos: ART. <UmRe'uisitos "ara acce!er a este rgi en "ensional. /ara 'ue un congresista "ue!a acce!er a la a"licaci2n !e este rgi en es"ecial# !eber cu "lir en !ebi!a (or a con los siguientes re'uisitosS a: Encontrarse a(ilia!o a la enti!a! "ensional !el Congreso % estar e(ectuan!o cu "li!a ente las coti7aciones o a"ortes res"ecti4os a la is a# % b: Baber to a!o "osesi2n !e su cargo. /AR.mCe igual anera acce!ern a este rgi en "ensional los congresistas 'ue al o ento !e su elecci2n estu4ieren !is(rutan!o !e su "ensi2n 4italicia !e $ubilaci2n !ecreta!a "or cual'uier enti!a! !el or!en nacional o territorial# % 'ue cu "lieren las con!iciones % re'uisitos estableci!os en el art.culo 1U# inciso 9U !e la Le% 1> !e 1>=7. ART. 7UmCe(inici2n. Cuan!o 'uienes en su con!ici2n !e sena!ores o re"resentantes a la c ara# lleguen o 3a%an llega!o a la e!a! 'ue !is"one el art.culo 1U# "argra(o 9U !e la Le% ;; !e 1>=) % a!icional ente cu "lan o 3a%an cu "li!o 9? a,os !e ser4icios# continuos o !iscontinuos en una o en !i(erentes enti!a!es !e !erec3o "+blico inclui!o el Congreso !e la Re"+blica# o 'ue los 3a%an cu "li!o % coti7a!o en "arte en el sector "ri4a!o % ante el @nstituto Colo biano !e &eguros &ociales# con(or e a lo !is"uesto en el art.culo 7U !e la Le% 71 !e 1>==# ten!rn !erec3o a una "ensi2n 4italicia !e $ubilaci2n 'ue no "o!r ser in(erior al 7)* !el ingreso ensual "ro e!io# 'ue !urante el +lti o a,o % "or to!o conce"to !e4enguen los congresistas en e$ercicio# !e con(or i!a! con lo estableci!o en los art.culos )U % DU !el "resente !ecreto. /AR.m/ara e(ectos !e lo "re4isto en el "resente !ecreto % en es"ecial !e la "ensi2n 4italicia !e $ubilaci2n# las sesiones

134

or!inarias o e6traor!inarias !el &ena!o % la C ara !e Re"resentantes en ca!a legislatura anual se co "utarn en ateria !e tie "o % !e asignaciones# co o si el congresista 3ubiere "ercibi!o !urante los !oce 819: eses !el res"ecti4o a,o calen!ario i!nticas asignaciones ensuales a las !e4enga!as en tie "o !e sesiones. &i las cor"oraciones "+blicas no se 3ubieren reuni!o "or cual'uier causa# se a"licar el "resente "argra(o "ara los e(ectos !e tie "o % asignaci2n co o si !ic3as cor"oraciones 3ubiesen esta!o reuni!as5. %l decreto tam<i;n re*ula la situaci$n de los #on*resistas 'ue al momento de e)ercer su car*o ya =a<an sido pensionados por otra #a)a5 y de a'uellos 'ue fueron pensionados por el #on*reso <a)o otro r;*imen %n relaci$n con la primera situaci$n5 el artculo 8K del Decreto 13G9 de 1993 dispone 'ue los Hsena!ores % re"resentantes a la c ara 'ue al o ento !e to ar "osesi2n !e su cargo 3ubieren teni!o 'ue renunciar te "oral ente al !is(rute !e su "ensi2n 4italicia !e $ubilaci2n# !ecreta!a "or cual'uier enti!a! !e !erec3o "+blico# al ter inar su gesti2n co o congresistas# la seguirn "ercibien!o !e la enti!a! "ensional !el Congreso# !e con(or i!a! con las !is"osiciones !el "resente rgi en# sie "re 'ue a la 4igencia !e este !ecreto 3ubieren a!'uiri!o tal !erec3o seg+n lo estableci!o en el art.culo 1U# inciso 9U !e la Le% 1> !e 1>=75# y =u<iesen tra<a)ado al menos un a&o como #on*resistas %n cuanto a la se*unda5 el artculo 17 del Decreto 13G9 de 19935 modificado por el artculo 7K del Decreto 1293 de 19945 dispone 'ue los Denadores y Representantes a la #"mara 'ue tomaron posesi$n del car*o con anterioridad a la :i*encia de la Ley 4P de 19925 tendr"n derec=o a un rea)uste en su mesada pensional por una sola :e95 de tal manera 'ue su pensi$n alcance un :alor e'ui:alente al promedio de las pensiones a 'ue tendran derec=o los actuales #on*resistas187
187 Do<re el monto del rea)uste a 'ue tienen derec=o los pensionados por el >ondo de ,re:isi$n Docial del
#on*reso5 'ue ad'uirieron el status pensional antes de la Ley 4P de 19925 i7 en consideraci$n a 'ue el artculo 17 de la citada Ley lo fi)a en 7GJ del in*reso mensual promedio 'ue durante el Cltimo a&o y por todo concepto perci<a el #on*resista5 y el mismo artculo pero del Decreto 13G9 de 1993 determina 'ue no podr" ser inferior al G8J de la pensi$n a 'ue tendran derec=o los actuales con*resistasE y ii7 =a<ida cuenta 'ue el >ondo de ,re:isi$n del #on*reso5 en al*unos casos sostena 'ue el artculo 17 de la Ley 4P de 1992 determina<a el rea)uste de las pensiones reconocidas durante su :i*encia5 y el Decreto re*lamentario defini$ el monto pensional al 'ue tenan derec=o 'uienes se =icieron acreedores a la pensi$n antes de mayo 18 de 19925 consider$: 58..: 'ue cuan!o el legisla!or le se,ala al Gobierno Nacional# nor as# ob$eti4os % criterios 'ue !ebe obser4ar "ara (i$ar el rgi en salarial % "restacional !e los ie bros !el Congreso !e con(or i!a! con lo estableci!o en el art.culo 1)?# nu eral 1># literal c: !e la Constituci2n "ol.tica# lo 3a or!ena!o en (or a 'ue no a! ite o!i(icaci2n5 E y 'ue 8..: se 3a !e recalcar# 'ue el rea$uste es"ecial estableci!o en el art.culo 17 !el Cecreto 1;)> !e 1>>; or!ena!o con(or e al art.culo 17 !e la le% <E !e 1>>9 tiene 'ue ser a"lica!o "or el 1on!o !e /re4isi2n &ocial !el Congreso !e la Re"+blica# sin establecer !iscri inaci2n alguna % !entro !e los l. ites estableci!os en los art.culos )U % DU !el is o Cecreto 1;)> % concatenan!o el au ento "or una sola 4e7 !el suel!o !e los Congresistas con el a$uste "or una sola 4e7 !e la esa!a "ensional !e los e6Lcongresistas Fsentencia 1-4GB de 1994 + , (le)andro +artne9 #a<allero5 en i*ual sentido sentencias 1-4B3 de 199G + , >a<io +or$n Da9 y 1-214 de 1999 + , Aladimiro 0aran)o +esa

135

3.9.2.

El rH,i$en de transici&n esta1lecido 'ara los $ie$1ros del Con,reso #omo se explic$ anteriormente5 la Ley 188 de 1993 re*ul$ dos situaciones: 8i9 prote*i$5 en el artculo 3B5 los derec=os pensionales pr$ximos a causarse5 en desarrollo de claros principios constitucionales 'ue *aranti9an las *arantas de los tra<a)adores5 y 8ii9 esta<leci$ la existencia de re*menes exceptuados del r;*imen *eneral de pensiones5 sin 'ue en estos Cltimos se =aya incluido a los #on*resistas

3 9 2 1 %l artculo 273 de la Ley 188 de 19935 "or la cual se crea el siste a !e seguri!a! social integral % se !ictan otras !is"osiciones5# se&ala 'ue el !o<ierno 0acional5 Hsu$etn!ose a los ob$eti4os# criterios % conteni!o 'ue se e6"resan en la "resente le% % en "articular a los estableci!os en los art.culos 11 % ;D !e la is a# "o!r incor"orar# res"etan!o los !erec3os a!'uiri!os# a los ser4i!ores "+blicos# a+n a los congresistas# al siste a general !e "ensiones % al siste a general !e seguri!a! social5.188 #on fundamento en el artculo en menci$n5 el !o<ierno 0acional incorpor$189 a los ser:idores pC<licos del orden nacional al Distema !eneral de De*uridad Docial a partir del 1K de a<ril de 19945 y dispuso la su)eci$n de ;stos al rgi en !e transici2n estableci!o en el art.culo ;D !e la Le% 1?? !e 1>>; % !e s !is"osiciones 'ue lo regla enten5. %l 22 de )unio de 19945 el !o<ierno 0acional5 en uso de las facultades constitucionales y le*ales con(eri!as en el !ecreto 19DD !e 1>>< % en es"ecial en los literales e: % (: !el nu eral 1> !el art.culo 1)?# el nu eral 11 !el art.culo 1=> !e la Constituci2n /ol.tica % el art.culo 17 !e la Le% <E !e 1>>95# esta<leci$ el r;*imen de transici$n de los Denadores5 Representantes y empleados del #on*reso y del >ondo de ,re:isi$n de la entidad5 en el Decreto 1293 de 1994190 %l Decreto 1293 de 1994 orden$ la incorporaci$n de todos los funcionarios del #on*reso5 incluidos los Denadores y Representantes al Distema !eneral de ,ensiones5 con excepci$n de los cu<iertos por el r;*imen de transici$n ,or su parte5 el artculo se*undo consa*ra las condiciones para 'ue ;ste Cltimo proceda Los artculos 15 2 y 3 disponen:
188 H6 7 la e6clusi2n !el art.culo 97;# tal co o se e6"resa en el conce"to !el Ve(e !el Jinisterio /+blico# res"eta lo estableci!o en el art.culo 1)? nu eral 1>Le !e la Constituci2n# en tanto es co "etencia !el Gobierno la i "le entaci2n !e esa e!i!a# otorgn!ole la "osibili!a! !e incluir a los ser4i!ores "+blicos al siste a !e la le%5 WDentencia # 488 de 1994 + , >a<io +or$n Da9 189 %l Decreto B91 de 19945 "or el cual se incor"oran los ser4i!ores "+blicos al &iste a General !e /ensiones % se !ictan otras !is"osiciones5# fue expedido por el ,residente de la RepC<lica # en uso !e sus (aculta!es constitucionales % legales# en es"ecial !e las con(eri!as en el art.culo 1=># nu eral 11 !e la Constituci2n /ol.tica# en concor!ancia con la Le% 1?? !e 1>>;5 FDiario .ficial 41 289 38 de mar9o de 1994190 %l Decreto 1293 de 1994 expedido por el +inistro de !o<ierno5 Dele*atario de las >unciones ,residenciales5 fue pu<licado el 24 de )unio de 1994 en el Diario .ficial 41 48B de la fec=a

136

67rt+culo ,B/ Ca "o !e a"licaci2n. El &iste a General !e /ensiones conteni!o en la Le% 1?? !e 1>>;# se a"lica a los &ena!ores# Re"resentantes % e "lea!os !el Congreso !e la Re"+blica % !el 1on!o !e /re4isi2n &ocial !el Congreso# con e6ce"ci2n !e los cubiertos "or el rgi en !e transici2n "re4isto en el "resente !ecreto. 7rt+culo 0B/ Rgi en !e transici2n !e los sena!ores# re"resentantes# e "lea!os !el Congreso !e la Re"+blica % !el 1on!o !e /re4isi2n &ocial !el Congreso. Los sena!ores# los re"resentantes# los e "lea!os !el Congreso !e la Re"+blica % los e "lea!os !el 1on!o !e /re4isi2n &ocial !el Congreso# ten!rn !erec3o a los bene(icios !el rgi en !e transici2n !e 'ue trata el art.culo ;D !e la Le% 1?? !e 1>>;# sie "re 'ue a 1U !e abril !e 1>>< 3a%an cu "li!o alguno !e los siguientes re'uisitosS a. Baber cu "li!o 8<?: o s a,os !e e!a! si son 3o bres# o treinta % cinco 8;): o s a,os !e e!a! si son u$eres] b. Baber coti7a!o o "resta!o ser4icios !urante 'uince 81): a,os o s. /argra(o. El rgi en !e transici2n !e 'ue trata el "resente art.culo se a"licar ta bin "ara a'uellas "ersonas 'ue 3ubieran si!o sena!ores o re"resentantes con anteriori!a! al 1U !e abril !e 1>><# sean o no elegi!os "ara legislaturas "osteriores# sie "re % cuan!o cu "lan a esa (ec3a con los re'uisitos !e 'ue tratan los literales a: o b: !e este art.culo# en cu%o caso este +lti o ser el 'ue conser4arn. 7rt+culo 3B/ Hene(icios !el Rgi en !e transici2n. Los sena!ores % re"resentantes 'ue cu "lan con alguno !e los re'uisitos "re4istos en el art.culo anterior# ten!rn !erec3o al reconoci iento !e su "ensi2n !e $ubilaci2n cuan!o cu "lan con los re'uisitos !e e!a! % tie "o !e ser4icios o n+ ero !e se anas coti7a!as estableci!os en el Cecreto 1;)> !e 1>>;# as. co o el onto !e la "ensi2n# (or a !e li'ui!aci2n !e la is a e ingreso base !e li'ui!aci2n estableci!os en el is o !ecreto. Los e "lea!os !el Congreso !e la Re"+blica % !el 1on!o !e /re4isi2n &ocial !el Congreso 'ue cu "lan con alguno !e los re'uisitos "re4istos en el art.culo anterior# ten!rn !erec3o al reconoci iento !e su "ensi2n !e $ubilaci2n cuan!o cu "lan con los re'uisitos !e e!a!# tie "o !e ser4icio# n+ ero !e se anas coti7a!as % el onto !e la "ensi2n estableci!os en el art.culo 9?

137

!el acuer!o 9D !e 1>=D# !el 1on!o !e /re4isi2n &ocial !el Congreso# a"roba!o "or el !ecreto 9=;7 !e 1>=D. /argra(o. El rgi en !e transici2n !e 'ue trata el "resente art.culo se a"licar ta bin "ara a'uellos sena!ores % re"resentantes 'ue !urante la legislatura 'ue ter ina el 9? !e $unio !e 1>>< tu4ieren una situaci2n $ur.!ica consoli!a!a al cu "lir antes !e !ic3a (ec3a# 4einte 89?: a,os !e ser4icios continuos o !iscontinuos en una o !i(erentes enti!a!es !e !erec3o "+blico inclui!o el Congreso !e la Re"+blica# o 'ue los 3ubieran cu "li!o % coti7a!o en "arte en el sector "ri4a!o % ante el @nstituto !e &eguros &ociales en cual'uier o!ali!a!. En cuanto a la e!a! !e $ubilaci2n se a"licar lo !is"uesto en el literal b: !el art.culo 9U !el !ecreto 179; !e 1>D<# es !ecir 'ue tales congresistas# una 4e7 cu "li!o el tie "o !e ser4icios a'u. "re4isto# "o!r obtener el reconoci iento !e la "ensi2n !e $ubilaci2n a la e!a! !e cincuenta 8)?: a,os.5
3.9.2.2. %l Decreto 81B de 28821915 "or el cual se !ictan nor as "ara el

reconoci iento# li'ui!aci2n# e isi2n# rece"ci2n# e6"e!ici2n# a! inistraci2n# re!enci2n % !e s con!iciones !e los bonos "ensionales !el 1on!o !e /re4isi2n &ocial !el Congreso % se !ictan otras !is"osiciones en ateria !e "ensiones55 expedido por el ,residente de la RepC<lica5 en uso de las facultades 'ue le confiere el numeral 11 del artculo 189 de la #onstituci$n ,oltica y en desarrollo de la Ley 4P de 19925 re*ul$ lo relati:o a los re'uisitos 'ue =a<r"n de cumplir 'uienes aspiran a <eneficiarse del tr"nsito le*islati:o propio del r;*imen pensional de #on*resistas5 indica 'ue el aludido r;*imen se re*ula por el R;*imen !eneral de ,ensionesE fi)a re*las para esta<lecer el in*reso <ase y se refiere al lmite de las mesadas5 entre otras pre:isiones %n relaci$n al in*reso <ase para la li'uidaci$n pensional5 el Decreto 13G9 de 1993 dispuso: 67rt+culo @CA Ingreso B%sico para la liquidacin pensional/ /ara la li'ui!aci2n !e las "ensiones# as. co o "ara sus rea$ustes % sustituciones# se ten!r en cuenta el ingreso ensual "ro e!io !el +lti o a,o 'ue "or to!o conce"to !e4enguen los Congresistas en e$ercicio# a la (ec3a en 'ue se !ecrete la "restaci2n# !entro !el cual sern es"ecial ente inclui!os el suel!o bsico# los gastos !e re"resentaci2n# la "ri a !e locali7aci2n % 4i4ien!a# "ri a !e trans"orte# "ri a !e salu!# "ri a !e na4i!a!# % to!a otra asignaci2n !e la 'ue go7aren.5

191 %l Decreto 81B de 2882 fue pu<licado en el Diario .ficial 44 78B5 el 1K de mayo de 2882

138

67rt+culo 1CA /orcenta$e .ni o !e li'ui!aci2n "ensional. La li'ui!aci2n !e las "ensiones# rea$ustes % sustituciones a 'ue se re(iere el art.culo anterior# en ning+n caso ni en ning+n tie "o "o!r ser in(erior al 7)* !el ingreso ensual "ro e!io 'ue !urante el +lti o a,o % "or to!o conce"to !e4enguen los congresistas en e$ercicio] ni estar su$eta al l. ite !e cuant.a a 'ue se re(iere el art.culo 9N !e la Le% 71 !e 1>==.5 67rt+culo 8C/ Definicin/ Cuan!o 'uienes en su con!ici2n !e &ena!ores o Re"resentantes a la C ara# lleguen o 3a%an llega!o a la e!a! 'ue !is"one el art.culo 1N# "argra(o 9N !e la Le% ;; !e 1>=) % a!icional ente cu "lan o 3a%an cu "li!o 9? a,os !e ser4icios# continuos o !iscontinuos en una o en !i(erentes enti!a!es !e !erec3o "+blico inclui!o el Congreso !e la Re"+blica# o 'ue 3a%an cu "li!o o coti7a!o en "arte en el sector "ri4a!o % ante el @nstituto colo biano !e los seguros sociales# con(or e a los !is"uesto en el art.culo 7N !e la Le% 71 !e 1>==# ten!rn !erec3o a una "ensi2n 4italicia !e $ubilaci2n 'ue no "o!r ser in(erior al 7)* !el ingreso ensual "ro e!io# 'ue !urante el +lti o a,o % "or to!o conce"to !e4enguen los Congresistas en e$ercicio# !e con(or i!a! con lo estableci!o en los art.culos )N % DN !el "resente Cecreto.5
3.9.2.3. De todo lo anteriormente expuesto5 se o<ser:a 'ue el r;*imen de

transici$n opera frente a los #on*resistas 'ue: 8i9 ostentaran su condici$n a partir del 19 de diciem<re de 1992 y 8ii9 tenan al 1K de a<ril de 19945 48 a&os para los =om<res y 3G para el caso de las mu)eres5 o =a<an prestado ser:icios por lo menos durante 1G a&os a esta fec=a %n esta cate*ora se encuentran incluidos 'uienes fueron ele*idos para la le*islatura del 28 de )ulio de 1994 a menos 'ue para esta fec=a se encontraran afiliados a un r;*imen pensional anterior m"s fa:ora<le La )urisprudencia constitucional5 tanto en sede de control de constitucionalidad como de tutela5 a:al$ la existencia de este r;*imen (s5 a modo enunciati:o5 encontramos la Dentencias #-B88 de 19995 14GB de 19945 1-4B3 de 199G5 1- 214 de 19995 1-8B2 de 28845 1- 211 de 288G5 entre otras %n estas pro:idencias se di)o 'ue asista el derec=o a todos los ex #on*resistas para reci<ir su pensi$n de )u<ilaci$n conforme a lo indicado en el artculo 17 de la Ley 4P de 19925 esto es5 para perci<ir una mesada pensional 'ue no puede ser inferior al 7GJ del in*reso mensual promedio 'ue durante el Cltimo a&o y por todo concepto perci<an los #on*resistas en e)ercicio De concluye entonces 'ue la normati:a y la )urisprudencia =an ordenado el respeto a la inte*ralidad del r;*imen de los #on*resistas5 especialmente =an se&alado 'ue a'uellos tienen derec=o a una pensi$n de )u<ilaci$n no inferior al 7GJ del in*reso mensual promedio 'ue

139

durante el Cltimo a&o y por todo concepto5 de:en*uen los #on*resistas en e)ercicio ,or otro lado5 teniendo en cuenta 'ue el le*islador =a permitido la extensi$n de los <eneficios dados a los #on*resistas a otros funcionarios5 como por e)emplo a los +a*istrados de las (ltas #ortes5 ;stos tam<i;n *o9an de tal derec=o en el momento de la li'uidaci$n de la pensi$n5 en caso de 'ue optaran por dic=o r;*imen de serles m"s fa:ora<le
3.9.3.

A'lica1ilidad de la nor$ati:a de los Con,resistas a los a,istrados de las Altas Cortes B a otros altos >uncionarios a los cuales les 'udiera resultar a'lica1le especial diferente al de los miem<ros del #on*reso Rste es re*ulado5 entre otras normas5 por el Decreto G4B de 1971 Las normas de dic=o r;*imen no fueron demandadas en este proceso y la #orte se =a a<stenido de =acer inte*raci$n normati:a 1ampoco la =a =ec=o respecto de otros re*menes especiales Din em<ar*o5 en :irtud de decretos dictados al amparo de la Ley 4 de 19925 es posi<le 'ue los +a*istrados de las m"s (ltas #orporaciones )udiciales se pensionaran in:ocando a su fa:or el r;*imen de los #on*resistas Lo mismo sucede con otros funcionarios5 usualmente llamados =omolo*ados 0o es pertinente detenerse en las caractersticas de ese otro r;*imen especial 'ue o<edece a una filosofa diferente al del r;*imen especial de los #on*resistas (nte la posi<ilidad de 'ue a funcionarios diferentes a los #on*resistas les pueda resultar aplica<le el artculo 17 a=ora )u9*ado5 pasa la #orte a referirse a las normas pertinentes

3.9.3.1.Los funcionarios de la rama )udicial est"n re*idos por un r;*imen

3.9.3.2.%l Decreto 184 de 19945 expedido en desarrollo de la Ley 4 de 19925

dispuso en su artculo 28 lo si*uiente: A los Jagistra!os !el Conse$o &u"erior !e la Vu!icatura# !e la Corte Constitucional# !e la Corte &u"re a !e Vusticia % !el Conse$o !e Esta!o se les reconocern las "ensiones tenien!o en cuenta los mismos factores salariales cuant+as de los senadores de la Rep*blica Representantes a la '%mara en los trminos establecidos en las normas legales !igentes.5 6ne*rillas y su<rayas a*re*adas7 (s mismo5 el artculo 28 del Decreto 47 de 199G reitera la =omolo*aci$n entre #on*resistas y +a*istrados5 en los mismos t;rminos de la norma anteriormente transcrita %s decir5 para la determinaci$n de la pensi$n de los +a*istrados y ex +a*istrados de las

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(ltas #ortes5 las anteriores disposiciones de<en ser aplicadas en armona con a'uellas 'ue esta<lecen el in*reso <ase de li'uidaci$n pensional y el porcenta)e mnimo de dic=a prestaci$n para los miem<ros del #on*reso ,osteriormente5 se expidi$ el Decreto 843 de 19995 en cuyo artculo 2G se dispona lo si*uiente: Art.culo 9). Los Jagistra!os !el Conse$o &u"erior !e la Vu!icatura# !e la Corte Constitucional# !e la Corte &u"re a !e Vusticia# !el Conse$o !e Esta!o# los /rocura!ores Celega!os ante la Corte &u"re a !e Vusticia % ante el Conse$o !e Esta!o# 'ue a 1U !e abril !e 1>>< !ese "e,aban sus cargos en "ro"ie!a! % cu "l.an las con!iciones "re4istas "or el inciso 9U !el art.culo ;D !e la Le% 1?? !e 1>>;# podr%n pensionarse tenien!o en cuenta los is os (actores % cuant.as !e los &ena!ores !e la Re"+blica % Re"resentantes a la C ara en los tr inos estableci!os en las nor as 4igentes. Los Jagistra!os se,ala!os en el inciso anterior podr%n ta bin "ensionarse cuan!o re+nan los re'uisitos !e e!a! % tie "o !e ser4icio se,ala!os "ara los Congresistas en el "argra(o !el art.culo ;U !el Cecreto 19>; !e 1>><5 6ne*rillas y su<rayados a*re*ados7 #omo ya se di)o5 el referido par"*rafo 3 del artculo 3 del Decreto 1293 de 1994 esta<lece 'ue HOePl rgi en !e transici2n !e 'ue trata el "resente art.culo se a"licar ta bin "ara a'uellos sena!ores % re"resentantes 'ue !urante la legislatura 'ue ter ina el 9? !e $unio !e 1>>< tu4ieren una situaci2n $ur.!ica consoli!a!a al cu "lir antes !e !ic3a (ec3a# 4einte 89?: a,os !e ser4icios continuos o !iscontinuos en una o !i(erentes enti!a!es !e !erec3o "+blico inclui!o el Congreso !e la Re"+blica# o 'ue los 3ubieran cu "li!o % coti7a!o en "arte en el sector "ri4a!o % ante el @nstituto !e &eguros &ociales en cual'uier o!ali!a!. En cuanto a la e!a! !e $ubilaci2n se a"licar lo !is"uesto en el literal b: !el art.culo 9o !el Cecreto 179; !e 1>D<# es !ecir 'ue tales congresistas# una 4e7 cu "li!o el tie "o !e ser4icios a'u. "re4isto "o!rn obtener el reconoci iento !e la "ensi2n !e $ubilaci2n a la e!a! !e cincuenta 8)?: a,os.5
3.9.3.3. De la misma manera5 la )urisprudencia constitucional =a reiterado el

derec=o de los +a*istrados de las (ltas #ortes a 'ue les sea aplicado el mismo r;*imen pensional 'ue el de los #on*resistas %n efecto5 la #orte en Dentencia 1-214 de 19991925 ratific$ 'ue los +a*istrados de las (ltas #ortes tienen derec=o a un r;*imen pensional especial5 el cual puede ser
192 + , Aladimiro 0aran)o +esa

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el propio de la rama )udicial si reCnen los re'uisitos para ello5 o el 'ue se desprende del de los #on*resistasJ Do<re el particular sostu:o: A!icional ente# la $uris"ru!encia constitucional co enta!a anterior ente relati4a a la cuant+a m+nima de la pensin de todo tipo de e) congresistas# seg+n la cual to!os !eben recibir una i!ntica esa!a "ensional# equi!alente al 8@5 del ingreso mensual promedio que durante el *ltimo a(o por todo concepto "erciban los congresistas en e$ercicio# debe ser referida tambin# como efecto de la &omologacin legal# a los e) magistrados de las altas cortes/ Una inter"retaci2n !i(erente ser.a# e4i!ente ente# !iscri inatoria. A"lican!o las anteriores conclusiones al caso so eti!o a3ora a la consi!eraci2n !e la &ala# sta encuentra 'ue# in!u!able ente# al actor le asiste el !erec3o a "ercibir una "ensi2n !e $ubilaci2n 'ue no "ue!e estar "or !eba$o !el l. ite enciona!o. &i al 3acer la li'ui!aci2n inicial# en el o ento !el reconoci iento 'ue se le 3i7o !e la "ensi2n L ocurri!o en el a,o !e 1>>;L no se tu!ieron en cuenta las disposiciones pertinentes del Decreto ,3@: de ,::3# "or la sencilla ra72n !e no 3aber si!o e6"e!i!as "ara ese o ento# resulta ob4io 'ue el actor tiene !erec3o a la reli'ui!aci2n 'ue in4oca# a fin de quedar en pie de igualdad con los e) congresistas a quienes se les &a re liquidado su pensin# a los e) magistrados que igualmente obtu!ieron el reconocimiento en las condiciones de la normati!idad transcrita. Contribu%e a llegar a esta conclusi2n# el 3ec3o !e 'ue el Decreto ,3@: de ,::3 dispuso que el rgimen pensional de los congresistas# por &omologacin de los e) magistrados# L 'ue in!ica el reconoci iento !e una "ensi2n no in(erior al 7)* !el salario ensual "ro e!ioL se a"licar.a a "artir !e la 4igencia !e la Le% <E !e 1>>9. La Sala estima finalmente# que la &omologacin entre e) magistrados e)-congresistas en lo concerniente a la pensin de "ubilacin# debe &acerse efecti!a respecto de todos los e) magistrados pensionados en cualquier tiempo# por las mismas ra.ones que e)puso esta 'orporacin en las sentencias E-F@1 de ,::F E-F13 de ,::@ anteriormente comentadas relati!as a pensiones de e) congresistas /or lo anterior la negati4a !e la enti!a! acciona!a a lle4ar a cabo la reli'ui!aci2n solicita!a# se erige en un !esconoci iento !e los !erec3os "restacionales !el actor % a!e s en una 4iolaci2n a su !erec3o a recibir un trato igualitario o no !iscri inatorio en relaci2n con los !e s e6 agistra!os

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"ensiona!os# res"ecto !e los cuales se encuentra en i!ntica situaci2n legal.5 La #orte #onstitucional tam<i;n =a reiterado la aplicaci$n del r;*imen especial pensional de los #on*resistas a los +a*istrados de las (ltas #ortes en sede de control constitucional a<stracto A los agistra!os !el Conse$o &u"erior !e la Vu!icatura# !el Conse$o !e Esta!o# !e la Corte &u"re a !e Vusticia# % !e la Corte Constitucional# el /rocura!or General !e la Naci2n# el Ce(ensor !el /ueblo# el Contralor % el Registra!or Nacional !el Esta!o Ci4il# se les liquida la pensin de "ubilacin con los factores salariales de los congresistas] es !ecir# asignaci2n bsica# gastos !e re"resentaci2n# "ri a !e salu!# "ri a !e locali7aci2n % 4i4ien!a# "ri a !e na4i!a! % "ri a !e ser4icios en 4irtu! !el !ecreto 19>; !e 1>><. Esto 'uiere !ecir 'ue no se a"lica lo estableci!o en el art.culo 1) res"ecto !e la "ri a es"ecial !e ser4icios sin carcter salarial. Esta se ree "la7a "or los (actores salariales !e los congresistas. Los altos (uncionarios coti7an sobre sus (actores salariales# es !ecir asignaci2n bsica % gastos !e re"resentaci2n5193. 1am<i;n se =a extendido el r;*imen especial pre:isto en el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 entre otros5 a los +a*istrados de (ltas #ortes -artculo 28 del Decreto 184 de 1994- y ciertos funcionarios de la rama )udicial y del +inisterio ,C<lico y de $r*anos de control como el ,rocurador !eneral de la 0aci$n Fartculo 2G del Decreto BG de 1998-5 el >iscal !eneral de la 0aci$n5 el Re*istrador 0acional del %stado #i:il y el Defensor del ,ue<lo5 el #ontralor !eneral5 y los Dele*ados ante la #orte Duprema de -usticia y #onse)o de %stado -artculo 2G del Decreto B82 del 18 de a<ril de 28823.9.4.

/nter'retaci&n )ue Fa dado la *uris'rudencia so1re la eDi,encia de :inculaci&n al rH,i$en de transici&n al 1 de a1ril de 1!!M La aplicaci$n del r;*imen de transici$n de los #on*resistas y de los +a*istrados de las (ltas #ortes5 =a planteado ante la )urisdicci$n el interro*ante si para acceder a un r;*imen especial resulta necesario encontrarse :inculado al mismo al momento de entrar en :i*encia la Ley 188 de 1993

3.9.4.1. %n un principio5 la )urisprudencia de la #orte #onstitucional5

especialmente la Dentencia #-G9B de 19975 se&al$ de forma cate*$rica 'ue para ser <eneficiario de un r;*imen especial en ra9$n del r;*imen de transici$n5 resulta<a a<solutamente necesario estar afiliado al mismo al momento de entrar en :i*encia la Ley 188 de 1993
193 #fr Dentencia #-B81 de 2883 + , #on)ue9 Li*ia !al:is .rti9

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%n dic=a pro:idencia5 la #orporaci$n estudi$ la constitucionalidad del par"*rafo 2 del artculo 3B de la Ley 188 de 19935 especficamente la expresi$n Hal cual se encuentren a(ilia!osI La norma demandada se&ala<a: La e!a! "ara acce!er a la "ensi2n !e 4e$e7# el tie "o !e ser4icio o el n+ ero !e se anas coti7a!as# % el onto !e la "ensi2n !e 4e$e7 !e las "ersonas 'ue al o ento !e entrar en 4igencia el &iste a tengan treinta % cinco 8;): o s a,os !e e!a! si son u$eres o cuarenta 8<?: o s a,os !e e!a! si son 3o bres# o 'uince 81): o s a,os !e ser4icios coti7a!os# ser la estableci!a en el rgi en anterior al cual se encuentren afiliados. Las !e s con!iciones % re'uisitos a"licables a estas "ersonas "ara acce!er a la "ensi2n !e 4e$e7# se regirn "or las !is"osiciones conteni!as en la "resente Le%.5 Los accionantes considera<an 'ue la expresi$n al cual se encuentran a(ilia!os55 contenida en el inciso se*undo del artculo 3B de la Ley 188 de 19935 era :iolatoria del principio de fa:ora<ilidad y esta<leca una discriminaci$n entre 'uienes al momento de entrar en :i*encia el nue:o Distema de De*uridad Docial /nte*ral 6Ley 188 de 199375 a pesar de cumplir los re'uisitos esta<lecidos5 no se encontraran en nin*Cn r;*imen o lo esta<an en uno menos <eneficioso La #orporaci$n expuso :arias ra9ones por las cuales dic=a exi*encia resulta<a ra9ona<le En 'ri$er lu,ar5 adu)o 'ue en consideraci$n a 'ue la Ley 188 de 1993 <usca<a prote*er una expectati:a de ser pensionado <a)o las re*las del r;*imen al cual se esta<a inscrito5 resulta necesario 'ue efecti:amente el <eneficiado estu:iera en ;l al momento de entrar a re*ir la Ley 1885 de lo contrario5 no exista nin*una expectati:a 'ue prote*er La #orporaci$n se&al$: 8Z: 'uienes a la (ec3a !e entra!a en 4igencia !e la le% se encontraban traba$an!o % a!scritos a un !eter ina!o rgi en "ensional# no ten.an "ro"ia ente un !erec3o a!'uiri!o a "ensionarse seg+n los re'uisitos estableci!os "or ese rgi en ] tan solo ten.an una e6"ectati4a !e !erec3o (rente a tales con!iciones o e6igencias. No obstante# la nue4a le% !e seguri!a! social les conce!i2 el bene(icio antes e6"lica!o# consistente en la "osibili!a! !e obtener la "ensi2n seg+n tales re'uisitos. Ob4ia ente# la Le% 1??# $usta ente en la e6"resi2n !e an!a!a# e6igi2 'ue los acree!ores a tal bene(icio estu4ieran a(ilia!os a alg+n rgi en "ensional. Luego# por elementales ra.ones de lgica "ur+dica# era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a alg*n rgimen pensional para efectos de ser acreedor al

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beneficio deri!ado del rgimen de transicin# consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos condiciones pre!istos para el rgimen anterior/5 %n se,undo lu,ar5 se&al$ 'ue el principio de fa:ora<ilidad se aplica<a cuando efecti:amente se tiene expectati:a frente a un derec=o De&al$ expresamente la #orporaci$n: El "rinci"io !e (a4orabili!a! su"one 'ue e6isten !os nor as $ur.!icas 'ue regulan una is a situaci2n !e 3ec3o# % 'ue una !e ellas es s (a4orable 'ue la otra. /ero a bas nor as !eben estar 4igentes en el o ento en 'ue el $ue7 'ue anali7a el caso "articular 4a a !eci!ir cul es la "ertinente. La 4iolaci2n !el "rinci"io !e (a4orabili!a! laboral 'ue se "lantea en la !e an!a# se estructura "or la co "araci2n entre el nue4o rgi en % el rgi en !eroga!o# "or lo cual carece !e (un!a ento# %a 'ue no estan!o !e "or e!io !erec3os a!'uiri!os# al legisla!or le es "er iti!o !e(inir libre ente los re'uisitos "ara acce!er a un !erec3oL"restaci2n !e conteni!o econ2 icoLsocial# tal cual es el !erec3o a la "ensi2n !e $ubilaci2n.5
3.9.4.2. 0o o<stante5 posteriormente5 el #onse)o de %stado al estudiar una

acci$n de nulidad contra el decreto 'ue extiende los <eneficios pensionales a fa:or de los +a*istrados de las (ltas #ortes5 adopt$ la tesis contraria y se&al$ 'ue para ser <eneficiario de un r;*imen especial5 no resulta necesario estar inscrito en ;l al 1 de a<ril de 19945 incluso procede si se inscri<e en forma posterior %n e)ercicio de la acci$n pC<lica de nulidad5 el ciudadano Luis >ernando Aelandia Rodr*ue9 demand$ ante el #onse)o de %stado la nulidad de los artculos 2G5 2B5 27 y 28 del Decreto 843 de 19995 expedido por el !o<ierno 0acional194 ,ara el ciudadano5 el artculo 2G del Decreto 843 de 1999 al exi*ir 'ue para 'ue tales funcionarios puedan pensionarse <a)o el mencionado r;*imen5 de<en desempe&ar el car*o en propiedad el 1K de a<ril de 1994 y cumplir las condiciones pre:istas en el inciso 2K del artculo 3B de la Ley 188 de 19935 :iola<a H!irecta ente el literal a: !el art.culo 9N !e la Le% <E !e 1>>9# el cual or!ena 'ue "ara la (i$aci2n !el rgi en salarial % "restacional !e tales ser4i!ores el Gobierno Nacional ten!r en cuenta el res"eto "or los !erec3os a!'uiri!os !e los ser4i!ores !el Esta!o# tanto !el rgi en general# co o !e los reg. enes es"eciales# lo is o 'ue !esatien!e la "erentoria "rescri"ci2n conte "la!a en la is a le% 'ue se,ala 'ue en ning+n caso se "o!rn !es e$orar sus salarios % "restaciones sociales.5
194 La decisi$n fue adoptada por la Dala ,lena en Dentencia del 18 de no:iem<re de 2882 con ponencia del con)ue9 ponente ,edro #=arria (n*ulo

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(s mismo5 consider$ 'ue H8Z: el art.culo 9) !el Cecreto ?<; !e 1>>> 4iola el art.culo <N !e la Le% <E !e 1>>9 'ue !is"one# 'ue con base en los criterios % ob$eti4os conteni!os en el art.culo 9N !e la is a le%# el Gobierno Nacional# !entro !e los "ri eros !ie7 !.as !el es !e enero !e ca!a a,o# o!i(icar el siste a salarial corres"on!iente a los e "lea!os enu era!os en el art.culo 1N literal a:# b: - !:# au entan!o sus re uneraciones. Tal o!i(icaci2n ta bin "ue!e co "ren!er el rgi en !e 4iticos# los gastos !e re"resentaci2n % co isiones. No autori7a la le% al Gobierno Nacional "ara 'ue en !ic3o Cecreto o!i(i'ue el siste a "ensional# ni general# ni es"ecial# enos "ara !es e$orarlo ni i "ri irle e(ectos retroacti4os corno lo 3ace en el Cecreto !e an!a!o. &i la le% no tiene e(ectos retroacti4os# enos los "ue!e tener un Cecreto !e esta naturale7a# 'ue !entro !e la $erar'u.a !el or!ena iento $ur.!ico# es in(erior.5 La Dala ,lena del #onse)o de %stado accedi$ a las pretensiones del ciudadano y declar$ la nulidad de la expresi$n H8...: 'ue a 1N !e abril !e 1>>< !ese "e,aban sus cargos en "ro"ie!a! % cu "l.an las con!iciones "re4istas "or el inciso 9N !el art.culo ;D !e la Le% 1?? !e 1>>;5# contenida en el primer inciso del artculo 2G del Decreto 843 de 1999 Lo anterior5 al considerar 'ue tal exi*encia no esta<a contenida en la ley y en ra9$n a 'ue s$lo el le*islador poda esta<lecer este tipo de re'uisitos /R@JERO. Ceclrese la nuli!a! !e la e6"resi2n ^... 'ue a 1N !e abril !e 1>>< !ese "e,aban sus cargos en "ro"ie!a! % cu "l.an las con!iciones "re4istas "or el inciso 9N !el art.culo ;D !e la Le% 1?? !e 1>>;# conteni!a en el "ri er inciso !el art.culo 9) !el Cecreto ?<; !e 1>>>. En consecuencia# el cita!o art.culo 'ue!ar as.S XLos Jagistra!os !el Conse$o &u"erior !e la Vu!icatura# !e la Corte Constitucional# !e la Corte &u"re a !e Vusticia# !el Conse$o !e Esta!o# los "rocura!ores !elega!os ante las Corte &u"re a !e Vusticia % ante el Conse$o !e Esta!o "o!rn "ensionarse tenien!o en cuenta los is os (actores % cuant.as !e los &ena!ores !e la Re"+blica % Re"resentantes a la C ara en los tr inos estableci!os en las nor as 4igentesY. Los Jagistra!os se,ala!os en el inciso anterior "o!rn ta bin "ensionarse cuan!o re+nan los re'uisitos !e e!a! % tie "o se,ala!os "ara los Congresistas en el "argra(o !el art.culo ;N !el Cecreto 19>; !e 1>><.5 (l*unas consideraciones reali9adas por el #onse)o de %stado en la citada sentencia fueron:

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El Cecreto 1?< !el 1; !e enero !e 1>><# "or el cual se !ictan unas !is"osiciones en ateria salarial % "restacional "ara la Ra a Vu!icial !el Jinisterio /+blico % !e la Vusticia /enal Jilitar# en su art.culo 9= se,al2 lo siguienteS XA los Jagistra!os !el Conse$o &u"erior !e la Vu!icatura# !e la Corte Constitucional# !e la Corte &u"re a !e Vusticia % !el Conse$o !e Esta!o se les reconocern los "ensiones tenien!o en cuenta los is os (actores salariales % cuant.as !e los &ena!ores !e la Re"+blica % Re"resentantes a la C ara en los tr inos estableci!os en las nor as legales 4igentesY. Lo anterior ente e6"uesto# e6"lica las ra7ones "or las cuales a los Jagistra!os !e las Altas Cortes se les 3a 4eni!o a"lican!o el is o rgi en es"ecial !e "ensiones 'ue a los &ena!ores % Re"resentantes o la C ara. De otra parte# para la Sala flu e con claridad que la Le ,44 de ,::3 mantu!o !igente el rgimen especial de pensiones para los Senadores Representantes# aplicable por e)tensin a los 2agistrados de las 7ltas 'ortes# pues as+ lo dispuso el art+culo 083 trascrito/ 7 partir de la e)pedicin del Decreto ,4F del ,3 de enero de ,::F &asta el a(o ,::9 inclusi!e# el Gobierno ?acional e)pidi sucesi!os decretos# reiterando que a los 2agistrados de la 7ltas corporaciones de Husticia se les reconocer+an las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales cuant+as que a los Senadores Representantes a la '%mara en los trminos establecidos en las normas legales !igentes/ Tales !ecretos (ueron los siguientesS <7 !e 1>>) art.culo 9=] ;< !e 1>>D art.culo 9=] <7 !e 1>>7 art.culo 9)] D) !e 1>>= art.culo 9). En to!os ellos se e6"res2 'ue los Jagistra!os enciona!os &e les reconocern las "ensiones tenien!o en cuenta los is os (actores % cuant.as !e los &ena!ores % Re"resentantes a la C ara en los tr inos estableci!os en las nor as legales 4igentes5 Iue solo el Decreto 4F3 de ,::: en cu o art+culo 0@ demandado - se condicion el reconocimiento de la pensin a que tales funcionarios deb+an cumplir adem%s las condiciones se(aladas en el rgimen de transicin del art+culo 31 de la Le ,44 de ,::3 edad# tiempo de ser!icio o coti.aciones> tambin#

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estar desempe(ando los cargos en propiedad al ,C de abril de ,::F/ ?inguno de tales condicionamientos se encontraban en las normas superiores !igentes "ues el Cecreto 1?< !e 1>>< se li it2 a !is"oner 'ue a los Jagistra!os !e la Altas Cortes se les !eb.an reconocer las "ensiones tenien!o en cuanta los is os (actores salariales % cuant.a !e los &ena!ores !e la Re"+blica % Re"resentantes a la C ara en los tr inos estableci!os en las nor as legales 4igentes# 4ale !ecir# las conteni!as en los art.culos D % D !el Cecreto 1;)> !e 1>>;. La nor a cuestiona!a e6ige 'ue "ara 'ue tales Jagistra!os acce!an a la "ensi2n tenien!o en cuenta los is os (actores % cuant.as !e los Congresistas# !eb.an !ese "e,ar los cargos en "ro"ie!a! a 1N !e abril !e 1>>< % cu "lir las con!iciones "re4istas en el art.culo ;D !e la Le% 1?? !e 1>>;# al incluir re'uisitos nue4os no "re4istos en la Le% "ara acce!er al bene(icio es"ecial acerca !e la (or a !e li'ui!ar las "ensiones !e $ubilaci2n# incurre en contradiccin con el ordenamiento superior# pues ninguna norma lo dispone dic&o rgimen por comprender aspectos de seguridad social# su regulacin es de competencia del legislador# dado que el art+culo F9 de la 'arta -ol+tica dispone que la seguridad social es un ser!icio p*blico de car%cter obligatorio que se presta con obser!ancia de los principios en ella se(alados# en los trminos que estable.ca lo Le / -a la $uris"ru!encia !el Conse$o !e Esta!o 3a (i$a!o# los alcances !e la e6"resi2n ... ser la estableci!a en el rgi en anterior al cual se encuentren a(ilia!os...5 a 'ue se re(iere el art.culo ;D !e la Le% 1?? !e 1>>; "ara !i(erenciar a'uel re'uisito !el 'ue le intro!uce el !ecreto acusa!o ...!ese "e,aba sus cargos en "ro"ie!a! el 1N !e abril !e 1>><5. En e(ecto# en sentencia !e agosto ;1 !e 9???# e6"e!iente No. 1D.717# la &ecci2n &egun!a !e la cor"oraci2n al resol4er la acci2n "+blica !e nuli!a! !irigi!a contra el Cecreto Regla entario =1; !e 1>><# en uno !e sus a"artes e6"resoS El rgi en anterior al cual se encuentren a(ilia!os5 e6igi!o en el art.culo ;D !e la Le% 1?? !e 1>>; no "ue!e ser enten!i!o co o sin2ni o !e 4.nculo laboral 4igente# %a 'ue es "osible 'ue antes !e la e6"e!ici2n !e la Le% 1?? !e 1>>;# se tengan 'uince 81): o s a,os !e ser4icios coti7a!os % "or circunstancias# a la entra!a en 4igencia !el rgi en# el interesa!o no tenga "or

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4.nculo laboral. Esta 3i"2tesis no "o!r.a enten!erse co o un i "e!i ento "ara acce!er al bene(icio 'ue establece la Le%# El 6rgimen anterior al cual se encuentren afiliados; &ace referencia a ser!icios prestados o coti.ados antes de la entrada en !igencia del rgimen establecido en la Le ,44 de ,::3# no al !+nculo laboral !igente en se momento;/ Las ra7ones 'ue antece!en "er iten concluir 'ue la !is"osici2n acusa!a# e6"e!i!a en el a,o 1>>> se ocu"e !e una ateria "ro"ia !el legisla!or# establecien!o nue4os re'uisitos no consagra!os en las nor as su"eriores "ara la asi ilaci2n !e los (actores salariales % cuant.as 'ue se !eben tener en cuenta "ara el clculo !e las "ensiones !e los &ena!ores % re"resentantes a las 'ue les corres"on!a !e4engar a los Jagistra!os !e las Altas Cortes. En consecuencia# se !eclarar la nuli!a! !el inciso 1N !el art.culo 9) !el Cecreto ?<; !e 1>>> en el seg ento 'ue !ice ... 'ue al 1N !e abril !e 1>>< !ese "e,aban sus cargos en "ro"ie!a! % cu "l.an las con!iciones "re4istas "or el inciso 9N !el art.culo ;D !e la Le% 1?? !e 1>>;5 6ne*rillas y su<rayas a*re*adas7
3.9.4.3.%sta misma posici$n fue aco*ida en sede de tutela5 especialmente

cuando esta #orporaci$n orden$ el reconocimiento de las pensiones de +a*istrados de las (ltas #ortes <a)o el r;*imen especial5 aun cuando tomaron posesi$n de los car*os en una fec=a posterior al 1K de a<ril de 1994 (s5 en la Dentencia 1-483 de 2889 1955 la #orporaci$n consider$ 'ue se presenta<a una :a de =ec=o por parte de #a)anal al exi*ir a un ex +a*istrado =a<er estado :inculado como tal al momento de entrar en :i*encia la Ley 188 Do<re el particular di)o expresamente: En el caso concreto# al o ento !e entrar en 4igencia el !ecreto 19>; !e 1>>< 89< !e $unio !e 1>><:# el "eticionario contaba con <9 a,os !e e!a! % 1> a,os# < eses % 11 !.as labora!os# tal % co o el is o Ca$anal a! ite en el te6to !e su resoluci2n n+ . ;7<1> !el D !e agosto !e 9??=. La 4.a !e 3ec3o se con(igura "or'ue Ca$anal consi!era 'ue el "eticionario !eb.a contar con 9? a,os !e ser4icios continuos a 9? !e $unio !e 1>><# cuan!o lo cierto 'ue el art.culo 9U !el !ecreto 19>; !e 1>>< "rescribe 'ue "ara ser bene(iciario !el rgi en "ensional es"ecial !e los congresistas se "recisa 'ue a 1U !e abril !e 1>>< la "ersona contase con <? a,os !e e!a! si son 3o bres# o treinta % cinco 8;): o s a,os !e e!a! si son u$eres# % Baber coti7a!o o "resta!o ser4icios !urante 'uince 81): a,os o s.5 Auna!o a lo anterior# es "reciso tener en cuenta 'ue el enciona!o !ecreto
19G Aer Dentencia 1-483 de 2889 + , 2um<erto (ntonio Dierra ,orto

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o"era un reen4.o 3acia el !ecreto 1;)> !e 1>>;# en lo 'ue ata,e a la (or a !e li'ui!ar la "ensi2n. En este or!en !e i!eas# es e4i!ente 'ue Ca$anal incurri2 en una 4.a !e 3ec3o a! inistrati4a# "or cuanto ina"lic2 las nor as legales "ertinentes al o ento !e reconocer % li'ui!ar una "ensi2n !e 4e$e7.5 %sta posici$n fue reiterada en las sentencias 1-B31 de 2882 196 y 1-771 de 28181975 entre otras
3.9.4.4.0o o<stante5 en la reciente Dentencia 1-3G3 de 28121985 la Dala D;ptima

de Re:isi$n =ace un cam<io en esta posici$n al considerar 'ue la misma se traduce en una desnaturali.aci&n del rH,i$en de transici&nJ
4. 4.1.

E2A EN DE CONST/T4C/ONAL/DAD

O5?ETO DE ESTA SENTENC/A

4.1.1. Alcance del control constitucional ro,ado de las leBes

La #onstituci$n confiri$ a la #orte #onstitucional muy amplios poderes en orden a preser:ar la supremaca y la inte*ridad del ordenamiento superior Din em<ar*o5 como elemento de *aranta del sistema y de preser:aci$n del principio de separaci$n de poderes5 cuando la #orporaci$n conoce de una demanda ordinaria de inconstitucionalidad5 no puede e)ercer un control oficioso so<re la constitucionalidad de todo el precepto u otras disposiciones5 sino 'ue su an"lisis de<e circunscri<irse a la norma acusada y a los car*os propuestos por el demandante %n este caso5 los demandantes solicitan a la #orte declarar 'ue el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 es contrario al derec=o a la i*ualdad y al (cto Le*islati:o 81 de 288G La disposici$n acusada5 pre:ista inicialmente para los #on*resistas5 es aplica<le i*ualmente a otros ser:idores pC<licos en :irtud de distintas normasE entre ellos se encuentran los +a*istrados de (ltas #ortes -artculo 28 del Decreto 184 de 1994- y ciertos funcionarios de la Rama -udicial5 el +inisterio ,C<lico y $r*anos de control5 como el ,rocurador !eneral de la 0aci$n Fartculo 2G del Decreto BG de 1998-5 el >iscal !eneral de la 0aci$n5 el Re*istrador 0acional del %stado #i:il5 el #ontralor !eneral de la RepC<lica5 el Defensor del ,ue<lo5 y los Dele*ados ante la #orte Duprema de -usticia y el #onse)o de %stado Fartculo 2G del Decreto B82 del 18 de a<ril de 2882%n este orden de ideas5 el an"lisis de constitucionalidad 'ue se lle:ar" a ca<o en esta pro:idencia se circunscri<e al r;*imen pensional especial
19B + , +arco !erardo +onroy #a<ra 197 + , -or*e /*nacio ,retelt #=al)u< 198 + , -or*e /*nacio ,retelt #=al)u<

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pre:isto en el precepto censurado5 el cual es aplica<le a los #on*resistas y los dem"s ser:idores ya se&alados ,or tanto5 en este >allo no se a1ordar% la constitucionalidad de otros re,A$enes 'ensionales es'eciales o eDce'tuadosG creados B re,ulados en otras nor$asG como por e)emplo5 los re*menes del +a*isterio5 de la Rama %)ecuti:a5 de la Rama -udicial y +inisterio ,C<lico5 de la Defensora del ,ue<lo5 del Departamento (dministrati:o de De*uridad5 de las profesiones de alto ries*o5 de los a:iadores ci:iles5 de los tra<a)adores oficiales5 del 4anco de la RepC<lica5 de los ser:idores de las uni:ersidades pC<licas5 de %copetrol5 del /nstituto 0acional ,enitenciario5 o los dispuestos por con:enciones colecti:as5 entre otros199 %n consecuencia5 lo 'ue esta #orporaci$n se&ale en esta decisi$n no podr" ser trasladado en forma autom"tica a otros re*menes especiales o exceptuados La anterior aclaraci$n se soporta en :arias ra9ones: %n primer lu*ar y como indic$ la Dala5 la acci$n pC<lica tiene un car"cter ro*ado5 por tanto5 sera contrario a la confi*uraci$n constitucional de la acci$n 'ue este 1ri<unal extendiera su an"lisis a otros re*menes dispuestos por disposiciones distintas al artculo 17 de la Ley 4 de 1992 %n se*undo lu*ar5 cada r;*imen especial cuenta con una filosofa5 naturale9a y caractersticas especficas5 sin 'ue sea posi<le extender de forma *eneral lo a'u anali9ado en relaci$n con el r;*imen especial de #on*resistas %n efecto5 todos los re*menes especiales5 precisamente al ser especiales5 son distintos entre s y por tanto5 ameritan cada uno un an"lisis di:erso ,or estas mismas ra9ones5 no es procedente la inte*raci$n normati:a con disposiciones le*ales 'ue esta<lecen o re*ulan otros re*menes especiales5 ni con el artculo 3B de la Ley 188 de 1993 'ue consa*ra el r;*imen de transici$n #a<e se&alar frente a este Cltimo5 'ue la demanda de inconstitucionalidad propuesta por los ciudadanos no tiene por o<)eto atacar la existencia misma del r;*imen de transici$n5 sino del r;*imen especial dispuesto por el artculo 17 de la Ley 4 de 1992
4.1.2. Los car,os >or$ulados 'or los de$andantes

,ara los demandantes5 el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 desconoce los artculos 13 y 48 de la #onstituci$n ,oltica
4121 41211

Respecto a la :iolaci$n del artAculo 135 formulan cuatro ar*umentos: (r*umentan 'ue la norma5 en a<ierta contradicci$n con la filosofa de las acciones afirmati:as5 fa:orece a personas con altos in*resos5 es decir5 a un *rupo 'ue es pri:ile*iado5 a pesar de 'ue el #onstituyente =a

199 %stos se encuentran5 entre otras disposiciones5 en la Ley 32 de 19B15 el Decreto B9 de 19735 los decretos 1282 y 1382 de 19945 la Ley 33 de 198G5 el Decreto 184G de 197G5 el Decreto Ley 2BB1 de 19B85 la Ley B de 194G5 la Ley 22 de 19425 el Decreto 982 de 19B95 el Decreto G4B de 1971 y el Decreto 1BB8 de 1978

151

ordenado 'ue las acciones estatales de promoci$n de<en diri*irse a la po<laci$n menos fa:orecida
41212

Dostienen 'ue al ordenar el esta<lecimiento de un r;*imen especial de pensiones para #on*resistas y +a*istrados5 se trans*rede el mandato constitucional de dar un tratamiento i*ualitario a todas las personas +anifiestan 'ue la disposici$n pre:; tam<i;n un tratamiento diferenciado in)ustificado5 ya 'ue esta<lece una excepci$n a la re*la se*Cn la cual para pensionarse es imperati:o el supuesto de =a<er tra<a)ado5 aCn m"s5 de =a<er contri<uido al Distema !eneral de De*uridad Docial5 'ue est" compuesto por los aportes pro:enientes del tra<a)o desarrollado por todos %n este orden de ideas5 exponen5 el r;*imen actual pre:isto para los #on*resistas y +a*istrados :ulnera el principio de i*ualdad5 pues5 sin importar el :alor de los aportes reali9ados por 'uien pretenda pensionarse en este r;*imen5 se le *aranti9a una mesada 'ue se cuenta entre las m"s altas del sistema %n otras pala<ras5 aducen5 H"or el s2lo 3ec3o !e "ensionarse en este es"ecial rgi en el "resu"uesto general !e to!os los colo bianos le garanti7a al bene(iciario# sin consi!eraci2n alguna a Xlos (actores sobre los cuales ca!a "ersona 3ubiere e(ectua!o las coti7acionesY# una "ensi2n illonaria# trata iento 'ue no se le !a a ninguna otra "ersonaI De&alan adem"s 'ue las pensiones o<tenidas en :irtud del r;*imen especial de #on*resistas y +a*istrados cuentan con un pri:ile*io in)ustificado 'ue consiste en el aumento anual de conformidad con el salario mnimo5 mientras las dem"s pensiones se a)ustan en relaci$n con el ndice de precios al consumidor5 6/,#7 %n cuanto a la tras*resi$n del artAculo M8G los demandantes exponen los si*uientes car*os: (ducen 'ue esta disposici$n constitucional fue adicionada por el (cto Le*islati:o 0o 81 de 288G 'ue consa*ra 'ue HT no 3abr reg. enes es"eciales ni e6ce"tua!os# sin "er$uicio !el a"licable a la 1uer7a /+blica# al /resi!ente !e la Re"+blica % a lo estableci!o en los "argra(os !el "resente art.culoI5 y por tanto5 actualmente no existe nin*una ra9$n constitucional 'ue )ustifi'ue un tratamiento desi*ual entre la *eneralidad de los ciudadanos y los #on*resistas5 +a*istrados y dem"s ser:idores a 'uienes resulta aplica<le el precepto demandado5 concedi;ndoles a estos Cltimos 'ue sus pensiones sean li'uidadas con <ase en lo de:en*ado en el Cltimo a&o de ser:icios ( la lu9 de lo expuesto5 ale*an 'ue el inciso decimose*undo del artculo 48 de la #arta5 adicionado por el (cto Le*islati:o 0o 81 de 288G5 se&ala: H/ara la li'ui!aci2n !e las "ensiones s2lo se ten!rn en cuenta los (actores sobre los cuales ca!a "ersona 3ubiere e(ectua!o las coti7aciones5. %n consecuencia5 afirman5 el artculo 17 contradice el

41213

41214

4122

41221

41222

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contenido del artculo 48 cuando fi)a la mesada sin consideraci$n al*una a los factores con 'ue cada <eneficiario del r;*imen especial =u<iese coti9ado
41223

#onsideran 'ue la aplicaci$n del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 'ue<ranta el principio de sosteni<ilidad financiera 'ue el %stado de<e *aranti9ar en el sistema pensional5 contenido en el mencionado artculo 485 por cuanto5 si no se retira del ordenamiento )urdico la norma acusada5 el %stado enfrentar" una escase9 de los recursos pC<licos y5 por tanto5 no ase*urar" el disfrute del derec=o a la se*uridad social de todos los colom<ianos #oncluyen los actores 'ue las re*las especiales pensionales pre:istas en la norma demandada no cumplen con nin*uno de los preceptos contenidos en el (cto Le*islati:o 81 de 288G5 pues s$lo se fundamentan en una concesi$n a los #on*resistas y +a*istrados5 en atenci$n a consideraciones 'ue escapan del sistema autori9ado por la #onstituci$n en materia pensional Dumado a lo anterior5 la )ustificaci$n de dic=o r;*imen 'ue descansa<a en la importancia de la funci$n 'ue cumplan los <eneficiarios de ;ste5 con la modificaci$n introducida por el #onstituyente en el a&o 288G5 ya no puede tenerse como :"lida Posi1ilidad de e*ercer control constitucional de un 'rece'to le,al se,;n el derecFo :i:iente #on el fin de adelantar el an"lisis de constitucionalidad5 esta Dala considera necesario no s$lo examinar el texto del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 sino tam<i;n sus contenidos normati:os teniendo en cuenta la manera como la disposici$n est" siendo aplicada5 ya sea por las autoridades administrati:as o por los )ueces

41224

413

4131

2a sostenido esta #orporaci$n 'ue reconocerle :alor )urdico al derec=o :i:iente dentro del )uicio de inconstitucionalidad de las leyes5 esto es5 a la la<or interpretati:a 'ue de las disposiciones reali9an los )ueces5 las autoridades administrati:as y la doctrina5 y 'ue determina su mar*en de aplicaci$n en el contexto social5 constituye una *aranta de imparcialidad5 efecti:idad y se*uridad del examen 'ue reali9a la #orte5 ya 'ue permite esta<lecer con claridad cu"l es el :erdadero alcance de la norma examinada5 tomando conciencia clara de la re*la de derec=o 'ue :a a ser confrontada con la #onstituci$n ,oltica %llo5 <a)o la consideraci$n de 'ue Hel control !e constitucionali!a! est lla a!o a cu "lirse sobre el te6to !e la nor a !e an!a!a 'ue se encuentra "ro!ucien!o e(ectos $ur.!icos % 'ue es o"onible a los !estinatarios !e la le%# % en ning+n caso sobre a'uellos conteni!os 'ue carecen !e e(icacia % 'ue son !el to!o intrascen!entes en el un!o !el !erec3o. /or otra "arte# la !octrina !el !erec3o 4i4iente e4ita 'ue la Corte Constitucional se "ronuncie sobre conteni!os nor ati4os

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e4entuales e 3i"otticos# al concentrar su atenci2n en el senti!o real !e los "rece"tos controla!os# lo cual e4ita el riesgo !e !eclarar ine6e'uibles !is"osiciones cu%o signi(ica!o 4i4iente es co "atible con la Carta# lo cual re"resentar.a un e$ercicio ina!ecua!o !e sus (unciones5200. %n torno a este punto5 :iene sosteniendo la #orporaci$n 'ue aun cuando el control constitucional de las leyes no se *enera a partir de una concepci$n casustica o de la simple aplicaci$n a situaciones particulares y concretas5 es incuestiona<le 'ue5 para efectos de fi)ar la concordancia de los contenidos normati:os acusados con la totalidad del ordenamiento Duperior5 resulta rele:ante el contexto real dentro del cual :iene siendo aplicada e interpretada201 2a dic=o la #orte en forma expresa: El cu "li iento e(ecti4o !e la isi2n institucional 'ue le 3a si!o con(ia!a a la Corte Constitucional co o guar!in !e la integri!a! % su"re ac.a !e la Constituci2n# re'uiere 'ue sta se "ronuncie sobre el senti!o real !e las nor as controla!as# no sobre su signi(ica!o 3i"ottico. Ce lo contrario# "o!r.a !eclarar e6e'uible una nor a cu%os alcances % e(ectos son inco "atibles con la Constituci2n# lo cual 3ar.a inocuo el control. En el is o senti!o# al su"oner un !eter ina!o senti!o 3i"ottico !e la nor a en cuesti2n# "o!r.a !eclarar ine6e'uibles !is"osiciones cu%o signi(ica!o 4i4iente es co "atible con la Carta# lo cual re"resentar.a un e$ercicio ina!ecua!o !e sus (unciones5.202 #a<e de i*ual manera aclarar 'ue para 'ue la )urisprudencia y la doctrina ad'uieran el car"cter de derec=o :i:iente5 es necesario 'ue se cumplan ciertas exi*encias o re'uisitos De acuerdo con lo se&alado en la Dentencia #-GG7 de 28812035 reiterada por la sentencia #-42B de 28822045 puede considerarse 'ue constituye derec=o :i:iente H la inter"retaci2n $uris"ru!encial % !octrinalS 8i: 'ue sea consistente# aun cuan!o no sea i!ntica % uni(or e# % sal4o 'ue resulte abierta ente contra!ictoria# caso en el cual no "ue!e 3ablarse !e una regla nor ati4a general ente acogi!a] 8ii: 'ue est "lena ente consoli!a!a o a(ian7a!a# co o se encion2# una sola o"ini2n !octrinal o una !ecisi2n $u!icial !e los 2rganos !e cierre !e la res"ecti4a $uris!icci2n LCorte &u"re a !e Vusticia % Conse$o !e Esta!oL# no alcan7a a con(or ar un criterio !o inante !e inter"retaci2n] % 'ue sea rele4ante
288 ,or lo anterior5 en todos a'uellos casos en 'ue el precepto sometido a estudio ofre9ca dudas acerca de su
:erdadera comprensi$n5 la #orte5 pre:io al an"lisis de constitucionalidad5 de<e entrar a determinar el alcance 'ue ;ste tiene dentro del sistema )urdico imperante %n el mismo sentido se =a pronunciado la )urisprudencia constitucional5 entre otras5 en las Dentencias #-189 de 199G5 #-389 de 199B5 #-488 de 28885 #-12GG de 28815 #-41G y #-42B de 2882 281 Aer Dentencia #-42B de 2882 + , Rodri*o %sco<ar !il 282 #fr /< 283 + , +anuel -os; #epeda %spinosa 284 + , Rodri*o %sco<ar !il

154

o signi(icati4a# en cuanto "er ita se,alar el 4er!a!ero es".ritu !e la nor a o !eter inar sus alcances % e(ectos.5
4.1.4.

El contenido del artAculo acusado a la lu. del derecFo :i:iente %n este caso5 el artculo 17 acusado ordena al !o<ierno 0acional esta<lecer un r;*imen de pensiones5 rea)ustes y sustituciones para los Representantes y Denadores5 <a)o las si*uientes condiciones: 8i9 las pensiones5 rea)ustes y sustituciones se fi)aran en una cuanta no inferior al 7)* !el ingreso ensual "ro e!io 'ue# !urante el +lti o a,o# % "or to!o conce"to# "erciba el Congresista5# 8ii9 las pensiones5 rea)ustes y sustituciones tendran un incremento i*ual al del salario mnimo le*al y 8iii9 las pensiones5 rea)ustes y sustituciones se li'uidaran tenien!o en cuenta el +lti o ingreso ensual "ro e!io 'ue "or to!o conce"to !e4enguen los Re"resentantes % &ena!ores en la (ec3a en 'ue se !ecrete la $ubilaci2n# el rea$uste# o la sustituci2n res"ecti4a5. ( la lu9 del derec=o :i:iente de<e anali9arse no s$lo el texto del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 sino tam<i;n las normas 'ue lo desarrollan y las interpretaciones administrati:as y )udiciales 'ue se =an reali9ado del mismo5 con el fin de determinar si el r;*imen5 tal y como se encuentra actualmente confi*urado5 resultan compati<les con los principios y directrices constitucionales5 especficamente con los artculos 13 y 48 superiores5 este Cltimo adicionado por el (cto Le*islati:o 81 de 288G

4.1.4.1. %l texto de la disposici$n acusada

%n desarrollo del literal e7 del numeral 19 del artculo 1G8 constitucional5 el Le*islador expidi$ la Ley 4 de 1992 'ue5 en su artculo 175 dispuso 'ue el !o<ierno 0acional fi)ara el r;*imen de pensiones5 rea)ustes y sustituciones para los Representantes y Denadores5 atendiendo a los si*uientes lineamientos:
(i)

Las pensiones5 rea)ustes y sustituciones se fi)aran en una cuanta no inferior al 7)* !el ingreso ensual "ro e!io 'ue# !urante el +lti o a,o# % "or to!o conce"to# "erciba el Congresista5. Las pensiones5 rea)ustes y sustituciones tendran un incremento i*ual al del salario mnimo le*al Las pensiones5 rea)ustes y sustituciones se li'uidaran tenien!o en cuenta el +lti o ingreso ensual "ro e!io 'ue "or to!o conce"to !e4enguen los Re"resentantes % &ena!ores en la (ec3a en 'ue se !ecrete la $ubilaci2n# el rea$uste# o la sustituci2n res"ecti4a5.

(ii)

(iii)

4.1.4.2. Desarrollo re*lamentario

155

%n e)ercicio de las facultades ya referidas y conforme a los lineamientos se&alados en la norma antes trascrita5 el !o<ierno 0acional expidi$ los Decretos 13G9 de 19935 1293 de 1994 y 81B de 2882 De*Cn estos preceptos5 el r;*imen al 'ue da lu*ar el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 otor,a las si,uientes condiciones es'eciales: 6i7 Tasa de ree$'la.o e in,reso 1ase de li)uidaci&nP De esta<lecen los consa*rados por los artculos G del Decreto 13G9 de 1993 y 11 del Decreto 81B de 28825 estos son5 el 7GJ del in*reso mensual promedio del Cltimo a&o 'ue por todo concepto de:en*uen los #on*resistas en e)ercicio5 a la fec=a en 'ue se decrete la prestaci$n28G se&alada por el artculo 1K de la Ley 33 de 198G5 es decir5 GG a&os 1am<i;n de<e tenerse en cuenta lo pre:isto por el artculo 3 del Decreto 1293 de 19945 el cual dispone 'ue para los #on*resistas ele*idos para la le*islatura 'ue termina<a el 19 de )ulio de 19945 'ue tu:ieran 28 a&os de ser:icio pC<lico o pri:ado5 la edad de )u<ilaci$n es de G8 a&os5 de conformidad con el artculo 2 del Decreto 1723 de 19B4
(iii) Tie$'o de ser:iciosP de conformidad con lo esta<lecido en el artculo 7

(ii) EdadP %l artculo 7 del Decreto 13G9 de 1993 mantiene la edad

del Decreto 13G9 de 19935 se re'uiere 'ue el #on*resista cumpla o =aya cumplido 28 a&os de ser:icios5 continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derec=o pC<lico incluido el #on*reso de la RepC<lica5 o 'ue los =aya coti9ado en el sector pri:ado ante el /nstituto #olom<iano de De*uros Dociales5 siempre 'ue acredite una :inculaci$n al #on*reso de la RepC<lica con anterioridad a la entrada en :i*encia de la Ley 188 4 1 4 3 Desarrollo )urisprudencial ,or otro lado5 los elementos de este r;*imen especial5 especficamente5 sus <eneficiarios5 el in*reso <ase y los factores de li'uidaci$n5 as como el tope en el :alor5 =an sido interpretados por las autoridades )udiciales ( continuaci$n se =ar" referencia a las interpretaciones introducidas por :a )udicial: 4 1 4 3 1 Beneficiarios La Dentencia #-G9B de 1997 se&al$ de forma cate*$rica 'ue para ser <eneficiario de un r;*imen especial en ra9$n del r;*imen de transici$n5
28G 67rt+culo @CA Ingreso B%sico para la liquidacin pensional/ /ara la li'ui!aci2n !e las "ensiones# as. co o "ara sus rea$ustes % sustituciones# se ten!r en cuenta el ingreso ensual "ro e!io !el +lti o a,o 'ue "or to!o conce"to !e4enguen los Congresistas en e$ercicio# a la (ec3a en 'ue se !ecrete la "restaci2n# !entro !el cual sern es"ecial ente inclui!os el suel!o bsico# los gastos !e re"resentaci2n# la "ri a !e locali7aci2n % 4i4ien!a# "ri a !e trans"orte# "ri a !e salu!# "ri a !e na4i!a!# % to!a otra asignaci2n !e la 'ue go7aren.5

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resulta<a a<solutamente necesario estar afiliado a ;ste al momento de entrar en :i*encia la Ley 188 de 19935 es decir5 al 1K de a<ril de 1994 %n dic=a pro:idencia5 la #orporaci$n estudi$ la constitucionalidad del inciso 2 del artculo 3B de la Ley 188 de 19935 especficamente la expresi$n Hal cual se encuentren a(ilia!osI La norma demandada se&ala<a 'ue los <eneficiarios del r;*imen de transici$n tendran derec=o a 'ue se les aplicara Hel rgi en anterior al cual se encuentren afiliados;. %n el pro<lema )urdico se estudi$ si dic=a expresi$n5 contenida en el inciso se*undo del artculo 3B de la Ley 188 de 19935 era :iolatoria del principio de fa:ora<ilidad y si esta<leca una discriminaci$n entre 'uienes al momento de entrar en :i*encia el nue:o Distema de De*uridad Docial /nte*ral 6Ley 188 de 199375 a pesar de cumplir los re'uisitos esta<lecidos5 no se encontraran en nin*Cn r;*imen o lo esta<an en uno menos <eneficioso La Sala Plena de la Corte Constitucional5 tal y como se desarroll$ en la parte moti:a de esta pro:idencia5 indic$ :arias ra9ones por las cuales la expresi$n era exe'ui<le %n primer lu*ar5 adu)o 'ue un r;*imen de transici$n <usca prote*er la expectati:a cierta de a'u;l 'ue se :e per)udicado por el cam<io normati:o ,or esta ra9$n5 resulta a<solutamente necesario 'ue efecti:amente el <eneficiado estu:iera en ;l al momento de entrar a re*ir la Ley 1885 de lo contrario5 no exista nin*una expectati:a 'ue prote*er %n este mismo orden de ideas5 el pleno de la #orporaci$n defendi$ 'ue el principio de fa:ora<ilidad tiene aplicaci$n s$lo cuando se tiene expectati:a frente a un derec=o y5 por tanto5 no podra predicarse 'ue la normati:a pueda prote*er situaciones inciertas 0o o<stante5 posteriormente5 el #onse)o de %stado5 al estudiar una acci$n de nulidad contra el artculo 2G del Decreto 843 de 1999 'ue extiende los <eneficios pensionales a fa:or de los +a*istrados de las (ltas #ortes5 adopt$ la tesis contraria y se&al$ 'ue para ser <eneficiario de un r;*imen especial5 no resulta necesario estar inscrito en ;l al 1 de a<ril de 19945 incluso procede si se inscri<e en forma posterior La decisi$n fue adoptada por la Dala ,lena en Dentencia del 18 de no:iem<re de 2882 con ponencia del con)ue9 ponente ,edro #=arria (n*ulo %sta misma posici$n fue aco*ida en sede de tutela5 especialmente cuando esta #orporaci$n orden$ el reconocimiento de las pensiones de +a*istrados de las (ltas #ortes <a)o el r;*imen especial aun cuando tomaron posesi$n de car*os en una fec=a posterior al 1K de a<ril de

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19945 como ocurri$ en las sentencias 1-483 de 28892065 1-B31 de 2882207 y 1-771 de 28182085 entre otras %s conlusi$n5 8i9 la Ley 188 de 1993 exi*a 'ue para 'ue una persona fuera <eneficiaria de un r;*imen especial se re'uera5 para efectos de la transici$n5 'ue estu:iera afiliado al mismo al 1 de a<ril de 19945 8ii9 esta condici$n fue declarada exe'ui<le por la #orporaci$n en la Dentencia #G9B de 19975 8iii9 el !o<ierno 0acional5 mediante el Decreto 843 de 19995 reiter$ tal condici$n para 'ue los +a*istrados de las (ltas #ortes fuesen <eneficiarios del r;*imen contenido en la Ley 4 de 19925 8i:9 no o<stante5 el #onse)o de %stado en sentencia del 18 de no:iem<re de 2882 declar$ nula esta condici$n5 y 8:9 la posici$n del #onse)o de %stado =a :enido siendo reiterada por al*unas Dalas de Re:isi$n de la #orte #onstitucional 4 1 4 3 2 Ingreso base de liquidacin %l artculo 17 de la Ley 4 de 1992 dispone 'ue las pensiones5 rea)ustes y sustituciones de los <eneficiarios del r;*imen especial de #on*resistas y +a*istrados5 y dem"s funcionarios a los 'ue le es aplica<le5 de<en esta<lecerse en una cuanta no inferior al 7)* !el ingreso ensual "ro e!io 'ue# !urante el +lti o a,o# % "or to!o conce"to# "erciba el Congresista5. %s decir5 el /4L pre:isto por el precepto acusado es el ingreso ensual "ro e!io 'ue# !urante el +lti o a,o# % "or to!o conce"to55 perci<a el <eneficiario (l*unas Dalas de Re:isi$n de la #orte #onstitucional 209 y el #onse)o de %stado210 =an :enido defendiendo la tesis de la inte*ralidad en la aplicaci$n de los re*menes de transici$n frente a la determinaci$n del /4L Do<re el particular5 =an considerado 'ue en el momento de la determinaci$n del /4L de<e aplicarse las normas especiales de cada r;*imen especial5 y s$lo en forma supleti:a se aplica el inciso 3 del artculo 3B de la Ley 188 de 19935 esto es5 el promedio de lo de:en*ado en los die9 Cltimos a&os de ser:icio Lo anterior se fundamenta en las si*uientes ra9ones: De =a se&alado 'ue el r;*imen de transici$n5 como excepci$n a las re*las *enerales del sistema de pensiones5 tiene como fundamento5 de un lado5 la protecci$n de las expectati:as y la confian9a le*tima a partir
28B + , 2um<erto (ntonio Dierra ,orto 287 + , +arco !erardo +onroy #a<ra 288 + , -or*e /*nacio ,retelt #=al)u< 289Aer sentencias 1-B31 de 28825 + , +arco !erardo +onroy #a<raE 1-1888 de 28825 + , -aime #$rdo<a 1ri:i&oE 1F1B9 de 28835 + , -aime (rau)o RenteraE 1-BG1 de 28845 + , +arco !erardo +onroy #a<raE 138B de 288G5 + , Rodri*o %sco<ar !ilE 1-1G8 de 288B5 + , 2um<erto (ntonio Dierra ,ortoE 1-2G1 de 28875 + , -aime #$rdo<a 1ri:i&oE 1-188 de 28885 + , #lara /n;s Aar*as 2ern"nde95 entre otras 218 Aer5 entre otras5 #onse)o de %stado5 Decci$n De*unda5 sentencias del 21 de no:iem<re de 28825 # , 1arsicio #"ceres 1oro5 y del 38 de no:iem<re de 28835 # , (le)andro .rd$&e9 +aldonadoE del 21 de octu<re de 28895 # , !usta:o !$me9 (ran*uren5 18 de fe<rero de 2818

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del principio de <uena fe5 y de otro5 la *aranta de los derec=os ad'uiridos en el tr"nsito de una le*islaci$n a otra 1am<i;n se =a sostenido 'ue el principio de fa:ora<ilidad en materia la<oral reconocido en el artculo G3 de la #arta5 impone el de<er al )ue9 constitucional de ele*ir la interpretaci$n de un precepto Fde orden le*al o constitucional- m"s fa:ora<le para los intereses del tra<a)ador5 en este caso5 pensionado %n este orden5 la interpretaci$n m"s fa:ora<le del artculo 3B de la Ley 188 es a'uella se*Cn la cual se de<en aplicar todas las re*las de los re*menes especiales a los <eneficiarios del r;*imen de transici$n ,or otra parte5 la #orporaci$n =a sostenido 'ue las disposiciones 'ue re*ulan los re*menes pensionales5 especficamente las re*las so<re edad5 tiempo5 tasa de reempla9o5 /4L5 topes y factores salariales5 forman una unidad inescindi<le y5 por tanto5 de<en aplicarse en su totalidad a los <eneficiarios del r;*imen %n este orden de ideas5 se =a precisado 'ue la (dministraci$n s$lo puede aplicar las re*las *enerales de Ley 1885 especialmente en materia de /4L5 topes y factores salariales5 cuando expresamente el r;*imen pensional anterior no =aya esta<lecido al*uno de ellos >inalmente5 se =a indicado 'ue el t;rmino onto al 'ue se refiere al inciso se*undo del artculo 3B comprende tanto la tasa de reempla9o F porcenta)e- como el /4L5 pues la primera indefecti<lemente de<e ser aplicada )unto con el se*undo para poder esta<lecer el monto de una pensi$n %n resumen5 de<ido a la anterior doctrina5 aCn =oy se si*ue aplicando el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 en lo relati:o a /4L5 es decir5 el /4L 'ue se tiene en cuenta a los <eneficiarios es el promedio de lo de:en*ado en el Cltimo a&o de ser:icios
4.1.4.3.3. Iactores de liquidacin

%l artculo 17 de la Ley 4 de 1992 en relaci$n con los factores de li'uidaci$n5 dispone: /AR0GRA1O. La li'ui!aci2n !e las "ensiones# rea$ustes % sustituciones se 3ar tenien!o en cuenta el +lti o ingreso ensual "ro e!io 'ue "or to!o conce"to !e4enguen los Re"resentantes % &ena!ores en la (ec3a en 'ue se !ecrete la $ubilaci2n# el rea$uste# o la sustituci2n res"ecti4a. %s decir5 la norma demandada permite 'ue la li'uidaci$n de la pensi$n de los #on*resistas5 aplica<le a los +a*istrados y a otros altos funcionarios5 se =a*a so<re la <ase de los in*resos 'ue por todo concepto reci<an los <eneficiarios

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%s preciso aclarar 'ue la Dentencia #-B88 de 1999 condicion$ la norma y di)o 'ue no puede tenerse en consideraci$n cual'uier ru<ro reci<ido por el pensionado sino s$lo a'uellos 'ue tienen un car"cter remunerati:o de las acti:idades la<orales 'ue se desarrollan 1am<i;n condicion$ la exe'ui<ilidad del artculo 17 a 'ue el in*reso de referencia de<a ser el efecti:amente reci<ido por el peticionario de la pensi$n De i*ual manera5 indic$ 'ue no es posi<le tomar tan s$lo unos cuantos meses para proceder a su li'uidaci$n5 sino 'ue de<e 8i9 tenerse en consideraci$n lo de:en*ado por cada #on*resista y 8ii9 tiene derec=o 'uien =a la<orado en el #on*reso al menos un a&o %n los t;rminos de la Dentencia #-B88 de 1999: La nor a !e an!a!a se ocu"a !e tres as"ectos 'ue un anlisis a "artir !e estas consi!eraciones. erecen

El "ri ero !e ellos es el !e la base "ara calcular la "ensi2n# el rea$uste o la sustituci2n "ensional. La Constituci2n en su art.culo 1=7 e "lea el tr ino ^asignaci2n^# lo cual "er ite to ar co o base ele entos a!icionales al salario. &in e bargo# stos !eben tener carcter re unerati4o !e las acti4i!a!es 'ue reali7an los congresistas en el e$ercicio !e su (unci2n !e re"resentaci2n "ol.tica. Esta co "ren!e !i4ersas acciones !e inter e!iaci2n "ol.tica# !e !eliberaci2n % !e "artici"aci2n en la articulaci2n !e intereses sociales# 'ue i "lican# "or e$e "lo# contacto "ersonal con ciu!a!anos. A!e s# el !erec3o a la seguri!a! social# al ser in!i4i!ual# re'uiere 'ue la a"reciaci2n !e la "ensi2n# el rea$uste o la sustituci2n "ensional sea e(ectua!a !e anera igual ente in!i4i!ual# aten!ien!o al ingreso !e ca!a Congresista a lo largo !el "er.o!o !eter ina!o "or el legisla!or. El res"eto a los "rinci"ios !e e(iciencia# uni4ersali!a! % soli!ari!a! rea(ir an lo anterior# en la e!i!a en 'ue ello "er ite (i$ar reglas % criterios ten!ientes a asegurar la 4iabili!a! !el siste a "ensional# con!ici2n in!is"ensable !el goce e(ecti4o !e este !erec3o "or las actuales % (uturas generaciones 8art. 9 C./.:. El segun!o as"ecto tiene 'ue 4er "recisa ente con el "er.o!o !e re(erencia "ara calcular el ingreso ensual "ro e!io !e ca!a Congresista. El legisla!or en las nor as !e an!a!as esti a 'ue ste !ebe corres"on!er al ^+lti o a,o^. Ce tal (or a 'ue el "er.o!o "ara calcular el onto !e la "ensi2n no "ue!e ser uno !i(erente ientras el legisla!or no o!i(i'ue esta nor a. To ar tan s2lo unos cuantos eses en unos casos# a!e s !e ser contrario a la le%# crear.a una !esigual!a! entre los is os ie bros !el Congreso# carente !e $usti(icaci2n.

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El tercer as"ecto es el !el onto !e la "ensi2n co o "ro"orci2n !e la asignaci2n. El legisla!or go7a en este ca "o !e un a "lio argen !e a"reciaci2n# co o lo 3a sosteni!o la Corte reitera!a ente. Las nor as !e an!a!as establecen el .ni o !el 7)*# 'ue "arece ra7onable 3abi!a cuenta !e los criterios 'ue $usti(icaron la creaci2n !el rgi en "ensional es"ecial "ara los ie bros !e la Ra a Legislati4a. Con base en las e6"uestas consi!eraciones# el "rece"to !e an!a!o !ebe ser !eclara!o e6e'uible# "ero su e6e'uibili!a! se con!icionar en los siguientes as"ectosS 1. Las e6"resiones ^"or to!o conce"to^# usa!as en el te6to !el art.culo 17 % en su "argra(o# no "ue!en enten!erse en el senti!o !e 'ue cual'uier ingreso !el Congresista Laun a'ullos 'ue no tienen "or ob$eto la re uneraci2n !e su acti4i!a!# 'ue "ri or!ial ente es !e re"resentaci2n "ol.tica# co o %a se !i$oL sea consi!era!o !entro !e la base sobre la cual se calcula el onto !e la "ensi2n. La Corte Constitucional esti a 'ue s2lo "ue!en tener tal carcter los (actores 'ue con(or an la ^asignaci2n^ !el Congresista# a la 'ue se re(iere e6"resa ente el art.culo 1=7 !e la Constituci2n. Ella tiene un senti!o re uneratorio !entro !e un rgi en es"ecial# "ro4eniente !e la acti4i!a! !el ie bro !el Congreso en el ca "o !e la re"resentaci2n "ol.tica % !e la !igni!a! "ro"ia !el cargo % las (unciones 'ue le son in3erentes. Tal ^asignaci2n^# 'ue tiene un alcance % un conteni!o uc3o s a "lio 'ue el "ura ente salarial# no co "ren!e si "le ente el ingreso "eri2!ico restringi!o al conce"to !e suel!o bsico# sino 'ue alu!e a un ni4el !e ingreso se,ala!o al Congresista en ra72n !e su "a"el % sus (unciones# cu%as "arti!as en concreto !e"en!en !e la !e(inici2n 'ue 3aga el Gobierno en !esarrollo !e la Le% Jarco. /ero ta "oco "ue!e incluir as"ectos a$enos a la retribuci2n 'ue el Congresista "ercibe# la cual !ebe estructurarse en tr inos !e ra7onabili!a! % "ro"orcionali!a!# !e acuer!o con las es"eciales (unciones 'ue la Carta /ol.tica atribu%e a sena!ores % re"resentantes. &eg+n eso# to!as a'uellas su as 'ue corres"on!en a salario# a "ri as# % a otras erogaciones integrantes !e la ^asignaci2n^# "ue!en constituir L!e"en!e !e las !eter inaciones 'ue a!o"te el E$ecuti4o al !esarrollar las "autas % linea ientos tra7a!os "or el CongresoL base "ara li'ui!ar la esa!a "ensional. En ca bio# estn e6clui!as !e ese con$unto las 'ue# al no go7ar !e

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un senti!o re uneratorio# "agan ser4icios a$enos a la asignaci2n. La Corte se abstiene !e se,alar !e anera es"ec.(ica los co "onentes 'ue "ue!en incor"orarse !entro !e esa base# "ues# !e con(or i!a! con lo "re4isto en el art.culo 1)?# nu eral 1># literal e:# !e la Constituci2n# es el /resi!ente !e la Re"+blica 'uien !ebe e(ectuar tales "recisiones. 9. Tanto en el te6to !el art.culo 17# 'ue establece el .ni o !e la "ensi2n# co o en su "argra(o# relati4o a la li'ui!aci2n !e "ensiones# rea$ustes % sustituciones# se alu!e a la base !el ingreso ensual "ro e!io 'ue !urante el +lti o a,o# % "or to!o conce"to# "erciba el Congresista en la (ec3a en 'ue se !ecrete la $ubilaci2n# el rea$uste# o la sustituci2n res"ecti4a. Aun'ue# a $uicio !e la Cor"oraci2n# esas reglas no se o"onen a los an!atos constitucionales ni ro "en el "rinci"io !e igual!a!# co o lo a(ir a el actor# "ues# en su carcter es"ecial# resultan a!ecua!as a las con!iciones !entro !e las cuales se e$erce la acti4i!a! legislati4a# !ebe "recisarse 'ue una cosa es el +lti o a,o !e ingresos co o "unto !e re(erencia "ara la li'ui!aci2n !e las cuant.as !e "ensiones# rea$ustes % sustituciones Llo 'ue se a4iene a la CartaL % otra u% !istinta enten!er 'ue el conce"to !e ingreso ensual "ro e!io "ue!a re(erirse a la totali!a! !e los rubros 'ue# !e anera general % abstracta# 3an cobi$a!o a to!os los ie bros !el Congreso. En e(ecto# lo ra7onable# !entro !e criterios !e $usticia# es 'ue el in!ica!o "ro e!io se estable7ca en relaci2n !irecta % es"ec.(ica con la situaci2n !el Congresista in!i4i!ual ente consi!era!o# es !ecir# 'ue l re(le$e lo 'ue el as"irante a la "ensi2n 3a recibi!o en su caso# !urante el +lti o a,o. - ello "or cuanto ser.a contrario a los ob$eti4os !e la "ensi2n % ro "er.a un .ni o e'uilibrio# a(ectan!o el "ostula!o !e la igual!a!# el 3ec3o !e 'ue se "u!iese acce!er a la "ensi2n# to an!o el "ro e!io 'ue en general !e4engan los congresistas !urante el enciona!o "er.o!o# si el "ro e!io "ersonal % es"ec.(ico es !istinto# "or e$e "lo cuan!o el tie "o !e e$ercicio !el Congresista cubre a"enas unos "ocos eses. En tal caso# el "ro e!io !e 'uien se "ensiona !ebe co "ren!er tanto lo recibi!o en su carcter !e ie bro !el Congreso "or el tie "o en 'ue 3a%a e$erci!o % lo 'ue 3ab.a !e4enga!o !entro !el a,o con anteriori!a! a ese e$ercicio.5 %n este orden de ideas5 y tal como se se&al$ en la Dentencia #-B88 de 19995 para o<tener el monto de la mesada en el r;*imen especial pre:isto en el precepto demandado5 no puede tenerse en consideraci$n

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cual'uier ru<ro reci<ido por el pensionado sino s$lo a'uellos 'ue tienen un car"cter remunerati:o de las acti:idades la<orales 'ue el peticionario de la pensi$n =aya efecti:amente reci<ido De i*ual manera5 no es posi<le tomar tan s$lo unos cuantos meses para proceder a su li'uidaci$n Din em<ar*o5 fallos del #onse)o de %stado le =an dado un alcance distinto al artculo 17 en lo 'ue respecta a los factores de li'uidaci$n5 tal y como fue se&alado en la Dentencia #-B88 de 1999 %stas decisiones continuaron tomando como referencia todos los ru<ros reci<idos por los <eneficiarios5 sin tener en consideraci$n si tenan car"cter remunerati:o del ser:icio5 o la condici$n particular de cada uno5 esto es5 si fueron reci<idos por cada fa:orecido (s5 contrario a lo se&alado por la #orte #onstitucional en la Dentencia #-B88 de 19992115 el #onse)o de %stado =a optado por sostener 'ue de<e atenderse el contenido literal del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 en el sentido de 'ue todo factor salarial de<e ser tenido en cuenta al momento de li'uidar la pensi$n solicitada ,or e)emplo5 en sentencia del 22 de )unio de 288B 2125 la Decci$n De*unda del #onse)o de %stado indic$ 'ue la interpretaci$n dada por la #orte #onstitucional a dic=o artculo constituye apenas un criterio auxiliar y 'ue los )ueces en sus decisiones est"n sometidos al imperio de la ley 6art 238 # , 75 por tanto5 no !a argen "ara 'ue se le (i$e un enten!i iento !i(erente al "re4isto en la !is"osici2n legalSk que durante el *ltimo a(o por todo concepto de!enguen los congresistas en e"ercicio a la fec&a en que se decrete la prestacin/J &e,alarle un alcance !i(erente e'ui4ale a !esaten!er el tenor literal !e la le% a "rete6to !e !esentra,ar lo 'ue no !e(ini2 e6"resa ente la Corte Constitucional en la cita!a sentencia.5213 4a)o estos par"metros5 el #onse)o de %stado entiende 'ue: 8Z: tanto el art.culo 17 !e la Le% <E !e 1>>9 co o el !ecreto regla entario 1;)> !e 1>>;# al se,alar la anera co o !ebe establecerse el ingreso base !e li'ui!aci2n !e la "ensi2n# el rea$uste o la sustituci2n !e la is a# no !e$an es"acio !entro !el cual 'ue"a el enor aso o !e !u!a# en el senti!o !e 'ue ella no ser in(erior al JK 8@5 del ingreso mensual promedio que durante el *ltimo a(o por todo concepto de!enguen los congresistas en e"ercicio a la fec&a en que se decrete la prestacinJK;/214 4 1 4 3 4 Eope en el monto de las pensiones

211 + , -os; !re*orio 2ern"nde9 !alindo 212 Radicado /nterno 884B-8G5 # , (le)andro .rdo&e9 +aldonado 213 /<d 214 /<d

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%l artculo 17 de la Ley 4 de 1992 no esta<lece un tope expreso en el :alor mensual de las mesadas pensionales de los #on*resistas y +a*istrados5 en otras pala<ras5 *uarda silencio al respecto (nte el :aco del precepto5 al*unos operadores )urdicos =an entendido 'ue las pensiones de los <eneficiarios del r;*imen especial no est"n sometidas a nin*Cn tope5 otros5 por el contrario F como por e)emplo #a)anal5 se*Cn o<ra en las prue<as remitidas- =an considerado su aplicaci$n *eneral5 lo 'ue =a suscitado pro<lemas en su interpretaci$n5 como a continuaci$n se explica: %l esta<lecimiento de topes no fue una fi*ura no:edosa dentro de nuestro sistema pensionalE por el contrario5 ya desde el a&o 197B5 el ordenamiento )urdico los consa*ra<a ,or e)emplo5 la Ley 4 de 197B5 H"or la cual se !ictan nor as sobre ateria "ensional !e los sectores "+blico# o(icial# se io(icial % "ri4a!o % se !ictan otras !is"osicionesI5 fi)$ un tope mnimo y m"ximo para las pensiones de ori*en pC<lico5 ;ste Cltimo de 22 salarios mnimos mensuales La norma consa*r$ adem"s 'ue HLas "ensiones a 'ue se re(iere el Art.culo anterior no "o!rn ser in(eriores al salario .ni o ensual s alto# ni su"eriores a 99 4eces este is o salario I ,osteriormente5 la Ley 71 de 1988 en su artculo 2 modific$ tal disposici$n y consa*r$ 'ue HNinguna "ensi2n "o!r ser in(erior al salario .ni o legal ensual# ni e6ce!er !e 'uince 81): 4eces !ic3o salario] sal4o lo "re4isto en con4enciones colecti4as# "actos colecti4os % lau!os arbitrales.5 %l artculo 18 de la Ley 188 esta<leci$ un tope de 28 smml: para el in*reso <ase de li'uidaci$n de los afiliados al r;*imen de prima media (l respecto5 el artculo 18 se&ala<a en lo pertinente: Cuan!o se !e4engue ensual ente s !e 9? salarios .ni os legales ensuales 4igentes# la base !e coti7aci2n "o!r ser li ita!a a !ic3o onto "or el Gobierno Nacional. 8Z: /AR0GRA1O ;o. Cuan!o el Gobierno Nacional l. ite la base !e coti7aci2n a 4einte 89?: salarios .ni os# el onto !e las "ensiones en el Rgi en !e /ri a Je!ia con /restaci2n Ce(ini!a no "o!r ser su"erior a !ic3o 4alor.5 %l Decreto 314 de 19945 en desarrollo del mencionado par"*rafo5 esta<lece 'ue las pensiones a car*o del /nstituto de De*uros Dociales no podr"n exceder los :einte 6287 salarios mnimos le*ales %l artculo 3G5 por su parte5 preceptCa 'ue estas pensiones no pueden ser inferiores al :alor del salario mnimo le*al mensual :i*ente De esta manera5

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tenemos 'ue los lmites m"ximos de las pensiones de :e)e9 y )u<ilaci$n en la Ley 188 de 1993 tenan como lmite superior el 8GJ del in*reso <ase de li'uidaci$n5 sin 'ue el monto de la pensi$n mensual exceda de :einte 6287 salarios mnimos le*ales De i*ual manera5 antes de su expedici$n las mesadas pensionales de todos los funcionarios pC<licos5 tenan como lmite m"ximo el 7GJ de la <ase de li'uidaci$n5 sin 'ue la pensi$n mensual so<repasara los 'uince 61G7 salarios mnimos5 sal:o lo estipulado en laudos ar<itrales5 pactos colecti:os y con:enciones colecti:as5 casos en los 'ue estos montos podran ser distintos %n la Dentencia #-889 de 1997215 se reali9$ un an"lisis del tr"nsito le*islati:o en relaci$n con los topes m"ximos de las pensiones (ll se explic$ 'ue la sola existencia de un r;*imen especial no implica 'ue las mesadas pensionales ad'uiridas <a)o su amparo 'ueden autom"ticamente excluidas de los topes consa*rados en las normas *enerales %n dic=a oportunidad5 la #orporaci$n estudi$ la constitucionalidad del artculo 3G de la Ley 188 de 1993 'ue consa*ra<a 'ue HLas "ensiones !e $ubilaci2n reconoci!as con "osteriori!a! a la 4igencia !e la le% <a. !e 1>>9 no estarn su$etas al l. ite estableci!o "or el art.culo 9o. !e la le% 71 !e 1>==# 'ue "or esta le% se o!i(ica# sal4o en los reg. enes e instituciones e6ce"ciona!as 8sic: en el art.culo 97> !e esta le%.^ Do<re el particular adu)o: Es !ecir# el "argra(o acusa!o no "ue!e e6cluir !el bene(icio 'ue "or l se crea# a los "ensiona!os !e los reg. enes es"eciales# en la (or a genrica co o lo 3i7o# "ues con ello se !esconoce el !erec3o a la igual!a! !e 'uienes# a "esar !e 3allarse en un rgi en es"ecial# estn su$etos al l. ite 'ue establece la le% 71 !e 1>==. &in e bargo# 3a !e enten!erse 'ue el l. ite 'ue establece la le% 1?? !e 1>>;# ser el l. ite 6i o al 'ue "o!rn as"irar los "ensiona!os 'ue se bene(ician con la "rerrogati4a 'ue se,ala el "argra(o !el art.culo ;)# es !ecir# los 4einte 89?: salarios .ni os# sal!o si el rgimen pensional al que est%n sometidos establece un l+mite ma or a ste. Una interpretacin diferente# conducir+a a la e)istencia de un grupo de pensionados pri!ilegiados# e)clu+dos de los l+mites m%)imos que la le &a pre!isto para el reconocimiento !alor de las pensiones/ Es s.ntesis# los "ensiona!os !e los reg. enes es"eciales cu%o siste a "ensional (i$e un l. ite 6i o# su"erior al 'ue consagra la le% 1?? !e 1>>;# no estarn su$etos a ste# "ues la
21G + , -or*e (ran*o +e)a

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le% 1?? no se les "ue!e a"licar. /or el contrario# si esos l. ites son in(eriores# tienen !erec3o a solicitar la a"licaci2n !e la le% !e seguri!a! social# "or ser s (a4orable a sus intereses.5 ,osteriormente5 en la Dentencia #-1GG de 19972165 la #orporaci$n resalt$ la importancia del esta<lecimiento de topes pensionales en aras de *aranti9ar la distri<uci$n e'uitati:a de los recursos limitados en se*uridad social %n la referida ocasi$n5 la #orte estudi$ la consa*raci$n de topes pensionales pre:istos en los artculos 2O de las Leyes 4 de 197B y 71 de 1988 ,ara el demandante ello contra:ena los criterios de )usticia5 pues no exista )ustificaci$n para 'ue existieran re*menes diferentes5 m"xime si se tena en consideraci$n 'ue la pensi$n no constituye una concesi$n *raciosa a su <eneficiario5 si no 'ue se define como un :erdadero derec=o la<oral ,ara resol:er el pro<lema )urdico5 la Dala consider$ 'ue H el Esta!o !ebe garanti7ar el rea$uste "eri2!ico !e las "ensiones % !e los recursos en este ca "o# los cuales !eben antener su "o!er a!'uisiti4o ra72n "or la cual es enester 'ue el legisla!or tenga en cuenta una reali!a! !e trascen!encia en este e6a en# los recursos econ2 icos "ara satis(acer el "ago !e las esa!as "ensionales# los cuales no son in(initos# sino 'ue ellos son li ita!os] el legisla!or "ue!e# "or ra7ones !e "ol.tica legislati4a# se,alar cules son los l. ites 6i os % .ni os 'ue !eben i "lantarse "ara 'ue las reser4as !e !inero !estina!as al "ago !e las "ensiones# tanto en el sector "+blico co o en el "ri4a!o# no "ier!an "or un la!o su ca"aci!a! a!'uisiti4a# "ero "or otro garanticen % "rote$an los recursos e6istentes "ara el "ago !e las "ensiones 8C./. art. <= % );:.5 (*re*$ la #orporaci$n: La Corte consi!era 'ue# !entro !e ciertos l. ites# el legisla!or tiene liberta! "ara !eter inar el onto % los alcances !e los recursos a (in !e lograr el e$or uso !e los is os# en un siste a soli!ario !e seguri!a! social] es "er(ecta ente leg.ti o 'ue# la le% conce!a un l. ite .ni o o 6i o al onto !e la "ensi2n# si con ello se "reten!e a! inistrar recursos li ita!os] en este or!en !e i!eas# el onto !e la "ensi2n es un criterio rele4ante !e !i(erenciaci2n# "or lo cual la Corte consi!era 'ue la le% "ue!e "er(ecta ente# !istinguir entre gru"os !e "ensiona!os# "ues no to!os reciben la is a esa!a# "or'ue sus situaciones $ur.!icas son !i(erentes# co o 'uiera 'ue no son lo is o los to"es !e "ensiones !e $ubilaci2n reconoci!as con "osteriori!a! a la 4igencia !e la Le% < !e 1>7D# a las !e la le% 71 !e 1>== % las !e la Le% 1?? !e 1>>;. En e(ecto# co o bien lo se,alan la 4ista (iscal % la autori!a! "+blica inter4iniente# la
21B + , >a<io +or$n Da9

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situaci2n econ2 ica % aterial !e 'uienes "erciben una "ensi2n en esta ateria no es la is a en 4irtu! !e la !i4ersi!a! !e reg. enes $ur.!icos su"er"uestos.5 %n este orden de ideas5 estim$ la #orporaci$n H 'ue las e6"resiones !e las nor as acusa!as buscan un (in leg.ti o % utili7an unos criterios rele4antes !e !i(erenciaci2n entre los "ensiona!os# !e acuer!o al ob$eti4o "ersegui!o. A!e s# el e!io e "lea!o es a!ecua!o# "ues al establecer unos to"es 6i os a la esa!a "ensional# el legisla!or "rotege los recursos e6istentes "ara el "ago !e las "ensiones# a (in !e asignarlos "re(erencial ente a a'uellos 'ue se encuentran en una escala econ2 ica in(erior. A3ora bien# la Corte consi!era# 'ue al li itar el onto 6i o !e la esa!a "ensional a 'uince 81): o a 4einti!2s 899: salarios .ni os# seg+n el caso# el legisla!or e "lea una $usti(icaci2n ob$eti4a# clara % ra7onableS !ar es"ecial "rotecci2n a a'uellos "ensiona!os 'ue !e4engan una "ensi2n in(erior a 1) salarios .ni os] ello en 4irtu! a 'ue el !erec3o a la seguri!a! social se 4e !esarrolla!o a tra4s !el "rinci"io !e soli!ari!a!# "ara "roteger la "r!i!a !el "o!er a!'uisiti4o !e las "ensiones % antener el uso racional !e los recursos econ2 icos esencial ente li ita!os.5 %l artculo 18 de la Ley 188 fue modificado por el artculo G de la Ley 797 de 28835 el cual ele:$ la <ase de coti9aci$n =asta el tope de 2G smml:5 y tam<i;n fi)o un lmite a la cuanta de la pensi$n5 al indicar: HEl l. ite !e la base !e coti7aci2n ser !e 4einticinco 89): salarios .ni os legales ensuales 4igentes "ara traba$a!ores !el sector "+blico % "ri4a!o. Cuan!o se !e4enguen ensual ente s !e 4einticinco 89): salarios .ni os legales ensuales 4igentes la base !e coti7aci2n ser regla enta!a "or el gobierno nacional % "o!r ser 3asta !e <) salarios .ni os legales ensuales "ara garanti7ar "ensiones &asta de !einticinco =0@> salarios m+nimos legales.5 %l (cto Le*islati:o 81 de 288G aco*i$ este criterio y dispuso 'ue H a "artir !el ;1 !e $ulio !e 9?1?# no "o!r causarse "ensiones su"eriores a 4einticinco 89): salarios .ni os legales ensuales 4igente# con cargo a recursos !e naturale7a "+blica5 0o o<stante la claridad en la interposici$n de lmites a las mesadas pensionales de todos los funcionarios pC<licos5 el %)ecuti:o expidi$ el Decreto 81B de 28825 modificado por el Decreto 1B22 del mismo a&o5 'ue en su artculo 17 excluy$ del cumplimiento de un tope a las mesadas pensionales de los <eneficiarios del r;*imen especial del artculo 17 de la Ley 45 con la condici$n de 'ue ;stos accedieran a la pensi$n siendo con*resistas o estando en los dem"s car*os a los 'ue resulta aplica<le La norma dispuso:

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La "ensi2n !e estos ser4i!ores no estar su$eta al l. ite !e 9? salarios .ni os legales ensuales 4igente "re4isto en el "argra(o ;o. !el art.culo 1= !e la Le% 1?? !e 1>>;# sie "re % cuan!o se "ensionen en cali!a! !e congresistas# esto es 'ue tenien!o esta con!ici2n# cu "lan los re'uisitos "ara a!'uirir el status !e "ensiona!o o 'ue el +lti o tie "o ser4i!o o coti7a!o (uere en esta cali!a!. La tasa !e coti7aci2n "ara los ser4i!ores !e 'ue trata este art.culo ser la estableci!a en el Rgi en General !e /ensiones# sin so eterse al l. ite !e 9? salarios .ni os legales ensuales 4igente. En to!o caso# a "artir !e la 4igencia !el "resente !ecreto# las "ensiones !e in4ali!e7 % sobre4i4encia !e to!os los congresistas se so etern al Rgi en General !e /ensiones.5 %s decir5 en :irtud del Decreto 81B de 28825 modificado por el Decreto 1B22 del mismo a&o5 las pensiones causadas de conformidad con el r;*imen especial de #on*resistas no se encontra<an sometidas a los topes se&alados en el sistema *eneral de pensiones5 H sie "re % cuan!o se "ensionen en cali!a! !e congresistas5 De i*ual manera5 la interpretaci$n )udicial del #onse)o de %stado se refera a 'ue cuando el r;*imen especial no esta<leciera topes5 ello no era aplica<le -tal y como ocurre con el artculo 17 de la Ley 4 de 1992Do<re el particular di)o: Co o lo 3a e6"resa!o esta Cor"oraci2n en reitera!a $uris"ru!encia# la a"licaci2n !el rgi en anterior inclu%e el atinente a la e!a!# tie "o !e ser4icio % onto !e la "ensi2n# "ues son !e su esencia. &i se altera alguno !e esos "resu"uestos se !esconoce !ic3o bene(icio# "or lo 'ue al establecer la cuant.a !e la "ensi2n con base en otras !is"osiciones# se a(ecta el onto !e la "ensi2n % !e "aso se !esnaturali7a el rgi en. Consoli!a!o# entonces# el !erec3o "ensional ba$o el rgi en es"ecial "re4isto en el Cecreto )<D !e 1>71# no resulta "roce!ente acu!ir al te6to general# no s2lo "or res"eto al "rinci"io !e inescin!ibili!a! !e la nor a# sino "or'ue ninguna !is"osici2n "re4 tal "osibili!a!. La Le% 1?? !e 1>>;# es una nor a !e carcter general 'ue en ninguna !e sus !is"osiciones "re4i2 la a"licaci2n !e to"e o l. ite "ara las "ensiones es"eciales. Ce igual anera# la nor a es"ecial no estableci2 l. ite alguno# "or el contrario# !e anera e6"resa se,al2 'ue las "ensiones !e los (uncionarios %

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e "lea!os !e la Ra a Vu!icial % !el Jinisterio /+blico se li'ui!ar.an en cuant.a e'ui4alente al 7)* !e la asignaci2n ensual s ele4a!a !e4enga!a en el +lti o a,o !e ser4icio. &e conclu%e entonces 'ue los bene(iciarios !el rgi en es"ecial no estn so eti!os a los !eno ina!os to"es "ensionales !e 'ue tratan los art.culos 1= % 9? !e la Le% 1?? !e 1>>; % )U % 7U !e la Le% 7>7 !e 9??;# "or'ue la nor a es"ecial a"licable no lo establece5217. De lo anterior se deduce 'ue 8i9 desde el a&o de 197B todas las mesadas de los funcionarios pC<licos se encontra<an sometidas a topes pensionales5 8ii9 el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 no consa*r$ un lmite m"ximo en el :alor de la pensi$n5 es decir5 no exista claridad si las pensiones ad'uiridas de conformidad con este r;*imen esta<an sometidas a las re*las *enerales so<re topes5 8iii9 a pesar de 'ue la )urisprudencia constitucional su*era la aplicaci$n *eneral de lmites5 ciertas autoridades administrati:as y al*unas )udiciales interpretaron 'ue el r;*imen dispuesto por el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 no esta<an sometido a nin*Cn :alor m"ximo
4.1.4.3.5. Incrementos anuales

%l artculo 17 de la Ley 4 de 19925 =oy acusado5 dispone adem"s una forma especial de a)uste anual de las pensiones ad'uiridas <a)o su amparo La norma dispone 'ue a'uellas Hse au entarn en el is o "orcenta$e en 'ue se rea$uste el salario .ni o legal.5 %llo implica un trato diferente frente al dispuesto en el r;*imen *eneral de pensiones consa*rado en el artculo 14 de la Ley 188 de 19935 pues esta Cltima disposici$n consa*ra 'ue el incremento de las pensiones tanto del r;*imen de prima media como las de a=orro indi:idual se =ar" se*Cn la :ariaci$n porcentual del cndice de ,recios al #onsumidor 6/,#75 certificado por el D(0% para el a&o inmediatamente anterior5 excepto para las pensiones cuyo monto sea el salario mnimo caso en el cual se rea)ustar"n en el mismo porcenta)e en 'ue se incremente dic=o salario por el !o<ierno De&ala la norma: S7rt+culo ,F/ Rea"uste de -ensionesA Con el ob$eto !e 'ue las "ensiones !e 4e$e7 o !e $ubilaci2n# !e in4ali!e7 % !e sustituci2n o sobre4i4ientes# en cual'uiera !e los !os reg. enes !el siste a general !e "ensiones# antengan su "o!er a!'uisiti4o constante# se rea$ustarn anual ente !e o(icio# el "ri ero !e enero !e ca!a a,o# seg+n la 4ariaci2n "orcentual !el n!ice !e /recios al Consu i!or# certi(ica!o "or el CANE "ara el a,o in e!iata ente anterior. No obstante# las "ensiones cu%o onto
217 Dentencia del 2G de no:iem<re de 2818 Radicaci$n 0K 1814-89 #onse)ero ponente: Luis Rafael Aer*ara ^uintero

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ensual sea igual al salario .ni o legal ensual 4igente# sern rea$usta!as !e o(icio ca!a 4e7 % con el is o "orcenta$e en 'ue se incre ente !ic3o salario "or el Gobierno.^ %n la Dentencia #-387 de 19942185 esta #orporaci$n estudi$ la constitucionalidad del artculo 14 de la Ley 188 de 1993 %n dic=a oportunidad5 la #orte esta<leci$ :arios criterios rele:antes para el estudio de la norma a=ora acusada De&al$ la #orte 'ue la diferencia de trato en relaci$n con los a)ustes pensionales5 esto es5 esta<lecer 'ue una clase de pensiones se rea)ustan con <ase en el /,# y otras de conformidad con el aumento anual en el salario mnimo5 Cnicamente se encuentra )ustificada cuando el o<)eto es la protecci$n de las clases menos fa:orecidas Do<re el particular se&al$: /ara la Corte es e4i!ente 'ue ese trata iento !istinto ante situaciones iguales# a la lu7 !e los cnones constitucionales# tiene una $usti(icaci2n clara % ra7onable# cual es la !e !ar es"ecial "rotecci2n a a'uellos "ensiona!os 'ue "or !e4engar una "ensi2n .ni a se encuentran# "or ra7ones econ2 icas# en situaci2n !e !ebili!a! ani(iesta (rente a los !e s. En consecuencia# 3a !eci!i!o el legisla!or 'ue el 4alor !e la "ensi2n "ara esas "ersonas se rea$uste en un "orcenta$e igual al !el salario .ni o legal ensual# con el (in !e 'ue !ic3o ingreso conser4e su "o!er a!'uisiti4o % as. "ue!a el bene(iciario satis(acer sus necesi!a!es bsicas % lle4ar una 4i!a !igna.5 1am<i;n afirm$ 'ue no existen derec=os ad'uiridos a una determinada forma de a)uste pensional5 sino 'ue al ser una prestaci$n peri$dica5 el aumento de<e su)etarse a lo consa*rado en la ley La pro:idencia afirm$: 1inal ente# !ebe aclararse al !e an!ante 'ue los "ensiona!os# !e acuer!o con la Constituci2n 8art. );:# tienen !erec3o a 'ue se les rea$uste su "ensi2n en la cuant.a 'ue !eter ine la le%# sin 'ue "or ello se !escono7ca el art.culo )= ibi!e # pues no &a derec&os adquiridos sobre el factor o porcenta"e en que se deben incrementar las pensiones# sino meras e)pectati!as/ /or tanto# la le% bien "ue!e o!i(icar las nor as 'ue consagran la "ro"orci2n en 'ue se reali7arn los au entos !e las esa!as "ensionales.5 8Resalta!o (uera !el te6to: ,ese a lo anterior5 en la actualidad se si*ue aplicando el sistema de a)uste pre:isto en el texto de la disposici$n demandada5 este es el H"orcenta$e en 'ue se rea$uste el salario .ni o legal5.
218 + , #arlos !a:iria Da9

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4.1.4.4. Dntesis del contenido del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 a la lu9 del

derec=o :i:iente De todo lo anterior se concluye 'ue el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 a la lu9 del derec=o :i:iente5 se =a confi*urado de conformidad con los si*uientes aspectos: 8i9 son 1ene>iciarios del r;*imen especial de #on*resistas y +a*istrados5 en :irtud del r;*imen de transici$n5 no s$lo a'uellos 'ue al 1 de a<ril de 19945 momento de entrar a re*ir la Ley 188 de 19935 ostenta<an tal calidad5 sino tam<i;n a'uellos 'ue ad'uirieron con posterioridad tal di*nidad 6claro est" con la condici$n 'ue tam<i;n se encontraran en el r;*imen *eneral de transici$n pre:isto en el artculo 3B de la Ley 188 de 199375 8ii9 el in,reso 1ase de li)uidaci&n aplica<le es lo de:en*ado durante el Cltimo a&o por todo concepto5 y no los die9 Cltimos a&os como lo consa*ra<a el r;*imen *eneral dispuesto en el inciso 3 del artculo 3B de la Ley 188 de 19935 8iii9 a pesar 'ue la Dentencia #-B88 delimit$ el alcance de los factores de li'uidaci$n5 al*unas autoridades )udiciales continuaron tomando como referencia todos los ru<ros reci<idos por los #on*resistas5 sin tener en consideraci$n ni su car"cter remunerati:o del ser:icio5 ni lo referido a lo reci<ido especficamente por cada <eneficiario del r;*imen5 8i:9 en la actualidad las mesadas pensionales no se encuentran sometidas a un to'e y 8:9 su incre$ento anual se =ace de conformidad con el aumento del salario mnimo5 y no como lo se&ala el sistema *eneral de pensiones pre:isto en la Ley 188 de 1993 %n este orden de ideas5 la Dala procede a anali9ar la constitucionalidad del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 tanto en su tenor literal como a partir del alcance resultante del derec=o :i:iente5 con el fin de esta<lecer su conformidad con los artculos 13 y 48 Duperiores y el nue:o marco constitucional pensional esta<lecido en el (cto Le*islati:o 81 de 288G
42

RES4 EN DEL CONST/T4C/ONAL

PAR+ ETRO

DE

CONTROL

421

#omo se indic$ en apartes pre:ios5 en :irtud de los principios de i*ualdad5 solidaridad5 di*nidad =umana y tra<a)o5 el %stado Docial de Derec=o tiene un compromiso con la i*ualdad material5 la *aranta del mnimo :ital de todas las personas5 y la construcci$n de un orden econ$mico y social )usto5 fines para los 'ue la distri<uci$n e'uitati:a de los recursos )ue*a un papel fundamental %n particular5 el principio de i*ualdad exi*e5 de un lado5 no <rindar tratamientos diferenciados in)ustificados a personas en una misma situaci$n5 y de otro5 adoptar medidas de promoci$n a fa:or de los *rupos d;<iles y :ulnera<les (dem"s5 aun'ue en al*unos casos se

171

admiten tratamientos diferenciados5 ;stos no pueden conceder <eneficios manifiestamente desproporcionados

422

3na de las =erramientas al ser:icio del %stado Docial de Derec=o es la creaci$n de sistemas de se*uridad social ( la lu9 del artculo 48 de la #onstituci$n y el Derec=o /nternacional de los Derec=os 2umanos5 la se*uridad social es un derec=o fundamental y un ser:icio pC<lico a car*o del %stado5 cuyo o<)eti:o es <rindar prestaciones Fen dinero o en especie- para prote*er el mnimo :ital de las personas cuando es amena9ado por contin*encias tales como la p;rdida de capacidad la<oral en ra9$n de la :e)e9 De conformidad con el artculo 48 Duperior5 la se*uridad social de<e re*irse por los principios de eficiencia5 uni:ersalidad y solidaridad (dem"s5 el %stado tiene la o<li*aci$n de ampliar pro*resi:amente la co<ertura del sistema5 con ;nfasis en la po<laci$n m"s po<re y :ulnera<le #omo ya explic$ la Dala5 la uni:ersalidad se refiere al de<er del %stado de *aranti9ar el derec=o y ser:icio de se*uridad social a todas las personas sin discriminaci$nE la solidaridadG adem"s de aludir a la o<li*aci$n de contri<uir a la financiaci$n del sistema de acuerdo con las propias capacidades5 *uarda relaci$n con la o<li*aci$n de socorrer a los sectores m"s d;<iles y :ulnera<les5 lo 'ue en el sistema de pensiones se manifiesta5 por e)emplo5 en la existencia de mecanismos 'ue permiten a las personas de m"s <a)os in*resos Ftanto de la *eneraci$n actual como de otras *eneraciones- acceder a una pensi$n mnimaE la e>iciencia demanda el me)or uso de los recursos disponi<les con miras a lo*rar los fines del sistema y ele:ar el <ienestar de los afiliados y la po<laci$n en *eneralE y la o1li,aci&n de a$'liaci&n de la co1ertura5 en conexidad con el principio de uni:ersalidad5 =ace referencia al de<er del %stado de extender el sistema para cu<rir a un mayor nCmero de personas y <rindar m"s y me)ores prestaciones para prote*er a la po<laci$n frente a las contin*encias pre:istas por el Derec=o /nternacional de los Derec=os 2umanos

423

%n 288G5 el artculo 48 de la #arta fue adicionado de la si*uiente manera: 67rt+culo ,C/ &e a!icionan los siguientes incisos % "argra(os al art.culo <= !e la Constituci2n /ol.ticaS El Esta!o garanti7ar los !erec3os# la sostenibili!a! (inanciera !el &iste a /ensional# res"etar los !erec3os a!'uiri!os con arreglo a la le% % asu ir el "ago !e la !eu!a "ensional 'ue !e acuer!o con la le% est a su cargo. Las le%es en ateria "ensional 'ue se e6"i!an con "osteriori!a! a la entra!a en 4igencia !e este acto legislati4o# !ebern asegurar la sostenibili!a! (inanciera !e lo estableci!o en ellas.

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&in "er$uicio !e los !escuentos# !e!ucciones % e bargos a "ensiones or!ena!os !e acuer!o con la le%# "or ning+n oti4o "o!r !e$arse !e "agar# congelarse o re!ucirse el 4alor !e la esa!a !e las "ensiones reconoci!as con(or e a !erec3o. /ara a!'uirir el !erec3o a la "ensi2n ser necesario cu "lir con la e!a!# el tie "o !e ser4icio# las se anas !e coti7aci2n o el ca"ital necesario# as. co o las !e s con!iciones 'ue se,ala la le%# sin "er$uicio !e lo !is"uesto "ara las "ensiones !e in4ali!e7 % sobre4i4encia. Los re'uisitos % bene(icios "ara a!'uirir el !erec3o a una "ensi2n !e in4ali!e7 o !e sobre4i4encia sern los estableci!os "or las le%es !el &iste a General !e /ensiones. En ateria "ensional se res"etarn to!os los !erec3os a!'uiri!os. Los re'uisitos % bene(icios "ensionales "ara to!as las "ersonas# inclui!os los !e "ensi2n !e 4e$e7 "or acti4i!a!es !e alto riesgo# sern los estableci!os en las le%es !el &iste a General !e /ensiones. No "o!r !ictarse !is"osici2n o in4ocarse acuer!o alguno "ara a"artarse !e lo all. estableci!o. /ara la li'ui!aci2n !e las "ensiones s2lo se ten!rn en cuenta los (actores sobre los cuales ca!a "ersona 3ubiere e(ectua!o las coti7aciones. Ninguna "ensi2n "o!r ser in(erior al salario .ni o legal ensual 4igente. &in e bargo# la le% "o!r !eter inar los casos en 'ue se "ue!an conce!er bene(icios econ2 icos "eri2!icos in(eriores al salario .ni o# a "ersonas !e escasos recursos 'ue no cu "lan con las con!iciones re'ueri!as "ara tener !erec3o a una "ensi2n. A "artir !e la 4igencia !el "resente Acto Legislati4o# no 3abr reg. enes es"eciales ni e6ce"tua!os# sin "er$uicio !el a"licable a la (uer7a "+blica# al /resi!ente !e la Re"+blica % a lo estableci!o en los "argra(os !el "resente art.culo. Las "ersonas cu%o !erec3o a la "ensi2n se cause a "artir !e la 4igencia !el "resente Acto Legislati4o no "o!rn recibir s !e trece 81;: esa!as "ensionales al a,o. &e entien!e 'ue la "ensi2n se causa cuan!o se cu "len to!os los re'uisitos "ara acce!er a ella# aun cuan!o no se 3ubiese e(ectua!o el reconoci iento. La le% establecer un "roce!i iento bre4e "ara la re4isi2n !e las "ensiones reconoci!as con abuso !el !erec3o o sin el cu "li iento !e los re'uisitos estableci!os en la le% o en las con4enciones % lau!os arbitrales 4li!a ente celebra!os.

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-ar%grafo ,B/ A "artir !el ;1 !e $ulio !e 9?1?# no "o!rn causarse "ensiones su"eriores a 4einticinco 89): salarios .ni os legales ensuales 4igentes# con cargo a recursos !e naturale7a "+blica. -ar%grafo 0B/ A "artir !e la 4igencia !el "resente Acto Legislati4o no "o!rn establecerse en "actos# con4enciones colecti4as !e traba$o# lau!os o acto $ur.!ico alguno# con!iciones "ensionales !i(erentes a las estableci!as en las le%es !el &iste a General !e /ensiones. -ar%grafo transitorio ,B/ El rgi en "ensional !e los !ocentes nacionales# nacionali7a!os % territoriales# 4incula!os al ser4icio "+blico e!ucati4o o(icial es el estableci!o "ara el Jagisterio en las !is"osiciones legales 4igentes con anteriori!a! a la entra!a en 4igencia !e la Le% =19 !e 9??;# % lo "rece"tua!o en el art.culo =1 !e esta. Los !ocentes 'ue se 3a%an 4incula!o o se 4inculen a "artir !e la 4igencia !e la cita!a le%# ten!rn los !erec3os !e "ri a e!ia estableci!os en las le%es !el &iste a General !e /ensiones# en los tr inos !el art.culo =1 !e la Le% =19 !e 9??;. -ar%grafo transitorio 0B/ &in "er$uicio !e los !erec3os a!'uiri!os# el rgi en a"licable a los ie bros !e la 1uer7a /+blica % al /resi!ente !e la Re"+blica# % lo estableci!o en los "argra(os !el "resente art.culo# la 4igencia !e los reg. enes "ensionales es"eciales# los e6ce"tua!os# as. co o cual'uier otro !istinto al estableci!o !e anera "er anente en las le%es !el &iste a General !e /ensiones e6"irar el ;1 !e $ulio !el a,o 9?1?. -ar%grafo transitorio 3B/ Las reglas !e carcter "ensional 'ue rigen a la (ec3a !e 4igencia !e este Acto Legislati4o conteni!as en "actos# con4enciones colecti4as !e traba$o# lau!os o acuer!os 4li!a ente celebra!os# se anten!rn "or el tr ino inicial ente esti"ula!o. En los "actos# con4enciones o lau!os 'ue se suscriban entre la 4igencia !e este Acto Legislati4o % el ;1 !e $ulio !e 9?1?# no "o!rn esti"ularse con!iciones "ensionales s (a4orables 'ue las 'ue se encuentren actual ente 4igentes. En to!o caso "er!ern 4igencia el ;1 !e $ulio !e 9?1?. -ar%grafo transitorio FB/ El rgi en !e transici2n estableci!o en la Le% 1?? !e 1>>; % !e s nor as 'ue !esarrollen !ic3o rgi en# no "o!r e6ten!erse s all !el ;1 !e $ulio !e 9?1?] e6ce"to "ara los traba$a!ores 'ue estan!o en !ic3o rgi en# a!e s# tengan coti7a!as al enos 7)? se anas o su

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e'ui4alente en tie "o !e ser4icios a la entra!a en 4igencia !el "resente Acto Legislati4o# a los cuales se les anten!r !ic3o rgi en 3asta el a,o 9?1<. Los re'uisitos % bene(icios "ensionales "ara las "ersonas cobi$a!as "or este rgi en sern los e6igi!os "or el art.culo ;D !e la Le% 1?? !e 1>>; % !e s nor as 'ue !esarrollen !ic3o rgi en. -ar%grafo transitorio @B/ Ce con(or i!a! con lo !is"uesto "or el art.culo 1<? !e la Le% 1?? !e 1>>; % el Cecreto 9?>? !e 9??;# a "artir !e la entra!a en 4igencia !e este +lti o !ecreto# a los ie bros !el cuer"o !e custo!ia % 4igilancia /enitenciaria % Carcelaria Nacional se les a"licar el rgi en !e alto riesgo conte "la!o en el is o. A 'uienes ingresaron con anteriori!a! a !ic3a (ec3a se a"licar el rgi en 3asta ese entonces 4igente "ara !ic3as "ersonas "or ra72n !e los riesgos !e su labor# este es el !is"uesto "ara el e(ecto "or la Le% ;9 !e 1>=D# "ara lo cual !eben 3aberse cubierto las coti7aciones corres"on!ientes. -ar%grafo transitorio 1B/ &e e6ce"t+an !e lo estableci!o "or el inciso =N !el "resente art.culo# a'uellas "ersonas 'ue "erciban una "ensi2n igual o in(erior a tres 8;: salarios .ni os legales ensuales 4igentes# si la is a se causa antes !el ;1 !e $ulio !e 9?11# 'uienes recibirn catorce 81<: esa!as "ensionales al a,o^. La disposici$n constitucional fue complementada con los si*uientes prop$sitos:
4231

La introducci$n de la idea de la existencia de un sistema Cnico y uni:ersal de pensiones al 'ue de<en someterse todos los residentes del pas5 sin discriminaciones ni ine'uidades De tal suerte 'ue5 a partir del 2G de )ulio de 288G5 fec=a en 'ue co<r$ :i*encia el (cto Le*islati:o 815 no es posi<le consa*rar condiciones pensionales diferentes a las esta<lecidas en las leyes del sistema *eneral de pensiones5 por el camino de los pactos o con:enciones colecti:as de tra<a)o5 de los laudos ar<itrales o5 en *eneral5 por cual'uier acto )urdico 2acer o<li*atorio a partir de la :i*encia del (cto Le*islati:o5 para ad'uirir el derec=o a la pensi$n5 cumplir con la edad5 el tiempo de ser:icio5 las semanas de coti9aci$n o el capital necesario5 as como las dem"s condiciones 'ue se&ala la ley5 sin per)uicio de lo dispuesto para las pensiones de in:alide9 y so<re:i:encia (dem"s5 para la li'uidaci$n de las pensiones s$lo se tendr"n en cuenta los factores so<re los cuales cada persona =u<iere efectuado las coti9aciones

4232

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4233

%l reconocimiento de la importancia de la sosteni<ilidad financiera del sistema5 especialmente encaminada a lo*rar su co<ertura uni:ersal y el pa*o futuro de las pensiones a car*o del sistema %l respeto por los derec=os ad'uiridos en materia pensional (*re*a 'ue no podr"n de)arse de pa*ar5 con*elarse o reducirse el :alor de las mesadas de las pensiones reconocidas conforme a derec=o 1am<i;n ordena al le*islador esta<lecer un procedimiento <re:e para la re:isi$n de las pensiones reconocidas con a<uso del derec=o o sin el cumplimiento de los re'uisitos esta<lecidos en la ley o en las con:enciones y laudos ar<itrales :"lidamente cele<rados %l esta<lecimiento de unas re*las de :i*encia para =acer compati<le el r;*imen de transici$n consa*rado inicialmente en la Ley 188 de 1993 y la terminaci$n de los re*menes especiales5 en :irtud de los principios de respeto de la <uena fe y los derec=os ad'uiridos (s5 se desprende de la reforma5 adem"s5 'ue el 31 de )ulio de 28185 o =asta el a&o 2814 para los tra<a)adores 'ue al 2G de )ulio de 288G -fec=a de pu<licaci$n del (cto- tu:iesen al menos 7G8 semanas5 perder"n :i*or los re*menes especiales %l (cto Le*islati:o 1 de 288G dispone 'ue a partir del 31 de )ulio de 28185 no podr"n causarse pensiones superiores a los 2G salarios mnimos le*ales mensuales :i*entes %n resumen5 la intenci$n del constituyente deri:ado al apro<ar el (cto Le*islati:o 81 de 288G fue unificar los re*menes pensionales con el prop$sito de 8i9 poner fin a la existencia de re*menes con :enta)as desproporcionadas para ciertos *rupos de pensionados financiados con recursos del erario5 con miras a *aranti9ar los principios de i*ualdad y solidaridadE 8ii9 eliminar los altos su<sidios pC<licos 'ue tales <eneficios suponen5 con el fin de li<erar recursos para el cumplimiento de los fines de la se*uridad social y del %stado Docial de Derec=o5 y la sosteni<ilidad financiera del sistemaE y 8iii9 esta<lecer re*las Cnicas 'ue adem"s permitan =acer me)ores pre:isiones diri*idas a la sosteni<ilidad del sistema de pensiones

4234

423G

423B

4.3. E2A

EN DE CONST/T4C/ONAL/DAD DE LA D/SPOS/C/NN DE ANDADA ,ara lle:ar a ca<o el examen de constitucionalidad de la disposici$n censurada5 la Dala adoptar" la si*uiente metodolo*a: 'ara co$en.ar5 reiterar" -como se indic$ en la Dentencia #-B88 de 1999- 'ue la existencia misma del r;*imen especial de pensiones pre:isto en el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 no se opone al principio de i*ualdad5 lo 'ue no conlle:a necesariamente la constitucionalidad de las :enta)as a las 'ue ese r;*imen pueda dar lu*arE a continuaci&n5 en :ista de la anterior precisi$n5 la Dala examinar" la constitucionalidad de las

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:enta)as 'ue se deri:an del r;*imen especial <a)o estudio se*Cn el derec=o :i:iente #a<e se&alar 'ue a partir de la :i*encia del (cto Le*islati:o 81 de 288G5 no es posi<le esta<lecer un r;*imen pensional especial5 y ello necesariamente5 lle:ara a un desconocimiento de la cl"usula de i*ualdad #on el fin de reali9ar ese examen5 la Dala5 en 'ri$er lu,ar5 recordar" cu"les son los <eneficios 'ue se desprenden5 se*Cn el derec=o :i:iente5 de la disposici$n acusadaE en se,undo lu,arG descri<ir" la situaci$n actual de la se*uridad social5 especficamente en pensiones5 y los principales o<st"culos 'ue enfrenta el %stado para el cumplimiento de los principios y mandatos contendidos en el artculo 48 de la #onstituci$nE en tercer lu,ar5 anali9ar" las implicaciones de las :enta)as deri:adas del precepto demandado en :ista del anterior contextoE 'or ;lti$o5 a la lu9 de las anteriores consideraciones5 estudiar" la constitucionalidad de cada una de las :enta)as5 en particular desde la perspecti:a del principio de i*ualdad y de los principios y mandatos contendidos en el artculo 48 de la #arta y el (cto Le*islati:o 81 de 288G
431

La eDistencia $is$a del rH,i$en es'ecial al )ue da lu,ar el 'rece'to de$andado no desconoce la i,ualdadG sie$'re B cuando se entienda )ue ello es ad$isi1le en cuanto constituBa un rH,i$en de transici&n 'ara la 'rotecci&n de eD'ectati:as le,Ati$as de )uienes tenAan una eD'ectati:a 'r&Di$a de 'ensi&nJ Sin e$1ar,oG ello no si,ni>ica )ue 'ueda conte$'lar :enta*as des'ro'orcionadas B contrarias a los de$%s 'rinci'ios del Estado Social de DerecFoJ (ntes de comen9ar el an"lisis5 la Dala desea recordar 'ue con antelaci$n a la expedici$n del (cto Le*islati:o 81 de 288G5 la #orte #onstitucional consider$ 'ue la consa*raci$n misma del r;*imen pensional especial pre:isto en el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 no constitua un desconocimiento del derec=o a la i*ualdad5 y poda responder a una finalidad acepta<le a la lu9 de la #arta Din em<ar*o5 la Dala ,lena record$ 'ue si <ien es cierto ese trato diferenciado puede ser constitucional5 ello no si*nifica 'ue el esta<lecimiento de :enta)as desproporcionadas a fa:or de los <eneficiarios de ese r;*imen tam<i;n lo sea %n este fallo se precis$: La Corte reitera 'ue# ientras no consagre !is"osiciones !es"ro"orciona!as o contrarias a la ra72n# el legisla!or "ue!e "re4er reg. enes es"eciales en ateria !e salarios % "restaciones5219. De acuerdo con estas consideraciones5 la Dentencia #-B88 de 1999 declar$ conforme al ordenamiento el esta<lecimiento del r;*imen especial de pensiones autori9ado por el artculo 17 de la Ley 4 de 1992

219 #fr Dentencia #-B88 de 1999 + , -os; !re*orio 2ern"nde9 !alindo

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%s claro 'ue el r;*imen especial al 'ue da lu*ar la disposici$n acusada expir$ en la fec=a fi)ada por el (cto Le*islati:o5 es decir5 a 31 de )ulio de 2818 %l r;*imen de transici$n pre:isto en el artculo 3B de la Ley 188 de 19935 al 'ue alude la reforma constitucional5 tam<i;n se termin$ en dic=a fec=a5 con una excepci$n: el caso de los <eneficiarios 'ue a la fec=a de entrada en :i*encia de la reforma5 conta<an como mnimo con 7G8 semanas coti9adas o su e'ui:alente en tiempo de ser:iciosE de acuerdo con la reforma5 esas personas podr"n se*uir siendo <eneficiarias del r;*imen de transici$n =asta 2814 #omo =a :enido resaltando la Dala5 de<ido a esta excepci$n5 las re*las del r;*imen especial de pensiones ori*inado en el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 si*uen surtiendo efecto para los <eneficiarios del r;*imen de transici$n co<i)ados por a'uella %n este contexto5 la #orte se ocupar" de examinar5 no la constitucionalidad de la existencia del r;*imen especial de pensiones 'ue fa:orece a ex con*resistas y otros ser:idores Fcuya constitucionalidad ya fue a:alada por la Dentencia #-B88 de 1999-5 sino de sus elementos5 tal como :ienen siendo interpretados en el derec=o :i:iente5 y en tanto si*uen surtiendo efectos para los <eneficiarios del r;*imen de transici$n co<i)ados por la excepci$n antes se&alada %n este orden de ideas5 la Dala determinar" si los elementos del r;*imen especial pre:isto en el artculo 17 son incompati<les con la #onstituci$n5 por exceder las condiciones 'ue ra9ona<lemente resulta<an aplica<les a 'uienes esta<an en transici$n y5 de ser as5 esta<lecer" la forma como pueden ser armoni9ados con la protecci$n de los derec=os ad'uiridos5 la confian9a le*tima y otros mandatos de la #arta ,oltica ( continuaci$n se examinar" entonces la constitucionalidad de cada uno de esos elementos:
4.3.2.

Las :enta*as )ue otor,a el rH,i$en es'ecial 're:isto en el artAculo 1" de la LeB M de 1!!2 a la lu. del derecFo :i:iente De acuerdo con lo expuesto en la consideraci$n 4 1 5 en la actualidad el precepto demandado tiene los si*uientes contenidos normati:os:

6i7

Los <eneficiarios son todos a'uellos 'ue reCnen los re'uisitos pre:istos en el artculo 3B de la Ley 188 so<re el r;*imen de transici$n5 y 'ue =an sido ele*idos o nom<rados en al*Cn momento de su :ida en los car*os de con*resista5 ma*istrado de alta corte u otros car*os a los cuales se extendi$ el r;*imen especial5 independientemente de si a la entrada en :i*encia de la Ley 188 -1O de a<ril de 1994- esta<an o no ocupando ese car*o La tasa de reempla9o es el 7GJ

6ii7

178

6iii7

%l /n*reso 4ase de Li'uidaci$n 'ue se toma en cuenta para el c"lculo de la pensi$n es el ningreso ensual "ro e!io 'ue# !urante el +lti o a,o# % "or to!o conce"to# "erciba el Congresista5 5 pudiendo dic=o in*reso ser incluso el reci<ido5 no por el interesado5 sino por un con*resista en e)ercicio Los factores de li'uidaci$n de las pensiones son todos a'uellos reci<idos por el <eneficiario en el Cltimo a&o de ser:icio5 independientemente de si tenan o no car"cter remunerati:o /ncluso en al*unos casos se toma el promedio de lo de:en*ado por un con*resista en e)ercicio en el a&o inmediatamente anterior a a'u;l en el 'ue se solicita el reconocimiento de la pensi$n 0o existe tope para el :alor de las mesadas pensionales Las mesadas son incrementadas anualmente en el is o "orcenta$e en 'ue se rea$uste el salario .ni o legal5. %stos elementos constituyen :enta)as a fa:or de los <eneficiarios del r;*imen especial <a)o estudio5 pues representan re*las m"s fa:ora<les 'ue las aplica<les al resto de afiliados al sistema de pensiones 2ec=a esta aclaraci$n5 la Dala pasa a examinar su constitucionalidad:

6i:7

6:7 6:i7

433

La situaci&n actual de la se,uridad social %n la actualidad el sistema de pensiones enfrenta *randes dificultades 'ue o<staculi9an el cumplimiento de los principios y finalidades contempladas en el artculo 48 de la #onstituci$n5 este Cltimo tal como fue reformado por el (cto Le*islati:o 81 de 288G %n efecto5 pese a las finalidades y principios reconocidos en el artculo 48 Duperior5 reiterados y desarrollados por la Ley 188 de 19935 para 288G el sistema de pensiones solamente co<i)a<a al G7J de la po<laci$n colom<iana econ$micamente acti:a5 de los cuales Cnicamente el 42J eran coti9antes acti:os %stos datos5 entre otros5 moti:aron la expedici$n del (cto Le*islati:o 81 de 288G Dados los indicios de las serias di>icultades )ue en>renta el siste$a5 el +a*istrado Dustanciador solicit$ :arias prue<as t;cnicas con el fin de tener una :isi$n *lo<al del pro<lema (dem"s5 durante la audiencia pC<lica cele<rada en el curso del proceso5 tam<i;n se o<tu:ieron datos si*nificati:os so<re el asunto %n resumen5 la informaci$n recaudada muestra lo si*uiente: %n cuanto a la co1ertura5 los informes alle*ados ilustran 'ue pese al aumento del nCmero de pensiones reconocidas5 la mayor parte de la po<laci$n en edad de pensionarse continCa sin poder acceder a una

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pensi$n La si*uiente *r"fica ilustra la situaci$n en el r;*imen de prima media228: -uente: (sofondos - %#2 Dane Ela1oraci&n: >edesarollo

Nota: el *r"fico muestra la co<ertura de pensionados del r;*imen de prima media5 en t;rminos de la participaci$n de los pensionados dentro de la po<laci$n en edad de pensionarse 6199G-28887 %l reciente informe de la Defensora del ,ue<lo titulado H Coctrina Ce(ensorial en &eguri!a! &ocial No. 9# A,o 9?195# remitido a este proceso5 explica adem"s 'ue la po<laci$n m"s po<re del pas se encuentra fuera del sistema *eneral de pensiones: H si la "oblaci2n econ2 ica ente acti4a en Colo bia es !e 99.>?D.???# tan s2lo un 9D.)* tiene acceso a la "rotecci2n 'ue otorga el &iste a General !e /ensiones 8co o coti7antes acti4os:# en lo re(erente a las "restaciones 'ue cubren las contingencias !e 4e$e7# in4ali!e7 % uerte. Ce acuer!o con el Gobierno nacional# la "oblaci2n s "obre est "or (uera !el siste a general !e "ensiones# >9* !e los in!i4i!uos 'ue ganan enos !e 1&JLJF no est a(ilia!o al siste aI ( su turno5 el +inistro de 1ra<a)o5 en el curso de la audiencia pC<lica 'ue tu:o lu*ar el 24 de enero de 28135 report$ 'ue =ay casi 23 millones de colom<ianos en el mercado la<oral5 pese a lo cual los afiliados acti:os en el sistema -'uienes =an pa*ado al menos una coti9aci$n en los Cltimos B meses- representan tan solo el 28J De otro lado5 la Dala encuentra )ue los su1sidios )ue el Estado diri,e 'ara el 'a,o de 'ensiones -la diferencia entre la prestaci$n econ$mica reci<ida y lo aportado al sistema por el <eneficiario-5 dada la estructura del sistema5 ter$inan destin%ndose al 'a,o de las $esadas $%s altasJ %llo puede o<ser:arse en las cifras alle*adas a este proceso por >edesarrollo5 en el documento HEl siste a "ensional en Colo biaS
228 Aer >%D%D(RR.LL.5 &ostenibili!a! !el seguro "re4isional en Colo bia5# /nforme >inal5 mayo de 2811 Remitido al proceso 'ue =oy se estudia

180

Retos % Alternati4as "ara au entar la cobertura I5 el cual descri<e 'ue el 81Q de los su1sidios estatales se diri,en a atender el 'asi:o 'ensional del 2KQ en $e*or condici&n socio-econ&$icaJ Cuadro 2J OEl 045 m%s rico de la poblacin se apropia del 9,5 de los subsidios pensionales del R-2# mientras que al F45 m%s pobre no le llega ni el 05;

-uente: Lasso 6288B7 Nota: %l cuadro contiene el porcenta)e de los su<sidios por cada concepto 'ue lle*an a cada 'uintil de la distri<uci$n del in*reso del =o*ar5 el porcenta)e del ,/4 'ue representan esos su<sidios y al*unas medidas de concentraci$n 6p e) !/0/7 (dicionalmente5 en el informe de la ,rocuradura Dele*ada para (suntos del 1ra<a)o y la De*uridad Docial de octu<re de 28115 /ensiones. El costo !e las !e an!as5 5 remitido a este proceso5 y en el ya referido documento HCoctrina Ce(ensorial en &eguri!a! &ocial No. 9# A,o 9?195 de la Defensora del ,ue<lo5 se dimensiona la ine'uidad 'ue *enera el pa*o de pensiones ele:adas as: %n el primero de ellos se se&ala: Hen Colo bia# el =7* !e los "ensiona!os reciben esa!as in(eriores a los cuatro salarios .ni os % a ellos se !estina el D;.D* !el "resu"uesto# ientras al 1;* restante# 'ue tienen "ensiones su"eriores a los cuatro salarios .ni os# se !estina el ;D.<* !el "resu"uesto5221 (dem"s5 se indica 'ue HOePl Congreso !e la Re"+blica# 'ue sola ente tiene al ?#9 !e los "ensiona!os "ero a! inistra el 1* !el "resu"uesto con una esa!a "ro e!io !e 1).9 salarios .ni os# re"resentan!o la enti!a! !on!e se obtienen las "ensiones s ele4a!as !el "a.s5.

221 #fr p 29

181

,or otra parte5 en el documento alle*ado por la Defensora del ,ue<lo se aduce 'ue con una mesada promedio de 'uienes reci<en 1B salarios mnimos mensuales le*ales :i*entes 6smml:75 se pa*an 175431 mesadas de 'uienes de:en*an el mnimo: Hel 7)#>* !e los "ensiona!os !el rgi en !e "ri a e!ia recibe "ensiones 'ue oscilan entre uno % !os salarios .ni os# ientras 'ue tan solo ?#1* tiene esa!as "ensionales "or enci a !e 1D &JJLF. 'on una mesada promedio de quienes reciben ,1 S22LL se paga# por lo menos# ,8/F3, mesadas de quienes reciben el !alor promedio de pensiones en 'olombia# que asciende a ,/9 S22LL/ La relacin de pago es de : a ,; 6ne*rilla y su<raya fuera del texto7 .tras fuentes estadsticas tam<i;n dan cuenta del porcenta)e de la po<laci$n 'ue de:en*a un salario mnimo como mesada pensional frente a a'uellos 'ue de:en*an m"s de 1B smml: %n el referido documento remitido por la Defensora del ,ue<lo5 HCoctrina Ce(ensorial en &eguri!a! &ocial No. 95# se muestran los porcenta)es en ra9$n de la po<laci$n y del monto de las mesadas pensionalesE ca<e resaltar 'ue de ;stos5 el mayor porcenta)e se encuentra en el >ondo del #on*reso:
90,0 80,0 70,0 60,0 50,0 %
37,1 76,4

40,0 30,0

8,6 12,5

11,8 8,6

11,0

10,6 7,6

20,0
1,5

35,9

9,1

4,3

3,4

3,6

2,8 2,5

2,0

4,6

10,0 -

8,3

FF.MM.

Polic a

Ma!is"e#io

Cajanal

$co%e"#ol

$&'ISS

ISS

).'*acional

Col%(e#"os

Menos'+e'+os'SM

$n"#e'10','20

Ms'+e'20

%n la audiencia pC<lica cele<rada dentro del proceso5 el +inistro del 1ra<a)o inform$ adem"s 'ue 1 832 ex #on*resistas reci<en pensiones de mesadas superiores a 2G smml:5 mientras 'ue el B8J de los pensionados reci<e mesadas de 1 smml: 1am<i;n mostr$ la si*uiente relaci$n de su<sidios 'ue el %stado de<e destinar para el pa*o de pensionesE se*Cn los datos expuestos5 el %stado de<e 8i9 destinar un monto muy si*nificati:o de su<sidios para financiar las mesadas de mayor :alor en el sistema5 y 8ii9 el :alor de los su<sidios en t;rminos de porcenta)e de la suma calculada como necesaria para financiar la pensi$n :italicia5 es casi i*ual en el caso de mesadas muy <a)as y muy

Con!#eso

Dems

0,8

37,0

182

altas %l +inistro sustent$ esta conclusi$n con un e)emplo de 4 =ip$tesis en el r;*imen de prima media: %n el caso de una persona 'ue reci<e 1 s$$l:5 el cCmulo de coti9aciones al final de su :ida la<oral asciende a QG1 millonesE sin em<ar*o5 para financiar una mesada :italicia e'ui:alente a 1smml:5 se re'uieren Q139 millones5 por lo cual el %stado de<e su1sidiar R88 $illonesG es decir5 el L3G3Q %n el caso de una persona 'ue reci<e 2 s$$l:5 el cCmulo de coti9aciones al final de su :ida la<oral asciende a Q182 millonesE sin em<ar*o5 para financiar su pensi$n :italicia se re'uieren Q178 millones5 por lo cual el %stado de<e su1sidiar R"L $illonesG es decir5 el M2GLQ %n el caso de una persona 'ue reci<e 1K s$$l:5 el cCmulo de coti9aciones al final de su :ida la<oral asciende a Q292 millonesE sin em<ar*o5 para financiar su pensi$n :italicia se re'uieren Q428 millones5 por lo cual el %stado de<e su1sidiar R13L $illonesG es decir5 el 31G"Q >inalmente5 en el caso de una persona 'ue reci<e 25 s$$l:5 el cCmulo de coti9aciones al final de su :ida la<oral asciende a Q738 millonesE sin em<ar*o5 para financiar su pensi$n :italicia se re'uieren Q1 B31 millones5 por lo cual el %stado de<e su1sidiar R!K1 $illonesG es decir5 el 55G2Q %n resumen5 el sistema de pensiones enfrenta *randes o<st"culos 'ue impiden el cumplimiento de los mandatos del artculo 48 Duperior #oncretamente5 de<ido a los arre*los normati:os :i*entes5 de<e destinar la mayor parte de los recursos disponi<les al pa*o de las pensiones de :alores m"s altos #omo muestran las cifras antes tradas a colaci$n5 el promedio de la po<laci$n pensionada de:en*a mesadas cuyo :alor oscila entre 1 y 2 smml:E sin em<ar*o5 la mayor parte de los recursos de<en destinarse al pa*o de mesadas de m"s de 1B smml:5 las cuales representan una minora dentro del sistema (dem"s5 el nCmero de personas pensionadas =a :enido en aumento sin 'ue ello =aya sido compensado por un incremento del nCmero de coti9antes #omo consecuencia de estos y otros o<st"culos5 la mayora de la po<laci$n po<re del pas no es cu<ierta por el sistema
434

Las i$'licaciones de los 1ene>icios )ue otor,a el 'rece'to de$andado se,;n el derecFo :i:iente %n :irtud del derec=o :i:iente so<re la aplicaci$n del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 en la actualidad un nCmero importante de personas 'ue no tenan una expectati:a le*tima de pensionarse conforme al r;*imen especial <a)o estudio al 1 de a<ril de 19945 puede <eneficiarse de sus re*las %sas re*las adem"s permiten la ad'uisici$n de pensiones sin un tope5 li'uidadas solamente so<re el promedio del in*reso del Cltimo a&o

183

de ser:icios o incluso del in*reso de un con*resista acti:o5 tomando en consideraci$n todo in*reso perci<ido aun'ue no tu:iera car"cter remunerati:o o aun'ue respecto de ;l no se =u<iera coti9ado al sistema5 y con mesadas 'ue se incrementan anualmente en la misma proporci$n con la 'ue aumenta el salario mnimo Las implicaciones de estas re*las son la existencia de pensiones 8i9 de :alores muc=o m"s altos de los del promedio de las pensiones de la po<laci$n pensionada Fla mayora de ellas con :alores por encima del tope de 2G smml: pre:isto en el (cto Le*islati:o 81 de 288G-5 8ii9 financiadas en un porcenta)e muy si*nificati:o con recursos del erario5 en tanto no *uardan una relaci$n de proporcionalidad con las coti9aciones efectuadas por sus titulares durante su :ida la<oral5 y 8iii9 'ue <enefician a personas 'ue =acen parte de los sectores en me)or condici$n socio-econ$mica %stas implicaciones se explican a continuaci$n:
4341

#omo ilustran las prue<as alle*adas a esta #orporaci$n5 la mayor parte de la po<laci$n pensionada en #olom<ia reci<e mesadas 'ue oscilan entre 1 y 2 smml: %n contraste5 los <eneficiarios del r;*imen especial materia de estudio reci<en en promedio mesadas superiores a 38 smml: %sto se de<e a las si*uientes ra9ones: ,rimero5 la tasa de reempla9o y el /n*reso 4ase de Li'uidaci$n 'ue se*Cn el derec=o :i:iente se :ienen aplicando5 son el 7GJ del promedio de lo de:en*ado dentro del Cltimo a&o de ser:icios e incluso lo de:en*ado en el Cltimo a&o por un #on*resista en e)ercicio %l salario de los #on*resistas5 +a*istrados de (ltas #ortes y dem"s ser:idores fa:orecidos por el r;*imen es de aproximadamente 48 smml:5 de modo 'ue sus pensiones pueden ser cercanas a 38 smml: o incluso superiores en al*unos casos5 a la lu9 de la interpretaci$n imperante en el derec=o :i:iente De*undo5 ese :alor puede adem"s aumentar si los ser:idores en comento reci<ieron in*resos adicionales a su salario en el Cltimo a&o de ser:icios5 pues recu;rdese 'ue el /n*reso 4ase de Li'uidaci$n5 se*Cn el derec=o :i:iente5 se calcula so<re todo lo de:en*ado5 incluidos a'uellos pa*os 'ue no tu:ieron car"cter remunerati:o 1ercero5 se*Cn el derec=o :i:iente5 a las pensiones de los <eneficiarios del r;*imen especial <a)o estudio no se les aplican topes para calcular el :alor de las mesadas5 es decir5 no existe un lmite para el :alor de las mesadas5 ni si'uiera se :iene aplicando el tope de 2G smml: instituido en el (cto Le*islati:o 81 de 288G en al*unas pensiones reconocidas con posterioridad a dic=o (cto #uarto5 las mesadas de los fa:orecidos por el r;*imen especial del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 incrementan anualmente en el mismo porcenta)e con 'ue se a)usta el salario mnimo5 una proporci$n mayor a

184

la empleada para a)ustar las mesadas del resto de pensionados Fsal:o los 'ue perci<en mesadas de 1 smml:-5 esta es el cndice de ,recios al #onsumidor
4342

,or otra parte5 las re*las <a)o examen conducen a 'ue el %stado ten*a 'ue destinar una importante cantidad de recursos para la financiaci$n de las pensiones de los <eneficiarios del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 co<i)ados por el r;*imen de transici$n5 en :ista de 'ue las mesadas 'ue se reconocen est"n le)os de *uardar una relaci$n de proporcionalidad con las coti9aciones efectuadas por a'uellos durante su :ida la<oral5 de modo 'ue para *aranti9ar su pa*o se re'uiere un monto importante de su<sidios pC<licos %s cierto 'ue en los re*menes especiales5 en el r;*imen de prima media con prestaci$n definida e incluso en el r;*imen de a=orro indi:idual con solidaridad5 no existe una re*la a<soluta de e'ui:alencia entre las coti9aciones efectuadas por un tra<a)ador y el :alor de las mesadas pensionales 'ue durante su :e)e9 reci<ir"E en todos los sistemas existe al*Cn mecanismo de su<sidio ,or e)emplo5 en :irtud del principio de solidaridad5 las personas de <a)os in*resos5 'uienes dada su <a)a capacidad de a=orro no pueden aportar al sistema lo suficiente para financiar en su :e)e9 una pensi$n al menos e'ui:alente a 1 smml:5 reci<en su<sidios tanto en el r;*imen de prima media como en el de a=orro indi:idual para *aranti9ar esas pensiones mnimas 0o o<stante5 en este caso5 el ni:el de su1sidio es $ani>iesta$ente eDcesi:o en co$'araci&n con lo )ue el Estado destina a >inanciar 'ensiones $%s 1a*as #omo muestran las prue<as recaudadas5 el ni:el de su<sidio pC<lico en el r;*imen <a)o escrutinio puede ser de m"s del G8J del :alor de la suma estimada como necesaria para financiar la pensi$n :italicia5 un porcenta)e casi i*ual al 'ue el %stado destina para su<sidiar las pensiones de 1 smml: en el r;*imen de prima media5 y menor al porcenta)e de su<sidio transferido para mesadas entre 2 y 18 smml: en el mismo r;*imen %n al*unos casos5 el su<sidio es muc=o mayor tanto en t;rminos a<solutos como porcentuales (dicionalmente5 la Dala o<ser:a 'ue en t;rminos monetarios5 la suma a la 'ue ascienden los su<sidios 'ue el %stado de<e destinar al pa*o de pensiones de m"s de 2G smml:5 como las 'ue por re*la *eneral de:en*an los <eneficiarios del r;*imen especial demandado5 es muy superior a la 'ue se necesita para financiar las pensiones m"s <a)as De*Cn el e)emplo empleado por el +inistro de 1ra<a)o5 en el r;*imen de prima media F'ue adem"s tiene condiciones menos fa:ora<les 'ue las del r;*imen especial del artculo 17 de la Ley 4 de 1992-5 el su<sidio pC<lico 'ue demanda una pensi$n de m"s de 2G smml: es de cerca de R!K1 $illonesG $ientras el su1sidio re)uerido 'ara una 'ensi&n de 1 s$$l: es de tan s&lo R88 $illonesJ

185

La desproporci$n si*nificati:a entre lo aportado y el :alor de las mesadas es adem"s e:idente si se tienen en cuenta las re*las de coti9aciones al sistema de pensiones 'ue re*an5 por e)emplo5 a #on*resistas y +a*istrados de (ltas #ortes antes de la Ley 188 e incluso de forma posterior %n efecto5 los #on*resistas <eneficiarios del r;*imen especial anterior a la Ley 4 de 19925 coti9a<an tan s$lo el 8J de su asi*naci$n5 de acuerdo con el artculo 28 de la Ley 33 de 198G5 cuanta 'ue difcilmente podra *enerar un cCmulo de coti9aciones 'ue permitiera financiar una pensi$n :italicia de m"s de 2G smml: Fel tope dispuesto en el (cto Le*islati:o 81 de 288G %n el caso de los +a*istrados5 con mayor ra9$n =ay <ases para afirmar 'ue no podran acumular un a=orro pensional 'ue les permitiera una pensi$n :italicia de m"s de 2G smml:5 ya 'ue a la lu9 del Decreto 184 de 19945 por :arios a&os no aportaron al sistema so<re toda su asi*naci$n5 pues reci<an una prima t;cnica 'ue no constitua factor salarial y5 por tanto5 so<re la 'ue no coti9a<an De mencionan estos e)emplos con el fin de indicar 'ue muc=as de las personas <eneficiarias del r;*imen especial pre:isto en el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 o<raron de <uena fe conforme a las normas :i*entes en el momento en 'ue efectuaron las coti9acionesE sin em<ar*o5 las re*las condu)eron a la existencia de una *ran desproporci$n entre lo coti9ado y el :alor de las pensiones a pa*ar
4343

%l precepto censurado conduce a la entre*a de cuantiosos su<sidios a un sector de la po<laci$n 'ue no pueden ser catalo*ados precisamente como conformado por personas pertenecientes a los sectores m"s po<res5 d;<iles o :ulnera<les %n el contexto de la situaci$n actual del sistema de pensiones y en :ista de las implicaciones del r;*imen especial <a)o estudio5 pasa la Dala a examinar la constitucionalidad de este Cltimo:

4.3.5.

EDa$en de constitucionalidad de las :enta*as otor,adas 'or el rH,i$en 're:isto en el artAculo 1" de la LeB M de 1!!2 #omo se expondr" a continuaci$n5 la Dala encuentra 'ue el precepto demando tal como :iene siendo interpretado por el derec=o :i:iente desconoce los artculos 13 y 48 Duperiores5 este Cltimo adicionado por el (cto le*islati:o 81 de 288G5 por cuatro ra9ones principales:

43G1

,ermite 'ue personas co<i)adas por el r;*imen de transici$n5 'ue no esta<an afiliadas al r;*imen especial del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1O de a<ril de 19945 puedan <eneficiarse de ;l si posteriormente fueron ele*idas o nom<radas #on*resistas5 +a*istrados de (ltas #ortes

186

o en car*os a los 'ue se extiende el r;*imen ,or tanto5 esta interpretaci$n conduce a 'ue personas 'ue no tenan una expectati:a le*tima de pensionase se*Cn las re*las del r;*imen <a)o estudio5 sean prote*idas por el r;*imen de transici$n5 es decir5 extiende un tratamiento diferenciado <asado en la protecci$n de expectati:as pr$ximas a un *rupo de personas 'ue no tenan una expectati:a ampara<le <a)o ese principio5 lo 'ue desconoce el principio de i*ualdad
43G2

La interpretaci$n :i*ente del precepto tam<i;n lesiona el principio de i*ualdad5 ya 'ue conlle:a a 'ue un *rupo de personas 'ue pertenecen a los sectores me)or situados econ$micamente dentro de la po<laci$n5 sean fa:orecidos por :enta)as tam<i;n econ$micas de las 'ue no *o9an el resto de la po<laci$n pensionada y 'ue adem"s suponen un alto su<sidio con recursos pC<licosE en otras pala<ras5 el precepto contiene un tratamiento diferenciado fa:ora<le en <eneficio de un *rupo 'ue ya est" en me)ores condiciones 'ue los dem"s *rupos compara<les %l tratamiento fa:ora<le se tradu)o5 en ra9$n del derec=o :i:iente5 en 'ue la <rec=a entre la pensi$n promedio y la pensi$n reconocida al amparo del artculo 17 fuera manifiestamente desproporcionada (l permitir 'ue los recursos de la se*uridad social no se destinen con prelaci$n a los sectores m"s po<res y :ulnera<les5 sino a personas con altos in*resos5 cuyas coti9aciones carecen de una relaci$n de correspondencia con el monto de la pensi$n 'ue les fue reconocida5 el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 se*Cn el derec=o :i:iente tam<i;n :ulnera el principio de solidaridad ,or Cltimo5 la forma como :iene siendo interpretada la disposici$n5 conduce a la existencia de :enta)as claramente desproporcionadas a fa:or de un *rupo de personas en una situaci$n socio-econ$mica me)or 'ue la del resto de la po<laci$n5 y 'ue implican un sacrificio in)ustificado de los principios de uni:ersalidad5 solidaridad y eficiencia 'ue ri*en la se*uridad social5 as como un o<st"culo al cumplimiento del mandato de ampliaci$n pro*resi:a del sistema de se*uridad social para cu<rir a las personas de menores in*resos 'ue :i:en su :e)e9 en condiciones de alta :ulnera<ilidad De<e tenerse en cuenta 'ue independientemente de la posi<ilidad de <uscar nue:as fuentes de financiaci$n5 los recursos a disposici$n del sistema de se*uridad social son limitados5 de a= 'ue de<an <uscarse f$rmulas de distri<uci$n 'ue realicen los principios y o<li*aciones de la se*uridad social5 as como en t;rminos *enerales los fines y principios 'ue orientan el %stado Docial de Derec=o %sto si*nifica 'ue el dise&o de los arre*los distri<uti:os del sistema no puede desconocer lo si*uiente: 8i9 la prelaci$n 'ue de<e <rindarse a las personas en condiciones de mayor :ulnera<ilidad y de<ilidad5 8ii9 el mandato de ampliar la co<ertura del sistema en t;rminos de personas afiliadas y <eneficiadas5 y tipos de contin*encias frente a las 'ue se ofrece

43G3

43G4

187

protecci$n5 y 8iii9 el de<er de <rindar pro*resi:amente la me)or protecci$n posi<le frente a las contin*encias cu<iertas para toda la po<laci$n expuesta a los respecti:os ries*os5 entre otros aspectos ,or supuesto5 el le*islador tiene un mar*en de confi*uraci$n y los )ueces tienen un mar*en de interpretaci$n de las normas5 pero cuando el resultado final se u<ica a una *ran distancia de estos criterios5 se lesionan los principios constitucionales mencionados %n este caso5 la consecuencia de la transferencia de un si*nificati:o ni:el de recursos pC<licos a los <eneficiarios del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 'uienes adem"s no son un *rupo :ulnera<le sino en una situaci$n socio-econ$mica fa:ora<le5 es la imposici$n de un serio o<st"culo a la capacidad del sistema de cumplir sus o<)eti:os en t;rminos de co<ertura5 uni:ersalidad5 solidaridad y eficiencia ,or e)emplo5 el ni:el de su<sidios 'ue demandan las mesadas de los <eneficiarios del r;*imen especial <a)o estudio5 =ace difcil crear prestaciones Fecon$micas o en especie- para <rindar co<ertura a contin*encias como la p;rdida de capacidad la<oral por :e)e9 o in:alide9 de tra<a)adores informales 'ue no perci<en recursos suficientes para coti9ar al sistema de pensiones o carecen de un empleo esta<le5 o para mu)eres ca<e9a de familia 'ue no reci<en suficiente apoyo familiar para el cuidado de sus =i)os u otras personas 'ue re'uieren cuidados especiales en la familia5 como los adultos mayores y las personas en situaci$n de discapacidad %ste ni:el de su<sidios tam<i;n puede ser un limitante para la concesi$n de <eneficios econ$micos peri$dicos inferiores al salario mnimo5 a personas de escasos recursos 'ue no cumplen con las condiciones re'ueridas para tener derec=o a una pensi$n5 posi<ilidad expresamente contemplada en el (cto Le*islati:o 81 de 288G ( continuaci$n se anali9ar" cada uno de los elementos del r;*imen y se explicar" c$mo se confi*uran las anteriores inconstitucionalidades en relaci$n con cada uno:
4.3.5.5. 4eneficiarios

La re*la de <eneficiarios 'ue en la actualidad opera conduce a 'ue personas co<i)adas por el r;*imen de transici$n 'ue no esta<an afiliadas al r;*imen especial del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1O de a<ril de 19945 puedan <eneficiarse de ;l si posteriormente fueron ele*idas o nom<radas #on*resistas5 +a*istrados de (ltas #ortes o en car*os a los 'ue se extiende el r;*imen %sta re*la de <eneficiarios5 a )uicio de la Dala5 lesiona el principio de i*ualdad por las si*uientes ra9ones:
43GG1

Di <ien es cierto el (cto Le*islati:o 81 de 288G respet$ 'ue al*unas re*las de los re*menes especiales 'ue existan antes de la Ley 188 se si*uieran aplicando a los <eneficiarios del r;*imen de transici$n5 en los t;rminos del artculo 3B de la Ley 188 y con las limitaciones impuestas

188

en el par"*rafo transitorio 4O5 la decisi$n de respetar esa aplicaci$n ultracti:a se <as$ en la existencia de unas expectati:as le*timas sur*idas antes de la expedici$n de la Ley 1885 y en 'ue5 en :irtud del principio de <uena fe5 merecan ser amparadas %n otras pala<ras5 el (cto Le*islati:o5 si*uiendo el espritu de la Ley 1885 <rind$ un tratamiento diferenciado m"s :enta)oso a a'uellas personas 'ue tenan la expectati:a desde antes de la entrada en :i*encia de la Ley 1885 de pensionarse conforme al r;*imen al 'ue se encontra<an afiliadasE ese tratamiento diferenciado m"s <eneficioso tiene )ustificaci$n entonces en la existencia de una confian9a le*tima en 'ue esos re*menes los <eneficiaran en el futuro %ste fue el mismo ra9onamiento 'ue *ui$ la Ley 1885 por ello en la Dentencia #-G9B de 19975 a partir de una lectura textual y sistem"tica de la normati:a5 esta #orte se&al$ de forma cate*$rica5 en una sentencia con efectos erga o nes5 'ue para <eneficiarse de las re*las de un r;*imen especial en ra9$n del r;*imen de transici$n5 resulta<a a<solutamente necesario estar afiliado al mismo al momento de entrar en :i*encia de Ley 188 de 1993 %n el caso de los <eneficiarios del r;*imen especial del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 el Decreto 1293 de 1994 adem"s consa*r$ expresamente 'ui;nes seran amparados por el r;*imen de transici$n (l respecto5 los artculos 15 2 y 3 dispusieron: 67rt+culo ,B/ Ca "o !e a"licaci2n. El &iste a General !e /ensiones conteni!o en la Le% 1?? !e 1>>;# se a"lica a los &ena!ores# Re"resentantes % e "lea!os !el Congreso !e la Re"+blica % !el 1on!o !e /re4isi2n &ocial !el Congreso# con e6ce"ci2n !e los cubiertos "or el rgi en !e transici2n "re4isto en el "resente !ecreto. 7rt+culo 0B/ Rgi en !e transici2n !e los sena!ores# re"resentantes# e "lea!os !el Congreso !e la Re"+blica % !el 1on!o !e /re4isi2n &ocial !el Congreso. Los sena!ores# los re"resentantes# los e "lea!os !el Congreso !e la Re"+blica % los e "lea!os !el 1on!o !e /re4isi2n &ocial !el Congreso# ten!rn !erec3o a los bene(icios !el rgi en !e transici2n !e 'ue trata el art.culo ;D !e la Le% 1?? !e 1>>;# sie "re 'ue a 1U !e abril !e 1>>< 3a%an cu "li!o alguno de los siguientes requisitosS a. Baber cu "li!o 8<?: o s a,os !e e!a! si son 3o bres# o treinta % cinco 8;): o s a,os !e e!a! si son u$eres] b. Baber coti7a!o o "resta!o ser4icios !urante 'uince 81): a,os o s.

189

/argra(o. El rgi en !e transici2n !e 'ue trata el "resente art.culo se a"licar ta bin "ara a'uellas "ersonas 'ue &ubieran sido senadores o representantes con anterioridad al ,B de abril de ,::F# sean o no elegidos para legislaturas posteriores# siempre cuando cumplan a esa fec&a con los requisitos de que tratan los literales a> o b> de este art+culo# en cu o caso este *ltimo ser% el que conser!ar%n/ 7rt+culo 3B/ Hene(icios !el Rgi en !e transici2n. Los sena!ores % re"resentantes 'ue cu "lan con alguno !e los re'uisitos "re4istos en el art.culo anterior# ten!rn !erec3o al reconoci iento !e su "ensi2n !e $ubilaci2n cuan!o cu "lan con los re'uisitos !e e!a! % tie "o !e ser4icios o n+ ero !e se anas coti7a!as estableci!os en el Cecreto 1;)> !e 1>>;# as. co o el onto !e la "ensi2n# (or a !e li'ui!aci2n !e la is a e ingreso base !e li'ui!aci2n estableci!os en el is o !ecreto. Los e "lea!os !el Congreso !e la Re"+blica % !el 1on!o !e /re4isi2n &ocial !el Congreso 'ue cu "lan con alguno !e los re'uisitos "re4istos en el art.culo anterior# ten!rn !erec3o al reconoci iento !e su "ensi2n !e $ubilaci2n cuan!o cu "lan con los re'uisitos !e e!a!# tie "o !e ser4icio# n+ ero !e se anas coti7a!as % el onto !e la "ensi2n estableci!os en el art.culo 9? !el acuer!o 9D !e 1>=D# !el 1on!o !e /re4isi2n &ocial !el Congreso# a"roba!o "or el !ecreto 9=;7 !e 1>=D. /argra(o/ El rgi en !e transici2n !e 'ue trata el "resente art.culo se a"licar ta bin "ara a'uellos sena!ores % re"resentantes 'ue !urante la legislatura 'ue ter ina el 9? !e $unio !e 1>>< tu4ieren una situaci2n $ur.!ica consoli!a!a al cu "lir antes !e !ic3a (ec3a# 4einte 89?: a,os !e ser4icios continuos o !iscontinuos en una o !i(erentes enti!a!es !e !erec3o "+blico inclui!o el Congreso !e la Re"+blica# o 'ue los 3ubieran cu "li!o % coti7a!o en "arte en el sector "ri4a!o % ante el @nstituto !e &eguros &ociales en cual'uier o!ali!a!. En cuanto a la e!a! !e $ubilaci2n se a"licar lo !is"uesto en el literal b: !el art.culo 9U !el !ecreto 179; !e 1>D<# es !ecir 'ue tales congresistas# una 4e7 cu "li!o el tie "o !e ser4icios a'u. "re4isto# "o!r obtener el reconoci iento !e la "ensi2n !e $ubilaci2n a la e!a! !e cincuenta 8)?: a,os.5 0$tese 'ue este decreto tam<i;n dispuso 'ue son <eneficiarios del r;*imen de transici$n personas 'ue antes de la entrada en :i*encia de la Ley 1885 ya =u<ieran sido ele*idas con*resistas5 as para el 1O de a<ril de 1994 no ocuparan el car*o pero H=u<ieran sidoI con*resistas antes de dic=a fec=a5 siempre y cuando cumplieran los re'uisitos pre:istos en el artculo 2 y 'ue son los mismos pre:istos en el artculo 3B de la Ley

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188 Dic=a =ip$tesis fue pre:ista en el contexto de situaciones especficas y excepcionales5 de las cuales ca<e destacar cuatro: ,rimero5 ocurri$ en un momento cercano a la entrada en :i*or de la Ley 188 de 1993 De*undo5 fue efectuada cuando se tom$ la decisi$n de incorporar a los con*resistas al r;*imen *eneral de la Ley 188 de 1993 1ercero5 se lle:$ a ca<o antes de la Dentencia #-G9B de 1997 #uarto5 co<i)a a un *rupo determinado de personas %n este contexto5 la re*la so<re los <eneficiarios del r;*imen especial <a)o examen 'ue se desprende del derec=o :i:iente5 especficamente la posi<ilidad de 'ue personas 'ue no tenan una expectati:a de pensionarse a la lu9 del r;*imen especial por'ue no esta<an :inculadas a ;ste5 el 1O de a<ril de 19945 puedan <eneficiarse de sus elementos F sal:o en el caso de la excepci$n pre:ista en el par"*rafo del artculo 2 del Decreto 1293 de 1994-5 constituye una :iolaci$n del principio de i*ualdad5 ya 'ue5 en 'ri$er lu,ar5 si*nifica la e'uiparaci$n de dos *rupos de personas 'ue no se encuentran en la misma situaci$n: de un lado5 el *rupo de 'uienes s esta<an en el r;*imen especial antes del 1K de a<ril de 19945 y de otro5 el *rupo de todos los 'ue esta<an fuera del r;*imen especial a esa fec=aE B en se,undo lu,arG como consecuencia de lo anterior5 la re*la representa la concesi$n de un trato fa:ora<le carente de )ustificaci$n o<)eti:a ra9ona<le por'ue las normas :i*entes despu;s de 1994 ya =a<an incorporado a los con*resistas al r;*imen *eneral de la Ley 188 de 19935 de tal forma 'ue no exista <ase normati:a al*una para mantener una diferencia de trato en <eneficio de 'uienes no cumplan a la fec=a los re'uisitos para in*resar al r;*imen de transici$n La Dala reitera 'ue la ra9$n por la cual el #onstituyente permiti$ 'ue un *rupo de personas se si*uieran <eneficiando de las :enta)as de re*menes pensionales creados antes de la Ley 1885 fue respetar expectati:as sur*idas antes de la unificaci$n de las re*las 'ue oper$ en dic=o cuerpo normati:o ,or tanto5 permitir 'ue personas 'ue no tenan ese tipo de expectati:a puedan <eneficiarse de las :enta)as 'ue otor*a el r;*imen especial al 'ue da lu*ar el precepto acusado5 es a:alar un tratamiento diferenciado Frespecto de todos los dem"s afiliados al sistema de pensiones- sin )ustificaci$n Recu;rdese 'ue a la lu9 del artculo 13 Duperior5 todo tratamiento diferenciado de<e tener una )ustificaci$n :"lida desde el punto de :ista constitucional
43GG2

(dicionalmente5 la Dala o<ser:a 'ue la re*la en comento desconoce el principio de solidaridad y contri<uye a la existencia de o<st"culos desproporcionados para el cumplimiento de los fines de la se*uridad social en pensiones %n efecto5 al extender los <eneficios del r;*imen a personas 'ue no tenan una expectati:a prote*i<le al 1K de a<ril de 19945 el artculo demandado de la forma en 'ue :iene siendo interpretado en el derec=o :i:iente permite la entre*a de su<sidios pC<licos a personas 'ue no reunan las condiciones para ello desde el

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punto de :ista de las re*las de la se*uridad social y los principios del %stado Docial de Derec=o5 y 'ue a su :e9 =acen parte de un sector en me)ores condiciones socio-econ$micas respecto de la po<laci$n5 y especficamente de la mayor parte de los pensionados5 lo 'ue a su :e9 sacrifica el cumplimiento de metas de co<ertura y uni:ersalidad5 como ya fue explicado
43GG3

,or todas estas ra9ones5 la re*la actual de <eneficiarios5 ampliada por el derec=o :i:iente con posterioridad a la sentencia de la #orte #onstitucional #-G9B de 19975 con efectos erga o nes5 se opone a la #arta y de<e ser retirada del ordenamiento >actores La Dala recuerda 'ue las expresiones % "or to!o conce"to5 y H"or to!o conce"to5 contenidas en el inciso primero y en el par"*rafo5 respecti:amente5 del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 =an sido interpretadas en el sentido 'ue todos los in*resos 'ue o<tiene un <eneficiario del r;*imen especial en el Cltimo a&o de ser:icios5 de<en ser tenidos en cuenta para el c"lculo de su /n*reso 4ase de Li'uidaci$n5 independientemente de si tienen o no car"cter remunerati:o o si ellos fueron tenidos en cuenta para determinar las coti9aciones con destino al sistema de pensiones a car*o del anti*uo ser:idor %n :ista de esta interpretaci$n fruto del derec=o :i:iente5 las expresiones acusadas se tornan inconstitucionales5 por las si*uientes ra9ones:

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Las expresiones en comento permiten 'ue un <eneficiario del r;*imen especial <a)o estudio pueda incluir en su /n*reso 4ase de Li'uidaci$n in*resos so<re los 'ue no =i9o las respecti:as coti9aciones al sistema y 'ue ni si'uiera constituan salario5 en detrimento del principio de solidaridad 'ue ri*e la se*uridad social y los o<)eti:os del (cto Le*islati:o 81 de 288G5 as como de la sentencia de la #orte #onstitucional #-B88 de 1999 'ue tienen efectos erga o nes %n efecto5 el principio de solidaridad en la se*uridad social5 como ya se explic$5 tiene dos implicaciones: 8i9 la o<li*aci$n de los afiliados al sistema de contri<uir a su financiaci$n de acuerdo con sus capacidades5 de tal forma 'ue los 'ue m"s in*resos tienen contri<uyan en mayor medida a financiar el sistema y 8ii9 la o<li*aci$n del sistema5 a su turno5 de <rindar protecci$n especial a los sectores m"s po<res y :ulnera<les5 'uienes por sus propios medios pro<a<lemente no podran enfrentar las contin*encias frente a las 'ue la se*uridad social ofrece amparo %sta ex;*esis de la solidaridad fue adem"s aco*ida por el (cto Le*islati:o 81 de 288G5 cuyo inciso B expresamente dispone: /ara la li'ui!aci2n !e las "ensiones s2lo se ten!rn en cuenta los (actores sobre los cuales ca!a "ersona 3ubiere e(ectua!o las coti7aciones5

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#on fundamento en ra9onamientos similares5 en la Dentencia #-B88 de 19995 esta #orporaci$n precis$ 'ue para el c"lculo de la pensi$n de los fa:orecidos por el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 no puede tenerse en consideraci$n cual'uier Hasi*naci$nI perci<ida5 sino solamente a'uellos emolumentos 'ue tienen car"cter remunerati:o %n este caso y de conformidad con lo expuesto5 la Dala o<ser:a 'ue las expresiones referidas desconocen las dos dimensiones de la solidaridad5 pues5 por una parte5 permiten la existencia de afiliados al sistema 'ue no contri<uyen de acuerdo con su ni:el de in*resos real5 y por otra5 en lu*ar de fa:orecer a los sectores m"s :ulnera<les5 <rinda una :enta)a para el c"lculo de la pensi$n a personas 'ue de =ec=o ya se encuentran en una me)or situaci$n dentro del *rupo de potenciales <eneficiarios del sistema pensional
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(dem"s5 al i*ual 'ue lo 'ue ocurre con la re*la de <eneficiarios5 las expresiones citadas5 en tanto permiten la entre*a de su<sidios pC<licos a personas 'ue no son merecedoras de ellos desde el punto de :ista de la se*uridad social y los principios del %stado Docial de Derec=o5 sacrifica el cumplimiento de metas de co<ertura y uni:ersalidad %sto :a en detrimento del mandato de pro*resi:idad en el "m<ito de los derec=os sociales (l extender los factores m"s all" de lo estipulado en los referentes constitucionales5 el c"lculo de las pensiones en ciertos casos condu)o a pensiones de una cuanta muy ele:ada 'ue solo podan ser financiadas con su<sidios pC<licos m"s altos5 en t;rminos a<solutos y porcentuales5 'ue los asi*nados a las dem"s pensiones reconocidas en el sistema

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%n este orden de ideas5 adem"s de reiterar lo expuesto en la Dentencia #-B88 de 19995 las expresiones % "or to!o conce"to5 y H"or to!o conce"to5 contenidas en el inciso primero y en el par"*rafo5 respecti:amente5 del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 ser"n declaradas inexe'ui<les /n*reso 4ase de Li'uidaci$n %l precepto acusado se&ala 'ue el /n*reso 4ase de Li'uidaci$n ser" el Hingreso ensual "ro e!io 'ue# !urante el +lti o a,o# % "or to!o conce"to# "erciba el Congresista5. ,ese a la adopci$n de la Ley 188 y la confi*uraci$n expresa del r;*imen de transici$n en su artculo 3B5 en la actualidad se si*ue aplicando esa re*la de /n*reso 4ase de Li'uidaci$n5 por las ra9ones expuestas en apartes pre:ios La Dala encuentra 'ue las expresiones aludidas son inconstitucionales5 por las ra9ones 'ue si*uen:

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La interpretaci$n de estas expresiones conlle:a la concesi$n de una :enta)a a los <eneficiarios del r;*imen especial co<i)ados por la transici$n5 'ue no fue pre:ista ori*inalmente por el Le*islador al

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expedir la Ley 188 y 'ue5 por tanto5 carece de )ustificaci$n %n efecto5 la Dala recuerda 'ue el prop$sito ori*inal del Le*islador al introducir el artculo 3B de la Ley 188 de 19932225 tal como se desprende del texto de la disposici$n y de los antecedentes le*islati:os5 fue crear un r;*imen de transici$n 'ue <eneficiara a 'uienes tenan una expectati:a le*tima de pensionarse conforme a las re*las especiales 'ue seran dero*adas ,ara estas personas5 el <eneficio deri:ado del r;*imen de transici$n consistira en una autori9aci$n de aplicaci$n ultracti:a de las re*las de los re*menes a los 'ue se encontra<an afiliados5 relacionadas con los re)uisitos de edadG tie$'o de ser:icios o coti.aciones B tasa de ree$'la.oJ %l /n*reso 4ase de Li'uidaci$n no fue un aspecto sometido a transici$n5 como se aprecia claramente en el texto del artculo 3B 2ec=a esta aclaraci$n5 la Dala considera 'ue no =ay una ra9$n para extender un tratamiento diferenciado :enta)oso en materia de /n*reso 4ase de Li'uidaci$n a los <eneficiarios del r;*imen especial del artculo 17 de la Ley 4 de 1992E en :ista de la ausencia de )ustificaci$n5 este tratamiento diferenciado fa:ora<le desconoce el principio de i*ualdad
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De otro lado5 tal como ocurre con el tema de factores5 la re*la 'ue se :iene aplicando de /n*reso 4ase de Li'uidaci$n conduce a la concesi$n de <eneficios manifiestamente desproporcionados5 con desconocimiento de los principios de solidaridad e i*ualdad %n efecto5 el c"lculo de las pensiones en ciertos casos con <ase en dic=a interpretaci$n del /n*reso 4ase de Li'uidaci$n condu)o a pensiones de una cuanta muy ele:ada 'ue s$lo podan ser financiadas con su<sidios pC<licos m"s altos5 en t;rminos a<solutos y porcentuales5 'ue los asi*nados a las dem"s pensiones reconocidas en el sistema %l caso extremo es el de las pensiones <asadas en el in*reso mensual promedio de un periodo muy <re:e en comparaci$n con toda la :ida la<oral del <eneficiario ,or Cltimo5 de conformidad con lo antes expuesto5 la transferencia de recursos a la 'ue la re*la de /n*reso 4ase de Li'uidaci$n conduce5 tam<i;n impone un sacrificio claramente desproporcionado de los principios y finalidades de la se*uridad social #on fundamento en estas ra9ones5 la expresi$n H !urante el +lti o a,o5 ser" declarada inexe'ui<le

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222 %l artculo 3B indica: ARTCULO ;D. RIG@JEN CE TRAN&@C@KN. La e!a! "ara acce!er a la "ensi2n !e 4e$e7# continuar en cincuenta % cinco 8)): a,os "ara las u$eres % sesenta 8D?: "ara los 3o bres# 3asta el a,o 9?1<# (ec3a en la cual la e!a! se incre entar en !os a,os# es !ecir# ser !e )7 a,os "ara las u$eres % D9 "ara los 3o bres. __ La edad para acceder a la pensin de !e"e.# el tiempo de ser!icio o el n*mero de semanas coti.adas# el monto de la pensin de !e"e. !e las "ersonas 'ue al o ento !e entrar en 4igencia el &iste a tengan treinta % cinco 8;): o s a,os !e e!a! si son u$eres o cuarenta 8<?: o s a,os !e e!a! si son 3o bres# o 'uince 81): o s a,os !e ser4icios coti7a!os# ser la estableci!a en el rgi en anterior al cual se encuentren a(ilia!os. Las !e s con!iciones % re'uisitos a"licables a estas "ersonas "ara acce!er a la "ensi2n !e 4e$e7# se regirn "or las !is"osiciones conteni!as en la "resente Le%. __ El ingreso base para liquidar la "ensi2n !e 4e$e7 !e las "ersonas re(eri!as en el inciso anterior 'ue les (altare enos !e !ie7 81?: a,os "ara a!'uirir el !erec3o# ser el "ro e!io !e lo !e4enga!o en el tie "o 'ue les 3iciere (alta "ara ello# o el coti7a!o !urante to!o el tie "o si este (uere su"erior# actuali7a!o anual ente con base en la 4ariaci2n !el n!ice !e /recios al consu i!or# seg+n certi(icaci2n 'ue e6"i!a el CANE5 6ne*rilla fuera del texto7

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+ecanismo de a)uste anual de las mesadas %l par"*rafo del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 se&ala 'ue las mesadas se a)ustar"n anualmente Hen el is o "orcenta$e en 'ue se rea$uste el salario .ni o legal5 %n concordancia con este precepto5 las mesadas de los <eneficiarios del r;*imen especial <a)o estudio se :ienen a)ustando anualmente en el mismo porcenta)e de aumento del salario mnimo ,ara la Dala5 al i*ual 'ue ocurre con las re*las de /n*reso 4ase de Li'uidaci$n5 factores y <eneficiarios5 la expresi$n aludida 8i9 :ulnera el principio de i*ualdad en tanto conduce a la transferencia de su<sidios pC<licos excesi:os a un *rupo de personas 'ue no s$lo no est"n en condici$n de :ulnera<ilidad o de<ilidad5 sino 'ue5 por el contrario5 por re*la *eneral pertenecen a un sector en me)ores condiciones socioecon$micasE e 8ii9 impone un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la se*uridad social %ste ra9onamiento ya =a<a sido expuesto por esta #orporaci$n en la Dentencia #-387 de 19945 en relaci$n a la re*la del artculo 14 de la Ley 188 (ll se di)o 'ue el trato diferenciado fa:ora<le de a)uste de las mesadas se*Cn el salario mnimo s$lo es admisi<le si se diri*e a la protecci$n de las clases menos fa:orecidas ,or el contrario5 si no se presenta esta )ustificaci$n constitucional5 el aumento de<e su)etarse a lo consa*rado en las normas *enerales5 es decir5 el /,#5 pues no existen derec=os ad'uiridos a una determinada forma de a)uste pensional #on fundamento en estas consideraciones5 la Dala precis$ 'ue las altas mesadas solamente pueden a)ustarse de acuerdo con el /,# %n este orden de ideas5 se declarar" inexe'ui<le la expresi$n - se au entarn en el is o "orcenta$e en 'ue se rea$uste el salario .ni o legal5

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1opes >inalmente5 recuerda la Dala 'ue la ausencia de una disposici$n expresa so<re el :alor m"ximo de las mesadas 'ue pueden reclamar los fa:orecidos por el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 =a conducido a 'ue en la actualidad tales mesadas se pa*uen sin un tope m"ximo La ausencia de topes en el r;*imen especial al 'ue da lu*ar el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 entre otras causas5 conduce a la existencia de pensiones con mesadas muy por encima del promedio nacional5 financiadas con recursos pC<licos en un porcenta)e tam<i;n muy superior al de los su<sidios 'ue se destinan al pa*o de otras pensiones5 y 'ue adem"s fa:orecen a un *rupo de personas 'ue no pertenece a los sectores m"s po<res5 :ulnera<les y d;<iles5 sino 'ue5 por el contrario5 incluso podra afirmarse5 =ace parte de los sectores en las me)ores condiciones socio-econ$micas

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%n :ista de lo anterior5 parte del espritu del (cto Le*islati:o 81 de 288G fue esta<lecer topes para todas las mesadas pensionales con car*o a recursos de naturale9a pC<lica5 con el prop$sito de limitar y reducir los su<sidios 'ue el %stado destina a la financiaci$n de las pensiones m"s altas5 muc=as de ellas ori*inadas en los re*menes pensionales especiales :i*entes antes de la expedici$n de la Ley 188 de 1993 %sa preocupaci$n por fi)ar lmites a los su<sidios 'ue el %stado destina al pa*o de las m"s altas pensiones por medio del esta<lecimiento de topes5 exista adem"s desde antes de la expedici$n del (cto Le*islati:o 81 de 288G5 e incluso con anterioridad a la promul*aci$n de la Ley 188 de 1993 #omo se indic$ en apartes anteriores5 desde la Ley 4 de 197B5 el Le*islador =a sometido a topes mnimos y m"ximos el :alor 'ue una persona puede reci<ir por ra9$n de su pensi$nE as5 esa normati:a esta<leci$ un :alor m"ximo de 22 smml: ,osteriormente5 la Ley 71 de 1988 disminuy$ el tope a 1G smml: y la Ley 188 de 1993 lo ele:$5 en su artculo 185 a 28 smml: para los afiliados al r;*imen de prima media +"s recientemente5 el artculo G de la Ley 797 de 2883 ele:$ el tope a 2G smml:E ese mismo criterio fue lue*o aco*ido por el (cto Le*islati:o 81 de 288G %n concordancia con la anterior preocupaci$n y para el caso especfico de los re*menes especiales de pensiones5 en las sentencias #-889 de 1997 y #-1GG de 19975 esta #orporaci$n tam<i;n sostu:o 'ue en caso de 'ue las normas especiales de tales re*menes no dispusieran un lmite cuantitati:o para las mesadas5 de<a aplicarse el tope se&alado en las re*las *enerales5 especficamente en la Ley 188 y las disposiciones 'ue la modifican en lo pertinente ,or las anteriores ra9ones la Dala no puede mantener en el ordenamiento la re*la de la ausencia de topes en el r;*imen de pensiones materia de an"lisis 2acerlo5 como en el caso de los anteriores elementos del r;*imen5 6i9 :ulnerara el principio de i*ualdad en tanto conduce a la transferencia de su<sidios pC<licos excesi:os a un *rupo de personas 'ue no s$lo no est"n en condici$n de :ulnera<ilidad o de<ilidad5 sino 'ue5 por el contrario5 por re*la *eneral pertenecen a un sector pri:ile*iado de la po<laci$nE y 8ii9 a:alara la continuidad de un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la se*uridad social
43B

La decisi&n a ado'tar 'ara eli$inar del ordena$iento los contenidos nor$ati:os inconstitucionales B llenar los :acAos #on fundamento en estas consideraciones5 en la parte resoluti:a de esta pro:idencia se adoptar"n las si*uientes decisiones:

43B1

Do<re los <eneficiarios

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Dado 'ue la re*la so<re <eneficiarios5 especficamente la posi<ilidad de 'ue personas co<i)adas por el r;*imen de transici$n 'ue no esta<an afiliadas al r;*imen especial del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1O a<ril de 19945 se fa:ore9can de ;l5 se desprende del derec=o :i:iente y no tiene respaldo en expresi$n al*una del precepto acusado5 en este caso la Dala considera 'ue la f$rmula por medio de la cual se de<e retirar del ordenamiento tal contenido normati:o5 es la adopci$n de una sentencia interpretati:a5 esto es5 una declaraci$n de exe'ui<ilidad condicionada del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 en el entendido 'ue no puede extenderse el r;*imen pensional all pre:isto5 a 'uienes con anterioridad al 1O de a<ril de 19945 no se encontra<an afiliados al mismo #omo ya la Dala explic$5 las personas 'ue no esta<an afiliadas al r;*imen especial <a)o estudio el 1K de a<ril de 1994 Fsal:o la excepci$n pre:ista en el artculo 2 del Decreto 1293 de 19945 es decir5 'uienes ya =a<an sido con*resistas antes del 1K de a<ril de 1994- no tenan una expectati:a le*tima 'ue *enerara una confian9a merecedora de protecci$n desde el punto de :ista de la <uena fe5 y por tanto5 no =ay una ra9$n 'ue )ustifi'ue un trato diferenciado preferencial
43B2

Do<re los factores de li'uidaci$n %sta #orporaci$n declarar" la inexe'ui<ilidad de las expresiones % "or to!o conce"to5 y H"or to!o conce"to55 contenidas en el inciso primero y en el par"*rafo5 respecti:amente5 del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 %n este caso5 ante la expulsi$n del ordenamiento de las expresiones en comento y en :ista del mandato del (cto Le*islati:o 81 de 288G en el sentido de 'ue O"Para la li'ui!aci2n !e las "ensiones s2lo se ten!rn en cuenta los (actores sobre los cuales ca!a "ersona 3ubiere e(ectua!o las coti7aciones55 la Dala considera necesario adem"s condicionar la exe'ui<ilidad del resto del precepto censurado en el entendido 'ue como factores de li'uidaci$n de la pensi$n5 s$lo podr"n tomarse a'uellos in*resos 'ue =ayan sido reci<idos efecti:amente por el <eneficiario5 'ue ten*an car"cter remunerati:o del ser:icio y so<re los cuales se =u<ieren reali9ado las coti9aciones respecti:as al sistema de pensiones

43B3

Do<re el /n*reso 4ase de Li'uidaci$n La #orte declarar" la inexe'ui<ilidad de la expresi$n !urante el +lti o a,o55 contenida en el primer inciso del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 (dem"s5 teniendo en cuenta 'ue5 de un lado5 la declaraci$n de inconstitucionalidad de la expresi$n referida crear" un :aco en materia de re*la de /n*reso 4ase de Li'uidaci$n5 y de otro5 tal :aco puede conducir a una situaci$n de inconstitucionalidad aCn m"s *ra:e5 pues =ara imposi<le la li'uidaci$n de las pensiones y limitara entonces de forma a<soluta el derec=o a la se*uridad social en pensiones de los <eneficiarios del r;*imen especial <a)o estudio5 la Dala5 por medio de un

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condicionamiento5 de<e esta<lecer un criterio compati<le con la #onstituci$n dentro del respeto al mar*en de confi*uraci$n del Le*islador ,ara el efecto5 la #orte acudir" a la re*la *eneral de /n*reso 4ase de Li'uidaci$n pre:ista en los artculos 21 y 3B de la Ley 188 %n efecto5 el artculo 3B esta<leci$ dos re*las especficas en la materia: 8i9 para 'uienes el 1K de a<ril de 19945 les faltara menos de 18 a&os para pensionarse5 el /4L sera 8a9 Hel "ro e!io !e lo !e4enga!o en el tie "o 'ue les 3iciere (alta5 para reunir los re'uisitos para causar el derec=o a la pensi$n5 o 819 el promedio de lo Hcoti7a!o !urante to!o el tie "o si este (uere su"erior# actuali7a!o anual ente con base en la 4ariaci2n !el n!ice !e /recios al consu i!or# seg+n certi(icaci2n 'ue e6"i!a el CANE5. 8ii9 %n los dem"s casos5 es decir5 en la =ip$tesis de las personas a 'uienes el 1K de a<ril de 1994 les falta<an m"s de 18 a&os para reunir los re'uisitos de causaci$n de la pensi$n5 a falta de re*la especial en el artculo 3B y teniendo en cuenta 'ue el inciso se*undo ib.!e solamente ordena la aplicaci$n ultracti:a de las re*las de los re*menes especiales so<re edad5 tiempo de coti9aci$n o ser:icios prestados5 y tasa de reempla9o5 se les de<e aplicar la re*la *eneral del artculo 21 de la Ley 1885 el cual indica: ARTCULO 91. @NGRE&O HA&E CE L@GU@CAC@KN. &e entien!e "or ingreso base "ara li'ui!ar las "ensiones "re4istas en esta le%# el "ro e!io !e los salarios o rentas sobre los cuales 3a coti7a!o el a(ilia!o !urante los !ie7 81?: a,os anteriores al reconoci iento !e la "ensi2n# o en to!o el tie "o si este (uere in(erior "ara el caso !e las "ensiones !e in4ali!e7 o sobre4i4encia# actuali7a!os anual ente con base en la 4ariaci2n !el .n!ice !e "recios al consu i!or# seg+n certi(icaci2n 'ue e6"i!a el CANE. Cuan!o el "ro e!io !el ingreso base# a$usta!o "or in(laci2n# calcula!o sobre los ingresos !e to!a la 4i!a laboral !el traba$a!or# resulte su"erior al "re4isto en el inciso anterior# el traba$a!or "o!r o"tar "or este siste a# sie "re % cuan!o 3a%a coti7a!o 19)? se anas co o .ni o.5 %n :ista de 'ue 8i9 no permitir la aplicaci$n ultracti:a de las re*las de /4L de los re*menes pensionales :i*entes antes de la Ley 188 fue el prop$sito ori*inal del Le*isladorE 8ii9 por medio del artculo 21 y del inciso 3K del artculo 3B de la Ley 1885 el Le*islador <usc$ unificar las re*las de /4L en el r;*imen de prima mediaE 8iii9 ese prop$sito de unificaci$n coincide con los o<)eti:os perse*uidos por el (cto Le*islati:o 81 de 288G5 especficamente con los de crear re*las uniformes 'ue eliminen pri:ile*ios in)ustificados y permitan dise&ar mecanismos 'ue ase*uren la sosteni<ilidad del sistema -de a= 'ue la reforma mencione expresamente el artculo 3B de la Ley 188 - la Dala

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considera 'ue en este caso el :aco 'ue de)ar" la declaraci$n de inexe'ui<ilidad de la expresi$n !urante el +lti o a,o5 de<e ser llenado acudiendo a las re*las *enerales pre:istas en las dos disposiciones de la Ley 188 referidas %n consecuencia5 en la parte resoluti:a de esta pro:idencia5 adem"s de declarar inexe'ui<le la expresi$n !urante el +lti o a,o5 contenida en el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 la exe'ui<ilidad del resto del precepto ser" condicionadas a 'ue se entienda 'ue las re*las so<re /4L aplica<les a todos los <eneficiarios de ese r;*imen especial5 son las contenidas en los artculos 21 y 3B5 inciso tercero5 de la Ley 188 de 19935 se*Cn el caso
43B4

Do<re el mecanismo de a)uste anual de las mesadas 1am<i;n se declarar" inexe'ui<le la expresi$n - se au entarn en el is o "orcenta$e en 'ue se rea$uste el salario .ni o legal5 5 ,or tanto5 en lo sucesi:o5 las mesadas pensionales de los <eneficiarios del artculo demandado se a)ustar"n de conformidad con lo se&alado en el sistema *eneral de pensiones5 es decir5 con el /,#

43BG

Do<re los topes Respecto de la ausencia de topes5 en :ista de 'ue tampoco existe una expresi$n en la disposici$n 'ue respalde tal re*la y ella es producto del derec=o :i:iente5 adem"s de declarar en la parte moti:a de este fallo 'ue tal contenido normati:o se opone a la #arta5 la Dala se&alar" en la parte resoluti:a 'ue las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con r;*imen especial <a)o estudio5 no podr"n superar los 2G smml:5 es decir5 el tope m"s alto esta<lecido en las normas :i*entes5 'ue tam<i;n fue el criterio aco*ido por el constituyente deri:ado +"s adelante se explicar" desde cu"ndo ri*e esta declaraci$n 1al como se se&al$ en las sentencias #-889 de 1997 y #-1GG de 19975 de<e acudirse a las re*las de tope contenidas en la normati:a le*al y constitucional :i*ente5 pues ellas refle)an la decisi$n democr"tica del #on*reso en e)ercicio de su facultad de esta<lecer leyes y de reformar la #onstituci$n (s5 tanto la Ley 797 de 2883 como el (cto Le*islati:o 81 de 288G coinciden en una re*la de tope de 2G smml:5 ese =a sido el criterio ra9ona<le fi)ado por el #on*reso a partir de amplios de<ates y con fundamento en diferentes estudios aportados por el +inisterio de 2acienda y otros or*anismos pC<licos encar*ados de :elar por la sosteni<ilidad del sistema de pensiones De i*ual manera5 y como se explic$ en precedencia5 en ausencia de norma expresa en el r;*imen especial5 ri*e la del sistema *eneral de pensiones5 conforme a la cual las pensiones s est"n su)etas tope y5 ese tope es 2G smlm: ,ara la Dala5 ese criterio ra9ona<le de<e tomarse en consideraci$n en esta oportunidad

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con miras a eliminar los o<st"culos 'ue la inexistencia de topes en el r;*imen deri:ado del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 *enera 2a<iendo entonces encontrado 'ue las expresiones H!urante el +lti o a,o % "or to!o conce"toI5 H@ se au entarn en el is o "orcenta$e en 'ue se rea$uste el salario .ni o legal I5 contenidas en el primer inciso del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 as como la expresi$n H "or to!o conce"toI5 contenida en su par"*rafo5 resultan inexe'ui<les5 y 'ue no resultan a)ustadas a la #arta al*unas interpretaciones 'ue de la norma =an =ec=o las autoridades )udiciales y administrati:as5 en los t;rminos ya expuestos5 de<e entonces procederse a anali9ar cu"les son los efectos de la decisi$n 'ue =a<r" de adoptar la #orte %n 'ri$er lu,ar5 es claro 'ue5 a partir de esta sentencia5 nin,una pensi$n5 causada <a)o el r;*imen especial de #on*resistas consa*rado en el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 se podr" reconocer ni li'uidar por fuera de las condiciones 'ue fi)an la interpretaci$n conforme a la #onstituci$n %n se,undo lu,ar5 como efecto inmediato de la sentencia5 a partir del 1 de )ulio de 2813 y sin necesidad de reli'uidaci$n5 nin*una mesada pensional5 con car*o a recursos de naturale9a pC<lica5 podr" superar el tope de los 2G salarios mnimos le*ales mensuales :i*entes ,or ello5 todas las mesadas pensionales de<er"n ser rea)ustadas autom"ticamente a este tope por la autoridad administrati:a Los topes existieron antes y despu;s de la Ley 188 de 1991 La ra9$n para su esta<lecimiento reside en el =ec=o 'ue5 en los sistemas de prima media5 la mesada pensional incorpora un componente sustancial de su<sidio con recursos de naturale9a pC<lica %sto es5 el sistema de aportes por cuenta del empleado y del empleador5 no alcan9a a *enerar los recursos para financiar una pensi$n :italicia con las pre:isiones de los distintos re*menes so<re tiempo de ser:icios y tasa de reempla9o5 lo cual implica 'ue la diferencia se pa*a con recursos pC<licos %l le*islador5 en consonancia con pre:isiones constitucionales5 encontr$5 'ue en materia pensional tales recursos de<en destinarse a su<sidiar las pensiones de las personas de m"s <a)os in*resos y a ampliar la co<ertura del sistema ,or la anterior ra9$n5 cuando la ley dispone 'ue5 de manera *eneral5 todas las personas in*resar"n al sistema *eneral de pensiones5 y cuando efecti:amente ese in*reso se produce5 sal:o la consa*raci$n de un sistema de transici$n5 resulta desproporcionado y contrario a los principios constitucionales del %stado Docial de Derec=o y a los 'ue inspiran el sistema *eneral de pensiones5 la interpretaci$n conforme a la cual las mesadas de 'uienes se encuentran en transici$n no est"n su)etas a tope

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Do<re esa <ase5 la #orte encuentra 'ue5 en tanto la pretensi$n de 'ue al*unas mesadas pensionales no est"n su)etas al tope 'ue5 de manera *eneral5 se =a pre:isto en la Ley5 resulta contraria a la #onstituci$n5 procede5 como efecto de la sentencia5 se produ9ca un a)uste inmediato de todas las pensiones 'ue se =ayan :enido pa*ando por encima de ese tope %n tercer lu,ar5 y como se explica en el si*uiente apartado5 las autoridades administrati:as re:ocar"n o reli'uidar"n las pensiones 'ue5 en los t;rminos de esta pro:idencia5 <a)o el amparo del artculo 17 Ley 4 de 19925 se =ayan reconocido con fraude a la ley o con a<uso del derec=o ,ara ello5 siempre se o<rar" con respeto al de<ido proceso5 no se suspender" o alterar" el pa*o de las mesadas pensionales =asta la culminaci$n del procedimiento administrati:o y las decisiones ser"n suscepti<les de contro:ersia ante la )urisdicci$n de lo contencioso administrati:o %n cuanto a las pensiones ad'uiridas de <uena fe y con la confian9a le*tima de =a<er actuado de conformidad con la normati:idad :i*ente5 sin 'ue pueda predicarse a<uso del derec=o ni fraude a la ley5 se =ar"n tam<i;n las consideraciones 'ue a continuaci$n se explican
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LOS DEREC7OS AD34/R/DOS PROTE#/DOS RE-OR A CONST/T4C/ONAL K1 DE 2KK5

EN

LA

%l artculo 17 de la Ley 4 de 19925 tal y como se encuentra actualmente confi*urado como derec=o :i:iente5 resulta en la mayor parte de sus aspectos5 contrario a la cl"usula de i*ualdad y desproporcionado desde el punto de :ista de los principios 'ue *uan la se*uridad social y los fundamentos y fines del %stado Docial de Derec=o5 se*Cn el artculo 48 Duperior y las disposiciones adoptadas por el (cto Le*islati:o 1 de 288G 0o o<stante5 no desconoce esta #orporaci$n 'ue el #onstituyente esta<leci$ en el (cto Le*islati:o 1 de 288G una protecci$n a los derec=os pensionales ad'uiridos se*Cn la cual5 tal como se explic$ en apartes pre:ios5 no es posi<le afectar la existencia misma del derec=o a la pensi$n Din em<ar*o5 se anali9ar" si los efectos del derec=o5 representados en el pa*o de las mesadas pensionales futuras5 en ra9$n

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del car"cter retrospecti:o de las normas5223pueden ser co<i)ados por los efectos de este fallo #a<e desde a'u se&alar 'ue la *aranta de los derec=os ad'uiridos no es a<soluta De i*ual manera5 esta #orporaci$n =a afirmado sostenidamente5 'ue nin*Cn derec=o5 ni si'uiera los derec=os fundamentales5 tienen este car"cter %n :ista de lo anterior y en concordancia con lo estudiado en el ac"pite de derec=os ad'uiridos de la parte moti:a de esta pro:idencia5 constituyen elementos intan*i<les de los derec=os ad'uiridos las relaciones ya consa*radas o a las situaciones a*otadas definiti:amente5 es decir5 derec=os 'ue ya =an in*resado de manera irre:ersi<le al patrimonio de la persona La consecuencia de ello es 'ue esta sentencia no puede ser in:ocada para exi*ir de:oluciones de dinero por concepto de in*resos pensionales 0o o<stante5 ello no se traslada de forma autom"tica a los efectos 'ue se proyectan =acia el futuro %stos no son a<solutamente inmunes5 puesto 'ue la intan*i<ilidad s$lo se predica del derec=o mismo -derec=o a la pensi$n- y de los efectos ya producidos -mesadas pensionales pasadas%n atenci$n a las anteriores consideraciones5 resultara contrario a todo lo pre:iamente expuesto en relaci$n con los prop$sitos del %stado Docial de Derec=o5 de los principios de i*ualdad y los del sistema de se*uridad social en pensiones5 no someter5 <a)o ciertas condiciones5 las mesadas futuras5 a la declaratoria de inconstitucionalidad 'ue a'u se constata #a<e recordar 'ue el pa*o de las mesadas pensionales causadas de conformidad con el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 cuenta con un importante componente de su<sidio estatal5 y por tanto5 al tratarse de recursos de naturale9a pC<lica5 estos pueden ser
223 La retrospecti:idad es un efecto especial de las normas )urdicas5 se*Cn la cual las normas 'ue tienen efectos =acia el futuro impactan tam<i;n las situaciones 'ue ya :enan en formaci$n desde antes de la :i*encia de la norma y 'ue despu;s de su :i*encia continuar"n en formaci$n La #orte en sentencia #-177 de 288G diferenci$ la retroacti:idad de la retrospecti:idad: &e consi!era 'ue la le% tiene e(ectos retroacti4os cuan!o se a"lica a situaciones %a !e(ini!as o consoli!a!as !e acuer!o con le%es anteriores. /or su "arte# el conce"to !e retros"ecti4i!a! signi(ica 'ue las nue4as nor as se a"lican in e!iata ente# a "artir !el o ento !e iniciaci2n !e su 4igencia# a los contratos !e traba$o en curso. Cierta ente# el art.culo 1D !el C2!igo &ustanti4o !el Traba$o "ro3.be la retroacti4i!a! !e la le% al e6"resar 'ue XOlPas nor as sobre traba$o 8...: no tienen e(ecto retroacti4o# esto es# no a(ectan situaciones !e(ini!as o consu a!as con(or e a las le%es anterioresY. Al is o tie "o# el art.culo autori7a la retros"ecti4i!a! !e la le% laboral cuan!o !is"one 'ue XOlPas nor as sobre traba$o# "or ser !e or!en "+blico "ro!ucen e(ecto general in e!iato# "or lo cual se a"lican ta bin a los contratos !e traba$o 'ue estn 4igentes o en curso en el o ento en 'ue !ic3as nor as e "iecen a regir...Y5 ,or su parte5 la #orte Duprema de -usticia5 en sentencia del 22 de )ulio de 19B95 declar$ 'ue OlPa Cor"oraci2n 3i7o entonces# siguien!o el criterio e6"uesto "or el e6 agistra!o !e la Corte# !octor Januel Vos Angarita# !es!e (ines !el siglo "asa!o# una clara !icoto .a ente el e(ecto retroacti4o % el e(ecto retros"ecti4o !e la le%# "ara en arcar !entro !el "ri ero el 'uebranto legal !e los !eno ina!os "or nuestra Constituci2n !erec3os a!'uiri!os con(or e a le%es anteriores# % la si "le acci2n sobre los !esarrollos# las o!ali!a!es o las consecuencias !e las relaciones $ur.!icas# situaciones o status en curso5

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le*timamente limitados5 en aras de cumplir con los prop$sitos de un %stado Docial de Derec=o %n materia pensional5 el (cto Le*islati:o 1 de 288G esta<leci$ 'ue para 'ue procediera la protecci$n constitucional de los derec=os pensionales estos de<an: 6i7 ser ad'uiridos con arre*lo a la ley5 6ii7 reconocidos conforme a derec=o y 6iii7 en su causaci$n se pro=<e el a<uso del derec=o ,articularmente la reforma constitucional al artculo 48 consa*r$: ^El Esta!o garanti7ar los !erec3os# la sostenibili!a! (inanciera !el &iste a /ensional# respetar% los derec&os adquiridos con arreglo a la le % asu ir el "ago !e la !eu!a "ensional 'ue !e acuer!o con la le% est a su cargo. Las le%es en ateria "ensional 'ue se e6"i!an con "osteriori!a! a la entra!a en 4igencia !e este acto legislati4o# !ebern asegurar la sostenibili!a! (inanciera !e lo estableci!o en ellas^. ^&in "er$uicio !e los !escuentos# !e!ucciones % e bargos a "ensiones or!ena!os !e acuer!o con la le%# "or ning+n oti4o "o!r !e$arse !e "agar# congelarse o re!ucirse el 4alor !e la esa!a !e las pensiones reconocidas conforme a derec&o$/ 8S9 ^En ateria "ensional se res"etarn to!os los !erec3os a!'uiri!os^. 8SJ9 ^La le% establecer un "roce!i iento bre4e "ara la re4isi2n !e las "ensiones reconoci!as con abuso del derec&o o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la le o en las con!enciones laudos arbitrales !%lidamente celebrados$/ %l "m<ito de protecci$n de los derec=os ad'uiridos res*uardados tanto por el artculo G8 Duperior como por el (cto Le*islati:o 1 de 288G5 son a'uellos causados de conformidad con el ordenamiento )urdico y sin a<uso al derec=o %stos son los derec=os pensionales amparados por el #onstituyente ,ero de i*ual manera5 y tal como se desarroll$ en la parte moti:a de esta pro:idencia5 tam<i;n existe una protecci$n constitucional al principio de <uena fe y confian9a le*tima de a'uellos 'ue actuaron <a)o la con:icci$n de estar o<rando de conformidad con la normati:idad :i*ente ,or ello de<er"n =acerse las si*uientes distinciones:
4.4.1. Pensiones ad)uiridas con a1uso al derecFo o >raude de la leB

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%l artculo G8 Duperior y el (cto Le*islati:o 1 de 288G prote*en los derec=os ad'uiridos siempre y cuando se =ayan ad'uirido sin fraude a la ley ni a<uso del derec=o %s decir5 no se confi*ura propiamente un derec=o ad'uirido cuando se =a accedido a ;ste 8i9 por medios ile*ales5 8ii9 con fraude a la ley o 8iii9 con a<uso del derec=o Lo expuesto en la parte moti:a de esta pro:idencia permite esta<lecer 'u; tipos de pensiones corresponden a esta cate*ora %n 'ri$er tHr$ino5 claro est" no constituir"n derec=os pensionales ad'uiridos a'uellos 'ue =a sido causados a tra:;s de conductas como la alteraci$n de documentos5 la falsedad5 entre otras %ste caso extremo puede =a<er ocurrido en muy pocas ocasiones5 pero no por ello de<e de)ar de mencionarse %n se,undo lu,ar5 tal y como se explic$5 en las fi*uras del fraude a la ley y a<uso del derec=o5 se presenta un elemento o<)eti:o 'ue se traduce en el apro:ec=amiento de la interpretaci$n )udicial o administrati:a de las normas o re*las5 para fines o resultados incompati<les con el ordenamiento )urdico y a'u;l 'ue in:oca las normas de una forma claramente excesi:a y desproporcionada 'ue des:irtCa el o<)eti:o )urdico 'ue persi*ue %n este orden de ideas5 el )ue9 y la administraci$n tienen el de<er de e:itar 'ue se interpreten los textos le*ales de manera 'ue se cometa fraude a los principios del sistema Recuerda la #orte 'ue5 para ese menester se tendr" en cuenta5 de manera preponderante5 la dimensi$n o<)eti:a de los conceptos del a<uso del derec=o y fraude a la ley5 de manera 'ue no se trata de esta<lecer la existencia de conductas ilcitas o ama&adas5 sino del empleo de una interpretaci$n de la ley 'ue5 a la lu9 de lo esta<lecido en esta sentencia5 resulta contrario a la #onstituci$n y como resultado de la cual5 la persona accedi$ a una pensi$n5 por fuera del sentido conforme a la #arta del r;*imen pensional y 'ue produce una o<)eti:a desproporci$n y falta de ra9ona<ilidad en la prestaci$n %n materia pensional con frecuencia se presentan situaciones de a<uso del derec=o5 'ue se encuadran dentro de esta se*unda =ip$tesis5 'ue dan lu*ar al reconocimiento de pensiones con :enta)as irra9ona<les frente a la :erdadera =istoria la<oral del peticionario5 'ue *eneran un dese'uili<rio manifiesto del principio de i*ualdad5 y fruto de un apro:ec=amiento de las interpretaciones 'ue las autoridades )udiciales y administrati:as =an =ec=o de las normas %sto suele presentarse en situaciones en las 'ue ser:idores pC<licos <eneficiarios del r;*imen especial anterior a la Ley 188 y co<i)ados por

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la transici$n5 o<tienen5 en el Cltimo a&o de ser:icios5 un incremento si*nificati:o de sus in*resos 'ue en realidad no corresponde con su :ida la<oral5 y por el contrario5 representa un salto a<rupto y desproporcionado en los salarios reci<idos en toda su =istoria producti:a %llo en apro:ec=amiento de las tesis de al*unas corporaciones )udiciales so<re las re*las de la transici$n y del /n*reso 4ase de Li'uidaci$n #a<e se&alar 'ue para 'ue se produ9ca este a<uso del derec=o5 el aumento5 se repite5 de<e ser claramente desproporcionado y de<e ser e:idente 'ue no corresponde a su =istoria la<oral %n estos e:entos5 los incrementos si*nificati:os de los in*resos del ser:idor en sus Cltimos a&os de ser:icios Fincremento 'ue escapa el sendero ordinario de su carrera salarial- conducen a una pensi$n 'ue no *uarda nin*una relaci$n con los aportes 'ue acumul$ en su :ida la<oral y 'ue5 por tanto5 imponen al %stado la o<li*aci$n de pro:eer un su<sidio muy alto para poder pa*ar la pensi$n reconocida %stos casos suelen adem"s estar acompa&ados de :inculaciones precarias al car*o en :irtud del cual se produce el aumento del in*reso <ase de li'uidaci$n5 a tra:;s de fi*uras como las suplencias en el caso de los #on*resistas5 el encar*o en el caso de +a*istrados5 y la pro:isionalidad5 en los dem"s casos en 'ue el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 es aplica<le %n este punto de<e recordarse 'ue si <ien es cierto la #orte =a a:alado la existencia de al*unos re*menes pensionales especiales5 tam<i;n lo es 'ue5 dado su car"cter excepcional y su impacto en las finan9as pC<licas5 sus re*las de<en ser de interpretaci$n restrin*ida y no pueden ser extendidas por analo*a a casos de ser:idores no co<i)ados por ellos .tro e)emplo se presenta cuando un ser:idor durante la mayor parte de su :ida la<oral coti9a de acuerdo con las re*las 'ue definen topes de las coti9aciones Lue*o5 en el Cltimo a&o de ser:icios Fse*Cn el r;*imen especial del 'ue es <eneficiario- coti9a al sistema sin tope con el fin de lue*o o<tener una pensi$n sin tope5 amparado por la doctrina de la inte*ralidad de los re*menes pensionales %n todos estos casos5 el pensionado no tiene un derec=o ad'uirido5 y por tanto5 en aras de dar cumplimiento a la presente pro:idencia5 la (dministraci$n podr" proceder a re:ocar y reli'uidar el derec=o pensional con el o<)eto de =acerlo compati<le con el ordenamiento )urdico y con el r;*imen pensional 'ue realmente le corresponde %n efecto5 en la concesi$n de estos derec=os pensionales no se respet$ la le*alidad Din em<ar*o5 dic=a reli'uidaci$n no puede ser ar<itraria ,or todo lo anterior5 la (dministraci$n de<er" re:ocar o reli'uidar unilateralmente el acto5 con efectos =acia futuro5 a tra:;s de un

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procedimiento 'ue *arantice a los afectados su derec=o a la defensa y con la posi<ilidad de la interposici$n de los recursos pertinentes (dem"s5 el administrado podr" acudir a las acciones contenciosas correspondientes De i*ual manera5 se reitera 'ue para proceder a esta re:ocatoria se re'uerir": 8i9 el respeto pleno del de<ido proceso5 8ii9 mientras se adelanta el procedimiento administrati:o no es posi<le suspender el pa*o de la pensi$n y 8iii9 corresponde a la (dministraci$n des:irtuar la presunci$n de le*alidad 'ue ampara el acto de reconocimiento de la pensi$n #a<e tam<i;n de)ar claro 'ue los t;rminos de caducidad de posi<les acciones contenciosas contra estos actos de reconocimiento pensional5 se reanudar"n y empe9ar"n nue:amente a contarse a partir de la fec=a de la comunicaci$n de esta pro:idencia De i*ual manera5 si a los afectados les asiste el derec=o pensional de conformidad con otro r;*imen especial5 se les de<e dar la opci$n de esco*er la situaci$n m"s fa:ora<le5 a partir de la :oluntad 'ue ellos mismos manifiesten5 y procederse a reli'uidar nue:amente su pensi$n con <ase en este r;*imen al 'ue tienen derec=o %n estos casos de<e tam<i;n tenerse en consideraci$n el mnimo :ital del pensionado o de sus <eneficiarios y ase*urarse la protecci$n de los derec=os de las personas de la tercera edad ,ara reali9ar estas re:ocatorias y reli'uidaciones5 las autoridades administrati:as tendr"n un pla9o m"ximo5 =asta el 31 de diciem<re de 28135 para =acerlas efecti:as Lo anterior5 teniendo en cuenta la comple)idad de al*unas de las $rdenes dadas en esta sentencia en relaci$n con las capacidades operati:as de las entidades o<li*adas al cumplimiento De i*ual manera5 las autoridades de<en estudiar minuciosamente cada situaci$n en particular para e:itar incurrir en reli'uidaciones 'ue no respeten los criterios anteriormente enunciados y tomar las decisiones correspondientes de<idamente )ustificadas De i*ual manera5 resulta pro=i<ido para las entidades administradoras de estas pensiones5 suspender los pa*os de las mesadas pensionales por demoras administrati:as en la reali9aci$n de estos rea)ustes
4.4.2.

Pensiones reconocidas sin a1uso del derecFo ni >raude a la leB 0o desconoce la #orte 'ue un *ran nCmero de pensiones fueron ad'uiridas sin a<uso del derec=o ni fraude a la ley5 y no se encuadran dentro de las =ip$tesis anteriormente descritas

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0o o<stante5 resulta necesario distin*uir dos situaciones La 'ri$era referida a a'uellos derec=os pensionales5 causados al amparo del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 de a'uellos <eneficiarios 'ue se encontra<an efecti:amente en el r;*imen al 1 de a<ril de 1994 y 'ue fueron ad'uiridas cumpliendo todos los re'uisitos le*ales5 atendiendo los criterios )urisprudenciales :i*entes5 <a)o la con:icci$n de estar actuando de <uena fe y <a)o los factores salariales de coti9aci$n esta<lecidos por el !o<ierno 0acional5 no por :oluntad del coti9ante %n estos e:entos5 la #orte de<e <uscar una medida 'ue armonice lo resuelto en esta oportunidad con el respeto constitucional a la <uena fe y a la confian9a le*tima5 as como el derec=o al mnimo :ital de las personas de la tercera edad %n la se,unda5 se encuentran a'uellas situaciones 'ue a pesar de no encuadrar en las =ip$tesis de a<uso del derec=o ni fraude a la ley5 no puede predicarse de ellas un completo cumplimiento de las condiciones para =acerse acreedor del r;*imen pensional dispuesto en el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 ( continuaci$n se descri<en entonces estas dos Cltimas cate*oras y se esta<lecen los efectos frente a lo decidido en esta pro:idencia:
4.4.2.1.

,ensiones amparadas por la confian9a le*tima y la <uena fe

%n esta cate*ora se encuentran incluidos todos a'uellos <eneficiarios del r;*imen especial dispuesto por el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 'ue se encontra<an :inculados a este r;*imen5 de conformidad con la normati:idad :i*ente5 al momento de entrar a re*ir la Ley 188 de 19935 esto es5 al 1 de a<ril de 1994 #a<e aclarar5 como se explic$ al =acer el recuento normati:o del r;*imen especial de #on*resistas5 se encuentran incluidos como <eneficiarios en el r;*imen de transici$n a su fa:or5 'uienes fueron ele*idos para la le*islatura del 28 de )ulio de 19945 en los t;rminos del par"*rafo del artculo 3 del Decreto 1293 de 1994 (dem"s de esta condici$n5 el derec=o pensional fue ad'uirido cumpliendo todos los re'uisitos le*ales5 atendiendo los criterios )urisprudenciales :i*entes5 <a)o la con:icci$n de estar actuando de <uena fe y <a)o los factores salariales de coti9aci$n esta<lecidos por el !o<ierno 0acional5 no por :oluntad del coti9ante %stas mesadas5 de<en ser a)ustadas5 sin necesidad de Facer reli)uidaciones caso 'or caso5 =asta <a)ar a 2G salarios mnimos le*ales mensuales :i*entes5 tope pensional 'ue fue dispuesto por el #onstituyente como ra9ona<le %s decir5 a'u no se trata de una reli'uidaci$n sino de un a)uste =acia el futuro

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%n este orden de ideas5 disminuir aCn m"s su monto aplicando en forma retroacti:a las consideraciones de esta pro:idencia en relaci$n con el in*reso y los factores de li'uidaci$n atentara contra los derec=os ad'uiridos y el principio de confian9a le*tima de 'uienes accedieron a ellas dentro de las condiciones especiales de un r;*imen :i*ente5 'ue incluso =a<a sido declarado exe'ui<le por la #orte #onstitucional en la Dentencia #-B88 de 1992 Don :arias las ra9ones 'ue )ustifican esta decisi$n: %n 'ri$er lu,ar5 tal y como se desarroll$ en la parte moti:a de esta pro:idencia5 en :irtud del principio de confian9a le*tima 'ue encuentra respaldo en el principio de <uena fe5 las autoridades y los particulares tienen 'ue respetar sus actuaciones5 as como tam<i;n =onrar los compromisos ad'uiridos5 a fin de *aranti9ar la esta<ilidad y dura<ilidad del sistema %n efecto5 de acuerdo con el entendimiento 'ue le =a dado la #orte a la confian9a le*tima5 se trata de un principio con rai*am<re constitucional 'ue5 entre otros efectos5 tiene el de pro=i<irles a las autoridades pC<licas y a los poderes pri:ados 'ue prestan ser:icios pC<licos contra4enir sus actuaciones "rece!entes % ddee(rau!ar las e6"ectati4as 'ue generan en los !e s# a la 4e7 'ue co "elen a las autori!a!es % a los "articulares a conser4ar una co3erencia en sus actuaciones# un res"eto "or los co "ro isos a!'uiri!os % una garant.a !e estabili!a! % !urabili!a! !e las situaciones 'ue ob$eti4a ente "er itan es"erar el cu "li iento !e las reglas "ro"ias !el tr(ico $ur.!ico5 224 %sto mismo es predica<le en relaci$n con los factores salariales 'ue se tu:ieron en cuenta al momento de li'uidar la pensi$n >rente a ellos resultara a<iertamente irra9ona<le aplicar de forma retroacti:a lo a'u decidido en relaci$n con dic=os factores Di <ien es cierto 'ue los <eneficiarios del r;*imen dispuesto por el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 accedieron a estas pensiones despu;s de =a<er coti9ado so<re factores salariales diferentes 'ue no permiten 'ue se produ9ca una relaci$n de correspondencia entre lo coti9ado y el monto de la mesada5 esta situaci$n o<edece a decisiones adoptadas por la rama e)ecuti:a del poder pC<lico5 mediante decretos 'ue desarrollaron la Ley 4 de 1992 y a otras determinaciones de autoridades administrati:as o )udiciales Los pensionados se su)etaron a dic=as re*las5 coti9aron so<re los factores 'ue el !o<ierno 0acional =a<a esta<lecido y prestaron sus ser:icios como #on*resistas5 +a*istrados o los dem"s car*os 'ue por disposici$n normati:a les era aplica<le el r;*imen dispuesto por el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 %s por ello 'ue es imposi<le pretender 'ue sus coti9aciones =ayan lo*rado acumular un capital 'ue financie5 sin su<sidio al*uno5 su pensi$n como si estu:ieran inscritos en un r;*imen
224 Dentencia 1-248 de 2888 + , Rodri*o %sco<ar !il

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pensional di:erso como el r;*imen *eneral5 o peor aCn5 un r;*imen de a=orro indi:idual %n se,undo lu,ar5 como 'ued$ e:idenciado en los captulos precedentes5 uno de los fines del %stado Docial de Derec=o es *aranti9ar un mnimo :ital a todos asociados %n este orden de ideas5 una reducci$n adicional a los 2G salarios5 podra implicar una disminuci$n manifiestamente desproporcionada de su in*reso representado en sumas de dinero a las cuales acceden conforme a derec=o5 puesto 'ue tales pensiones fueron reconocidas dentro de las condiciones especiales dispuestas por el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 %sto puede poner en *ra:e ries*o el mnimo :ital de los interesados 'ue tiene5 como lo =a dic=o la )urisprudencia constitucional5 una dimensi$n cualitati:a y de conformidad con las condiciones particulares #onsustancial al derec=o a reci<ir la prestaci$n peri$dica o mesada pensional5 es el derec=o 'ue le asiste a su titular a 'ue ;sta sea proporcional a las condiciones econ$micas 'ue le ase*ura<an una existencia di*na para a'u;l y su familia durante su :ida producti:a se manten*an y se prolon*uen en la etapa en 'ue sus capacidades la<orales se :en disminuidas o =an desaparecido5 y en la cual re'uiere del necesario sosie*o o descanso ( )uicio de la #orte5 es co "rensible 'ue ello sea as.# "uesto 'ue# si el conce"to !e .ni o 4ital no se i!enti(ica con el salario .ni o ni con una 4aloraci2n nu rica !e las necesi!a!es biol2gicas .ni as "or satis(acer o "ara subsistir225# entonces el reconoci iento !e una esa!a "or un 4alor in(erior al 'ue "or le% corres"on!e al "ensiona!o le i "i!e !is"oner !e unas con!iciones !e 4i!a acor!es Xcon la a"reciaci2n aterial !el 4alor !el traba$o reali7a!o antes !e obtener la $ubilaci2n % !e las necesi!a!es % "ro"2sitos 'ue la "ersona se "lantea "ara l % su (a iliaY226.5 %n tercer lu,ar5 esta reducci$n a<rupta se traducira en una tras*resi$n de los fines propios del %stado Docial de Derec=o 'ue esta misma sentencia pretende prote*er5 especialmente un desconocimiento de la o<li*aci$n estatal de res*uardar en forma especial los derec=os de la personas de la tercera edad (s5 la mayora de los pensionados del
22G Corte Constitucional. &entencia &UL>>)L>> J./. Carlos Ga4iria C.a7. Es esta ocasi2n la Corte conclu%2 'ue No corres"on!e a una e(ecti4a "rotecci2n !e los !erec3os a la igual!a! % al traba$o# la i!ea !e li itar la "rotecci2n $u!icial !el salario "or 4.a !e tutela# a la cuant.a 'ue !e(ine el legisla!or co o salario .ni o# "ues ste es# seg+n la le%# la contra"restaci2n enor ace"table en las labores 'ue no re'uieren cali(icaci2n alguna. &i el $ue7 !e a "aro escoge el criterio cuantitati4o s !e(iciente "ara li itar la "roce!encia !e la tutela# no s2lo !esconoce las necesi!a!es !e un 4asto sector !e la "oblaci2n "ara el 'ue el salario# si bien su"erior al .ni o# ta bin es la +nica (uente "ara satis(acer las necesi!a!es "ersonales % (a iliares5. 22B Corte Constitucional. &entencia TL;;=L?1 J./. Jarco Gerar!o Jonro% Cabra. As. is o# en la sentencia TLD;1L??# con "onencia a cargo !el is o Jagistra!o# consi!er2 'ue La !is inuci2n !e lo $usto# en la li'ui!aci2n !e una "ensi2n# a(ecta la cali!a! !e 4i!a !el as"irante a "ensiona!o# acostu bra!o en su acti4i!a! laboral a recibir un salario 'ue le 3a "er iti!o (i$arse !eter ina!as etas % co "ro isos. El .ni o 4ital tiene una !i ensi2n cualitati4a % no cuantitati4a5.

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r;*imen especial de #on*resistas =ace parte de esta po<laci$n5 'ue ya no encuentra aco*ida en el mercado la<oral y es en esta etapa de la :ida en donde re'uiere de un in*reso 'ue le permita sol:entar sus o<li*aciones e incluso =acer frente a las contin*encias 'ue la :e)e9 acarrea %l a)uste de las mesadas de<e ocurrir a partir del 1 de )ulio de 28135 con el fin de permitir a)ustes en la n$mina y no exponer a los funcionarios pC<licos de las entidades competentes a la imposi<ilidad de cumplir el fallo5 con los ries*os )urdicos 'ue ello tendra De i*ual manera5 resulta pro=i<ido para las entidades administradoras de estas pensiones5 suspender los pa*os de las mesadas pensionales por demoras administrati:as en la reali9aci$n de este rea)uste
4.4.2.2.

,ensiones reconocidas a tra:;s de la e'uiparaci$n

%n esta cate*ora se encuadran :arias situaciones %n esta =ip$tesis5 estaran a'uellos derec=os pensionales causados en :irtud del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 de a'uellos funcionarios 'ue al 1 de a<ril de 1994 no se encontra<an inscritos en el r;*imen especial dispuesto por este artculo 175 y o<tu:ieron una li'uidaci$n o reli'uidaci$n de la pensi$n con clara desproporci$n5 en relaci$n con la 'ue le =a<ra correspondido en una aplicaci$n conforme a la #onstituci$n del mencionado r;*imen %n este orden de ideas5 y como se desarroll$ en precedencia estas pensiones fueron reconocidas en desconocimiento de lo esta<lecido en la Dentencia #-G9B de 1997 'ue se&al$ 'ue para ser <eneficiario de un r;*imen especial5 en ra9$n del r;*imen de transici$n5 resulta<a necesario estar afiliado al mismo al momento de entrar en :i*encia la Ley 188 de 1993 1am<i;n encuadran dentro de esta situaci$n5 a'uellos derec=os pensionales causados en el r;*imen especial de #on*resistas5 pero 'ue a tra:;s de decisiones administrati:as o )udiciales5 o<tu:ieron el rea)uste de su pensi$n con el Cnico prop$sito de e'uiparar la pensi$n del interesado a la de otro con*resista 'ue se pension$ con <ase en un in*reso superior5 sin 'ue existiese norma 'ue ordenara tal e'uiparaci$n %s decir5 'ue reclamaron5 principalmente5 a tra:;s de procesos )udiciales y ale*ando el derec=o a la i*ualdad matem"tica- 'ue el monto de su pensi$n fuese exactamente i*ual al de otro #on*resista5 'uien reci<i$ in*resos di:ersos al peticionario 4a)o esta ar*umentaci$n o<tu:ieron una mesada pensional con total falta de correspondencia entre lo reci<ido por el funcionario y lo coti9ado5 'ue incidi$ en forma desproporcionada en el monto efecti:amente reci<ido por el con*resista -u otro funcionario- en el monto de su pensi$n

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1odo lo anterior5 desconociendo lo se&alado por la sentencia #-B88 de 1999 'ue esta<leci$ 'ue resulta<a necesario 'ue el in*reso para reclamar la pensi$n- en el r;*imen especial de #on*resistas- fuere el efecti:amente reci<ido por el <eneficiario5 no por otro con*resista y adem"s orden$ 'ue permanecieran en su car*o al menos un a&o 1am<i;n se incluyen las pensiones causadas con posterioridad al 31 de )ulio de 2818 %n relaci$n con ;stas5 resulta<a necesario aplicar los nue:os criterios consa*rados en el (cto Le*islati:o 1 de 288G5 especficamente: 8i9 el tope de los 2G salarios mnimos mensuales :i*entes y 8ii9 la efecti:a correspondencia entre lo coti9ado y la pensi$n reci<ida %n estas situaciones y teniendo en cuenta 'ue se trata de e:entos a)enos a lo pre:isto del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 pero 'ue no fueron causadas con a<uso del derec=o ni fraude a la ley5 s es procedente su reli'uidaci$n por de<a)o del tope de los 2G salarios mnimos 0o o<stante5 esta reli'uidaci$n de<e respetar el de<ido proceso y no puede =a<er reducciones de las mesadas manifiestamente desproporcionadas5 contrarias al mnimo :ital y 'ue :ulneren los derec=os de las personas de la tercera edad 1ampoco se le puede exi*ir al pensionado 'ue a su a:an9ada edad rein*rese al mercado la<oral para completar los re'uisitos 'ue le =a*an falta ,or eso5 a estas personas se les de<e dar la opci$n de esco*er la situaci$n m"s fa:ora<le5 a partir de la :oluntad 'ue ellas mismas manifiesten Lo anterior5 adem"s5 teniendo en cuenta 'ue el pensionado puede tener derec=o a otro r;*imen pensional especial al 'ue coti9$ durante un considera<le espacio de tiempo y al 'ue esta<a inscrito al 1 de a<ril de 1994 %l (cto Le*islati:o 81 de 288G consa*ra 'ue la ^La le% establecer un "roce!i iento bre4e "ara la re4isi2n !e las "ensiones reconoci!as con abuso !el !erec3o o sin el cu "li iento !e los re'uisitos estableci!os en la le% o en las con4enciones % lau!os arbitrales 4li!a ente celebra!os^. 2asta la fec=a5 el le*islador no =a desarrollado tal disposici$n5 y por tanto5 no existe actualmente en el ordenamiento )urdico un procedimiento especfico y propio para la re:ocatoria de estas pensiones 0o o<stante5 al no =a<er sido desarrollado aCn por el le*islador5 de<e darse aplicaci$n a las =erramientas con las 'ue en la actualidad se cuenta y 'ue se encuentran esta<lecidas en los artculos 19 y 28 de la Ley 797 de 2883

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(s5 a pesar 'ue con posterioridad a la expedici$n de este acto le*islati:o5 no se =a re*ulado el procedimiento por ;l contemplado5 los artculos 19 y 28 de la Ley 797 de 28835 le permiten a la administraci$n contar con =erramientas le*ales para proceder a la reali9aci$n de las reli'uidaciones5 de las re:ocatorias y de las re:isiones de sentencias )udiciales %ste procedimiento fue dise&ado para otras causales y fue adoptado antes de 288G ,or lo tanto5 no constituye el desarrollo del mandato contenido en el (cto Le*islati:o Din em<ar*o5 en ausencia de un :e=culo le*al especfico5 para esta =ip$tesis se dar" aplicaci$n a los artculo 19 y 28 de dic=a ley %l primero5 para las pensiones reconocidas exclusi:amente por :a administrati:a %l se*undo5 para las pensiones reconocidas en cumplimiento de una sentencia )udicial so<re el alcance del derec=o a la pensi$n5 el derec=o a la i*ualdad u otro derec=o atinente al alcance del derec=o pensional del interesado5 no simplemente so<re el derec=o de petici$n %n este orden de ideas5 estas normas consa*ran un procedimiento especfico para la re:ocatoria de pensiones reconocidas a tra:;s de acto administrati:o 6art 197 y un recurso de re:isi$n )udicial frente a las reconocidas por sentencias 6art 287 Las normas disponen: ARTCULO 1>. REFOCATOR@A CE /EN&@ONE& RECONOC@CA& @RREGULARJENTE. eCONC@C@ONALJENTE e6e'uiblef Los re"resentantes legales !e las instituciones !e &eguri!a! &ocial o 'uienes res"on!an "or el "ago o 3a%an reconoci!o o recono7can "restaciones econ2 icas# !ebern 4eri(icar !e o(icio el cu "li iento !e los re'uisitos "ara la a!'uisici2n !el !erec3o % la legali!a! !e los !ocu entos 'ue sir4ieron !e so"orte "ara obtener el reconoci iento % "ago !e la su a o "restaci2n (i$a o "eri2!ica a cargo !el tesoro "+blico# cuan!o 'uiera 'ue e6ista oti4os en ra72n !e los cuales "ue!a su"oner 'ue se reconoci2 in!ebi!a ente una "ensi2n o una "restaci2n econ2 ica. En caso !e co "robar el incu "li iento !e los re'uisitos o 'ue el reconoci iento se 3i7o con base en !ocu entaci2n (alsa# !ebe el (uncionario "roce!er a la re4ocatoria !irecta !el acto a! inistrati4o aun sin el consenti iento !el "articular % co "ulsar co"ias a las autori!a!es co "etentes. ARTCULO 9?. REF@&@KN CE RECONOC@J@ENTO CE &UJA& /ER@KC@CA& A CARGO CEL TE&ORO /RHL@CO O CE 1ONCO& CE NATURALEoA /RHL@CA. Las "ro4i!encias $u!iciales 'ue 3a%an !ecreta!o o !ecreten reconoci iento 'ue i "ongan al tesoro "+blico o a (on!os !e naturale7a "+blica la obligaci2n !e cubrir su as "eri2!icas !e !inero o "ensiones !e

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cual'uier naturale7a "o!rn ser re4isa!as "or el Conse$o !e Esta!o o la Corte &u"re a !e Vusticia# !e acuer!o con sus co "etencias# a solicitu! !el Gobierno "or con!ucto !el Jinisterio !e Traba$o % &eguri!a! &ocial# !el Jinisterio !e Bacien!a % Cr!ito /+blico# !el Contralor General !e la Re"+blica o !el /rocura!or General !e la Naci2n. La re4isi2n ta bin "roce!e cuan!o el reconoci iento sea el resulta!o !e una transacci2n o conciliaci2n $u!icial o e6tra$u!icial. La re4isi2n se tra itar "or el "roce!i iento se,ala!o "ara el recurso e6traor!inario !e re4isi2n "or el res"ecti4o c2!igo % "o!r solicitarse "or las causales consagra!as "ara este en el is o c2!igo % a!e sS a: Cuan!o el reconoci iento se 3a%a obteni!o con 4iolaci2n al !ebi!o "roceso# % b: Cuan!o la cuant.a !el !erec3o reconoci!o e6ce!iere lo !ebi!o !e acuer!o con la le%# "acto o con4enci2n colecti4a 'ue le eran legal ente a"licables.5 #a<e se&alar 'ue la constitucionalidad del artculo 19 de la Ley 797 de 2883 fue condicionada en la Dentencia #-83G de 2883 (ll se di)o 'ue para proceder a esta re:ocatoria se re'uera: 8i9 el respeto pleno del de<ido proceso5 8ii9 mientras se adelanta el procedimiento administrati:o no es posi<le suspender el pa*o de la pensi$n5 8iii9 corresponde a la administraci$n des:irtuar la presunci$n de inocencia del pensionado y 8i:9 para proceder a la re:ocatoria se re'uiere 'ue se encuentre demostrada la ile*alidad %s decir5 tal y como lo dispuso la Dentencia #-83G de 2883 cuando el liti*io :ersa so<re pro<lemas de interpretaci$n del derec=oE como por e)emplo5 el r;*imen )urdico aplica<le5 la aplicaci$n de un r;*imen de transici$nE o la aplicaci$n de un r;*imen especial frente a uno *eneralE estos liti*ios de<en ser definidos por los )ueces competentes de conformidad con el artculo 28 de la Ley 797 de 2883 y en consecuencia no procede la re:ocatoria directa del acto administrati:o sin el consentimiento del particular Di)o la pro:idencia: Ces!e luego 'ue en !esarrollo !el !ebi!o "roceso la re4ocatoria estableci!a en el art.culo 1> !e la le% 7>7 !e 9??; tiene 'ue cu "lir satis(actoria ente con la rituali!a! "re4ista en el C2!igo Contencioso A! inistrati4o o en los estatutos es"eciales 'ue al res"ecto ri$an. Fale !ecir# con re(erencia al art.culo 1> acusa!o el acto a! inistrati4o "or el cual se !eclara la re4ocatoria !irecta !e una "restaci2n econ2 ica#

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!eber ser la consecuencia l2gica % $ur.!ica !e un "roce!i iento surti!o con arreglo a los art.culos 7<# 9=# 1<# ;< % ;) !el C2!igo Contencioso A! inistrati4o# sin "er$uicio !e la a"licaci2n !e las nor as !e carcter es"ecial 'ue !eban "ri4ilegiarse al tenor !el art.culo 1 !el is o estatuto contencioso. /ero en to!o caso# sal4aguar!an!o el !ebi!o "roceso. @gual ente# ientras se a!elanta el corres"on!iente "roce!i iento a! inistrati4o se le !ebe continuar "agan!o al titular Wo a los causa3abientesL !e la "ensi2n o "restaci2n econ2 ica las esa!as o su as 'ue se causen# esto es# sin soluci2n !e continui!a!. - co o res"ecto !el titular obra la "resunci2n !e inocencia# le corres"on!e a la A! inistraci2n allegar los e!ios !e con4icci2n 'ue acre!iten la irregulari!a! !el acto 'ue se cuestiona. Es !ecir# la carga !e la "rueba corre a cargo !e la A! inistraci2n. /or lo tanto# los oti4os 'ue !an lugar a la 3i"2tesis re4ocatoria !el art.culo 1> no "ue!en enten!erse !e anera in!eter ina!a# aisla!a# ni al argen !el !ebi!o "roceso. Antes bien# la manifiesta ilegalidad# tanto !e las con!uctas re"roc3a!as co o !e los e!ios utili7a!os "ara acce!er a la "restaci2n econ2 ica 'ue se cuestione# !ebe "robarse "lena ente en el "roce!i iento a! inistrati4o 'ue conte "lan las "renota!as !is"osiciones# "ara lo cual el titular !el !erec3o "restacional o sus causa3abientes !ebern contar con to!as las garant.as 'ue ins"iran el !ebi!o "roceso en se!e a! inistrati4a# !estacn!ose el res"eto % acata iento# entre otros# !e los "rinci"ios !e la necesi!a! !e la "rueba# !e la "ublici!a! % la contra!icci2n] % "or su"uesto# i "onin!ose el res"eto % acata iento 'ue a eritan los tr inos "reclusi4os con 'ue cuenta el (uncionario co "etente "ara a!elantar % resol4er ca!a eta"a o la"so "roce!i ental. As.# la !ecisi2n re4ocatoria# en tanto acto regla!o 'ue es# !eber sustentarse en una rituali!a! sin 4icios % en una (un!a entaci2n "robatoria real# ob$eti4a % trascen!ente# en la cual con(lu%an !e anera e4i!ente to!os los ele entos !e $uicio 'ue lle4aron al con4enci iento !el (uncionario co "etente "ara resol4er. En conclusi2n# entre la "arte oti4a % la "arte resoluti4a !el acto !e re4ocatoria !irecta !eben e!iar relaciones !e consonancia 'ue estn acor!es con los res"ecti4os an!atos constitucionales % legales# "articular ente# con el !ebi!o "roceso# la legali!a! !e los !erec3os a!'uiri!os % la !e(ensa !el Tesoro /+blico. Recor!an!o a!e s 'ue# en ateria !e su"resi2n !e actos a! inistrati4os# no es lo is o cuan!o inter4iene un (uncionario a! inistrati4o 'ue cuan!o inter4iene el $ue7] % 'ue# en to!o caso# la re4ocatoria !irecta !e un acto a! inistrati4o

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'ue reconoce una "ensi2n o "restaci2n econ2 ica s2lo "ue!e !eclararse cuan!o 3a e!ia!o un !elito. La Corte !e$a clara ente estableci!o 'ue cuan!o el litigio 4ersa sobre "roble as !e inter"retaci2n !el !erec3o] co o "or e$e "lo# el rgi en $ur.!ico a"licable# la a"licaci2n !e un rgi en !e transici2n] o la a"licaci2n !e un rgi en es"ecial (rente a uno general] estos litigios !eben ser !e(ini!os "or los $ueces co "etentes !e con(or i!a! con el art.culo 9? !e la Le% 7>7 !e 9??; % 'ue en consecuencia no "roce!e la re4ocatoria !irecta !el acto a! inistrati4o sin el consenti iento !el "articular. &2lo ba$o estos linea ientos se !eclarar la e6e'uibili!a! con!iciona!a !el art.culo 1> !e la le% 7>7 !e 9??;] en el enten!i!o 'ue el incu "li iento !e los re'uisitos o 'ue el reconoci iento se 3i7o con base en !ocu entaci2n (alsa# se re(iere sie "re a con!uctas 'ue estn ti"i(ica!as co o !elito "or la le% "enal.5 Los condicionamientos consa*rados en la Dentencia #-83G de 28835 de<en ser plenamente aplicados por las entidades responsa<les5 para los procedimientos 'ue se adelantar"n para dar cumplimiento a la presente pro:idencia #a<e tam<i;n de)ar claro 'ue los t;rminos de caducidad de posi<les acciones contenciosas contra estos actos de reconocimiento pensional5 se reanudar"n y empe9ar"n nue:amente a contarse a partir de la fec=a de la comunicaci$n de esta pro:idencia 0o se fi)a pla9o para efectuar estas reli'uidaciones o re:isiones por'ue no =an sido reconocidas con a<uso del derec=o o fraude a la ley De i*ual manera5 resulta pro=i<ido para las entidades administradoras de estas pensiones5 suspender los pa*os de las mesadas pensionales por demoras administrati:as en la reali9aci$n de estos rea)ustes >inalmente5 ca<e indicar 'ue los administradores responsa<les de<en ser cuidadosos al aplicar estos procedimientos5 en especial5 al tomar la decisi$n de iniciarlos %l a)uste a 2G salarios =acia el futuro satisface los mandatos constitucionales ,or lo tanto5 la pertinencia de una reducci$n adicional =acia el futuro de<e ser sopesada caso por caso y )ustificada a la lu9 de la ma*nitud de la reducci$n de la mesada y del impacto 'ue ello podra tener en personas cuyos derec=os al mnimo :ital no pueden ser desconocidos ,or lo tanto5 al cumplir esta sentencia disponen de un

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mar*en ra9ona<le para decidir5 de manera )ustificada5 en 'u; casos particulares procede iniciar estos procedimientos
4.5. LOS REC4RSOS A7ORRADOS EN 0/RT4D DE ESTE -ALLO

NO CONST/T4/R+N A7ORRO -/SCAL 1al y como se anali9$ al estudiar el captulo so<re el %stado Docial de Derec=o5 en este modelo de %stado5 el principio de sosteni<ilidad fiscal no puede ser in:ocado para menosca<ar los derec=os fundamentales5 ni restrin*ir su alcance o ne*ar su protecci$n efecti:a 6(cto Le*islati:o 3 de 28117 De i*ual manera5 el artculo 48 Duperior5 tal y como fue modificado por el (cto Le*islati:o 1 de 288G5 ordena al %stado *aranti9ar la sosteni<ilidad financiera del sistema pensional en aras de ase*urar su co<ertura uni:ersal5 la inclusi$n de las clases menos fa:orecidas y el pa*o efecti:o de las mesadas pensionales %n este caso5 se =an demostrado las claras restricciones 'ue en materia de co<ertura5 uni:ersalidad5 eficiencia y solidaridad padece nuestro actual sistema de se*uridad social en pensiones %n este orden de ideas5 una decisi$n exclusi:amente diri*ida a promo:er el a=orro fiscal para reducir el d;ficit no se compadece con las o<li*aciones estatales en materia de *aranta efecti:a del derec=o a la se*uridad social de todos los =a<itantes del pas ,or ello5 en el cumplimiento del presente fallo se =an de adoptar las medidas conducentes a ase*urar 'ue el a=orro fiscal o<tenido como resultado de los rea)ustes dispuestos en la parte resoluti:a sean diri*idos al aumento de la co<ertura del sistema *eneral de pensiones %n este orden de ideas5 la imposici$n de lmites ra9ona<les en el monto 'ue puede reci<ir una persona por concepto de la pensi$n5 siempre 'ue se trate de a'uellas 'ue se pa*an con car*o a recursos de naturale9a pC<lica5 se encuentra encaminado a 'ue el %stado adopte medidas para redistri<uir los recursos y aumentar la co<ertura del sistema pensional %l principio de sosteni<ilidad fiscal s$lo es rele:ante en cuanto )ustifica 'ue el a=orro *enerado por esta pro:idencia sea destinado a ampliar la co<ertura del sistema pensional en <eneficio de las personas de escasos recursos5 como lo ordena el principio de %stado Docial de Derec=o
5.

CONCL4S/ONES

%n las secciones anteriores =an sido expuestos los ar*umentos por los cuales ser"n declaradas inexe'ui<les al*unas expresiones del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 cuyo alcance e:olucion$ en el derec=o :i:iente en un sentido contrario a la #arta 1am<i;n se =a explicado por 'u; es necesario 'ue las

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pensiones o<tenidas con a<uso del derec=o o con fraude a la ley sean reli'uidadas a 31 de diciem<re de 2813 /*ualmente5 como efecto inmediato de la sentencia5 a partir del 1 de )ulio de 2813 y sin necesidad de reli'uidaci$n5 nin*una mesada pensional5 con car*o a recursos de naturale9a pC<lica5 podr" superar el tope de los 2G salarios De i*ual manera5 resulta claro 'ue el r;*imen dispuesto por el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 es constitucional si se entiende 'ue: 8i9 no puede extenderse el r;*imen pensional all pre:isto5 a 'uienes con anterioridad al 1O de a<ril de 19945 lo cual incluye lo esta<lecido en el artculo 2 del Decreto 1293 de 19945 no se encontraren afiliados al mismo5 8ii9 como factores de li'uidaci$n de la pensi$n solo podr"n tomarse a'uellos in*resos 'ue =ayan sido reci<idos efecti:amente por el <eneficiario5 ten*an car"cter remunerati:o del ser:icio y so<re los cuales se =u<ieren reali9ado las coti9aciones respecti:as5 8iii9 las re*las so<re /n*reso 4ase de Li'uidaci$n aplica<les a todos los <eneficiarios de este r;*imen especial5 son las contenidas en los artculos 21 y 3B5 inciso tercero5 de la Ley 188 de 19935 se*Cn el caso y 8i:9 las mesadas correspondientes no podr"n superar los :einticinco 62G7 salarios mnimos le*ales mensuales :i*entes 4a)o esta $ptica5 la Dala ,lena encontr$ 'ue el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 en su sentido natural y en concordancia con su confi*uraci$n :i:iente5 resulta contrario al ordenamiento constitucional por cuanto 8i9 desconoce el derec=o a la i*ualdad5 en armona con los principios constitucionales de uni:ersalidad5 solidaridad y eficiencia 'ue ri*en un sistema pensional e'uitati:o5 8ii9 *enera una desproporci$n manifiesta entre al*unas pensiones reconocidas al amparo del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando5 adem"s5 8iii9 existe falta a<soluta de correspondencia entre el :alor de la pensi$n y las coti9aciones5 lo cual conduce a 'ue dic=a desproporci$n excesi:a sea 8i:9 financiada con recursos pC<licos mediante un su<sidio muy ele:ado %sto es5 adem"s5 8:9 incompati<le con el principio de %stado Docial de Derec=o5 puesto 'ue si <ien los su<sidios en re*menes especiales no son "er se contrarios a dic=o principio fundamental5 s lo son los su<sidios carentes de relaci$n con el ni:el de in*resos y la dedicaci$n al ser:icio pC<lico del <eneficiario del ele:ado su<sidio ,or lo tanto5 en esta sentencia el principio de sosteni<ilidad fiscal s$lo es rele:ante en cuanto )ustifica 'ue el a=orro fiscal sea destinado a ampliar la co<ertura del sistema pensional en <eneficio de las personas de escasos recursos5 como lo ordena el principio de %stado Docial de Derec=o %n nin*Cn caso se puede concluir 'ue los recursos pC<licos 'ue ya no est"n destinados a su<sidiar las pensiones excesi:amente desproporcionadas :an5 en adelante5 a ser destinados a reducir el d;ficit pensional actual %n cuanto a los efectos de la presente pro:idencia en relaci$n con las mesadas pensionales causadas con anterioridad a su expedici$n5 la #orte =a considerado pertinente reali9ar ciertas diferenciaciones:

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1.

%s posi<le 'ue al*unas pensiones =ayan sido reconocidas con fundamento en el artculo 17 demandado sin a<uso del derec=o y sin fraude a la ley5 y adem"s5 el <eneficiario se encontra<a en el r;*imen especial al 1 de a<ril de 19945 en los t;rminos se&alados en la presente pro:idencia %n este caso5 las mesadas de tales pensiones =an sido a)ustadas al criterio de los 2G salarios mnimos le*ales mensuales :i*entes %n a'uellos e:entos5 disminuir aCn m"s las mesadas procediendo a reli'uidar todas las pensiones de manera retroacti:a desconocera derec=os ad'uiridos y atentara contra el principio de confian9a le*tima de 'uienes accedieron a la pensi$n de <uena fe5 como titulares del derec=o o por :a de una sustituci$n pensional (dem"s5 sera inadmisi<le una reducci$n excesi:amente desproporcionada de estas pensiones por'ue ello sera contrario5 no solo a las ra9ones 'ue )ustifican esta pro:idencia5 sino al derec=o al mnimo :ital y a la especial protecci$n de<ida a las personas de la tercera edad5 para 'uienes es imposi<le reiniciar su acti:idad la<oral para suplir el impacto 'ue tendra una reducci$n excesi:a de su pensi$n ^uienes de <uena fe accedieron a una pensi$n en el r;*imen especial fundado en el artculo 17 demandado5 tendr"n un a)uste de la mesada =asta lle*ar a 2G salarios mnimos le*ales mensuales :i*entes 3na reducci$n adicional de las mesadas podra implicar5 se*Cn el caso5 una reducci$n manifiestamente desproporcionada de su in*reso representado mensualmente en sumas de dinero a las cuales acceden conforme a derec=o5 puesto 'ue tales pensiones fueron reconocidas dentro de las condiciones especiales de un r;*imen especial 'ue esta<a :i*ente y =a<a sido declarado exe'ui<le por la #orte #onstitucional en 1999 %s cierto 'ue :arias personas accedieron a estas pensiones despu;s de =a<er coti9ado so<re factores salariales diferentes5 determinados por las autoridades administrati:as competentes5 con :ariaciones a lo lar*o del tiempo5 'ue impiden concluir 'ue el monto actual de la pensi$n *uarda una relaci$n de correspondencia perfecta entre lo coti9ado y el monto de la mesada Din em<ar*o5 esta situaci$n o<edece a decisiones adoptadas por la rama e)ecuti:a del poder pC<lico5 mediante decretos 'ue desarrollaron la Ley 4 de 1992 y a otras determinaciones de autoridades administrati:as o )udiciales Los pensionados se su)etaron a dic=as re*las5 coti9aron so<re los factores 'ue el *o<ierno nacional =a<a esta<lecido5 y prestaron sus ser:icios como con*resistas - o un car*o 'ue les permiti$ in:ocar a su fa:or el artculo 17 - durante los periodos para los cuales fueron ele*idos %stos pensionados tienen un derec=o ad'uirido a acceder a una pensi$n de conformidad con las re*las del r;*imen especial5 por lo cual es imposi<le a la lu9 de la #onstituci$n desconocer de manera retroacti:a dic=o derec=o

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materiali9ado en la pensi$n 'ue efecti:amente le fue reconocida al pensionado5 o sea5 pretender 'ue les sea aplicado el r;*imen *eneral de prima media anterior o posterior a la Ley 188 de 19935 ni muc=o menos exi*ir 'ue sus coti9aciones =ayan lo*rado acumular un capital 'ue financie5 sin su<sidio al*uno5 su pensi$n como si estu:ieren inscritos en otro r;*imen pensional 'ue o<edece a una l$*ica completamente distinta (cceder a una pensi$n mediante un r;*imen especial )ustifica diferencias entre estas pensiones y las *enerales siempre y cuando tales diferencias no sean manifiestamente desproporcionadas y carentes de toda correspondencia entre lo coti9ado y el monto de la pensi$n ,ero la pro=i<ici$n de desproporci$n manifiesta no si*nifica 'ue las pensiones dentro de un r;*imen especial puedan ser asimiladas5 en sentido contrario con el fin de reducirlas5 a las pensiones o<tenidas en el r;*imen *eneral ni muc=o menos a las 'ue son reconocidas dentro de un r;*imen de capitali9aci$n completamente diferente al r;*imen de prima media La *aranta a los derec=os ad'uiridos exi*e respetar el derec=o a la pensi$n y la prerro*ati:a de acceder a esa pensi$n dentro de un r;*imen especial5 incluso si esto si*nifica 'ue las mesadas son superiores a las *enerales5 siempre 'ue no superen los 2G salarios mnimos le*ales mensuales :i*entes %n el mismo sentido el principio de confian9a le*tima prote*e a las personas 'ue de <uena fe efectuaron sus coti9aciones5 o<tu:ieron reconocimiento de la pensi$n dentro del r;*imen especial y =an contado con la a'uiescencia del %stado durante :arios a&os ,ro<a<lemente5 en al*unos casos5 la aplicaci$n de los numerales 6ii7 y 6iii7 en el ordinal tercero de la parte resoluti:a de esta sentencia5 reducira dic=as pensiones por de<a)o de 2G salarios mnimos le*ales mensuales :i*entes Din em<ar*o5 dic=a reducci$n desconocera la confian9a le*tima de personas 'ue =ayan actuado de <uena fe5 como se indica en la parte moti:a de esta sentencia5 y5 por lo tanto5 tienen el derec=o a 'ue su situaci$n a:alada por el %stado continCe5 m"xime si una disminuci$n por de<a)o de dic=o lmite afecta *ra:emente el derec=o al mnimo :ital de personas de la tercera edad 1am<i;n las prote*e el principio de fa:ora<ilidad en materia pensional
2.

La situaci$n de estos pensionados difiere de otros 'ue accedieron a su pensi$n sin 'ue reunieran plenamente los re'uisitos del r;*imen especial ('u pueden distin*uirse dos situaciones: ('uellas pensiones ad'uiridas de forma ile*al5 con fraude a la ley o con a<uso al derec=o Rstas se re:isar"n por los representantes le*ales de las instituciones de se*uridad social competentes5 'uienes podr"n re:ocarlas o reli'uidarlas5 se*Cn corresponda5 a m"s tardar el 31 de diciem<re de 2813

2.1

219

2.2

La se*unda de las situaciones se presenta frente a: 8i9 las personas 'ue al 1K de a<ril de 1994 no se encontra<an inscritos5 sal:o el caso pre:isto en el artculo 2 del Decreto 1293 de 19945 en el r;*imen especial dispuesto por el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 en desconocimiento de la Dentencia #-G9B de 19975 8ii9 las pensiones rea)ustadas con el Cnico prop$sito de e'uiparar la pensi$n del interesado5 a la de otro con*resista 'ue se pension$ con <ase en un in*reso superior correspondiente a otro perodo le*islati:o diferente a a'u;l durante el cual prest$ sus ser:icios el interesado en 'ue su pensi$n sea rea)ustada e i*ualada %s este Cltimo el caso de al*unas pensiones reconocidas )udicialmente con el mismo prop$sito5 es decir5 con el o<)eti:o de i*ualar una pensi$n inferior reconocida a un con*resista 'ue prest$ sus ser:icios en un periodo diferente a otro con*resista 'ue est" reci<iendo5 de<ido a 'ue su in*reso fue superior5 una pensi$n tam<i;n superior ,recisamente5 en la sentencia 'ue declar$ a)ustado a la #onstituci$n la existencia de un r;*imen especial para con*resistas5 la #orte condicion$ la exe'ui<ilidad del artculo 17 a 'ue el in*reso para calcular la pensi$n fuera el reci<ido por el <eneficiario5 no por otro con*resista ni por el promedio de lo reci<ido por los dem"s con*resistas5 como se ad:ierte en el apartado de la presente sentencia en el cual se resume la sentencia #-B88 de 1999 6iii7 1am<i;n es este el caso de las pensiones 'ue =u<ieren sido reconocidas despu;s del 31 de )ulio de 28185 sin aplicar lo esta<lecido en el (cto Le*islati:o 1 de 288G #uando este tipo de pensiones u otras claramente a)enas a las condiciones del r;*imen especial pre:isto el artculo 17 =ayan sido reconocidas por :a de acto administrati:o5 lo procedente es aplicar el artculo 19 de la ley 797 de 2883 %n cam<io cuando dic=as pensiones =ayan sido reconocidas )udicialmente el mecanismo apropiado es el artculo 28 de dic=a ley La #orte reconoce 'ue estos mecanismos fueron dise&ados para otros prop$sitos 0o o<stante sera contrario al principio de le*alidad permitir reli'uidaciones o re:isiones de estas pensiones sin acudir a un procedimiento re*ulado en la ley5 y5 ante la ausencia de disposiciones le*islati:as al respecto5 lo procedente es aplicar en lo pertinente el mecanismo le*al existente De esta manera5 se respeta lo esta<lecido en el Cltimo inciso del (cto Le*islati:o 1 de 288G5 se*Cn el cual ^la le% establecer un "roce!i iento bre4e "ara la re4isi2n !e las "ensiones reconoci!as 8Z: sin el cu "li iento !e los re'uisitos estableci!os en la le% 8Z:^. De esta manera5 se *aranti9a tam<i;n el derec=o al de<ido proceso y se e:itan determinaciones precipitadas moti:adas por el "nimo de corre*ir afanosamente los pro<lemas actuales sin =acer las distinciones cuidadosas 'ue exi*e la atenci$n de cada caso Las causales constitucionales para poder efectuar la reli'uidaci$n o la re:isi$n )udicial de estas pensiones son las esta<lecidas en el ordinal 'uinto de la parte resoluti:a de esta sentencia 0o o<stante5 su<raya la

220

#orte 'ue en la aplicaci$n de estos numerales no puede =a<er reducciones de las mesadas manifiestamente desproporcionadas contrarias al mnimo :ital y 'ue :ulneren los derec=os de las personas de la tercera edad %n efecto5 sera manifiestamente inconstitucional reducir la pensi$n de una persona de la tercera edad 'ue ya no puede tra<a)ar y por lo tanto5 carece de la posi<ilidad de completar las semanas 'ue le faltan para acceder a una pensi$n %llo e'ui:aldra a afectar *ra:emente el derec=o al mnimo :ital de personas en una situaci$n de :ulnera<ilidad La protecci$n especial ordenada por la #onstituci$n a las personas de la tercera edad =ace imposi<le 'ue las mesadas de los pensionados sean reducidas de manera excesi:a5 de)ando a estas personas en una situaci$n de a<soluta indefensi$n puesto 'ue les es imposi<le cumplir5 en este momento de su :ida5 los re'uisitos 'ue se deri:an del artculo 3B de la Ley 188 de 1993 o del artculo 21 de la misma

RES4EL0E Pri$eroJ- Declarar / PROCEDENTE la solicitud de nulidad del proceso5 por falta de le*itimaci$n Se,undoJ- Declarar /NE2E34/5LES las expresiones Hdurante el Cltimo a&o y por todo conceptoH5 H@ se aumentar"n en el mismo porcenta)e en 'ue se rea)uste el salario mnimo le*alI5 contenidas en el primer inciso del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 as como la expresi$n Hpor todo conceptoI5 contenida en su par"*rafo TerceroJ- Declarar E2E34/5LES las restantes expresiones del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 relati:as al r;*imen pensional de los con*resistas y de los dem"s ser:idores pC<licos a 'uienes les resulte aplica<le5 en el entendido 'ue: 8i9 0o puede extenderse el r;*imen pensional all pre:isto5 a 'uienes con anterioridad al 1O de a<ril de 19945 no se encontraren afiliados al mismo 8ii9 #omo factores de li'uidaci$n de la pensi$n solo podr"n tomarse a'uellos in*resos 'ue =ayan sido reci<idos efecti:amente por el <eneficiario5 ten*an car"cter remunerati:o del ser:icio y so<re los cuales se =u<ieren reali9ado las coti9aciones respecti:as 8iii9 Las re*las so<re in*reso <ase de li'uidaci$n 6/4L7 aplica<les a todos los <eneficiarios de este r;*imen especial5 son las contenidas en los artculos 21 y 3B5 inciso tercero5 de la Ley 188 de 19935 se*Cn el caso

221

8i:9 Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este r;*imen especial5 no podr"n superar los :einticinco 62G7 salarios mnimos le*ales mensuales :i*entes5 a partir del 1O de )ulio de 2813 CuartoJ- Las pensiones reconocidas al amparo del artculo 17 de la Ley 4 de 19925 con a<uso del derec=o o con fraude a la ley5 en los t;rminos del ac"pite de conclusiones de esta sentencia5 se re:isar"n por los representantes le*ales de las instituciones de se*uridad social competentes5 'uienes podr"n re:ocarlas o reli'uidarlas5 se*Cn corresponda5 a m"s tardar el 31 de diciem<re de 2813 3uintoJ- %n los dem"s casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i5 ii y iii del ordinal tercero G 'uienes tienen a su car*o el reconocimiento y pa*o de las pensiones decretadas al amparo del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 de<er"n en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para =acer efecti:o el presente fallo5 aplicando en lo pertinente5 los artculos 19 y 28 la Ley 797 de 28835 en los t;rminos del apartado de conclusiones de esta sentencia SeDtoJ- CO 4N/CAR la ,rocuradura !eneral de la 0aci$n5 a la #ontralora !eneral de la RepC<lica y al +inisterio del 1ra<a)o la presente sentencia para 'ue :elen por su efecti:o cumplimiento #$piese5 notif'uese5 comun'uese5 pu<l'uese5 cCmplase y arc=:ese el expediente

+(3R/#/. !.0`?L%` #3%RA. ,residente Con sal4a ento "arcial !e 4oto

L3/D >%R0(0D. ?LA(R%` L.0D.f. #on)ue9 Ausente con e6cusa

+(03%L -.DR #%,%D( %D,/0.D( #on)ue9

L3/D !3/LL%R+. !3%RR%R. ,RR%` +a*istrado

-3(0 #(RL.D 2%0(. ,RR%` #on)ue9

!(4R/%L %D3(RD. +%0D.`( +(R1%L. -.R!% /!0(#/. ,R%1%L1 #2(L-34 +a*istrado +a*istrado Con sal4a ento !e 4oto

222

R.DR/!. 3,R/+0@ @%,%D #on)ue9 @ "e!i!o Ace"ta!o

(L%-(0DR. A%0%!(D >R(0#. #on)ue9

+(R12( A/#1.R/( D?#2/#( +R0D%`

223 Decretaria !eneralANE2O 1J To'e de 25 salarios $Ani$os a las 'ensiones de $a,istrados B con,resistas
1.

/n ter:en ci&n del de$an dante #er$% n Calder &n Es'a( a

#itando a la #ontralora !eneral de la RepC<lica se&ala 'ue el (cto Le*islati:o 81 del 288G 'ue pro=<e la existencia de pensiones a car*o del %stado de m"s de 2G salarios mnimos5 no se =a cumplido y por ello se est" poniendo en serio peli*ro la sosteni<ilidad financiera del r;*imen pensional en #olom<ia en detrimento de millones de colom<ianos po<res %l salario mnimo es insuficiente para un pensionado 'ue ten*a 'ue pa*ar salud5 arriendo5 sostenimiento5 pero una pensi$n de 2G salarios mnimos o m"s a car*o del %stado es un exceso5 incluso en los pases europeos Las pensiones superiores a 2G salarios mnimos le est"n 'uitando la posi<ilidad y el derec=o de )u<ilarse a miles de personas de

A'licaci&n del in,reso del ;lti$o a(o a )uien no tenAa la calidad de con,resista o $a,istrado el 1T de a1ril de 1!!M De&ala 'ue mientras 4G 999 288 colom<ianos de<en pensionarse so<re el salario <ase de los Cltimos 18 a&os la<orados5 tan solo 888 con*resistas y ma*istrados aproximadamente5 se pensionan con el 7G J del Cltimo in*reso mensual promedio 'ue por todo concepto de:en*an en la fec=a en 'ue se decrete la )u<ilaci$n #onsidera 'ue el artculo 17 de la Ley 4P de 1992 es a<iertamente inconstitucional por'ue :ulnera el artculo 13 de la #onstituci$n ,oltica 'ue contempla el derec=o constitucional de la i*ualdad

E)uidad de las 'ensiones #ita lo se&alado por .scar /:"n `ulua*a afirmando 'ue de 45G millones de colom<ianos en edad de )u<ilaci$n solamente 158 millones disponen de una pensi$n #erca del B8 por ciento de los ciudadanos mayores de B8 a&os :i:en en condiciones de po<re9a #erca de B38 personas :inculadas al >ondo de ,re:isi$n Docial del #on*reso tienen una pensi$n promedio de 28 millones de pesos5 19B ma*istrados de las altas cortes tienen una pensi$n promedio de 19 millones de pesos y =ay 78 <eneficiarios de re*menes especiales con una pensi$n promedio de 17 millones %n el sector pri:ado =ay 'ue

Sosteni1ilidad >iscal %l presupuesto nacional cada a&o destina cerca de 2G <illones de pesos para atender el pa*o oportuno de las mesadas de los 158 millones de pensionados5 y esa suma e'ui:ale a todo lo 'ue in:ierte el pas para atender a 11 millones de colom<ianos en el sistema educati:o5 a 24 millones de personas en el r;*imen su<sidiado de salud y todo el presupuesto de saneamiento <"sico

224 <a)os recursos %l dinero por encima de los 2G salarios mnimos 'ue ya no =a<ra 'ue pa*ar alcan9ara para *aranti9ar la pensi$n de 3 888 personas 'ue reci<en el salario mnimo al mes H%l pas no sa<e el tama&o de la <om<a pensionalI a=orrar cerca de 3 G88 millones de pesos para =acerse a una pensi$n de 2G salarios mnimos #ita lo se&alado por Rodri*o 3primny manifestando 'ue si una persona de:en*a toda su :ida un salario de tres o cuatro millones de pesos5 entonces =ace aportes so<re ese salario y reci<e una pensi$n de ese ordenE mientras 'ue si esa persona tu:o la fortuna de tra<a)ar unos meses como ma*istrado o como con*resista5 entonces o<tiene una pensi$n muy superior5 de unos 17 millones %l su<sidio de estas pensiones pri:ile*iadas supera ampliamente el 88J de la mesada reci<ida %n #olom<ia dedicamos aproximadamente unos 2B <illones de pesos 6el 28J del presupuesto nacional7 a pa*ar los su<sidios implcitos del sistema pensional5 en especial de las pensiones m"s altas

225 +ientras el pas no tiene para indemni9ar a todas las :ctimas del conflicto interno armado en #olom<ia5 s tiene para pa*ar pensiones millonarias %n conclusi$n5 el r;*imen de pensiones de 4G 999 288 de personas comCn y corrientes es muy diferente al r;*imen de pensiones especial de con*resistas y ma*istrados de altas cortes5 diferencia 'ue se aprecia en fa:or de ;stos Cltimos5 cuando tal discriminaci$n positi:a de<a re*istrarse a fa:or de las clases menos fa:orecidas5 es decir a fa:or de los 4G 999 288 de colom<ianos 'ue no *o9an de una pensi$n en los t;rminos de la norma impu*nada ,ara 'ue en un r;*imen de a=orro indi:idual una persona alcance una pensi$n superior a 28 millones de pesos5 'ue es el promedio de las pensiones en el >ondo de ,ensiones del #on*reso5 el esfuer9o en a=orro durante la :ida la<oral

2.

/n ter:en ci&n del de$an dante Dionisi o

De&ala 'ue no es posi<le 'ue a un lector despre:enido le 'uepa duda so<re la claridad del mandato contenido en el par"*rafo 1O del artculo 47 de la #onstituci$n introducido por el (cto Le*islati:o 81 de 288G y 'ue dice: a "artir !el ;1 !e $ulio !e 9?1?# no "o!rn

(l depender la mesada solamente del car*o del <eneficiario5 tal y como se&al$ la #orte #onstitucional en 19995 se desconoce de plano el duod;cimo inciso del artculo 48 de la #arta 'ue con total

%l r;*imen demandado no exi*e para fi)ar la mesada a 'ue tienen derec=o sus <eneficiarios5 un tiempo suficiente de aportes5 ni un esfuer9o a=orrati:o 'ue le permita al sistema *enerar los recursos para 'ue5 en el

226 Arau* o An,ul o causarse "ensiones su"eriores a 9) salarios .ni os ensuales legales 4igentes# con cargo a recursos !e naturale7a "+blica5 Din em<ar*o tal pro=i<ici$n no es posi<le por'ue :a en contra:a de la claridad del mandato constitucional5 el r;*imen excepcional si*ue existiendo %l acto le*islati:o 1 de 288G orden$ 'ue no se causaren pensiones por encima de 2G salarios mnimos despu;s del 31 de )ulio de 28185 y si <ien5 la selecci$n del :er<o causar no fue la m"s afortunada idiom"ticamente =a<lando5 la claridad del mandato constitucional no de)a dudas: no podran =a<erse pa*ado pensiones por encima de ese lmite a partir del momento ordenado 1an claro es este mandato 'ue fue reiterado en el par"*rafo transitorio 0o 3 con una expresi$n contundente: decret$ la p;rdida de :i*encia inmediata de normas 'ue consintiesen pensiones superiores 2oy en #olom<ia se pa*an m"s de mil pensiones con <ase en el r;*imen del artculo 17 de la ley 4P de la 1992 'ue superan el lmite claridad se&ala 'ue en la li'uidaci$n de pensiones declaradas5 ya en :i*encia del acto le*islati:o 81 de 288G5 solo se ten!rn en cuenta los (actores sobre los cuales ca!a "ersona 3ubiere e(ectua!o las coti7aciones5. de<e rondar los tres mil 'uinientos millones de pesos en aportes ,ara alcan9ar esta mesada en el r;*imen acusado <asta 'ue por un periodo de tiempo corto5 un a&o5 o menos en al*unos casos5 como =a sido denunciado en los medios de comunicaci$n %l con*resista <eneficiario 'ue se =aya posesionado en los car*os co<i)ados por el r;*imen5 y cuyas coti9aciones en ese lapso e'ui:aldran al 4 J del in*reso total 'ue para el a&o 28125 'ue era de Q 21 84G B385 mensuales5 tendra un a=orro anual de tan solo Q18 181 988 promedio de las coti9aciones5 se puedan pa*ar las pensiones a su car*o5 lo 'ue de suyo impone una car*a excesi:a al sistema 'ue pone en ries*o derec=os pensionales de la *ran mayora de los contri<uyentes al sistema

227 /n ter:en ci&n del doctor Oscar Due(a s Rui.J Dele,a do 'or la Asocia ci&n Nacion al de Parla $enta rios Pensio nados /n ter:en ci&n del doctor Ed$u ndo constitucionalmente fi)ado De&al$ 'ue la Dentencia 1-G34 de 2881 aclar$ y determin$ 'ue para la :ia<ilidad del r;*imen de transici$n no es necesario 'ue el peticionario se encuentre coti9ando en el r;*imen de se*uridad social el 1 de a<ril de 1994 %l r;*imen de transici$n se encuentra dentro del r;*imen de prima media en el cual no importa la coti9aci$n La edad yUo el tiempo es el Cnico re'uisito para acceder al r;*imen de transici$n %s in)usto 'ue en un pas en el 'ue se perdi$ la esta<ilidad la<oral se exi*iera 'ue desde 1994 se permaneciera en el mismo car*o La transici$n es un derec=o ad'uirido por lo tanto no se puede afectar el monto de las pensiones causadas <a)o ese r;*imen Los re*menes especiales no %l stress financiero no puede afectan el derec=o a la ser disculpa para :iolar los i*ualdad5 tal como lo se&al$ la derec=os Dentencia # - 4B1 de 199G

3.

4.

%nfati9$ en 'ue aplicar el tope de los 2G salarios mnimos de manera retroacti:a :a en contra:a de la #onstituci$n De :ulnera la expresi$n a "artir !e5 lo cual es a futuro y no =acia atr"s Di se altera la :oluntad del (cto Le*islati:o se

De*Cn el artculo 1 del acto le*islati:o 81 de 288G inciso 25 sin per)uicio de los descuentos5 deducciones o em<ar*os5 por nin*Cn moti:o podr" de)arse de pa*ar5 con*elarse o reducirse el

%l par"*rafo del artculo 1O del acto le*islati:o 81 de 288G afirma 'ue no se podr" ale*ar la sosteni<ilidad fiscal para ne*ar las pensiones Dic=as disposiciones son claras y no pueden ser contradic=as

228 :alor de las pensiones reconocidas conforme a derec=o Desconocer los derec=os de los ma*istrados y de los con*resistas :ulnerara el art 48 el cual5 en forma imperati:a se&ala 'ue en materia pensional se respetar"n los derec=os ad'uiridos5 lo cual se transcri<e en el inciso 4O del acto le*islati:o ,or la :a de interpretaci$n del derec=o no se pueden afectar los derec=os ad'uiridos pensionales pues esta atri<uci$n5 en determinados casos5 es de la exclusi:a competencia de la )urisdicci$n contenciosa y5 de =acerse por la #orte #onstitucional5 se desconocera a<iertamente el de<ido proceso tal como lo =a entendido la corte en la sentencia #-83G de 2883 5. /n /ndic$ 'ue al desaparecer los Las pensiones son el Di el derec=o no se ad'uiere %n el acto le*islati:o 83 de ter:en re*menes especiales5 la norma reinte*ro del a=orro por conforme a la ley o con 2811 el par"*rafo final se&ala: L&'e. #&$e. J Dele,a do 'or la Asocia ci&n Nacion al de Parla $enta rios 'ensio nados e)ercera una extralimitaci$n de funciones o a<uso de poder5 lo conducente es interpretar de manera co=erente los (ctos Le*islati:os De de<en *aranti9ar la se*uridad )urdica y la protecci$n de los derec=os ad'uiridos pues sacrificar dic=os derec=os por la sosteni<ilidad fiscal coincide con la posici$n de los fondos pC<licos y de los medios con la campa&a de despresti*io 1odo se de<e a la mi*raci$n al r;*imen de prima media 'ue afecta a los fondos /n:ita a los ma*istrados a 'ue no pronuncien una decisi$n le*al teniendo en cuenta 'ue el (rt 21 de la #/D2 se&ala 'ue cuando se pri:a a al*uien de sus derec=os ad'uiridos se tiene derec=o a indemni9aci$n !enera la in'uietud de 'ue si se acepta el texto propuesto sera m"s un fallo poltico 'ue uno conce<ido en derec=o

229 ci&n del doctor ?a:ier 7enao 7idr& nJ Presid ente de Aso$a ,ister demandada perdi$ sustento )urdico pero condicionado por los par"*rafos transitorios5 es decir5 sin desconocimiento de los derec=os ad'uiridos5 los cuales no pueden ser mirados como Hmolinos de :ientoI Lo mismo ocurre con el tope de las pensiones a car*o del %stado %n 288G se =ace una enmienda5 no como una ley sino como reforma a la constituci$n poltica5 entre otros preceptos se&ala un pla9o =asta el 31 de )ulio de 2818 para poner fin a los re*menes especiales5 sal:o el militar y presidencial pero sin per)uicio de los derec=os ad'uiridos y de lo esta<lecido en los par"*rafos de ese artculo 3no de ellos re*ul$ el r;*imen de transici$n =asta 2814 para los tra<a)adores 'ue ten*an al menos un nCmero de semanas coti9adas %l tope ri*e solamente respecto de las pensiones 'ue se recono9can con posterioridad al 31 de )ulio de 28185 'uedando a sal:o los derec=os ad'uiridos con anterioridad y conforme a la ley (dem"s el (cto Le*islati:o se&ala 'ue en materia coti9aciones ,ara muc=os ancianos es el Cnico medio de su<sistencia y por eso se prote*e al darle el car"cter de derec=o ad'uirido La sentencia #-B88 de 1999 pro=<e de manera ta)ante 'ue las pensiones se acrecentaran mediante elementos extra&os a la asi*naci$n y 'ue pudieran causarse )u<ilaciones para completar a Cltima =ora el tiempo con el ser:icio la<oral en car*os de mayor cate*ora por periodos no superiores a tres meses con lo cual crecan las pensiones ,or ello se exi*e 'ue la permanencia en el car*o de<a ser por al menos de 1 a&o Di al*una de esas corruptelas su<siste la autoridad competente de<e ponerle freno y el $r*ano de control imponer sanciones disciplinarias prue<as falsas en cantidades excesi:as5 es claro 'ue estas situaciones ine'uitati:as carecen de toda protecci$n De impone reli'uidar para a)ustarlos a la norma y si es del caso o<tener su de:oluci$n La soluci$n de estos temas depender" del !o<ierno y del #on*reso5 no de la )usticia al interpretar el presente artculo <a)o nin*una circunstancia podr" in:ocarse la sosteni<ilidad fiscal para menosca<ar los derec=os fundamentales5 restrin*ir su alcance o ne*ar su protecci$n

230 pensional se respetar"n todos los derec=os ad'uiridos5 sin nin*Cn distin*o5 esa es la )urisprudencia :i*ente de la #orte #onstitucional Din respeto a los derec=os ad'uiridos la sociedad sera ca$tica ante la arremetida de los m"s fuertes o el impacto de una norma nue:a 'ue cam<iara las normas de )ue*o para sacar de su patrimonio lo 'ue les pertenece
6.

/n ter:en ci&n de Orlan do Restre 'o Pul,ar AnJ Presid ente de la Asocia ci&n de Pensio nados

(l desconocerse el r;*imen de transici$n se :iolara la pro*resi:idad y la pro=i<ici$n de re*resi:idad expresados en con:enciones internacionales ^uedar"n desamparados el 88 por ciento de los 18 millones de personas 'ue re'uieren un su<sidio para completar su pensi$n pues no =a<ra dinero para cumplir el su<sidio

#uando se desplome el r;*imen de pensiones sufrir"n los pensionados mas no los fondos de pensiones 'uienes se ir"n a otras partes #onsidera 'ue la soluci$n est" en una reforma en el con*reso eliminando los fondos pri:ados y esta<leciendo 'ue las pensiones solo de<er"n estar a car*o del %stado

/ndic$ 'ue el pro<lema estructural de las pensiones se ori*in$ en el art 12 de la ley 188 de 1993 al distin*uir los re*menes pensionales De permiti$ la entrada del ne*ocio en el sistema de se*uridad social de forma 'ue compitieran en el mercado los re*menes Los >ondos no podran tener el nCmero de afiliados para funcionar y para 'ue funcionara el sistema de a=orro indi:idual se esta<leci$ el artculo BG y se esta<leci$ 'ue se su<sidiara a 'uienes no alcancen a pensionarse La deuda por <onos

231 de Colo$ 1ia pensionales es de 38 438 <illones de pesos y no =ay reser:as financieras para pa*ar el su<sidio a los afiliados a los fondos 'ue a partir de 2814 comen9ar"n a reclamarlos ( lar*o pla9o se est" <uscando 'ue solo =aya r;*imen de a=orro indi:idual %l *o<ierno no tiene con 'u; pa*ar este su<sidio %l pro<lema fundamental del sistema es la creaci$n de los fondos de pensiones ,ensar 'ue se puede o<tener una pensi$n con a=orro indi:idual es a<surdo De re'uiere un %stado social 'ue *aranti9a un mnimo Aene9uela y %spa&a pensionan con el simple =ec=o de la edad 2ay poca co<ertura pero el empleo no es la soluci$n5 pues el B8 por ciento del mismo es informal .tro pro<lema es el artificio de la <om<a pensional #olom<ia de<e tener un estudio t;cnico actuarial de la ./1 #esar !a:iria pide el

/nter: enci&n de Al1ert o Pardo 5arrio sJ Presid ente de S/NT RA/SS

%n nin*Cn caso se afectar"n las finan9as de la 0aci$n con la reducci$n del monto5 los afectados por el fallo no son ni si'uiera la mil;sima parte solo 1818 personas #omparte lo expuesto por los anteriores inter:inientes y se&ala 'ue lo 'ue est" de fondo es la antesala a una reforma pensional para despo)ar de su derec=o a muc=as personas

%l r;*imen de transici$n es un derec=o ad'uirido por todos los colom<ianos y el car"cter de derec=o fundamental a las pensiones De&ala 'ue el ata'ue a las pensiones comen9$ con la ley G8 y lue*o a la ley 188 de 1993 y ello =a =ec=o 'ue cada :e9 menos personas accedan a la pensi$n Los fondos pri:ados de pensiones seran los <eneficiados en este pa*o

%n relaci$n con la ine'uidad de<e se&alarse la necesidad de reconocer 'ue solamente a tra:;s de unas pensiones con un :alor importante se puede *aranti9ar la independencia de los con*resistas Los 34 G <illones de pesos 'ue *an$ el sector financiero en #olom<ia seran suficientes para pa*ar todas las pensiones en #olom<ia

232 desmonte del r;*imen de prima media pero se puede =acer la pre*unta: por 'u; no :incul$ a los con*resistas y a los ma*istrados al r;*imen de a=orro indi:idualN /nsiste en 'ue =ay responsa<ilidad compartida del poder e)ecuti:o5 al incorporar la expresi$n a to!o conce"to cuando al tra<a)ador le colocan tra<as5 el rea)uste so<re la <ase del sml: mientras a todo el mundo le li'uidan con el /,#5 el e)ecuti:o tiene una *ran responsa<ilidad 0o =ay 'ue eliminar el r;*imen de prima media5 no puede =a<er espacio para la intermediaci$n5 no podemos se*uir )u*ando a 'ue todo est" en manos del sector financiero cuando el %stado tiene una la<or de cumplir

8.

/n ter:en ci&n de Uitne B CF%:e s S%ncF e.J Direct or de la 4nida d de se,uri dad social de la C4T

0o se )ustifica una alta pensi$n para funcionarios y di*natarios 'ue =an tenido unos in*resos acordes con su di*nidad y funciones De<en tener pensiones si*nificati:as pero =emos lle*ado a los extremos Los re*menes especiales 'ue salen del marco *eneral afectan la i*ualdad5 la e'uidad y la solidaridad por eso la #31 suscri<e coadyu:ancia en este tema con los demandantes

Los derec=os ad'uiridos de<en respetarse pero los ad'uiridos conforme a derec=o Despu;s del (cto le*islati:o 81 de 288G no =ay mayor discusi$n so<re la aplicaci$n del artculo 3B a todos los re*menes %l derec=o a la pensi$n es irrenuncia<le y la ley 188 es la renuncia a los derec=os %s <ueno 'ue =aya un estipendio fa:ora<le pero los arcontes se sentiran c$modos con un reconocimiento5 as como =ay al*unos 'ue pueden per:ertir las instituciones5 tal como sucede con los carruseles Di se :an a aplicar principios como e'uidad5 uni:ersalidad e i*ualdad =ay 'ue replantear todo el

La #31 defiende la existencia de re*menes especiales pero esos de<en tener una )ustificaci$n y una ra9ona<ilidad como en el caso de las madres comunitarias5 los deportistas5 los tra<a)adores de las minas5 los maestros5 el personal de la *uardia del /0,%# y en *eneral todos a'uellos casos en los cuales se demuestre una de<ilidad manifiesta5 una :ulnera<ilidad o precariedad Los re*menes especiales 'ue salen de ese marco afectan la i*ualdad5 la e'uidad y la solidaridad 'ue reclaman la ley y la constituci$n5 por eso la #31 suscri<e coadyu:ancia en este tema (un con lo dispuesto en la ley 4 y 'ue los tra<a)adores de

233 sistema pensional (D.0(L =ayan lle*ado a 3 colom<iano5 =ay 'ue re<asar paros para 'ue les =a*an un la ley 188 reconocimiento5 mientras por otros lados todo se :a resol:iendo para con*resistas y ma*istrados un poco al estilo de lo 'ue ocurri$ con la reforma a la )usticia La #31 acompa&a5 respetando los derec=os ad'uiridos a 'uienes =ayan accedido a la pensi$n con los re'uisitos de ley 2ay 'ue aumentar la co<ertura y 'ue o)al" en pocos a&os todo adulto mayor ten*a un in*reso di*no 2ay casi 23 millones de 1odas las pensiones en el colom<ianos en el mercado r;*imen *eneral de pensiones la<oral5 pese a lo cual5 la tienen un su<sidio De&al$ 4 co<ertura de afiliados acti:os casos =ipot;ticos en el al sistema 6'uienes =an pa*ado r;*imen de prima media para 1 coti9aci$n en los Cltimos B demostrar los ni:eles de los meses7 es de solo el 28 por su<sidios: ciento - 3na persona 'ue reci<e 1 La pro<a<ilidad de o<tener salario mnimo: coti9a G1 pensi$n es del 8 por ciento en millones de pesos5 pero el el r;*imen de prima media y monto para pensionarse es de del 11 por ciento en el r;*imen 139 millones5 por lo cual el de a=orro indi:idual %stado su<sidia 88 millones

9.

/n ter:en ci&n del inist ro del Tra1a* o Ra>ael Pardo Rueda

/ndica 'ue 1832 con*resistas tienen pensiones so<re 2G salarios mnimos5 mientras 'ue el B8 por ciento de los pensionados reci<e menos de 1 salario mnimo +ientras m"s alta la pensi$n m"s alto es el su<sidio del %stado %l sistema pensional es desi*ual

234 De los 17 millones de afiliados - 3na persona 'ue reci<e 2 al sistema de pensiones =ay salarios mnimos: coti9a 182 solamente 77 acti:os5 millones pero su pensi$n es mientras 'ue 18 millones no de 178 millones5 por lo cual =an =ec=o coti9aciones los el su<sidio es de 7B millones Cltimos B meses - 3na persona 'ue reci<e 18 %l !o<ierno cu<re 933 888 de salarios mnimos: coti9a 292 personas pero la po<laci$n millones y de<e reci<ir 428 o<)eti:o es de 2 3 millones de millones por lo 'ue el %stado personas su<sidia 292 millones - 3na persona 'ue reci<e 2G salarios mnimos: coti9a 738 millones y de<e reci<ir 1B31 por lo 'ue el %stado de<e su<sidiar 981 millones ,resupuesto !eneral de la %l pasi:o pensional del fondo 0aci$n destin$ el 24 por ciento es de 3 83 <illones de pesos5 1 a las pensiones ,ensionados por ciento del total del pasi:o de >.0,R%#.+ representa a pensional de la 0aci$n ( lo el 852 por ciento del total %n anterior =ay 'ue a*re*ar las dic=a entidad el promedio de decisiones 'ue otor*an las pensiones de estas personas interpretaciones fa:ora<les5 es de 17 millones Din el tope 'ue tam<i;n tienen un efecto el promedio es de 28 millones extensi:o5 pues las decisiones %l promedio pensional de los :an afectando a otros <eneficiarios es 18 :eces re*menes especiales mayor 'ue el de los dem"s colom<ianos pertenecientes al r;*imen *eneral de pensiones5

10.

/n ter:en ci&n de la 0ice$i nistra THcnic a de 7acien da B CrHdit o P;1lic o

%l (cto Le*islati:o pro=i<i$ pensiones de m"s de 2G salarios mnimos sin excepciones5 pero se =a :enido aplicando el r;*imen de transici$n para i*norar dic=a pro=i<ici$n %l r;*imen de transici$n es uno de los componentes m"s re*resi:os en la distri<uci$n del in*reso en #olom<ia

,or :a )urisprudencial se =an esta<lecido <eneficios a los con*resistas no contemplados en la ley: se permite 'ue se ten*a en cuenta el r;*imen de transici$n triplicando el :alor del pasi:o pensional5 el /4L referencia para el c"lculo no sera lo remunerado en el momento de coti9aci$n sino en el momento de reconocimiento5 a)uste de las pensiones de<a *enerarse

235 arAa -erna nda ai,u ascFaJ

11. /nter La

so<re un G8 por ciento pero sin contar con las personas 'ue se =a extendido a un BG por ni si'uiera acceden a pensi$n ciento sino a una indemni9aci$n sustituti:a #onstituci$n y la Ley #olom<iana exi*en el respeto a los derec=os ad'uiridos: %l inciso 1O del (cto Le*islati:o 81 de 288G se&ala 'ue El Esta!o garanti7ar los !erec3os# la sostenibili!a! (inanciera !el &iste a /ensional# res"etar los !erec3os a!'uiri!os con arreglo a la le% % asu ir el "ago !e la !eu!a "ensional 'ue !e acuer!o con la le% est a su cargo5 %l inciso 2O del (cto Le*islati:o 81 de 288G se&ala 'ue "or ning+n oti4o "o!r !e$arse !e "agar# congelarse o re!ucirse el 4alor !e la esa!a !e las "ensiones reconoci!as con(or e a !erec3o5 La )urisprudencia de la #orte #onstitucional =a sido proli)a en el reconocimiento del r;*imen de transici$n y de los principios de 0o se puede aplicar el tope con retroacti:idad por'ue =ay situaciones )urdicas consolidadas y fue la misma reforma constitucional la 'ue se&al$ el respeto a los derec=os ad'uiridos Las normas dero*adas 'ue resultan contrarias a la reforma constitucional solo se aplican por'ue el mismo (cto Le*islati:o les otor*$ aplicaci$n de manera ultracti:a =asta el 31 de diciem<re de 2814 Los pensionados acuden a la ,rocuradura por'ue se les nie*a el r;*imen de transici$n o el pa*o de su pensi$n contra los precedentes )udiciales5 la consecuencia de ello es la )udiciali9aci$n y ello *enera so<recostos 'ue incrementan la pensi$n en un 77 por ciento .tro pro<lema del sistema de se*uridad social es la <a)a co<ertura por el desempleo y por el su<empleo5 por la falta de formalidad en la relaci$n la<oral Di =ay formali9aci$n =a<r" coti9aciones y en este sentido se financia el sistema Los medios e intereses financieros =an planteado un pro<lema por'ue 'uieren desmontar el r;*imen de prima media La pensi$n no es solamente un %l acto le*islati:o 81 de 2811 'ue esta<lece el principio de sosteni<ilidad fiscal se&al$ en el par"*rafo de su artculo 1O 'ue ba$o ninguna circunstancia# autori!a! alguna !e naturale7a a! inistrati4a# legislati4a o $u!icial# "o!r in4ocar la sostenibili!a! (iscal "ara enoscabar los !erec3os (un!a entales# restringir su alcance ni negar su "rotecci2n e(ecti4a55 lo cual fue confirmado por la #orte #onstitucional en la sentencia #-288 de 2812 Los derec=os ad'uiridos no son la causa del d;ficit5 el derec=o pensional por su car"cter irrenuncia<le no puede sacrificarse por la sosteni<ilidad fiscal5 la

:enci& n del Procur ador #ener al de la Naci&n Ale*an dro Ord&( e. aldo nadoJ

236 pro*resi:idad5 condici$n m"s <eneficiosa e inescindi<ilidad normati:a por lo cual no puede desconocerse el monto de las pensiones de los con*resistas ni de los ma*istrados pro<lema del mercado5 es un derec=o para prote*er la :e)e9 la in:alide9 y la muerte5 lo cual es la ra9$n del ser del r;*imen de prima media soluci$n no es recortar derec=os ad'uiridos ni aca<ar con el r;*imen de prima media5 =ay 'ue fortalecerlo5 la sosteni<ilidad fiscal no es la causa de los pro<lemas de ineficacia administrati:a y <a)a co<ertura #asi el 98J de los pensionados reci<en entre 1 y 4 Dalarios +nimos Le*ales +ensuales Ai*entes5 es decir5 entre QG89 G88 y Q 2 3G8 8885 por tanto el 9J reci<e entre 4 D+L+A y 1G 9 D+L+A5 y solamente el 1J de los pensionados reci<e m"s de 1B D+L+A5 *rupo en el 'ue se encuentran los ex #on*resistas pensionados %ntonces5 no se puede =a<lar de e'uidad cuando =ay m"s de 4 888 888 de personas mayores de B8 a&os5 de las cuales solo est" reci<iendo pensi$n 1 872 381 6en los dos re*menes7 se*Cn informe de la Duperintendencia >inanciera de octu<re de

12. /nter %l artculo G de la Ley 797 de 28835 La aplicaci$n del r;*imen de %s preciso recordar 'ue el

:enci& n del Secret ario #ener al de la De>ens orAa del Pue1lo G doctor Al>ons o Ca*iao Ca1re ra

'ue modific$ el inciso 4 y el par"*rafo del artculo 18 de la Ley 188 de 19935 fi)$ el lmite de la <ase de coti9aci$n en 2G D+L+A para los tra<a)adores del sector pC<lico y pri:ado y5 consecuentemente aument$ a ese nCmero de salarios el tope m"ximo de las pensionesE lo cual est" en armona con lo re*ulado en el artculo 1O del (cto Le*islati:o 81 de 288G5 'ue esta<lece en su par"*rafo 1O 'ue a partir del 31 de )ulio de 28185 no podr"n causarse pensiones superiores a :einticinco 62G7 D+L+A5 con car*o a recursos de naturale9a pC<lica ,or lo tanto5 la aplicaci$n del (cto Le*islati:o 81 de 288G en materia de topes es a partir del 31 de )ulio de 28185 y por tratarse de una norma de

transici$n consiste en el derec=o a 'ue el estudio de la pensi$n de )u<ilaci$n se <ase en los re'uisitos de edad5 tiempo de ser:icio o nCmero de semanas coti9adas esta<lecido en el r;*imen pensional :i*ente con anterioridad al Distema !eneral de ,ensiones en el 'ue se encontra<a inscrito el afiliado5 y a 'ue la prestaci$n sea reconocida con el monto5 edad y tiempo contenido en el mismo5 frente a lo cual5 el propio Decreto 1293 de 1994 indica 'ue el r;*imen anterior al Distema !eneral de ,ensiones para #on*resistas es el Decreto

moti:o del (cto Le*islati:o 1 de 288G5 fue la necesidad de procurar la sosteni<ilidad del Distema !eneral de ,ensiones5 con lo 'ue se procura el respeto del derec=o de la pensi$n de 'uienes ad'uieren la *aranta (s las cosas5 la e'uidad es entendida como la posi<ilidad 'ue de<en tener todos los ciudadanos de acceder al derec=o a la pensi$n5 as como para lo*rar una i*ualdad tanto formal como material %ntonces5 el dese'uili<rio existente entre las coti9aciones reali9adas y las prestaciones reconocidas por el sistema5 'ue era aun mayor para el caso de

237 )erar'ua constitucional5 incluye las pensiones pre:istas dentro del r;*imen de transici$n dispuesto por el par"*rafo 4 transitorio del mismo (cto Le*islati:o5 es decir5 'uien cause derec=o pensional con posterioridad al 31 de )ulio de 28185 aun siendo <eneficiario del r;*imen de transici$n5 su mesada pensional no podr" superar los topes esta<lecidos en este acto le*islati:o5 y contrario sensu5 'uienes causaron la prestaci$n conforme a derec=o con anterioridad al 31 de )ulio de 28185 tienen derec=o a se*uir de:en*ando la prestaci$n sin 'ue sea :ia<le 'ue se pueda reducir el :alor de la mesada pensional aun'ue ;sta supere el tope de los 2G D+L+A #on respecto a los re*menes especiales y al r;*imen de transici$n5 se puede decir 'ue el acto le*islati:o 1 de 288G implica5 para el caso de los #on*resistas5 lo si*uiente: a7 la terminaci$n del r;*imen de transici$n al 31 de )ulio de 28185 sal:o para 'uien siendo <eneficiario del r;*imen de 13G9 de 1993 (s mismo5 de acuerdo con el texto normati:o de la Ley 188 de 19935 en el 'ue se se&ala expresamente 'ue las re*las 'ue se de<en aplicar para el reconocimiento pensional son las contenidas en el r;*imen anterior al cual se encontra<a afiliado el #on*resista5 es procedente concluir 'ue dic=o r;*imen no ampara a a'uellos #on*resistas 'ue no ocuparon ese car*o con anterioridad a la entrada en :i*encia de la Ley 4 de 19925 ya 'ue el funcionario no cumpla con uno de los re'uisitos del r;*imen de transici$n5 como es =a<er estado afiliado en el R;*imen de #on*resistas5 as su calidad de Representante o Denador la =u<iese ad'uirido con posterioridad al 1 de a<ril de 1994 De esta manera5 son <eneficiarios del r;*imen de los re*menes exceptuados o especiales en los 'ue los <eneficios pensionales eran aun mayores5 dio lu*ar a la eliminaci$n de los mismos y a la pro=i<ici$n de crear nue:os5 ya sea le*al o con:encionalmente %n :irtud de lo anterior5 se afirma 'ue conforme a lo se&alado por el artculo 48 de la #onstituci$n ,oltica5 modificado por el (cto Le*islati:o 1 de 288G5 el artculo 17 de la Ley 4 de 1992 es contrario a la #onstituci$n5 pues esta<lece a fa:or de un *rupo determinado#on*resistas- un r;*imen de pensiones especiales relacionado con el monto de la pensi$n5 monto 'ue posi<lemente puede superar el tope de los :einticinco 62G7 D+L+A esta<lecido por el artculo De o<ser:a 'ue en caso de continuar :i*ente el artculo 17 de la Ley 4 de 19925 se 28125 pero aCn m"s *ra:e es 'ue de estos pensionados solo 989 personas reci<en mesadas pensionales de m"s de Q9 432 888 1eniendo en cuenta lo anterior5 y a sa<iendas 'ue un #on*resista =aya iniciado su =istoria la<oral para pensi$n a los 38 a&os5 se pensione a los GG a&os y aporte el 13J 6para factor de pensi$n75 reunira en su cuenta indi:idual aproximadamente Q9G8 888 6contando con una ta9a de capitali9aci$n del GJ y una tasa de renta del 4J75 esto le alcan9a para una mesada pensional aproximada de Q3 G88 888E si la mesada pensional fuera de Q14 737 G88 6es decir 2G D+L+A75 sera necesario un capital aproximado de Q3 8G8 888 888 para financiar esta pensi$n5 4 8G :eces lo 'ue coti9$5 entonces5 el %stado le tiene 'ue su<sidiar aproximadamente

238 transici$n5 tu:iese adicionalmente m"s de 7G8 semanas coti9adas a la entrada en :i*encia del acto le*islati:o5 caso en el 'ue se le extiende la aplicaci$n de este r;*imen =asta el 2814E y <7 las prestaciones 'ue se causen a partir del 31 de )ulio de 2818 de<en tener un lmite m"ximo de reconocimiento pensional de :einticinco 62G7 D+L+A5 independientemente 'ue la pensi$n se =aya causado con <ase en el r;*imen de transici$n de #on*resistas transici$n 'ue permite dar aplicaci$n a las normas 'ue re*ulan el R;*imen %special de #on*resistas5 a'uellos Denadores o Representantes a la #"mara 'ue: a7 ostenten su condici$n de #on*resistas entre el 19 de diciem<re de 1992 y el 1 de a<ril de 1994E y <7 cuenten5 al 1 de a<ril de 19945 con 3G a&os de edad en el caso de las mu)eres o 48 a&os de edad en el caso de los =om<res afectara de manera si*nificati:a la sosteni<ilidad financiera del sistema por la asimetra presentada en la relaci$n coti9aci$n al Distema !eneral de ,ensiones-+onto de las pensiones reconocidasE adem"s5 no se propendera por la e'uidad del sistema5 ya 'ue no se =ace una redistri<uci$n de la ri'ue9a5 'ue para el tema de pensiones est" dada en relaci$n a mayor salario5 es decir5 mayor in*reso <ase de coti9aci$n5 menor el porcenta)e in*reso <ase de li'uidaci$n5 lo 'ue repercute directamente en el monto de la pensi$n Resultara consensual 'ue el escenario ideal es 'ue todo adulto mayor ten*a pensi$n y 'ue no existan ine'uidades 'ue <eneficien a una parte de la po<laci$n ,ero ante el de<er ser =ay un ser5 =ay una realidad )urdica5 =ay unas realidades 'ue se soportan en Q2 988 888 8885 y esto sin tener en cuenta un <eneficio m"s )o:en 'ue el pensionado ten*a5 por e)emplo esposa ,or el contrario5 para o<tener una pensi$n de un Dalario +nimo Le*al +ensual Ai*ente de QG89 G88 mensuales5 es necesario un capital aproximado de Q1G8 888 8885 a'u encontramos la *ran desi*ualdad5 ya 'ue *eneralmente el *rupo de personas 'ue se pensionan con un salario mnimo casi siempre lo*ran reunir su capital5 y en caso de no =acerlo el monto a su<sidiar es mnimo

13.

/n ter:en ci&n del Presid ente del Con,r eso de

2a de tenerse en cuenta con mayor ri*or la *aranta constitucional frente a los derec=os ad'uiridos %n di:ersas interpretaciones =ay un :aco normati:o tras la expedici$n del acto le*islati:o y en otras se e:idencia el respaldo le*al de normas como el decreto G4B de 19715 en lo 'ue tiene 'ue :er con el

239 la Re';1 lica RoB 5arrer as onte ale,reJ r;*imen de se*uridad social de funcionarios y empleados de la rama )urisdiccional y del ministerio pC<lico5 o de normas como la contenida en el artculo 17 del decreto 81B de 2882 'ue permiten el reconocimiento de pensiones en el r;*imen de transici$n de con*resistas las leyes5 decretos y decisiones actuales %l (cto Le*islati:o 81 de 288G es a<solutamente claro en su intenci$n5 ponerle lmite a unas pensiones 'ue resultan ine'uitati:as y 'ue en la confrontaci$n con las del resto de ciudadanos resultan escandalosas M#$mo =acer para *aranti9ar la e'uidadN ,ara a:an9ar de la pa9 a la e'uidad es 'ue =aya pensiones )ustas pero un mensa)e para el respeto del %stado es 'ue se respeten los derec=os ad'uiridos y la se*uridad )urdica (s como no corresponde al con*reso fallar en este caso5 es a este y al *o<ierno al 'ue le corresponde =acer una reforma pensional e'uitati:a y econ$micamente :ia<le +ientras no se le*isle =ay 'ue acatar la ley +ientras el 92 88 J de los pensionados de #.L,%0D/.0%DU/DD de:en*an pensiones inferiores

14.

/n ter:en ci&n de la

De&al$ al*unos antecedentes en materia de topes a las mesadas pensionales: en 197B: 22 salarios mnimos7E en 1988: en 1G salarios

%l Cltimo c"lculo actuarial apro<ado para el >ondo del #on*reso corresponde a 2818 por un :alor de Q2 48

3na pensi$n de salario mnimo sustitui<le en los t;rminos de la ley re'uiere de un capital entre Q 1G8 y Q 188

240 Contr alora #ener al de la Re';1 lica Sandr a orell i Rico mnimosE la ley 188 esta<lece un tope de 28 salarios mnimos5 el cual su<i$ a 2G salarios mnimos por la ley 797 de 2883 y fue el 'ue permaneci$ <illones de pesos 'ue a<arca a 8 7G7 personas entre pensionados5 )u<ilados5 <eneficiarios de <onos pensionales y coti9antes acti:os De este :alor tan solo =ay reser:as por Q 3B3 mil millones de pesos a cuatro 647 D+L+A5 en el >.,%, este *uarismo se sitCa en 82544 J lo cual muestra 'ue mientras 'ue apenas el 7 92 J de los pensionados de #.L,%0D/.0%DU/DD reci<en pensiones superiores a cuatro 647 D+LA5 en el >.,%, el porcenta)e correspondiente se sitCa en el 175GB J lo cual parece indicar un r;*imen salarial o de )u<ilaci$n m"s *eneroso en el sector pC<lico %n el caso de la pensi$n de con*resistas =ay tres consideraciones 'ue =an desatado una importante liti*iosidad y 'ue =an *enerado precedentes para otros re*menes especiales: %l reconocimiento por ley del monto de la pensi$n con el 7G J de todo lo de:en*ado por los acti:os La decisi$n de adoptar como in*reso <ase de li'uidaci$n 6/4L7 todos los factores salariales para el reconocimiento de una millones de pesos %n tal orden de ideas las diferencias entre mesadas pa*adas y coti9aciones en nuestros re*menes de prestaci$n definida resultan tan *randes como importantes de<en ser los recursos 'ue de<en apropiarse5 por lo anterior: De de<e :ol:er al espritu de la ley 188 de 1993 'ue repiti$ el acto le*islati:o 881 de 288G !aranti9ar a todos los =a<itantes el derec=o a la se*uridad social !aranti9ar los derec=os y la sosteni<ilidad financiera del sistema pensional 0o podr"n desconocerse derec=os ad'uiridos ,ara la li'uidaci$n de las pensiones solamente podr"n tenerse en cuenta los factores so<re los cuales cada persona =u<iera efectuado las coti9aciones 0o de<en existir re*menes especiales sal:o el de las

241 pensi$n5 cuando solamente se =a coti9ado so<re al*unos La o<li*atoriedad de aplicar el tope consa*rado en el acto le*islati:o 81 de 288G fuer9as militares y el del ,residente de la RepC<lica De<er" =a<er un procedimiento <re:e para la re:isi$n de las pensiones ( partir de la :i*encia del (cto Le*islati:o no podr"n causarse pensiones superiores a 2G D+ Las condiciones pensionales no podr"n esta<lecerse en pactos colecti:os Los efectos del r;*imen de transici$n no podr"n extenderse m"s all" del 31 de )ulio de 28185 sal:o 'ue se ten*an m"s de 7G8 semanas de coti9aci$n %liminaci$n de la mesada catorce para 'uienes ten*an una pensi$n superior a 3 D+ 0o puede =a<er pensiones inferiores a 1 salario mnimo sal:o los <eneficios econ$micos peri$dicos %l /4L aplica<le a los <eneficiarios de transici$n es el esta<lecido en el artculo 3B de la Ley 188 de 1993

242