1.

DERECHO Y REGULACION COMPORTAMIENTO HUMANO

DEL

El derecho regula el comportamiento humano y hace posible la convivencia. En un mundo en el que hay muchos intereses y muchas necesidades, es necesario establecer reglas para controlarlo todo. Es la sociedad la que crea el derecho. La sociedad misma es la que decide qu reglas se impone, cmo las crea y las sanciones que se imponen si no se cumplen. El derecho tiene una parte sancionadora, estado, usando su ius puniendi, tiene poder de sancionar (econmica penalmente) las conductas contrarias derecho. Est legitimado para ello porque sociedad le ha dado ese poder. el el o al la

/ur(dica cuando pertenece a un ordenamiento /ur(dico, cuando es vlida con arreglo a lo establecido en un sistema /ur(dico. %ero surge otro problema2 determinar qu es un ordenamiento /ur(dico. -igresin2 uno de los rasgos distintivos del -erecho sus sanciones, pero2 ,!o todas las normas /ur(dicas tienen una sancin ,"ambin e5isten sanciones en el orden religioso %ero las sanciones /ur(dicas presentan una caracter(stica peculiar, su vinculacin al uso de la *uer+a. ,,,,-i*erenciacin entre sanciones religiosa, morales, sociales,,,,,,,,,, %or tanto el -erecho es un sistema normativo que se caracteri+a porque estipula en qu casos y condiciones resulta procedente el uso de la *uer+a. $qu( conviven varias perspectivas del -erecho2 ,Es el poder que detenta la *uer+a quin crea el -erecho ,.na norma es /ur(dica porque cuenta con su respaldo en *orma de uso de la *uer+a ,La *uer+a no es el *undamento del -erecho sino su ob/eto. El -erecho y sus normas regulan la *uer+a. El -erecho es un sistema normativo que se di*erencia de otros sistemas porque sus normas (algunas de sus normas) tienen por ob/eto la regulacin de la *uer+a. 1.) DERECHO Y *ANDA DE MALHECHORE+, ANALOG-A Y DIFERENCIA+ 6En qu se di*erencia una norma /ur(dica de la orden de un ladrn7 6Cmo distinguir la pena de muerte legalmente e/ecutada de un homicidio o asesinato7 &on situaciones anlogas. %ara responder se han seguido dos caminos, el argumento de la /usticia y el argumento de la institucionali+acin2 A. Lo que di*erencia a la *uer+a del -erecho de la *uer+a del malhechor es que la primera se pone al servicio de la /usticia y la segunda no. %or eso el -erecho es sin duda *uer+a, pero *uer+a /usta8 y si de/a de ser /usta se convierte en latrocinio. %ero al a9adir la /usticia a la *uer+a se complica la compresin de -erecho por 1 ra+ones2 : !os obliga a dilucidar qu es la /usticia 1 %orque si acordsemos considerar la /usticia como un rasgo del -erecho, tendr(amos que buscar otro nombre para las leyes y los sistemas /ur(dicos inicuos. *. .na de las caracter(sticas del -erecho y de la *uer+a /ur(dica es que se hallan institucionali+ado, esto signi*ica que en todo sistema, /unto a las normas que imponen obligaciones o que con*ieren derechos a los

El origen de la creacin del derecho, se suele decir que est en EL C !"#$" o EL %$C" & C'$L, tal y como dec(a #osseau. )l a*irmaba que hace mucho tiempo la sociedad hi+o un pacto, se creaban las leyes y se impon(an para conseguir seguridad y a cambio, renunciaban a parte de su libertad. %or eso, la sociedad acepta el derecho, porque es algo que ella misma se ha auto, impuesto y adems, y aunque pierdan algo de libertad, les reporta la seguridad que quer(an. 1.1 DERECHO Y FUERZA

-e manera muy elemental el -erecho es un conjunto de norm ! que regulan la conducta humana. El -erecho regula la conduct libre. La conducta humana responde a los ms variados est(mulos. El primer problema de la "eor(a del -erecho es d"#erenc" r $ ! norm ! jur%d"c ! de los normas morales, religiosas, sociales, etc. El problema encontrar(a *cil respuesta si las d"!t"nt ! e!#er ! de normatividad se ocupasen de cosas tambin distintas. El contenido prescriptivo de muchas normas a veces es idntico en todos los mbitos de normatividad. .na posible identi*icacin del -erecho es tender $ t&cn"c que utili+a o al modo de presentarse sus normas. %or lo tanto las normas /ur(dicas presentan alg0n r !'o o caracter(stica estructural d"!t"nt"( Este rasgo tiene que cumplir 1 condiciones2 $) -ebe ser un rasgo que se encuentre en todas las normas /ur(dicas. 3) %ero slo en ellas 4ay que renunciar a la de*inicin de -erecho como norma /ur(dica aislada. .na norma es

ciudadanos (normas primarias), e5iste un con/unto de normas ms o menos comple/o de normas (secundarias) que desempe9an estas *unciones2 ,%roporcionar criterios para identi*icar las normas primarias pertenecientes al sistema ,-esignar y organi+ar a los su/etos encargados de producir normas ,'nstituir rganos encargados de aplicar esas normas ,-ise9ar procedimientos para hacerlas e*ectivas La institucionali+acin supone que la *uer+a no se aplica de *orma espontnea, irregular e indiscriminada, sino que aparecen tasados los casos y situaciones en que procede hacer uso de la *uer+a, as( como la cantidad y calidad de la *uer+a que procede aplicar y se determina quin y a travs de que procedimientos puede ordenar el uso de la *uer+a. La *alta de institucionali+acin di*erencia la *uer+a del -erecho a la *uer+a de los bandidos. ,,,sancin moral, sancin social2 linchamiento,,, %ero la institucionali+acin presenta un problema y es que resulta poco concluyente, de/a sombras de penumbra, en las que resulta dudoso si procede hablar o no hablar de un orden /ur(dico. Carecemos de un criterio claro para decidir a partir de qu grado de institucionali+acin y de regulacin de la *uer+a una organi+acin de bandidos se convierte en un orden /ur(dico. $ partir del criterio de la institucionali+acin no es posible determinar cundo un sistema primitivo se trans*orma en un sistema /ur(dico comple/o. La distincin entre un orden normativo de una banda de malhechores y un sistema /ur(dico estatal sigue resultando una distincin dbil e imprecisa aunque a9adamos al elemento institucional la comentada pretensin de /usticia. 1./ DERECHO Y PODER &e pretende llamar la atencin sobre cmo el poder in*luye sobre el -erecho, y cmo el -erecho in*luye sobre el poder. Cmo el poder influye sobre el Derecho: La respuesta depende del concepto de -erecho que utilicemos, pero tambin del conte5to histrico y del modo de distribucin y e/ercicio del poder. &i se a*irma que una peculiaridad de las normas /ur(dicas es que puedan acompa9arse de la *uer+a coactiva y se recuerda que sta representa el atributo esencial del poder, *cil es concluir que el poder constituye la suprema *uente del -erecho8 y ello por la simple ra+n de que slo el poder est en condiciones de respaldar su voluntad con el uso o la amena+a de la *uer+a.

En el Estado moderno se *ormula la concepcin de -erecho que hace de todo lo /ur(dico una e5presin directa del poder. El Estado es la organi+acin pol(tica unitaria y centrali+ada que pretende e/ercer el monopolio de la violencia en un cierto territorio con carcter e5clusivo y e5cluyente. En ciertos periodos histricos se ha carecido de *ormas estatales y centrali+adas y con ello ha sido ms di*(cil percibir la comentada relacin entre -erecho y poder. El constitucionalismo viene a desempe9ar en cierto modo la *uncin del vie/o -erecho natural8 la di*uminacin del poder, que ya no est concentrado en la persona del Estado, sino que comparte con otras *ormas pol(ticas. Como el poder depende del Derecho: 3ien puede decirse que todo poder es un poder /ur(dico y, por tanto, en alguna medida, limitado por normas. Es necesario distinguir muchos grados e intensidades en el control que el -erecho puede desarrollar sobre el e/ercicio del poder. En sentido ampl(simo todo Estado es un Estado de -erecho, en sentido estricto este nombre debe reservarse para designar una concreta *orma de organi+acin pol(tica caracteri+ada por el especial sometimiento de Estado al -erecho y cuyos rasgos son2 ,:) 'mperio de la ley ,1) La separacin de poderes que comprende dos subprincipios2 $) Legalidad 3) 'ndependencia /udicial ,;) <arant(a de ciertos derechos *undamentales $ estas caracter(sticas se pueden sumar estas2 ,=) La e5istencia de Constituciones r(gidas y con un denso contenido normativo, lo que supone que el poder que aparece sometido al -erecho no es slo el e/ecutivo, sino tambin el legislativo. ,>) La ampliacin del catlogo de derechos *undamentales.

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aclarar su signi*icado. Las investigaciones que lleva a cabo miran siempre una eventual aplicacin, buscando *ines prcticos. La -ogmtica quiere e5plicar organi+adamente el ordenamiento /ur(dico y su interpretacin englobando a las di*erentes ramas que tiene el -erecho. La dogmtica se suele organi+ar paralelamente a la organi+acin social y los comportamientos humanos que atiende. $s( hay dogmticos civiles, mercantiles, etc. .n e/emplo de cmo operar(a el dogmtico en un caso de -erecho civil como pueden ser Dlas disposiciones testamentarias en la herenciaE2 Lo primero que har el dogmtico ser buscar las normas vigentes para esta materia en cuestin, normas que pueden estar diseminadas por todo el ordenamiento y que, adems, tendrn di*erentes posiciones /errquicas. En una segunda *ase, tras la recopilacin, interpreta ob/etivamente esas normas y material /ur(dico para ver su signi*icado. En esta *ase se alude a distintos tipos de interpretacin2 o o una semntica, en *uncin al sentido propio de las palabras, una conte5tual, en *uncin a las circunstancias sociopol(ticas y de otra (ndole que pueden in*luir en el sentido, una histrica, en *uncin a los antecedentes culturales e histricos, una legislativa, en *uncin a anteriores normas, seg0n la realidad vigente, seg0n la adecuacin al esp(ritu de la norma, siguiendo una interpretacin *inalista, etc.

LECCI0N 11,
:. Las tres v(as de acceso al -erecho y las di*erentes modalidades de conocimiento /ur(dico.A :.:. La Ciencia del -erecho en sentido estricto o -ogmtica /ur(dica.A :.1. La &ociolog(a del -erecho2 sociolog(a /ur(dica gentica y sociolog(a /ur(dica operacional., :.;. La Biloso*(a del -erecho2 los valores., 1. La determinacin del concepto de -erecho. &u problemtica y di*icultades., ;. -i*icultades de carcter semntico,lingC(stico., ;.:. %ropiedades que presenta el uso del trmino -erecho2 $mbigCedad, vaguedad te5tura abierta y carga emotiva., ;.1. %ervivencia de las concepciones esencialistas. La relacin entre lengua/e y realidad. ;.;. %eculiar evolucin del trmino en las lenguas romances., =. -i*icultades de carcter ideolgico., =.:. -e*inicin del -erecho ideolgico en Dsentido *uerteE., =.1. -e*inicin del -erecho ideolgico en Dsentido dbilE.

1.1.

Las tres vas de acceso al Derecho y las diferentes modalidades de conocimiento jurdico.

&e intenta responder a la valide+ del -erecho a travs de tres v(as2 la dogmtica, la sociolgica y la *ilos*ica. La Do'm2t"c estudia la valide+ *ormal del derecho, considera al -erecho como un con/unto sistemati+ado de normas y que ello supone un conocimiento de base cient(*ica. La +oc"o$3'"c hace una apro5imacin a la valide+ del -erecho sobre la base de su e*icacia social, si la norma se cumple y se aplica y en qu grado. La F"$o!3#"c hace un planteamiento de valide+ por su /usticia, hace un anlisis del valor /ur(dico de la norma, si sta es /usta o no.

o o

Es una apro5imacin hermenutica:, seg0n el sentido propio de las palabras en relacin con el conte5to, los antecedentes histricos y la realidad vigente en que han de ser aplicadas, atendiendo al esp(ritu o *inalidad de las normas. En una tercera *ase, se procede a una clasi*icacin de las normas ob/eto de estudio, p. e., clasi*icar atendiendo en ra+n del su/eto o a la subordinacin. Con esta metodolog(a se intentan llegar a conceptos /ur(dicos *undamentales, elaborando un todo terico de conceptos e instituciones. En este todo, quedan las categor(as /ur(dicas bsicas que aclaran el derecho y se elabora una teor(a ordenada acerca de la herencia, en este e/emplo, o del matrimonio o de cualquier otra institucin /ur(dica estudiada.

Esta diversidad de v(as se debe a la comple/idad del problema de entender y conocer el -erecho. -e hecho, e5isten otras pticas para estudiar el -erecho, la tica, la pol(tica, la art(stica, la period(stica, todas ellas pueden dar a entender el -erecho ba/o otras perspectivas. El -erecho nace con voluntad de tener vigencia en una sociedad. Las leyes estn para cumplirse. El -erecho no slo est ordenado sino que nace con vocacin de reali+arse. 1.1.1. La Ciencia del Derecho en sentido estricto o Dogmtica jurdica. La Ciencia del -erecho ve el derecho como un con/unto sistemati+ado de normas y se centra en estudiar las normas e5istentes y vigentes (ya promulgadas) y ah( se detiene. !o entrar a anali+ar las *uentes ni los or(genes del derecho. !o busca crear derecho, ni criticarlo. Es Dla ciencia positiva del derecho positivoE. Estudia lo que la sociedad entiende como e5igible para que e5ista pa+ social. El ob/eto de la -ogmtica son las normas promulgadas. -e hecho, se llama v(a dogmtica no porque considere a las normas como verdades absolutas o dogmas, sino porque se desenvuelve 0nicamente a partir de las normas vigentes e intenta

Es decir, la -ogmtica /ur(dica, intenta ver en qu consiste el signi*icado de las disposiciones /ur(dicas y da lu+ a una teor(a ordenada sobre los distintos derechos.

4ermenutica2 1. *. $rte de interpretar te5tos y especialmente el de interpretar los te5tos sagrados. ). *. Fil. En la *iloso*(a de 4ans,<eorg <adamer, teor(a de la verdad y el mtodo que e5presa la universali+acin del *enmeno interpretativo desde la concreta y personal historicidad.
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1.1.2. La Sociologa del Derecho: sociologa jurdica gentica y sociologa jurdica operacional. &e basa en hechos *cticos, es e5perimental o emp(rica. $nali+a la e*icacia social del derecho e intenta e5plicar el derecho como conducta social. Es otra *orma de apro5imarse al modalidad de conocimiento cient(*ico. derecho, otra

mediante el estudio de las leyes que e5plican las tendencias de la conducta /ur(dica como conducta social. %. e., determinar las condiciones ob/etivas que *avorecen o impiden los comportamientos /ur(dicos. El *raude *iscal2 se observan las condiciones que *avorecen el cumplimiento de las normas *iscales o que las impiden. 1.1. . La Filoso!a del Derecho. La apro5imacin de la Biloso*(a del -erecho, tambin conocida como re#$e4"( , intenta *undamentar el derecho y estudiar su ra+n de ser. $nali+a el problema de la /usticia y los valores /ur(dicos que estn relacionados con dicho problema. Fu+ga y valora el derecho e5istente. Es un anlisis *ilos*ico del derecho. Gientras las dos anteriores v(as de apro5imacin al derecho supon(an modalidades cient(*icas, esta tercera v(a supone una apro5imacin ms amplia y global. El derecho natural tiene una base human(stica, un per*il *ilos*ico y una intencin integradora. Es una re*le5in *ilos*ica del -erecho. %ara el entendimiento pleno del *enmeno /ur(dico no basta con el saber cient(*ico, porque la metodolog(a cient(*ica no puede responder a ciertos problemas meta, emp(ricos (ms all de lo que acontece) %. e., el origen de la autoridad. 6%or qu se obedece7, 6"iene algo que ver el -erecho con la moral7, 6Hu es la legitimidad7, Lo /usto, 6Es lo e*ica+7. 'gualmente la misma prctica /ur(dica e5ige argumentos que no sean puramente emp(ricos y que tengan valide+ universal. El saber cient(*ico es sectorial, sin ser totali+ante y viene limitado por su especiali+acin *rente al saber *ilos*ico, que es generalista y totali+ante. Cualquier ordenamiento /ur(dico descansa siempre sobre una determinada concepcin del hombre, de la sociedad y de su interrelacin. &e basa en una escala de valores y es sobre estos valores y sus interrelaciones, que se estudia el -erecho natural, ese sistema de valores supone una *iloso*(a del derecho. b/eto2 reali+ar una re*le5in *ilos*ica del derecho e5istente. 3ertrand #ussell2 Dla ciencia es lo que conocemos mientras que la *iloso*(a es lo que no conocemosE. La *iloso*(a es una modalidad de conocimiento que se reserva a aquello que no puede ser tratado cient(*icamente. $ medida que el hombre progresa en su saber, se produce un despla+amiento de las cuestiones planteadas *ilos*icamente hacia un tratamiento cient(*ico de las mismas. El saber cient(*ico se complementa con el saber *ilos*ico. El problema del contenido de los preceptos o principios supremos, el sentido de su /usticia o in/usticia e5cede del campo del derecho positivo y es cubierto y estudiado por la *iloso*(a del derecho y el derecho natural. La /usti*icacin del -erecho natural o *ilos*ico (Luis #ecasens y Lacambra) se basa en un intento de llenar el vac(o de las insu*iciencias o limitaciones con las que se encuentra el saber /ur(dico. El derecho natural surge, pues, para complementar las limitaciones intr(nsecas del saber cient(*ico, en este caso del derecho positivo. 4ay dos puntos que limitan la ciencia /ur(dica2

$parece como disciplina slo recientemente y es con el positivismo de $uguste Compte1 cuando los /uristas comien+an a prestar ms atencin al hecho social que motiva a la norma /ur(dica. 4asta entonces, parec(a que la norma /ur(dica era independiente de la realidad social. Los /uristas comien+an a investigar las ra(ces sociales que motivan y condicionan las estructuras de las normas /ur(dicas. 3uscan cules son las tendencias detrs del cuerpo /ur(dico. Con ello se per*eccion la ciencia /ur(dica. 'ncluso llegan a surgir posiciones e5tremas que llevaban a entender el derecho como otro cap(tulo ms de la sociolog(a. En la sociolog(a del derecho, se investiga no slo las ra+ones trascendentes que originan el derecho y que entran en el campo de la *iloso*(a (el orden, la libertad, la igualdad) sino tambin ra+ones ms inmediatas y necesarias, como son ra+ones econmicas, demogr*icas, etc. #a+ones o problemas que son las causas ms inmediatas para dar pie al *enmeno /ur(dico. &e centra en el estudio de los hechos o ra+ones de corte sociolgico que condicionan el nacimiento de la norma /ur(dica. La sociolog(a tiene por ob/eto la comprensin del hecho social y de la conducta humana del hombre como animal gregario y social, sin proponerse el problema espec(*ico de la aplicacin obligatoria de las normas que de ello resultan. bserva el hecho social pero no impone los hechos que e5plica. 'ntenta ver las reglas imperantes en la vida colectiva y descubrir las pautas que hay detrs. &i comparamos la sociolog(a /ur(dica a la dogmtica /ur(dica, sta 0ltima s( impone las reglas a seguir2 Dla dogmtica /ur(dica no tiene sentido si los hechos anali+ados no estuviesen como son, con su *inalidad normativaE. Entre las distintas alternativas posibles, el dogmtico elige la norma que considera ms adecuada *rente al socilogo del derecho, que slo la describe. &ociolog(a del derecho2 muestra los comportamientos /ur(dicos de los hombres y tiene por ob/eto la conducta /ur(dica de los hombres ante las normas /ur(dicas. -ogmtica /ur(dica2 muestra cmo los hombres deben comportarse en tales o cuales circunstancias reguladas por las normas /ur(dicas.

La sociolog(a atiende al comportamiento y la dogmtica a las mismas normas /ur(dicas. &on dos puntos de vista di*erentes de un mismo producto que es el derecho o realidad /ur(dica. La sociolog(a /ur(dica se desenvuelve como un estudio del hecho /ur(dico, como conducta social. Es una investigacin ob/etiva de los comportamientos humanos en relacin con las leyes que los regulan, sin *i/arse tanto en la norma como en su e*icacia en el plano de la realidad social. En cierta manera, trata de ser anticipadora, determinando las leyes estad(sticas de los comportamientos e*ectivos y desenvolvindose
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?er ane5o con biogra*(as de autores relevantes

L"m"t c"one! $3'"co5onto$3'"c ! ;2 la ciencia /ur(dica se ci9e a conceptos muy limitados, p. e., la dogmtica civil se ci9e a la normativa del cdigo civil, lo que implica un conocimiento parcial e incompleto, al apoyarse en unos elementos bsicos y unos rasgos estructurales cuya su*iciente e5plicacin no puede darse por que estos supuestos son la misma base sobre la que se *unda su labor. $clarar o e5plicar el problema de los conceptos /ur(dicos *undamentales que estn en la propia base de la ciencia /ur(dica y que son previos a ellos. El saber cient(*ico presenta limitaciones ontolgicas, p. e., 6Cul es la di*erencia de un deber /ur(dico de un deber moral7. Las limitaciones ontolgicas se estudian dentro de la "eor(a <eneral del -erecho. L"m"t c"one! 4"o$3'"c ! =2 la ciencia /ur(dica no tiene capacidad de valorar y dar una /usti*icacin concreta de los conceptos /ur(dicos pertenecientes a otro tipo de estudio. El problema de la /usticia o in/usticia del derecho, de la rectitud del derecho, esto no lo hace el cient(*ico del derecho sino el *ilso*o del derecho. 'ndagar o anali+ar los ideales situados ms all de la ciencia /ur(dica y que dan sentido al derecho2 la igualdad, la /usticia, la solidaridad, etc. Es una indagacin sobre los valores o principios bsicos que deben *undamentar la *ormacin del derecho positivo y se estudia dentro de la $5iolog(a Fur(dica o "eor(a de la Fusticia.

El individuo necesita una respuesta *ilos*ica para que el orden /ur(dico le sirva de criterio para dar satis*accin a su pretensin de /usticia. Biloso*(a /ur(dica, como parte de la *iloso*(a general, busca verdades generales que tiene por misin obtener un conocimiento esencial del derecho buscando sus ms radicales principios y una concepcin totalitaria y unitaria del derecho *rente a la tendencia a la dispersin del derecho positivo. Ciencia y *iloso*(a estudian una misma realidad que es la /ur(dica, pero di*ieren en el anlisis. El *ilos*ico se distingue del cient(*ico por su en*oque, usa otros parmetros, etc. %ero aunque son saberes distintos, son armoni+ables y pueden complementarse sin despla+amiento. La *iloso*(a busca un conocimiento de valide+ global, la *iloso*(a del derecho busca un conocimiento esencial del derecho, buscando sus primeras ra(ces. "otas de!initorias del Derecho "atural# caracteres $sicos o rasgos estructurales. !o es *cil dar una de*inicin que sea estricta del -erecho natural, pero s( e5isten elementos que permiten con*igurar el concepto de *iloso*(a del derecho2 Tot $"6 c"3n, *rente al conocimiento parcial caracter(stico de la ciencia /ur(dica. La ciencia /ur(dica se en*renta a grupos de *enmenos /ur(dicos determinados, mientras que la *iloso*(a del derecho se re*iere al con/unto de los *enmenos /ur(dicos. Tr !cendenc" de la investigacin del derecho *rente a la dependencia de las ciencias /ur(dicas de sus propios materiales. &e intenta ir ms all de los puntos de vista parciales del e/ercicio del -erecho. "raspasa los limites de la propia especialidad del derecho. 'ntenta dar una visin generalista de aquello que e5plica. Jarl %opper2 Dtal ve+ la especiali+acin sea una tentacin demasiado grande para el cient(*ico, pero para el *ilso*o es pecadoE. +ent"do cr%t"co *rente a cualquier tipo de dogmatismo por parte del anlisis *ilos*ico. $nima a pensar por cuenta propia. D-ogmticoE posee en el pensamiento *ilos*ico un sentido di*erente del muy puntual y espec(*ico que posee en el mbito /ur(dico. %or dogmtico en cada mbito tiene sentido di*erente2 o %ara el *ilso*o, dogmtico signi*ica una concepcin que no sea cr(tica, es una aceptacin pasiva de las cosas, sin cuestionrselas ni hacer un /uicio de valor. %ara el /urista, dogmtico signi*ica considerar los *enmenos /ur(dicos desde un punto de vista interno a ellos. -ogmtico en el mbito /ur(dico presupone asumir los valores o normas consagrados por el ordenamiento /ur(dico. Ello no supone eliminar posiciones cr(ticas pero s( supone la aceptacin de esas normas. %. e., un pro*esor de ideolog(a mar5ista puede mani*estar su oposicin a un sistema pero sin de/ar de *ormar a sus alumnos dentro del mbito /ur(dico que est usando ese sistema criticado.

$dems de estas dos limitaciones que trata de cubrir la *iloso*(a del derecho, e5iste una nueva /usti*icacin de la necesidad del saber *ilos*ico /ur(dico o del derecho, que brota de la necesidad de la prctica /ur(dica (la pra5is /ur(dica) y es que el cambio social suele ir por delante de la normativa /ur(dica2 E/emplo2 Los derechos *undamentales del hombre van evolucionando. -urante el siglo I?''' aparece una primera generacin de derechos, a la democracia, a la vida, etc. -urante el I'I, estos derechos se ampl(an con nuevos conceptos, una segunda generacin, con la reivindicacin del derecho de voto, a asociarse, etc. Gs adelante, una tercera generacin de derechos sociales, econmicos, culturales, educacin, medicina, surge. -espus de la segunda guerra mundial todos estos derechos comien+an a universali+arse. 4oy en d(a, ya se habla de una cuarta generacin. &e tratar(an de derechos de las personas concretas o situadas, grupos de individuos que se encuentran en in*erioridad y que se intenta proteger por ello (minusvlidos, mu/eres, consumidores, etc.) $nte esta evolucin, es necesaria una respuesta /ur(dica, que aparece como insu*iciente al requerir de un anlisis *ilos*ico del derecho, que es lo que pretende esta asignatura. Biloso*(a del -erecho y -erecho natural intentan proporcionar una respuesta espec(*ica a situaciones con*lictivas que plantea la prctica del derecho y asimismo complementar las limitaciones de la ciencia /ur(dica, tanto en su punto de partida como en su /usti*icacin *inal.

ntolog(a2 ciencia del ser. %arte de la meta*(sica que trata del ser en general y de sus propiedades trascendentales
;

$5iolog(a2 ciencia del deber ser. "eor(a de los valores.

=

Cuando hablamos de postura cr(tica en el -erecho natural lo es tanto cuando consideramos cr(tico seg0n el concepto *ilos*ico y para el /ur(dico. En este sentido la *iloso*(a del -erecho y el derecho natural tienen una *uncin esclarecedora. E! un conoc"m"ento r c"on $. Es una nueva parte de la *iloso*(a general. 'nvestigacin de un mbito de la realidad que es el /ur(dico. La *orma y en*oque utili+ado es *ilos*ico aunque el material usado sea /ur(dico. &e aspira a tener en cuenta los di*erentes en*oques de que es susceptible la realidad /ur(dica. Biloso*ar sobre lo /ur(dico supone que el su/eto del derecho, la persona, se sit0a en una actitud intelectual cr(tica *rente al derecho con intencin de encontrar argumentos racionales sobre el derecho y sobre lo que ste debe ser. E! un ! 7er ut3nomo. "iene e5istencia o presencia por s( mismo, se basta a s( mismo. La determinacin del concepto de Derecho. Su problem tica y dificultades.

/ur(dica y adems surgen nuevas soluciones, que implican el sentido dinmico del -erecho !atural. La *orma en que el -erecho !atural se sistemati+a es a travs de grandes bloques temticos en los que se agrupa la disciplina. 4ay tres grandes campos de investigacin y tres grandes bloques temticos, cada uno de ellos intentando contestar a una pregunta. L 8r"mer conte!t $ 8re'unt 9:u& e! e$ Derec;o< #esponder a esto es *undamental ya que permite di*erenciar el mbito de lo /ur(dico respecto a otras es*eras de normatividad humana. -e ello se ocupa la "eor(a Bundamental del -erecho o "eor(a del -erecho u ntolog(a> Fur(dica, es decir la ciencia del ser. L !e'und 8re'unt e! 9:u& de7e !er e$ Derec;o<= %roblemtica que ms adecuadamente resume el sentido 0ltimo del -erecho !atural. -e buscar la respuesta se ocupa la "eor(a de la Fusticia, "eor(a del -erecho Fusto o $5iolog(a Fur(dica. F"n $mente ; > un tercer 8re'unt 9C3mo 8uede conocer!e e$ Derec;o< Hue busca el mtodo ms adecuado para conocer el -erecho, hacer del conocimiento /ur(dico un conocimiento *iable y riguroso, bien construido. -e esta cuestin se ocupa la "eor(a del Conocimiento Fur(dico, Epistemolog(a K Fur(dica o <noseolog(a Fur(dica. "ambin se usa el trmino Lgica Fur(dica, aunque esta 0ltima realmente slo es una parte de la "eor(a del Conocimiento Fur(dico. A. La "eor(a del -erecho trata del concepto mismo del -erecho. "oca el problema de la de*inicin del -erecho. 3usca hallar los elementos de*initorios bsicos del -erecho, sus elementos estructurales. 4ace una caracteri+acin general del *enmeno /ur(dico, con una de*inicin de la norma /ur(dica di*erente del resto de tipos de normatividad. &e busca un concepto esencial, de valide+ universal ms all de las circunstancias espacio temporales, condiciones socio,histricas o socio culturales y por encima de las singularidades concretas de cada ordenamiento /ur(dico. *. La $5iolog(a Fur(dica o "eor(a de la Fusticia, otro bloque que cuestiona el tema 6Hu debe ser el -erecho7 &u ra+n de ser y su *undamentacin. En esta parte orienta el estudio sobre el -erecho que es y sobre su rectitud. 6Cmo debe ser el -erecho7 -e esta pregunta salen otras 6Hu /usti*icacin tiene el -erecho76Est siempre legitimado76Hu parmetros hay que utili+ar para saber qu es realmente /usto76!ecesita de un m(nimo de tica76Cunto puede ale/arse de la moral7 En un rgimen democrtico 6Las leyes siempre tratan de demostrar /usticia7 6Los votos pueden someter a una minor(a7. Esto tambin se conoce como Estimativa Fur(dica. "ambin se mete en la parte de los derechos humanos. Cuando responde a como debe ser el derecho2 puede aportar ideas y est(mulos al legislador positivo, contribuyendo a per*eccionar las instituciones /ur(dicas. -ar los ideales, ob/etivos y valores a alcan+ar por el -erecho. Considera que un

1.2.

La Biloso*(a del -erecho es una re*le5in *ilos*ica general que recae sobre el -erecho, estudia las propiedades y caracteres que con*orman los elementos relacionados con la nocin del -erecho. 'ntenta evitar la parcialidad de las visiones particulares de otras apro5imaciones que tiene el -erecho, p. e., las ciencias /ur(dicas sociolgicas. Es decir, la *orma o en*oque del anlisis es *ilos*ico pero su material u ob/eto real es /ur(dico. -icho esto, hoy en d(a se acepta independientemente del origen del -erecho !atural, que los /uristas se han de convertir en meros *ilso*os, aunque sin olvidar la realidad /ur(dica. 4an de conseguir una visin global del -erecho que les permita valorar cr(ticamente el sentido del -erecho. %. e., contribuir a crea elementos que orienten la pol(tica legislativa del Estado. %or ello, el -erecho !atural es una asignatura di*(cil, polmica, intr(nsecamente problemtica. El en*oque cr(tico es constante. &e cuestiona a s( misma y a cerca de sus conclusiones y el lugar que ocupa dentro del -erecho. Como consecuencia de esta comple/idad y amplitud se engloban cuestiones muy plurales, con temticas muy diversas que es lo que di*iculta el esbo+ar una de*inicin de que es el -erecho !atural. E5isten, adems, di*erentes apro5imaciones. En el mbito histrico podemos entender al -erecho !atural con dos signi*icados di*erentes y complementarios. .no como si *uese un resultado, un D*actumE o lo podemos signi*icar como un trayecto Diu *ieriE. &i entendemos al -erecho !atural como un dato, un resultado en sentido esttico, ser(a el con/unto de decisiones o aportaciones reali+adas sobre el -erecho recogidas a lo largo del tiempo2 D*actumE. Lo que han dicho distintos pensadores sobre el -erecho. D'u *ieriE. $qu( el -erecho !atural no es un resultado, una aportacin o un dato sobre la ordenacin /ur(dica, sino una actividad en sentido dinmico. Ello es posible porque esta materia no es slo resultado del pasado, sino que evoluciona y se valora, especula la realidad /ur(dica2 Dla *iloso*(a se hace *iloso*andoE. #ealmente el -erecho !atural no est consolidado, es de carcter abierto y por ello es simultneamente D*actumE e Diu *ieriE. $unque no e5iste consolidacin perviven unas idnticas cuestiones /ur(dicas que estn en la base de la actividad de la investigacin *ilos*ica

ntolog(a2 :. *. %arte de la meta*(sica que trata del ser en general y de sus propiedades trascendentes.
>

Epistemolog(a2 :. *. -octrina de los *undamentos y mtodos del conocimiento cient(*ico.

K

*uncionamiento es e*ica+ cuando se presume que el ordenamiento es /usto. El -erecho no pertenece al mundo de los valores pero s( tiende a la reali+acin de valores. &e necesita una *undamentacin 0ltima que vaya ms all de la imposicin *or+osa del -erecho. En/uiciar cr(ticamente el derecho positivo desde un sistema de valores. 4ace una evaluacin o valoracin del derecho e5istente. C. El tercer bloque2 La "eor(a del Conocimiento Fur(dico o Epistemolog(a 6Cmo puede conocerse el derecho7 La posibilidad de llegar a conocer algo con ob/etividad del derecho. 6Es posible7 ?amos a encontrar verdaderos ob/etivos o son slo apreciaciones sub/etivas. 6El derecho es una realidad lgica e inteligible susceptible de conocimiento riguroso7 ?er cules son los di*erentes mtodos aplicables al derecho para conocerlo me/or, tener un conocimiento. Condiciones y lmites de la %alide& del ra&onamiento jurdico. 4istricamente se han propuesto di*erentes mtodos de entendimiento2 Mode$o ;"!t3r"co de $ E!cue$ A$em n 2 El -erecho es el esp(ritu del pueblo, su idiosincrasia y su *orma de ser. Mode$o de $ ! c"enc" ! n tur $e! de $ E!cue$ Po!"t"("!t entendiendo el -erecho como un *enmeno *ctico que traba/a solamente con las normas vigentes, el -erecho es una realidad material, el *undamento 0ltimo del derecho es un dato emp(rico. Mode$o em8%r"co de$ $en'u je de $ E!cue$ In'$e! que entiende el -erecho a travs de claves semntica. Estudia *undamentalmente la terminolog(a /ur(dica, el vocabulario propio del -erecho.

DEl derecho espa9ol ha cambiado mucho en los 0ltimos tiemposE. Es el concepto de derecho ob/etivo, como con/unto de normas. DEl derecho al divorcio *ue introducido mediante una ley en :MN:E. Concepto de derecho sub/etivo, entendido como *aculta o inters protegido, la posibilidad de hacer algo por un poder que otorga el Estado. DEl carcter cient(*ico del -erecho es a0n ob/eto de debateE. Concepto de derecho como ciencia2 entendido como anlisis cient(*ico o racional del derecho. D!o hay derecho que... o no es /usto que... E Concepto de /uicio de valor.

?emos cuatro signi*icados di*erentes. %odr(amos dar ms. En otros idiomas e5isten otras acepciones di*erentes para re*erirse a estos signi*icados. En ingls, el derecho en sentido ob/etivo se conoce como L$O y como *acultad es #'<4". %ara evitar este escollo, se ha seguido una serie de convenciones. %or e/emplo usar -erecho, con may0scula, para re*erirse al concepto en su sentido ob/etivo y derecho, con min0scula, para re*erirse a su sentido sub/etivoP, aunque actualmente se est perdiendo la costumbre de dicha convencin. "ambin al sentido ob/etivo se le denomina Furisprudencia, con may0scula, para di*erenciarlo de /urisprudencia, con/unto de decisiones de los tribunales. En el concepto de /uicio de valor, cuando se dice no hay derecho se puede decir no es /usto. $s( se pueden ir resolviendo los problemas ambigCedad, aunque a veces la solucin es di*(cil. de

La "eor(a del Conocimiento Fur(dico supone tambin que el conocimiento es progresivo y en este caso aparecen tres grandes escalones2 en primer lugar un saber vulgar, rudimentario pero bsico para nuestra vida diaria. Es el que menos e5ige, es un sentido com0n a todos los hombres. Luego est el saber cient(*ico, sistemtico que implica un mayor conocimiento de la realidad. %or encima est el saber *ilos*ico, caracteri+ado por un saber de las 0ltimas causas y los ms radicales principios. $bordamos un grupo de cuestiones *rente a una pregunta general y bsica como es la pregunta 6Hu es el -erecho7 %or otro lado anali+amos las causas que e5plican la *alta de acuerdo entre las di*erentes de*iniciones del -erecho y las di*icultades tanto semnticas como ideolgicas. Los problemas son o de tipo lingC(stico o ideolgico. 1.!. Dificultades de car cter sem ntico" lin#$stico a la hora de intentar definir el Derecho.

La relacin del -erecho en su sentido ob/etivo y la ciencia del derecho es la que se establece entre un lengua/e ob/eto y un metalengua/e. El derecho ob/etivo son los preceptos /ur(dicos iguales, en cambio la ciencia del derecho hace unos enunciados sobre los preceptos /ur(dicos, ese derecho ob/etivo. Ese metalengua/e recibe el nombre de proposiciones /ur(dicas. La %aguedad o imprecisi,n. Los conceptos estn borrosos. Los conceptos se pueden enunciar con un mayor o menor grado de vaguedad. En la vaguedad hay dos variables, la intencional y la e5tensional. %lano intencional o connotativo. 'ntensin de un concepto es el con/unto de propiedades que lo caracteri+an %lano e5tensional o denotativo (de re*erencia) E5tensin de un concepto es el campo de aplicabilidad del mismo.

%. e., la %ro*. %alomino es morena, pro*esora, de mediana edad, el campo de aplicabilidad ser(a el $ula N, en la Bacultad de -erecho. 'ntensin del concepto D/ue+E2 *uncionario p0blico que tiene a su cargo la interpretacin de las normas /ur(dicas.

1. .1. 'ropiedades (ue presenta el uso del trmino Derecho: am$ig)edad# %aguedad# te*tura a$ierta y carga emoti%a. +m$ig)edad del trmino Derecho. La que es susceptible de asumir di*erentes signi*icados que slo se pueden distinguir por el conte5to2

4ay autores que consideran que la categor(a del derecho sub/etivo no e5iste. En todo caso esto no signi*ica que no e5ista.
P

E5tensin del concepto D/ue+E2 las personas pasadas, presentes y *uturas que han sido o son /ueces.

"odo concepto tiene intensin y e5tensin, aunque puede quedar vac(o. %. e. .n /ue+ imparcial, no se puede encontrar a nadie :QQR imparcial. La e5tensin queda vac(a aunque hay intensin. E5iste una relacin proporcional entre intensin y e5tensin. %ara un concepto, cuanto mayor es una, menor es la otra. %. e., el campo de aplicacin de /ue+ espa9ol actual es menos e5tenso que el de /ue+ a secas. 'nversamente, al aumentar la e5tensin disminuye la intensin. La vaguedad consiste precisamente en que es posible que la intensin o la e5tensin no estn bien determinadas. E5iste vaguedad e5tensional cuando la indeterminacin a*ecta al campo de aplicacin del concepto. La e5presin -erecho es vago intencional y e5tensionalmente porque hasta la *echa no parece posible establecer toda la intensin 63asta la nota de coactividad, *uer+a e/ercida, para caracteri+ar al -erecho7 6!o hay que a9adir la nota de con*ormidad con principios de /usticia7 "ambin es vago e5tensionalmente, no se puede establecer el campo de aplicabilidad del concepto 6E5iste -erecho en las sociedades primitivas7 6El derecho internacional es tambin derecho7 4asta ahora el campo de aplicabilidad propio del derecho es derecho estatal y la +ona son los derechos supra o e5tra estatales. "ambin es cierto que el concepto de Estado est desapareciendo, suplindose por normas ms generales, de las grandes comunidades internacionales. Las soluciones son di*(ciles porque el lengua/e que utili+amos es el natural, a pesar de que hay una /erga espec(*ica, hay que ser consciente de que e5iste esta vaguedad. $clarar el concepto de -erecho signi*ica reducir su vaguedad. El pro*esor 4erbert 4art ha tratado este tema en su obra Del concepto del -erechoE. 4a renunciado de entrada a dar una de*inicin del -erecho. $duce que es una nocin tan rica que el tratar de de*inirla crea ms problemas que soluciones porque hace perder muchos de sus signi*icados, ocultando propiedades del -erecho. La tarea que se impone 4art es dar cuenta del derecho en las actuales sociedades desarrolladas, predominando un planteamiento e5tensional. %or otro lado e5plica algunos de los problemas recurrentes que se plantea la teor(a del derecho a la hora de e5plicar el derecho. -l pro$lema de la te*tura a$ierta. "odo sistema /ur(dico, de partida, por muy desarrollado que est, a e*ectos lingC(sticos, presenta el carcter de la te5tura abierta. Las leyes dan una respuesta muy amplia a problemas /ur(dicos concretos, por lo que no logran soluciones e*icaces. &igni*ica espacio abierto sin resolver, con l(mites inciertos. En estos caso hay quienes dicen que los /ueces tienen y e/ercen libertad para decidir sobre el problema de la inde*inicin. Cuando se trata de resolver situaciones individuales ba/o normas generales, es muy di*(cil aplicar la norma con un n0cleo de certe+a total,

aquello que s( contempla la norma y lo no contemplado y e5igido por el caso concreto y que supone una +ona de penumbra. Es un problema dual, un n0cleo de certe+a con un per(metro de penumbra. La te5tura abierta para cualquier tipo de apro5imacin al derecho viene de le/os y tiene una importancia *undamental. 4oy en d(a, por vivir en sociedades pluralistas tiene ms relevancia. N?c$eo de certe6 2 los supuestos de hecho que s( son contemplados por la norma. Zon de 8enum7r 2 aquellas circunstancias o *actores propios de la casu(stica que se trata de resolver pero que no son contemplados por la norma.

%ro*esor %rieto &anch(s2 DCuando tratamos de aplicar a un caso concreto y determinado una norma general, la mayor(a de las veces, /unto al mensa/e claro y orientativo de la norma, hay una +ona de penumbra motivada por aquellos *actores que la norma no llega a contemplarE. Estas +onas de penumbra son lo que se conoce tcnicamente como te5tura abierta. Este problema repercute especialmente en el campo de la aplicacin del derecho y sobre todo en el papel que desempe9a el rgano /urisdiccional (los /ueces que se en*rentan con ms o menos *recuencia a casos di*(ciles). Estos casos di*(ciles se caracteri+an porque para resolverlos, el mero recurso al derecho positivo (la normativa) no es su*iciente. Como los /ueces tienen el deber ine5cusable de resolver y por ello deben de pronunciarse sobre asuntos que conocen, incluso, a pesar que sus soluciones pueden resultar insatis*actorias, a pesar de la te5tura abierta de las normas. Consideraciones dadas por .onald D/or0in y 1er$ert 1art En este sentido la interpretacin o lectura de lo que el /ue+ hace o debe hacer, ba/o estas circunstancias, tiene varias consideraciones dadas tanto por -SorTin (autor naturalista estadounidense) y 4erbert 4art (autor positivista) a travs de tres notas e5plicativas2 6Hu es caso di*(cil7, 6Hu es iusnaturalismo7, 6Hu es positivismo7 Casos di*(ciles son aquellos que, por no haber una norma aplicable, hay varias aplicables pero contradictorias o simplemente las normas estn *ormuladas ambiguamente, no se puede resolver *cilmente la controversia /ur(dica, el con*licto o el caso por que el pro*esional del derecho no puede enca/ar el caso en la norma /ur(dica. 'usnaturalismo y positivismo son dos grandes corrientes de pensamiento de especial trascendencia en el campo de la re*le5in *ilos*ica del derecho. %ero cuando se aplica el ad/etivo a una persona, se puede re*erir a otro tipo de conocimiento del derecho. %ositivismo /ur(dico. %ara el positivismo /ur(dico, en cuanto al concepto del derecho, dice que el derecho es slo el derecho creado por el hombre, no hay ms derecho. Entendiendo como tal un ordenamiento /ur(dico vigente en cuanto *enmeno social y variable en el tiempo. Es el derecho puesto por el hombre. $9ade que su descripcin es posible sin acudir a valoraciones morales. %uede hacer un anlisis autnomo respecto de la moral.

$dems la cali*icacin de algo como derecho es independiente de su posible /usticia e in/usticia. ?alide+ /ur(dica no implica correccin moral. En este sentido propone una separacin entre el derecho y la moral. !o e5iste una relacin conceptual necesaria entre derecho y moral. Lo cual no e5cluye otro tipo de relaciones entre ambas. Los autores positivistas se es*uer+an por conseguir descripciones neutrales, *ormalistas y racionalmente cient(*icas para sustituir las descripciones ticas del derecho. Los argumentos que usan para separar derecho y moral son2 !o conviene una legali+acin de la moral. La moral es un elemento para criticar el derecho. !o conviene una morali+acin del derecho porque no llevar(a a legitimar de una *orma moralista todo el ordenamiento.

La "eor(a de la discrecionalidad /udicial relacin al problema de la te5tura abierta.

con

El ra+onamiento /udicial act0a sometido a una normativa pree5istente, es decir, vinculacin del /ue+ a las normas. 4art no resta importancia a las normas /ur(dicas aplicables en cada caso, pero en los llamados casos di*(ciles, los /ueces tambin tienen la capacidad para producir normas que son *uentes de creacin /ur(dica. El /ue+ incorpora en su decisin elementos que estn *uera del sistema, que no estn dotados de la ob/etividad ni la *uer+a de las que go+an las normas. 4a de concederse al /ue+ libertad para elegir. El /ue+ no crea mucho derecho pero cuando lo hace, lo hace con libertad. -e este planteamiento se pueden e5traer tres conclusiones importantes2 Conlleva negar que el derecho tiene respuesta para todo. !iega la idea de la plenitud del derecho. %one en tela de /uicio la concepcin mecnica o declarativa de la /urisprudencia. El /ue+ puede aplicar el derecho en la mayor(a de los casos, pero otras veces crea el derecho. En este sentido niega la aplicacin mecanicista o declarativa de la lgica *ormal. bliga a mantener la preeminencia de las normas o reglas que normalmente crean un n0cleo de derecho y seguridad. El pro*esor 4art mani*iesta su oposicin *rente al realismo /ur(dico americano, dnde el /ue+ va a en*ocar el caso. 4art dice Dno, primero va la lgica del derecho y despus la lgica de los /uristasE. La cuestin clave es saber cul es el carcter de las *uentes que *acilitan al /ue+ los criterios que aparecen en su proceso interpretativo. Guchas veces estas *uentes son sus propios conceptos de moralidad p0blica. #onald -SorTin Es un autor di*(cil de clasi*icar, pero se le puede considerar como un autor iusnaturalista. &e opone al positivismo. #espeta a 4art, pero se opone radicalmente al positivismo /ur(dico que de*iende 4art. Brente a la tesis de la discrecionalidad /udicial, sostiene que siempre hay una respuesta correcta ("eor(a de la respuesta correcta de -SorTin) dentro del propio orden /ur(dico y esto es vlido incluso en los casos di*(ciles. Los casos insolubles son realmente e5traordinarios en los sistemas /ur(dicos evolucionados. %uede haber situaciones en las que no e5iste una norma concreta aplicable al caso. Entonces el /ue+ debe hacer valer otros estndares que tambin *orman parte del derecho. Funto al derecho e5pl(cito hay un derecho impl(cito que viene *ormulado por una serie de principios /errquicamente ordenados y que estn marcados por el derecho e5pl(cito. Garcan el ideario de una comunidad. La especi*icacin de estos principios constituyen un todo y adems son el material indicado para solucionar los casos de te5tura abierta. -SorTin se9ala que los principios impl(citos tambin *orman parte del sistema /ur(dico y se

La corriente positivista se mani*iesta en distintas modalidades, con pluralidad de movimiento. %ero lo que tienen en com0n es que contemplan el derecho desde lo que es y no desde lo que debe ser, desde la e5periencia y no desde la esencia. 'usnaturalismo /ur(dico El iusnaturalismo mantiene un dualismo. $dems y por encima del derecho creado por el hombre e5iste un derecho natural, es decir, e5iste ob/etivamente un orden normativo natural distinto del positivo que se *undamenta en la naturale+a y que se articula en una serie de normas superiores vlidas para todos los su/etos y lugares. El iusnaturalismo sostiene la e5istencia de un orden normativo di*erente y superior al orden positivo. Este orden normativo natural presenta una cierta autoridad *rente a la voluntad de los hombres. %ara los autores iusnaturalistas los sistemas legales positivos deben adecuarse a este derecho natural. La adecuacin a este derecho natural ha sido concebida como condicin de /uridicidad o de /usticia. La *uer+a del derecho positivo depende de su adecuacin a los preceptos que emanan del derecho natural. El derecho slo es tal si concuerda con el derecho natural. E5iste una cone5in necesaria entre derecho y moral. -e lo contrario es corrupcin del derecho. 4erbert 4art Los /ueces crean derecho y tienen la posibilidad de e/ercer una labor creadora. Esto es posible debido al problema de la te5tura abierta. En esos huecos es dnde los tribunales desarrollan una *uncin de crear derecho. Esto tiene como consecuencia que los rganos que en un principio no tienen como *uncin crear, acaben creando. La de*inicin de te5tura abierta seg0n 4art2 DLa te5tura abierta del derecho signi*ica que hay reas de conducta donde mucho debe de/arse para que sea desarrollado por los tribunales que procuran hallar un compromiso entre los intereses en con*licto que var(an de caso en casoE. -e su obra DEl concepto del derechoE. 4art es le m5imo representante del positivismo /ur(dico de corte anal(tico. !o impide reconocer el poder o protagonismo que tienen los rganos de creacin de normas.

consigue una respuesta su*iciente y correcta para solucionar el problema. Lo que nos viene a decir es que los principios proporcionan un material estupendo para dar respuesta a los casos di*(ciles. El derecho no debe limitarse a las normas, a las leyes. Esta visin amplia del derecho tiene amparo en las constituciones ya que recogen valores y principios para dar cabida a los ms amplios intereses y necesidades de la sociedad. Esto *acilita la vinculacin conceptual del derecho a la moral. La labor del /ue+ es descubrir aquel principio que le va a servir de apoyo para resolver los casos di*(ciles. %ara -SorTin un sistema /ur(dico incluye, no slo el derecho evidente e identi*icado con determinadas claves *ormales como son la costumbre y las prcticas sociales, sino tambin otro tipo de derecho, un con/unto de principios /errquicamente ordenados que estn impl(citos o son presupuestos por el derecho e5pl(cito. "odo ello, la especi*icacin del derecho impl(cito constituye toda una "eor(a <eneral del -erecho o del &istema Fur(dico, como un todo. -SorTin llega a decir que estos principios impl(citos son precisamente los que marcan el per*il y la esencia de una comunidad /ur(dico pol(tica. -esde luego su concepcin es mucho ms amplia que la del positivismo /ur(dico, no slo hay normas sino tambin principios /ur(dicos. .na de las tareas del /ue+ es locali+ar y aplicar dichos principios, que adems, sern los que permitirn resolver los casos di*(ciles o controvertidos. El /ue+ tiene que ser un buen conocedor del derecho y descubrir los principios. $9ade que el /ue+ no tiene libertad de decisin, no es discrecional sino que ha de atenerse a estos principios que a0pa a la primera l(nea de las *uentes del derecho. $s( niega la discrecionalidad *rente a la te5tura abierta y en esto coincide con 4art. #econoce que la *uncin del /ue+ es tcnica, no mecnica, aunque a di*erencia de 4art, no reconoce la *uncin creadora de derecho que 4art otorga al /ue+. La discrecionalidad admite tres bsicos, dos dbiles y otro *uerte. o signi*icados

"ambin dec(amos que -SorTin niega la e5istencia de l(mites precisos entre el derecho y la moralidad, llegando a a*irmar que en el *ondo, muchos problemas /ur(dicos se derivan de cuestiones de orden moral. o $rgumento democrtico2 ante la te5tura no es buena solucin que lo solucione el /ue+ porque el /ue+ no est legitimado para crear normas. &i lo permitisemos, ir(amos en contra del principio de separacin de poderes, habiendo una *uerte discrecionalidad por parte de los /ueces. $rgumento liberal2 el principio de irretroactividad del derecho, que no cabe invocar a posteriori, legislar e5 post *acto. El principio de saber a qu atenernos. Esto limita nuevamente la discrecionalidad del /ue+.

La clave para entender a este autor es atender al sustrato de moralidad que impregna toda su concepcin del derecho. %ara -SorTin, los principios, que son disposiciones genricas, son a la ve+, /ur(dicas y morales. Cuando se re*iere a principios, -SorTin, unas veces lo hace en sentido genrico, re*irindose a ellos entendiendo todos aquellos preceptos /ur(dicos que no son normas, pero otras veces lo hace con un sentido espec(*ico, distinguiendo entre los principios estrictos de los que son, para l, directrices pol(ticas. Las directrices pol(ticas -SorTin las concibe como aquellos enunciados /ur(dicos que establecen ob/etivos o propsitos sociales, econmicos, etc. que han de ser alcan+ados porque repercuten en el bienestar social. .n e/emplo2 aumentar las pensiones de los /ubilados. Los principios espec(*icos o en sentido estricto son un estndar que ha de ser observado no porque se obtenga el bienestar social sino porque es una e5igencia de la /usticia, la equidad o de alguna otra dimensin de la moralidad. %. e., nadie debe e5traer un bene*icio de sus propios actos il(citos, la presuncin de legitimidad de los poderes p0blicos o la presuncin de inocencia. Estos principios, en sus dos concepciones, la amplia o la estricta, proporcionan una solucin ms adecuada a los casos di*(ciles que las propias normas y para ello presenta casos prcticos evidenciando que los /ueces, a la hora de en*rentarse a un caso di*(cil, hacen uso de algo ms que la aplicacin de la estricta legalidad. El caso %artner, es un e/emplo real, un nieto, designado por testamento como heredero, podr(a suceder habiendo asesinado a su abuelo. El tribunal resolvi de *orma negativa, diciendo que no era de aplicacin la norma que le conced(a la 0ltima voluntad del abuelo al tomar como ra+n el principio de que nadie puede bene*iciarse de sus actos il(citos. "ambin est el caso de un *abricante de automviles que hab(a limitado su responsabilidad 0nicamente a las partes de*ectuosas del veh(culo vendido. 4ay un accidente y el comprador reclama los gastos no slo de reparacin, sino de las consecuencias del accidente. El tribunal *all a *avor del comprador alegando el principio de

Fuicio o valoracin del que ha de aplicar la norma, que coincide con 4art. Es algo similar al discernimiento y es un signi*icado dbil. En el sentido de que la decisin que adopte el /ue+ no puede ser revisada o anulada por otro. En el sentido de que hay sentencia *irme, no se puede estar pleiteando hasta el in*inito. &igni*icado que tambin coincide con 4art y tambin es un signi*icado dbil -e no vinculacin a los estndares impuestos por la autoridad. &igni*icado *uerte y que le distancia del positivismo /ur(dico. %ara -SorTin este es el sentido usado por el positivismo /ur(dico y al que se opone. -SorTin cree que siempre hay principios aplicables que s( estn in*luidos por los estndares impuestos por la sociedad y que le permite un acercamiento ms gil a la solucin que la que podr(a dar la propia norma.

de*ensa de los consumidores. El auto actualmente es un bien de consumo bsico y la clusula atenta al principio de salvaguarda y proteccin del consumidor. Los principios no e5igen o tipi*ican comportamientos concretos, sino que indican pautas que no determinan la decisin, pueden entrar en pugna distintos principios y el /ue+ deber de ponderarlos, deliberando qu principio es el de mayor peso. En cambio, las normas s( son concretas y tipi*ican determinados supuestos de hecho a los que atribuye consecuencias /ur(dicas concretas. Conc$u!"3n, Las decisiones de la /urisprudencia no son meras aplicaciones mecnicas de la ley, sino ms bien son valoraciones y sobre todo opciones sobre principios morales. Gientras que para el positivismo /ur(dico las normas agotan las opciones del derecho y ante casos de te5tura abierta abogan por la discrecionalidad /udicial, la teor(a de la decisin /udicial de -SorTin obedece a un planteamiento iusnaturalista y sus tesis suponen2 Hue el ordenamiento /ur(dico es un sistema en el que /unto a las normas e5pl(citas e5isten otros elementos que son los principios que incorporan *ines de valoracin tica y moral. El rgano aplicador, el /ue+, a *alta de norma y a veces por encima de ella, debe de decidir de acuerdo con tales principios que incluye todo ordenamiento /ur(dico avan+ado. Esos principios constituyen el soporte a5iolgico, valorativo, que da coherencia interna y estructura armnica a todo sistema /ur(dico. -a ms importancia a los principios que a las normas. La carga emoti%a en el Derecho. El derecho, adems de ser una e5presin ambigua, ser vaga y tener te5tura abierta, tambin comporta una *uerte carga emotiva. En el lengua/e e5isten e5presiones que suscitan emociones, dentro del terreno de los sentimientos que pueden ser de carcter positivo o negativo2 *ascista, abuso, dictador, guerra, ecunime. Las e5presiones cargadas de emotividad corren el peligro de dar lugar a lo que &tevenson llama de*iniciones persuasivas y se producen cuando se cambia el signi*icado meramente descriptivo de una palabra para aprovechar su sentido *avorable. Es decir, que se cambia el *in original para *ines distintos2 Cuando se utili+a la e5presin democracia no para re*erirnos a un tipo de gobierno basado en la mayor(a sino para aprovechar la emotividad *avorable que suscita la palabra para conseguir as( un *in distinto. -erecho para bien o para mal es una e5presin cargada de emotividad. 1. .2. 'er%i%encia de las concepciones esencialistas. La relaci,n entre lenguaje y realidad. Esta relacin es un tema clsico, tratado por m0ltiples autores como son &nche+ de la "orre de la Bacultad de -erecho de la .niversidad Complutense o Fos $ntonio Capella de la .niversidad de 3arcelona o el latinoamericano Carlos &antiago. Estos autores han puesto en relieve la pervivencia entre los /uristas de una concepcin esencialista o

platnica acerca de la relacin entre lengua/e y realidad y usan una de*inicin esencialista acerca del -erecho. Es decir, a lo largo de mucho tiempo, los /uristas se han decantado por de*inir el derecho desde un punto de vista esencialista. 6Hu es una de*inicin esencialista7 Lo que se de*ine es un ob/eto, ente, una esencia y se habla en consecuencia de de*inicin esencialista o realista. %ara otros, lo que se de*ine no es un ob/eto, sino un termino, un concepto, una abstraccin. $ estas de*iniciones se las conoce como de*iniciones conceptualistas o nominales. Las de*iniciones reales se mueven en un mbito ob/etivo o real y las nominales lo hacen en el mbito lingC(stico, una correspondencia signo a signo. 4oy en d(a se ha concluido que es di*(cil hablar del derecho desde el punto de vista esencialista porque el derecho es un *enmeno histrico que ha evolucionado con di*erentes conceptuaciones heterogneas. 4ablar de de*iniciones es por ello impropio (%ro*esor $tien+a) porque las de*iniciones son siempre relativas a un lengua/e, de manera que podrn ser de*iniciones de conceptos pero nunca de cosas. D Las mal llamadas de*iniciones esencialistas integran concepciones heterogneasE. Con esto no se trata de negar la correspondencia entre signo gramatical y hecho, lo que se niega es la conveniencia de llamar a eso concepciones esencialistas. 3unge las llama re*iriciones. $hora se decantan por una concepcin nominalista del derecho, ver a qu se re*iere el vocablo. &upone que la intensin de un vocablo puede *i/arse totalmente de una ve+ por todas. !o tiene sentido buscar detrs de la e5presin -erecho un 0nico sentido. Lo que hay que de*inir es qu entendemos hoy y ahora por derecho, eliminando ambigCedades, esto es sentido nominalista. Es decir, las de*iniciones son convencionales y no esenciales porque la relacin entre las palabras y su signi*icado no tiene carcter necesario, esencial, sino convencional. !osotros convenimos llamar a un tablero con patas mesa y lo que de*inimos es el tablero con patas, no mesa. Esta discusin ya era planteada por %latn en sus dilogos. .n e/emplo, la palabra sa/ona bleich que en castellano deriv a blanco y en ingls a blacT, negro. 4ay que huir de dos errores2 %ensar que el concepto del derecho puede *i/arse totalmente y de una ve+ por todas, se da una imposibilidad de *i/ar e5haustivamente toda la e5tensin e intensin del concepto de derecho y ello no es posible porque el concepto de derecho hace re*erencia a un con/unto de *enmenos histricos y variables. El derecho hace una re*erencia emp(rica, no es un concepto puramente abstracto y *ormal. lvidarse de que derecho es una palabra de clase, designa ob/etos indeterminados que denota *enmenos sumamente heterogneos. 4ace re*erencia a e5periencias plurales, diversas, muchas veces discrepantes. -e ah( que se hable de distintas e5periencias /ur(dicas.

Los /uristas lo que hacen a la hora de dar una de*inicin conceptualista del derecho intentan de*inir el concepto a partir de otros cuyo signi*icado sea coincidente o pr5imo2 %. e., el concepto norma. El derecho consiste en un con/unto de normas. tros representantes del realismo /ur(dico americano piensan que el derecho son los comportamientos de los /ueces.

Es importe aclarar en este punto que las discusiones terminolgicas sobre e5presiones, palabras, denominaciones, etc. rara ve+ resultan ser slo un problema verbal, sino que muchas veces tras la retrica se esconde tambin un problema de signi*icado, conceptual. Es decir, implican tambin *uertes planteamientos ideolgicos. Esto se nota sobre todo en las discusiones sobre grandes palabras2 -erecho, libertad, terrorismo, etc. cargadas de sentimientos comple/os y dispares. 1. . . 'eculiar e%oluci,n del trmino en las lenguas romances. El trmino que se usaba en el lat(n para designar derecho era ius. Este punto se re*iere a la historia de las palabras y su evolucin. $ las di*erentes trans*ormaciones semnticas que ha tenido el trmino derecho a lo largo de la historia del pensamiento /ur(dico. Esto viene relacionado con el problema de la etimolog(a de las palabras. Hu valoracin hacemos de la utili+acin de la etimolog(a en el mbito del derecho. !o siempre el estudio etimolgico de las palabras contribuye al esclarecer los conceptos. La e5presin latina pasa de DiusE a DdirectumE o DderectumE, lo recto o lo directo, queriendo dotar de cierta carga ideolgica al sentido inicial de ius. Los iusnaturalista, partiendo de la misma etimolog(a de ius y iustitia, lo utili+aran como argumento para un planteamiento ideolgico. En castellano se usa /ur(dico, /urisdiccin, /ue+, etc. pero la etimolog(a nos pueden revelar signi*icados que han quedado ocultos con el tiempo, pero no nos revela la verdadera signi*icacin de la palabra. 1. %. Dificultades de car cter ideol#ico.

de "racy. %ol(tico de la poca, muy in*luido por LocTe y que cre una doctrina en :PMK que llam ideolog(a, corriente que se conocer como de los idelogos *ranceses. -estutt de "racy entiende ideolog(a como algo similar a ciencia o estudio de las ideas esenciales del saber humano, usndolo neutralmente. &u obra DElementos de ideolog(aE habla de cuatro *acultades de la mente humana2 la voluntad, el /uicio, el sentimiento y el recuerdo, llamando idea a la *acultad de /uicio y deseo al de la voluntad. $9os ms tarde la polmica surge entre esta escuela y !apolen 3onaparte que les atribuy el trmino ideolog(a e idelogo con un carcter doctrinario y despectivo, hacindolo sinnimo de pensamiento especulativo y abstracto, signi*icacin que ha llegado hasta nuestros d(as. Esta misma signi*icacin es recogida por Jarl Gar5 que equivale ideolog(a a conciencia sesgada, con/unto de ideas que de*orma la realidad, enmascarndola. 4oy en d(a ideolog(a se entiende como estudio de ideas, concretamente sistemas de ideas que *uncionan como una gu(a para la accin en el terreno social y prctico, as( como la proyeccin que tales ideas tienen en la conciencia de los individuos. $cepcin mar5ista que tiene un sentido esencialmente peyorativo, la ideolog(a como *enmeno de *alsa conciencia. El carcter ideolgico puede predicarse tanto de la manera de estudiar un ob/eto como del ob/eto mismo. !inguna ciencia est completamente libre de ideolog(a. Los /uicios de valor, el ambiente social, la educacin anterior, los modos de vida y en general el conte5to que rodea al investigador no pueden separarse de su actuacin cient(*ica. La in*luencia de la ideolog(a es especialmente intensa en las ciencias sociales o humanas. Es por ello que encontramos de*iniciones ideolgicas del derecho tanto en su sentido *uerte como en el dbil, dependiendo de la inclusin o no de *actores que tienen signi*icado pr5imo al de derecho pero que no pertenecen a su estructura bsica, p. e., el derecho no es /usticia, ni es poder, ni es la norma. $qu( tenemos que mentar a 4ans Jelsen, que es un e/emplo claro de de*inicin ideolgica del derecho en sentido dbil. En su D"eor(a pura del derechoE pretende un conocimiento del -erecho sin contaminacin de tipo ideolgico, apartndola de la tica, la pol(tica y el arte. &u modelo de ciencia /ur(dica persigue una nocin del derecho puramente ob/etivo y neutral, basndose en el principio de la pure+a del mtodo. &i el derecho es un ob/eto independiente y por tanto la disciplina /ur(dica es una ciencia autnoma, urge apartarla de toda me+cla con otras ciencias. La depuracin metdica de la ciencia /ur(dica y la delimitacin del derecho tiene que reali+arse en dos direcciones, por un lado, *rente a la tendencia tico pol(tica y por otra parte *rente a la tendencia sociolgica. &e trata de establecer una separacin de *ronteras y de temas y no tanto negar legitimidad a lo tico, lo pol(tico o lo sociolgico, consiguiendo una nocin neutral del derecho y de ah( que podamos hablar de derecho in/usto. &u obra se propone dar cuenta de la estructura bsica del derecho positivo, una investigacin acerca de las condiciones del conocimiento /ur(dico, es algo *ormal y

$dems de di*icultades lingC(sticas, las tiene ideolgicas. Es meritable elaborar distintos conceptos de derecho en *uncin del ob/etivo a cubrir. %. e., a un antroplogo, a un socilogo o a un historiador, los conceptos que necesitan incluir dentro de derecho tienen que ser su*icientemente amplios y por ello no se re*ieren al derecho como derecho slo de los estados modernos, sino que comprende el derecho tal y como se ha conocido a lo largo del tiempo. En cambio, un abogado laboralista, que se re*iere al derecho laboral espa9ol, estar mane/ando un concepto de derecho mucho ms restringido y esto e5plica la pluralidad de de*iniciones habidas sobre el derecho. Ello, adems, no e5cluye la conveniencia de avan+ar hacia un concepto unitario del derecho, vlido para todas las ciencias, eliminando aspectos inoportunos o posiciones marcadamente ideolgicas. %ara di*erentes /uristas puede haber distintos conceptos, para uno prctico le interesa cmo resolver el caso sobre el que est, un /urista terico buscar la naturale+a /ur(dica de las instituciones, hacer teor(as. El concepto de ideolog(a e5ige algunas aclaraciones para poder ser usado sin equ(vocos en relacin con el derecho. La nocin de ideolog(a es caracter(sticamente ambigua y admite varios signi*icados. !osotros vamos a usar dos signi*icados distintos que a0n hoy se siguen usando aunque tienen un origen histrico2 'deolog(a o idelogo aparece durante la 'lustracin *rancesa, el siglo de las luces y en general aparece con el movimiento revolucionario *rancs de los siglos I?'' y I?''', debindose a un autor $ntoine,Louis -estutt

por ello slo tiene cabida lo que se re*iere a su ob/eto bsico que son las normas. ?er cul es el criterio que permite atribuir al derecho su carcter como tal. -esde otras concepciones a/enas a Jelsen u otras que a0n siendo Telnesianas pero posteriores, se entiende que los *actores ideolgicos cumplen un papel importante. %. e., -SorTin parte de un concepto que si de/a de un lado lo ideolgico se de/a tambin lo ms importante del derecho, como son las concepciones de igualdad o de /usticia. -esde un punto de vista mar5ista una visin como es la de Jelsen podr(a considerarse llena de carga ideolgica al ser un planteamiento unilateral o reductor. En el caso de las ciencias que estudian una realidad creada por el hombre, una realidad arti*icial, es posible pensar que los ob/etos del estudio son tambin ideolgicos. !o slo es ideolgico la ciencia del -erecho, sino el -erecho mismo. E5isten ciertos temas o realidades que se prestan particularmente a ser ob/eto de ideolog(a. Gar5 menciona como e/emplo a la religin como la ms paradigmtica del sentido ideolgico. .n e/emplo ser(a la *usin que hay entre el Estado y el islamismo en una interpretacin *undamentalista del mismo. $ continuacin citamos distintos autores y sus de*iniciones de derecho para dar e/emplos de ideolog(a2 + nto Tom2! de A@u"no, Dla ley y el derecho es la ordenacin de la ra+n encaminada al bien com0nE. Contempla el derecho desde el punto de vista de cmo ha de ser el derecho o de cundo el derecho es /usto, de*inicin que coincide con la del Pro#e!or Le' 6 L c m7r N2 El derecho es un punto de vista sobre la /usticia. A r$ M r42 DEl derecho es un instrumento de dominacin de una clase sobre otraE. $tiende a para qu sirve el derecho, a su carcter instrumental. Ae$!en2 DEl derecho es un con/unto de normas coactivasE -e*inicin que contesta a la pregunta de la estructura misma y *orma o ser del -erecho (otro tema ser(a e5plicar qu entendemos como coaccin).

.n concepto que comprenda, al menos, sus elementos bsicos, al margen de las reales ad/etivaciones o modos completos o espec(*icos que estn latentes en todas las mani*estaciones de lo /ur(dico. Es decir, lo que es com0n y necesario a todos los derechos. &e pide aquello en virtud de lo cual algo debe de ser considerado como /ur(dico. 6Hu es ese algo7 $ ello responde la doctrina del "ridimensionalismo, el mayor intento habido para totali+ar la comprensin del derecho. Considera que en el derecho con*luyen tres *actores o dimensiones interrelacionadas. La dimensin normativa, la sociolgica y la a5iolgica. El -erecho es a la ve+ norma, accin o hecho social y valor. El derecho se mani*iesta siempre como norma e5terior reguladora de los comportamientos humanos (ingrediente normativo del derecho), esta normatividad es producto de una serie de *actores sociales y circunstancias motivadas por hechos humanos (carcter sociolgico) y el derecho impone deberes o relaciones al mismo tiempo que reconoce derechos sub/etivos (componente a5iolgico). El sentido o reali+acin de esta norma es cumplir con varios valores, $lgunos autores de*inen el derecho como un ensayo de la reali+acin de valores un e5perimento que lleva al conte5to social la reali+acin de ciertos valores. ntolog(a2 el derecho no puede reducirse a una uni*ormidad sino que es a la ve+ norma, hecho social y valor /ur(dico. !orma porque se e5presa siempre a travs de proposiciones normativas, la estructura no es enunciativa, sino normativa. Enunciativas ser(an proposiciones descriptivas que se de*inen por su verdad o *alsedad. En el derecho no tiene sentido cuestionarse si son *alsas o verdaderas sus propuestas, simplemente determinan un deber ser, describiendo una conducta slo se entra a lo que es, y para el derecho, su valide+ es independiente de lo que es en realidad. &ociolgico por pertenecer al mbito de lo colectivo. El derecho es una *orma de vida colectiva. "odo su/eto vive dos modos de vida. Los modos individuales y los sociales o colectivos. El derecho es la e5presin arquet(pica del modo social o colectivo, siendo esto algo esencial a la propia e5istencia del derecho. .n modo individual es aquel en el que el su/eto vive con radical originalidad algo creado por la persona singular a su propia vida. "ales modos constituyen una peque9a parte de la vida del personal, tal ve+ por que la autntica realidad e5istencial del ser humano no consiste en el ser s( mismo sino en el ser con o para los otros, de manera que la e5istencia del hombre se compone de una gran cantidad de contenidos no individuales tomados y copiados de otros su/etos. Los modos discurren por moldes predeterminados y el su/eto copia la conducta annima de los miembros de un grupo social o colectivo. Las relaciones colectivas tienen como su/eto no a la persona 0nica y sustituible que cada uno es, sino tienen como su/eto arquetipos, una especie de mscaras, que se superponen al individuo autntico y en las relaciones /ur(dicas, en el derecho perteneciente a lo sociolgico ocurre lo mismo, el su/eto no es el individuo sino un papel o rol, una mera dimensin *uncional, categor(as abstractas2 el /ue+, el /ubilado, el estudiante, etc. 'ngredientes.

LECCI0N )1, LA REFLEBI0N EN TORNO AL CONCEPTO DEL DERECHO.

:. La re*le5in en torno al concepto del -erecho2 teor(a general del -erecho y ontolog(a /ur(dica.A 1. Las diversas perspectivas para abordar y construir el concepto del -erecho.A 1.:. La perspectiva de la norma /ur(dica., 1.1. La perspectiva del ordenamiento /ur(dico., 1.;. La perspectiva de la relacin /ur(dica.

2.1.

La refle&in en torno al concepto del Derecho: teora #eneral del Derecho y ontolo#a jurdica.

3usca una nocin esencial, genrica y universal que posibilite el conocimiento de un orden /ur(dico. <racias a ella se pueda identi*icar el derecho en s( mismo y di*erenciarse de lo que no es derecho.

#ector de la .niversidad de &antiago y Catedrtico de -erecho !atural

N

El derecho aparece como una vida humana social no individual delimitada por las categor(as de lo normativo, sociolgico, etc. 'ntentando desarrollar valores. 2.2. Las diversas perspectivas para abordar y construir el concepto del Derecho. 2.2.1. La perspecti%a de la norma jurdica. 4istricamente el derecho se ha contemplado como ob/etivo, precepto que una voluntad e5terior impone al su/eto. El concepto del derecho sub/etivo, como *acultad de hacer algo surge mucho ms tarde. 4asta el siglo I'? no cabe hablar de derecho sub/etivo, independiente del concepto ob/etivo. ?amos a ce9irnos ahora al concepto de derecho ob/etivo, que se conceb(a como un con/unto de normas aisladas que e5presaban incone5amente los mandatos de la voluntad legisladora. &eg0n esto, cualquier cuestin digna de anlisis deb(a re*erirse siempre a las normas. !o e5ist(a un sistema de normas ni las problemticas que pod(an acarrear este concepto de sistema. !o e5iste el concepto de ordenamiento /ur(dico, sistema aplicado al derecho. La dogmtica /ur(dica era normativa. La "eor(a de la norma /ur(dica era el ob/eto del conocimiento y anlisis /ur(dico. Lo que se estudiaba era la naturale+a de la norma, el ob/eto que lo compone, etc. (concepcin normativa del derecho). 2.2.2. La perspecti%a del ordenamiento jurdico. &i la teor(a sobre la naturale+a de la norma ha sido siempre ob/eto de preocupacin por parte de los /uristas no ha ocurrido lo mismo con la "eor(a del ordenamiento /ur(dico como con/unto unitario, sistemtico y coherente de normas, que es algo reciente y es, a partir de la ciencia *ormal /ur(dica del siglo I'I, cuando comien+a a hablarse y *ormarse la concepcin institucional del derecho. !o desde la perspectiva de la norma, sino desde la perspectiva del ordenamiento /ur(dico. El impulso de $lemania, 'talia y Brancia hace que se *orme la "eor(a del ordenamiento /ur(dico. El giro de atencin hacia los problemas del ordenamiento /ur(dico lo propiciaron primero los /uristas institucionalistas del siglo I'I. &on los que crearon una concepcin institucional del -erecho, una nocin de derecho como sistema. &anti #omano ('talia) y Gaurice 4auriou (Brancia)2 la idea del derecho como ordenamiento /ur(dico. &anti #omano a*irmaba que el concepto que nos parece necesario y su*iciente para e5presar en trminos absolutos el derecho es el de institucin. !o basta la idea de norma, tambin es necesario lo que hoy entendemos como institucin, que representan un orden social organi+ado una *orma /ur(dica estable de regular un sector de las relaciones sociales. La utili+acin lingC(stica de la palabra ordenamiento es tambin reciente. $ntes se usaba ius, le5 para re*erirse al derecho y ms tarde, con*orme se va racionali+ando y buscando algo ms aglutinador se usa ley y legislacin como comple/o de normas (legislacin penal, civil, etc.) El derecho es algo que e5iste en la !oc"ed d y que tiene como *in el orden y se or' n"6 (organi+acin es la que proporciona la coherencia) para conseguirlo.

4ay dos *enmenos que marcan el inicio del anlisis del ordenamiento /ur(dico como con/unto o todo unitario y suponen la articulacin sistemtica de distintas normas2 El movimiento codi*icador o codi*icacin europea. El nacimiento del constitucionalismo a e*ectos /ur(dicos.

Estos dos eventos marcan la aparicin de la perspectiva institucionalista. La aparicin de cdigos unitarios y la realidad de las cortes constitucionalistas re*uer+an la necesidad de un trmino global que aglutine todo el con/unto de normas que *ormaban un sistema de derecho positivo dependiente de un mismo poder soberano. La idea moderna de que el derecho es un con/unto de normas muy amplio amparado por el Estado necesita de un vocablo unitario que es la e5presin ordenamiento /ur(dico. -e igual *orma que hab(a aparecido la idea de Estado como concepto unitario de poder en el mundo moderno, rgano que monopoli+a el uso del poder pol(tico, ms tarde se produce una re*erencia unitaria tambin en el mbito del derecho que nos viene dada como nocin de sistema. Este es un concepto histrico2 a medida que se hace ms comple/o hay que unir2 en ingls se conoce como system, en *rancs como ordre /uridique. La concepcin institucionalista conduce al pluralismo del ordenamiento /ur(dico o a a*irmar di*erentes ordenamientos. Gantienen una concepcin social del derecho. La sociedad se estructura en di*erentes grupos organi+ados ('glesia, ayuntamiento, etc.) regidos por ordenamientos /ur(dicos distintos. El institucionalismo crea la nocin de *uentes *ormales y *uentes naturales, esto se en*rentar a la concepcin estricta o normativa del derecho que da como *uente 0nica del derecho al Estado. %ara los institucionalistas adems del Estado hay otros rganos que crean derecho, p. e., la universidad. Es algo que e5iste en la sociedad, que tiene como *in el orden y se organi+a para conseguirlo. Los institucionalistas tambin introdu/eron una novedad, *rente a la idea sancionadora del derecho, volcndose en la nocin de organi+acin del derecho para la consecucin de unos bienes sociales. Lo que hoy en d(a se conoce como derecho promocional que articula incentivos para conseguir *ines sociales, como e5onerar de impuestos a empresas que contraten a discapacitados. Esta promocin tambin entra en mbitos como el derecho p0blico, el mercantil, etc. tro concepto importante es que la comple/idad de lo social e5igen concebir el derecho no como una suma de normas sino como un sistema que e5ige coordinacin entre sus distintas partes. Esta comple/idad e5ige que haya un punto de re*erencia unitario2 La idea moderna de que el derecho es un con/unto de normas muy amplio amparado por el Estado necesita de un vocablo unitario que es la e5presin ordenamiento /ur(dico. Conce8to! ;"!t3r"co! re*eridos a *enmenos o procesos reales del mundo histrico. &e caracteri+an por su vinculacin esencial a una determinada estructura histrica. E/emplos son el Estado, el Capitalismo, la #evolucin el %roletariado. &in esta vinculacin no pueden ser inteligibles. E/emplos de conceptos histricos son2

En el mbito pol(tico, el capitalismo. Es el resultado de un nuevo sentido econmico de la industria vinculado a la conciencia histrica de la burgues(a liberal. La sociedad civil, *rente al poder pol(tico, la sociedad civil slo puede entenderse por los grandes movimientos revolucionarios de los siglos I?''' y I'I que hacen crear un mundo distinto y autnomo del sector pol(tico. La revolucin que no rebelin (levantamiento contra un poder instituido) ni resistencia (lucha para restablecer un orden leg(timo perdido) y que slo se entiende como una ruptura, un intento de instaurar un nuevo orden, basado en la *e del hombre en poder crear un nuevo mundo. La creencia de que no e5iste un orden dado para los hombres sino que ellos son los art(*ices de su propio mundo.

En ambos casos quien mueve la relacin es la nocin de contrato. En la relacin hay que ver los derechos y obligaciones rec(procos entre los particulares y el Estado. La relacin /ur(dica se puede situar a igual nivel que el anlisis del derecho desde el ordenamiento /ur(dico. La que el anlisis de las relaciones /ur(dicas permite superar y complementar la estricta concepcin normativa del derecho, al igual que la que intenta la concepcin institucional. 'mplicaciones del anlisis del derecho de las relaciones /ur(dicas2 &upone asumir las normas o su nocin como herramienta o medio para establecer relaciones /ur(dicas. Esto es lo que nos dice la relacin /ur(dica, que es una herramienta. Es decir, el derecho, ms que ser la norma son los v(nculos /ur(dicos creados por estas instituciones. &upone restar protagonismo a las normas y llevar a un primer plano a los su/etos o agentes de la relacin /ur(dica (el su/eto activo o pasivo, el deudor, el acreedor, el demandante, etc.). torgar protagonismo a los su/etos de la relacin.

Conce8to! #orm $e!, se puede aplicar sin vinculacin alguna, aplicndose a muy di*erentes conceptos ya que se alimentan de categor(as que representan un proceso abstractivo. #epresentan un proceso porque van eliminando rasgos histricos y cada ve+ pueden aplicarse a un n0mero ms e5tenso de *enmenos, pasando a ser una de*inicin plana. 2.2. . La perspecti%a de la relaci,n jurdica. Este es otro en*oque, otra manera de abordar el estudio del derecho. %odemos decir que la doctrina de las relaciones /ur(dicas admite una doble valoracin2 ?ertiente /ur(dica p0blica2 entre los particulares y los rganos p0blicos ?ertiente /ur(dica privada2 relaciones entre los particulares, p. e., un contrato privado.

Estas tres perspectivas del anlisis del derecho no son mutuamente e5cluyentes sino que son *ases por las que ha pasado la idea del derecho a travs del tiempo. &on el resultado de un proceso evolutivo, primero hubo conceptos normativos, la norma era el dato bsico, luego, con sociedades ms comple/as, esas normas se traducen en cdigos de instituciones, una concepcin sistemtica del derecho para *inalmente aparecer una concepcin basada en los v(nculos creados.

PARTE *. LO+ CONCEPTO+ FUNDAMENTALE+

CURIDICO+

LECCI0N /1, E$ Derec;o de!de e$ 8unto de ("!t de $ norm jur%d"c

:. -elimitacin de la norma /ur(dica respecto de otros tipos de normatividad o control social. :.:. La norma /ur(dica y las reglas del trato social. :.1. La norma /ur(dica y la norma moral., 1. Consideracin anal(tico, lingC(stica de la norma /ur(dica2 la norma /ur(dica como proposicin prescriptiva., ;. La estructura lgica de la norma /ur(dica2 supuestos de hecho y consecuencia /ur(dica. ;.:. Godelo de normas de comportamiento y su estructura. ;.1. Godalidades o *ormas del supuesto /ur(dico. ;.;. Clasi*icacin de los supuestos /ur(dicos o clases , =. !otas di*erenciadoras de las normas /ur(dicas. !.1. Delimitacin de la norma jurdica respecto de otros tipos de normatividad o control social.

%ara empe+ar hay que distinguir entre las llamadas reglas de trato social o usos o convencionalismo social o decoro y que algunos pre*ieren considerarlas como reglas de trato ms que convenio o acuerdo, ya que estas normas no son *ruto de acuerdo sino que aparecen pre,constituidas al individuo, no son un resultado consciente, sino que son annimas e involuntarias. #eglas de trato social tampoco les parece adecuado a otros autores por que dicen que mediante el uso social tambin aparecen otro tipo de normas como la costumbre /ur(dica y pre*ieren designarlas como normas o reglas de uso social. Las reglas de trato social son un sector independiente en la regulacin de la conducta social y no son derivaciones de normas /ur(dicas2 4ay que a*irmar la autonom(a de estas reglas. &on un tipo de normas caracteri+adas por ni ser normas morales ni normas /ur(dicas, a pesar de que, en algunos aspectos, se pueden parecer a ellas. 4istricamente e5iste una relacin dinmica entre derecho y reglas de trato social2 la materia de ambas se somete a un despla+amiento mutuo, a veces unas reglas de trato social han sido derecho y otras han pasado de ser una cosa a ser otra, por e/emplo los malos tratos al menor. La caracter(stica de estas normas es que suelen mani*estarse muchas veces consuetudinariamente y aparecen como normas que emanan de mandatos colectivos annimos, como comportamientos debidos en un determinado c(rculo social. !ormas sin paternidad que *uncionan como comportamiento

.1.1. La norma jurdica y las reglas del trato social. El lengua/e, la historia, la esttica, etc. registran di*erentes tipos de normas dirigidos a la conducta humana. !os regulamos por di*erentes tipos de normas. %ero por lo que se re*iere al derecho, conviene y es necesario distinguir al derecho de otros tipos de normatividad que tienen ciertas reas de pro5imidad, incluso a veces los imperativos de estas normas pueden coincidir.

debido en ciertas relaciones sociales y entre ciertos grupos sociales. En*ocan la conducta social de cada uno en *uncin de la adscripcin e*ectiva de la persona a determinados c(rculos sociales2 p. e., lo que es admisible en un ni9o puede ser intolerable en un adulto2 tocar todo cuando se llega a una casa a/ena. $spectos relevantes que delimitan el c(rculo social2 la posicin econmica, el nivel cultural, la ra+a, la edad, el origen. U D%arece mentira que sea /ue+E V DV?aya *orma de hablarUE. Las reglas de trato social no tienen a su disposicin un aparato coercitivo que *uerce ine5orablemente a su cumplimiento aunque e5ista amena+a de reprobacin social. Caracteres en com0n con el derecho2 !o toman en cuenta la conducta del individuo sino que constituyen una *orma de vida colectiva y por consiguiente consideran al individuo como un su/eto estndar de la colectividad. &e re*ieren a la dimensin e5terna de los actos de un su/eto en consideracin a los dems su/etos del circulo social. #ige slo en tanto y en cunto constituyen una conviccin viva y dinmica entre los miembros del c(rculo social. %roceden de una instancia e5terna, *i/ados antes, y su pretensin de obligatoriedad no est condicionada a la (ntima y sincera adhesin del su/eto2 son normas heternomas.

"odos estos criterios no son ms que e5presiones de la di*erente inspiracin e intencionalidad que tienen el derecho y la moral. .na cosa es la regulacin /ur(dico y otra la regulacin moral. La metodolog(a que vamos a usar es clsica, usada por muchos autores. Los criterios son :. +e'?n $ e!tructur $3'"c de $ ! norm !, La moral se caracteri+a por su unilateralidad, es decir, que el deber moral no es propiamente obligacin, sino deber, sin ms (Dyo hago esto porque quieroE), en cambio, el deber /ur(dico es un deber de obligacin. El derecho o la norma /ur(dica se caracteri+a por su bilateralidad. &e tienen derechos y obligaciones, deudas ante otra persona. Brente al /ur(dicamente obligado siempre hay un acreedor que e5ige el cumplimiento. El precepto /ur(dico se dicta no tanto considerando la persona que debe cumplir sino ms bien para aquella persona autori+ada a e5igir el cumplimiento. +e'?n $ m ter" o conten"do @ue re'u$ , El derecho, desde una vie/a tradicin Jantiana se dice que regula los actos e5ternos, mientras que la moral lo hace con los actos internos. Es la e5terioridad del derecho *rente a la interioridad de la moral. -icho esto hay que decir que no se trata de dividir el mundo en acciones internas y e5ternas, dado que toda accin humana tiene ambos componentes. Lo que se hace es distinguir entre la ra(+ interna y el aspecto e5terno del comportamiento y por tanto, no se trata de la apreciacin de dos planos distintos del comportamiento sino que la moral se orienta predominantemente a uno de los planos del comportamiento humano, lo interior o espiritual, mientras que el derecho se orienta predominantemente al aspecto e5terior. Los elementos internos de la conducta llegan a ser /ur(dicos en cuanto a su aspecto e5terior, en cuanto que son capaces de a*lorar a la super*icie, p. e., la buena *e o el dolo, elementos internos, tienen relevancia /ur(dica en cuanto se mani*iestan e5ternamente, por su apariencia, incluso si ocurre lo contrario, si hay mala *e, pero las pruebas que e5isten son de una aparente buena *e, el derecho slo considerar(a dicha apariencia e5terna, pero la tendr(a como emanacin de la realidad interna. El derecho en*oca primariamente el aspecto e5terno de la conducta. &lo considerar stas conductas cuando sean intenciones relevantes socialmente y que hayan podido ser e5presadas y las /u+ga no tanto respecto al valor o parecer, lo que signi*iquen, para el su/eto de dichas acciones sino respecto al alcance que pueden tener las mismas para la sociedad2 $0n en la valoracin de las intenciones, el derecho ha de partir de los indicios e5ternos. %odemos decir que el punto de partida de la moral es el mbito de la conciencia y el del derecho es la e5ternali+acin de la conducta. ;. +e'?n !u #uente de ("'enc" u or"'en de $ ! norm !, $qu( hay que a*irmar la autonom(a de la moral *rente a la heteronom(a del derecho. $utonom(a de la moral porque, para que e5ista un deber moral y que ste gravite sobre la persona

1.

#esulta pues que es una *orma de vida colectiva cuyas notas caracter(sticas son la e5terioridad (p. e. ?estirse para una ocasin), la positividad (desde *uera) y la heteronimia (no tenemos plena soberan(a, su admisin no est su/eta a la plena admisin por el su/eto) y voluntariedad. "odo esto son tambin notas peculiares y esenciales de la norma del derecho por lo que se diluye bastante la distincin entre derecho y regla de trato social, pero e5iste una distincin bsica y sustancial entre ambas clases de normas2 La di*erente *orma de imponerse unas y otras, la distinta *orma de imperio. Consecuentemente tambin hay una distincin entre el tipo de sancin que imponen una y otra norma. Las reglas de trato social tambin pretenden imponerse de *orma normativa, pero se detiene ante el albedr(o del su/eto y ste es quien decide o no su sometimiento, es decir, se respeta la volunta del su/eto que decide cumplir con la regla de trato social o no. La norma /ur(dica no se detiene ante el albedr(o del su/eto, sino que usar todos los medios para obligar a su cumplimiento, sin respetar la voluntad del su/eto. La coaccin es lo caracter(stico del derecho. .1.2. La norma jurdica y la norma moral. E5isten distintos tipos de normas dirigidas a la conducta humana. #eglas tcnicas, laborales, sociales, etc. %ero hay que abordar el problema de distinguir entre derecho y moralM. Cuando di*erenciamos entre derecho y moral, la moral a la que nos estamos re*iriendo, es la moral cr(tica, *rente a la llamada moral social y positiva, que es el con/unto de normas morales vigente en una sociedad, grupo y momento histrico determinado. La moral cr(tica personal o sub/etiva, son las normas y principios morales de carcter personal que pueden
M

identi*icarse o no con la moral establecida.

es preciso que ste tenga conciencia de dicho deber y recono+ca internamente la obligacin de la norma. En ellas coinciden la autoridad con el destinatario (nosotros nos dictamos la norma y nosotros la cumplimos). La *uente de vigencia de la moral es su autonom(a, uno mismo. La norma /ur(dica, en cambio, se caracteri+a por su heteronom(a, se imponen desde *uera. Es el carcter autrquico del derecho. !o coincide la autoridad con el destinatario sino que proviene de una autoridad e5terior. El deber /ur(dico es establecido por el derecho de una manera pura y e5clusivamente ob/etiva. La *uente de vigencia es e5terior. =. +e'?n e$ t"8o o c r2cter de e4"'"7"$"d d, Criterio muy emparentado con el anterior. Es la coaccin del derecho *rente a la no coaccin de la moral. El derecho impuesto desde *uera obliga como tal y se impone de una manera incondicionada y ob/etivamente, con total independencia de lo que piense (ntimamente el su/eto. )ste viene obligado a la conducta que le impone la norma sea cual sea la opinin que le merece la misma. El derecho se sirve de una caracter(stica esencial que es la coaccin, estableciendo una sancin e5terna que puede consistir en 0ltimo trmino en la aplicacin de la *uer+a *(sica y es una sancin institucionali+ada (e5isten rganos estatales encargados de aplicar dichas sanciones). Las reglas morales tiene una sancin interna, en cuanto e5igibilidad imponen de manera sub/etiva que es el remordimiento de la conciencia y carecen de la posibilidad de recurrir a la *uer+a *(sica. %ara muchos este criterio de e5igibilidad, imposicin es el que verdaderamente da lugar a la caracter(stica *ormal que permite distinguir al derecho, la ms importante, la coaccin. Coercitividad, inquebrantabilidad, ine5orabilidad, coactividad, etc., son algunas de las denominaciones que ha recibido. 4ay otros criterios menores, como son2 >. +e'?n e$ c r2cter de $ ! norm !, que en la moral son ms bien mandatos positivos, obligaciones de hacer el bien, y en el derecho negativos, prohibiciones de hacer algo. +e'?n $ cond"c"3n de $ 8$"c c"3n, las morales son normas categricas, por que no estn condicionadas por nada, surgen de una obligacin interna, mientras que las normas /ur(dicas son hipotticas, estn condicionadas por sus e*ectos negativos en caso de incumplimiento. +e'?n e$ cum8$"m"ento de determ"n d ! c"rcun!t nc" ! #orm $e!, dnde rigen temas como la promulgacin de las normas, sus l(mites espacio,temporales, a*ectando a un determinado territorio y en un determinado momento, seg0n los protocolos a seguir, etc. En la moral personal u ob/etiva no e5iste nada equivalente a estos *ormalismos.

La coacci,n. %ara la mayor(a de los autores es la coaccin el elemento ms importante para distinguir entre norma /ur(dica y moral. Es tambin criterio decisivo para distinguir entre derecho y reglas de trato social, tal y como comentbamos anteriormente. 6Hu entendemos como coaccin7 Es una caracter(stica *ormal, peculiar y esencial del derecho, conocida tradicionalmente como coactividad, coercitividad, coercibilidad, inquebrantabilidad o ine5orabilidad. Consiste en una peculiar y propia *orma que tiene el derecho de imponerse, hacindolo de modo incondicional. Esta manera de imponerse es lo que distingue al derecho de otras reglas de conducta u otras especies de normas lo que la constituyen propiamente en tal. La coaccin supone que la obligacin /ur(dica es establecida por el derecho de una manera pura y ob/etiva, con total independencia de lo que piense (ntimamente el su/eto. El derecho obliga como tal y se impone incondicionalmente llegando incluso a la aplicacin de la *uer+a *(sica que es en lo que consiste el derecho, en coaccin. Es la caracter(stica o ingrediente esencial del derecho. El sentido bsico de la coaccin consiste en emplear, si es necesario, todos los medios disponibles para evitar que se produ+ca el comportamiento prohibido e imponer a todo trance la reali+acin del cumplimiento ordenado. Es una nota que se deduce de la naturale+a lgica del derecho por que el sentido esencial del derecho es establecer los l(mites rec(procos entre la conducta de varios su/etos para conseguir la ordenacin de un modo ob/etivo de la vida social. %or eso el derecho es derecho, por que puede imponerse ine5orablemente a todos sus su/etos con, sin o en contra de la voluntad de ellos. La coaccin se desprende de la propia lgica del derecho. El cumplimiento del derecho no se puede de/ar al a+ar o a la *acultad de los su/etos cuya conducta se quiere regular en una estructura colectiva. -e ah( que la *orma bsica de la coaccin no es la pena o cualquier otro tipo de sancin (stos son e*ectos de la coaccin) es la *acultad de aplicar la *uer+a para evitar una conducta prohibida. &eg0n #EC$!&E!& coaccin es DConseguir a todo trance la conducta debida e impedir a todo trance la conducta prohibidaE. La distincin esencial entre derecho y moral no se *unda en un n0mero determinado de criterios sino en la diversidad de sentidos que in*orman a ambos, derecho y moral. El sentido moral valora las conductas humanas de un modo absoluto y radical, en la signi*icacin integral, trascendente y 0ltima que tiene para la vida del su/eto. $barcando todas sus *acetas, gravitando hacia la ra(+ absoluta de este, intentando conducir al hombre a su propio destino, reali+arse a s( mismo. El derecho no mira la trascendencia 0nica de la persona, lo mira desde un punto de vista relativo, en cuanto el alcance que tenga para los dems, busca una relacin de convivencia /usta.

K.

P.

!.2.

Consideracin analtico"lin#$stica de la norma jurdica: la norma jurdica como proposicin prescriptiva.

La norma /ur(dica tiene una *orma de mani*estarse. Esa *orma de mani*estarse es ob/eto de estudio por la ciencia del derecho gramaticalmente. E5presa un signi*icado con unos signos lingC(sticos que son estudiados por la ciencia del derecho. !o siempre usamos el lengua/e igual, e5isten distintos usos y hay que ver dnde se encuadran las normas /ur(dicas. $lgunas de las *ormas /ur(dicas ms utili+adas las veremos a continuacin2 :. L #unc"3n "n#orm el lengua/e se usa sobre el mundo que %. e., Dhoy estamos viernesE. t"( o de!cr"8t"( , Cuando para transmitir in*ormacin puede ser verdadera o *alsa. a /uevesE u D4oy estamos a

prescripciones o pre*ectos ya que la *uncin dominante es la imperativa o directiva que motiva e in*luye en los comportamientos sociales y se apoya para ello en unas pautas de valoracin entro lo que considera correcto e incorrecto y en la descripcin de un supuesto /ur(dico y de una consecuencia /ur(dica (entrando ya en la estructura de la norma /ur(dica). En esta consideracin anal(tico,lingC(stica de la norma /ur(dica la hemos trasladado desde un punto de vista pragmtico viendo la relacin entre las palabras o signos lingC(sticos y sus usuarios. Es un anlisis desde el punto de vista psico,social, cmo se usa y con qu *uncin. %or otra parte, dentro del plano pragmtico, se distingue por que e5isten /uicios de ser aplicables a las llamadas ciencias de conductas, de hechos, naturales, sociales, que tienen la *orma de que Dsi es $, entonces es 3E. E5isten otro tipo de /uicios del deber ser adecuados para las ciencias normativas como es la ciencia del derecho cuya *orma ser(a Dsi es $, entonces debe de ser 3E. %or ello, una norma /ur(dica aparece como una norma del deber ser tal y como se9ala Jelsen. -eber ser es un /uicio propio de las ciencias normativas. "ambin cabe un anlisis no pragmtico, sino semntico, viendo la relacin de las palabras con su signi*icado. "ambin e5iste un anlisis semntico, gramatical. Las normas /ur(dicas no parecen enunciadas como susceptibles de codi*icarse como verdaderas o *alsas, pero ello no supone que care+can de un signi*icado como sostienen algunos. La nocin clave para el anlisis semntico es la nocin de valide+ que hace la misma *uncin que la verdad o *alsedad en los enunciados descriptivos o in*ormativos. %ara un enunciado normativo, a nivel semntico, lo que sustituye a la nocin de verdad o *alsedad para un enunciado descriptivo, es la nocin de valide+ /ur(dica. El concepto de valide+ /ur(dica es bastante controvertido pero casi todos los autores cali*ican una norma /ur(dica como vlida cuando ha sido dictada por un rgano competente y de acuerdo con el procedimiento regular establecido. $unque los iusnaturalistas ortodo5os a9adir(an un requisito, que el contenido de la norma sea /usto. "ambin es posible llevar a cabo un anlisis sintctico :Q de la norma. ?er los elementos e5istentes en las normas /ur(dicas, sus caracteres, si son positivas o prohibitivas, su autoridad, la ocasin, etc. !.!. La estructura l#ica de la norma jurdica: supuestos de hecho y consecuencia jurdica.

1.

Func"3n emot"( o e48re!"( , cuando el lengua/e se emplea para e5presar emociones o sentimientos o para generarlos D /al que las vacaciones *ueran ms largasE. Func"3n "nterro' t"( , cuando el lengua/e se usa para *ormular preguntas e inquirir in*ormacin D6Hu pel(cula ponen7E Func"3n o8er t"( = ejecut"( o 8re#orm t"( , cuando el lengua/e implica el hacer algoEV-oy por terminada la sesinUE Func"3n d"rect"( , cuando el lengua/e se usa con la intencin de in*luir en el comportamiento de los dems, cuando es como una v(a para el comportamiento DVCompre en las reba/as, ahorrar dineroUE Esta *uncin puede tener distinta *uer+a seg0n se trate de sugerir, invitar, ordenar, implorar, inquirir, etc. DV?ota derechaUE Es una sugerencia, la misma *rase dicha enrgicamente por un padre autoritario a la puerta del colegio electoral no ser(a una sugerencia.

;.

=.

>.

#especto a las directivas no parece tener sentido cuestionarse su veracidad o *alsedad. Las normas /ur(dicas cumplen *unciones directivas al ser enunciados que tratan de in*luir en el comportamiento de aquellos a quienes van dirigidas. $dems, pertenece a una categor(a especial de directivas2 el gnero de las directivas ms *uertes y por eso se vertebra o articula gramaticalmente como proposicin prescriptiva o preceptiva. !o siempre es *cil distinguir cul es el uso o *uncin de una determinada e5presin. La misma e5presin puede tener ms de una *uncin lingC(stica, aunque una o unas sean las predominantes. %. e., D?ota al partido que conserva la naturale+a, los verdesE es una e5presin en*tica que destaca sobre todo por su *uncin directiva pero tambin suministra in*ormacin y dice que al menos hay un partido de este per*il que se presenta a las elecciones y trata de suscitar en nosotros un sentimiento de adhesin, dirigiendo nuestro comportamiento hacia un determinado proyecto pol(tico. En ocasiones la mera *orma gramatical ayuda a distinguir las distintas *unciones2 la interrogacin, la e5clamacin, los modos verbales, el uso de ad/etivos o sustantivos aunque en general se necesita usar el conte5to y no slo el lingC(stico, sino tambin el conceptual. En lo que respecta a qu *uncin cumple el derecho, sta es una directiva dentro del gnero de las

La sabemos que la norma /ur(dica es una prescripcin y cul es su *orma. $hora veremos una *rmula de la estructura elemental de una norma /ur(dica, al menos la ms importante, que se compone de dos elementos2 el !u8ue!to jur%d"co o de ;ec;o y su con!ecuenc" jur%d"c . %or que la norma /ur(dica es la descripcin de las circunstancias de la realidad social a las que se atribuyen unos determinados e*ectos, lo que se llama tcnicamente consecuencia /ur(dica.

&intctica2 la relacin de los signos lingC(sticos entre ellos mismo, estudiando como se componen y estructuran las *rases, qu elementos la componen y cmo se combinan estos entre s(.
:Q

Las normas bsicas del ordenamiento /ur(dico son las normas de comportamiento o de conducta y por eso estn presentes en todas las ramas del derecho. En ellas se relacionan dos elementos2 la prescripcin y los e*ectos derivados del cumplimiento o incumplimiento de dicha prescripcin. Estos dos elementos reciben, como ya dec(amos, el nombre de !u8ue!to jur%d"co o de ;ec;o y con!ecuenc" jur%d"c respectivamente. Guchas normas del ordenamiento no contienen ambos elementos, p. e., casi todas las normas au5iliares, las que apoyan a las de comportamiento, las de organi+acin, las permisivas, las *acultativas, no tienen los dos elementos sino que son e5ponentes de uno u otro de los elementos. . .1. 2odelo de normas de comportamiento y su estructura. 'l supuesto jurdico 6Hu es supuesto /ur(dico, su *orma, clases, etc.7 Conce8to de !u8ue!to jur%d"co2 De! $ ;"83te!"! o cond"c"3n o c"rcun!t nc" ! de$ med"o !oc" $ cu> ctu $"6 c"3n de!enc den $ ! con!ecuenc" ! jur%d"c ! 8re("!t ! en $ norm E. Es la hiptesis contemplada en la norma y no su materiali+acin en la vida social. %. e., una norma anacrnica, contempla algo que realmente no puede ocurrir, que es imposible que ocurra. $unque normalmente coinciden por que las normas /ur(dicas e5isten por que son necesarias y contemplan supuestos que suelen ser realidades. El supuesto /ur(dico se mueve por la ley de la contingencia. %uede ocurrir o no la contingencia supone un dato contra la pretendida ley de la causalidad /ur(dica que se esgrime a veces en el mundo del derecho. %uede haber supuestos que nunca lleguen a materiali+arse, por lo que la causalidad no es necesaria en el derecho. El supuesto /ur(dico describe *recuentemente un comportamiento humano y por ello ha de e5presarse en un lengua/e vulgar, natural, de la calle, a *in de que sea entendible por sus destinatarios y que puedan conocer el supuesto /ur(dico. El supuesto /ur(dico dado que e5presa la realidad en la que el hombre se desenvuelve, lo lgico es que se e5prese en un lengua/e natural y al hacerlo aumenta las posibilidades de su divulgacin. &lo cuando sea necesario se e5presar en un lengua/e tcnico, conocido slo por los pro*esionales a los que se destina, por que !% 8erm"te e$ conoc"m"ento= $ com8ren!"3n > e$ cum8$"m"ento de $ norm . . .2. 2odalidades o !ormas del supuesto jurdico. El supuesto /ur(dico tiene diversidad de *ormas2 :. Hec;o! jur%d"co!, el *enmeno natural que produce consecuencias /ur(dicas, p. e., el nacimiento, la muerte, una sequ(a, y las produce aunque la voluntad del hombre est ausente de estos hechos naturales. El derecho los prev por que suelen tener e*ectos sobre los bienes e intereses de las personas, p. e., un maremoto. E$ a. cto jur%d"co2 que puede ser libre u obligado. Acto jur%d"co $"7re2 el que se e/ercita en virtud de la titularidad de un derecho sub/etivo, p. e., el prestamista que reclama al deudor una deuda. Los titulares estn *acultados a desarrollar muchos actos en ;. ;.

virtud de esos derechos sub/etivos que les concede la norma. b. Acto jur%d"co o7$"' do 2 es la prestacin impuesta por un deber /ur(dico contra(do en virtud de una norma. %. e., las obligaciones que a*ectan a las partes contratantes en un contrato /ur(dico.

L ! !"tu c"one! jur%d"c ! , que, como el hecho natural, aparecen como supuestos /ur(dicos sin ser motivados por el comportamiento humano. &e genera el e*ecto por que se coloca un con/unto de derechos y obligaciones estables surgidos del estatus o la posicin /ur(dica que tienen las personas en la sociedad y que son contempladas por el derecho positivo. %. e., los padres estn obligados a asistir a sus hi/os menores.

. . . Clasi!icaci,n de los supuestos jurdicos o clases. :. Por !u com8o!"c"3n2 los su/etos /ur(dicos pueden ser simples o sencillo o comple/os. +"m8$e cuando contienen una sola hiptesis. Com8ue!t 2 cuando contienen varias hiptesis. %. e., el homicidio cuando es con alevos(a y nocturnidad.

La distincin, en trminos generales, es ms terica que real por que raramente un supuesto /ur(dico se reduce a una sola hiptesis y suele comportar la pree5istencia de otros supuestos reales. &in embargo, en trminos estrictos, en lo que se re*iere a la *ormulacin de un supuesto /ur(dico concreto, cabe la distincin entre una o varias hiptesis necesarias para la produccin de los e*ectos /ur(dicos. 1. Por $ re$ c"3n de "nterde8endenc" entre e$$o!, que pueden ser "nde8end"ente! o de8end"ente!. Los primeros seg0n produ+ca consecuencias /ur(dicas por s( mismos o que necesiten ir unidos a otros supuestos para alcan+ar sus e*ectos. %. e., la muerte es independiente al producir e*ectos directamente, mientras que los contratos sometidos a condicin e5igen que se d esa condicin, adems de las de la relacin contractual para que tenga e*ectos. Por r 63n de $ e#"c c" , inmediata o mediata o di*erida2 :. que puede ser

Inmed" t 2 aquellos supuestos /ur(dicos que producen e*ectos desde el mismo momento de su reali+acin, desde la actuali+acin de su hiptesis. %. e., el hecho /ur(dico natural (la muerte, el nacimiento). D"#er"d o med" t , aquellos supuestos que estn condicionados a un evento *uturo, cuando la constitucin o la e5tincin o modi*icacin de la e*icacia /ur(dica est condicionada a un evento *uturo. %. e., el testamento, nadie puede heredar antes de la muerte del testador. En general son supuestos /ur(dicos di*eridos todos los contratos que incorporan una clusula ad, *uturum, p. e., regalar una escopeta de ca+a a un nieto cuando ste cumpla la mayor(a de edad. Estos supuestos, a su ve+, pueden ser a trmino o a condicin2 D"#er"d t&rm"no, si el evento *uturo es cierto y seguro, p. e., la muerte en los testamentos. &e est condicionando al

1.

1.

hecho seguro e insoslayable de la muerte del testador. o -i*erida a trmino suspensiva2 si la e*icacia /ur(dica comien+a cuando se produce ese evento *uturo. -i*erida a trmino *inal2 si la e*icacia /ur(dica se e5tingue al acontecer tal suceso. %. e., un testamento que de/a a la viuda el pleno dominio de los bienes si no se casa de nuevo. &i se casa, la e*icacia /ur(dica se e5tingue.

Clases de consecuencias jurdicas: 1. Por e$ 'r do de concrec"3n, Determ"n d ! o concret ! , aquellas que estn reguladas ta5ativamente y que no admiten modi*icacin. &on concretas y r(gidas. %. e., las consecuencias delictivas, las sanciones o penas. Indeterm"n d != 'r du d ! o #$e4"7$e! 2 cuando es posible optar por distintas alternativas. %. e., una separacin o divorcio, cuyos trminos son pactados por la voluntad de las partes o determinados por el /ue+. Esto es la relacin que considera el grado de autonom(a de los destinatarios2 cuanto ms libertad se d, las consecuencias sern ms *le5ibles.

=.

D"#er"d cond"c"3n, si el evento *uturo es incierto o inseguro.

En ("rtud de $ ! "n#$uenc" ! rec%8roc ! de $o! !u8ue!to! jur%d"co!, que pueden ser compatibles o incompatibles2 Incom8 t"7$e! o e4c$u>ente! 2 cuando un supuesto anula los e*ectos /ur(dicos del otro. %. e., una persona o*endida por un art(culo period(stico que considera que vulnera su derecho a la imagen, al ser mal usada. %uede plantear un pleito y tras ello, llegar a un acuerdo con el que reali+ la o*ensa. &e presentan dos hechos incompatibles2 o bien plantea el pleito o lo anula::. Com8 t"7$e!, son aquellos supuestos que, al relacionarse en la vida /ur(dica no slo no se anulan entre s(, sino que se respetan e incluso aumentan los respectivos e*ectos. %. e., la doble nacionalidad de una persona *(sica.

). +e'?n $ n tur $e6 de$ !u8ue!to jur%d"co 2 si es una prohibicin, la consecuencia /ur(dica ser una sancin, cuando se trata de una obligacin, la consecuencia /ur(dica se diversi*ica en obligaciones directas o indirectas2 D"rect !, aquellas derivadas del normal cumplimiento de la norma. %. e., la *ormali+acin de un contrato, las consecuencias /ur(dicas concretas son las que se derivan de lo pactado en el mismo. Ind"rect ! o !u7!"d" r" !, las que contienen alternativas al incumplimiento de la norma. %. e., la nulidad del contrato si una de las partes incumple con sus obligaciones.

/. Atend"endo $ ! re8ercu!"one! o $c nce !o7re $o! de!t"n t r"o! de $ ! norm != 8odr% mo! tener2 Con!ecuenc" ! # (or 7$e!, como son las normas promocionales en el derecho p0blico que premian a quin haga uso de ellas, p. e., a quienes contraten a discapacitados se les cobrar menos impuestos. %ueden presentarse con distintas *ormas, desde la e5encin de un gravamen, el otorgamiento de un t(tulo o una concesin. Con!ecuenc" ! de!# (or 7$e! o ! nc"one!2 Las normas penales imponen sanciones a quienes las incumplen. "ambin tienen distintas *ormas, como puede ser el imponer un tratamiento ms gravoso, si e5iste reincidencia, o la nulidad de lo reali+ado, etc.

. .3. La consecuencia jurdica o los e!ectos jurdicos DE! e$ e#ecto der"( do de $ re $"6 c"3n o ctu $"6 c"3n de$ !u8ue!to jur%d"co de $ norm E . "al e*ecto se produce desde el mismo momento de la actuali+acin del supuesto, salvo en los casos de e*icacia /ur(dica di*erida. 4ay que distinguir entre la con!t"tuc"3n de la consecuencia /ur(dica y su m ter" $"6 c"3n o actuali+acin. %. e., si se ha cometido un homicidio, nace o se constituye la consecuencia /ur(dica, surge la pugnabilidad del delincuente, aunque, por cualquier circunstancia, como la hu(da, ste permane+ca libre. La consecuencia /ur(dica siempre se constituye o nace cuando se da el supuesto /ur(dico contemplado por la norma. La consecuencia aparece con una necesidad absoluta, casi igual a la de los e*ectos de los hechos naturales. Es en ste 0nico caso, cuando se puede hablar de ley de causalidad /ur(dica2 la constitucin de la consecuencia /ur(dica. La actuali+acin o materiali+acin de la consecuencia /ur(dica, sin embargo, es contingente, puede o no acontecer, caso p. e., del preso *ugado que no cumple la pena o del criminal /u+gado en rebeld(a. La constitucin de la consecuencia /ur(dica suele traducirse en trminos tcnicos, se e5presan en un lengua/e especiali+ado. %rovoca lo que procesalmente se conoce como desistimiento a la accin criminal. #enunciar al proceso no supone renunciar a la accin, ya que sta queda impre/u+gada y ms adelante se puede comen+ar nuevamente un proceso.
::

&upuesto /ur(dico y consecuencia /ur(dica van unidos ba/o una misma c0pula. La regulacin de la consecuencia /ur(dica se mueve alrededor del principio de contingencia. La *ormali+acin /ur(dica no presupone necesariamente su materiali+acin en la vida real y tampoco la materiali+acin del supuesto /ur(dico nos lleve a la materiali+acin de la consecuencia /ur(dica, slo nos lleva a su constitucin.

!.%.

(otas diferenciadoras jurdicas.

de

las

normas

;.

Competencia del rgano y del procedimiento.

Los re(uisitos materiales son: 'recisiones preliminares: Cualquier clasi*icacin hay que tomrsela siempre en trminos relativos, por que se reali+an a e*ectos didcticos y de e5posicin. Cuando se habla de caracter(sticas bsicas de algo, hay que tener presente la vaguedad y por ello tambin hay que entenderlo en sentido relativo. !o es sencillo dar unas notas di*erenciadoras por que siempre se puede incluir alguna nota gratuita y de/ar *uera otra ms relevante. %. e., algunos /uristas incluyen la estabilidad entre las caracter(sticas del derecho mientras que para otros, les parece aventurado incluir esta caracter(stica, dado el dinamismo actual que tiene la evolucin de las normas. La certe+a y la seguridad ser(a ms precisas, pero el derecho tambin sirve a las necesidades suscitadas por el cambio social y tiene a*n de progreso. %or un lado intenta ser estable, pero tambin tiene que irse adaptando a las realidades sociales, cada ve+ ms cambiantes. E5iste tambin consenso respecto a que la interpretacin de algunos de estos caracteres pueden hacerse de di*erente manera. %. e., unos pueden considerar a la /usticia de la norma como algo cerrado y absoluto y otros pueden tener un criterio relativista de la /usticia, desde una perspectiva histrico,relativa y en trminos mucho ms reba/ados. "otas (ue con!iguran la autenticidad del derecho y (ue a %eces se comparten con otros sistemas regulatorios. 1. F $"de6, La valide+, tema comple/o y controvertido, no se habla de la verdad o *alsedad de las normas /ur(dicas, sino que se habla de su valide+. .na norma es vlida por que responde a ciertos requisitos y, de hecho, ms que caracter(stica, se puede decir que la valide+ es un presupuesto para el resto de las notas di*erenciadoras de las normas /ur(dicas. .na norma es vlida si re0ne ciertos requisitos de orden *ormal y material2 Los re(uisitos !ormales son :. 1. &u promulgacin por los rganos y procedimientos ordenados por la norma superior /errquica. %lena vigencia, la e5istencia real de la norma, que no haya sido ob/eto de una derogacin bien tcita o impl(cita o e5presa, e5pl(cita o directa:12 E48re! , cuando una norma posterior alude directamente a la norma en cuestin anulndola. T2c"t o 8re!unt 2 cuando la norma posterior pre*erente contiene principios y disposiciones contradictorios con el contenido de la norma anterior cuya vigencia es anulada sin una e5presa re*erencia. .na norma es material por que se re*iere al contenido, a la materia de las normas. $usencia de contradicciones con la norma superior /errquica y con otras normas pre*erentes :; del ordenamiento /ur(dico. 'ntencionadamente se ha e5cluido el requisito de la e*icacia del cuadro de requisitos de la valide+, ya que la e*icacia no es una condicin de la valide+ de la norma, de su e5istencia como tal norma. .na norma puede ser vlida aunque no sea e*ica+, aunque no se aplique ni sea aceptada por sus destinatarios o por que los /ueces no velan por su observancia. 3 33' Dla e*icacia de la norma depende del grado de cumplimiento y aceptacin social de la norma por parte del destinatario y el grado de coaccin protectora que tenga. &i *altan ambos, la norma adolecer de ine*icaciaE. JEL&E!2 Dla absoluta y persistente *alta de e*icacia de una norma puede hacer que dicha norma de/e de e5istirE. Esta invalide+ se acreciente cuando e5iste una prctica /ur(dica que, aunque invlida, es de signo contrario a la norma en desuso. %. e., aparcar las motos en las aceras, esta prohibido, pero cuando aparcas sobre la calle un guardia te pide que la subas a la acera. La valide+ es una caracter(stica *undamental de la norma, con requisitos materiales y *ormales y no se supone su e*icacia. ). Le'"t"m"d d, $s( como la valide+, como concepto, aglutina los aspectos *ormales de la norma /ur(dica, los aspectos materiales o de contenido se aglutinan en torno al concepto de legitimidad. La valide+ se re*iere a idoneidad o correccin de la norma en los aspectos *ormales, mientras que la legitimidad se re*iere a la idoneidad o correccin de la norma es sus aspectos materiales. La valide+ no entra a valorar, no hace *ormulaciones sobre el contenido, de si la norma es /usta o no, si responde a las ra+ones por las que se cre, etc. "odo esto es mbito propio de la legitimidad. .na norma es vlida si adems de no haber sido derogada, ni estar en contra de las normas prevalentes, ha sido creada seg0n las normas y los rganos pertinentes. La norma /ur(dica es leg(tima si e5iste coincidencia entre lo que quiere el derecho y lo que quiere la sociedad. La legitimidad de la norma se re*iere a la armon(a entre su contenido prescriptivo y los valores /ur(dicos predominantes en la sociedad en la que se aplica. Hue e5ista equilibrio entre lo que quiere la norma y lo que quiere la sociedad.

-erogar2 acto de los poderes p0blicos que suprime e5presa o presuntamente la vigencia de una norma.
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%. e., pre*erentes por aplicacin al criterio de la especiali+acin de la norma2 cuando una norma especial regula minuciosamente un determinado supuesto de hecho o materia *rente a otra norma ms genrica que no podr entran en competencia. Es un criterio que ayuda a interpretar normas aparentemente contradictorias.
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En todo ordenamiento /ur(dico subyace un sistema de legitimidad y podemos distinguir entre tres sistemas o dimensiones o niveles de legitimidad2 Legitimidad cr(tica o individual o de carcter personal. &on las re*le5iones que nos hacemos cada uno2 es la conciencia individual. Este nivel de legitimidad en relacin al derecho suscita temas de alta sensibilidad. %. e., el aborto y su tratamiento /ur(dico o la eutanasia. Legitimidad social2 toda colectividad o sociedad civil posee una idea /ur(dica determinada de lo que es leg(timo y /usto. &e entiende por legitimidad social a aquellos valores que asume como propios la sociedad con independencia del nivel ms o menos sensible que adopte el derecho con respecto a dichos valores. "'E#! <$L?W!2 DCuando una institucin /ur(dica se a/usta al nivel psicolgico de opinin del bienestar de la colectividad. %. e., la desobediencia civil cuando una sociedad democrtica tiene una opinin y se niega a obedecer y lo hace pac(*icamente. Legitimidad legali+ada2 es el con/unto de valores incorporados por el ordenamiento /ur(dico y declarados *ormalmente como tales. %. e., el $rt. : de la C. E. La legitimidad se enmarca en la es*era de las relaciones entre el poder del Estado y la sociedad, mientras que la valide+ se sit0a casi e5clusivamente en el recinto legalista y puramente *ormal del derecho. %. e., la soberan(a popular reside en el pueblo como *undamento del poder estatal. La legitimidad se relaciona siempre con problemas de contenido Cauces que tiene el ordenamiento /ur(dico para apoyar la legitimidad de las normas La mayor(a de las democracias aspiran a que sus sociedades no sean slo democrticas *ormalmente, sino que desean que sus leyes sean no slo legales, sino que, adems, sean internamente /ustas, leg(timas y aceptadas por la sociedad con un amplio consenso. Los cauces que usa para apoyar dicha legitimidad, seg0n muchos autores, es la democracia. %ara algunos es incluso el 0nico sistema pol(tico que puede a*rontar *ruct(*eramente la legitimidad de sus normas. Estos mismos autores tambin reconocen que, en la prctica, muchas veces el sistema *alla. %ero, a0n as(, lo ven como el me/or medio para lograr la legitimidad desde el momento que, en un sistema democrtico, las decisiones colectivas estn me/or adoptadas si se tiene en cuenta la opinin de la mayor(a. Especialmente si dicha opinin pertenece a las mismas personas que estarn a*ectadas por las normas en cuestin y si, adems, se procede seg0n unos cauces determinados que convierten en /ustas tales decisiones colectivas. %. e., a travs de un re*erndum, legislacin reali+ada por rganos elegidos en comicios libres. &e incorporan los valores de la mayor(a y con el m(nimo com0n denominador de sus intereses. !o es imposible que una norma leg(tima sea resultado de un sistema pol(tico autoritario, si en el caso que dicho gobernante absoluto se identi*ica con los intereses del pueble y no persiga *ines particulares propios o de un grupo social minoritario. Esto, aunque posible, es raro. /. *"$ ter $"d d La norma /ur(dica es, al menos, la relacin de dos su/etos2 el que dicta la norma y su destinatario que viene obligado a cumplirla.

&i uno de los caracteres de la norma /ur(dica es su e5terioricidad y sirve para distinguir lo /ur(dico de lo moral, es lgico pensar que la norma /ur(dica asume esta e5terioricidad concretndose en relaciones entre varios su/etos. La bilateralidad tambin se relaciona con criterio de autonom(a y heteronom(a del derecho. La norma moral e5ige slo un su/eto que se e5ige a s( mismo su cumplimiento. La norma /ur(dica, en cambio, es heternoma por que proviene de una instancia e5terior a la voluntad del su/eto que tiene que cumplirla, por ello, la norma /ur(dica es bilateral, no es posible pensar en derecho con una persona 0nica y aislada. Esta bilateralidad act0a en di*erentes planos2 entre el su/eto que dicta y los destinatarios y entre los destinatarios entre s(. La heteronom(a es una cualidad necesaria pero negativa de la norma /ur(dica ya que, en su b0squeda de legitimidad, intenta re*le/ar el ms alto grado de consenso, ser aceptada lo ms posible por los destinatarios, pero la heteronom(a, al proceder de un su/eto a/eno, presenta una parado/a2 la norma /ur(dica ser ms democrtica cuanto menos heternoma sea. La bilateralidad no es caracter(stica e5clusiva de la norma /ur(dica, tambin la tienen las reglas del trato social. La bilateralidad se tiene en cuenta durante es proceso de gestacin interior en cuanto a la repercusin que la norma tiene para otro2 la mala *e, la pugnabilidad, tambin son consideradas por la bilateralidad. G. Gener $"d d > t"8"c"d d &on tambin notas di*erenciadoras del derecho, aunque muchas veces se con*unden entre s(. La generalidad hace re*erencia al su/eto de la norma, mientras que la tipicidad se re*iere al ob/eto o asunto de la norma, a los modelos o tipos de conducta contemplados por la norma que, cuando se concreta lo hace en una accin de dicho modelo. Brecuentemente se con*unden, dec(amos, la norm 'ener $ se re*iere a una clase o gnero de destinatarios, a la cualidad de sus destinatarios, p. e., los militares, los *uncionarios, los estudiantes. La norm t%8"c o 7!tr ct regula el ob/eto o materia normada, regula un tipo o modelo de acciones o situaciones, patrones de conducta, p. e., el derecho concursal, el derecho civil, el de la *amilia, los derechos reales. Contrariamente, la norm 8 rt"cu$ r "nd"("du $ se re*iere a una persona o grupo de personas, como puede ser Fuan o los *uncionarios de prisiones 'gualmente, la norm 8 rt"cu$ r concret se re*iere a una accin o situacin concreta encuadrable dentro de la norma abstracta. .na ley suele ser una norma general por que se re*iere a todos o a una clase genrica. "ambin es una norma t(pica por que ordena modelos de conducta a los que han de acomodarse todos sus destinatarios. %. e., la ley de arrendamientos urbanos es una ley patrn o marco y que se re*iere a una clase de contratos. %or el contrario, una sentencia /udicial es una norma particular individual y concreta2 #econoce derechos y obligaciones de una persona o grupo derivados, a su ve+, de una situacin concreta. La generalidad y tipicidad de las normas no deben conceptuarse como caracteres absolutos. &on notas

di*erenciadoras del derecho pero aplicables a las normas ms importantes, a las bsicas del ordenamiento /ur(dico por que representan un proceso de racionali+acin generali+ado y abstracto del derecho. %ero /unto a estas, e5isten normas concretas y particulares que sirven de apoyo a las normas *undamentales. La generalidad y tipicidad son conceptos histricos ya que hay que entenderlos dentro de su coyuntura histrica, van unidos al proceso de constitucin del Estado de derecho, el Estado moderno, especialmente el liberal, *rente a los Estados preestatales. La generalidad y tipicidad son *actores ideolgicos que son principios vinculantes para los poderes p0blicos. "ambin suponen la eliminacin del arbitrismo /udicial, antes la administracin de la /usticia se reali+aba seg0n criterios personales, sin su/ecin a norma t(pica alguna. La generalidad, tipicidad y legalidad son conceptos /ur(dicos histricos que nacen tras la revolucin *rancesa de :PNM. 'ncumbe a todos y se aplica por todos los rganos superiores del Estado. %rimero vincul a los /ueces que se vieron obligados a /u+gar con*orme a los principios de generalidad y tipicidad, luego esta con*ormidad se e5tendi a la administracin p0blica y *inalmente lleg a los propios legisladores. La norma particular e individual se re*iere a una persona o grupos dentro de la clase o categor(a destinataria de una norma general previa. La norma particular y concreta determina y delimita una situacin dentro del modelo o tipo de una norma t(pica anterior. En ambos casos la norma particular determina o concreta a una norma anterior. H. Coerc"7"$"d d "n!t"tuc"on $"6 d . La norma /ur(dica se encuentra protegida por una *uer+a que obliga a su cumplimiento. Esta caracter(stica se encuentra institucionali+ada de *orma tal que el ordenamiento /ur(dico establece una tabla de sanciones para quien incumple y se provee de rganos para velar por su e*icacia /ur(dica. La coercibilidad como *uer+a compulsiva tambin e5iste en otros ordenamientos humanos, pero en ellos, la coercibilidad no es orgnica ni determinante, no est institucionali+ada. !o tienen crcel, e/ercito, polic(a, etc. La coercibilidad tambin tiene medios *(sicos, garant(as procesales, etc. !o todas las normas se encuentran provistas de una coercibilidad e5presa y directa. %. e., las normas de organi+acin, las de competencia, las secundarias, no tiene coercibilidad directa, pero s( tienen una coercibilidad re*le/a que la reciben del ordenamiento /ur(dica. Estas normas suelen tra+ar un camino a seguir, o un proceso, su no cumplimiento supone la no valide+ del camino, de la sustantivacin de la norma. FIN DE LO :UE ENTRA EN EL PRIMER PARCIAL.