Sunteți pe pagina 1din 15

La Ley Orgnica de Libertad Religiosa en el marco autonmico estatal.

Balance y propuestas de futuro


lex Seglers (*)

SUMARIO: I. PRELIMINAR.II. LA RESERVA DE LEY ORGNICA.III. LA NATURALEZA JULEY ORGNICA: ES LA REGULACIN DE LA LIBERTAD RELIGIOSA UNA COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL ESTADO?IV. EL MBITO MATERIAL DE LA LEY ORGNICA Y SU EXTENSIN INJUSTIFICADA EN LA LOLR.V. LAS DENOMINADAS MATERIAS CONEXAS Y SU AUSENCIA EN LA LOLR.VI. LA FUTURA LOLR: LNEAS DE FUTURO.
RDICA DE LA

I.

Preliminar

Es sabido que la LOLR recibi en su da numerosos elogios, principalmente porque encar con xito uno de los problemas polticos de la historia moderna de Espaa: la normalizacin religiosa y la apertura al reconocimiento de las minoras. Sin embargo, casi tres dcadas despus tanto en sede doctrinal 1 como poltica, algunos partidos, bien en sus programas electorales o a travs de sus respectivos grupos parlamentarios, han elaborado nuevas proposiciones de Ley Orgnica de Libertad Religiosa: primero fue Esquerra Republicana de Catalunya (ERC) 2 y, ms recientemente, ha tomado el relevo el Partido Socialista Obrero Espaol (PSOE), que a fecha de redaccin de este artculo leemos en los titulares de la prensa que est promoviendo una nue(*) Profesor Agregado de Derecho Eclesistico del Estado de la Universidad Autnoma de Barcelona. 1 Cfr., a modo de ejemplo: AA.VV., La libertad religiosa a los veinte aos de su Ley Orgnica, Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, Madrid, 1999, pp. 114-129. Una crtica a esta propuesta, en . SEGLERS, Libertad religiosa y Estado autonmico, Comares, Granada, 2005. Ms recientemente, J. M. PORRAS, Libertad religiosa, Laicidad y cooperacin con las confesiones en el Estado democrtico de Derecho, Civitas Aranzadi, Cizur Menor, 2006. Vase, tambin, pero en un tono descriptivo: AA.VV. (coords. A. CORSINO y M. RODRGUEZ), La libertad religiosa en Espaa. XXV Aos de vigencia de la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio (comentarios a su articulado), Comares, Granada, 2006. 2 Proposicin de Ley Orgnica de Libertad Religiosa presentada por el Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana de Catalunya. Boletn Oficial de las Cortes Generales, Serie B, nm. 233-1, 24.2.2006.

144

LEX SEGLERS

va legislacin. Entre los argumentos que defienden ambos partidos para aprobar una nueva legislacin en nuestra materia, se alega la multiculturalidad religiosa de la sociedad espaola, y la necesidad de seguir avanzando en el principio de laicidad, ignorando en el caso de las declaraciones de la Vicepresidenta Fernndez de la Vega que la jurisprudencia del TC es pacfica en lo que al entendimiento del artculo 16.3 CE se refiere. La aconfesionalidad (o no confesionalidad) se denomina en forma y fondo laicidad positiva, sin que el adjetivo constituya un retorno a un inexistente criptoconfesionalismo. Pero al margen de estas observaciones, interesa en estas pginas abordar otro aspecto de la LOLR que permitira, caso de elaborarse una nueva ley, arrojar luz sobre la necesidad de una mejora tcnica. Para ello, cualquier intento legislativo no puede orillar el significado y la funcin jurisprudencial que cumplen hoy da las leyes orgnicas en el Ordenamiento jurdico espaol, especialmente cuando ese Ordenamiento, propio del Estado autonmico, es compuesto y se basa en un sistema competencial desarrollado, a diferencia de cuando en 1980 se aprob la LOLR. Adems, trabajos doctrinales recientes siguen demostrando que nada ha variado el TC en estos ltimos aos sobre el significado y la funcin formal y material de las leyes orgnicas 3. II. La reserva de Ley Orgnica

En la CE de 1978 la ley orgnica se caracteriz por una doble reserva material y procedimental que suscit planteamientos distintos sobre su naturaleza jurdica, mbito material y relaciones con las leyes ordinarias (que tanto pueden aprobar las Cortes Generales como los Parlamentos de las Comunidades Autnomas segn sus competencias legislativas). El artculo 81 CE seala:
1. Son Leyes Orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin. 2. La aprobacin, modificacin o derogacin de las Leyes Orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto.

Inicialmente se consider que lo importante de las leyes orgnicas deba ser su dimensin formal, pues el artculo 81.2 exige una mayora absoluta del
3 Por todos, M. BARCEL, La Ley Orgnica. mbito material y posicin en el sistema de fuentes, Atelier, Barcelona, 2004.

LA LEY ORGNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA EN EL MARCO AUTONMICO ESTATAL

145

Congreso para aprobarlas, modificarlas o derogarlas. Esta dimensin formal explicaba la relacin entre la ley orgnica y la ley ordinaria atribuyendo un superior rango a la primera 4. No obstante, tal planteamiento no integraba correctamente los dos apartados del artculo 81. Otorgar al segundo (el 81.2, de contenido formal) un valor independiente del primero (el 81.1, de contenido material), supona defender una idea de lo que es la ley orgnica desconectada de las materias que dan sentido a esta pieza del sistema de fuentes. Por ello se sostuvo que lo importante era la dimensin material de las leyes orgnicas 5. Si los defensores de la perspectiva formal sostenan una relacin de superioridad de las leyes orgnicas frente las ordinarias, los partidarios de la perspectiva material considerarn que las relaciones entre ambas piezas del sistema de fuentes se explican en funcin del mbito material sobre el que operan. De ah que el elemento formal (la exigencia de una mayora parlamentaria cualificada) sea algo simplemente aadido al concepto material del artculo 81.1. Por su parte, la paulatina jurisprudencia sobre las leyes orgnicas se bas en la excepcionalidad de los supuestos en los que deba utilizarse esta fuente. Y ello porque el papel del artculo 81 consiste en el desarrollo de los elementos bsicos y fundamentales de la Constitucin, que, al ser complemento necesario del constituyente, queda sustrado del sistema habitual de las mayoras simples 6. As, la utilizacin de la ley orgnica tendr un carcter restrictivo y excepcional en cuanto excepcional es tambin la exigencia de mayora absoluta y no la simple para su votacin y decisin parlamentaria. Ello supone que slo habrn de revestir la forma de ley orgnica aquellas materias previstas de manera expresa por el constituyente, sin que el alcance de la interpretacin pueda ser extensivo, al tiempo que, por lo mismo, dichas materias debern recibir una interpretacin restrictiva 7. La ley orgnica se exige en una democracia que precisa de mayoras reforzadas previstas nicamente en una serie de supuestos tasados por el texto constitucional. Si no fuera as, su uso se desnaturalizara: fosilizando el Ordenamiento jurdico y beneficiando a aquellas fuerzas parlamentarias que (segn
4 T.-R. FERNNDEZ, Las leyes orgnicas y el bloque de la Constitucin, Civitas, Madrid, 1981, pp. 41-43; E. GARCA DE ENTERRA y T.-R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Civitas, Madrid, 1979, pp. 253-258. 5 I. DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 1987, p. 112. 6 STC 5/1981, de 13 de febrero: la exigencia de que [las mayoras parlamentarias] sean cualificadas o reforzadas slo puede tener carcter excepcional y ha de ser explcitamente previsto en la Constitucin (Fundamento Jurdico 21). 7 STC 160/1987, de 27 de octubre (Fundamento Jurdico 2).

146

LEX SEGLERS

la coyuntura poltica) dispusiesen de mayoras absolutas 8. Como esta fosilizacin altera la salud del sistema democrtico, el trmino desarrollo del artculo 81.1 deber ser restrictivo. De lo contrario, un gobierno con mayoras simples no podra materializar su poltica legislativa y, en consecuencia, se estara en colisin con la esencia misma de la democracia parlamentaria, que exige que el partido de las elecciones pueda aplicar su programa poltico no desnaturalizando por razones de consenso en aquellas materias que, siendo de gobierno no precisan de aqul 9. Abandonada la tesis formalista, el Tribunal Constitucional defender una idea material de las leyes orgnicas 10. Por tanto, slo revestirn tal forma legal aquellas materias expresamente consignadas por el constituyente. Verbigracia: el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, como la religiosa y de culto. III. La naturaleza jurdica de la Ley Orgnica: es la regulacin de la libertad religiosa una competencia exclusiva del Estado?

En 1981 el Tribunal Constitucional entenda que la reserva de ley orgnica era un ttulo atributivo de competencia a favor del Estado, de modo similar a los otros ttulos elencados ex artculo 149.1 CE 11. Para el TC la ley orgnica era una competencia exclusiva estatal que a travs de las Cortes Generales serva para regular el desarrollo de los derechos y libertades fundamentales. No obstante, un desarrollo excesivo poda limitar las potestades normativas de las Comunidades Autnomas 12. Desde posiciones regionales se dijo que el Tribunal estaba transformando el continente (la forma de ley) en contenido. [Ya que] del art. 81.1 se desprende una competencia estatal que alcanza la regulacin de todo el desarrollo de los derechos fundamentales y de las liberta8 La STC 5/1981, de 13 de febrero, seal que la concepcin formal de la Ley Orgnica poda producir en el ordenamiento jurdico una petrificacin abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gozaren de la mayora parlamentaria suficiente y en detrimento del carcter democrtico del Estado (Fundamento Jurdico 21). 9 J. F. CHOFRE, Significado y funcin de las leyes orgnicas, Tecnos, Madrid, 1994, p. 124. 10 Efectivamente, la STC 5/1981, de 13 de febrero, afirmar que las Leyes Orgnicas estn reservadas a estas materias y que por tanto sera disconforme con la Constitucin la Ley Orgnica que invadiera materias reservadas a la Ley Ordinaria (Fundamento Jurdico 21). 11 El artculo 149.1 atribuye las competencias exclusivas al Estado, por ejemplo: nacionalidad, extranjera, relaciones internacionales, administracin de justicia, legislacin educativa, mercantil, laboral, penal, matrimonial, industrial, econmica, cientfica, Seguridad Social, medio ambiente, etc. 12 STC 5/1981, de 13 de febrero (Fundamento Jurdico 23).

LA LEY ORGNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA EN EL MARCO AUTONMICO ESTATAL

147

des pblicas, y no slo el desarrollo de lo bsico [...]; por lo que, ampliando su mbito, ms all del reparto competencial constitucionalmente establecido, se convierte a la reserva del art. 81 en un ttulo competencial que se acumula [...] a los otros ttulos reconocidos en el artculo 149.1 CE 13. La disyuntiva era maniquea: o se consideraba que la reserva de ley orgnica era un ttulo competencial del Estado o, por el contrario, la reserva deba interpretarse sistemtica y conjuntamente con el resto de competencias del listado del artculo 149.1 de la Constitucin. Curiosamente fue sta ltima la opcin propuesta en un voto particular que formularon los Magistrados Arozamena Sierra y Rubio Llorente. Para ellos, el espacio material de la ley orgnica tambin se encuentra condicionado por el listado del artculo 149.1 de la Constitucin. Y es que, de no ser as, se estara incurriendo en un error lgico [...] que conduce inevitablemente a una reduccin constitucionalmente insostenible del campo dentro del que pueden adquirir las Comunidades Autnomas competencias propias, sea por va de Estatuto, sea por va de delegacin o transferencia. Aadiendo que las indicadas normas constitucionales no pueden ser simplemente yuxtapuestas; su interpretacin exige relacionarlas entre s y de esta relacin resulta evidente que, frente a las Comunidades Autnomas, el mbito reservado a la Ley Orgnica [...] no se extiende necesariamente a todo el desarrollo del derecho. As, el espacio material de desarrollo de un derecho o libertad a travs de ley orgnica no debera extenderse ms all del mbito de los listados competenciales del Estado y de las Comunidades Autnomas, los cuales definen el alcance del desarrollo del derecho o libertad fundamental, frenando de este modo el carcter competencial de lo que en rigor es nicamente una pieza del sistema de fuentes. Este voto particular influy sin duda en otra sentencia del Tribunal Constitucional: la 137/1986, de 6 de noviembre. Con ella se inicia una interpretacin centrada en la premisa de que la ley orgnica es una pieza del sistema de fuentes y no un ttulo competencial del Estado. El Fundamento Jurdico 4 sentar el criterio general de que, en el Estado de autonomas territoriales, las normas entronizadoras de reservas a determinadas fuentes [como el art. 81] no son, slo por ello, atributivas de competencia a un cierto ente [en este caso el Estado central]. Se constata as que la reserva de Ley Orgnica no puede

13 M. BARCEL, Leyes Orgnicas, Derechos Fundamentales y Comunidades Autnomas, en Derechos constitucionales y pluralidad de ordenamientos. Actas del Congreso sobre Derechos constitucionales y Estado Autonmico organizado por el Grupo de estudios sobre la forma de Estado de la Universidad de Barcelona, Barcelona, 2001, pp. 445-446.

148

LEX SEGLERS

desvirtuar el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas regionales. En la ltima sentencia que debe analizarse (la 173/1998, de 23 de julio), el Constitucional tuvo que precisar apriorsticamente el mbito material de intervencin de la ley ordinaria de una Comunidad Autnoma en el contenido de un derecho fundamental, concretamente el de asociacin. En el Fundamento Jurdico 6 se afirma que las Comunidades Autnomas no pueden regular el desarrollo directo de los elementos esenciales del derecho fundamental de asociacin, ya que sa es una funcin de la ley orgnica reservada a las Cortes Generales. Ahora bien: significa ello que el artculo 81 juega como ttulo competencial a favor del Estado? El interrogante trae causa del siguiente Fundamento Jurdico, que sostendr dos lneas interpretativas opuestas. Por un parte, sealar que la reserva de Ley Orgnica del art. 81.1 no contiene, en puridad, ningn ttulo competencial habilitante a favor del Estado 14; pero, por otra, afirmar que en virtud del art. 81.1 slo el Estado puede dictar esa forma de leyes en desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas (Fundamento Jurdico 7). Por tanto, la existencia de una fuente del Derecho exclusivamente estatal como es la ley orgnica, a la que se le anuda una reserva material para desarrollar los derechos fundamentales, condiciona al legislador ordinario regional cuando ejerce sus competencias. Aunque la ley orgnica no sea un ttulo competencial, de facto acta como tal. Sin embargo, formal y materialmente los derechos y libertades fundamentales tienen su propio ttulo, que es el artculo 149.1.1. CE, y no el 81.1. En efecto, es el artculo 149.1.1. el que cumple la funcin de atribucin material, al disponer que El Estado tiene competencia exclusiva sobre [...] 1. La regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos [...] constitucionales (como por ejemplo los de libertad religiosa) 15.

14 Cfr., el voto particular del Magistrado JIMNEZ DE PARGA a la STC 173/1998. A su juicio, el 81.1 es [...] de modo indirecto, una norma atributiva de competencias en favor del Estado, pues reserva ciertas materias a una forma jurdica la Ley Orgnica que slo las Cortes Generales pueden elaborar y aprobar. No obstante, para otros esta reserva de Ley Orgnica no es ilimitada, pues debe modularse en funcin de las competencias asignadas al legislador estatal y autonmico. De no ser as, la reserva de Ley Orgnica se convertira en un lmite efectivo a la libertad de configuracin de los legisladores autonmicos o regionales. 15 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional as lo ha reconocido en las Sentencias 61/1997, de 20 de marzo (Fundamento Jurdico 7), y 173/1998, de 23 de julio (Fundamento Jurdico 9).

LA LEY ORGNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA EN EL MARCO AUTONMICO ESTATAL

149

IV.

El mbito material de la Ley Orgnica y su extensin injustificada en la LOLR

Lo dicho en el anterior epgrafe conduce a otra cuestin, que es menester analizar de inmediato: la delimitacin del mbito material de las leyes orgnicas, es decir: el alcance del desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas. Muy pronto la jurisprudencia consider que el significado tcnico-jurdico de la reserva de ley orgnica aluda al desarrollo directo de los derechos fundamentales. El artculo 81 se dice en 1982 se refiere al desarrollo directo de los derechos fundamentales, pues este artculo y las otras muchas alusiones de la Constitucin al instrumento de la Ley Orgnica en materias concretas [...] no puede extremarse [...] al punto de convertir el ordenamiento jurdico entero en una mayora de Leyes Orgnicas, ya que es difcil concebir una norma que no tenga una conexin, al menos remota, con un derecho fundamental 16. Poco despus, la sentencia 160/1987, de 27 de octubre relativa a la objecin de conciencia, formula similar doctrina cuando afirma que el constituyente, al configurar la denominada Ley Orgnica (art. 81 CE), lo ha hecho, y as lo ha interpretado este Tribunal Constitucional, de modo restrictivo y excepcional en cuanto excepcional es tambin la existencia de mayora absoluta y no de simple para su votacin y decisin parlamentaria. Ello supone que slo habrn de revestir la forma de Ley Orgnica aquellas materias previstas de manera expresa por el constituyente, sin que el alcance de la interpretacin pueda ser extensiva, al tiempo que, por lo mismo, dichas materias debern recibir una interpretacin restrictiva (Fundamento Jurdico 2). El tenor de ambas sentencias sugiere dos reflexiones: En primer lugar, no debe considerarse [...] desarrollo de los derechos fundamentales una Ley Orgnica que extienda o restrinja los datos bsicos de ese derecho. Eso es, en definitiva, lo que debemos entender por desarrollo: todo lo necesario y slo lo necesario para hacer aplicativo ese derecho 17. Por ejemplo, en el caso del derecho de asociacin, la regulacin del artculo 81.1 deber centrarse en los elementos esenciales de la definicin del derecho en lo tocante a la titularidad, a las facultades elementales que lo integran en sus varias vertientes [...] al alcance del mismo en las relaciones inter privativos, a las garantas fundamentales necesarias para preservarlo frente a las injerencias de los poderes pblicos y, muy especialmente, dada su naturaleza de derecho de
16 17

STC 6/1982, de 22 de febrero (Fundamento Jurdico 6). J. F. CHOFRE, Significado y funcin..., cit., pp. 127 ss.

150

LEX SEGLERS

libertad [...] los lmites [...] en atencin de otros derechos y libertades [...] as como [...] con relacin al derecho de asociarse de determinados grupos de personas [...] o [...] a la libertad de no asociarse 18. La funcin de la ley orgnica prosigue la sentencia es la de regular los aspectos esenciales del desarrollo directo del derecho, mientras que corresponde al legislador ordinario estatal o regional la normacin de la materia como tal. As pues, la reserva de ley orgnica requiere nicamente la regulacin de un derecho fundamental o de una libertad pblica que desarrolle la Constitucin de manera directa y en elementos esenciales para la definicin del derecho fundamental (Fundamento Jurdico 7). La segunda reflexin es consecuencia de la primera: como el contenido de las materias reservadas a la ley orgnica ha de interpretarse restrictivamente, deber mantenerse un concepto del desarrollo directo en su sentido ms elemental: como todo contenido y slo aquel contenido insustituible para dar operatividad al derecho fundamental objeto de desarrollo [ya que] la Ley Orgnica que desarrolle un derecho fundamental nunca debe considerar que est en su mbito de competencia ms que todo aquello y slo aquello que permita convertir en aplicativo dicho derecho; en otras palabras, su concrecin primera; sin que concreciones meramente tcnicas o segundas puedan jams considerarse que forman parte de dicha reserva 19. La finalidad del desarrollo directo es la de establecer el status general del derecho o libertad, que, por coherencia con el mbito material y la funcin que cumple la ley orgnica, debe atenerse a sus propios lmites: la reserva del artculo 81.1 debe interpretarse de forma restrictiva, reduciendo al mnimo su contenido para ensanchar correlativamente el espacio abierto a la ley ordinaria. De no hacerse as se incrementar el sector sustrado a la voluntad del legislador ordinario [sea estatal o autonmico] a la mayora que corresponde legislar 20. Por tal razn, en la sentencia 127/1994, de 5 de mayo, el Constitucional argument que no todo lo que afecte a los derechos fundamentales [...] es un desarrollo directo de esos derechos fundamentales, esto es, una regulacin de sus aspectos esenciales que requiera de una disposicin de las Cortes emanada con forma de Ley Orgnica (Fundamento Jurdico 3). De la doctrina y la jurisprudencia ya pacfica hasta nuestros das se concluye que el concepto de la reserva ex artculo 81.1 es restrictivo, igual que el alcance material del desarrollo directo de los derechos y libertades
18 19 20

STC 173/1998, de 23 de julio (Fundamento Jurdico 8). J. F. CHOFRE, Significado y funcin..., cit., pp. 129-130. I. DE OTTO, Derecho Constitucional..., cit., p. 116.

LA LEY ORGNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA EN EL MARCO AUTONMICO ESTATAL

151

pblicas. Por ello tal como sostuvimos en otra sede 21, puede cabalmente pensarse que los artculos 5, 7 y 8 LOLR son parte del desarrollo directo de la libertad religiosa? Resultan acaso imprescindibles para dar operatividad a esta fundamental libertad? Son esos tres preceptos su concrecin primera? Forman parte de su contenido insustituible y necesario? Entendemos que no 22. Al respecto, Martnez-Torrn ya haba estimado que en la L.O.L.R. pueden detectarse dos partes bien definidas, cada una con un objetivo y un valor normativo diversos. La primera de ellas comprende los artculos 1 a 3, que tratan de expresar el contenido esencial del derecho a la libertad de religin, explicitando as lo establecido en el artculo 16 de la vigente Constitucin espaola. [...] esos tres artculos de la Ley orgnica, al constituir un desarrollo directo de un derecho fundamental estn como impregnados de constitucionalidad, poseen una indudable superioridad normativa sobre eventuales disposiciones contrarias de una ley ordinaria o autonmica, e incluso de un tratado internacional, en la medida que se presentan como una interpretacin per modum legis de la Constitucin 23. Para este autor, la perspectiva constitucional desde la que deben contemplarse los artculos 1-3 de la L.O.L.R. de carcter programtico, por explicitar el contenido de un derecho constitucional. Puede decirse que su valor es quasiconstitucional. De ah su singular preeminencia en el conjunto del cuadro normativo, que los convierte en punto de arranque para el proceso legislativo y administrativo dirigido a hacer realidad el derecho de libertad religiosa 24. A diferencia de los artculos 5, 7 y 8 LOLR, configuran un marco que, por su estrecha vinculacin a la Constitucin, resulta universalmente aplicable a todas las personas y confesiones incluida la catlica, por encima de cualquier otra norma jurdica, unilateral o bilateral 25.

. SEGLERS, Libertad religiosa..., cit., p. 75 El artculo 5 regula el Registro de Entidades Religiosas; el 7 las relaciones cooperativas; y el 8 la Comisin Asesora de Libertad Religiosa. A mi juicio, estos tres artculos no deban ostentar rango orgnico, sino ordinario, ya que rebasan el estricto desarrollo directo de una libertad como la religiosa. 23 J. MARTNEZ-TORRN, Jerarqua y antinomias de las fuentes del nuevo Derecho eclesistico espaol, Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, vol. III, 1987, pp. 137-138. 24 Ibid., pp. 138-139. 25 Ibid., p. 143.
22

21

152

LEX SEGLERS

V.

Las denominadas materias conexas y su ausencia en la LOLR

La pronta aparicin en la jurisprudencia constitucional de las materias conexas top con el riguroso criterio material que preside el contenido de las leyes orgnicas. Y es que, obvio es decirlo, la idea de conexin introduce un ensamblaje que puede contrariar la normacin de mnimos de la ley orgnica como excepcional instrumento del sistema de fuentes. Las materias conexas son aqullas que, sin encontrarse dentro del efectivo mbito material reservado a la ley orgnica, poseen una relacin ms o menos directa con los contenidos orgnicos de esta pieza legal. Dos son los motivos que sustentan la conectividad: en primer lugar, la expresin final del artculo 28.2 de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que seala que el Tribunal podr declarar inconstitucionales por infraccin del artculo 81 los preceptos de una Ley Ordinaria que hayan regulado materias reservadas a la Ley Orgnica, o bien impliquen la modificacin o derogacin de una ley aprobada con tal carcter... cualquiera que sea su contenido. Como se ha observado, con esta frase se recoge una concepcin formal de la ley orgnica, pues da entrada desde los aspectos ms insignificantes, que tienen naturaleza propia de reglamento, con tal que tengan carcter de materias conexas (por ejemplo, el art. 36 de la Ley Orgnica General Penitenciaria, que prev la existencia en las prisiones de un mdico odontlogo), hasta aquellas cuestiones que constituyen su esencia misma, como son, por ejemplo, el desarrollo mismo de un derecho fundamental 26. El segundo motivo que sustenta la conectividad se basa en la necesidad que siente el legislador orgnico cuando debe regular aspectos determinados que, por razones de proximidad temtica, de sistemtica o de buena poltica legislativa, aconsejan recurrir a las materias conexas: el legislador, al elaborar una ley orgnica, podr sentirse inclinado a incluir en ella el tratamiento de cuestiones regulables tambin por va reglamentaria, pero que en atencin a razones de conexin temtica o de sistematicidad o de buena poltica legislativa considere oportuno incluir junto a las materias estrictamente reservadas a la Ley Orgnica 27. Bajo el principio de seguridad jurdica, la conectividad queda sujeta al rgimen de congelacin de rango previsto en el artculo 81.2 CE, de manera que no se puede modificar o derogar por una Ley de rango ordinario. Para el Tribunal, cuando [...] en una misma Ley Orgnica concurran materias estric26 27

J. F. CHOFRE, Significado y funcin..., cit., p. 196. STC 5/1981, de 13 de febrero (Fundamento Jurdico 21).

LA LEY ORGNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA EN EL MARCO AUTONMICO ESTATAL

153

tas y materias conexas, hay que afirmar que en principio stas tambin quedaran sujetas al rgimen de congelacin de rango [...] y que as debe ser en defensa de la seguridad jurdica (art. 9.3 de la Constitucin). Pero este rgimen puede ser excluido por la propia Ley Orgnica en relacin con alguno de sus preceptos, indicando cules de ellos contienen slo materias conexas y pueden ser alterados por una Ley Ordinaria de las Cortes Generales o, en su caso, por leyes de las Comunidades Autnomas 28. En la sentencia 76/1983, de 5 de agosto, se dar un paso decisivo al reconocerse por primera vez la extralimitacin del legislador orgnico utilizando la tcnica de las materias conexas. Para el Tribunal, el que una Ley Orgnica pueda contener preceptos no orgnicos no significa [...] que sea suficiente la existencia de algn precepto de contenido orgnico para que pueda atribuirse a toda la Ley dicho carcter. Es preciso, en primer trmino, que el ncleo de la Ley afecte a materias reservadas a la Ley Orgnica, de acuerdo con lo establecido en el artculo 81.1 de la Constitucin, y la conexin no puede consistir en yuxtaponer preceptos referidos a materias distintas de las reservadas a tal tipo de Ley. Por otra parte, la Ley Orgnica slo puede incluir preceptos que excedan del mbito estricto de la reserva cuando su contenido desarrolle el ncleo orgnico y siempre que constituyan un complemento necesario para su mejor inteligencia, debiendo en todo caso el legislador concretar los preceptos que tienen tal carcter 29. Algo que no pudo ser previsto en 1980, cuando se aprob la LOLR, ya que sus artculos 5, 7 y 8 no concretaron el rango ordinario 30. Como la LOLR es anterior a la jurisprudencia sobre las materias conexas, no quedaron especificados en su texto los preceptos que deban contener ran28 La argumentacin prosigue as: Si tal declaracin no se incluyera en la Ley Orgnica, o si su contenido no fuese ajustado a Derecho a juicio del Tribunal Constitucional, ser la sentencia correspondiente de ste la que, dentro del mbito propio de cada recurso de inconstitucionalidad, deba indicar qu preceptos de los contenidos en una Ley Orgnica pueden ser modificados por Leyes Ordinarias del Estado o de las Comunidades Autnomas, contribuyendo de este modo tanto a la depuracin del ordenamiento como a la seguridad jurdica, que puede quedar gravemente afectada por la inexistencia o por la imperfeccin de las citadas normas de articulacin (STC 5/1981, de 13 de febrero, Fundamento Jurdico 21). 29 Ntese que aqu el Tribunal Constitucional no dice pueden, sino debiendo en todo caso. En efecto, en el Fundamento Jurdico 51 el Tribunal considerar que el legislador [orgnico] debe precisar en la Ley Orgnica cules sean tales preceptos no orgnicos, sin perjuicio de la competencia de este Tribunal para concretarlos mediante Sentencia, en caso de impugnacin de la Ley. 30 A partir de la STC 76/1983, de 5 de agosto, las caractersticas tcnicas de la conectividad son: a) Respeto al desarrollo del ncleo orgnico del derecho o libertad fundamental; b) Desarrollo conexo pero entendido como un complemento necesario; y c) Obligacin del legislador orgnico de sealar los preceptos que tengan ese carcter complementario.

154

LEX SEGLERS

go de ley ordinaria. En consecuencia, toda la LOLR goza de carcter orgnico, por lo que en sus artculos 5, 7 y 8 sin excepcin, se desarroll directamente el contenido de la libertad religiosa del artculo 16.1 de la Constitucin. Esta es otra de las razones que deben servir para una revisin crtica de la vigente LOLR. Entindase: no es que la Constitucin exija una iniciativa favorable a una nueva legislacin pro-libertad religiosa. Ni lo reclama ni lo exige, como algn autor as lo ha expuesto 31. Sin embargo, tampoco lo prohbe, y lo cierto es que tanto las ramificaciones del artculo 7.1 (Acuerdos de Cooperacin de 1992 con las minoras), como la LOLR misma (valorada a la luz de la evolucin jurisprudencial y doctrinal), han acabado por petrificarse. Ello entorpece, entre otras cuestiones, una que sigue siendo asignatura pendiente: la fluidez que exige el funcionamiento descentralizado de la gestin administrativa de las demandas del ejercicio de la libertad religiosa. VI. La futura LOLR: lneas de futuro

Hasta aqu hemos efectuado un balance de la LOLR desde la perspectiva tcnico-jurdica, y constatamos su clara descontextualizacin. Veamos ahora las propuestas de futuro, que pensamos deberan ser tenidas en cuenta caso de elaborarse una nueva Ley Orgnica de Libertad Religiosa. Sabemos que la existencia de una fuente del Derecho como es la ley orgnica, a la que se le anuda una reserva para el desarrollo de los derechos y libertades, condiciona per se al legislador ordinario, sea estatal o autonmico. Aunque la ley orgnica no sea formalmente una competencia, de facto acta como tal. No obstante, el verdadero ttulo de atribucin material es el artculo 149.1.1. CE. Esta competencia habilita al Estado para regular el contenido primario, las facultades elementales [...] y los lmites esenciales [...] de un derecho en aquello que sea necesario [...] para asegurar la igualdad de los espaoles 32. El primer mbito material corresponde al artculo 81.1, que regula el desarrollo directo, es decir, aquello que es imprescindible para dar sentido al derecho o libertad, como ocurri con el artculo 2 LOLR 33. En cambio, el segundo mbito corresponde al artculo 149.1.1., que es el ttulo competen31 Cfr., J. FORNS, Estudio y valoracin de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa: Perspectivas de futuro, en: AA.VV. (coords. A. DE LA HERA y R. M. MARTNEZ DE CODES), Proyeccin nacional e internacional de la libertad religiosa, Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, Madrid, 2001, pp. 219-265. 32 STC 173/1998, de 23 de julio (Fundamento Jurdico 9). 33 El artculo 2 LOLR establece el catlogo de derechos mnimos de la libertad religiosa: profesar las creencias, cambiar de confesin, practicar actos de culto, recibir asistencia religiosa, sepultura digna, celebrar los ritos matrimoniales, etc.

LA LEY ORGNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA EN EL MARCO AUTONMICO ESTATAL

155

cial del Estado cuya funcin consiste en establecer las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos de libertad religiosa. Cierto es que en 1980 era imposible predecir el proceso de descentralizacin poltica y el disfrute de los derechos fundamentales. Pero en estos momentos s parece oportuno interrogarse por los contenidos de la LOLR y su relacin con las Comunidades Autnomas y el principio de igualdad. El artculo 7.1 LOLR auto-asign (sin ningn anclaje competencial autntico) una reserva de ley a favor de las Cortes Generales, vulnerando la previsin del artculo 16.3 de la Constitucin y el principio de competencia derivado de los listados del Ttulo VIII. En virtud de esta auto-asignacin [que a diferencia del art. 117.c) de la Constitucin italiana no figura en el texto constitucional], el Estado pact en 1992 tres Acuerdos con los representantes judos, islmicos y protestantes. De este modo se empez a sectorizar la igualdad en el ejercicio de la libertad religiosa, ya que la LOLR no incluy las potencialidades unilaterales del artculo 149.1.1. El camino elegido consisti en reproducir el esquema de los Acuerdos de 1979 con la Santa Sede. Pero la gran diferencia es que stos s obedecen a un ttulo del Estado: el del artculo 149.1.3., que otorga la competencia exclusiva en las Relaciones internacionales, [como ocurre con el art. 117.a) de la Constitucin italiana]. Si comparamos la evolucin jurisprudencial de la ley orgnica con los artculos 5, 7 y 8 LOLR, se produce un claro contraste entre el entendimiento que de esta pieza del sistema de fuentes ha ido formulando el TC y la propia LOLR. Por su prontitud (es de 1980) y olvido del 149.1.1. CE, la LOLR no dio respuesta jurdica satisfactoria a las demandas de libertad religiosa en condiciones de igualdad, ni tampoco ha sido coherente con la estructura de un Estado que a partir de 1980 el TC consider compuesto por una pluralidad de legisladores regidos por el principio de competencia horizontal, no de jerarqua 34. Por ello, es factible legislar unilateralmente una nueva Ley Orgnica de Libertad Religiosa, combinando con rigor los artculos 81.1 (desarrollo directo) y 149.1.1. (condiciones bsicas de igualdad). De este modo la cooperacin quedara en segundo plano, como desarrollo del 149.1. y dentro de las competencias de los poderes pblicos 35 (tambin los Entes Locales y las CoLa preocupacin poltica fue patente en el debate parlamentario de la Moci 115/VI del Parlament de Catalunya, sobre la poltica envers les confessions religioses, en Butllet Oficial del Parlament de Catalunya, n. 202, 25-6-2001. El gobierno cataln cre su Secretaria dAfers Religiosos en el Departament de la Presidncia. Vid., . SEGLERS, La creacin de la Secretaria de Relacions amb les Confessions Religioses, Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, vol. XVIII, 2002, pp. 509-538. 35 El artculo 16.3 de la Constitucin seala: Ninguna confesin tendr carcter estatal.
34

156

LEX SEGLERS

munidades Autnomas) segn sus competencias, y no slo en manos del Estado a travs de la Direccin General de Relaciones con las Confesiones del Ministerio de Justicia. Sin embargo, un modelo de Estado descentralizado como el nuestro, requiere que se profundice en las relaciones interadministrativas de colaboracin. En efecto, toda accin llevada a cabo a partir de especficos mecanismos de colaboracin que vinculen Comunidades Autnomas y Estado, ha de tener lugar a partir del principio de lealtad institucional como criterio rector de la cooperacin entre las Administraciones pblicas. As, las Administraciones que se responsabilicen de la gestin de los asuntos religiosos porque no todas lo hacen pueden iniciar una nueva arquitectura institucional, que fomente la integracin de las Autonomas territoriales en el seguimiento y aplicacin de los Acuerdos de Cooperacin y los derechos de la libertad religiosa. Tomemos como ejemplo tres tcnicas bien conocidas: las Comisiones Bilaterales de Cooperacin que reuniran a miembros de las direcciones generales de asuntos religiosos, tanto la del Gobierno central como las de los Gobiernos autonmicos; las Conferencias Sectoriales por ejemplo para asuntos religiosos; los Convenios de Colaboracin verbigracia entre la DGAR y la Direcci General dAfers Religiosos de la Generalitat de Catalunya; o tambin la creacin de rganos Mixtos con funciones de estudio, consulta y propuesta 36. Y es que una futura Ley Orgnica de Libertad Religiosa debera
Los poderes pblicos tendrn en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones. Como puede verse, la Constitucin no atribuye ninguna reserva legislativa al Estado central para que coopere con las confesiones. En cambio, el artculo 7.1 LOLR reinterpreta injustificadamente la expresin poderes pblicos, restringindola solamente a las Cortes Generales del Estado central, obviando a los Parlamentos de las Comunidades Autnomas. 36 Las Comisiones Bilaterales de Cooperacin, con funciones de coordinacin y cooperacin pueden reunir a miembros del Gobierno central el titular de la DGAR, con miembros del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma en cuestin: el titular de la Direcci General dAfers Religiosos de la Generalitat de Catalunya, o sus respectivos equivalentes en otras Comunidades Autnomas. La creacin de estos rganos se efecta a travs de un acuerdo voluntario que determina los elementos esenciales de su rgimen. Las Conferencias Sectoriales, como rganos de composicin multilateral que pueden agrupar a miembros del Gobierno en representacin de la Administracin General del Estado y de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autnomas, tienen la facultad de adoptar acuerdos que firman el Ministro o Ministros competentes y los titulares de los rganos de gobierno correspondientes de las Autonomas que, en ningn caso, suponen renuncia de las competencias propias de las Administraciones que intervienen, y que pueden ser formalizados como convenio de Conferencia Sectorial. Tanto en razn de ello, como de la previsin legal de que tales Conferencias Sectoriales puedan crear Comisiones y Grupos de trabajo para la preparacin, estudio y desarrollo de cuestiones concretas que sean propias del mbito material de cada una de ellas, una Conferencia Sectorial de Asuntos Religiosos podra constituir un utilsimo grupo de trabajo

LA LEY ORGNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA EN EL MARCO AUTONMICO ESTATAL

157

prever, como hizo la presentada por el Grupo Parlamentario de ERC al Congreso, una remisin expresa de rango ordinario a las relaciones de colaboracin entre la Direccin General de Asuntos Religiosos y las Comunidades Autnomas. El propsito es conjuntar eficientemente las actividades de las Administraciones pblicas estatales y autonmicas que, por sus competencias, actan sobre una misma realidad social (la religiosa). La LOLR sufre una paradoja: el balance no ha sido negativo, pero tampoco del todo positivo. Una futura ley, en su parte no dogmtica, debera gozar de rango ordinario, y regular en un nuevo articulado amplio aspectos clave para la gestin de la libertad religiosa: nos referimos al Registro de Entidades Religiosas, la CALR y las tcnicas de cooperacin con las distintas tradiciones religiosas. Y, por lo que atae a la parte dogmtica (actuales arts. 1, 2, 3, 4 y 6), habra de reformarse la clusula de exclusin a la luz de la reciente jurisprudencia sobre inscripcin registral (que no es un derecho integrante del contenido esencial de la libertad de religin), y ampliarse el catlogo taxonmico del vigente anrtculo 2, por ejemplo contemplando objeciones de conciencia impensables hace tres dcadas, pues solamente se contempl la del servicio militar ex 30.2 CE. Igualmente, no debera perderse la ocasin para regular con rango orgnico el derecho a la autonoma confesional, siguiendo la lnea jurisprudencial inaugurada por el TEDH en los casos Serif c. Grecia 37, Hasan y Chaush c. Bulgaria 38 y Agga c. Grecia 39.

multilateral (Estado-Autonomas) para el seguimiento de la legislacin unilateral y la de los Acuerdos de Cooperacin en los territorios autonmicos. Los Convenios de Colaboracin a celebrar por la Administracin General o los Organismos pblicos dependientes de ella con los rganos correspondientes de las Administraciones de las Comunidades Autnomas en el mbito de sus competencias, pueden constituir un adecuado cauce de cooperacin entre la Direcci General dAfers Religiosos u homlogas y la Direccin General de Asuntos Religiosos. Un Convenio de tal ndole sera un primer paso para atender en comn el desarrollo de los Acuerdos de Cooperacin. 37 STEDH de 14 de diciembre de 1999. 38 STEDH de 26 de octubre de 2000. 39 STEDH de 17 de octubre de 2002.